ARTÍCULO

CONSTITUCIÓN, MINERÍA Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA

ARMANDO LUGO GONZÁLEZ

INTRODUCCIÓN

La constitución de 1991 en Colombia, fue en su momento una de las más avanzadas del
continente e incluso del mundo, por cuanto en ella se plasmaron una serie de derechos y
mecanismos para su materialización que llevaron a que esta se conociera como la
constitución de los derechos, la idea de este texto es mostrar las discusiones que se tejen
entre los derechos fundamentales y los derechos económicos.

Para lograr esta pretensión, en primera instancia se hacen algunas precisiones teóricas con
el ánimo de generar los pivotes a partir de los cuales se genera el análisis, esto con el ánimo
de brindar al lector una postura epistemológica que permita sacar algunas conclusiones, las
cuales sin llegar a ser definitivas, si pueden ser importantes por su sustento académico y
argumentativo.

En un segundo momento, se hace un acercamiento al proceso que se vivió en la

construcción de la nueva constitución en Colombia, con lo que se pretende tratar de mostrar
la entrada al nuevo constitucionalismo latinoamericano, sin desconocer en las conclusiones
los debates que surgen de esta concepción.

En un tercer momento, se hace un acercamiento a lo referente de los derechos

fundamentales y derechos económicos, esto con la intención de mostrar algunas de las
discusiones que se generan al momento en que se cruzan en espacios como el de la minería,
donde se terminan privilegiando los derechos de las minorías a nombre de las mayorías.

Finalmente se plantean un conjunto de conclusiones, con la pretensión de mostrar algunos

de los debates que dan a lo largo del texto de forma tacita y que es necesario enunciarlas de
manera expresa, así mismo, se muestran algunos elementos sugerentes a los desarrollos
teóricos a lo largo del texto.

ALGUNAS PRECISIONES TEÓRICAS

Para hacer un análisis constitucional, específicamente en lo referente a los derechos

fundamentales en la constitución de 1991 en Colombia, buscando la relación que se teje
entre estos, el medio ambiente y la explotación minera, no es una tarea sencilla y requiere
de unos presupuestos teóricos que permitan un acercamiento valido a este tema tan
espinoso , con el ánimo de generar conclusiones aceptables, en ese sentido se tratara de
establecer algunas aproximaciones teóricas a elementos como: nuevo constitucionalismo,

1
Estado social de derecho, poder constituyente y poder constituido, soberanía del poder
constituyente, derechos sociales, derechos económicos.

NUEVO CONSTITUCIONALISMO

El nuevo constitucionalismo, como corriente teórica no está plenamente consolidada1,

debido a que no es producto del trabajo de los académicos, sino que se caracteriza por
surgir de las demandas de los movimientos sociales que reclaman procesos constituyentes,
esto indica que el nuevo constitucionalismo no ofrece formulas únicas, aplicables a todos
los países Latinoamericanos y mucho menos es extensible a Estados de otros continentes,
pero se puede decir que sí hay algunos rasgos comunes susceptibles de ser contrastados y
teorizados en los países que tuvieron procesos que desembocaron en la construcción de
nuevas constituciones en América Latina.

A partir de esta precisión inicial, se puede plantear que si el nuevo constitucionalismo es

producto de las demandas de grupos sociales y de movimientos de masas, es el poder
constituyente primario manifestándose alrededor de temas de interés nacional que son
vistos como críticos y que generan perdida de hegemonía al poder constituido, es decir hay
una crisis al interior del Estado que reclama un nuevo pacto político que permita el
reconocimiento de este Estado a partir de acuerdos vinculantes.

Lo anterior se articula al hecho de que “El nuevo constitucionalismo mantiene las

posiciones sobre la necesaria constitucionalización del ordenamiento jurídico con la misma
firmeza que el neoconstitucionalismo y plantea, al igual que éste, la necesidad de construir
la teoría y observar las consecuencias prácticas de la evolución del constitucionalismo hacia
el Estado constitucional. Pero su preocupación no es únicamente sobre la dimensión
jurídica de la constitución sino, incluso en un primer orden, sobre la legitimidad
democrática de la constitución. En efecto, el primer problema del constitucionalismo es
servir de traslación fiel de la voluntad constituyente y establecer los mecanismos de
relación entre la soberanía, esencia del poder constituyente, y la constitución, entendida en
su sentido amplio como la fuente del poder (constituido y, por lo tanto, limitado) que se
superpone al resto del derecho y a las relaciones políticas y sociales.”2

Ahora bien, el nuevo constitucionalismo que enmarca los procesos constituyentes de

Colombia, Venezuela, Bolivia y Ecuador, no surge como un proyecto totalmente autónomo,

1
Esta postura puede ser ampliada consultando el artículo: ¿Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo
Latinoamericano como corriente doctrinal consolidada? de los profesores: Roberto Viciano Pastor y Rubén
Martínez Dalmau.
2
VICIANO PASTOR Roberto y MARTÍNEZ DALMAU Rubén, “¿Se puede hablar de un nuevo
constitucionalismo Latinoamericano como corriente doctrinal consolidada?” en
http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf, España (Universidad de Valencia)
(15/07/2013). Pág. 4.

2
pues así se desarrolle a partir de iniciativas populares o por lo menos reivindicadas por
grandes grupos sociales en cada uno de estos países, se pueden encontrar puentes con lo
que se denomina constitución democrática, surgida en el siglo XVIII en Estados Unidos y
Francia.

“De hecho, el nuevo constitucionalismo como corriente doctrinal tiende puentes hacia el
propio origen del contexto de la Constitución democrática. Las constituciones democráticas
surgen en un momento muy específico, que es finales del siglo XVIII, en un lugar también
bastante concreto que es Estados Unidos y Francia (Europa) y a partir de ahí se expande la
idea de que dos dimensiones, que durante mucho tiempo habían sido casi contrarias, por un
lado la legitimidad del poder basada en la democracia, y por otro el constitucionalismo
fundamentado en el control del poder del Estado, podían unirse y existir un poder
controlado, que llamamos poder constituido, fundamentado en una legitimidad del pueblo,
que llamamos poder constituyente. Esa es la idea básica del constitucionalismo
democrático.

Lamentablemente desapareció por la ola conservadora, sobre todo durante todo el siglo
XIX –alianzas terribles entre reyes y burguesía se produjeron en Europa-, con lo que el
concepto de constitucionalismo democrático acabó siendo puramente banal, es más, incluso
peligroso. En el siglo XX, después de la experiencia del constitucionalismo social en
Europa, aparecen una serie de asambleas constituyentes –se entiende que procesos
constituyentes democráticos– que crean unas constituciones de nuevo cuño, pero que
mantienen una relación bien importante con las constituciones del liberalismo clásico-
democrático. A esas constituciones son a las que llamamos constituciones del nuevo
constitucionalismo, pues plantean de nuevo la recuperación del concepto democrático de
Constitución.
Desde ese punto de vista, es un nuevo constitucionalismo, ya que esas constituciones son
fruto del poder constituyente, no solamente porque incorpora elementos dentro del poder
constituido muchos más cercanos a lo que hoy en día entenderíamos como una democracia
emancipadora o una democracia profundizada. A estas constituciones, como son
constituciones que aparecen en primer lugar en América Latina, se les puede llamar
constituciones del nuevo constitucionalismo latinoamericano.…”3

Lo anterior promueve la pregunta sobre el origen del poder, -quién tiene la potestad para
cambiar la constitución- naturalmente en el nuevo constitucionalismo se hace por voluntad
del pueblo, a partir de un estado de crisis que crea una necesidad constituyente. El pueblo
entonces, es lo que se denomina poder constituyente, ya que es el único con la potestad para

3
SOSA SACIO Juan Manuel, entrevista a Rubén Martínez Dalmau, “¿Qué es el “nuevo
constitucionalismo latinoamericano”?” en Gaceta Constitucional Nº 52
http://www.gacetaconstitucional.com.pe/sumario-cons/doc-
sum/GC%2052%20Juan%20Manuel%20SOSA%20SACIO.pdf (25/07/2013) pág. 301.

3
cambiar la constitución, en ese sentido es democrático, soberano e ilimitado, además de ser
este sujeto colectivo el que legitima al poder constituido, que se caracteriza porque es
limitado por la constitución y es indirectamente democrático en el sentido en que es
legitimado por el poder constituyente.

Ahora bien, si el poder constituido es limitado por el poder constituyente a través de la

constitución, indica que el gobierno es reconocido democráticamente por el pueblo que
posee un poder soberano y emancipador de trasladar su voluntad al poder constituido. De
no ser así, la constitución dejaría de ser el reflejo de la voluntad popular, para ser la
voluntad de los grupos mayoritarios del congreso o de cualquier otro ente legislativo que se
indilgue este derecho, hecho que se puede dar como legal mas no como legítimo y por ende
la constitución dejaría de ser un elemento emancipador y por supuesto democrática.

Pero es de anotar que este escenario, donde el poder constituyente es soberano, ilimitado y
legitimador del poder constituido, requiere de unos sujetos con capacidad para leer y
comprender el momento histórico, con un grado de madurez política, consiente de ser un
sujeto de derechos y reconocer un estado de crisis que reclame una nueva constitución.

“Por todo ello, el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la

exterioridad de la constitución; es decir, su legitimidad, que por su propia naturaleza sólo
puede ser extrajurídica. Posteriormente –como consecuencia de aquélla- interesa la
interioridad de la constitución, con particular referencia –y en ese punto se conecta con los
postulados neoconstitucionalistas- a su normatividad. Desde los axiomas democráticos, el
fundamento de la constitucionalización del ordenamiento jurídico sólo puede encontrarse
en que la constitución es el mandato del constituyente, y refleja su voluntad. Por esa razón,
el Estado constitucional sólo puede ser el Estado regido por una constitución del Estado
constitucional; esto es, una constitución legitimada democráticamente por el poder
constituyente -y que, como consecuencia de ello, refleja su voluntad-, que rige sin
excepciones las relaciones jurídicas y políticas creadas a partir de ella. El nuevo
constitucionalismo es, en consecuencia, una teoría del Derecho, pero sólo subsidiariamente
y en la medida en que la constitución rige el resto del ordenamiento jurídico; el nuevo
constitucionalismo es, principalmente, una teoría (democrática) de la constitución.” 4

Lo anterior hace que las constituciones del nuevo constitucionalismo, por su origen
reclamen mayor equidad social, debido esto a que son producto de las crisis que en
América Latina afrontan los diferentes Estados en su interior, crisis de discriminación
étnica, cultural, política, social, entre otras, las cuales llevan a actores sociales a pensar

4
VICIANO PASTOR Roberto y MARTÍNEZ DALMAU Rubén, “¿Se puede hablar de un nuevo
constitucionalismo Latinoamericano como corriente doctrinal consolidada?” en
http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf, España (Universidad de Valencia) (15/07/2013).
Pág. 4.

4
nuevos proyectos políticos que terminan siendo acogidos por las mayorías, en contra de las
reformas estructurales aplicadas en este continente desde la década de los ochenta.

En lo que se puede apreciar hasta aquí, dentro de los elementos fundamentales del nuevo
constitucionalismo esta la participación popular como elemento detonador de procesos
constituyentes, es decir la recuperación del concepto del poder constituyente en manos del
constituyente primario, elemento que desemboco en asambleas constituyentes, además de
surgir otro elemento fundamental como es la legitimación de las nuevas constituciones por
este poder constituyente, lo que la hace democrática y emancipadora.

Para cerrar este subíndice se puede citar a manera de síntesis el siguiente texto: “El
concepto de nuevo constitucionalismo latinoamericano viene a englobar una seria de
experiencias constitucionales comparadas, producidas en América Latina, que con
características diversas, tienen en común una serie de rasgos constitucionales que
podríamos resumir brevemente en los siguientes: constituciones surgidas de procesos
constituyentes articulados a través de Asambleas Constituyentes y consultas populares
aprobatorias de los mismos; procesos constituyentes generados por la presión de la mayoría
de sus respectivas sociedades que consideraban que había que romper con los modelos
preexistentes de inspiración europea y norteamericana; constituciones que muestran una
gran preocupación por generar garantías efectivas tanto de los derechos civiles, políticos
como sociales; que recogen múltiples mecanismos de participación popular; que pretenden
integrar plenamente la realidad indígena de Latinoamérica a través de mecanismos de
especial protección y del uso del pluralismo jurídico; y, por último, constituciones que
incluyen un amplio abanico de disposiciones para la defensa del dominio público de los
recursos naturales, de los servicios públicos esenciales y para la regulación y control del
mercado.”5

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El Estado Social de Derecho, integra dos elementos esenciales, en primera instancia lo

referente al Estado de Derecho y en segunda el Estado Social, en ese sentido hay que hacer
algunas precisiones teóricas, iniciando por el Estado de Derecho.
El Estado de Derecho hace referencia a la defensa de los derechos fundamentales, en ese
sentido integra lo legal y el ejercicio de la libertad. “la doctrina de los derechos
fundamentales del Estado de Derecho se ha presentado como un modelo articulador de las
exigencias, en principio antagónicas, que reflejan las ideas de libertad y de ley, en cuanto
imperativo de la comunidad social. La superación de esta antinomia sólo podía llegar a

5
VICIANO PASTOR Roberto “EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: SU
DESARROLLO LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL” conferencia pronunciada en el “XV Encuentro de
Latinoamericanistas Españoles: CONGRESO INTERNACIONAL “AMÉRICA LATINA: LA
AUTONOMÍA DE UNA REGIÓN” en http://xvencuentroceeib.cps.ucm.es/content/der1-el-nuevo-
constitucionalismo-latinoamericano (29/07/2013)

5
partir de una síntesis de ambas nociones. Para ello era necesario concebir la ley no como un
producto del arbitrio, sino de una voluntad general encaminada directamente a garantizar
los derechos fundamentales de los individuos. Hacia esa síntesis se dirigió la idea guía del
Estado de Derecho, en el que los derechos fundamentales no aparecen como concesiones,
sino como corolario de la soberanía popular, a través de cuyo principio la ley no solo
implica un deber, sino también un derecho para el individuo.”6
Es de aclarar entonces, que el tema de los derechos fundamentales es anterior al Estado de
Derecho, esto debido a que las declaraciones de derechos en el siglo XVIII (Francia,
declaración de los derechos del hombre y del ciudadano 1789), está presente en el
constitucionalismo moderno y es una respuesta al Estado Absolutista, en el sentido de que
el Estado de Derecho, limita y legisla sobre la defensa de los derechos de los habitantes de
ese Estado.
“Ahora bien, si es innegable la dependencia histórica del Estado de Derecho de las
declaraciones de los derechos humanos, no es menos cierto que éstas no pueden alcanzar su
formulación positiva al margen del ordenamiento jurídico del Estado. Si bien los derechos
fundamentales encarnan, a su vez, los principios inspiradores de toda política estatal. Por lo
que cumplen una misión de fundamento y límite de todas las normas que organizan el
funcionamiento de los poderes públicos, y, en suma, de todas las experiencias concretas de
juridicidad surgidas en el seno del ordenamiento en que se formulan.”7

El Estado de derecho además, se platea como la institucionalidad al servicio de la

ciudadanía en cuanto a que la protege de los abusos del poder público, propios del sistema
capitalista, así como también, se puede decir que toma elementos del socialismo
democrático, en el sentido de exigir al Estado las condiciones materiales y sociales, como
elementos para una sociedad justa, por lo menos en teoría.

Lo anterior plantea una estrecha relación entre el poder y el derecho, juntos al servicio del
poder constituyente, inmersos en un proyecto político donde es Estado es garante de la
dignificación del individuo y para ello usa la ley, en contraposición de los regímenes
totalitarios y autoritarios, es un paradigma que se erige como hegemónico en el mundo, a
partir de la universalización del discurso y la legitimación o el reconocimiento de este
Estado como la alternativa más viable en el mundo.

“Detrás del marco jurídico de la potestad del Estado se perfilan en realidad visiones
bastante diferentes de las relaciones entre Estado y derecho: el Estado de derecho es a veces
el Estado que actúa por medio del derecho, a veces el Estado que se somete al derecho y a
veces el Estado cuyo derecho implica algunos atributos intrínsecos; estas tres versiones

6
PEREZ LUÑO Antonio, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución” editorial Tecnos,
Madrid 1991. Pág. 212
7
PEREZ LUÑO Antonio, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución” editorial Tecnos, Madrid
1991. Pág. 212.

6
(instrumental, formal, sustancial) esbozan varias figuras posibles, varios tipos de
configuración del Estado de derecho con consecuentes implicaciones políticas.

Sin embargo, en Francia, como en Alemania, la concepción formal terminara por triunfar:
el Estado de derecho como un tipo particular de Estado, sujeto a un “régimen de derecho”,
es decir, cuya acción se encuadra enteramente y se regula por el derecho; esto es, sus
distintos órganos no pueden actuar sino en virtud de una habilitación jurídica y deben hacer
uso solamente de los medios autorizados por el derecho.”8

El Estado social por su parte, atiende a una serie de elementos que el Estado debe proveer a
la sociedad, sin excluir a nadie, sus políticas impactan tanto a grupos organizados como a
individuos sin respaldo organizativo, en ese sentido está dirigido a los sectores vulnerables
de la sociedad, a esos excluidos de los niveles de vida dignos de los seres humanos.

Es de aclarar que de todas maneras los individuos organizados son menos vulnerables hacia
el poder Estatal y los poderes privados, pues son las organizaciones como el sindicato las
que permiten luchar y hacer cumplir loa derechos sociales, proveyéndoles un cierto nivel de
inmunidad, frente a procesos judiciales. Pero este escenario lleva a que de una lucha mayor
frente a la defensa de los derechos laborales como el salario o las condiciones de trabajo
por ejemplo, y se dejen de lado los derechos sociales.

Con lo anterior se puede establecer entonces, que un Estado que garantice, a través del
reconocimiento constitucional los derechos fundamentales y en ese sentido genere políticas
en contra de la desigualdad social, dignifique la persona humana, proteja los intereses de la
ciudadanía, respete los derechos humanos, se practique la libertad, es un Estado social de
derecho.

En síntesis lo que se debate en el Estado social de derecho es la presencia de derechos

colectivos por un lado, heredados de la concepción socialista de Estado, donde el estado
garantiza el desarrollo social y la redistribución de la riqueza, y por otro la concepción
liberal de Estado, donde se garantizan los derechos individuales, centrándose en la libertad
y el derecho a la propiedad privada, es entonces el Estado social de derecho, un punto
intermedio entre estas dos concepciones, es un debate entre lo privado y lo público, entre
más o menos Estado, lo que implica que no todas las materializaciones y teorías del Estado
social de derecho sea iguales.

Ahora bien, si estas concepciones de Estado, están inmersas en su materialización, cabe la

posibilidad de que existan elementos antagónicos dentro del Estado, por cuanto por un lado
se defienden intereses individuales, con individuos centrados en lo económico y en el

8
CHEVALLIER Jacques, “El Estado Posmoderno” Editorial Universidad Externado de Colombia” Colombia
2011. Pág. 302.

7
mercado y por otro, intereses sociales que riñen con la propiedad individual y las
desigualdades.

Lo anterior lleva a pensar que en el Estado social de derecho, la propiedad privada genera
desarrollo y promueve o está al servicio de la sociedad, en ese sentido el Estado reduce las
tenciones y permite la convivencia de las dos concepciones, bajo el imperativo de la ley y
no de los hombres o de los gobiernos, guardando siempre la opción de intervenir en los
asuntos de interés social.

ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA

La constitución de 1991 en Colombia, establece en el artículo 1, que este país es un

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general., hecho que tiene
múltiples implicaciones, la primera es que en su definición se consideran tres elementos, el
Estado, la sociedad y el derecho, los cuales tiene implicaciones y responsabilidades para el
poder constituido.

“El carácter social del Estado de derecho hace de éste hoy en día el único justificable moral
y políticamente, pues en contraste con el Estado de derecho que caracteriza a la sociedad
liberal burguesa y que defiende con exclusividad los derechos civiles y políticos, el Estado
social de derecho se esfuerza adicionalmente en la realización de los derechos sociales
fundamentales, entre ellos la alimentación, el techo, la educación, la salud, el trabajo y la
seguridad social. De esta manera se busca que la concepción de Estado propicie el ejercicio
de la libertad y la igualdad reales y no meramente formales. La realización de los derechos
sociales fundamentales es, entonces, el criterio por excelencia para evaluar la verdadera
existencia de un Estado social de derecho.”9

En ese sentido el Estado Colombiano, a través del reconocimiento que se hace en la

constitución de 1991, está comprometido a cumplir con la materialización de los derechos
fundamentales, estos que el poder constituyente por medio de sus representantes en la
asamblea nacional constituyente impuso y los plasmo en la constitución, los mismos que
determinaron que este era un Estado social de derecho.

Así mismo, el origen del poder está en el pueblo soberano, es el poder constituyente el que
decide sobre la constitución, la manera de hacerlo es democrática, participativa y pluralista,

9
ARANGO Rodolfo, “ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS” en Separata especial
de revista número (Colombia insiste en los derechos humanos) Apartes principales del trabajo
presentado en el panel 6, «Estado social de derecho y derechos humanos», en el que intervinieron
igualmente Susan Lee y Ramiro Rodríguez. (economia.uniandes.edu.co/.../Arango-Estado_Social_)
31/09/2013
8
lo que indica que con la constitución de 1991, se abrió la puerta para la participación, desde
diversas orillas y perspectivas, se rompió el monopolio de los dos partidos tradicionales.

“El hilo conductor de la constitución de 1991, fue la participación ciudadana. Se

establecieron mecanismos directos como el cabildo abierto, el referendo, la consulta
popular y el plebiscito, además de la revocatoria del mandato. La participación ciudadana
en el nivel consultivo, abarco el conjunto de los servicios esenciales. No obstante, la propia
constitución fue demasiado rígida en los requisitos para su uso. Ëstos fueron endurecidos
haciendo que su real posibilidad sea demasiado exigente para los ciudadanos y
ciudadanas.”10

Además de lo anterior, otro elemento a resaltar es el reconocimiento a las minorías étnicas,

a las cuales les permitió llegar a participar en el congreso, mitigando los problemas de
exclusión social y política, sin olvidar que fue la puerta de entrada de grupos insurgentes a
la vida política del país, los cuales también han ocupado cargos de alto nivel en el país.

ALGUNOS COMENTARIOS A LA CONSTITUCIÓN DE 1991

La constitución de 1991 en Colombia es producto de un proceso de negociación entre los

partidos tradicionales inicialmente, los cuales involucraron algunos sectores organizados en
partidos, como la Unión Patriótica y el Nuevo Liberalismo, este proceso termino con el
“acuerdo de la casa de Nariño” el cual pretendía convocar un plebiscito, con el ánimo de
que el pueblo colombiano se manifestara en torno a una propuesta de reforma
constitucional elaborada por una comisión preparatoria, pero está, en el desarrollo de los
hechos, en los cuales se generan movimientos de masas, como es el caso de los estudiantes
termino por consolidar un proceso constituyente que se tradujo en una nueva carta política.

El proceso de reforma constitucional que se plantea en 198811 y que concluye con la

Asamblea Nacional Constituyente y una nueva constitución en 1991, se empieza a
concretar cuándo es elegido Virgilio Barco Vargas, para el periodo de 1986 a 1990, en un
país que se caracterizaba por tener unos grupos guerrilleros fortalecidos, un paramilitarismo
en ascenso, carteles de narcotráfico muy fuertes y un gobierno capturado por la corrupción.

10
PÁGINA EDITORIAL, “La Constitución de 1991: logros y avatares” en Revista Foro Nº 41, junio 2001.
Ediciones Foro Nacional por Colombia, Bogotá. Pág. 2.
11
“La propuesta de rehacer la Constitución es antigua. Ya en 1953, las “autodefensas campesinas”, más tarde
FARC, habían solicitado del gobierno la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. (Más
exactamente, la solicitud fue formulada por las fuerzas guerrilleras del sur del Tolima, como condición para
su desmovilización.) La idea fue recogida mucho después, durante el gobierno de Betancur, por el EPL y por
otras organizaciones de izquierda. El M-19 puso como condición de la tregua la realización de un etéreo
Diálogo Nacional e hizo todos los esfuerzos por implicar en la iniciativa de la clase política, pero no le fue
posible. El Diálogo se puso en marcha a comienzos de 1985, cuando ya languidecía el proceso de paz, y
feneció con él.” RESTREPO Luis Alberto, Asamblea Nacional Constituyente en Colombia: ¿Concluirá por
fin el Frente Nacional? Pág. 57. En Revista Análisis Político Nº 12, enero a abril de 1991.

9
En este escenario de caos, la idea de referendo12 se ve como una salida política para lograr
una nueva alianza política, más sin embargo esta fórmula presentada por el gobierno liberal
necesitaba de la bendición del partido Social Conservador, lo que genera un debate de
amplias proporciones políticas, jurídicas y metodológicas en torno a la idea de referendo.

En el debate que se suscita entre los partidos tradicionales frente a la posibilidad de

convocar al pueblo a las urnas en torno a un plebiscito el 13 de marzo, día en el que estaba
programada la elección popular de alcaldes, el Partido Social Conservador, presenta una
primera objeción por la fecha, el argumento según este partido era que se interfería con el
proceso constitucional en marcha y por los tanto las fuerzas de este partido se abstendrían
de votar el plebiscito y se rompería el dialogo con el gobierno del presidente Virgilio
Barco.

En este proceso de discusión, se reúnen el presidente de la república y el ex presidente

Pastrana y en medio de la crisis llegan a acuerdos, el Partido Social Conservador se
compromete a desarrollar una propuesta, la cual consistió en un respaldo a la
modernización institucional que reclama el país y para esta modernización proponen que
sesenta días después de la elección popular de alcaldes, se convoquen a los partidos
representados en el congreso, la iglesia, representantes de la producción y del trabajo, las
fuerzas de opinión, las cuales junto con el gobierno nacional deberían presentar fórmulas
para modernizar las tres ramas del poder y las estructuras del Estado.

Ante la respuesta del Partido Social Conservador, el gobierno nacional, a través del
ministro Gaviria, planteo que las alternativas al referéndum o la asamblea constitucional, no
satisfacen los requisitos del gobierno y por lo tanto se reitera la fecha del 13 de marzo, que
como ya se enuncio coincide con la elección popular de alcaldes, esto llevo a que el Partido
Social Conservador declarara rotos los diálogos con el gobierno de turno.

Después de rotos los diálogos, los representantes del partido Social Conservador, ministros,
exjefes de Estado, se agitan en un ir y venir de reuniones con el ánimo de buscar una
fórmula que permitiera superar la crisis, finalmente el ex presidente Pastrana y Carlos
Holguín Sardí, redactan un documento que reza: “Una comisión de Estudios
Constitucionales entrará desde ahora a estudiar las reformas, así como el compromiso

12
“las palabras plebiscito y referéndum se refiere a la capacidad que tiene el pueblo de participar en las
decisiones de un sistema democrático…. El mecanismo más común, utilizado en esas democracias
semidirectas es el llamado Referéndum o plebiscito…. La diferencia entre Plebiscito y Referéndum no es muy
clara en las doctrinas sobre Derecho Constitucional. Es más, para algunos, se trata de términos idénticos:
ambos se refieren a la capacidad del pueblo para aprobar o rechazar decisiones de sus representantes…”
CHARRIA ANGULO Alfonso, “Plebiscito, Referéndum o Dictadura?” Editorial Nomos, Bogotá 1988. pág.
13-14-15. (para ampliar ver se puede consultar el texto referido)

10
adquirido de un referendo sobre las mismas para el mes de diciembre del presente año, en
virtud de convocación de un órgano que quedará por definir.”13

Esta fórmula fue perfeccionada y con el compromiso de los conservadores de participar en

el referéndum y votar afirmativamente a las propuestas de reforma constitucional, se ve la
luz al final del camino, es así como se rompe el orden jurídico, constituyendo un traspiés a
la constitución de 1886, creando la necesidad de pensar en cuál es la fórmula más adecuada
para hacer el llamado al constituyente primario.

El primer problema era que el presidente de la republica estaba impedido para convocar
plebiscitos, la solución se presenta en el llamado “Acuerdo de la Casa de Nariño” en el cual
se establecía la necesidad de convocar al poder constituyente a participar en un referéndum,
cuya forma de participar era aprobando o rechazando el producto de una comisión de
estudio de reforma constitucional.

En cuanto a la Comisión Preparatoria de la reforma constitucional estaba integrada por:

“Dos ministros, cinco miembros de la Dirección Nacional Liberal, cinco miembros de la
Dirección del Partido Social Conservador, el director del Nuevo Liberalismo y un miembro
de la Unión Patriótica.”14 Esta comisión determinaría los temas de los que se encargaría la
Comisión de reajuste institucional integrada por 50 personas, escogidos por el Congreso
Nacional y cuya función era la de producir una propuesta de reforma que sería llevada a
referéndum.

Ahora bien, como el “Acuerdo de la Casa de Nariño”, se hace por fuera del poder de las
instituciones del Estado, ya que se firma entre el presidente y un particular15, trae como
consecuencia la reacción de sectores políticos en contra de tal acuerdo, considerándolo
inconstitucional y por ende fuera de toda legalidad. Más sin embargo, este acuerdo es el
inicio de un proceso constituyente y de grandes repercusiones para el país.

Finalmente el consejo de Estado anulo el acuerdo, más sin embargo el presidente Virgilio
Barco, propuso al congreso de la republica una reforma, pero al momento de entrar al
debate algunos miembros del congreso introdujeron el debate sobre la extradición, lo que
lleva al presidente a retirar le propuesta de reforma.

En vista de estos acontecimientos, “Barco propuso, entonces, al Congreso, un proyecto de

reforma de ciento ochenta artículos sobre todos los temas de la carta fundamental. Cuando
ya el texto estaba listo para su aprobación, algunos congresistas le incorporaron el

13
Texto citado por: CHARRIA ANGULO Alfonso, “Plebiscito, Referéndum o Dictadura?” Editorial Nomos,
Bogotá 1988. pág. 107.
14
CHARRIA ANGULO Alfonso, ídem. Pág. 109.
15
El acuerdo de la “Casa de Nariño” se firma entre el presidente electo Virgilio Barco Vargas y Misael
Pastrana Borrero, este último no tenía ningún cargo en el gobierno, por lo tanto era igual a cualquier otro
ciudadano Colombiano.

11
controvertido tema de la no-extradición de nacionales. El presidente, comprometido en la
guerra contra los traficantes, retiró el proyecto.”16

En este caos que se vivía al interior del poder constituido, sumado a un fenómeno de
violencia política generalizada, con unos grupos de narcotráfico fortalecidos y avanzando
hacia la captura del Estado, es decir en una crisis de hegemonía, nace la iniciativa de la
séptima papeleta.

Ahora bien, este vacío de hegemonía del proyecto político, genera las condiciones para que
se dé la necesidad de una constituyente, la cual va a encontrar eco en el movimiento
estudiantil, tanto de universidades privadas como públicas, cabe aclarar que este
movimiento no recoge a todo el movimiento estudiantil, debido a que algunos sectores no
estaban de acuerdo porque esperaban salidas más radicales a la crisis y se movilizaban en
contra de las reformas estructurales ortodoxas impulsadas por los neoliberales.

En cuanto al movimiento de la séptima papeleta, integrado por estudiantes promovió la idea

de un plebiscito que condujera a la conformación de una Asamblea Nacional Constituyente,
dicha propuesta fue difundida por los medios de comunicación y fue ganando consenso en
el pueblo Colombiano, finalmente el movimiento logro que se incluyera una séptima
papeleta en las elecciones del 11 de marzo de 1990, en la cual se elegían alcaldes,
concejales, diputados y congresistas, la propuesta fue acogida por el electorado y se
reconoció en las urnas con una votación mayoritaria.

“El aliento inicial de esta reforma lo constituyó el asesinato del líder liberal Luis Carlos
Galán por sicarios del narcotráfico en agosto de 1989 y el posterior movimiento estudiantil
(conocido como el “movimiento por la séptima papeleta”) que presionó al gobierno del
presidente Virgilio Barco a expedir las medidas que permitieron la convocatoria de la
Asamblea Nacional Constituyente.”17

En ese escenario la propuesta fue acogida por el presidente Virgilio Barco y su sucesor
Cesar Gaviria, el problema radica en que el presidente en ejercicio (Virgilio Barco), elabora
una propuesta que consistía en hacer un nuevo referéndum en las elecciones presidenciales
de mayo de 1990, esto haría oficial la consulta, además, trato de promover una idea que le
daba un giro a la de la séptima papeleta, envés de una Asamblea Nacional Constituyente, se

16
RESTREPO, Luis Alberto, “Asamblea Nacional Constituyente en Colombia: ¿concluirá por fin el Frente
Nacional? Pág. 58. En Revista “Análisis Político” Nº 12 enero a abril de 1991. Universidad Nacional de
Colombia. Pág. 52 - 60.
17
RESTREPO Esteban, “Reforma Constitucional y Progreso Social: La “Constitucionalización de la Vida
Cotidiana” en Colombia” (2002). SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política)
Papers. Paper 14. En:
http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1013&context=yls_sela

12
establecería un Asamblea Constitucional, cuya función era reformar la constitución y no
elaborar una nueva.

Con este presupuesto, es decir recortando el alcance de la propuesta debido a que era el
poder constituido el encargado de proponer los temas de reforma, lo que de entrado
decapitaba el poder soberano del poder constituyente, se hace una nueva consulta y el
electorado sin percatarse del cambio, inocentemente aprueba con un porcentaje de
96.91%18 de los asistentes a las urnas la propuesta presidencial.

“Apenas posesionado de su cargo, en agosto de 1990, el presidente Gaviria firmó un

acuerdo con las fuerzas presentes en el gobierno, entre las que se contaba la Alianza
Democrática M-19. Se aceptaba así el alcance meramente constitucional de la Asamblea y
se le fijaba un temario de diez puntos. Pero, de nuevo, al final del proceso, la corte volvió a
declarar inconstitucional el proyecto. Gaviria aprovecho entonces la inconformidad
nacional para lanzar una intensa campaña publicitaria destinada a enfrentar al país con la
corte. Los magistrados les salieron adelante al presidente: declararon exequible la
Asamblea pero le restituyeron el carácter de constituyente y rechazaron toda limitación de
su soberanía. La disputa interna entre las ramas del poder terminó, pues, favoreciendo la
formula propugnada años atrás por la izquierda y relanzada por el plebiscito espontáneo de
1990.”19

Con este conjunto de hechos no solo se propinaba un golpe a la clase política y su falta de
liderazgo, manifestado en la falta de un proyecto político hegemónico, desgastado y en
decadencia, cooptado por la corrupción y los grupos al margen de la ley, sino que además
se consolidaba una propuesta política que ponía fin al bipartidismo.

La prueba de que el proyecto bipartidista que nació en los acuerdos de Benidorm20,

producto del dialogo entre Laureano Gómez y Alberto Lleras Camargo, había terminado
fue el resultado de las elecciones del 9 de diciembre de 1990, las cuales se desarrollaron
con el fin de conformar el grupo de los delegados a la Asamblea Nacional Constituyente,
pues que pese a la abstención que supero el 70% del potencial electoral colombiano, dio
como grandes ganadores a grupos políticos no tradicionales. “Los liberales obtuvieron el
29.34% de los votos, mientras la Alianza Democrática M-19 conquistó el 27.31%. Álvaro
Gómez y su Movimiento de Salvación Nacional lograron el 15.96%, y los independientes,

18
Ver RESTREPO Luis Alberto, Óp Cit pág. 58.
19
RESTREPO Luis Alberto, Óp Cit pág. 58.
20
“Del 19 al 24 de julio duraron las conversaciones de los doctores Alberto Lleras y Laureano Gómez en el
pueblo de Benidorm. Como fruto del encuentro se expidió por los dos dirigentes la Declaración de
Benidorm, escrito en el que se plasmaron los acuerdos que echarían por tierra el gobierno de facto
instaurado el 13 de junio de 1953 y se plantaba el siguiente sistema de gobierno compartido y alternado
entre los dos partidos tradicionales…” Bermúdez Alberto, “Del Bogotazo al Frente Nacional” Editorial Tercer
Mundo Editores, Colombia 1995. Pág. 183. En este mismo texto se puede revisar la declaración completa en
las páginas 183-186.

13
el 11.76%. Por primera vez en la historia, resultaron electos dos representantes indígenas y
dos pastores evangélicos. De los setenta y dos delegados, solo cuatro eran mujeres.”21

Es importante resaltar que los resultados electorales que muestran como gran ganador a la
Alianza Democrática M-19 y un buen respaldo a atrás fuerzas como los independientes, es
una clara muestra del ascenso de nuevos actores políticos que minan la hegemonía de los
dos partidos tradicionales y son un voto en contra del desgaste y la crisis de los mismos.

Ahora bien, estos resultados electorales también incidieron en el desarrollo de la asamblea,

no solo en la composición, lo que es obvio, sino en la presidencia de la misma, por cuanto
después de las discusiones se decidió conformar al estilo romano un triunvirato, cuyos
representantes fueron los de las fuerzas con mayor votación, es decir; uno lo coloco la
Alianza Democrática M-19, otro el Movimiento de Salvación Nacional, dirigido por Álvaro
Gómez y un tercero que venía del Partido Liberal.

Es así como se inicia en Colombia un proceso de construcción de un nuevo modelo

político, el cual es visto por los teóricos como la puerta de entrada al nuevo
constitucionalismo latinoamericano, sin descontar que hay algunos que refutan esta tesis,
pero lo que no se puede negar es que la constitución de 1991 en Colombia, funda el Estado
Social de Derecho en Colombia, lo que implica una serie de cambios en los derechos
sociales que permiten establecer un punto de quiebre en la región.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN

La constitución colombiana de 1991, dentro de sus retos se propone la protección de los

derechos fundamentales, para lo cual genera una serie de mecanismos que le permitan
protegerlos, lo que permite que estos derechos dejen de ser elementos nominales en la
constitución y se puedan materializar con el amparo de herramientas jurídicas.

“El carácter social de nuestro Estado de Derecho coloca a la persona humana en el centro
del orden jurídico. El principio de legalidad, que alguna vez fuera garantía suficiente contra
la arbitrariedad del monarca, se revela insuficiente en los tiempos modernos para brindar
protección efectiva a los derechos y libertades fundamentales.”22

Ahora bien, los derechos fundamentales como inherentes al ser humano, responden a la
necesidad de darle al ser humano las condiciones para la vida digna, en ese sentido son
universales, no tienen distingo de edad raza, sexo, condición económica, política, social,
etc., son además, innegociables y de obligatorio cumplimiento, por lo tanto para
reformarlos o cambiarlos es necesario convocar al poder constituyente ilimitado y
soberano.

2121
RESTREPO Luis Alberto, Óp Cit pág. 59.
22
CIFUENTES Eduardo, “Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional” en Revista Foro Nº 41,
(Dos años de la constitución), junio 2001. Ediciones Foro Nacional por Colombia, Bogotá. Pág. 14.

14
En la constitución de 1991, se enuncian no solo los derechos individuales, sino que además,
algunos derechos sociales, son también considerados como fundamentales, por cuanto
coadyuvan al ciudadano a vivir una vida digna, para lo cual la constitución definió un
capítulo (El título II - capítulo I), sobre los derechos fundamentales, sin embargo, cabe
agregar, que la corte constitucional definió criterios que amplían estos derechos, “Esta
Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos
requisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos
criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho
fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia
directa y 3) Contenido esencial.”23 Con estos criterios, según la misma corte se puede tener
en cuenta, no solo los derechos individuales sino algunos derechos de tipo colectivo, que
estén en relación con la garantía de la vida digna.

Concebidos así los derechos fundamentales, se reconocen en la constitución derechos de

primera, segunda y tercera generación, esto no quiere decir que todos los derechos sean
fundamentales, más bien que estos están jerarquizados, “existen varios estados de
fundamentalidad, el punto de partida, casi obvio de esta disertación es afirmar que no todos
los derechos constitucionales participan de la naturaleza de fundamentales – ni siquiera
todos los derechos encuadrados en el titulo 2 – el siguiente paso es afirmar que, en rigor, no
todos los derechos que estamos dispuestos calificar de fundamentales lo son para los
mismos efectos y en todos los diferentes sentidos de fundamentalidad. Esto se da gracias a
que la constitución de 1991 deja abierto el debate de fundamentalidad de los derechos
catalogados con esa condición especial, al no definir de manera expresa la noción de
derecho fundamental, y no establece una única lista para tales derechos, más bien deja que
la corte constitucional a lo largo de los años desarrolle los criterios según los cuales se
puede tutelar o no un derecho, para darle el tratamiento de fundamental, cita
CHINCHILLA como la función de la corte ha fortalecido el reconocimiento de los
derechos fundamentales, “según esta elaboración de la jurisprudencia un derecho puede ser
fundamental en la fase de su protección individual (garantía subjetiva reforzada) y no serlo
en la fase de su protección institucional (garantía objetiva no reforzada)”. Estos criterios
tanto el subjetivo como el objetivo van a depender, del tratamiento de la garantía reforzada,
para que la corte constitucional como tribunal de revisión de las tutelas más trascendentales
en materia de derechos fundamentales utilice mecanismos garantes y estabilizadores del
mismo sistema jurídico, esto como respaldo de la justiciabilidad de los derechos antes
mencionados.”24

23
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, “Sentencia No. T-406/92” EN
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm (10/10/2013)
24
BECHARA LLANOS Abraham Zamir “La Ponderación y Los Derechos Fundamentales” Editorial
Universidad Libre Sede Cartagena, Cartagena de Indias, Colombia, Año 2011. Pág. 91. En
http://www.unilibrectg.edu.co/Descarga/PDF/ciencias_Derecho/LA_PONDERACION_y_LOS_DERECHOS
_FUNDAMENTALES_ABRAHAM_ZAMIR_BECHARA_LLANOS.pdf

15
Pero todo ese conjunto de artículos que colocan de manifiesto los derechos fundamentales,
deben ser respaldados con instituciones y herramientas que garantizan su inmediato
cumplimiento, entre las cuales encontramos; la acción de tutela25 y la corte constitucional26,
la primera permite a los ciudadanos cuando vean vulnerados los derechos fundamentales a
reclamar ante un juez de la república el cumplimiento de los mismos y la segunda vela por
el cumplimiento de la constitución.

Otras instituciones o herramientas que coadyuvan a garantizar de una u otra manera los
derechos fundamentales son; la defensoría del pueblo, la Fiscalía general de la nación,
régimen de regalías, la acción popular, entre otros.

Ahora bien, es impensable un Estado en la época actual, que no proteja y dignifique los
derechos humanos, ya que estos hacen parte constitutiva de los derechos fundamentales y
naturalmente del Estado social de derecho, en ese orden de ideas la constitución de 1991,
los reconoce como parte indiscutible del desarrollo del ser humano, creando un cuerpo legal
y legítimo para el desarrollo de los mismos.

Lo anterior hace que Colombia, como un Estado Social de Derecho, reconozca y acoja los
tratados internacionales de derechos humanos y las instituciones que luchan por su
protección, permitiendo presencia de las mismas en todo su territorio, en ese sentido es un
país abierto, para que por iniciativa propia se evalué la situación de Derechos Humanos a su
interior o para que cualquier organización internacional lo haga, siempre y cuando este
entre los márgenes de la legalidad.

CONSTITUCIÓN DE 1991 Y DERECHOS ECONÓMICOS

La constitución de 1991 pone en evidencia y permite profundizar un proyecto económico

que ya se venía implementando y que en América Latina se denomino políticas de reforma
25
Ver: ALVIS PINZÓN William, “La Tutela en Colombia” en en Revista Foro Nº 41, (Dos años de la
constitución), junio 2001. Ediciones Foro Nacional por Colombia, Bogotá. Pág. 28-43.
26
“El Alto Tribunal inició funciones tres días después de haberse promulgado la nueva Constitución. Antes
de su nacimiento, el control a la Carta Magna lo realizaba la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia.
Tiene la obligación de guardar la integridad y la supremacía de la Constitución y hacer los análisis de
exequibilidad o inexequibilidad de las reformas o de las leyes estatutarias aprobadas por el Congreso o
aquellas que sean demandadas por los ciudadanos.
Dentro de sus funciones está hacer el control de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno al amparo
de los estados de excepción. Una de las decisiones más críticas que ha debido tomar fue la inexequibilidad al
proyecto de referendo que pretendía consultar a los colombianos sobre la segunda reelección presidencial.
Ha tenido enfrentamientos con otras cortes especialmente por los fallos de tutela en contra de sentencias que
ha emitido este Alto Tribunal.
Estos roces, que se han denominado ‘choque de trenes’ se han registrado con la Corte Suprema de Justicia y
el Consejo de Estado, los cuales han dejado sin piso algunas decisiones de su homóloga, la Corte
Constitucional.” ELPaís.com.co, “20 grandes cambios que generó la Constitución de 1991” Noticias de Cali,
Valle y Colombia - jueves 17 de octubre de 2013 en: http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/20-
grandes-cambios-genero-constitucion-1991 (10/10/2013)

16
estructural27, proyecto que fue impulsado por el Fondo Monetario Internacional y el Banco
Mundial y que llevan a los países a ajustar el Estado, mediante privatización, apertura
económica y descentralización administrativa.

Este escenario internacional incide en la configuración de la constitución de 1991, por

cuanto en ella se establecen una serie de derechos económicos que permiten “regir la vida
económica del país, asunto éste que reviste particular importancia, por cuanto la economía,
la propiedad y el manejo y reconocimiento que a las mismas se dé, determinan el tipo de
régimen, el desenvolvimiento social y el modelo de desarrollo que ha adoptado el Estado de
derecho.”28

En el escenario nacional, la Asamblea Nacional Constituyente, conto con la participación

de múltiples sectores de la sociedad civil y del gobierno, es decir tuvo una contribución de
postulados desde diversas orillas y posturas teóricas y políticas, lo que condujo a una carta
que contiene aportes que generan cierto equilibrio. Esto quiere decir, que en ella los
derechos sociales están en un nivel igual o superior a los derechos económicos.

Ahora bien, en la constitución de 1991, en el artículo 332 reconoce al “Estado como

propietario del subsuelo y de los recursos no renovables, sin perjuicio de los derechos
adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.”29 Con lo que el Estado
garantiza su derecho de propiedad y soberanía del subsuelo y los recursos naturales no
renovables.

En el artículo 333, la carta política del país reconoce la iniciativa privada, siempre y cuando
esta se encuentre dentro de los límites del bien común, poniendo a la empresa como base
del desarrollo, es decir se pone de manifiesto el principio liberal de la libertad económica,
matizándola con las limitaciones de los intereses sociales, ambientales o patrimonios
culturales de la nación.

Con lo anterior se evidencia que la constitución de los derechos como es denominada la

carta política del país de 1991, es influida por las ideas del neoliberalismo, las cuales tienen
sus limitaciones que propusieron los sectores de centro y de izquierda que participaron en la
asamblea, lo que da un respaldo importante a los amplios sectores que apoyaron el proceso
constituyente y que participaron en procesos de desmovilización y desarme con la ilusión
de consolidar un nuevo pacto social.

En última instancia, lo que se muestra en la constitución del 91, es un modelo mixto, donde
se deja la puerta abierta para que el Estado pueda intervenir en asuntos económicos,
permitiendo eso sí, la libertad, además de consentir el acceso de todos los ciudadanos a la
27
Para ampliar la discusión se puede consultar: HAGGARD Stephan y KAUFMAN Robert (Compiladores), “La Política de Ajuste
Económico” Editorial CEREC, Colombia 1994.
28
DE ANTONIO GÓMEZ Alberto, “Constitución Política y Derecho Económico” en Publicación del seminario de problemas
económicos colombianos. Agosto de 2001, Editado por Universidad Nacional de Colombia sede Palmira.pag 18-19.
29
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991.

17
propiedad privada, respetar la iniciativa económica, para que esto no sea el monopolio de
unos cuantos y se generen condiciones de igualdad.

“La intervención del Estado ha quedado garantizada en el dispositivo 334 en el que se

indica que corresponde a éste la dirección general de la economía y que en tal virtud deberá
buscar la mejor utilización de los recursos naturales, el adecuado uso del suelo, la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios; ya que no se
puede dejar la economía a la actuación libérrima de las fuerzas del mercado; pues si así
fuera, el Estado estaría sobrando y perdería su razón de ser, pues su función es la de actuar
como árbitro y orientador de la conducta social en búsqueda de racionalizar la economía y
de atender al mejoramiento de las condiciones y calidad de vida de los habitantes.” 30

Se puede colegir entonces, que visto el Estado de esa manera, éste no puede ser una
talanquera para el desarrollo y la iniciativa privada, más bien entre juntos cumplir con los
objetivos que se trace el Estado, promoviendo la redistribución de rentas ocasionadas por
las actividades productivas, generando las condiciones para toda la población tenga acceso
a servicios básicos y un mejor nivel de vida por medio de la democratización del ingreso.

Es importante resaltar aquí, que la constitución prohíbe los monopolios, por medio de la
libre competencia siempre y cuando esta se dé en igualdad de condiciones, pues ésta
garantiza que todos tengan un igual acceso y las mismas posibilidades en el mercado que
harán que se reduzca la creación de monopolios, el único que puede crear monopolios es el
Estado, siempre y cuando se presente a partir del interés público y sus rentas serán
destinadas para el cumplimiento de derechos fundamentales como la salud y la educación.

Los representantes a la Asamblea Nacional Constituyente, tuvieron la capacidad de elaborar

un texto que enmarco diversas tendencias y paradigmas de pensamiento, que permiten que
se vea como una constitución novedosa y con mucho respaldo por parte del poder
constituyente, lo que no quiere decir que no se hayan dado criticas y debates por parte de
sectores radicales en el país.

DERECHOS FUNDAMENTALES VRS DERECHOS ECONÓMICOS

A simple vista la constitución de 1991 en Colombia presenta una tendencia bien marcada
hacia el respeto por los derechos fundamentales, los cuales ponen de manifiesto limitantes a
los derechos económicos, haciendo que los intereses económicos estén por debajo del
interés social.

Pero en Colombia, en la práctica, los derechos fundamentales están siendo vulnerados por
que en algún momento se cruzan con los derechos económicos, lo que implica que en
algunos casos los intereses económicos individuales, están por encima de los derechos de

30
DE ANTONIO GÓMEZ Alberto, “Constitución Política y Derecho Económico” en Publicación del seminario de problemas
económicos colombianos. Agosto de 2001, Editado por Universidad Nacional de Colombia sede Palmira.pag 20.

18
las mayorías, lo que hace pensar que la constitución de 1991, no blindo totalmente el
cumplimiento de los derechos fundamentales y los intereses de los ciudadanos.

A este respecto, Alberto De Antonio Gómez plantea; “pero en realidad no ocurrió tal cosa,
porque el ejercicio de tales libertades económicas ha encontrado freno, control y medida en
otros principios no menos valederos y fundamentales para los ciudadanos y para la
organización estatal, como son: los límites que impone el bien común, el ejercicio de la
libertad con responsabilidades, la intervención estatal para el establecimiento de controles
que impidan el abuso por parte de las fuerzas dominantes en el mercado y la consulta
permanente al interés social, que se debe ver complementada con la preservación,
conservación y protección del ambiente sano y del patrimonio cultural de la Nación. Éstos
son principios que también deberían ser atendidos por los gobiernos.”31

Lo anterior es el reflejo de la discusión que se presenta entre Estado y mercado en el

escenario mundial, por cuanto por un lado van los intereses del mercado, que busca limitar
el Estado y ponerlo al servicio de sus intereses y por otro el Estado como garante del interés
general y por ende contrario a los intereses económicos del proyecto de desarrollo basado
en la libertad de mercado.

Ahora bien, como en la constitución de 1991, confluyeron representantes de los diferentes

sectores de la sociedad, lo que dio como resultado un texto un tanto ecléctico, discusiones
como la Estado versus mercado son evidentes y hacen que el texto sea problemático, tanto
en su interpretación como en su aplicación, solo por dar un ejemplo se puede citar como
referente el bien común, ¿Qué es eso del bien común?, a simple vista es lo que conviene a
todos, pero, se puede dar el caso de que teóricamente se sustente sobre principios
ideológicos la presencia de una multinacional que es importante para todos porque nos
vemos beneficiados por las rentas que ella percibe y en la práctica no ser así.

Lo anterior se ve reflejado en sectores como el de la minería donde los diferentes sectores

de la sociedad, se trenzan en discusiones sobre el impacto ambiental de la actividad minera,
o sobre la renta, los impactos sociales y culturales entre otras, discusiones que colocan a la
orden del día la discusión entre derechos fundamentales y derechos económicos, además de
mostrar que hay argumentos de tipo social para justificar las rentas económicas de las
multinacionales.

Hay que tener en cuenta que “La minería es hoy un factor estratégico y determinante dentro
del modelo económico del país; son considerados los suelos que dentro del territorio tienen
vocación minera, al igual que diversos los productos de esta industria que de allí se pueden
extraer.

31
DE ANTONIO GÓMEZ Alberto, “Constitución Política y Derecho Económico” en Publicación del seminario de problemas
económicos colombianos. Agosto de 2001, Editado por Universidad Nacional de Colombia sede Palmira.pag 19.

19
Sin embargo es inocultable que a la hora de dimensionar los procesos de desarrollo que más
impactos pueden ocasionar al medio ambiente, es también la minería la primera llamada a
responder. Aun con los controles estatales que puedan acceder la ejecución o explotación
de un proyecto minero, no necesariamente se garantiza la no generación de impactos
nocivos y tampoco que las medidas de compensación, mitigación o corrección de esos
impactos sean suficientes. En otras palabras, no siempre es posible alcanzar la
sostenibilidad.”32

Pero, no solo el impacto ambiental es el único que sale a la palestra pública, son también
los impactos sociales y culturales, ya que son constantes las denuncias contra las
multinacionales de la minería sobre desplazamiento, violencia y atropellos contra las
comunidades indígenas, negritudes y demás pobladores de las zonas mineras.

“Un ejemplo para ilustrar esta dinámica es el corregimiento La Toma, una de las más viejas
divisiones territoriales del municipio de Suárez, Cauca, ubicado al pie de la represa La
Salvajina, donde actualmente viven aproximadamente 1.300 familias afro-colombianas que
tradicionalmente se han dedicado a la agricultura, a la pesca y especialmente a la minería
artesanal. Dos terceras partes del territorio del municipio de Suárez están para explotación
de oro y actualmente más de 10 mil hectáreas de tierra ya han sido concedidas a
particulares o a transnacionales para la explotación de oro. La tensión que hay entre
derechos colectivos de la comunidad de La Toma, y los derechos adquiridos por diferentes
grupos privados y transnacionales con intereses en la zona es sólo una muestra de los
conflictos que se viven y que seguirán desarrollándose por todo el país a propósito del auge
minero. En abril de 2009 se dio un conflicto en la zona por los derechos a explorar 99
hectáreas de tierra para sacar oro;

Héctor Jesús Sarria obtuvo una licencia de explotación en La Toma a pesar de ser territorio
ancestral de las comunidades negras y de no haberlas consultado como obliga la ley. Todos
los interesados en concesiones en estos territorios, incluida la Anglogold Ashanti, han
desconocido para sus actividades y trámites estos derechos y a ello se agrega que desde
octubre de 2009 se han incrementado las amenazas contra líderes de la zona y miembros de
organizaciones no gubernamentales que defienden los intereses de las comunidades afro de
Suárez. En abril de 2010 murieron ocho mineros por causas violentas. Hoy las personas que
hacen presencia en la zona viven bajo constante amenaza de grupos paramilitares que se
autodenominan Rastrojos o Águilas Negras.”33

De lo anterior podemos colegir que en Colombia se expiden títulos mineros sin cumplir con
requerimientos técnicos y jurídicos, y sin tener presente los intereses de las comunidades,
pues estas no son consultadas como lo estipula la ley, en ese sentido es el mismo Estado
32
GARCÍA PACHÓN María del Pilar, (Compiladora), “Minería, Energía y Medio Ambiente” Editado Universidad Externado de
Colombia, Colombia 2011. Pág. 103.
33
INDERMÜHLE Stefan, “Transnacionales Mineras en Colombia” en Megaminería y Reasentamientos Forzados” Editado por
INDEPAZ, Bogotá, D.C. 2011. Pág. 80-81.

20
quien es coparticipe de la violación de los derechos de las comunidades, dando respaldo a
los intereses económicos de las empresas, haciendo caso omiso de los colectivos.

Unido a lo anterior, se coloca sobre el tapete el hecho de que donde hay algún recurso
natural y sobre este confluyen múltiples intereses, se generan fenómenos de violencia, lo
que trae violaciones a los derechos humanos, especialmente del derecho a la vida, el
derecho a la libertad de expresión, el derecho a la protesta, entre otros, los cuales a su vez
generan procesos de desplazamiento forzoso.

Así mismo, al no consultar a las poblaciones nativas previamente, cuando sus territorios
ancestrales son intervenidos se producen desarraigos, que se traducen en pérdidas de su
identidad cultural y de la idiosincrasia de pueblos enteros, sin olvidar que algunos de ellos
hacen parte de patrimonio histórico y cultural de la Nación.

Pero este mismo ejemplo da para traer a colación otro problema bastante serio, y es el
medio ambiente, el cual tiene que ver con otros problemas como el de la salud, “la
naturaleza no puede ser comprendida como un ámbito separado de la sociedad y sus
conflictos, la acción humana la moldea,… es decir, la manera según la cual la
transformación de las estructuras ecológicas revierte sus efectos sobre las condiciones de
vida de los seres humanos…. Por ello, la geografía con sus condiciones ecológicas no es,
frente a la salud, un reservorio estático de climas, de vectores de transmisión de
enfermedades infecciosas, de contaminantes y de más, sino un espacio históricamente
estructurado donde se expresan los efectos –benéficos o destructivos para la salud- de la
organización social…”34

La explotación de oro, que es el ejemplo que se ha traído a colación, tiene consecuencias

importantes más si su extracción es a cielo abierto, pues para llevarla a cavo es necesario
retirar toda la capa vegetal de grandes extensiones de tierra, lo que produce aridez,
desecamiento de los ríos, detrimento de la pesca, reducción de aguas subterráneas, así
mismo, se tienen que construir grandes albercas donde lavar las rocas extraídas para sacar
el mineral, esto además de necesitar grandes cantidades de agua necesita grandes
extensiones de terreno, sin descontar el uso de químicos, es decir, que no solo se afectan las
fuentes de agua vitales para la vida de las comunidades, sino que también se contaminan
con químicos y demás desechos de las minas.

Lo anterior hace que la actividad minera afecte directamente la vida humana y que se
vulnere el derecho a la vida, la salud, además de la calidad de vida de los pobladores, pues
unido a lo anterior, empiezan a tener problemas con el acceso a servicios básicos, sin
olvidar que estas consecuencias se presentan hasta mucho tiempo después de cerradas las

34
IDÁRRAGA FRANCO Andrés, “El Devenir de la Minería Transnacional en Colombia: incertidumbres en torno a la relación
ambiente, salud y trabajo” en Minería, Territorio y Conflicto en Colombia. Editado Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D.C.
2012. Pág. 99, 100.

21
minas, es decir las consecuencias son a un plazo muy largo, incluso después de agotado el
recurso.

Otro elemento de discusión, cuando se trata de defender derechos fundamentales que tienen
que ver con lo económico, está el derecho a la igualdad, pues en la carta política se
establece y hay muchos apartes que evocan la igualdad, pero en Colombia en la legislación
parece no estar tan presente dicho presupuesto, pues mediante discursos ideológicos que se
manifiestan en la exposición de motivos de dichas leyes se condena a algunos y se
beneficia a otros.

“En el marco de la crítica a la política minera de Estado impuesta desde el gobierno

presidencial anterior (2002-2010), que abiertamente favorece a aquella que se realiza a gran
escala,…”35 lo que significa que no hay condiciones de igualdad en este negocio, práctica
abiertamente inconstitucional (artículo 333-334 de la constitución de 1991 principalmente),
favoreciendo a las grandes empresas, en contra de la minería tradicional y pequeños
mineros y de la distribución inequitativa de sus rentas.

Este escenario se ve complementado con la facilidad que da el Estado a la minería al

considerarla de “utilidad pública e interés social”, lo que hace que esta actividad intervenga
en lugares donde no podría por violar derechos de las comunidades e impactar su medio
ambiente de manera negativa, como parque naturales, territorios indígenas, entre otros,
contradiciendo decretos y leyes que protegen los recursos naturales y sociales.36

“Una de las más socorridas argumentaciones del sector minero y la institucionalidad minera
(Y, en menor proporción pero mayor perversidad, por algunos representantes de
autoridades ambientales) es el carácter de utilidad pública e interés social que tiene la
minería. En función de ello, le dan una prelación inconstitucional a esta industria sobre
cualquier otra actividad o sobre el ordenamiento ambiental y territorial. No obstante lo
anterior, la utilidad pública es el denominador común de la gestión estatal en el país y
aspectos tan diversos como la preservación ambiental, la construcción de vivienda de
interés social o la minería comparten este carácter.”37

Con lo anterior se ve como la minería esta al mismo nivel de prelación que muchas otras
actividades del Estado, pero en la práctica el sesgo se presenta hacia esta actividad, en
muchos casos en contra de las demás que se encuentran con su mismo estatus, facilitando la
vulnerabilidad de los derechos sociales que como ya se evidencio a causa de la política
extractiva del país.

35
IDÁRRAGA FRANCO Andrés, “El Devenir de la Minería Transnacional en Colombia: incertidumbres en torno a la relación
ambiente, salud y trabajo” en Minería, Territorio y Conflicto en Colombia. Editado Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D.C.
2012. Pág. 97.
36
VER: Ley 99 de 1993, Decreto 1729 de 2002, Ley 388 de 1997.
37
FIERRO MORALES Julio, “La Política Minera en Colombia: la articulación y potenciación de conflictos alrededor de intereses
privados” en Minería, Territorio y Conflicto en Colombia. Editado Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D.C. 2012. Pág. 206.

22
Es de tener en cuenta que en este texto se presento el ejemplo de explotación de oro, pero
esta problemática la comparte la actividad minera en general en éste país y en muchos
lugares del mundo, por cuanto el modelo de desarrollo está diseñado para beneficiar a los
que poseen grandes capitales y tienen el musculo económico para explotar estos recursos,
es decir para quienes las leyes y las condiciones están hechas a su medida.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

La constitución de 1991 es producto de la participación de grupos emergentes, grupos

armados de izquierda y sectores tradicionales de la política colombiana, con un amplio
apoyo nacional, lo que hace que en la nueva carta política se refleje el sentido democrático
y el espíritu equitativo que la inspiro.

El acuerdo firmado entre Virgilio Barco y Misael Pastrana Borrero, está centrado en el
poder constituido, lo que implica que no es legítimo, por cuanto le está usurpando la
soberanía y….al poder constituyente

Los partidos políticos y las fuerzas alternativas que surgieron y participaron en la coyuntura
que llevo a buen término la materialización de la constitución de 1991 en Colombia, no se
proyectaron como movimientos de largo aliento, pues se quedaron como movimientos
coyunturales

Estado social de derecho, nace como una alternativa a

No es suficiente con tener un conjunto de normas e instituciones que garanticen los

derechos humanos, si estas se ven vulneradas por la corrupción o están capturadas por los
actores del conflicto…

Exigencia de una nueva constitución,

Debate entre los costos de los derechos fundamentales y otros derechos pissarello

Debate sobre el nuevo consatitucionalismo

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