LA

JUDICIALIZACIÓN DE
LA POLÍTICA

María Milagros Maqueda*

 Ha sido propósito del presente trabajo, analizar una temática que nos
interpela a todos los que de alguna forma u otra nos dedicamos al ejercicio
profesional del derecho: la judicialización de la política. Éste es un concepto que
refiere -como el término lo indica- al tratamiento por parte de los tribunales de
diversos asuntos concernientes a las políticas estatales. En lo que sigue, se brindarán
argumentos que apoyan esta tesitura desde las ópticas histórica, jurídica y
sociológica, como también algunos de los contraargumentos que se oponen a un
fenómeno no poco frecuente en los tiempos judiciales a los que asistimos.

Cuando decimos que los asuntos políticos “están judicializados”, nos

referimos a un acontecimiento que se ha intensificado a nivel mundial durante este
último siglo, sobretodo en aquellos países que adoptan para su gobierno una forma
republicana o compatible con un esquema de división de poderes del Estado. Así, el
principio de división de poderes atraviesa actualmente escenarios de crisis, ya que lo
polémico de la judicialización radica en lo extraño que resulta para muchos que un
poder judicial trate temas que -en principio- son de competencia del órgano
encargado de hacer las leyes, o del poder administrador (según el caso). En ese diseño
competencial Argentina no configura la excepción, desde que cuenta con un poder
dividido en las ramas del ejecutivo, legislativo y judicial aunque con límites
constitucionales que en la práctica se encuentran cada vez más desdibujados. Un
análisis jurídico ceñido a la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal (Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en adelante CSJN), nos permite advertir una suerte
de activismo judicial y de predisposición por parte de los propios jueces a tratar
temas políticos mediante el ejercicio del control de constitucionalidad, a la par que
avanzan en el rechazo de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables.
Finalmente, desde lo sociológico es notable como distintos sectores de la sociedad
civil, desde ciudadanos a título personal, hasta asociaciones civiles, partidos políticos
u ONG regionales o globales, acceden a instancia judicial a efectos de canalizar y
satisfacer sus demandas. De este modo, resulta innegable que esa demanda social
también se ha filtrado en los estrados de los tribunales. Bien lo grafica Sergio de Piero
cuando observa “un desplazamiento del campo de acción desde las calles hacia los

2
tribunales”.1

Siguiendo esta línea y retomando algunas de las ideas planteadas, propongo

en primer lugar abordar sintéticamente la judicialización de la política desde una
perspectiva histórica, para luego referirme a los aspectos jurídicos y sociológicos.
Como bien sabemos, nuestro país adopta una forma de gobierno republicana (art.1
Constitución Nacional), en la que resulta central la división e interdependencia de los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Siguiendo a Alfonso Santiago2, podemos
notar que ha existido a lo largo de la historia un momento de protagonismo de cada
uno de estos poderes, con lo que se dice comúnmente que el s.XIX fue el siglo del
auge del poder legislativo (pensemos en la codificación iniciada con la Revolución
francesa, la figura del juez como “la boca de la ley”, la aplicación mecanicista del
derecho a través del silogismo), el s.XX el del poder ejecutivo o administrador (al hilo
del famoso Estado de Bienestar3 y el incremento de la Administración Pública) y el
s.XXI el del poder judicial. Este último “momento de gloria”, responde a que en los
tiempos que corren los tribunales han tomado nuevos e importantes papeles en
relación con las legislaturas y el poder administrador, órganos que tradicionalmente
han sido los encargados de elaborar y ejecutar las políticas públicas. Así también, se
ha ocupado de realizar el control de validez de esas políticas, a costa muchas veces
de suplir a veces las omisiones de los otros dos poderes.
Para entender de que hablamos, podemos clasificar las políticas públicas en
las siguientes:
-cuestiones electorales (ej. el financiamiento político en Brasil)
-cuestiones institucionales (ej. DNU en España, Italia, Argentina, etc.)
-cuestiones económicas (ej. corralito argentino)
-penales (ej. lucha contra la corrupción)

1 NOSETTO, Luciano, Reflexiones Teóricas Sobre la Judicialización de la Política Argentina, CONICET, Universidad de

Buenos Aires (Argentina), versión On-line ISSN 1851-3727,Doc. aportes adm. pública gest. estatal no.23 Santa Fe, dic. 2014
2 https://www.perfil.com/noticias/columnistas/el-creciente-protagonismo-de-los-jueces.phtml
3 Estado de bienestar, Estado benefactor, Estado providencia o sociedad del bienestar es un concepto de la ciencia
política y económicas con el que se designa a una propuesta política o modelo general del Estado y de la organización social,
según la cual el Estado provee servicios en cumplimiento de los derechos sociales a la totalidad de los habitantes de un país.

3
 -de ética social y/o salud pública (ej. drogas, aborto, etc.)
-vigencia de los derechos sociales (ej. alimentación, vivienda, salud, ambiente,
haberes jubilatorios, etc.)

Hasta mediados del siglo XX, los tribunales eran espacios en los que no se
discutían cuestiones políticas. Por el contrario, la calificación de un asunto como
“político” era causal suficiente para para que el caso no recibiera tratamiento en los
estrados tribunalicios. Los tribunales solían invocar frecuentemente la doctrina de las
“Political questions” o “Cuestiones políticas no justiciables” para evitar ese
tratamiento. Esta doctrina tuvo su origen en el paradigmático caso Marbury vs.
Madison de la Corte estadounidense mucho antes, en el año 1803. El caso trata de
un aspirante a juez que había sido electo como tal y demandado al Secretario de
Estado para que emita el acto de gobierno necesario (mandamus) para que su
nombramiento quede perfeccionado. El máximo tribunal pudo sortear la resolución
de fondo alegando la incompatibilidad de la Corte para entender en casos como éste,
por tratarse de un asunto político. Su herramienta fue declarar la
inconstitucionalidad de la ley que exigía el acto de gobierno del mandamus, a través
de un control de validez de la misma al observar que atentaba contra la cuarta
enmienda de la constitución federal. De lo acontecido en Marbury, se extraen dos
puntos importantes: la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables y el control
de constitucionalidad, aspectos que nos dan pie en lo siguiente para avanzar en el
argumento jurídico.

No podemos negar que la ampliación del espectro de lo justiciable y el ingreso

de la política a la agenda judicial, ha encontrado su cauce a través del mismo
instrumento por el cual antes los tribunales no querían resolver los asuntos: el control
de constitucionalidad. El ejercicio del control de constitucionalidad es característico
del Estado de Derecho Constitucional en el que nos vemos inmersos, el cual ha
representado un avance en relación al anterior modelo de Estado, que fue el Estado
de Derecho Legal. Ese Estado legalista, cuyo surgimiento se atribuye a la Revolución
francesa, se caracterizó por la confianza en la ley, en su aplicación mecanicista por
los jueces, y en la visión de la constitución como programa político, donde lo que

4
interesaba era su parte orgánica (donde se encuentra la distribución de
competencias estatales). Los siguientes puntos nos permiten comprender las causas
del avance de la judicialización gracias al control de constitucionalidad de las leyes:

-El fracaso del modelo estatal legalista: el modelo de Estado que había
implicado ya un avance en relación al estado absolutista, fracasó luego de la
aberración de derechos fundamentales cometida durante las guerras mundiales por
la necesidad de la obediencia de la ley, sin importar su contenido de justicia. Fue así
que, a partir de la sanción de la ley de Bonn de 1949 asistimos a un cambio de
paradigma: en el Estado de Derecho Constitucional. Allí será clara la diferencia entre
derecho y ley, ya que se concibe al derecho como un conjunto de normas y principios,
los cuales que pueden o no estar escritos. La constitución adquiere un papel
sumamente relevante, ya que es desde ella que la ley se interpreta, lo que produjo
un significativo aumento de la actividad del poder judicial hasta nuestros días.

-La internacionalización de los DDHH: Uno de los aspectos que interesan para
descubrir cómo procede el incremento de la tarea en los tribunales, es el hecho de
que el traspaso del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional dio
lugar a la conformación de la “doctrina del bloque constitucional europeo”, que a su
vez tuvo su equivalente en América Latina atendiendo las particularidades de cada
región. En Argentina, esa doctrina se presenta abarcando instrumentos celebrados
en el marco de la Convención Interamericana de DDHH, a los que se reconoció
jerarquía constitucional desde la reforma del año 1994. Así, la imperatividad de las
normas internacionales ha generado un cambio en la aplicación del derecho,
arrastrándonos a la indefectible judicialización de la política, de manera tal que por
principios contenidos en los instrumentos internacionales, los jueces se ven
obligados a actuar guiados por ellos. Un ejemplo, lo encontramos en el principio de
progresividad y no regresión, contenido en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (incorporado en el art.75 inc.22 de nuestra
Constitución Nacional), que obliga a los Estados Parte a garantizar los derechos
sociales con el máximo de los recursos disponibles. Podemos traer a colación en esta

5
materia, al relativamente reciente fallo Q.C.S. 4, en el la CSJN obligó a que el Estado
proporcione vivienda a una mujer que se encontraba en ínfimas condiciones de
pobreza y con un hijo discapacitado. Para así ordenarlo, uno de los principios que cita
es este principio de progresividad, en respuesta a que los derechos sociales no
pueden ser derechos programáticos, sino operativos, de concreción inmediata.
Finalmente, he indicado que la judicialización de la política no puede
argumentarse solo como producto de los acontecimientos históricos o la
iniciativa de los jueces, sino que también es importante señalar que en muchas
oportunidades son los actores sociales quienes canalizan sus demandas
sociales por la vía judicial. La base de esta canalización de pretensiones, está
dada por el activismo de los abogados y de organizaciones que actúan en pos
de la defensa judicial de sus derechos. Esto ha impulsado a que en la reforma
de la Constitución de 1994, se introduzcan nuevos derechos (medioambiente,
consumo), así como la posibilidad de reclamaciones tanto individuales como
de parte de organizaciones de la sociedad civil y del defensor del pueblo. Así,
podríamos citar una serie de fallos en los que la judicialización de las demandas
de movimientos y organizaciones de la sociedad civil dio lugar a la satisfacción
efectiva de derechos conculcados (caso Mendoza5, caso CIPPEC6etc.)

CONTRATESIS

En este punto, cabe mencionar la famosa objeción democrática o

mayoritaria, una teoría que considera que a través del control de constitucionalidad,
los jueces derrumban la expresión normativa de las mayorías democráticas. Sostiene
que incluso algunas veces, los poderes judiciales ordenan que los poderes electivos
actúen de determinada manera, aún sin saber si esa es realmente la voluntad de la

4 http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires--gobiernociudad-
buenos-aires-amparo-fa12000045-2012-04-24/123456789-540-0002-1ots-eupmocsollaf.
5 https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios/buscarSumariosFallo.html?idSumario=144260
6 https://sj.csjn.gov.ar/sj/suplementos.do?method=ver&data=cippec

6
mayoría (ej. en el caso Badaro I7, la CSJN ordenó al poder legislativo que dicte una ley
en la que se contemple la actualización de haberes jubilatorios).

Refutación a la objeción mayoritaria: ocurre que no siempre la voluntad

general está representada en los tribunales. La CSJN en el fallo Asociación
Benghalensis (2000)8, ordenó al Ministerio de Salud a que cumpla con la Ley Nacional
de Sida para que los afectados reciban la asistencia y los medicamentos adecuados
(art.8, ley 23.798). Sería impensado concebir que los afectados, e incluso quienes no
lo estén, se opondrían a esta decisión. En el caso el Congreso había aprobado la ley,
pero no estaba reglamentada (no tenía aplicación práctica), con lo que, ni el poder
ejecutivo, ni el poder legislativo estaban haciendo lo posible para darle efectividad a
un derecho tan importante como lo es el derecho a la salud. Entones, ¿constituye
realmente esta omisión legislativa y ejecutiva, la voluntad de la mayoría? La
respuesta es no. En supuestos como este, creo acertada una intervención judicial
que opere como salvaguarda de los derechos fundamentales contenidos en la
Constitución, siempre que se haga desde el respeto de la misma y de la voluntad
general allí manifestada por los representantes del pueblo, que son quienes la han
erigido. Sucede que cada vez más, son los propios jueces quienes se anticipan y
prefijan las políticas que luego se diseñarán por los otros órganos (podríamos
nombrar muchos ejemplos de esto, como el caso Sacs de Sejián, en el que se permitió
el divorcio vincular que luego se reguló legalmente por ley 23.515).9 Esto trae
cambios positivos en la medida en que –reitero- la intervención se haga a través del
control constitucional que respete la Constitución.

CONCLUSIÓN

7
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=635905&cache=15010092933
78
8 http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-asociacion-
benghalensis-otros-ministerio-salud-accion-social-estado-nacional-amparo-ley-16986-fa00000121-2000-06-01/123456789-
121-0000-0ots-eupmocsollaf
9 http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/consultaSumarios/buscarSumariosFallo.html?idSumario=76863

7
 La cultura jurídica de la posmodernidad, es una cultura de derechos más que
de normas, y quienes están llamados a darles protección efectiva en situaciones
concretas son los jueces. Se advierte en el mundo una progresiva “judicialización del
proceso social y político”. Los distintos problemas que aquejan al gobierno y a la
sociedad con mucha facilidad se transforman en causas judiciales cuya resolución
final corresponde a la judicatura. Propongo entonces, que por un lado trabajemos en
dejar de impedir algo que ya es un hecho, y que en muchos casos ha traído resultados
positivos, procurando siempre que la intervención judicial se realice desde la
Constitución y teniendo en cuenta también sus límites. Por el otro, conviene
desmitificar la idea del poder judicial como un poder aislado del resto y de la sociedad
misma. Hoy los acontecimientos históricos, jurídicos y sociológicos, nos muestran
que el poder judicial está más presente que nunca a la hora del encauce de las
políticas públicas. El objetivo es propender a que los tribunales atiendan a la
demanda expresada por diversos sectores sociales, y adapten sus actitudes a esas
nuevas necesidades a través de mecanismos como podrían ser el debate político o
las audiencias públicas. Sin negar el fenómeno, y en dirección a propagar su cauce,
me gustaría finalizar con una frase que si bien fue expresada por Alexis de Tocqueville
en su famosa obra La Democracia en América, pareciera ser mas actual que nunca:
“No existe casi ninguna cuestión política que tarde o temprano no se convierta en
una cuestión judicial”.

*abogada por la Universidad Católica de Córdoba.