VÍCTOR GARCÍA TOMA

TEORÍA DEL ESTADO

Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
 CAPÍTULO SEXTO

EL DERECHO CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. EL PROCESO DE ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL. 2. LA
METODOLOGÍA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. 3. UBICACIÓN
DISCIPLINARIA. 4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SUS RELACIO- NES
JURÍDICO INTRADISCIPLINARIAS E INTERDISCIPLINARIAS. 5. LAS FUENTES
CONSTITUCIONALES. 5.1. La tipología de las fuentes constitucio- nales. 5.2.
La estructura del sistema de fuentes formales. 5.3. La clasificación de las
fuentes formales. 5.3.1. Las fuentes formales directas. 5.3.1.1. La legislación
constitucional. 5.3.1.2. La costumbre constitucional. 5.3.1.2.1. La costumbre
constitucional y el uso constitucional. 5.3.1.2.2. El aporte de la costumbre cons-
titucional. 5.3.1.3. La jurisprudencia constitucional. 5.3.1.3.1. La tipología y los
efectos de la jurisprudencia constitucional. 5.3.1.3.2. El precedente constitucio-
nal vinculante. 5.3.1.4. El derecho internacional público. 5.3.1.4.1. El proceso
de incorporación de los tratados al derecho estadual. 5.3.1.4.2. El rango jerár-
quico de los tratados. 5.3.2. Las fuentes formales indirectas. 5.3.2.1. La doctri-
na constitucional. 5.3.2.2. Los principios constitucionales. 5.3.2.3. El derecho
comparado. 5.4. El bloque de constitucionalidad. 5.5. El sistema constitucional.

El objeto de estudio de esta disciplina jurídica guarda relación con

instituciones y categorías político-jurídicas relativas a la organización
del Estado; el ejercicio, competencia, relaciones y controles del poder
público adscrito a un territorio y población determinada; así como los
derechos, obligaciones y garantías de las personas vinculadas con
dicho cuerpo político.
El concepto de instituciones políticas alude a aquellas entidades
jurídico-sociales que organizan y aseguran con vocación de perdu-
rabilidad la relación entre gobernantes y gobernados; es decir, están
destinadas a consolidar la vida política de un grupo social.
Dichas instituciones operan como “aparato” a través del cual se
ejerce el poder y, por ende, se establece la relación de man-
 teoría del estado y derecho constitucional

do-obediencia dentro de una sociedad políticamente organizada

como Estado.
La pluralidad de instituciones –que involucran a todos los entes
de la maquinaria estatal– constituyen la osamenta del poder estatal.
Cada una de ellas cumple un fin jurídico dentro de las relaciones
Estado-sociedad.
El conjunto de instituciones en consuno con la ideología
constituye el sistema político de una comunidad estadual.
Las categorías jurídico-políticas son aquellas que subyacen a las
instituciones político-jurídicas. Ellas agrupan a una serie de prin-
cipios y reglas técnicas que permiten regular una situación política
–relación entre gobernantes y gobernados– de manera lógica,
armónica y sistemática.
A través del derecho constitucional se persigue alcanzar
objetivos tales como:
a) Regular las relaciones de poder político y las vinculaciones de
naturaleza político-jurídicas entre gobernantes y gobernados.
b) Encuadrar jurídicamente los hechos de naturaleza política.
c) Ordenar la marcha política de la sociedad mediante la formula-
ción de un sistema jurídico.
En atención a que el encuadre o comprensión jurídica de los he-
chos, sucesos o acontecimientos de naturaleza política son meta-jurí-
dicos o transjurídicos, en el derecho constitucional se requiere:
a) Conocer las circunstancias históricas que originan los hechos po-
líticos.
b) Analizar los principios políticos, económicos, etc., que influyen,
condicionan o determinan los hechos políticos.
c) Confrontar el grado de aplicabilidad y eficacia de las normas
constitucionales en una determinada sociedad política.
El derecho constitucional se liga indivisiblemente con el denomi-
nado constitucionalismo o movimiento constitucional.
En ese sentido, el constitucionalismo o movimiento constitucio-
nal es un proceso político-jurídico surgido en el siglo XVIII, que tuvo
como horizonte establecer en cada Estado una Constitución formal.

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 teoría del estado y derecho constitucional

Este movimiento procuraba la racionalización del poder político;

aspiraba a la nomocracia o gobierno de la ley: es decir, que toda acti-
vidad estatal para ser válida y legítima debía necesariamente derivar
de una competencia asignada por una Constitución. El fenómeno del
constitucionalismo provocó el nacimiento del derecho constitucional.
1.- EL PROCESO DE ESTUDIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Siguiendo en parte lo expuesto por Jorge Power Manchego-Muñoz
[Curso de derecho constitucional I. Apuntes de clase. Lima: Universidad
de Lima, s.f.], el conocimiento académico del derecho constitucional
puede dividirse en tres grandes períodos: el período de bosquejo, el
período de institucionalización de los estudios y el período de expan-
sión de los estudios.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a) El período de bosquejo
Abarca el comienzo de los estudios de temas de carácter
constitucional. Cronológicamente, se extiende desde el siglo IV a.C.
hasta fines del siglo XVIII.
Los primeros criterios acerca de la organización
político-jurídica y las relaciones entre gobernantes y gobernados
fueron esboza- dos de manera encubierta entre planteamientos e
ideas de carácter extra-jurídicos.
En efecto, tal como lo expone Segundo V. Linares Quintana [De-
recho constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus Ultra,
1976] en dicho período el núcleo constitucional aparece “tapado” con
otras materias ajenas a la disciplina en razón a que en ese momento
no se valoraba la autonomía conceptual de las distintas partes del
derecho, así como por la dificultad metodológica de aislar los
problemas jurídicos del Estado de “aquellos otros de índole histórico,
filosófico, sociológico o político”.
En ese sentido, le correspondió al pensador griego Platón (428-347
a.C.) ser el precursor de las reflexiones de carácter constitucional, las
que aparecerán en su obra Las Leyes. Posteriormente, Aristóteles (384-
322 a.C.) expondrá argumentos sobre la materia en su obra Política.
En Roma son destacables los aportes de Polibio (210-125 a.C.) a
través de los postulados expuestos en el libro VI de su Historia; de

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 teoría del estado y derecho constitucional

Marcio Porcio Catón conocido como “el Censor” (234-149 a.C.), a raíz
de lo expuesto en su obra Orígenes; y finalmente de Marco Tulio Cice-
rón (106-43 a.C.), por lo planteado en su trabajo Tratado de la República.
Como afirma Nicolás Pérez Serrano [Tratado de derecho político. Ma-
drid: Civitas, 1984], durante la Edad Media no se encuentran
manifestaciones que puedan considerarse como antecedentes para la
materia.
El período de bosquejo se cierra con los importantes aportes del
pensador italiano Nicolás de Maquiavelo (1469-1527), expuestos en su
obra El Príncipe; el pensador francés Jean Bodino (1530-1596) en su
obra Los seis libros de la República; el pensador inglés John Locke (1632-
1704), en su obra Consideraciones sobre el gobierno civil; y del pensador
francés Carlos Luis de Secondat, barón de la Brede y Montesquieu
(1689-1758), en su monumental obra El espíritu de las leyes.
Este período se caracterizó por la manifestación de esfuerzos asis-
temáticos, aislados y refundidos, en muchos casos, en textos de ca-
rácter filosófico. Su valor histórico radica en el fomento del estudio y
desarrollo de instituciones y categorías pertenecientes a lo que hoy
conocemos como la disciplina del derecho constitucional.
b) El período de institucionalización de los estudios
Abarca desde finales del siglo XVIII hasta mediados del siglo XIX.
Se caracteriza por la incorporación del estudio científico de esta disci-
plina en las universidades.
El interés por la formación académica en materia constitucional, se
forja como consecuencia de la adopción de textos constitucionales en
Europa occidental y América. Ello obligará a que en los centros
superiores de enseñanza se establezca una nueva disciplina jurídica,
autónoma en su concepción, con contenidos curriculares propios y
con privativos métodos de investigación e interpretación.
Ahora bien, como señala Alessandro Pizzorusso [Lecciones de de-
recho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1984], dicho estudio se dirigirá específicamente a la divulgación de
aquel tipo de configuración político-constitucional conocido como go-
bierno constitucional.
Este tipo de configuración será adoptado inicialmente en Inglate-
rra, en el decurso del siglo XVII, y posteriormente será acogido por
los Estados Unidos, Francia, etc., tras la consolidación de las revolu-

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 teoría del estado y derecho constitucional

ciones democrático-burguesas que pondrán fin, paulatinamente, a las

monarquías absolutas.
Como refiere Alessandro Pizzorusso, esta orientación de los estu-
dios se advertirá desde la propia terminología empleada, de manera
que, por ejemplo, se entenderá por Constitución solo a aquella ley
fundamental de un Estado que se identificase con los criterios expre-
samente consignados en el artículo 16 de la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), el cual textualmen-
te señalaba lo siguiente:
“Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía de los derechos
y determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.
En suma, se asociaba el concepto Constitución con el desarrollo
del ideario liberal-democrático, hasta el extremo que, en contrapo-
sición, se utilizó el concepto Estatuto para designar a todos aquellos
textos fundamentales unilateralmente adoptados y otorgados por un
soberano absolutista.
Cabe señalar, en relación con lo anteriormente expuesto, que la
Asamblea Constituyente francesa de 1791 estableció la obligatoriedad
–para los aspirantes a abogados– del conocimiento de la Constitución
francesa; empero dicha medida no llegó a implementarse.
En la Universidad de Oxford (Inglaterra), en 1758, el profesor Wi-
lliam Blackstone dictó una cátedra sobre “La Constitución y las leyes
de Inglaterra”. Con mayor precisión, en 1797 se creará en la Univer-
sidad de Ferrara (Italia) la asignatura de derecho constitucional bajo
la conducción del profesor Giusseppe Campagnoni di Luzzo, quien
llegó a publicar un libro denominado Elementos de derecho constitucio-
nal democrático (Venecia, 1793), y posteriormente se crearán cátedras
similares en las universidades de Pavia y Bologna.
En la Universidad de La Sorbona se inaugurará dicha cátedra bajo
la denominación de derecho público a cargo del profesor F. Decazes.
Posteriormente, en 1834 por decisión de Francois Guizot –ministro de
Instrucción del rey Luis Felipe Igualdad– se dictará dicha materia con
el rótulo de derecho constitucional.
Dicha asignatura será dictada por el profesor Pellegrino Rossi,
quien provenía de la Universidad de Bologna; el mismo que llegará a
alcanzar reconocimiento imperecedero por ser el inspirador de la
Constitución Suiza de 1848.

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 teoría del estado y derecho constitucional

En España y como consecuencia de la dación de la Constitución de

Cádiz de 1812, se implantaron en dicho país las primeras cátedras de
derecho constitucional.
En ese contexto, en 1813, en la Universidad de Valencia (España)
se creará la cátedra de Derecho Constitucional bajo la responsabilidad
del profesor Nicolás Garely. Un año más tarde, en los Reales Estudios
de San Isidro (Madrid), se establecerá dicha asignatura bajo la respon-
sabilidad del profesor Miguel García de la Madrid.
Dato de singular importancia para nuestro país es el relati- vo
a que en el artículo 368 de la Constitución de Cádiz (España) se
dispuso la obligación de la enseñanza de dicho texto en las
universidades y establecimientos literarios (como se recordará,
dicho texto fue jurado y aplicado a los peruanos en su condición
de súbditos del rey de España).
Edgar Carpio Marcos [“El primer libro de derecho constitucional
en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 31. Lima, febrero 2002]
señala que en nuestro país la primera cátedra de derecho constitucio-
nal será implantada en 1827, en el Convictorio de San Carlos a raíz
del decreto de fecha 26 de octubre de 1826; la cual estuvo a cargo del
profesor Antonio Amézaga, a la sazón miembro del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
El propio Edgar Carpio expone que la primera publicación so-
bre la materia impresa en el país fue Lecciones de derecho público
constitucional para las escuelas de España (1827) del profesor Ra-
món de Salas.
Empero la cátedra más estimada del siglo XIX (1875) estuvo a
cargo de Luis Felipe Villarán en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
c) El período de expansión de los estudios
A mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX aparecerán las
primeras obras cumbres propiamente constitucionales; y tras ellas el
decantamiento de los métodos, las técnicas y los enfoques disci-
plinarios. Así puede citarse a Karl Friedrich von Gerber con su obra
Fundamentos de un sistema de derecho público alemán (1865); Johan G.
Blentschli con su Derecho público universal (1875); Georg Jellinek en su
obra Teoría general del Estado (1899); Carl Schmitt con su obra Teoría de

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 teoría del estado y derecho constitucional

la Constitución (1928); etc.

En dicho proceso, la pluralidad de métodos o recorrido intelectual
de manera ordenada y pautada; el abanico de técnicas o mecanismos
de recolección de la información; y los enfoques o puntos de vista,
ángulos, perspectivas o visiones de aproximación a la temática con-
solidaron grandemente nuestra disciplina.
Actualmente los estudios se han inclinado por incorporar la te-
mática de los derechos humanos. Ello en razón a que los estados se
han visto obligados a promover regulaciones concertadas de carácter
supranacional. Así, progresivamente irán apareciendo textos como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada el 10 de
diciembre de 1948; el Convenio Europeo de la Salvaguarda de los De-
rechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, de 1950; la Carta
Social Europea, de 1961; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ambos de 1966; y la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de 1969.
Estos tratados internacionales son una evidencia de que el estudio
del fenómeno constitucional, en lo relativo a la promoción y defensa
de los derechos fundamentales de la persona, sigue una dirección que
parte de la normatividad interna hacia una regulación constitucional
con cláusulas de remisión supranacional.
2.- LA METODOLOGÍA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Esta metodología alude al conjunto sistematizado de reglas, cáno-
nes y procedimientos técnicos que se utilizan para estudiar el objeto
del derecho constitucional, disciplina ubicada dentro de la rama del de-
recho público.
La metodología del derecho constitucional implica lo siguiente:
a) Analizar e investigar sobre los alcances del objeto disciplinario, a
efectos de captar y comprender el ámbito temático de carácter
jurídico-político que abarca.
b) Analizar e investigar sobre el proceso formativo del ordenamien-
to constitucional, y confrontar los fines y valores expuestos en su
texto, con la realidad política donde se aplica.
Mediante el derecho constitucional, los acontecimientos políticos

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 teoría del estado y derecho constitucional

aparecen enmarcados o ceñidos por un conjunto de normas, costum-

bres jurídicas, etc. Las consideraciones de la vida política a la luz de
su encuadre jurídico, obligan a su observación metodológica.
En el caso específico de la metodología constitucional, es oportuno
tener en cuenta los dos aspectos siguientes:
a) El estudio del objeto, contenido y ámbito del derecho constitucional no
debe atenerse única y exclusivamente al ámbito de lo jurídico y mucho
menos a lo específicamente normativo
La mera “juridización” metodológica conlleva al peligroso error
de concebir lo “constitucional” como un simple encadena- miento
lógico y racional, deductivo e inductivo de principios y
consecuencias legales. Esta visión unilateral de investigar desde el
ámbito específicamente normativo, jamás permitiría conocer la
cabal e integral realidad del sistema jurídico imperante dentro de
una sociedad política.
Desdeñar la observación de la realidad política impide apreciar el
cumplimiento o incumplimiento de los fines y valores que sustentan
un ordenamiento constitucional, y obstaculiza conocer las circunstan-
cias sociales dentro de las cuales funcionan las instituciones constitu-
cionales, el modo como ejercen el poder sus operadores, etc.
En razón de lo expuesto, la metodología constitucional exige un
“abrirse” a los aportes que pueden brindar la historia, la sociología, la
ciencia política, la filosofía política, la economía política, etc., en lo re-
lativo a la estructura constitucional y la realidad política de un cuerpo
estatal. Estos aportes entrelazados e interpenetrados nos alejan de la
obtención de resultados parciales e incompletos acerca del fenómeno
jurídico-constitucional.
b) El aporte parcial y fraccionado de lo específicamente jurídico a la meto-
dología constitucional, pasa por reconocer que, a pesar de la indiscutible
existencia de principios, conceptos y categorías comunes a cualquier
disciplina del derecho, existen además peculiaridades notorias en las
relaciones que se forjan a la luz del derecho público, que son distintas de
aquellas otras que nacen a la vera del derecho privado. Esta oposición en
ciertos contenidos no debe ser eludida, sino, por el contrario, estimada
en toda su magnitud
Esta propuesta de visión metodológica integral y plenaria nos lle-
va a conocer el objeto y verificación práctica del fenómeno jurídico-

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 teoría del estado y derecho constitucional

constitucional, en íntima vinculación con los sucesos, hechos o acontecimientos

políticos y sociales que originan, condicionan y hasta obstruyen el pleno
desarrollo de los principios, fines y va- lores insertos en el texto constitucional.
En este contexto, se hace necesario lo siguiente:
- El planteo de determinados principios jurídicos básicos y espe- cíficos del
derecho público, para el funcionamiento del cuerpo político y la relación
que enlaza a gobernantes y gobernados; y cuyas consecuencias en el ámbito
normativo constitucional de- ben deducirse por razonamiento lógico-
jurídico.
- El análisis y confrontación de la normatividad del denominado bloque de
constitucionalidad con las fuentes históricas y reales existentes al momento
de la creación de los fundamentos cons- titucionales de un cuerpo político;
con las prácticas y usos polí- ticos; con el papel de los grupos de presión
existentes; y, con el marco ideológico y económico externo con capacidad
de condi- cionar e influenciar la realidad política de un país.
En términos muy latos, la metodología constitucional promueve la deducción
y la inducción. Por la deducción, se parte del análisis del principio o postulado
general, a efectos de extraer una conclusión particular (operaciones de tipo
especulativo). Por la inducción, se parte del análisis de un caso particular, a
efectos de extraer reglas generales (operaciones de tipo experimental).

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