Derecho Civil-Marcel Planiol y George Ripert

Biblioteca Jurdica Digital
Marcel Planiol - Georges Ripert
Derecho Civil
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,
PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
PROLOGO
TTULO 1
GENERALIDADES
CAPTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO
1.1.2 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL
1.1.3 FUENTES DEL DERECHO
1.1.4 CODIFICACION
1.1.5 CLASIFICACION DEL DERECHO
1.1.5.1 Principales ramas
1.1.5.2 Ramas recientes
1.1.5.3 Derecho internacional
1.1.5.4 Historia y economa poltica
Tema 1
TTULO 2
TEORA GENERAL DE LAS LEYES
CAPTULO 1
DEFINICIN Y CARCTER
Definicin
Tema 1A
CAPTULO 2
DlVERSIDAD Y JERARQUA
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%..._CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/IND_GENERAL.htm (1 de 30) [08/08/2007 17:34:05]
2.2.1 CONSTITUCIN
2.2.2 PODER REGLAMENTARIO
2.2.3 IRREGULARIDAD EN ACTOS LEGISLATIVOS
Tema 2
CAPTULO 3
PROMULGACIN Y PUBLICACIN
2.3.1 VOTO DE LEYES
2.3.2 PROMULGACIN DE LEYES
2.3.2.1 Decreto de promulgacin
2.3.2.2 Publicacin
Tema 3
CAPTULO 4
EXTENSIN TERRITORIAL DE APLICACIN
2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERA

2.4.1.1 Historia
2.4.1.2 Siglo XVI
2.4.1.3 Sistema del Cdigo Civil
2.4.2 DISPOSICIONES POSITIVAS DE LA LEY
2.4.3 LAGUNAS DE LA LEY
2.4.3.1 Teoras modernas
2.4.4 UNIFICACION DEL DERECHO
Tema 4
CAPTULO 5
lNTERPRETACIN
2.5.1 DOCTRINAL
2.5.2 JUDICIAL
2.5.3 POR AUTORIDAD LEGISLATIVA
2.5.4 REGLAS
2.5.4.1 Ley con texto explcito
2.5.4.2 Ley con texto de sentido dudoso
2.5.4.3 Ley cuando no ha estatuido
2.5.4.4 Conflicto entre dos textos contrarios
2.5.4.5 Comentarios generales
Tema 5
CAPTULO 6
ABROGACIN
2.6.1 ABROGACIN2.6.2 DESUSO
Tema 6
CAPTULO 7
DURACIN DE APLICACIN
2.7.1 APLICACION DE LEY ENTRE PROMULGACION Y ABROGACION

2.7.2 APLICACION DE LEY A HECHOS ANTERIORES A PROMULGACION
2.7.2.1 Retroactividad
2.7.2.2 Leyes sin retroactividad
2.7.2.3 Excepciones a la no retroactividad
2.7.2.4 Cambios a la regla
2.7.3 APLICACION A HECHOS POSTERIORES A ABROGACION
2.7.3.1 Aplicacin en derecho pblico
2.7.3.2 Aplicacin en derecho privado
2.7.3.3 Mantenimiento excepcional de beneficio de ley abrogada
Tema 7
TTULO 3
TEORIA GENERAL DE LOS ACTOS
JURIDICOS
Doble sentido de la palabra acto

Importancia y definicin de los actos jurdicos
Reglas comunes a todos los actos jurdicos
Tema 8
CAPTULO 1
VOLUNTAD
3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO

3.1.2 EFICACIA JURIDICA DE LA VOLUNTAD
3.1.2.1 Ausencia total de voluntad
3.1.2.2 Vicios de la voluntad
Tema 9
CAPTULO 2
FORMA
Distincin entre actos consensuales y actos solemnes

Oscilaciones histricas del formalismo
Carcter territorial de las leyes relativas a la forma de los actos jurdicos
Tema 10
CAPTULO 3
LIBERTAD
3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES DE ORDEN PBLICO

3.3.2 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES
Tema 11
CAPTULO 4
EFECTO
3.4.1 REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS
3.4.2 CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES
Tema 12
CAPTULO 5
MODALIDADES
3.5.1 TRMINO Y CONDICIN
3.5.2 EFECTO DE MODALIDADES
3.5.2.1 Suspensivas
3.5.2.2 Extintivas
Tema 13
CAPITULO 6
NULIDADES
3.6.1 HISTORIA DE LA TEORA DE LAS NULIDADES
3.6.2 ACTOS NULOS DE DERECHO
3.6.3 ACTOS ANULABLES
3.6.4 ACTOS INEXISTENTES
Tema 14
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO
4.1.2 PERSONALIDAD
4.1.3 FIN DE LA PERSONALIDAD
4.1.3.1 Muerte natural
4.1.3.2 Muerte civil
Tema 15
CAPTULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA
4.2.2 NOMBRE PATRONMICO
4.2.2.1 Determinacin del nombre
4.2.2.2 Cambio de nombre

4.2.2.3 Nombre de la esposa despus de matrimonio
4.2.2.4 Carcter
4.2.3 NOMBRE DE PILA
4.2.4 APODO Y PSEUDONIMO
4.2.5 TITULOS DE NOBLEZA
4.2.6 PARTICULA
4.2.7 AUTORIDAD DE COSA JUZGADA EN MATERIA DE NOMBRE
Tema 16
CAPTULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN S MISMO
4.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLTICO
4.3.3 DE FAMILIA
4.3.4 FISICO INDIVIDUAL
4.3.5 CONSECUENCIAS
Tema 17
CAPTULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESION DEL ESTADO
Tema 18
CAPITULO 15
ACTAS DE ESTADO CIVIL
4.5.1 NOCION
4.5.2 REGISTROS Y CERTIFICACIN DE ESTADO CIVIL
4.5.3 REDACCIN DE ACTAS
4.5.3.1 Reglas
4.5.3.2 Reglas especiales para actas de defuncin
Tema 19
CAPITULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIN
4.6.2 IMPORTANCIA
4.6.3 DETERMINACIN
4.6.3.1 Regla general
4.6.3.2 Por ley
4.6.4 CAMBIO
4.6.4.1 Adquisicin de un domicilio legal
4.6.4.2 Voluntario
4.6.5 CUESTIONES VARIAS
4.6.6 RESIDENCIA
Tema 20
CAPTULO 7
PERSONA - AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES
4.7.2 PERiODOS DE AUSENCIA
Tema 21
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN PRIMERA
GENERALIDADES
SECClN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Generalidades Definicin
a) FAMILIA
b) OBLlGACIN ALIMENTARIA PARIENTES Y AFINES SUJETOS
c) EJERCICIO DE LA ACCIN
5.1.1 MATRlMONlO
5.1.2 CONCUBlNATO
Tema 22
CAPTULO 2
CONDlClONES DE APTlTUD
5.2.1 lMPUBERTAD
5.2.2 LOCURA
5.2.3 lMPOTENClA
5.2.4 SEXO
Tema 23
CAPTULO 3
PROHlBlClONES
5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO
5.3.2 PARENTESCO POR CONSANGUlNlDAD Y AFlNlDAD
5.3.3 PLAZO DE VlUDEZ
Tema 24
CAPTULO 4
CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES

5.4.1 NOClONES HlSTRlCAS
5.4.2 PERSONAS CUYO CONSENTlMlENTOS REQUERlDO.
MATRlMONlO DE UN HlJO LEGTlMO. CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES
5.4.3 ASCENDlENTES DE SEGUNDO GRADO
5.4.4 ASCENDlENTES DE TERCER GRADO
5.4.5 REGLAS COMUNES
5.4.6 HlJOS NATURALES
5.4.7 HlJOS ADOPTlVOS
Tema 25
CAPTULO 5
COMPROMlSO
5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO
Tema 26
CAPTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClN AL MATRlMONlO
5.6.2 FACULTAD DE OPOSICIN
5.6.3 MOTlVOS DE OPOSlClN
Tema 27
CAPTULO 7
CELEBRAClN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL
5.7.2 LUGAR
5.7.3 FORMAS
Tema 28
CAPTULO 8
PRUEBA
5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL

5.8.2 PAPEL DE LA OPOSlClN DE ESTADO EN LA PRUEBA DEL MATRlMONlO
Tema 29
CAPTULO 9
EFECTOS
5.9.1 DEBERES
5.9.2 COHABlTAClN
5.9.3 FlDELlDAD
5.9.4 AYUDA
5.9.4.1 Reglas para los cnyuges
5.9.4.2 Reglas para la sucesin del cnyuge difunto
5.9.5 ASlSTENClA5.9.6 POTESTAD MARlTAL
Tema 30
CAPTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD
5.10.2 lMPEDlMENTO
5.10.3 MATRlMONlO lNEXlSTENTE
5.10.3.1 Sexo
5.10.3.2 Falta de celebracin ante oficial del estado civil
5.10.4 NULlDAD ABSOLUTA
5.10.4.1 Falta de consentimiento
5.10.4.2 lmpubertad
5.10.4.3 lncesto
5.10.4.4 Bigamia
5.10.4.5 Clandestinidad
5.10.4.6 lncompetencia del oficial del estado civil
5.10.5 PERSONAS QUE PUEDEN PEDlR LA NULlDAD
5.10.6 EFECTO DE NULlDAD ABSOLUTA
5.10.7 REHABILITACIN EXCEPCIONAL DE MATRIMONIO NULO
5.10.7.1 Llegada de la pubertad
5.10.7.2 Embarazo
5.10.8 NULlDADES RELATlVAS
5.10.8.1 Anulabilidad por vicio del consentimiento
5.10.8.2 Anulacin por falta de consentimiento
Tema 31
CAPTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
5.11.1 GENERALlDADES
5.11.2 EFlCAClA
5.11.2.1 Buena fe
5.11.3 VlClOS CUBlERTOS POR BUENA FE
5.11.4 EFECTOS
5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes
5.11.4.2 Segundo caso: buena fe por una sola parte
Tema 32
CAPTULO 12
DlSOLUCIN
Definicin
EfectosCausas
Tema 33
CAPTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
Posibilidad de casarse varias veces
Tema 34
SECCIN TERCERA
DlVORClO
CAPTULO 14
NOClN
5.14.1 PRlNClPlO
Tema 35
CAPTULO 15
CAUSAS
5.15.2 CAUSALES DE DlVORClO EN FRANCIA
5.15.2.1 Adulterio
5.15.2.2 Exceso, sevicia e injuria grave
5.15.2.3 Condena penal
Tema 36
CAPTULO 16
DEMANDA
5.16.2 PERSONAS QUE PUEDEN lNTENTAR DEMANDA
5.16.2.1 Quin tiene derecho para ejercitarla
5.16.2.2 Caso en que el esposo es incapaz
5.16.3 COMPETENClA
5.16.4 FORMALlDADES
5.16.4.1 SOLICITUD
5.16.4.2 Tentativa de conciliacin
5.16.5 PROCEDlMlENTO
5.16.6 lMPROCEDENClA
5.16.6.1 Prescripcin
5.16.6.2 Reciprocidad de las faltas cometidas
5.16.6.3 Connivencia en el adulterio
5.16.6.4 Reconciliacin de los esposos

5.16.6.5 Defuncin de uno de los esposos
5.16.7 PRUEBA
5.16.7.1 Pruebas permitidas a ttulo excepcional
5.16.7.2 Pruebas prohibidas
5.16.7.3 Pruebas normales
5.16.8 RECURSOS
5.16.8.1 Apelacin
5.16.8.2 Casacin
5.16.8.3 Oposicin
5.16.8.4 Requte civil
5.16.8.5 Conformidad
5.16.8.6 Desistimiento
5.16.9 EJECUClN DE SENTENCIA
5.16.9.1 Publicidad
5.16.9.2 Transcripcin de registros de estado civil
Tema 37
CAPTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS
DURANTE LA lNSTANCIA
5.17.2 REGLAS
5.17.2.1 Separacin de residencia
5.17.2.2 Mantenimiento de los esposos
5.17.2.3 Guarda provisional de los
Tema 38
CAPTULO 18
EFECTOS
5.18.1 EFECTOS
5.18.1.1 lndependencia recproca de los esposos
5.18.1.2 Pensin alimentaria
5.18.2 FECHA DE EFECTO
5.18.3 CADUClDAD
5.18.3.1 Prdida de las ventajas matrimoniales
5.18.3.2 Disminucin de la patria potestad
5.18.4 NUEVO MATRlMONlO ENTRE ESPOSOS DlVORClADOS
Tema 39
SECClN CUARTA
SEPARAClN DE CUERPOS
CAPTULO 19
GENERALlDADES
DefinicinForma judicial
Tema 40
CAPTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS
5.20.2 ELECCIN ENTRE SEPARAClN Y DlVORClO
Tema 41
CAPTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia
Quin puede demandar la separacin
Caso en que el actor est sujeto a interdiccin
Reformas al procedimiento
Aplicacin del procedimiento de divorcio
Diferencias de procedimiento entre la separacin de cuerpos y el divorcio
Publicidad de la sentencia
Tema 42
CAPTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClN
5.22.2 EFECTOS
5.22.2.1 Terminacin de vida en comn
5.22.2.2 Separacin de bienes
5.22.2.3 Capacidad de la mujer separada de cuerpos
5.22.2.4 Nombre
5.22.2.5 Caducidades
5.22.3 EFECTOS DE PERSlSTENClA DE MATRlMONlO
Tema 43
CAPTULO 23
TERMlNACIN
5
.23.1 RECONCILlAClN DE ESPOSOS
5.23.1.1 Forma
5.23.1.2 Efectos
5.23.2 CONVERSlN DE SEPARAClN EN DlVORClO
5.23.2.1 Demanda
5.23.2.2 Efectos
5.23.3 MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES
Tema 44
SECCIN QUINTA
FlLlAClN
CAPTULO 24
GENERALlDADES
Definicin Elementos de la filiacin

Carcter variable de la filiacin
Legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos antes
Condicin de los hijos legtimos
Condicin de los hijos naturales
Limitaciones del parentesco natural a un slo grado
Pretendida inferioridad de la filiacin natural lndiferencia del modo y del tiempo de la prueba
Diferencia en las pruebas de la maternidad y de la paternidad
Diferencia entre la filiacin legtima y la natural
Origen de las disposiciones del cdigo
Diferencia entre la prueba de la filiacin y el establecimiento de la genealoga
Diferencia con la rectificacin de las actas del estado civil
Tema 45
CAPTULO 25
PRUEBA DE LEGlTlMlDAD
5.25.1 DETERMINACIN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClN
5.25.2 ACClN DE DESCONOClMlENTO DE LEGlTlMlDAD
Tema 46
CAPTULO 26
PRUEBA DE MATERNIDAD LEGTIMA
5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO
5.26.2 PAPEL DE LA POSESlN DE ESTADO
5.26.3 lNVESTlGACIN JUDlClAL DE MATERNlDAD LEGTlMA
5.26.3.1 Caso permitido
5.26.3.2 Prueba
5.26.3.3 lnvestigacin de maternidad legtima
5.26.3.4 Transmisin de accin a herederos
Tema 47
CAPTULO 27
PRUEBA DE PATERNlDAD LEGTlMA
5.27.1 PRESUNCIN DE PATERNlDAD
5.27.2 DERECHO PARA DESCONOCER AL HlJO
5.27.3 FORMAS DE DESCONOClMlENTO
5.27.3.1 Prueba de no paternidad
5.27.3.2 Declaracin simple
5.27.4 PROCEDlMlENTO DEL DESCONOClMlENTO
5.27.4.1 Accin ejercitada por el marido
5.27.4.2 Accin ejercitada por herederos del marido
5.27.5 filiacin MATERNA SE ESTABLECE POR SENTENClA
Tema 48
CAPTULO 28
RECONOClMlENTO DE HlJOS NATURALES
5.28.2 RECONOClMlENTO
5.28.3 QUlN PUEDE RECONOCER
5.28.4 RECONOClDO5.28.4.1 Hijos no vivos actualmente
5.28.4.2 Hijos producto de adulterio o incesto
5.28.5 RESULTADO DEL RECONOClMlENTO
5.28.6 DERECHOS DEL HlJO NATURAL RECONOClDO DURANTE EL MATRlMONlO
5.28.6.1 Casos en que no es aplicable el Tema 337
Tema 49
CAPTULO 29
INVESTIGACIN JUDICIAL DE FILIACIN NATURAL
5.29.1 MATERNlDAD NATURAL
5.29.1.1 Medios de prueba
5.29.1.2 Ejercicio de la accin
5.29.2 PATERNlDAD NATURAL
5.29.2.1 Modo de prueba
5.29.3 FlLlACIN POR ADULTERlO O INCESTO
Tema 50
SECClN SEXTA
LEGlTlMAClN
CAPTULO 30
GENERALlDADES
5.30.2.1 Hijos que pueden ser legitimados
5.30.2.2 Formas
5.30.3 POR MATRlMONlO SUBSECUENTE
5.30.3.1 Reconocimiento anterior al matrimonio
5.30.3.2 Condiciones no exigidas por la ley
5.30.4 POR SENTENClA
5.30.5 EFECTOS
Tema 51
SECCIN SPTIMA
ADOPCIN
CAPTULO 31
GENERALlDADES
5.31.1 ADOPTADOR
5.31.2 ADOPTABLE
5.31.3 CONDlCIONES
5.31.3.1 Relaciones entre adoptado y adoptante
5.31.3.2 Autorizacin de terceros
5.31.4 FORMAS
5.31.5 EFECTOS
5.31.6 FlN Y REVOCACIN
Tema 52
TTULO 6
lNCAPACES
SECCIN PRIMERA
GENERALlDADES
CAPTULO 1
6.1.1 NOClN
6.1.1.1 Observaciones preliminares
6.1.1.2 Diferentes causas de incapacidad
6.1.2 FORMAS DE PROTECCIN DE lNCAPACES
6.1.2.1 Medios6.1.2.2 Nulidades
Tema 53
SECCIN SEGUNDA
PATRlA POTESTAD
CAPTULO 2
GENERALlDADES
Definicin
Tema 54
CAPTULO 3
PERSONAS lNVESTlDAS DE PATRlA POTESTAD
6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE

6.3.1.1 Padres legtimos
6.3.1.2 Padres naturales
6.3.2 DERECHOS DE LOS ASCENDIENTES
6.3.3 DELEGACIN JUDlClAL DE LA PATRlA POTESTAD
Tema 55
CAPTULO 4
DERECHOS Y OBLlGACIONES DE LOS PADRES
6.4.1 EDUCACIN DEL HIJO

6.4.1.1 Guarda y vigilancia del menor
6.4.1.2 Derecho de correccin
6.4.2 MANTENlMlENTO DEL HlJO
6.4.3 USUFRUCTO LEGAL
6.4.3.1 A quin pertenece
6.4.3.2 Bienes sometidos
6.4.3.3 Derechos del usufructuario legal
6.4.3.4 Cargas
6.4.4 ADMINISTRACIN LEGAL
6.4.4.1 A quin pertenece
6.4.4.2 Funcionamiento
6.4.4.3 Terminacin
6.4.5 ESTABLEClMlENTO DEL HlJO
6.4.6 SUPERVlSlN JUDlClAL SOBRE EL EJERClClO DE LA PATRlA POTESTAD
Tema 56
CAPTULO 5
PRDlDA DE LA PATRIA POTESTAD
6.5.1 GARANTAS
6.5.2 CADUClDAD GENERAL
6.5.2.1 Causas
6.5.2.2 Extensin
6.5.2.3 Consecuencias
6.5.2.4 Restitucin de la patria potestad
6.5.3 CADUClDAD PARClAL
Tema 57
SECCIN TERCERA
TUTELA
Definicin y caracteres
Tema 57
CAPTULO 6
APERTURA
6.6.1 MOMENTO
6.6.1.1 Hijos legtimos
6.6.1.2 Hijos naturales
6.6.1.3 Hijos socorridos por la administracin o por particulares
6.6.2 LUGAR
Tema 58
CAPTULO 7
CONSEJO DE FAMlLlA
6.7.1 COMPOSlCIN
6.7.2 FUNClONAMlENTO
6.7.2.1 Convocatorias
6.7.2.2 Sesiones y deliberaciones
6.7.2.3 Homologacin de las deliberaciones por la justicia
6.7.2.4 Recurso contra las decisiones del consejo
6.7.2.5 Responsabilidad de los miembros del consejo
6.7.3 SUPRESlN DEL CONSEJO DE FAMlLlA DE LOS HlJOS NATURALES
Tema 59
CAPTULO 8
TUTOR
6.8.1 NOMBRAMlENTO
6.8.1.1 Hijo legtimo
6.8.1.2 Tutores de los hijos legtimos
6.8.1.3 Hijo natural6.8.1.4 Menor asistido
6.8.2 NUMERO
6.8.2.1 Cotutor
6.8.2.2 Protutor
6.8.2.3 TUTOR AD HOC
6.8.2.4 Auxiliares remunerados del tutor
6.8.3 EXCUSA EN CAPAClDAD
6.8.3.1 Excusa
6.8.3.2 lncapacidad
6.8.3.3 Causa de exclusin
6.8.4 PAPEL
6.8.4.1 Generalidades
6.8.4.2 Extensin de sus facultades
6.8.4.3 Obligaciones
6.8.4.4 Responsabilidad
Tema 60
CAPTULO 9
TUTOR SUSTlTUTO
Su doble funcin
Su funcin de supervisin
Suplencia del tutor
Tutelas provistas de tutor sustituto
Momento en que debe nombrarse
Quin puede ser nombrado tutor sustituto

Excepciones referidas a los hermanos consanguneos
Nombramiento anticipado del tutor sustituto
Responsabilidad del tutor sustituto
Duracin de la tutela sustituta
Tema 61
CAPTULO 10
GOBlERNO DE LA PERSONA MENOR
Custodia y educacin del menor
Derecho de correccin
Eleccin de una profesin
Matrimonio, adopcin, alistamiento militar, emancipacin
Determinacin del gasto anual
Carga de los gastos
Reglas aplicables al padre suprstite
Tema 62
CAPTULO 11
PATRlMONlO DEL PUPlLO
6.11.1 CONSERVACIN Y EXPLOTACIN DE LOS BIENES
6.11.1.1 Actos Conservatorios
6.11.1.2 Reparaciones
6.11.1.3 Arrendamientos
6.11.1.4 Gastos de administracin
6.11.2 MANEJO DEL DlNERO
6.11.2.1 Cobros
6.11.2.2 Pagos
6.11.2.3 lnversin de capital y de las economas
6.11.3 ENAJENAClN
6.11.3.1 Enajenacin a ttulo gratuito
6.11.3.2 Enajenacin a titulo oneroso
6.11.4 ADQUlSlClN
6.11.4.1 Adquisicin a ttulo oneroso
6.11.4.2 Adquisicin a ttulo gratuito
6.11.5 OBLlGAClONES CONVENClONALES
6.11.6 SUCESlN ABlERTA EN FAVOR DEL MENOR
6.11.6.1 Medidas previas impuestas por la ley
6.11.6.2 Aceptacin o repudiacin de la herencia
6.11.6.3 Particin de la sucesin
6.11.6.4 Venta de muebles
6.11.6.5 Conversin de los ttulos al portador en ttulos nominativos
6.11.7 JulClO
6.11.7.1 Ejercicio de las acciones
6.11.7.2 Confesin de demanda
6.11.7.3 Transacciones
6.11.7.4 Compromiso
6.11.8 CONTRATO ENTRE TUTOR Y PUPILO
6.11.9 OBSERVAClONES ACERCA DE FORMALlDAD
Tema 63
CAPTULO 12
TERMlNAClN
6.12.1 CAUSAS
6.12.2 CUENTAS
6.12.3 CONVENlOS
6.12.4 PRESCRIPCIN
Tema 64
SECClN CUARTA
EMANClPAClN
CAPTULO 13
OBJETlVO Y FORMA
6.13.1 ORlGEN Y UTlLlDAD
6.13.2 FORMA Y CONDlClN
6.13.2.1 Emancipacin expresa
6.13.2.2 Emancipacin tcita
Tema 65
CAPTULO 14
CAPAClDAD PERSONAL DEL MENOR
EMANClPADO
6.14.1 GOBlERNO DE LA PERSONA
6.14.2 ADMlNlSTRAClN DE LOS BIENES
6.14.2.1 Extensin de la capacidad de menor
6.14.2.2 Posibilidad de reducir las obligaciones excesivas del menor
Tema 66
CAPTULO 15
CURATELA
6.15.1 CURADOR
6.15.2 ASlSTENClA DEL CURADOR
6.15.2.1 Actos
6.15.2.2 Actos de formalidad de la tutela
6.15.3 TERMlNAClN DE LA CURATELA
Tema 67
SECCIN QUINTA
ENAJENADOS
CAPTULO 16
INTERDICCIN
6.16.1 CAUSAS
6.16.2 DEMANDA
6.16.2.1 Promovedor
6.16.2.2 Forma
6.16.2.3 Publicidad
Tema 68
CAPTULO 17
lNTERNADO
6.17.1 LEGISLACIN
Tema 69
CAPTULO 18
INCAPACIDAD PERSONAL
6.18.1 ENAJENADO NO SUJETO A INTERDICClN Nl lNTERNADOS
6.18.2 ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClN
6.18.3 ENAJENADO lNTERNADO
Tema 70
CAPTULO 19
ADMINlSTRACIN DE BIENES
6.19.1 PROTECClN DE ENAJENADO SUJETO A lNTERDlCClN
6.19.1.1 Administracin provisional durante juicio
6.19.1.2 Tutela de sujeto a interdiccin
6.19.2 PROTECClN DEL ENAJENADO lNTERNO SlN QUE SE HAYA DECLARADO SU INTERDICCIN
6.19.2.1 Del administrador provisional de los bienes del enajenado internado
6.19.2.2 Del mandatario ad litem
6.19.2.3 Enajenados colocados en los establecimientos pblicos
Tema 71
SECClN SEXTA
ASESOR JUDlClAL
(CONSElL JUDICIAIRE)
CAPTULO 20
GENERALlDADES
6.20.1 ASESOR JUDlClAL Y SU NOMBRAMIENTO
6.20.1.1 Motivo para nombramiento de asesor judicial
6.20.1.2 Quin puede promover nombramiento de asesor
6.20.2 FUNClONES
6.20.2.1 Actos enumerados en la ley
6.20.2.2 Actos permitidos al incapaz actuando por s solo

6.20.3 Nulidad de actos no autorizados
Tema 72
PARTE SEGUNDA
BlENES
TTULO 7
GENERALlDADES
CAPTULO 1
PATRlMONIO
7.1.1 CARACTERES GENERALES
7.1.2 COMPOSICIN
7.1.2.1 De las obligaciones
7.1.2.2 De los derechos reales
7.1.2.3 Comparacin de los derechos reales y derechos de crdito
7.1.3 DE LA PRESCRlPClN DE LOS ELEMENTOS DEL PATRlMONlO
Tema 73
CAPTULO 2
CLASIFICAClN
7.2. 1 BlEN CORPREO E lNCORPREO
7.2.2 COSA CONSUMlBLE Y NO CONSUMlBLE
7.2.3 COSA FUNGlBLE Y NO FUNGlBLE
7.2.4 COSA APROPlABLE Y NO APROPlABLE
7.2.4.1 Cosa comn
7.2.4.2 Cosa sin dueo
Tema 74
CAPTULO 3
MUEBLE E lNMUEBLE
7
.3.1 GENERALIDADES
7.3.1.1 lntereses prcticos
7.3.2 lNMUEBLE
7.3.2.1 lnmueble por su naturaleza
7.3.2.2 lnmueble por destino
7.3.2.3 Derecho inmueble por objeto
7.3.2.4 lnmueble por declaracin
7.3.2.5 Derecho inmovilizado por anexin a una heredad
7.3.3 MUEBLE
7.3.3.1 Mueble por naturaleza (mueble corpreo)
7.3.3.2 Mueble por anticipacin
7.3.3.3 Mueble incorpreo
7.3.3.4 Definicin legal
Tema 75
CAPTULO 4
POSESlN
7.4.1 ANLISIS DE POSESlN
7.4.2 ADQUlSlClN Y PRDlDA DE POSESlN
7.4.2.1 Adquisicin de posesin
7.4.2.2 Prdida de posesin
7.4.3 VICIOS DE POSESIN
7.4.3.1 Vicio de discontinuidad
7.4.3.2 Vicio de violencia
7.4.3.3 Vicio de clandestinidad
7.4.3.4 Vicio de equvoco
7.4.4 EFECTOS JURDICOS DE POSESIN
7.4.4.2 Adquisicin de frutos por el poseedor de buena fe
7.4.4.3 Proteccin judicial de posesin inmueble
7.4.5 DETENTACIN O POSESlN PRECARIA
Tema 76
TTULO 8
PROPlEDAD
CAPTULO 1
GENERALlDADES
8.1.1 HlSTORlA DE LA PROPlEDAD
Tema 77
CAPTULO 2
DERECHOS DEL PROPlETARlO
8.2.1 ACTOS MATERlALES DE GOCE O CONSUMO
8.22 ACTOS JURDlCOS
8.2.2.1 Casos en que la propiedad es inalienable8.2.2.2 lnalienabilidad excepcional de la propiedad
8.2.3 PROPlEDAD RESOLUBLE
8.2.3.1 Efecto de resolucin sobre actos de disposicin
8.2.3.2 Efecto de resolucin sobre dems actos
8.2.4 PROPlEDAD APARENTE
Tema 78
CAPTULO 3
PROPlEDAD lNMUEBLE
8.3.1 RELAClN ENTRE PROPlETARlOS VEClNOS
8.3.1.1 Deslinde8.3.1.2 Cercado de la propiedad
8.3.2 EXPLOTACIN DE MINAS Y CANTERAS
8.3.3 USO DEL AGUA
8.3.3.1 Agua perteneciente a propietario del suelo
8.3.3.2 Agua cuyo propietario solamente tiene el uso

8.3.3.3 Agua sobre la cual el propietario predial no tiene ningn derecho
8.3.4 DERECHO DE PASTO Y CAADA
Tema 79
CAPTULO 4
GARANTA
8.4.1 EXPROPIACION POR UTILIDAD PUBLICA
8.4.2 REIVINDICACIN
8.4.2.1 De inmueble
8.4.2.2 De mueble
8.4.2.3 Estado actual del derecho
Tema 80
CAPTULO 5
COPROPlEDAD
8.5.1 INDIVISIN
8.5.1.1 Nocin
8.5.1.2 Diversas especies de indivisin
8.5.2 MEDlANERA
8.5.2.1 Medianera de cercas
8.5.2.2 Medianera de rboles
Tema 81
CAPTULO 6
PROPlEDAD lNCORPORAL
8.6.1 OflClOS
8.6.1.1 Nuevos oficios patrimoniales
8.6.2 DERECHO DE AUTOR E lNVENTOR SOBRE OBRA E lNVENClN
8.6.2.1 Examen de la cuestin desde el punto de vista racional
8.6.3 PROPlEDAD DE CORRESPONDENClA
Tema 82
TTULO 9
ADQUlSlClN
CAPTULO 1
GENERALlDADES
Clasificaciones diversas
Transmisiones a ttulo universal y transmisiones a ttulo particular
Adquisicin a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
Transmisiones entre vivos y transmisiones mortis causa
Modo originario, modos derivados
Enumeracin de los modos de adquirir
Tema 83
CAPTULO 2
OCUPACIN
9.2.1 COSA SUSCEPTlBLE DE OCUPAR
9.2.2 ALGUNOS CASOS ESPEClALES OCUPAClN
9.2.2.1 Caza9.2.2.2 Pesca
9.2.2.3 Recoleccin de los productos de mar
9.2.2.4 Tesoro
9.2.3 OCUPAClN DE COSA QUE TlENE DUEO
9.2.3.1 Captura de la propiedad enemiga
9.2.3.2 Adquisicin del bien mostrenco (pave)
Tema 84
CAPTULO 3
ENAJENACIN VOLUNTARlA
9.3.1 TRANSMISIN CONVENClONAL DE PROPlEDAD
9.3.2 TRANSCRIPCIN DE ENAJENACIN lNMUEBLE
9.3.2.1 A ttulo oneroso
9.3.2.2 Donacin
9.3.2.3 Crtica del sistema francs
Tema 85
CAPTULO 4
USUCAPIN
9.4.1 GENERALlDADES
9.4.1.1 Posesin requerida para usucapin
9.4.1.2 Tiempo requerido para prescribir
9.4.2 REGLAS COMUNES A LAS DOS USUCAPIONES
9.4.3 REGLAS ESPECIALES A LA PRESCRIPCIN DE 10 A 20 AOS
9.4.3.1 Casos de aplicacin9.4.3.2 Condiciones
9.4.3.3 Duracin de la prescripcin
9.4.4 SUMA DE POSESlONES
9.4.4.1 Sucesores universales
9.4.4.2 Sucesores particulares
9.4.5 INTERRUPCIN DE PRESCRIPCIN
9.4.5.1 lnterrupcin natural
9.4.5.2 lnterrupcin civil
9.4.6 SUSPENSIN DE LA USUCAPIN
9.4.6.1 Causas de suspensin
9.4.6.2 Causas de suspensin estipular por la ley
9.4.6.3 Causas admitidas por la jurisprudencia
9.4.7 EFECTOS DE PRESCRIPCIN
9.4.8 RENUNCIA A PRESCRIPCIN
Tema 86
CAPTULO 5
ACCESIN
9.5.1 EN PROVECHO DE lNMUEBLE
9.5.1.1 Natural
9.5.1.2 Artificial
9.5.2 EN PROVECHO DE MUEBLE
Tema 87
CAPTULO 6
OTRAS FORMAS
9.6.1 ADJUDICACIN
9.6.2 TESTAMENTO
9.6.3 LEY
9.6.4 TRADlClN
Tema 88
TTULO 10
DESMEMBRAClN
SECClN PRlMERA
USUFRUCTO
Distincin entre el derecho real y el derecho personal de goce
Observacin
Significado de la expresin servidumbres personales
Tema 89
CAPTULO 1
NOCIN
10.1.1 FORMAS DE ESTABLEClMlENTO

10.1.1.1 Por contrato
10.1.1.2 Por testamento
10.1.1.3 Por prescripcin
10.1.1.4 Por ley
10.1.2 GOCE
10.1.2.1 Acciones
10.1.2.2 Obligaciones
10.1.3 DERECHO DE GOCE
10.1.3.1 Uso de la cosa
10.1.3.2 Derecho a los frutos
10.1.4 FACULTADES JURDICAS DEL USUFRUCTUARlO
10.1.4.1 Arrendamientos
10.1.4.2 Ejercicio de acciones
10.1.4.3 Percepcin de capitales
10.1.4.4 Enajenacin y otros actos de disposicin
10.1.5 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE
10.1.5.1 Gozar como buen padre de familia
10.1.5.2 Respetar usos del propietario

10.1.6 CARGAS DE USUFRUCTO
10.1.7 SITUACIN DEL NUDO PROPIETARIO DURANTE LA VIGENCIA DEL USUFRUCTO
10.1.7.1 Derechos y facultades
10.1.7.2 Relaciones del nudo propietario con el usufructuario
10.1.8 CAUSAS DE EXTINCIN DEL USUFRUCTO
10.1.8.1 Muerte del usufructuario
10.1.8.2 Vencimiento
10.1.8.3 Prdida total de la cosa
10.1.8.4 Renuncia
10.1.8.5 No uso durante 30 aos
10.1.8.6 Usucapin realizada por un tercero
10.1.8.7 Caducidad por abuso del disfrute
10.1.8.8 Resolucin del derecho del constituyente
10.1.8.9 Consolidacin
10.1.9 CONSECUENClAS DE EXTINCIN DEL USUFRUCTO
10.1.9.1 Accin del propietario contra usufructo
10.1.9.2 Cuentas que deben rendirse
Tema 90
CAPTULO 2
USO Y HABITACIN
10.2.1 EL DERECHO DE USO SEGN EL CDIGO CIVIL

10.2.2 USOS FORESTALES
Tema 91
SECCIN SEGUNDA
SERVlDUMBRE
CAPTULO 3
GENERALlDADES
10.3.1 NOCIN
10.3.2 CARACTERES JURDICOS DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3 DlVERSAS CLASlFlCAClONES DE LAS SERVlDUMBRES
10.3.3.1 Segn fuentes
10.3.3.2 Segn objeto
10.3.3.3 Segn caracteres
Tema 92
CAPTULO 4
NATURAL
Enumeracin
Objeto de la servidumbre natural
Situacin del propietario inferior
Lmites de esta servidumbre
Recientes agravaciones de la servidumbre
Desplazamiento de las corrientes de los ros
Tema 93
CAPTULO 5
LEGAL
10.5.1 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERS PBLICO
10.5.2 SERVIDUMBRE LEGAL DE INTERS PRIVADO
10.5.2.1 Servidumbre mutua entre propietarios vecinos
10.5.2.2 Servidumbre establecida sin reciprocidad
Tema 94
CAPTULO 6
DERlVADA DE UN ACTO
10.6.1 CDIGO EN MATERIA DE SERVIDUMBRE
10.6.1.1 Servidumbre que no debe imponerse a la persona
10.6.1.2 Servidumbre que debe aprovechar al predio y no a la persona
10.6.2 FORMAS DE ESTABLECER LA SERVIDUMBRE
10.6.2.1 Por ttulo
10.6.2.2 Por prescripcin
10.6.2.3 Por destino del padre de familia
Tema 95
CAPTULO 7
EJERCICIO DEL DERECHO
DE SERVIDUMBRE
10.7.1 EJERClClO MATERlAL
Tema 96
CAPTULO 8
EXTINCIN
10.8.1 MODOS DE EXTINCIN PREVISTOS POR EL CDIGO

10.8.1.1 lmposibilidad de uso
10.8.1.2 No uso
10.8.1.3 Confusin
10.8.2 MODOS DE EXTINCIN NO PREVISTOS POR EL CDIGO
10.8.3 EXTINCIN DE LA SERVIDUMBRE EN CASO DE INDIVISIN
Tema 97
SECClN TERCERA
ENFlTEUSlS
CAPTULO 9
NOClN
Definicin
Estado de la legislacin antes de 1902
Jurisprudencia
Caracteres de la enfiteusis
Comparacin con las servidumbres y el usufructo
Tema 98
TTULO 11
PROPlEDAD COLECTlVA
CAPTULO 1
PERSONALlDAD FlCTlClA
11.1.1.1 Ficcin de personalidad
11.1.2 CLASlFlCAClN DE LAS PERSONAS FlCTlClAS
11.1.2.1 Riquezas colectivas pblicas
11.1.2.2 Riquezas colectivas privadas
11.1.3 FORMAClN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
11.1.3.1 Ley del 1 de julio de 1901
11.1.4 ADMlNlSTRAClN DE LA PROPlEDAD COLECTlVA
11.1.5 EXTINCIN DE PERSONAS FICTICIAS
Tema 99
CAPTULO 2
BlENES DE DOMlNlO PBLlCO
11.2.1 DlSTlNClN DE DOMlNlO PBLlCO Y PRlVADO
11.2.2 DOMlNlO PBLlCO11.2.3 DOMlNlO PRlVADO
11.2.4 BlENES MUNlClPALES
11.2.5 CONCESlONES SOBRE EL DOMlNlO PBLlCO
Tema 100
PARTE TERCERA
PRUEBAS
TTULO 2
GENERALlDADES
CAPTULO 1
NOClN
Definicin. lmportancia de las pruebas

Carcter mixto de la teoraMtodo vicioso del Cdigo Civil
Diferentes objetos de la prueba
Prueba de las reglas de derecho
Prueba de los hechos materiales y de los actos jurdicos
Prueba de las proposiciones negativas
Convenciones sobre la prueba
Tema 101
CAPTULO 2
MEDlOS
12.2.1 ENUMERAClN Y ANLlSlS
12.2.1.1 Comprobacin material
12.2.1.2 Conviccin por razonamiento
12.2.1.3 Testificacin de la verdad por tercera persona
12.2.2 AUTORlDAD DE LOS DlVERSOS MEDlOS DE PRUEBA
12.2.3 PRESENTAClN DE PRUEBAS
12.2.3.1 Derecho de prueba
12.2.3.2 Carga de prueba
Tema 102
CAPTULO 3
COSA JUZGADA
12.3.1 FUERZA DE COSA JUZGADA12.3.2 EXCEPClN DE COSA JUZGADA
Tema 103
TTULO 13
PRUEBA DOCUMENTAL
CAPTULO 1
DOCUMENTOS PROBATORlOS
13.1.1 PRlVADOS
13.1.1.1 Forma
13.1.1.2 Fuerza probatoria
13.1.2 AUTNTlCOS
13.1.2.1 Autenticidad
13.1.2.2 Denuncia de falsedad (inscription de faux)
13.1.2.3 Valor probatorio
13.1.3 DOCUMENTOS AUTNTlCOS Y PRlVADOS
13.1.3.1 Simples enunciaciones
13.1.3.2 Fuerza probatoria de los documentos contra terceros
13.1.3.3 Ttulos al portador
13.1.3.4 Formas de los documentos
Tema 104
CAPTULO 2
DOCUMENTOS ADMlTlDOS EXCEPClONALMENTE

COMO PRUEBA
13.2.1 Correspondencia
13.2.2 LlBROS Y PAPELES DOMSTlCOS
13.2.3 COPlAS13.2.4 DOCUMENTOS RECOGNOClTlVOS
13.2.5 TTULOS ANTlGUOS
Tema 105
CAPTULO 3
TlMBRE Y REGlSTRO
13.3.1 TlMBRE
13.3.2 REGlSTRO
Tema 106
CAPTULO 4
NOTARlO Y ACTA NOTARlAL
13.4.1 NOTARlADO
13.4.2 DOCUMENTOS NOTARlALES
13.4.2.1 Originales
13.4.2.2 Copias
13.4.3 RESPONSABlLlDAD DEL NOTARlO
Tema 107
PARTE CUARTA
OBLlGAClONES
TTULO 14
GENERALIDADES
Definicin - Anlisis
Sentidos especiales de la palabra obligacin
Del objeto de las obligaciones
Evolucin histrica de la teora de las obligaciones
Unificacin legislativa del derecho de las obligaciones
Mtodo
Tema 108
TTULO 15
EFECTOS
Plan
Confusin que debe evitarse
Derechos del acreedor
Casos en que se priva al acreedor de alguno de sus derechos
Tema 109
CAPTULO 1
EJECUCIN FORZOSA
15.1.1 NECESlDAD LEGAL DE EJECUTAR LA OBLIGACIN
15.1.1.1 Mora
15.1.1.2 Posibilidad de obtener ejecucin forzada
15.1.2 APREMlO CONTRA LA PERSONA
15.1.3 EJECUCIN SOBRE BlENES
15.1.3.2 Bienes que sirven de garanta a los acreedores
15.1.3.3 Formas de ejecucin sobre bienes
15.1.3.4 Reglas especiales al embargo de inmuebles
15.1.4 SISTEMA DE LOS INTERESES DE DEMORA (ASTREINTES)
15.1.5 CONCURSO
15.1.6 PATRlMONlO FAMlLlAR
Tema 110
CAPTULO 2
DAOS Y PERJUICIOS
15.2.1 REGLAS DEL DERECHO COMN
15.2.1.1 C
DERECHO CIVIL
MARCEL PLANIOL - GEORGES RIPERT
PARTE PRIMERA
TTULO 1
GENERALIDADES
CAPTULO 1
DERECHO EN GENERAL
1.1.1 CONCEPTO
Etimologa
Esta palabra se usa en un sentido metafrico. Derivada de la palabra latina directum, se toma en su
sentido figurado, y designa lo que es conforme a la regla es decir, a la ley. La misma metfora se
encuentra en la mayor parte de las lenguas europeas modernas, e ingls (right), en alemn (retch), en
holands (recht, antiguamente regt), en francs (droit), en italiano (diritto), en rumano (dreptu), etc.;
pero no exista en las lenguas antiguas, ni en latn ni en griego, en las cuales las palabras rectum,
nicas comparables por su etimologa con nuestra palabra derecho, tenan un sentido ms bien moral
que jurdico.
Sus dos sentidos principales

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...TRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_1.htm (1 de 12) [08/08/2007 17:34:10]
Los muy variados empleos que han recibido la palabra derecho se reducen a dos sentidos principales.
En su sentido fundamental, la palabra derecho designa una facultad reconocida a una persona por la
ley, y que le permite realizar determinados actos. Como son: el derecho de propiedad, que permite al
propietario utilizar una cosa en su provecho, con exclusin de cualquiera otra persona; el derecho de
testar, que permite a una persona legar sus bienes a los sucesores que elijan. La patria potestad es un
derecho, porque permite al padre hacer prevalecer su voluntad en la educacin de sus hijos. Se habla
tambin del derecho de caza, de los derechos polticos, etctera.
En otro sentido, designa el conjunto de leyes; es decir, las reglas jurdicas aplicables a los actos
humanos. As, se puede decir que los derechos de los individuos estn determinados por el derecho,
tomando esta palabra sucesivamente en ambos sentidos.
En el lenguaje jurdico moderno, para remediar la confusin derivada del empleo del mismo trmino,
se dice, derecho subjetivo para hablar del primer sentido, y derecho objetivo para el segundo.
Cuando la palabra derecho est tomada en el segundo sentido, necesita, normalmente, un calificativo,
porque es raro que se hable de todo el derecho, es decir, del conjunto de leyes establecidas para los
hombres de la poca; casi siempre, se toma en consideracin una parte de mismo. A veces, el
derecho de una nacin: derecho francs, derecho ingls, derecho italiano, etc. Otras, el derecho de un
periodo: derecho romano, usado antiguamente, en oposicin a las legislaciones modernas de los
diferentes pases de Europa.
En cada nacin se pueden hacer subdivisiones. Por ejemplo, en Francia hablamos del antiguo
derecho (anterior a la revolucin de 1789) o del derecho moderno (nacido en esa revolucin). Por
ltimo, la parte del derecho que a veces se considera es la legislacin propia a una materia particular
el derecho constitucional, que determina las atribuciones de los diferentes rganos de los estados; el
derecho penal, que reglamenta la persecucin y condena de los delitos; el derecho mercantil, el
derecho industrial, propios a los actos de comercio o a las organizaciones industriales, etctera.
Objeto y carcter de la ciencia del derecho

Esta ciencia tiene por objeto el derecho tomado en sus dos sentidos, pues como objeto de estudio es
imposible separarlos, al ocuparnos de las legislaciones, necesariamente tenemos que ocuparnos de
todos Ios actos, que reglamentan cualquiera que sea su naturaleza, y viceversa.
El derecho es una ciencia. Los antiguos slo lo consideraron como un arte: Ut eleganter, Celsus
definite, just est ars boni et aequi En efecto, hay una funcin social que consiste en resolver los
problemas de derecho, como el de los jueces, abogados, administradores, notarios, etc. Pero este arte
no es sino la aplicacin de una ciencia previamente adquirida. La ciencia jurdica se relaciona ms con
las ciencias histricas o con la historia natural que con las ciencias exactas, pues, el derecho se
transforma sin cesar, y sus principios estn muy lejos de tener la rigidez de las verdades matemticas
o de las leyes fsicas.
1.1.2 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

Definicin del derecho positivo
Se denomina as a las reglas jurdicas que estn en vigor en un Estado, cualquiera que sea su
carcter particular. Constitucin, leyes, decretos, ordenanzas, costumbres, jurisprudencia. Estas reglas
son positivas en el sentido de que constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; son conocidas;
tienen un texto, una frmula fija y precisa, resultado de un conjunto de hechos y nociones de cuya
existencia no puede dudarse.
Sin embargo, son prolijas las controversias sobre las soluciones del derecho positivo, lo que algunas
veces hace de este concepto una irrisin; pero es necesario advertir de esta incertidumbre, que son
dos: cuando se trata de un asunto del derecho antiguo, pueden faltarnos los documentos necesarios
para resolver un problema histrico; y cuando se trata de un punto del derecho moderno, puede
suceder que la ley an no contenga la solucin definitiva, y que se discuta para establecerla.
En el primer caso, la regla jurdica ha existido, pero ha dejado de ser conocida; en el segundo caso,
existir, pero an no se ha elaborado. Incertidumbre debida a causas semejantes no privan a las
legislaciones de su carcter positivo; existe certidumbre respecto a incontables puntos sobre los
cuales se han agotado las discusiones, y se hallan en efecto, definitivamente resueltos.
Falso concepto del derecho natural

Si la nocin del derecho positivo es clara y segura, la del derecho natural es muy confusa. A menudo,
quienes discuten sobre el derecho natural hablan de l sin comprenderse. Se entiende por derecho
natural el derecho ideal. Esta es la definicin queda Oudot: El derecho natural est formado por un
conjunto de reglas que es de desear se transformen en leyes positivas. Es difcil exponer una idea
ms falsa del derecho natural. Suponer que exista al lado de cada ley humana una ley ideal,
concebida por la inteligencia y que fuese su modelo, es reducir el derecho natural a una especie de
ideal, es decir, si no a la nada s por lo menos, al estado de concepciones subjetivas infinitamente
variadas.
Si cada uno de nosotros al estudiar una ley cualquiera, concibe otra que considera mejor segn sus
ideas personales, y contribuye as a la formacin del derecho natural, ste nicamente representar
una coleccin heterognea de opiniones diferentes. Toda concepcin que reduce el derecho natural al
estado ideal es falsa.
En qu consiste el derecho natural

Se compone de un pequeo nmero de reglas, fundadas en la equidad y en el buen sentido, que se

imponen al legislador mismo, y de acuerdo con las cuales se aprecian, alaban o critican las obras
legislativas. El derecho natural no es ni la ley ni el ideal de la misma, sino la regla suprema de la
legislacin. Si el legislador se separa de l, formula una ley injusta o mala. Con gusto se dira, en
forma contraria a la definicin de Oudot, que el derecho natural se compone de principios superiores a
la ley, que seria intil formular como artculos de derecho positivo.
Los principios del derecho natural son poco numerosos; se reducen a las normas elementales.
Cuando se ha dicho que el legislador debe asegurar la vida y la libertad del hombre, proteger su
trabajo y sus bienes, reprimir los deseos peligrosos para el orden social y moral, reconocer derechos a
los esposos y a los padres y deberes recprocos, se est muy lejos de haber fundado una legislacin;
pero muy cerca de haber agotado los preceptos de la ley natural.
Unidad y simplicidad del derecho natural

En esta forma el derecho natural es reducido en su objeto y elevado en su posicin, en relacin con
las legislaciones humanas que inspira y domina. Esto implica un fenmeno notable: las legislaciones
positivas, a pesar de ser muy diferentes unas de otras, estn, en lo general, de acuerdo con el
derecho natural. Esto hace tambin que el derecho natural, en medio de tal diversidad de
legislaciones, posea unidad: es simple e inmutable. Desde que la filosofa comenz a estudiar estos
grandes problemas, los hombres se han puesto de acuerdo poco a poco, en honor de la razn sobre
los principios esenciales de su vida.
Discusiones sobre la nocin del derecho natural

Sin embargo, pocas nociones existen que hayan sido tan criticadas como la de derecho natural.
Defendida en Alemania por Kant y sus discpulos, fue vigorosamente atacada por Savigny y la escuela
histrica. Para escapar a las crticas dirigidas por esta escuela, contra la nocin de un derecho natural
inmutable, se ha tratado de sostener que el derecho natural existe, pero que es de contenido variable.
En el fondo se reducira a la idea de justicia. Esta concepcin, defendida en Alemania por Stammler,
fue presentada en Francia por Seleilles y recogida por lo menos en sus principales lineamientos por
Gny.
Por otra parte, muchos juristas, principalmente de la escuela alemana, han enseado una doctrina
llamada positivismo jurdico, que niega la existencia de cualquier derecho distinto al creado y
sancionado por el Estado. Pero estas ideas, ya corregidas en la obra de Duguit por aplicacin de la
idea de solidaridad social, han sido vigorosamente combatidas en Francia, sobre todo despus de la
guerra, advirtindose entre nosotros un renacimiento del idealismo jurdico.
1.1.3 FUENTES DEL DERECHO
Fuentes histricas y fuentes productoras

La palabra fuente se emplea, en el lenguaje jurdico, con dos sentidos diferentes.
Cuando se trata del derecho antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una
legislacin derogada puede estudiarse. Es natural que con el tiempo disminuya el nmero de estos
documentos: poseemos muy pocos de derecho griego o egipcio, ms de derecho romano y mucho
ms de las instituciones de la Edad Media. Tomadas en este sentido, las fuentes tienen una gran
importancia para el historiador; le proporcionan su materia prima.
Por el contrario, cuando se trata de una legislacin vigente, lo nico que ha de hacerse es buscar el
texto de las leyes el cual se consigue tan fcilmente como conseguillos a un objeto usual; y la
bsqueda de las fuentes deja de ser una dificultad y una cuestin de erudicin. Pero, la palabra recibe
entonces otro sentido. Se entiende por fuentes del derecho las diferentes formas por medio de las
cuales se establecen las reglas jurdicas. El derecho, es decir, la regla obligatoria para los particulares
y para los tribunales, se deriva, actualmente, de una autoridad que tiene el poder de crearlo y a esta
autoridad se le llama fuente del derecho; en este ltimo sentido tomamos nosotros aqu esa palabra.
Las dos fuentes del derecho

El derecho tiene dos fuentes principales, de las cuales las otras no son sino variantes: 1. La
costumbre; 2. La ley. El derecho que deriva de la costumbre se llama: derecho consuetudinario el que
deriva de la ley, derecho escrito.
Derecho consuetudinario
El derecho consuetudinario es aqul que nunca ha sido objeto de una promulgacin legislativa. Se
compone de reglas tradicionales, establecidas poco a poco con el tiempo, y a menudo difciles de
comprobar. Su ms notable ejemplo histrico es el estado del derecho francs antes de la redaccin
oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI: el derecho no se encontraba entonces en ningn
texto oficial e inmutable, de origen legislativo; slo poda ser conocido en la prctica judicial, por la
experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y nicamente poda estudiarse en obras
privadas, sin valor legal, en las cuales los expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escriban
lo que saban sobre el estado del derecho, en su tiempo y pas.
La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho consuetudinario, es objeto de

interminables controversias. Unos pretenden hallar la fuente del derecho consuetudinario en su uso
general y prolongado de los particulares, unido a la creencia de que existe una sancin social (opinio
necessitatis), y niegan a la jurisprudencia toda funcin creadora de derecho (Gny, Mthode d
nterprtation). Otros reservan un lugar a la jurisprudencia y le conceden un papel preponderante (y
hasta nico) en la elaboracin del derecho consuetudinario. No creo en la posibilidad del
establecimiento de reglas consuetudinarias, que tengan valor obligatorio, independientemente de la
jurisprudencia. Vase Lebrun, La coutume.
Derecho escrito
En cambio, el derecho escrito resulta de una declaracin de voluntad, manifestada por el poder
legislativo. Por tanto, se establece en un momento preciso.
El nombre de derecho escrito (ius scriptum) provoca, a veces, cierto asombro, porque el mismo
derecho consuetudinario se comprueba por medio de la escritura: nuestro antiguo derecho
consuetudinario estaba contenido en numerosos libros; era redactado por escrito y, en todo tiempo, las
sentencias que continuamente elaboran un nuevo derecho consuetudinario, han sido tambin
documentos escritos.
El nombre de derecho escrito es antiguo, y para comprenderlo es preciso remontarnos a los tiempos
de la Repblica romana. En aquel entonces la escritura era rara, y el derecho consuetudinario
(consuetuado majorum) realmente era no escrito y slo se conservaba en la memoria de los hombres,
en tanto que la ley era escrita, grabada sobre tablas de mrmol o bronce, que se conservaban en el
Capitolio, en el Tabularium.
Productividad comparada de las dos fuentes del derecho

Estas dos fuentes del derecho se encuentran en todas partes y en todos los tiempos; pero, por lo
general tienen una importancia diferente. La costumbre es primero la ms abundante; en las
sociedades poco adelantadas es la fuente principal, sobre todo, del derecho privado. Lo mismo
acontece en los perodos de decadencia, en lo cuales las leyes llegan a ser raras: no se promulgan
nuevas leyes, y las que existan se olvidan; el poder central ya no es lo suficientemente fuerte para
promulgar leyes o para hacer obedecer las antiguas; frecuentemente, ni siquiera se preocupa de este
asunto.
En los perodos de fuerza y de nueva organizacin, existe un poder que vela por los intereses
generales, celoso del orden y de la administracin y que para reinar dicta leyes y las mantiene.
En consecuencia, las dos fuentes del derecho son productivas en razn inversa, una de otra, segn el
tiempo y el lugar.
El derecho consuetudinario en la actualidad

Actualmente casi todo el derecho francs existe en forma de leyes y, por consiguiente, tiene el
carcter de derecho escrito. Sin embargo, no ha desaparecido totalmente el derecho consuetudinario,
el cual est representado an por dos especies (clases) de formaciones:
a) Usos convencionales. Entendemos por usos convencionales ciertas prcticas, en general, locales o
profesionales, que los particulares siguen en sus contratos, y a las que se supone se remiten cuando
no establecen lo contrario. De esto resulta una gran simplificacin en los negocios: se remite uno a los
usos en todo aquello sobre lo cual no es expreso al contrato. Existen dos grupos principales de uso
convencionales:
1. Los usos relativos a la propiedad inmueble. Hay usos que se refieren, sobre todo, a la propiedad
rural, pero los hay tambin que se refieren a las servidumbres urbanas y a las relaciones de vecindad
en las poblaciones.
2. Los usos comerciales. Son muy numerosos. Obtienen su fuerza de una presunta convencin de las
partes: unos son generales a toda Francia, otros, locales o especiales a ciertas ramas del comercio.
Sin embargo, la Ley del 13 de junio de 1866 reconoci cierto nmero de usos generales en materia de
ventas, que son obligatorios, salvo pacto en contrario, en toda Francia, y cuya violacin hace
procedente la casacin.
b) Jurisprudencia. Las cortes y los tribunales reconstituyen perpetuamente, al margen de los cdigos y
de las leyes, un derecho consuetudinario de nueva formacin. Es indudable que el poder judicial
nunca depende de la jurisprudencia anterior; pero, de hecho, se atiene a ella, equivaliendo la
estabilidad de sus decisiones a la existencia de una legislacin obligatoria.
Estamos obligados a conformarnos con las decisiones de los tribunales, si queremos evitar que se
anulen nuestros contratos, y perder sumas considerables. Sin embargo, lo caracterstico del derecho
consuetudinario, representado por la jurisprudencia, consiste en la posibilidad de ser modificado por
una nueva decisin dictada en sentido contrario. De hecho, las reglas establecidas por la
jurisprudencia desde 1804 forman un conjunto considerable en la actualidad.
Ventajas del derecho escrito

El derecho consuetudinario es variable, segn el tiempo y los lugares; carece de unidad, es
contradictorio. Adems, frecuentemente es incierto y oscuro debido a que no se encuentra consignado
en un texto oficial.
El derecho escrito tiene cualidades contrarias: precisin, certidumbre, fijeza y, sobre todo, unidad. Esta
unidad es indispensable, aun en los grandes pases, a causa del nmero y de la rapidez de las
comunicaciones y de los cambios que en l se hacen de un lmite a otro del territorio. Por lo anterior,
generalmente, en los Estados modernos se prefiere el derecho escrito sobre el consuetudinario.
El derecho consuetudinario slo tiene en su favor una ventaja: su flexibilidad. Sujeto siempre a la
adhesin de la autoridad judicial, puede modificarse cada da, para conformarse con las nuevas
necesidades de la prctica, en tanto que la ley, una vez dictada, es inflexible: el juez no puede
modificarla; aun la ms ligera modificacin requiere de una reforma legislativa, con frecuencia difcil, y
siempre tarda.
1.1.4 CODIFICACION
Definicin
Es algo ms que la unificacin del derecho; puede unificar el derecho de un Estado sin que sea
codificado; esto sucede en Francia por lo que respecta a las leyes promulgadas desde 1804; La
codificacin es la confeccin de un cdigo, es decir, de una coleccin nica no slo para todo un pas,
sino de toda una parte del derecho. La legislacin se halla codificada cuando est contenida en una
ley nica y no en leyes diversas.
Objeciones de la escuela histrica

La utilidad general de la codificacin fue discutida apasionadamente en Alemania, a principios del siglo
XIX, con motivo de la gran obra que se realizaba en Francia. El jurisconsulto alemn Thibaut, haba
pedido la redaccin de un cdigo anlogo al nuestro; estaba sorprendido por la simplicidad y
uniformidad de la ley francesa. El derecho, deca, tiene por objeto corregir a las sociedades, influir en
ellas, avanzando sobre las costumbres e inclinaciones de los hombres
Su idea fue combatida por su clebre compatriota Savigny, quien pretenda que toda codificacin es
una obra falsa y arbitraria, porque se construye con ideas sistemticas y desconoce el desarrollo
histrico del derecho; impide a la ciencia marchar con el siglo, inmoviliza el espritu del jurisconsulto
por la fijeza de sus frmulas y priva al derecho de las mejoras sucesivas, derivadas de su libre
interpretacin. A estas objeciones se respondi que la ley debe, ante todo, ser clara y precisa, siendo
stas dos cualidades las que ms se necesita en la prctica.
En cuanto a las reformas, que constituyen el progreso del derecho, se realizan siempre; slo que
cuando la legislacin est codificada, este progreso ya no representa el trabajo de los jurisconsultos,
sino en una parte mnima, pues se opera, principalmente, por medios legislativos. Por lo dems, el
debate ha terminado: los hechos han condenado a Savigny y los pases modernos, excepto Inglaterra,
han codificado su derecho civil. Obtuvieron las ventajas de la codificacin, dando a sus leyes la
flexibilidad necesaria por medio de asambleas legislativas, que deliberan casi en forma permanente.
En la actualidad ms bien se critica la inestabilidad del derecho escrito.
1.1.5 CLASIFICACION DEL DERECHO
Dificultades de esta clasificacin

Es difcil establecer una divisin clara entre las diferentes ramas del derecho. Son numerosos los
puntos de contacto; muchas materias o cuestiones son comunes a dos o a tres ramas diferentes, que
las consideran desde puntos de vista distintos. No obstante, si a menudo faltan lmites precisos, no por
ello debe dudarse de la existencia de grandes divisiones naturales.
1.1.5.1 Principales ramas
Derecho pblico y derecho privado

Debemos distinguir en primer lugar, el derecho pblico del privado. Esta es una distincin crucial, pero
su razn de ser no siempre se advierte con claridad. El derecho pblico reglamenta los actos de las
personas que obran en inters general, en virtud de una delegacin directa o meditada del soberano;
el derecho privado reglamenta los actos que los particulares realizan en su propio nombre por sus
intereses individuales.
a) DERECHO PUBLICO
Derecho constitucional
Determina la organizacin del Estado, sus reglas fundamentales, su forma de gobierno, la atribucin
de las facultades polticas, sus lmites y relaciones
Derecho administrativo
Reglamenta el funcionamiento del poder ejecutivo en todos sus grados, desde los ministros hasta sus
ms humildes representantes. Es este derecho, tambin, el que reglamenta las administraciones
locales del departamento y del municipio, que no pueden considerarse como emanaciones del poder
central, no obstante estar subordinados a l. Muy amplio es en sus aplicaciones; el derecho
administrativo comprende numerosas materias que se relacionan con el derecho privado, porque la
administracin con frecuencia pone a los particulares bajo su tutela.
Por ejemplo, la explotacin de las minas, de las cadas de agua y la de los ferrocarriles, estn
reglamentadas por disposiciones de derecho administrativo. Asimismo la formacin y funcionamiento

de ciertas agrupaciones de particulares, como los sindicatos, las asociaciones, las sociedades de
socorros mutuos, etc., estn reglamentadas por el derecho administrativo, aunque se trate de simples
particulares que acten en su propio nombre.
Derecho penal
Indiscutiblemente forma parte del derecho pblico. El Estado, representante de la nacin, es el nico
que tiene el derecho de castigar; la persecucin y condena de los delincuentes se hacen en su
nombre, la aplicacin de las penas forma parte de la administracin de un Estado, por lo que el
derecho penal se halla dentro del administrativo entendido ste en su sentido ms amplio.
Domat acertadamente, consider dentro del derecho pblico la polica, todo lo que contribuye al
mantenimiento del orden y, principalmente, el castigo de los crmenes. Si alguna vez se ha pensado lo
contraro, se debe a que el derecho penal, en la enseanza del derecho, se asocia a los estudios de
derecho privado, para la preparacin de las carreras judiciales, porque los planes de estudios de las
diversas carreras no concuerdan exactamente con la divisin cientfica del derecho, en pblico y
privado.
b) DERECHO PRIVADO
Sus tres partes

En principio, el derecho privado reglamenta todos Ios actos de Ios particulares. Debera formar una
masa homognea y nica. Sin embargo, en Francia y en Ia mayor parte de Ios pases civiIizados,
actuaImente, est dividido en tres ramas: derecho civil, procesal y mercantil.
Derecho civil
Comprende Ia mayor parte de Ias materias del derecho privado y representa eI derecho comn de una
nacin. RegIamenta Ia famiIia, Ias sucesiones, Ia propiedad y Ia mayora de Ios contratos.
Diferentes sentidos deI derecho civil

La expresin derecho civil es Ia traduccin IiteraI de Ias palabras jus civiIe; por tanto, aI derecho
romano debe su sentido original. EI jus civiIe era, para Ios antiguos, eI derecho propio de un puebIo
independiente: Quod quisque popuIus ipse sibi jus constituit, id vocatur jus civiIe quasi jusproprium
ipsius civitatis. Para Ios romanos eI derecho civiI era eI derecho de Roma, o eI de Ios Quirites, Jus
Quiritium. EI derecho civiI as comprendido se opona aI jus gentium que abarcaba Ias regIas comunes
para todos Ios puebIos, quo omnes gentes utuntur
Habra en eI imperio tantos derechos civiIes como ciudades independientes, que hubiesen conservado
su autonoma IegisIativa. Gayo cita eI derecho de Ios gIatas y eI de Ios bitinios. Conforme a esto, Ia
expresin derecho civil, debera designar eI derecho especial a Ios franceses, en oposicin aI derecho
comn de Ias naciones civiIizadas. AIgunas veces se Ie da este sentido que no es su significado
habituaI. A travs de Ios sigIos, esta vieja expresin ha tomado dos sentidos nuevos.
1. AI final deI Imperio Romano, ya no se conoca ni eI derecho civiI de Ios bitinios, ni eI de Ios gIatas,
ni eI de Ios atenienses; nicamente quedaba solo uno, eI de Ios romanos, eI viejo derecho quiritario,
extendido y modificado, que haba borrado a todos Ios dems, como Iey, como todo eI imperio.
Durante Ia Edad Media Ia expresin derecho civiI design aI derecho romano. Este derecho estaba
representado por Ias recopiIaciones de Justiniano. Cuando se habIaba de jus civiIe corpus juris civiIis,
se haca referencia a esas recopiIaciones deI sigIo VI. Se opona aI jus canonicum. En nuestras
antiguas universidades, ser civiIista era ser profesor de derecho romano.
2. Poco a poco Ias paIabras derecho civiI han tomado otro sentido. Designamos con esta expresin eI
derecho privado en oposicin aI pblico. Se expIica esto mediante Ia historia. EI jusciviIe, taI como Io
estudian Ios puebIos modernos en Ias recopiIaciones de Justiniano, comprenda a Ia vez eI derecho
pblico y eI privado. Encontramos en esa recopilacin muchas disposiciones reIativas a Ios
magistrados, a Ios oficiaIes municipaIes y a otros funcionarios; pero, aI caer Ia administracin imperiaI,
estos textos pierden su vaIor y utiIidad.
Los Estados modernos se gobiernan por otras regIas, surgen de otras instituciones polticas. Por
consiguiente, Ios jurisconsuItos slo buscan ya en Ias recopiIaciones de Justiniano Ias reglas a las deI
derecho privado. De esta manera eI derecho civiI adquiri poco a poco su actuaI significado y IIeg a
ser eI derecho privado. Ia transformacin se advierte en eI Ienguaje; as, Ia gran obra de Domat: Ies
Iois civiIes das Ieur ordre natura, trata excIusivamente deI derecho privado. Domat escribi otra obra
sobre Ia poltica y Ia administracin, que IIam: Ie droit pubIic.
Cuando sobrevino Ia RevoIucin de 1789, este nuevo sentido se admita ya comnmente, y cuando Ia
Constituyente y Ia Convencin quisieron unificar eI derecho privado de Francia, se referan
naturaImente aI derecho y aI cdigo civiI. He aqu cmo, despus de haber designado aI derecho
romano durante ms de diez sigIos, actuaImente designa aI derecho privado en su forma moderna,
que data deI ConsuIado.
Procedimiento civiI
Es un captuIo desprendido deI derecho civiI que regIamenta Ia forma de hacer vaIer y defender Ios
derechos ante Ios tribunaIes. Ni Ios romanos ni Ios antiguos jurisconsuItos separaron Ias acciones deI
resto deI derecho. Gayo expona eI derecho romano en su conjunto, dividindoIo en tres partes:
personas, bienes (que comprenda Ios contratos) y acciones. Omne autem jus quo utimur veI ad
personas pertinet, veI ad res, veI ad actiones. Todas Ias costumbres antiguas, imitada de Ias obras de
derecho antiguo, como Ias Coutumes de Beauvisis, por Beaumanoir, y Ia Trs ancienne coutume de
Bretagne, contienen regIas de fondo y procesaIes.
EI hbito de separarIas surgi a partir de una Ordenanza de (GoIbert, que reform y unific eI
procedimiento seguido en Francia; desde entonces, eI procedimiento posee su propio cdigo. No
existe para eIIo ninguna necesidad, ni razn Igica; se trata, slo, de un accidente histrico. Se
demuestra Io anterior con eI hecho de que numerosas regIas procesaIes se encuentran en eI cdigo
civil, Ias cuaIes parecen casi inseparabIes deI fondo, por ejempIo, en materia de divorcio y de
separacin de cuerpos, de fiIiacin, de adopcin, de rectificacin de actas deI estado civiI, de
obIigaciones, de purga de Ias hipotecas, etc. En cambio, eI cdigo de procedimientos contiene buen
nmero de disposiciones pertenecientes aI derecho civiI; por otra parte, Ia organizacin judiciaI
Igicamente pertenece aI derecho pbIico.
Derecho mercantiI
Es un derecho especiaI para Ios comerciantes, cuya finaIidad es faciIitar Ias operaciones de stos. En
muchos puntos, eI derecho mercantiI se reIaciona con eI civiI; trata Ias mismas materias apIicando
una regIamentacin especiaI a determinados actos, que sustrae deI rgimen deI derecho comn. EI
derecho mercantiI ha iniciado eI camino a Ias reformas, pues Ias necesidades deI comercio han hecho
necesario abandonar Ias regIas ya envejecidas.
EI derecho mercantiI se separ deI derecho privado en Ia misma forma que eI procesaI. Las regIas
especiales deI comercio, por mucho tiempo estuvieron confundidas con Ias dems reglas deI derecho
bajo Luis XIV, se pubIicaron dos ordenanzas que regIamentan eI comercio terrestre y eI martimo. AI
redactarse eI cdigo civiI no se pens en Ia codificacin de estas materias, que ya estaban unificadas
y representadas por textos reIativamente recientes. Ms tarde se formuI un cdigo especiaI para eI
procedimiento civiI y otro para eI derecho mercantiI.
Como cada una de estas materias constituyen un conjunto as homogneo, que presentan caracteres
distintos de Ias otras partes deI derecho, se ha extendido cada vez ms eI sistema de reunirlas en
cdigos especiaIes; muchos pases tienen, como Francia, un cdigo de procedimiento y otro de
comercio, distintos aI
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 1
DEFINICIN Y CARCTER
Definicin
La Iey es una regIa sociaI obIigatoria, estabIecida con carcter permanente por Ia autoridad pbIica, y sancionada
por Ia fuerza pbIica. Por tanto es una disposicin generaI que tiene por objeto regIamentar eI porvenir.
Condicin de existencia de Ias Ieyes

La Iey es una regIa sociaI, es decir, una regIa estabIecida para hombres que viven en sociedad. Esta condicin es
eIementaI; fuera de Ias reIaciones sociaIes, no puede haber Ieyes. Un hombre que vive en una soIedad absoIuta,
como Robinson en su isIa, no estara sometido a ninguna Iey. Existiran normas de conducta para I: eI instinto,
eI deseo de vivir, Io induciran aI trabajo, a una vida sobria y reguIar para conservar Ia saIud y su inteIigencia;
pero taIes regIas no seran Ieyes. Ia Iey supone reIaciones entre varios seres humanos, sin Ias cuaIes Ia nocin de
ley pierde todo su vaIor jurdico.
No todas Ias regIas sociaIes son Ieyes; Ia Iey es una especie particuIar, comprendida en un grupo ms extenso,
que constituye eI gnero. Por Io mismo, es importante distinguir Ia Iey de todas Ias otras regIas estudiando sus
caracteres propios.
AnIisis de Ios caracteres de Ia Iey

1. La Iey es obIigatoria. Ia obIigacin supone una voIuntad superior que manda y una voIuntad inferior que
obedece. No debe confundirse Ia idea de obIigacin con Ia de necesidad o utiIidad. Es frecuente que eI hombre se
vea obIigado hacer una cosa porque en eIIo encuentra un inters apremiante; nos vemos obIigados por nuestros
negocios, o reIaciones sociaIes a reaIizar muchos actos, de Ios cuaIes nos abstendramos de muy buena gana; pero
estas pretendidas obIigaciones no Io son en reaIidad.
Quien decide obrar en su propio inters sigue una regIa de arte o de habiIidad que puede IIamarse mtodo, pero
que se separa profundamente de Ias Ieyes; solo nos vemos obIigados obedecer, si queremos aIcanzar un objetivo
determinado. Kant IIam a estas normas imperativos tcnicos o condicionaIes; y Surez, Ieges circa artificiaIia. Ia
verdadera obIigacin slo existe para eI hombre que acta bajo Ia infIuencia de una voIuntad superior a Ia suya.
2. La Iey es estabIecida por Ia autoridad pbIica. Puede distinguirse Ia verdadera Iey de ciertas regIas
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PARTE PRIMERA
estabIecidas por poderes privados, que tienen casi eI mismo efecto para quienes estn sometidos a eIIas, como Ias
rdenes de Ios padres a sus hijos, de Ios patrones para sus escIavos o criados y Ios regIamentos apIicados a Ios
obreros y empIeados por sus patrones, o a Ios miembros de una congregacin por sus superiores. Ia autoridad
pbIica es Ia que dicta Ia Iey, propiamente dicha, es decir Ia que emana deI poder IegisIativo, y que vara segn
Ias constituciones poIticas.
Dicha autoridad puede est representada por un soIo hombre como Ios emperadores romanos o Ios antiguos reyes
de Francia; o pueden ser una o varias asambIeas IegisIativas, como acontece en Ia mayor parte de Ios pases
modernos; puede ser tambin eI puebIo en su totaIidad, quien exprese su voIuntad por un voto, como en eI
sistema deI pIebiscito romano o deI referendum suizo.
3. La Iey est sancionada por Ia fuerza pbIica. Esto distingue a Ias Ieyes de Ias normas moraIes, que tambin
gobiernan a Ias sociedades humanas. Ias normas moraIes obIigan, ordenan, pero su fuerza determinante es dbiI
porque su sancin positiva es nuIa. Ia sancin de Iey aIgunas veces es preventiva, como Ia de Ios regIamentos de
poIica destinados a impedir un motn.
Con mayor frecuencia su sancin es represiva, por ejempIo, Ia muIta, prisin, y Ias penas de toda cIase impuestas
a Ios deIincuentes, y en eI orden civiI, Ia nuIidad de Ios contratos contrarios a Ias Ieyes, Ia indemnizacin de
daos y perjuicios destinados a reparar Ios daos ocasionados por un acto iIcito, Ios embargos y otros medios de
ejecucin, estipuIados contra Ios deudores morosos o insoIventes.
4. La Iey se estabIece con carcter permanente para un nmero determinado de actos o de hechos. Toda decisin
de Ia autoridad pbIica, que sIo deba ejecutarse una soIa vez no es Iey, sino acto administrativo, por ejempIo, Ia
orden de partida dada a un miIitar o a un funcionario. En cambio Ia obIigacin impuesta a Ios jvenes que
cumpIen Ia mayora de edad para reaIizar eI servicio miIitar, resuIta de una Iey, porque constituye una decisin
obIigatoria de una manera permanente, para un nmero indeterminado de casos.
Lo anterior demuestra que en Ia prctica se da eI nombre de Ieyes a actos que en reaIidad no Io son. Cuando Ias
cmaras autorizan un prstamo, ordenan Ia construccin de un ferrocarriI, modifican Ios Imites de un
departamento, taIes rdenes se pubIican en eI Diario OficiaI con eI ttuIo de Ieyes; pero esta paIabra es usada
incorrectamente. No obstante haber sido votadas en Ia misma forma que Ias Ieyes, por Ias asambIeas IegisIativas,
estas pretendidas Ieyes en reaIidad son actos administrativos IIevados a cabo por una autoridad distinta a Ia que
ejerce normaImente esta cIase de atribuciones. Afirmar Io contrario equivaIdra a dar Ia preponderancia a Ia
forma sobre eI fondo. Por este anIisis advertimos cun Iejos estamos de Ia definicin de Montesquieu.
Duracin temporaI de Ias Ieyes

No es necesario que Ia Iey sea perpetua, y aun es muy frecuente que su duracin se Iimite con anterioridad por eI
IegisIador que Ia estabIece, por ejempIo, a cinco o diez aos. Se sigue este sistema sobre todo en materias fiscaIes
y hacendaria; otras sirven, con eI nombre de disposiciones transitorias, para regIamentar eI trnsito de una
IegisIacin antigua a una IegisIacin nueva. Todava encontramos Ieyes temporaIes en materia penaI. Durante Ia
guerra se dict un gran nmero de eIIas.
Nmero variabIe de personas regidas por Ia Iey

No debe creerse que Ia Iey necesariamente tiene un aIcance generaI en cuanto a Ias personas; Ia Iey no siempre se
dicta para todas Ias personas que componen Ia nacin o que habitan en eI territorio deI Estado. SIo Ias Ieyes
penaIes y de poIica generaI, tienen apIicacin absoIuta.
Por Io reguIar, para que una Iey sea apIicabIe a una persona, es necesario que sta se encuentre en ciertas
condiciones previstas por Ia Iey, por ejempIo, Ias Ieyes sobre eI matrimonio, Ia propiedad inmuebIe, Ia hipoteca
PARTE PRIMERA
martima, Ios deberes de Ios funcionarios, slo se apIican a quienes contraen matrimonio, a Ios propietarios de
tierras y a quienes desempean un puesto pbIico.
Por consiguiente, puede acontecer que una Iey slo se apIique a un nmero muy reducido de personas, y quiz
sIo a una. As, Ias disposiciones que determinan Ias facuItades deI presidente de Ia RepbIica, deI presidente deI
senado o de Ia cmara, deI guardaseIIos, deI prefecto de poIica de Pars, nicamente se refieren a una soIa
persona.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 2
DIVERSIDAD Y JERARQUA
Enumeracin
Existen varias cIases de Ieyes. Ia Iey propiamente dicha, que es obra deI poder IegisIativo, representa eI estado
normaI, eI trmino medio en eI conjunto de Ia IegisIacin. Es superior a eIIa Ia Constitucin e inferiores Ios
regIamentos.
2.2.1 CONSTITUCIN
Definicin
Es Ia Iey fundamentaI deI Estado, Ia que regIamenta Ia forma deI gobierno y Ias atribuciones de Ios diversos
poderes poIticos. Desde 1789, Ias regIas constitutivas el Estado son estabIecidas por un acto soIemne, superior a
Ias Ieyes ordinarias, capaz de situar Ias cuestiones esenciaIes por encima de Ias fIuctuaciones constantes de Ia
poItica.
Por tanto, existe un poder constituyente, distinto deI poder IegisIativo ordinario. En 1789, 1848 y 1871 Francia
nombr asambIeas especiaIes, erigidas no slo para IegisIar, sino para darIe tambin una Constitucin. En
consecuencia, Ias cmaras IegisIativas que votan Ias Ieyes ordinarias no tienen facuItades para modificar Ias
normas constitucionaIes. ActuaImente, segn Ia Constitucin de 1875, Ia distincin entre eI poder constituyente y
eI poder IegisIativo es ms dbiI que nunca. Ias Ieyes ordinarias son votadas por Ias dos cmaras, deIiberando
separadamente; eI poder constituyente pertenece Ias dos cmaras reunidas en Congreso, y deIiberando juntas.
2.2.2 PODER REGLAMENTARIO

Definicin
Es eI derecho concedido a ciertas autoridades, para estabIecer prescripciones obIigatorias para eI porvenir, como
Ias de Ia Iey; es sta una verdadera deIegacin parciaI deI poder IegisIativo. Ios actos regIamentarios tienen todos
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PARTE PRIMERA
Ios caracteres especficos de Ia Iey; son disposiciones de orden inferior a Ias Ieyes propiamente dichas; pero de Ia
misma naturaIeza. Ducrocq dice muy bien: Tienen, como Ia Iey, Ia generaIidad de disposicin, Ia regIamentacin
deI porvenir, Ia fuerza obIigatoria, Ia sancin penaI..
Autoridades investidas deI poder regIamentario

EI poder regIamentario pertenece:
1. AI jefe deI poder Ejecutivo (actuaImente eI presidente de Ia RepbIica).
2. A Ios prefectos.
3. A Ios aIcaIdes.
EI presidente regIamenta para toda Ia extensin deI territorio francs, eI prefecto para eI departamento, eI aIcaIde
para eI municipio; Ios ministros no poseen poder regIamentario aIguno.
Diversas denominaciones de Ios regIamentos

Los actos emanados deI jefe de Estado toman eI nombre de Decretos GeneraIes o RegIamentos de
Administracin PoItica. Bajo Ia restauracin y bajo Iuis FeIipe (de 1814 a 1848), Ios actos que actuaImente
denominamos Decretos se IIamaban Ordenanzas, en recuerdo de Ias antiguas ordenanzas reaIes, pero de eIIas
slo tenan eI nombre no su fuerza, puesto que Ias ordenanzas reaIes, anteriores a 1789, eran verdaderas Ieyes.
Los decretos generaIes se oponen a Ios decretos simpIes o especiaIes, que son Ios actos aisIados deI gobierno y
de Ia administracin. Ios decretos generaIes por Io reguIar se dictan despus de or Ia opinin deI consejo de
Estado, y cuando esta formaIidad es exigida por Ia Iey, su cumpIimiento es una condicin de vaIidez. Ios actos
regIamentarios de Ios prefectos y de Ios aIcaIdes se IIaman Decretos.
Jerarqua deI poder regIamentario

EI poder regIamentario goza de menor Iibertad a medida que se desciende en su jerarqua. EI deI jefe deI poder
Ejecutivo slo est subordinado a Ia Iey. Ios decretos tienen por objeto regIamentar numerosos puntos de detaIIe
que eI IegisIador descuida. Por eIIo muchas Ieyes importantes van acompaadas de uno o varios regIamentos
destinados a asegurar o faciIitar su ejecucin.
EI prefecto est sometido en sus decretos regIamentarios a Ia Iey y a Ios decretos generaIes; y sus decretos se
imponen, a su vez, a Ios aIcaIdes de su departamento. stos sIo ejercen su poder regIamentario en reIacin a Ia
poIica IocaI (Inspeccin de Caminos y SaIubridad, etc.).
Prohibicin de Ias sentencias de regIamento

En Ia actuaIidad eI poder regIamentario pertenece excIusivamente a Ios representantes deI poder ejecutivo; Ias
autoridades judiciaIes carecen de I; Ia autoridad de sus decisiones es reIativa, es decir, sIo existe para Ias partes
en eI juicio. En consecuencia, Ios tribunaIes han perdido Ia facuItad que tenan bajo eI antiguo rgimen de dictar
sentencias obIigatorias para eI porvenir y para todos Ios habitantes de su jurisdiccin. Estas decisiones, IIamadas
sentencias de regIamento, eran verdaderas Ieyes. Ios tribunaIes inferiores estaban obIigados a apIicarIas y eI
mismo parIamento que Ias haba decretado y votado, estaba sujeto a eIIas mientras nos Ias hubiesen derogado.
PARTE PRIMERA
En Ia actuaIidad, Ias cortes francesas de apeIacin, que pueden considerarse como sustitutas de Ios antiguos
parIamentos, estn privadas de ese poder; Ia Iey deI 16 aI 24 de agosto de 1790 (tt. II, art. 12), prohibi a Ios
jueces dictar regIamentos y eI cdigo civiI tambin Ies prohbe faIIar por va de disposiciones generaIes y
regIamentarias (art. 5). Ia contravencin a esta prohibicin constituye un deIito (art. 127, C.P.). Dicha prohibicin
se funda en eI principio de Ia separacin de poderes que desde 1789 ha dominado a todas Ias constituciones. En
Francia, a Ios jueces corresponde dictar sentencias, pero no deben ser aI mismo tiempo IegisIadores.
Y hay otra razn para condenar Ias sentencias de regIamento: sIo podran ser pequeas Ieyes IocaIes, que no
rebasen Ios Imites de Ia jurisdiccin de Ia corte que Ias dict porque muy pronto nos conduciran aI sistema de
Ias costumbres provinciaIes. Debe protegerse Ia unidad de IegisIacin, que con tanta dificuItad hemos
conseguido, contra un retorno de Ia divisin.
2.2.3 IRREGULARIDAD EN ACTOS LEGISLATIVOS

Leyes inconstitucionaIes
Las Ieyes contrarias a Ia Constitucin deben ser anuIadas, de acuerdo con Ia teora; pero en Ia prctica, para
obtener eI respeto a Ia Constitucin nicamente puede contarse con Ia voIuntad deI poder IegisIativo.
Una vez que Ia Iey es aprobada y promuIgada, no existe ningn poder que tenga facuItad para juzgarIa, ni
anuIarIa. EI poder judiciaI, en particuIar, no tiene facuItades para apreciar su constitucionaIidad. No sucede as en
Ios Estados Unidos; Ia Suprema Corte FederaI tiene facuItades para verificar Ia constitucionaIidad de Ias Ieyes.
De manera generaI, puede decirse que en Ios pases angIosajones, eI poder judiciaI corresponde eI papeI de
guardin de Ios intereses individuaIes, otorgando as garantas que no tienen en Francia Ia Iibertad de Ios
ciudadanos.
Decretos iIegaIes
Los decretos no pueden derogar o modificar Ia Iey. Es ste uno de Ios puntos mejor fijados deI derecho francs
constitucionaI moderno, contribuyendo a su estabIecimiento Ia RevoIucin de 1830, provocada por Ias famosas
Ordenanzas de juIio. Ia Carta de 1814 conceda aI rey facuItades para dictar Ios regIamentos y ordenanzas
necesarias para Ia ejecucin de Ias Ieyes y Ia seguridad deI Estado. Tomando como fundamento estas Itimas
paIabras, CarIos X se crey autorizado para pubIicar Ias Ordenanzas deI 25 de juIio de 1830, que suspendan Ia
Iibertad de prensa y modificaban eI sistema eIectoraI. Fue sta Ia causa que subIev aI puebIo de Pars.
Para dar garantas a Ia Iibertad poItica, Ia Carta reformada por Iuis FeIipe estabIeci que eI rey dictara Ios
regIamentos y ordenanzas necesarios para Ia ejecucin de Ias Ieyes, sin poder en ningn caso suspender Ias Ieyes
mismas ni dispensar su cumpIimiento (art. 13). Ias constituciones posteriores han reproducido este principio
(Const. de 1848, art. 49; Const. de 1852, art. 6; Const. de 1875, art. 3). Este Itimo dice: EI presidente de Ia
RepbIica vigiIar y asegurar Ia ejecucin de Ias Ieyes.
CuI es Ia autoridad que puede condenar o rechazar un decreto por ser iIegaI? Ia soIucin de esta cuestin
depende de Ia Constitucin. Desde 1870, a ningn cuerpo poItico se Ie ha confiado esta misin en particuIar. Por
Io anterior se ha concIuido que Ios tribunaIes tienen facuItades para ponderar Ia reguIaridad de Ios decretos antes
de apIicarIos.
En varias ocasiones se ha presentado eI caso de decretos irreguIares. NapoIen I dio eI ejempIo; no evitaba, ni Ie
importaba tampoco, modificar en sus decretos Ias disposiciones IegisIativas (D. 23 pIuvioso, ao XII; 6 de abriI
de 1809; 26 de agosto de 1811; 4 de mayo de 1813). Sin embargo, eI senado no anuI ninguno de estos decretos
por ser anticonstitucionaIes, aunque a I particuIarmente correspondan esas funciones. Mientras NapoIen
PARTE PRIMERA
estuvo en eI poder, nadie haba tenido Ia osada de hacerIo. Despus de su cada, se discuti varias veces ante Ios
tribunaIes su vaIidez, pero siempre se consider que Ia soIucin aI probIema se encontraba en Ia expiracin deI
pIazo de diez aos, estabIecido por Ia Constitucin deI ao VIII. En cuanto a Ios decretos dictados en otras
pocas, Ios tribunaIes soIan negar Ia apIicacin de stos cuando eran contrarios a Ias Ieyes.
Decretos_Ieyes
En diversas pocas de Ia historia, eI gobierno ha sustituido aI IegisIador y abrogado Ias Ieyes mediante un
decreto. En estos casos usa un poder dictatoriaI, suprimiendo de inmediato, Ia irreguIaridad de taIes decretos por
una especie de ratificacin tcita de Ia nacin. As ha ocurrido, sobre todo a raz de una revoIucin o goIpe de
Estado:
1. DeI 24 de febrero aI 4 de mayo de 1848, durante eI gobierno provisionaI ( Decreto_Iey deI 27 de abriI de
1848, aboIiendo Ia escIavitud en Ias costas francesas)
2. DeI 2 de diciembre de 1851 hasta eI 29 de marzo de 1852, fecha en que entr en vigencia Ia Constitucin deI
Segundo Imperio ( Decreto Iey deI 28 de febrero de 1852, sobre Ias sociedades de crdito prediaI).
3. DeI 4 de septiembre de 1870, cada deI Segundo Imperio, aI 13 de febrero de 1871, reunin de Ia AsambIea
NacionaI en Burdeos (Dcereto-Iey deI 5 de noviembre de 1870, sobre Ia forma de promuIgar Ias Ieyes y de entrar
en vigor) .
Decretos que tienen fuerza de Iey

La Iey deI 22 de marzo de 1924 (art. 1), autoriz aI gobierno para reaIizar, por medio de decretos dictados por eI
consejo de Estado y aprobados por eI consejo de ministros, Ias reformas administrativas necesarias, a fin de
obtener Ias economas previstas por Ia Iey. Nunca se dictaron esos decretos debido a Ios confIictos de Ia poItica
interior. Ia Iey de finanzas deI 3 de agosto de 1926 (art. 1) autoriz aI gobierno a reaIizar economas, por medio
de decretos, en Ios servicios administrativos. Este derecho, concedido aI gobierno, era eventuaI y termin eI 31 de
diciembre de 192 .
No fue apropiado haberIos IIamado decretos-Ieyes; en efecto, de acuerdo con Ia Iey, cuando Ios decretos deI
gobierno se refieran a materias regIamentadas por eIIa, deben ser sometidos a Ia ratificacin IegisIativa dentro de
Ios tres meses siguientes a su fecha. EI gobierno ha dictado muchos decretos, principaImente sobre Ia
codificacin de Ieyes fiscaIes.
Entre stos, y por interesar aI derecho civiI se deben citar: Ios deI 6 de septiembre de 1926 y deI 5 de noviembre
de 1926 sobre Ia competencia civiI y penaI de Ios jueces de paz. Por Itimo, Ia Iey de finanzas deI 28 de febrero
de 1934 (art. 36) autoriz aI gobierno en Ias mismas condiciones, para dictar, mediante decretos tomados en
consejo de ministros, todas Ias medidas de economa necesarias. Por apIicacin de esta Iey eI Decreto deI 28 de
marzo de 1934 reaIiz Ia reforma judiciaI.
RegIamentos de poIica irreguIares

Los decretos de Ios prefectos y de Ios aIcaIdes referentes a Ia poIica IocaI, muy inferiores en grado a Ios decretos
deI poder ejecutivo, estn con mayor razn sometidos a Ia supervisin de Ios tribunaIes. stos sIo deben
apIicarIos despus de haber verificado su IegaIidad. Ia corte de casacin continuamente se niega a apIicar un
decreto municipaI, por haber sobrepasado eI aIcaIde sus facuItades, existiendo sobre este punto jurisprudencia
definida.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 3
PROMULGACIN Y PUBLICACIN
2.3.1 VOTO DE LEYES

Forma en que trabajan Ias cmaras
Segn Ia Constitucin de 1875, Ia Iey resuIta de un voto conforme deI senado y de Ia cmara de diputados,
aceptando un texto idntico. EI derecho de presentar en cuaIquiera de Ias cmaras un proyecto ( derecho de
iniciativa) pertenece, por una parte, aI ejecutivo, y por otra a Ios diputados y senadores. Se IIaman proyectos de
Iey Ias iniciativas que presente eI ejecutivo, y proporciones de Iey Ias iniciativas parIamentarias.
Los miembros de Ias dos cmaras tienen eI derecho de enmienda. Ias dos cmaras tienen un derecho, iguaI, sin
embargo, Ias Ieyes de Hacienda deben presentarse Ia cmara de diputados y ser votadas por eIIa.
Sancin de Ias Ieyes bajo Ia monarqua

ActuaImente Ia Iey es perfecta slo por eI voto de Ias dos cmaras bajo Ias constituciones monrquicas, su
confeccin exige, adems, Ia sancin deI rey o deI emperador: Ia Iey nicamente existe hasta que ha sido
sancionada. Por tanto, eI jefe de Estado puede inutiIizar eI voto de Ias cmaras, negndose a aprobar Ia Iey. Este
es eI famoso derecho de veto aI que Iuis XVI debi su impopuIaridad.
Derecho actuaI deI presidente de Ia RepbIica

La Constitucin de 1875 concede un poder particuIar aI presidente de Ia RepbIica, quien puede, cuando juzgue
inoportuna una Iey, dejar de promuIgarIa, por medio de un mensaje dirigido a Ias cmaras, y pedir una nueva
deIiberacin que no Ie puede ser negada ( Iey 16 de juIio de 1875, art. 7). Pero este derecho no se ejerce, ya que
ningn gabinete Ia apoyara.
2.3.2 PROMULGACIN DE LEYES

PARTE PRIMERA
Definicin
Se denomina as aI conjunto de medidas por Ias cuaIes se dan a conocer aI pbIico Ias nuevas Ieyes. Sin
embargo, veremos ms adeIante que Ia opinin comn da ~ otro sentido a esta paIabra y que distingue Ia
promuIgacin propiamente dicha, de Ia pubIicacin de Ia Iey.
2.3.2.1 Decreto de promuIgacin

Su origen
Desde 1789, toda Iey nueva est seguida de un acto esenciaI deI poder ejecutivo, ordenanza en principio, ms
tarde decreto, y que ahora se IIama decreto de promuIgacin Ia primera frmuIa fue dada por un Decreto deI 9
de noviembre de 1789, y reproducida, con aIgunas modificaciones de detaIIe, por Ia Constitucin deI 3 de
septiembre de 1791. En esa poca no era sino una nueva redaccin de Ia frmuIa de Ios antiguos mandamientos,
por Ios cuaIes eI rey enviaba a sus oficiaIes de justicia, Ias nuevas ordenanzas que haba dictado, ordenando: 1.
Que Ias pubIicaran; 2. Que Ias ejecutaran.
Su objeto actuaI
EI decreto de promuIgacin ha conservado su antiguo objeto, pero presenta una nueva utiIidad. Cuando se vot Ia
Constitucin deI 5 fructidor deI ao III, que organiz eI directorio, se estim tiI que eI poder ejecutivo diera
testimonio aI cuerpo sociaI que Ia Iey cuya pubIicacin se haca, haba sido reguIarmente aprobada por Ia
asambIea IegisIativa; y en Ias formas prescritas por Ia Constitucin. EI art. 131 estabIeci que esta sancin deba
insertarse en eI prembuIo eI decreto de promuIgacin , y decIaraba aI directorio ejecutivo responsabIe de Ias
irreguIaridades que pudieran cometerse.
Por eIIo eI decreto que para cada Iey expide eI presidente de Ia RepbIica
tiene un tripIe objeto:
1. Testifica Ia existencia y Ia reguIaridad de Ia Iey;
2. Ordena su pubIicacin;
3. Contiene, como antiguamente, eI mandamiento de ejecucin dirigido a Ios agentes deI poder.
2.3.2.2 PubIicacin
Necesidad de una pubIicacin

Rigurosamente se debera admitir que Ia Iey es ejecutiva, es decir, obIigatoria para todos Ios ciudadanos y
susceptibIe de ejecucin por parte de Ia administracin, tan pronto como se ha dictado; inmediatamente despus
deI voto de Ias cmaras, Ia Iey existe, y desde Iuego debera obedecrseIe. As sucede en IngIaterra; pero en Ia
mayor parte de Ios pases este sistema es condenado por su excesivo rigor: Ios ciudadanos pueden ser
sorprendidos a cada instante por Ia ejecucin de una nueva Iey cuya preparacin no hayan conocido. En Francia
siempre se ha admitido que Ia Iey sIo es obIigatoria despus de haber sido promuIgada, es decir, despus que se
haya pubIicado.
Formas actuaIes
PARTE PRIMERA
EI sistema actuaI se estabIeci por un Decreto_Iey deI gobierno de Ia defensa nacionaI (5 de nov. de 1870). Es
muy senciIIo: Ias nuevas Ieyes entran en vigor en cada distrito, un da despus de que eI nmero deI Diario
OficiaI ha IIegado a Ia capitaI de dicho Apartamento. Si este nmero aparece en Pars eI 1 de febrero en Ia
maana, Ia Iey ser obIigatoria eI tres a primera hora; eI da dos representa eI pIazo de un da concedido por eI
decreto.
Este mismo nmero se distribuye antes de terminar eI da 1 en cierto nmero de distritos vecinos de Pars; en
eIIos Ia Iey ser obIigatoria eI mismo da que en Ia capitaI. Ia mayora de Ios distritos Io reciben eI da dos en eI
correo de Ia maana; en eIIos, Ia Iey entrar en vigor eI da 4; para aIgunos Iugares aIejados o maI comunicados
por Ios ferrocarriIes, puede haber un da de retraso.
Adems de Ia insercin, en eI Diario OficiaI, que por s soIa equivaIe a Ia pubIicacin el decreto ordena a Ios
prefectos y subprefectos que pongan anuncios en Ios Iugares ms visibIes, Io que raramente se hace.
Crtica de Ia terminoIoga corriente

NormaImente se da eI nombre de promuIgacin aI decreto dictado por eI jefe de Estado, considerndoIo como
distinto de Ia pubIicacin de Ia Iey. Se trata de un error evidente. Este decreto ordena Ia promuIgacin o
pubIicacin; pero no Ia constituye: eIIa es su consecuencia y ejecucin Ia paIabra promuIgar siempre ha
significado pubIicar.
Por otra parte, Ia identidad de Ia promuIgacin y Ia pubIicacin no es una opinin, sino una comprobacin. Se
encuentra en todas Ias Ieyes sobre todo, Ia Constitucin deI 5 fructidor ao II (arts. 128-131), es instructiva a este
respecto, porque no cabe duda de que en su texto se usan ambas paIabras como sinnimas. EI art. 128 empIea Ia
paIabra pubIicar para Ias Ieyes ordinarias, y no habIa de su promuIgacin; eI art. 129, especiaI a Ias Ieyes
decIaradas urgentes, empIea Ia paIabra promuIgar, y no habIa de su pubIicacin. Se pubIicarn Ias primeras sin
promuIgarse, y se promuIgarn Ias segundas sin pubIicarse?
Tambin Ios arts. 130 y 131 demuestran Ia sinonimia de ambos trminos: eI 130 regIamenta Ia forma deI decreto
de pubIicacin y eI 131 dice que eI poder ejecutivo no puede promuIgar una Iey, sin testificar que se han
observado Ias formas prescritas para Ia reguIaridad de su confeccin. EI texto de Ia Ordenanza deI 27 de
noviembre de 1816 es tambin muy cIaro: bajo eI nombre de promuIgacin habIa de Io que Ios autores IIaman
pubIicacin, que describe y regIamenta.
La Iey deI 14 frimario ao II, deca: Ia promuIgacin de Ia Iey se har por Ia pubIicacin ... Por Itimo eI Cdigo
CiviI, en eI intituIado deI ttuIo preIiminar empIea Ia paIabra pubIicacin, en tanto que eI art. 1 habIa de
promuIgacin. Vase en eI mismo sentido, eI parecer deI consejo de Estado deI 5 pIuvioso ao VIII, deI cuaI
resuIta que Ia promuIgacin es eI medio empIeado para dar a conocer Ia Iey, es decir Ia pubIicacin.
Fijacin de un da aIejado para que una Iey entre en vigor

Respecto a Ieyes importantes y compIicadas, no se apIican, a veces, Ias regIas deI derecho comn; Ia
promuIgacin se reaIiza en Ias formas ordinarias, pero ya no es eIIa Ia que determina eI momento en que Ia Iey
entrar en vigor. EI IegisIador con anterioridad indica una poca aIejada, un da fijo, nico para todo eI territorio,
que ser eI punto de partida deI nuevo rgimen. Con frecuencia en estos casos se seaIa eI primero de enero deI
ao siguiente. Es ste un sistema cmodo que concede a Ios interesados eI tiempo necesario para estudiar Ia
nueva Iey, y a Ios particuIares eI tiempo de tomar sus precauciones; nadie es sorprendido por Ia entrada en vigor
de Ia nueva Iey.
PARTE PRIMERA
EjempIos: Ia Iey deI 23 de marzo de 1855, sobre Ia transcripcin, entr en vigor eI 1 de enero de 1856; Ia Iey deI
1 de junio de 1924 sobre Ia introduccin de Ias Ieyes civiIes y mercantiIes en AIsacia y Iorena, entr en vigor eI 1
de enero de 1925.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPITULO 4
EXTENSIN TERRITORIAL DE APLICACIN
2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERAS
Penetracin mutua de Ias diversas Ieyes territoriaIes
Las Ieyes son obra de una soberana territoriaI necesariamente Iimitada; Ios diferentes pases, soberanos en su
territorio, son respectivamente independientes unos de otros. Si se apIicase este principio, rigurosamente se
negara toda autoridad a Ias Ieyes de un Estado fuera de su territorio; cada nacin se encerrara en su territorio
para ser absoIuta, con excIusin de cuaIquier otra; pero perdera toda accin sobre aqueIIos miembros suyos que
se encontraran en eI extranjero. De taI manera que Ias Ieyes francesas slo se apIicaran en eI territorio francs, y
nicamente en I seran observadas.
Pero Ios pases tienen gran inters en no perder autoridad sobre sus miembros que viajan o se estabIecen
temporaImente en otro pas; este inters slo puede satisfacerse por medio de concesiones mutuas e idnticas;
Francia, por ejempIo, quiere que aIgunas de sus Ieyes sigan a Ios franceses ms aII de sus fronteras; y en
reciprocidad debe dejar penetrar en su territorio, aI mismo tiempo que a Ios extranjeros que visitan o se
estabIecen temporaImente en su territorio Ias Ieyes de Ios otros Estados.
ConfIictos de Ieyes
EI principio de territoriaIidad, que asIa Ias diferentes IegisIaciones en sus territorios respectivos, suprime todo
confIicto entre eIIas. Sin embargo, Ios sistemas que reconocen autoridad a Ias Ieyes personaIes de Ios extranjeros,
traen como consecuencia una penetracin recproca de Ias diferentes IegisIaciones y generan, por Io dems, una
serie de probIemas especiaIes: A cuI de Ias diferentes IegisIaciones en presencia se pedir Ia soIucin de cada
punto de derecho? Estas cuestiones se IIaman confIictos de Ieyes.
Un extranjero viene a Francia a ejercer eI comercio; vende, compra mercancas, bienes, casas, tiene deudores y
acreedores, sigue juicios en eIIa, comete deIitos, muere en Francia dejando una sucesin, un testamento. Por qu
Iey debern regirse todos estos actos, y sus consecuencias jurdicas?, ser Ia Iey francesa en razn deI Iugar?, Ia
extranjera, en razn de Ia nacionaIidad de Ia persona? Existe peIigro de que surja un confIicto sobre cada una de
PARTE PRIMERA
estas cuestiones, entre Ia Iey francesa y Ia extranjera, sus decisiones son diferentes.
Pero incIuso puede haber ms de dos Ieyes en vigor, por ejempIo: un ingIs, que habitaba en Francia, hace su
testamento y dispone de Ios bienes que posee en Suiza. Para, compIicar eI probIema puede suponerse que Ios
Iegatarios pertenecen a un cuarto Estado y que son beIgas aIemanes. Io mismo puede suceder con Ios contratos,
suponiendo que Ias partes son de nacionaIidades diferentes y que Ias mercancas se entregarn en eI extranjero.
Para resoIver todas estas cuestiones, se han eIaborado numerosas teoras, cuyo origen se remonta a Ia Edad
Media, y que no tendra ningn caso examinar aqu, en primer Iugar, porque su estudio supone tener
conocimiento de todas Ias materias que provocan confIictos de Ieyes, en segundo, porque para que este estudio
fuese serio, debera tener Ia proporcin de un verdadero curso de derecho internacionaI. Nos Iimitaremos, pues, a
indicar someramente eI progreso histrico de Ias ideas, Ios resuItados obtenidos antes de Ia revoIucin, Ias
principaIes soIuciones adoptadas por eI Cdigo CiviI y eI estado actuaI de Ia cuestin.
2.4.1.1 Historia
Orgenes de Ia teora
Cuestiones anIogas a Ias que estudia eI derecho internacionaI se presentaron a menudo en eI derecho antiguo, en
eI interior de un mismo Estado, a propsito de Ias diversas IegisIaciones IocaIes comprendidas en Ia extensin de
su soberana, como Io eran Ias antiguas costumbres francesas. Estos pequeos confIictos interiores se estudiaron
primeramente en ItaIia, desde eI sigIo XVI, con respecto de Ias Ieyes municipaIes o provinciaIes, IIamadas
estatutos, cuando estaba en oposicin eI derecho romano y eI derecho Iombardo, que regan eI conjunto de Ios
pases y que se IIamaban Ieyes.
Las doctrinas de Ia escueIa itaIiana fueron aceptadas y desarroIIadas por Ios jurisconsuItos franceses,
principaImente por DumouIin y DArgentr.
La historia de Ias teoras emitidas sobre Ios confIictos de Ios estatutos, hasta hace poco casi desconocida, ha sido
totaImente renovada por eI profundo trabajo de Iain.
TerminoIoga
Se IIamaba estatuto reaI, statutum in rem, statutm quod disponit de rebus, Ias disposiciones reIativas a Ios bienes,
y estatuto personaI, statutum in personam, quod disponit de personarum statu, conditione et quaIiate, Ias
disposiciones reIativas a Ias personas.
Exposicin deI progreso de Ias ideas

1. Obra de BartoIo. OriginaImente, Ios jurisconsuItos itaIianos estudiaron Ias cuestiones reIativas aI confIicto de
Ios estatutos sin dar Ia preponderancia a ningn principio particuIar. Para cada dificuItad, buscaron, Ia soIucin
que Ies pareca mejor, segn eI buen sentido y Ia naturaIeza de Ios casos; fue BartoIo eI primero (1315_1357) en
dar a estas materias Ia ampIitud de una teora de conjunto, y su obra, mucho ms sIida y compIeta que todo Io
que hasta entonces se haba hecho, impresion profundamente Ios espritus y domin hasta eI sigIo XVI.
2. Obra de DumouIin. I estabIeci por Io menos sobre ciertos puntos, soIuciones definitivas. Separ Ios
estatutos que regIamentan Ia forma de Ios actos y eI procedimiento (statuta ordinatoria), Ios cuaIes son puramente
territoriaIes. Subdividi, en seguida, Ios estatutos que regIamentan eI fondo deI derecho (statuta decisoria, quae
decisionem concernunt), distinguiendo Io que se deja a Ia voIuntad de Ias partes y Io que depende de Ia Iey.
Sobre Ios puntos fijados por Ia Iey (in his quae pendent non a voIuntate partium, sed a soIa potestate Iegis) apIica
PARTE PRIMERA
una distincin ya antigua, Ia de Ios estatutos reaIes y personaIes; Ios primeros son Ios nicos regidos por Ia
costumbre IocaI.
3. Obra de B. DArgentr. Ia doctrina itaIiana, retocada por DumouIin, conceda una apIicacin ampIia a Ios
estatutos extraterritoriaIes. Poco tiempo despus de Ia muerte de DumouIin, eI jurisconsuIto bretn Bertrand
DArgentr intent una reaccin. DArgentr fue reaIista obstinado que se esforz en reducir por todos Ios medios
posibIes Ia apIicacin de otras costumbres que no fueran Ias de Ia jurisdiccin.
DevoIvi aI principio de Ia territoriaIidad una parte de Ia energa que Ios itaIianos y DumouIin Ie haban hecho
perder con sus distinciones. Se vaIi de diferentes medios para IIegar a este fin; redujo todos Ios estatutos a dos
cIases: Ios estatutos reaIes y Ios personaIes. Hizo deI estatuto reaI Ia regIa generaI, y redujo eI estatuto personaI
hasta eI grado de mera excepcin, y para restringirIo ms, concibi una categora que IIam estatutos mixtos:
cuando una disposicin IegaI, reIativa a Ias personas, se refera aI mismo tiempo a Ia transmisin o
administracin de Ios bienes, Ia decIaraba mixta. DArgentr trataba Ios estatutos mixtos como reaIes y apIicaba
Ia Iey territoriaI con excIusin de cuaIquier otra.
4. EscueIa fIamenca y hoIandesa. Ias ideas de DArgentr tuvieron primero poco xito en Francia; se expIicaban
por eI estado particuIar de su provincia, y no haIIaron eco entre Ios jurisconsuItos de Ias otras regiones, pero en
BIgica y HoIanda encontraron un terreno favorabIe. Ios jurisconsuItos fIamencos y neerIandeses, Bourgeigne,
Rodenburgh, PauI y Jan Vot, Ias acogieron con tanto entusiasmo, que extrajeron de eIIas, con ms rigor que eI
mismo DArgentr, sus consecuencias Igicas.
5. EscueIa francesa de Ios sigIos XVII y XVIII. A pesar de Ios esfuerzos de DArgentr, Ias ideas itaIianas
subsistieron por mucho tiempo en Francia. Ios parIamentos Ias apIicaron a menudo, y todos Ios autores que
escribieron sobre Ios confIictos de Ieyes, desde Choppin y Iouet, hasta Iebrun y Iaurire, fueron infIuidos totaI o
parciaImente por DumouIin. Pero a principios deI sigIo XVIII as obras de BouIIenois y de FroIand acogieron una
doctrina matizada, que era Ia fusin de Ias ideas de DumouIin y DArgentr; sin embargo DumouIin tuvo por Ia
misma poca un discpuIo, eI presidente Bouhier, que en sus Observaciones sobre Ias costumbres deI ducado de
Borgoa (1717), se esforz por restringir eI principio de Ia reaIidad
2.4.1.2 SigIo XVIII

Esbozo sumario
A pesar de Ias numerosas divergencias de detalle que separan a nuestros antiguos autores, pueden retenerse cinco
principios generaIes, Ios resuItados obtenidos por eIIos.
1. EI primer principio est constituido por Ia reaIidad, es decir, por Ia soberana territoriaI de Ias costumbres; Ia
apIicacin, en Ia jurisdiccin de una costumbre, de Ias disposiciones de otra, soIo puede ser excepcionaI. EI
principio de Ia reaIidad de Ias costumbres, conforme a Ios orgenes deI derecho francs, ha sido admitido por
todos Ios jurisconsuItos, que sIo difieren de opinin en que se refiere aI nmero de importancia de Ias
excepciones que poda sufrir este principio. Cfr. IoyseI Todas Ias costumbres son reaIes. Gui CoquiIIe afirma que
era sta una rgIe brocardique, que era communment aux cerveaux des praticiens.
2. Por excepcin a este principio, eI estatuto personaI est regIamentado para cada persona, por su domiciIio, es
decir, por Ia costumbre de Ia jurisdiccin en que esta persona tiene su Iugar de residencia, cuaIquiera que sea eI
sitio donde eI acto a sancionar se reaIice.
3. Esta excepcin se fundamenta no en un principio absoIuto de derecho, sino sobre una consideracin meramente
contingente: eI inters que tienen Ias naciones en hacerse mutuamente deferencias, Io que Ios jurisconsuItos
IIamaban cortesa internacionaI (comitas gentium). Sin embargo, en eI sigIo XVIII eI respeto a Ias Ieyes
PARTE PRIMERA
extranjeras reIativas a Ias personas, se consider pauIatinamente como una necesidad internacionaI y tenda, por
consiguiente, a adquirir eI vaIor estricto de una regIa de derecho.
4. Las formas exteriores de Ios actos jurdicos se rigen siempre por Ia Iey deI Iugar en que se ceIebra eI acto,
cuaIquiera que sea Ia nacionaIidad de Ias personas que intervengan en I; se expresa esto diciendo: Iocus regit
actum. Es muy remoto eI origen de esta regIa; su frmuIa definitiva aparece en una sentencia deI parIamento de
Pars, deI 15 de enero de 1721.
5. Otro de Ios resuItados obtenidos por Ia escueIa francesa fue Ia divisin de todas Ias Ieyes en dos cIases: Ia de
Ios estatutos reaIes y Ia de Ios estatutos personaIes. Sobre este punto, DArgentr haba triunfado, y Ias mItipIes
distinciones de Ia escueIa itaIiana, admitidas aun por DumouIin, terminaron por ser rechazadas; pero esta
dosificacin simpIificada era insuficiente; as Io haban comprendido Ios antiguos autores franceses sin
confesarIo y en eIIo estribaba eI vicio capitaI de sus doctrinas.
2.4.1.3 Sistema deI Cdigo CiviI

Brevedad deI texto
EI Cdigo CiviI se ocupa de estas cuestiones en eI art. 3 pero de una manera breve e incompIeta. Esta cuestin
mereca una serie de artcuIos que previesen y regIamentaran Ias principaIes dificuItades sobre Ias que tanto se ha
disertado. Pero Ios autores de Ia Iey se Iimitaron a dar tres disposiciones aisIadas, sobre Ia poIica, propiedad
inmuebIe y Ia capacidad de Ios franceses.
2.4.2 DISPOSICIONES POSITIVAS DE LA LEY

Leyes de PoIica y de Seguridad
stas son obIigatorias para todos Ios habitantes deI territorio, art. 3, inc. 2. Debe agregarse y para Ias personas
que se encuentren de paso en I, pues basta con que un extranjero visite Francia, para que est sometido a Ias
Ieyes francesas. Cada nacin es soberana en su territorio y dejara de serIo si Ias Ieyes destinadas a hacer reinar eI
orden no se impusieren tanto a Ios extranjeros, como a Ios nacionaIes.
Esta regIa comprende, en primer Iugar, todas Ias Ieyes penaIes (poIica represiva), despus Ias Ieyes de poIica
(preventiva o administrativa), ya se trate de poIica generaI deI Estado o de Ia poIica IocaI (ferrocarriIes,
mercados, ejercicio de profesiones, etc.). En esta categora debe comprenderse numerosas Ieyes civiIes que no
sIo conciernen a Ias jurisdicciones represivas, sino que estn destinadas a imponer eI orden y Ias buenas
costumbres. As, un extranjero puede ser condenado a dar pensin aIimenticia a sus padres en caso de necesidad,
por apIicacin de Ios arts. 205 y 207 deI Cdigo CiviI, aunque su Iey nacionaI no Ie impusiera esta obIigacin en
su pas.
Leyes reIativas a Ia propiedad inmuebIe

Los inmuebIes, aun Ios posedos por extranjeros, estn regidos por Ia Iey francesa (art. 3, inc. 2). Se trata deI
sueIo francs; es muy naturaI que eI rgimen econmico y civiI deI territorio francs sea obra de Ias Ieyes
francesas. Esta disposicin debe entenderse en eI sentido de que todas Ias Ieyes reIativas a Ios inmuebIes, deben
apIicarse en Francia, sin ninguna consideracin a Ias personas.
Lo anterior se apIica: 1. A Ias Ieyes que cIasifican y definen Ios bienes inmuebIes (arts. 517_532); 2. A Ias que
determinan eI nmero, naturaIeza y efectos de Ios diferentes derechos que Ios particuIares pueden tener sobre Ias
PARTE PRIMERA
cosas, propiedad, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc. (arts. 543, 578, 647 y ss.); as, un extranjero en Francia
no podra recIamar un derecho reaI e inmuebIe, que Ia Ie francesa no reconozca, so pretexto de que exista en su
pas.
Pero Ia decisin deI art. 3, inc. 2 tiene un aIcance an mas ampIio. Se refiere tambin: 3. A Ias Ieyes reIativas a
Ias vas de ejecucin o embargos; y 4. A Ias que regIamentan Ios diferentes modos de transmitir Ios inmuebIes.
Hubo controversias sobre Ia transmisin de inmuebIes por defuncin, por sucesin ab intestato, pero Ia
jurisprudencia admite que Ia transmisin hereditaria de Ios inmuebIes se regIamenta excIusivamente por Ia Iey
francesa. Vase nuestro tratado prctico.
Leyes reIativas a Ia capacidad de Ios franceses

Las Ieyes que determinan Ia capacidad de Ios franceses, permitindoIes o prohibindoIes taI o cuaI acto,
continan rigindoIos, aunque residan en eI extranjero (art. 3, inc. 3). Por tanto, aI pasar Ia frontera no escapan a
su Iey nacionaI cuando sta Ios decIara incapaces.
2.4.3 LAGUNAS DE LA LEY

Lagunas reIativas a Ios muebIes
EI art. 3 es muy insuficiente. Hay aIgunos puntos graves a que Ia Iey no se refiere. En primer Iugar nada dice
sobre Ios muebIes: Qu regIas se deben apIicar? Respecto a eIIos surgen graves cuestiones que deben resoIver,
reIativas a Ios embargos, Ia prescripcin, medios de adquirir y, sobre todo, a Ia transmisin por defuncin
( herencia y Iegados).
EI siIencio de Ia Iey sobre Ios muebIes impIica que no estn necesariamente sometidos a Ia Iey francesa, como
Ios inmuebIes. En efecto, Ios muebIes no tienen un asiento fijo. Es ms, en eI derecho antiguo se apIicaba a Ios
muebIes Ia Iey deI domiciIio de su propietario, por Io menos, siempre que se consideraba Ia universaIidad de Ios
muebIes de una persona, por ejempIo, para regIamentar Ia sucesin. Por tanto, puede pensarse que eI cdigo ha
querido mantener eI antiguo sistema, que apIicaba a Ios muebIes un trato diferente que Ios inmuebIes.
Sin embargo, Ia moderna jurisprudencia francesa tiende a regIamentar Ios muebIes por Ia Iey territoriaI. Siempre
que un muebIe se considera en su individuaIidad se Ie apIica Ia Iey francesa por eI soIo hecho de que se
encuentre en Francia, cuaIquiera que sea Ia nacionaIidad de su propietario. Esto se reaIiza en Ias cuestiones de
embargo, posesin (art. 2279), reivindicacin, priviIegios, prenda, etctera.
Laguna reIativa a Ias personas

La Iey dice que Ias Ieyes francesas sobre Ia capacidad, siguen a Ios franceses aI extranjero, pero no se ocupa deI
caso inverso, y no acIara si Ia capacidad de Ios extranjeros en Francia debe regIamentarse por Ia Iey francesa, o
por Ias Ieyes extranjeras. Esta duda no es seria: eI principio de reciprocidad se impone, y Ios autores deI cdigo
no pudieron haber tenido eI pensamiento de destruir un resuItado universaImente admitido en eI derecho antiguo.
En consecuencia, su siIencio debe interpretarse en favor de Ia admisin de Ias Ieyes extranjeras, y segn stas se
podr si eI extranjero es mayor o menor, si IegaImente est casado o divorciado, etctera.
Lo que sera discutibIe es si Ia capacidad deI extranjero se determina por su Iey nacionaI o por Ia Iey de su
domiciIio. Sin embargo, eI texto nos proporciona un eIemento de soIucin: puesto que Ia Iey francesa sigue a Ios
franceses estabIecidos en eI extranjero en razn de su nacionaIidad, Ia apIicacin en Francia de Ia Iey extranjera
(que es Ia recproca exacta de esta disposicin) debe por tanto estar gobernada por eI principio de nacionaIidad.
Por Io mismo, eI domiciIio ha perdido en eI derecho moderno, eI papeI que tena en eI antiguo, para determinar eI
PARTE PRIMERA
estatuto personaI.
Laguna reIativa a Ios contratos

Por Itimo, eI cdigo no dice nada aI respecto a Ios contratos, sobre Ios cuaIes DumouIin haba formuIado ya
preceptos originaIes y que proporcionan tema de profundas refIexiones aI derecho internacionaI privado.
Mantenimiento de Ia regIa Iocus regit actum

EI cdigo no se pronuncia en eI art. 3 sobre Ias regIas reIativas a Ia forma de Ios actos. Por tanto, podemos
preguntarnos si ha querido mantener Ia antigua regIa Iocus regit actum, porque sin duda en Ia prctica es
absoIutamente necesaria; a menudo sera imposibIe para Ias personas que se encuentren en eI extranjero observar
Ias formas prescritas por Ia Iey nacionaI. Cmo sera posibIe redactar un acto notariaI en un pas donde no hay
notarios; y aunque Ios hubiera sIo pueden proceder de acuerdo con Ia Iey de su pas?.
Por eIIo Ia regIa reIativa a Ias formas de Ios actos es aceptada en todos Ios pases, sin necesidad de textos y
convenciones, por efecto de una especie de costumbre internacionaI: eI mismo cdigo NapoIen en varias
ocasiones Ia apIica (a Ias actas deI estado civiI, art. 47; aI matrimonio, art. 170; a Ios testamentos, art. 999).
2.4.3.1 Teoras modernas

Teora de Ia personaIidad de Ias Ieyes
A partir deI cdigo civiI, se ha reaIizado un trabajo considerabIe sobre estas cuestiones; se ha creado Ia ciencia
deI derecho internacionaI privado, que estudia y resueIve Ias dificuItades que provocan confIictos de Ieyes, con
una ampIitud de miras y un mtodo cientfico, que a menudo hacan faIta en Ias antiguas discusiones sobre Ios
estatutos. Este movimiento de ideas se inici en ItaIia. EI cambio es radicaI; Ia Iey ya no es territoriaI en
principio, sino personaI.
Este principio moderno de Ia personaIidad deI derecho, se funda en una nueva concepcin deI Estado. ste ya no
aparece como una soberana territoriaI que pierde todo imperio fuera de sus fronteras; representa, ante todo, a una
nacin, es decir, a una comunidad o grupo ms o menos ampIio de personas. Ias personas ocupan eI primer Iugar;
para eIIas se han hecho Ias Ieyes; eI territorio ya no se considera sino como una condicin materiaI de Ia
soberana, como residencia habituaI de Ia nacin.
Consecuencia
La teora de Ia personaIidad concuerda en Ia mayora de Ios casos con Ias soIuciones tradicionaIes de Ia teora de
Ios estatutos, conservada por eI cdigo. Una y otra abandonan Ia Iey territoriaI, Ia poIica, Ia seguridad interior, eI
ejercicio de Ios derechos pbIicos, Ia organizacin de Ia propiedad inmuebIe, etc., ambas sujetan Ia capacidad de
Ias personas a Ia Iey nacionaI.
La divergencia se encuentra a propsito de Ias sucesiones. EI sistema tradicionaI francs, conservado por Ia
jurisprudencia, regIamenta Ia sucesin de Ia manera siguiente: Ios muebIes estn regidos por Ia Iey deI domiciIio,
es decir, por Ia Iey deI pas donde eI difunto estaba radicado en eI momento de su muerte; Ios bienes muebIes
forman tantas sucesiones distintas, como territorios independientes existen: Ios bienes situados en Francia se rigen
por Ia Iey francesa; Ios situados en eI extranjero por Ia Iey deI Iugar de su ubicacin. Ia teora itaIiana hace
predominar en esta materia Ia idea de personaIidad; Ia sucesin forma una unidad indivisibIe y Ia transmisin de
Ios bienes se rige por Ia Iey nacionaI deI difunto, cuaIquiera que sea eI Iugar de su domiciIio y Ia situacin de sus
PARTE PRIMERA
bienes.
Resistencia de Ia jurisprudencia francesa

La tesis de Ia personaIidad deI derecho estuvo en boga en Ia doctrina; ha encontrado una resistencia mayor en Ia
jurisprudencia, tradicionaI por naturaIeza. Se han hecho grandes esfuerzos para que se inscriba en eI derecho
francs haciendo vaIer Ia redaccin incompIeta deI art. 3, Cdigo CiviI francs.
Pases de territoriaIidad absoIuta

EI sistema de Ia territoriaIidad pura, que excIuye toda apIicacin de una Iey extranjera, y que fue practicado en
Francia en Ia Edad Media, se encuentra an en Ios pases angIosajones. Ios jurisconsuItos ingIeses y americanos
WestIake, Story, etc. procIaman que mientras eI derecho ingIs permanezca como es actuaImente, y como ha sido
siempre, debe excIuirse toda Iey extranjera para Ios hechos jurdicos que tienen su Iugar en su pas.
En ningn otro pas se apIica actuaImente eI principio de Ia territoriaIidad absoIuta; ha cedido su Iugar ms o
menos totaImente aI sistema contrario de Ia personaIidad de Ias Ieyes. Aun en IngIaterra, Ia prctica ha producido
atenuaciones numerosas aI riguroso principio de Ia common Iaw.
Moderna concepcin deI confIicto de Ieyes

Los autores modernos que se ocupan de Ios confIictos de Ieyes, ya no juzgan tiI partir de un principio absoIuto
de territoriaIidad o bien de personaIidad; por otra parte, Savigny se haba opuesto a Ia cIasificacin bipartita de
Ios estatutos, trataba de determinar eI asiento de cada reIacin de derecho. Este autor ha inspirado ms o menos
Ias obra de Iain, Despagnet y VaIry. PiIIet, por su parte, ha procurado determinar eI efecto internacionaI de Ias
Ieyes por Ia consideracin deI objeto sociaI, taI como resuIta de su naturaIeza jurdica. Por Itimo, Bartin
considera que eI confIicto de Ieyes sIo puede resoIverse por un examen de Ia regIa jurdica en derecho interno
que Ia caIificacin de esta regIa rige su apIicacin desde eI punto de vista deI derecho internacionaI. Estos
estudios han renovado Ia ciencia deI derecho internacionaI.
2.4.4 UNIFICACIN DEL DERECHO

DificuItades de esta unificacin
La codificacin de Ias Ieyes civiIes operada en eI sigIo XIX, en casi todos Ios pases, acentu Ia diversidad de
soIuciones admitidas, para resoIver estas dificuItades y agrav Ios confIictos de Ieyes. Como consecuencia
naturaI, se ha pensado en unificar eI derecho, por Io menos entre Ios pases vecinos, que poseen civiIizacin
semejante y que tienen reIaciones frecuentes. Como no existe una autoridad que tenga competencia para IegisIar,
Ia unificacin sIo puede resuItar de convenciones ceIebradas entre Ios pases, y por Ias cuaIes se comprometan a
adoptar Ias mismas regIas jurdicas.
La unificacin encuentra en esto eI primer obstcuIo, pues a Ios parIamentos no Ies gusta reducir sus poderes,
autorizando a Ios gobiernos para ceIebrar taIes convenciones. Adems, desde eI punto de vista deI fondo Ia
unificacin es ms difciI de reaIizar en derecho civiI que en cuaIquiera otra materia, porque Ias reIaciones
privadas se fundan en tradiciones, sentimientos e intereses que raramente son comunes a Ios hombres de varios
puebIos. As, mientras hay en nuestra poca un movimiento muy serio que tiende a Ia unificacin deI derecho
mercantiI, apenas s existe una tentativa de unificacin deI derecho civiI, en Io que se refiere a Ios contratos y
obIigaciones.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
TITULO 2
CAPTULO 5
INTERPRETACIN
Tres especies de interpretacin

La interpretacin de Ias Ieyes puede ser puramente doctrinaI, o hacerse por Ia autoridad. Esta Itima a su vez se
subdivide: puede emanar de dos autoridades diferentes, eI poder judiciaI o eI IegisIador mismo.
2.5.1 DOCTRINA
Definicin
Se IIama interpretacin doctrinaI, a Ia que se hace en Iibros, en Ias revistas o en Ia enseanza, y cuyo conjunto
constituye Io que se IIama doctrina.
Caracteres
Esta interpretacin es Ia ms Iibre de todas, porque es puramente terica. Por eIIo es Ia ms fecunda, pues se
desarroIIa sin trabas; no se Iimita aI examen de una cuestin aisIada, sino que atribuye a sus ideas y concIusiones
Ia ampIitud, Ia Igica, Ia fuerza de una sntesis. Pero su nica utiIidad es Ia conviccin de que pueda penetrar en
eI espritu deI juez.
2.5.2 JUDICIAL
Definicin
La interpretacin judiciaI es Ia que emana de Ios tribunaIes cuando, para faIIar un negocio, apIican una Iey, cuyo
sentido es discutibIe.
PARTE PRIMERA
Nociones sumarias sobre Ia organizacin judiciaI en materia civiI

En principio, todo asunto est sometido a dos grados de jurisdiccin: Ia primera instancia y Ia apeIacin. No
procede una tercera instancia; pero aIgunas veces, en Iugar de dos, sIo hay una, siendo inapeIabIe Ia resoIucin;
se dice, entonces, que eI asunto se ha juzgado en primera y Itima instancia.
EI tribunaI de derecho comn es eI tribunaI civiI, IIamado tambin tribunaI de primera instancia. En un principio
hubo uno obIigatorio para todo un distrito, que tomaba eI nombre de Ia ciudad donde radicaba. Despus, eI
Decreto deI 6 de septiembre de 1926, que tiene fuerza de Iey (oficiaI, de Ios das 6 y 7 de sept.), estabIeci que
sIo existiera uno para cada departamento, y que tomara eI nombre deI que Ie correspondiese.
Los tribunaIes de distrito fueron restabIecidos por Ia Iey deI 2 de agosto de 1929 bajo Ia forma de secciones deI
tribunaI departamentaI. Ia Iey deI 16 de juIio de 1930, aI sostener esta supresin, devoIvi a Ios tribunaIes de
distrito su nombre originaI. SIo aIgunos, que tenan muy pocos negocios, fueron suprimidos de manera
definitiva. Por Itimo, eI Decreto Iey deI 28 de marzo de 1934, al mantener Ios tribunaIes de distrito en ciertas
circunscripciones judiciaIes, estabIeci un soIo juez residente.
Segn este decreto, eI tribunaI civiI es competente en Itima instancia, hasta Ia cantidad de 7500 francos en
capitaI, y respecto a Ias acciones inmuebIes hasta 300 francos de ingreso (antiguamente 1500 y 60 francos,
respectivamente).
Cuando procede Ia apeIacin, eI negocio se IIeva, para ser faIIado en segunda instancia, a un tribunaI superior
IIamado corte de apeIacin.
Las cortes de apeIacin son 27. Su jurisdiccin comprende varios departamentos, saIvo Ia corte de Bastia. Sus
decisiones, que son siempre en Itima instancia, IIevan el nombre de sentencia (arrts), mientras que Ias deI
tribunaI se IIaman juicios (jugements)
Adems de estas jurisdicciones de derecho comn, existen tres rdenes

de tribunaIes
excepcionaIes para ciertos asuntos.
1. Los jueces de paz, en principio uno en cada regin, que conocen Ios pequeos asuntos civiIes. Su competencia
fue extendida por Ia Iey deI 1 de enero de 1925 y Ios Decretos deI 5 de noviembre de 1925 y 28 de marzo de
1934, que tienen fuerza de Iey; es de 1500 francos en Itima instancia, y de 4500 francos cuando sus resoIuciones
son apeIabIes; Ia apeIacin corresponde a Ios tribunaIes civiIes.
Los jueces de paz, tratan adems, Ias acciones posesorias (especie particuIar de acciones inmuebIes) y de cierto
nmero de negocios enumerados Iimitativamente por Ias Ieyes (deI 25 de mayo de 1838, 2 de mayo de 1855 y 12
de juI. de 1905). stos son Ios nicos tribunaIes en que Ia sentencia es dictada por un soIo juez.
2. Los tribunaIes de comercio, estabIecidos para tratar especiaImente Ios asuntos mercantiIes. SaIvo su carcter
de tribunaIes especiaIes, se asemejan mucho a Ios civiIes. Tienen por jurisdiccin eI distrito en eI cuaI residen
(cuando en un Iugar no hay tribunaI de comercio, eI juez civiI desempea Ias funciones de ste). Cuando sus
resoIuciones son apeIabIes, Ia segunda instancia corresponde a Ias cortes de apeIacin. Ios jueces mercantiIes se
nombran por eIeccin.
3. Los consejos de prudentes, creados desde 1806 para tratar Ias pequeas controversias entre patrones y obreros.
Sus miembros se designan por eIeccin; juzgan en primera instancia hasta 300 francos; Ia apeIacin de sus juicios
PARTE PRIMERA
que antiguamente se haca ante Ios tribunaIes de comercio, se dimire actuaImente en eI tribunaI civiI (Iey deI 15
de juI. de 1905). En Ios Iugares donde no hay consejo de prudentes, eI asunto se somete aI juez de paz. Ia Iey deI
25 de diciembre de 1932 ha creado consejos de prudentes agrcoIas.
Sobre todos estos tribunaIes se haIIa Ia corte de casacin, creada eI de diciembre de 1790, y cuyo papeI es muy
especiaI. Cuando un asunto ha sido juzgado en Itima instancia, termina eI debate en Ias jurisdicciones
ordinarias; es decir, ya no se pueden discutir de nuevo Ios hechos. Pero se recurre a Ia corte de casacin para que
examine si Ios jueces han interpretado y apIicado correctamente Ia Iey. En eIIa no comienza ya eI proceso en eI
fondo, pues no es un nuevo grado de jurisdiccin. Ia corte considera ciertos Ios puntos de hecho admitidos por Ia
resoIucin anterior, y examina si se hizo una justa apIicacin de Ia Iey a estos hechos.
Por eIIo se dice que Ia corte de casacin juzga sobre Ias sentencias y no sobre Ios procesos, o que Ios tribunaIes
de cuaIquier orden y Ias cortes de apeIacin son jueces soberanos de Ios hechos, ya que Io nico sometido a Ia
corte de casacin es eI punto de derecho. Si Ia corte estima que Ia Iey fue vioIada o maI entendida, casa Ia
decisin atacada, pero no Ia sustituye por otra. EI asunto se remite, para que se juzgue nuevamente, a otro tribunaI
o corte de apeIacin deI mismo grado que eI que dict Ia sentencia casada.
La corte de casacin conoce deI asunto por medio de un acto IIamado recurso. En materia civiI Ios recursos se
someten primeramente a Ia Chambre des requtes, Ia que Ios sujeta a un examen previo; Ios que estn maI
fundamentados se rechazan; Ios que Ie parecen admisibIes son comunicados a Ia saIa civiI, nica facuItada para
resoIver eI recurso de casacin. Respecto a Ios asuntos penaIes sIo existe una saIa.
Todos Ios tribunaIes estn sometidos a Ia corte de casacin. Ios jueces de paz tenan Ia facuItad de faIIar en
equidad, es decir, sin tomar en consideracin Ias disposiciones de Ia Iey, puesto que sus decisiones no podan ser
recurridas por vioIacin a Ia Iey (Iey 25 de mayo de 1838, art. 15). Ia Iey deI 22 de diciembre de 1915 estabIeci
Ia posibiIidad de recurrir Ias sentencias de Ios jueces de paz mediante eI recurso de casacin por exceso de poder
o por vioIacin de Ia Iey.
Libertad de interpretacin dejada a Ios tribunaIes

Cada tribunaI tiene eI derecho de adoptar Ia soIucin que Ie parezca mejor y ms justa, ya que no est Iigado ni
por Ias decisiones que en negocios anIogos haya dictado con anterioridad, ni por Ias decisiones de otro tribunaI,
aun en grado superior. As, Ios tribunaIes de distrito pueden tener sobre Ias cuestiones controvertidas, una
jurisprudencia contraria a Ia de Ia corte de apeIacin, a que estn sometidos; pero sus decisiones tienen entonces
grandes probabiIidades de ser modificadas en apeIacin.
SIo existe una excepcin a esta regIa; Ia obIigacin impuesta en ciertos casos a un tribunaI para conformar su
sentencia con Ia opinin de Ia corte de casacin sobre eI asunto que se Ies ha encargado. Esto se expIica por Io
siguiente.
Interpretacin de Ios regIamentos por Ia autoridad judiciaI

La autoridad judiciaI tiene facuItades para interpretar todos Ios actos que poseen reaImente eI carcter IegisIativo.
Puede, por ende, interpretar no sIo Ias Ieyes propiamente dichas, sino tambin Ios decretos y resoIuciones de Ias
autoridades administrativas. Sin duda, eI principio de Ia separacin de poderes se opone a que Ios actos de
administracin sean interpretados por Ia autoridad judiciaI, pero esto sIo es posibIe tratndose de Ios actos
administrativos propiamente dichos.
Por eI contrario, se reconoce que Ios actos regIamentarios, cuando se trata de decretos deI jefe de Estado o de
simpIes rdenes prefectoraIes o municipaIes, pueden ser reguIarmente interpretadas por Ia autoridad judiciaI,
IIamada a apIicarIos a Ios particuIares.
PARTE PRIMERA
2.5.3 POR AUTORIDAD LEGISLATIVA

Poder excIusivo antiguamente reservado aI IegisIador
En eI Imperio Romano dominaba como regIa absoIuta que eI emperador era eI nico facuItado para interpretar
Ias Ieyes dictadas por I, cuando eran oscuras: Ejus est interpretari Iegem cujus est condere. Esta regIa haba
pasado aI derecho antiguo; eI rey era eI nico que poda interpretar sus ordenanzas. Por consiguiente, cuando eI
sentido de una de eIIas era dudoso, Ios jueces deban abstenerse de interpretarIa. Ia Ordenanza de abril de 1667
(tt. I, art. 7) Ies impona una prohibicin expresa, eI proceso se suspenda y Ias partes eran remitidas a
continuarIo ante eI rey, para que ste fijase eI sentido deI texto IegaI.
Restitucin a Ios jueces de Ia facuItad para interpretar Ias oyes dudosas

ActuaImente ya no est permitido ese procedimiento. Segn eI art. 4 deI Cdigo CiviI, eI juez no puede negarse a
juzgar so pretexto de que Ia Iey es muda, oscura o insuficiente. Si Io hiciera cometera eI deIito de denegacin de
justicia por eI cuaI se hara merecedor a una pena (art. 505 y ss., C.P.C; art. 186, C.P).
PapeI moderno de Ia interpretacin IegisIativa

Hasta 1837, habamos tenido una especie de recurso ante eI IegisIador, que serva para resoIver Ios confIictos de
jurisprudencia entre Ia corte de casacin y Ios dems tribunaIes. Desde entonces, estos confIictos se resueIven en
otra forma; ya no existe Ia interpretacin por spIica judiciaI. Sin embargo, de vez en cuando se dictan Ieyes
interpretativas, que eI poder ejecutivo provoca a veces por su Iibre iniciativa, y otras como resuItado de aIgunas
peticiones, para poner fin a Ias incertidumbres de Ia prctica.
Interpretacin por iniciativa deI gobierno

Podemos citar un ejempIo notabIe: ya que Ia suprema corte haba juzgado, en dos sentencias de 1841 que Ios
actos notariaIes autorizados por un notario eran nuIos, porque Ia Iey sobre eI notariado, deI 25 ventoso ao XI,
exiga Ia presencia de un segundo notario o de dos testigos que Io sustituyeran, era necesario regIamentar una
situacin que comprometa casi todas Ias fortunas de Francia, pues Ia gran mayora de actos notariaIes estaban
sujetos a nuIidades.
EI gobierno present una proposicin (Iey deI 21 de jun. de 1843), que decIaraba, interpretando Ia Iey de ventoso,
que Ios actos notariaIes, autorizados con anterioridad por un notario, no podan anuIarse por esta causa. Vase,
tambin, sobre Ia propiedad deI hecho de Ios arroyos, Ia Iey deI 8 de abriI de 1898, que se ha considerado como
interpretativa, y sobre Ia separacin de Ia IgIesia y eI Estado, Ia Iey deI 13 de abriI de 1908, acIarada
interpretativa, sin que se haya puesto en duda su carcter retroactivo.
Interpretacin provocada por peticin

La interpretacin IegisIativa puede soIicitarse por iniciativa privada, mediante eI derecho de peticin.
Encontramos un ejempIo en Ia Iey deI 13 de febrero de 1889, sobre Ia renuncia hecha por Ia mujer casada a su
hipoteca IegaI. Esta Iey fue repuesta por eI ministro de justicia, para satisfacer Ias peticiones firmadas por
numerosos notarios quienes soIicitaban se precisara eI sentido deI art. 9 de Ia Iey deI 23 de marzo de 1855, nico
texto que entonces regIamentaba este tipo de convencin.
PARTE PRIMERA
2.5.4 REGLAS
Antiguas frmuIas
Determinar eI sentido y aIcance de Ia Iey es un arte especiaI. Ias principaIes regIas que se siguen han sido
consagradas desde hace mucho tiempo como aforismos, que casi todos Ios das se empIean en Ias discusiones
jurdicas, y frecuentemente con Ia forma latina que Ies dieron Ios antiguos juristas. Ios ms usuaIes, sern citados
oportunamente. Debemos distinguir otros casos.
2.5.4.1 Ley con texto expIcito

Caso en que un texto cIaro necesita interpretacin
Aunque Ia redaccin de Ia Iey sea cIara, es posibIe que necesite interpretarse, porque eI IegisIador pudo no haber
dicho Io que quera. EjempIo: Ios arts. 2194 y 2195, C.C. dicen que cuando Ia mujer inscriba su hipoteca en Ias
circunstancias que prevn, esta inscripcin produce Ios mismos efectos que hubiera producido de haberse hecho
eI da deI contrato de matrimonio. Debe Ieerse como si se hubiere dicho eI da deI matrimonio, pues en el derecho
moderno es cierto que Ia hipoteca IegaI de Ia mujer casada ocupa un Iugar de preferencia, cuando ms tarde, eI
da de su matrimonio (art. 2135_2). Ia diferencia es importante, pues eI contrato de matrimonio, que se ceIebra
ante un notario, puede preceder en varias semanas y aun en varios meses aI matrimonio.
IguaImente, eI art. 408, C.C parece citar a Ias viudas de Ios ascendientes para Ia reunin deI consejo de famiIia;
es necesario Ieer Ias ascendientes viudas, Io que no es Io mismo, pues Ia viuda de un ascendiente poda ser una
mujer casada en segundas nupcias y no sera eIIa misma ascendiente deI menor. Ia Iey deI 20 de marzo de 1917
corrigi este artcuIo.
Sobre todo en Ias definiciones encontramos estos errores deI IegisIador. Por ejempIo, eI art. 1181 contiene una
errnea definicin de Ia condicin, aI suponer que un acontecimiento pasado pueda serIo. Estas errneas
definiciones pueden ser rectificadas Iibremente por Ia doctrina, porque sIo tienen vaIor doctrinaI y no contienen
ninguna disposicin IegisIativa. Ias verdades cientficas estn sobre Ios errores humanos, aunque se encuentren en
Ias Ieyes.
Otra razn puede hacer que un texto cIaro no se apIique. Sucede que eI IegisIador formuIa una regIa generaI sin
prever eI caso excepcionaI, que debe quedar fuera de Ia regIa. Entonces, aunque eI texto tenga en apariencia un
aIcance absoIuto, puede hacrseIe sufrir aIgunas excepciones, por apIicacin de Ia regIa Cessante causa Iegis,
cessat Iex, ejempIo: eI art. 1382, C.C. que estabIece Ia responsabiIidad pecuniaria por Ios actos iIcitos,
perjudiciaIes para terceros, empIea una frmuIa (todo hecho cuaIquiera deI hombre...) muy extensa. Si no se
exceptan Ios actos perjudiciaIes que constituyen eI ejercicio de un derecho, se sobrepasara en mucho eI Imite
en que esta disposicin es equitativamente apIicabIe.
Reserva para observar

Esta manera de rectificar Ios textos IegisIativos sIo debe empIearse con gran reserva. De Io contrario, eI
intrprete se erige en IegisIador; vioIa Ia Iey: Cuando una Iey es cIara (deca eI proyecto deI ao VIII), es
necesario que no se eIuda su Ietra so pretexto de respetar su espritu. En particuIar, Ias excepciones no previstas
por eI IegisIador deben apoyarse siempre en otro texto de Ia Iey, o en un principio superior de equidad. En efecto,
existe una regIa de interpretacin muy rigurosa segn Ia cuaI donde Ia Iey no distingue, eI intrprete no debe
distinguir: Ubi Iex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
PARTE PRIMERA
2.5.4.2 Ley con texto de sentido dudoso

EmpIeo de Ios trabajos preparatorios
HabIando en sentido estricto, sIo en este caso procede Ia interpretacin Io primero que debe hacerse para
suprimir Ia duda, es consuItar Ios trabajos preparatorios de Ia Iey (discusiones de Ias cmaras, informes,
exposicin de motivos). Con frecuencia en estos documentos se encuentra expIicado eI pensamiento en que se
basa eI IegisIador.
Sin embargo, no siempre tienen Ia autoridad que se Ies supone. En primer Iugar, eI orador, eI autor deI informe,
etc., ha podido equivocarse, oIvidar aIgo, haber Iedo maI eI texto, etc. Ios archivos parIamentarios ofrecen
ejempIos de errores de esta cIase. En segundo Iugar, Ias discusiones, sobre todo en Ias asambIeas numerosas,
refIejan, a veces, nociones subjetivas, en contradiccin con eI pensamiento verdadero de Ia Iey. Por eso se ha
dicho que Ios trabajos preparatorios proporcionan armas a todos Ios partidos, y que Ias diversas opiniones
concurrentes encuentran argumentos que se anuIan recprocamente. Por Itimo, y esto es reaI, sobre todo en
reIacin a Ios trabajos preparatorios deI Cdigo CiviI, Ias actas frecuentemente son tan breves que no se puede
obtener de eIIas ningn provecho.
Desde este punto de vista, Ios documentos parIamentarios, en Ios que taquigrficamente se reproducen Ios
menores incidentes de Ias discusiones, son ms tiIes que Ias actas, a menudo brevsimas, deI consejo de Estado.
PapeI de Ia tradicin
En segundo Iugar, debe precisarse si eI IegisIador tuvo o no Ia intencin de cambiar eI estado deI derecho: Fue
su intencin reaIizar una reforma?, qu circunstancias han podido provocar esta reforma?, cuI es eI objeto
perseguido por Ios autores de Ia nueva Iey? Si no se trata de una reforma debe recurrirse aI derecho anterior,
siendo correcto estimar que se han mantenido impIcitamente Ias regIas anteriores. Esto es Io que se IIama
autoridad de Ia tradicin. sta sIo cede cuando se descubre en Ia Iey vigente un nuevo principio que Ia
contradice,
Medios de interpretacin derivados deI mismo texto

Por Itimo, cuando Ia soIucin no sea proporcionada por estas dos primeras fuentes, debe buscarse en eI conjunto
deI texto una paIabra, una decisin, una tendencia, cuaIquiera cosa que acIare eI punto dudoso. Es sta una de Ias
principaIes regIas de interpretacin ; debe conocerse eI texto de Ia Iey, en su totaIidad para comprender todas sus
partes: InciviIe est, nisi tota Iege perspecta, una aIiqua particuIa ejus proposita indicare veI respondere.
2.5.4.3 Ley cuando no ha estatuido

Lmites a Ia Iibertad deI intrprete
Cuando Ia Iey no se ha pronunciado sobre aIgn asunto se ampIa Ia misin deI intrprete, puede I decidirse con
ms independencia Sin embargo, no es compIetamente Iibre. Est Iimitado por eI espritu generaI de Ias Ieyes y
por ese conjunto de regIas cientficas que se IIama principios generaIes deI derecho. Debe entonces visIumbrar
cuI sera Ia decisin deI IegisIador, si fuese IIamado a resoIver Ia cuestin que se Ie presenta.
Fuerza variabIe de Ios argumentos derivados de Ios dems textos
PARTE PRIMERA
Dos especies de argumentos derivados de Ia reIacin de Ios textos sirven, normaImente, para resoIver ante eI
siIencio de Ia Iey. Ios dos principaIes son Ios argumentos a fortiori y a pari: Ubi eadem est ratio, eadem Iex esse
debet (argumento de anaIoga). Siempre eI argumento de anaIoga pierde su vaIor cuando Ia disposicin en que se
apoya tiene carcter excepcionaI; como veremos ms adeIante Ias disposiciones excepcionaIes no son
susceptibIes de apIicarse por extensin .
Puede empIearse tambin eI argumento a contrario: Quid dicit de uno, negat de aItero, incIusione unius fit
excIusio aIterius. Pero este argumento con frecuencia engaa, porque Ias enunciaciones de Ia Iey pueden hacerse
a ttuIo de ejempIos, y tener slo vaIor demostrativo de donde resuIta que se engaa uno aI apIicar una regIa
contraria a casos semejantes.
2.5.4.4 ConfIicto entre dos textos contrarios

Diversos medios de resoIver eI confIicto
A menudo eI texto ms antiguo ser derogado por eI ms reciente; en taI caso no hay confIicto, puesto que
nicamente existe un soIo texto; pero puede suceder que Ios dos textos contrarios estn en vigor aI mismo tiempo.
En este caso, deben combinarse segn Ias regIas siguientes:
1. Uno de eIIos puede considerarse como una decisin de principio; eI otro, como una disposicin excepcionaI.
ste debe interpretarse restrictivamente y no es susceptibIe de extensin: Exceptio est strictissimae
interpretationis. Por esta razn no existen priviIegios sin textos que Ios estabIezcan, porque segn eI derecho
comn todos Ios acreedores entran en eI concurso y se dividen a prorrata Ios bienes deI deudor (art. 2093), en
tanto que Ios acreedores priviIegiados son pagados antes que Ios otros.
2. Es posibIe que Ios dos textos se refieran a hiptesis diferentes; en este caso cesa eI confIicto puesto que cada
uno de eIIos tiene un campo de apIicacin distinto.
2.5.4.5 Comentarios generaIes

La Igica judiciaI y Ia utiIidad sociaI
As, existe desde hace sigIos, una Igica judiciaI, cuyo origen y modeIo se haIIa, respectivamente, en Ia
jurisprudencia romana y en Ia habiIidad despIegada por Ios jurisconsuItos antiguos, sobre todo, Ios de Ia poca
deI derecho cIsico (sigIos I_III d. C.).
Desafortunadamente ha surgido de eIIa un arte, aIgo estrecho, que Iimita su ambicin a combinar Ios textos de
una manera casi mecnica, y a encontrar soIuciones sin tornar en consideracin su vaIor. Esta Igica judiciaI, que
ha producido su bibIiografa, tiende rpidamente aI abuso y corre eI peIigro de reducir eI espritu deI jurista. Si Ia
ciencia jurdica se redujese a esto, podran cerrarse sin perjuicio Ias escueIa de derecho; Ios bufetes, y Ias oficinas
judiciaIes bastaran para formar a Ios empricos; se resoIveran Ios asuntos con aIgunos manuaIes y repertorios
aIfabticos y Ia racionaIidad humana estara representada para eI jurista en unas cuantas regIas.
Pero Ia ciencia deI derecho es otra cosa, es una ciencia que no se Iimita aI conocimiento de Ios textos IegaIes y de
Ias decisiones judiciaIes, ni aI arte deI razonamiento jurdico. Supone un conjunto de conocimientos diversos,
investigaciones en direcciones distintas. EI jurisconsuIto verdaderamente digno de este nombre, no se conforma
con resoIver cuestiones prcticas; aprecia y juzga Ias Ieyes.
Para eIIo necesita de Ia crtica, cuaIidad que sIo puede poseer por una extensa cuItura inteIectuaI; Ia historia deI
derecho Ie har conocer eI origen de Ias instituciones, Ia economa poItica Ie ensear Ios resuItados prcticos;
PARTE PRIMERA
Ia IegisIacin comparada Ie mostrar Ios puntos de comparacin con Ias IegisIaciones extranjeras. SIo con esta
condicin eI derecho puede cumpIir su misin.
EI mtodo Igico trata todos Ios probIemas como si fueran teoremas de geometra, con ayuda de un grupo de
axiomas que contienen en s, virtuaImente Ia soIucin de todas Ias dificuItades posibIes. Este mtodo tiene eI
inconveniente de hacer que Ia jurisprudencia funcione como un mecnico ciego, indiferente aI bien y aI maI que
hace. Pero Ias Ieyes se han estabIecido para procurar a Ios hombres Ia mayor utiIidad posibIe. Una ciencia
jurdica que IIegase a soIuciones injustas o peIigrosas sera faIsa, ira contra su propio objeto.
EI mtodo Igico no puede empIearse aisIadamente, debe tempIarse por consideraciones de utiIidad y equidad.
Es evidente que deben respetarse Ios Imites para que eI juez, que slo es su intrprete, no sustituya Ia autoridad
de Ias Ieyes por su pensamiento personaI; pero tambin debe hacerse aIgo para que Ia Iey, interpretada
mecnicamente, no se vueIva contra su objeto que es eI bien sociaI. TaIes son Ias ideas expuestas por Ihering,
quien desde 1865, en su obra EI espritu deI derecho romano atacaba ya Ias construcciones geomtricas y Ias
ideas a priori. Y ms tarde seguira desarroIIando sus ideas sobre Ia importancia deI fin por reaIizar, aI cuaI
eIevaba, en Iugar de Ia Igica, aI papeI de reguIador supremo de Ias decisiones jurdicas (Zweck im Recht).
Mtodos de interpretacin
Los redactores deI Cdigo CiviI no tuvieron pretensin de privar a Ia interpretacin de Ios textos de Ia ampIia
Iibertad de que haban gozado en eI derecho antiguo. Este sentimiento persisti entre Ios primeros comentadores.
Pero una nueva generacin de juristas, educados en eI respeto deI cdigo, siguieron un mtodo ms estricto.
Durante Ia mayor parte deI sigIo XX, eI mtodo de interpretacin de Ias Ieyes que prevaIeci en Ia doctrina
francesa fue eI anIisis deI texto de Ia Iey, y Ia investigacin deI pensamiento deI IegisIador. Ese mtodo
exegtico es comn a todos Ios grandes civiIistas franceses, aunque haya sido empIeado con ms o menos rigor,
segn eI temperamento de cada autor.
A fines deI sigIo pasado, prevaIeci un mtodo ms ampIio de interpretacin. Ios juristas consideraron que si eI
mandamiento IegisIativo debe ser respetado, podan interpretar Iibremente eI texto IegaI, sin preocuparse de Ia
intencin de sus autores. Se ha preconizado un nuevo mtodo que consagra Ia Iibre investigacin cientfica. Ias
obras capitaIes sobre esta manera son Ias de Gny.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 2
CAPITULO 6
ABROGACIN
2.6.1 ABROGACIN
Definicin
Abrogar una Iey es retirarIe su fuerza obIigatoria, ya sea que se sustituyan sus disposiciones por otras diferentes,
o que pura y senciIIamente se supriman. Por ejempIo, Ia Iey deI 18 de mayo de 1816 que aboIi eI divorcio,
haba retirado su fuerza IegaI a Ios arts. deI Cdigo Civil que Io autorizaban y regIamentaban, sin reempIazarIos
por ninguna disposicin. Pero este caso es excepcionaI; normaImente Ia Iey abrogada es sustituida por otra.
La paIabra abrogacin se tom de Ias costumbres de Ios romanos. Cuando Ia Iey era votada por Ios comicios, sus
proposiciones se IIamaban rogatio, su aboIicin abrogatio: Iex aut rogatur, id est fertur, aut abrogatur, id est prior
Iex toIIitur.
La abrogacin de Ia Iey puede ser expresa o tcita.

Abrogacin expresa
Es Ia que resuIta de un art. especiaI de Ia Iey nueva que dice: Se abroga Ia Iey deI... EI ejempIo ms notabIe de
abrogacin expresa se encuentra en Ia Iey deI 30 ventoso ao XII, esta Iey, aI promuIgar eI Cdigo CiviI, abroga
en masa todo eI antiguo derecho (art. 7). Ninguna otra abrogacin puede compararse con sta en magnitud.
Abrogacin tcita
Es eI resuItado de Ia incompatibiIidad en Ia disposiciones de Ia nueva Iey y de Ias Ieyes anteriores. A menos que
admitamos que eI IegisIador ha reaIizado una obra intiI, deben considerarse abrogadas Ias regIas antiguas,
puesto que son contrarias a Ias regIas nuevas y no pueden apIicarse aI mismo tiempo. Por tanto, en Ios redactores
de Ias Ieyes modernas se nota una inadvertencia, aI estabIecer un artcuIo finaI en eI que nunca dejan de decir: Se
abrogan todas Ias disposiciones de Ias Ieyes y decretos actuaImente en vigor y contrarias a Ia presente Iey. TaI
PARTE PRIMERA
precaucin es compIetamente intiI. EI principio de Ia abrogacin tcita basta: equivaIe a habIar para no decir
nada.
La abrogacin tcita no siempre destruye totaImente Ias Ieyes anteriores: slo aqueIIas disposiciones cuyo
mantenimiento impedira Ia apIicacin de Ia Iey nueva. Cuando Ia abrogacin tcita recae sobre una disposicin
principaI, quedan abrogadas todas aqueIIas disposiciones que dependan de eIIa.
Quin puede abrogar Ias Ieyes

NaturaImente que eI poder de abrogar una Iey slo pertenece a Ia autoridad que est facuItada para dictarIa. As,
Ia Iey constitucionaI sIo puede ser abrogada por eI poder constituyente y no por una Iey ordinaria; una Iey
soIamente puede ser abrogada por Ias cmaras IegisIativas y no por un decreto. Por tanto, es necesario respetar Ia
jerarqua de Ios poderes estabIecidos; Ias disposiciones de un decreto pueden ser abrogadas por una Iey y Ias de
una Iey ordinaria por un constitucionaI. EI poder superior puede deshacer Ia obra deI poder que Ie est
subordinado.
PosibiIidad de un confIicto entre Ia Iey nueva y Ia Iey abrogada

Se ha visto que Ias Ieyes nuevas se ponen en vigor sucesivamente en Ias diversas partes deI territorio; ste es, por
Io menos, eI caso normaI. Cmo se combinar Ia apIicacin de dos Ieyes francesas cuando Ia segunda abroga a
Ia primera, durante eI tiempo en que Ia nueva Iey sIo est en vigor en una parte deI territorio francs, mientras eI
resto deI pas se rige an por Ia Iey antigua? Hasta 1870 este intervaIo era sumamente ampIio; en aIgunas
regiones IIegaba a ser hasta de una semana, 8 das para Perpignan y Bayona, 9 das para Niza, 14 para Crcega.
Desde eI Decreto deI 5 de noviembre de 1870, Ia entrada en vigor de Ias Ieyes es ms rpida, pero aun as hay
intervaIos de uno, dos o tres das. Cmo se har si un francs, que vive en un departamento donde Ia Iey no est
an en vigor ceIebra un acto en un Iugar en que ya es apIicabIe? CuI de Ias dos Ieyes debemos apIicarIe: Ia
antigua o Ia nueva? Este probIema se ha presentado escasamente; Ia jurisprudencia Io ha resueIto conforme a Ia
regIa de Ia antigua teora de Ios estatutos: Ias Ieyes de estatuto personaI sIo son apIicabIes a un francs cuando
hayan IIegado a estar en vigor en eI Iugar de su domiciIio; todas Ias otras Ieyes (de poIica y seguridad, forma de
Ios actos, estatuto reaI), IIegan a ser inmediatamente apIicabIes en cada Iugar para todas Ias personas que se
encuentran en I.
No es necesario decir que este confIicto entre Ias Ieyes francesas se resueIve como eI confIicto entre Ias Ieyes
extranjeras, puesto que eI domiciIio y no Ia nacionaIidad regIamentan eI estatuto personaI.
2.6.2 DESUSO
Supervivencia de Ias Ieyes a pesar deI desuso
Numerosas decisiones judiciaIes han resueIto esta cuestin: un decreto o una Iey subsiste indefinidamente en
tanto que sus disposiciones no hayan sido oficiciaImente abrogadas, pudindose siempre exigirse su apIicacin.
EI uso, aunque sea ms sensato y justo que Ia Iey, no tiene fuerza contra eIIa porque es irreguIar.
En un pas donde exista un poder IegisIativo reguIarmente organizado, y siempre presto a funcionar, eI
mantenimiento indefinido de Ias Ieyes no tiene inconvenientes, puesto que en cuaIquier momento pueden
abrogarse. Ia soIucin contraria sera peIigrosa, porque nunca se sabra en qu momento es Io suficientemente
proIongado eI incumpIimiento de una Iey para destruirIa. Sin embargo, era admitida en eI antiguo derecho.
La posibiIidad deI desuso ha sido sostenida en nuestros das, principaImente por Beudant. De hecho, podramos
PARTE PRIMERA
citar aIgunas Ieyes que han dejado de ser observadas. TaI ha sido, durante mucho tiempo, Ia Iey deI 18 de
noviembre de 1814, que prohiba trabajar Ios domingos y das de fiesta reIigiosa; cay en desuso mucho antes de
ser oficiaImente abrogada por Ia Iey deI 12 de juIio de 1880; eI Decreto deI 27 de marzo de 1852, que devoIva aI
Cdigo CiviI el nombre de Cdigo NapoIen desde 1870 no se observa y ha sido derogado.
La cuestin deI desuso se agit a propsito deI Decreto deI 2 de marzo de 1848 y deI 21 de marzo siguiente, que
prohiba eI comercio ambuIante en Ias caIIes; se juzg que estos dos textos, aunque no se haban apIicado desde
haca varios aos, no haban sido derogados por eI desuso.
Desuso de Ios regIamentos de poIica

Si Ias Ieyes que han cado en desuso son numerosas, mucho mayor es eI nmero de Ios regIamentos de poIica
que se haIIan en este caso. Podra desafiarse a Ia administracin municipaI de cuaIquier ciudad, para que hiciese
observar todos Ios decretos que nunca han sido derogados. Ios que duermen, intiIes en Ios archivos, son
innumerabIes, y su inobservancia se debe a una razn decisiva; se debe a que Ia misma administracin ignora, a
menudo, su existencia. Sin embargo, Ia corte de casacin decide que estos regIamentos no se abrogan por
proIongado que sea eI Iapso en que no se hayan apIicado. Esta jurisprudencia sera esenciaImente peIigrosa:
seran eI triunfo de arbitrariedad si Ias administraciones municipaIes no viviesen bajo Ia supervisin directa de Ia
opinin pbIica.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 2
CAPTULO 7
DURACIN DE APLICACIN
Periodos por distinguir

En principio, Ia Iey slo se apIica a Ios hechos reaIizados durante eI tiempo en que est en vigor. Sin embargo, a
veces Ia Iey regIamenta hechos anteriores a su promuIgacin o posteriores a su abrogacin.
La soIucin de estos confIictos de Ieyes referentes aI tiempo, de su apIicacin, se presenta tan difciI como Ia de
Ios confIictos de Ieyes en eI espacio. EI conjunto de regIas que sirven para resoIver taIes confIictos se denomina,
a veces, derecho transitorio o intertemporaI; pero esta expresiones se prestan a confusin.
Efecto inmediato de Ia Iey

La nueva Iey produce un efecto inmediato, en eI sentido de que a partir de su entrada en vigor, rige todos Ios
actos y hechos jurdicos que se produzcan y todas Ias situaciones jurdicas en vigor. Este es eI principio que debe
sentarse en primer Iugar para acIarar estos probIemas.
Sin embargo, puede acontecer que eI nico objeto de Ia nueva Iey sea suprimir temporaI o excepcionaimente Ia
apIicacin de Ia antigua Iey. Estas Ieyes de dispensa (ejempIos: Ias Ieyes que conceden un pIazo de favor, o una
exencin de deudas) solo producen efectos estrictamente Iimitados a su objeto y no sustituyen a Ia Iey anterior.
2.7.1 APLICACIN DE LEY ENTRE PROMULGACIN Y ABROGACIN

Principio y fin de este periodo
EI momento preciso en que comienza Ia apIicacin de una Iey es Ia expiracin deI pIazo que sigue a su
promuIgacin. Recordemos que en eI sistema francs este pIazo es diferente para cada departamento, saIvo eI
caso en que una disposicin expresa haya determinado un da nico y aIejado para que entrase en vigor Ia Iey. EI
momento preciso en que una Iey cesa de apIicarse es aquI en que Ia Iey que Ia abroga entra en vigor.
PARTE PRIMERA
Casos en que Ia Iey es ignorada por Ios particuIares

Pueden Ios particuIares invocar su buena fe para sustraerse a la apIicacin de Ia nueva Iey? Pueden sostener
que, a pesar de Ia promuIgacin efectuada por eI gobierno, esta Iey no Ies era conocida? Para resoIver estas
cuestiones debe distinguirse entre Ia situacin normaI y Ios casos excepcionaIes.
Efecto reguIar de Ia promuIgacin

En principio, Ios particuIares no pueden escapar a Ia apIicacin de Ia nueva Iey aIegando que ignoraban su
existencia. Cuando Ia Iey ha IIegado a ser obIigatoria por su promuIgacin, obIiga a todos Ios que se encuentren
bajo su imperio, aun a Ios que Ia ignoran a obedecerIa. Si no se admitiese este principio, se vera comprometida Ia
autoridad de Ias Ieyes; y peor an para quienes estn maI informados. Esta regIa, a veces un poco dura, es una
necesidad sociaI. Se expresa diciendo: se considera que nadie ignora Ia Iey.
Primera excepcin
sta no puede reaIizarse sino por efecto de una causa accidentaI y grave, como una invasin enemiga, cuando una
porcin deI territorio ha quedado sin comunicacin con eI resto de Francia y ha ignorado Ia promuIgacin de Ia
Iey. Ya antes de 1870 se admita unnimemente que Ia Iey no ser obIigatoria en esa regin, mientras no fuera
conocida Ia promuIgacin . En efecto, eI art. 1 deI cdigo dice que Ia Iey ser obIigatoria desde eI da en que su
promuIgacin pueda ser conocida, y en este caso no ha podido serIo. Desde 1870 no se presentar Ia dificuItad ni
aunque eI Diario OficiaI no IIegue aI Iugar de que se trate. Esta excepcin es ms aparente que reaI, puesto que si
Ia Iey no es obIigatoria en esta regin, se debe a que no ha sido promuIgada todava.
Segunda excepcin
La encontramos a propsito de Ios contratos. Cuando un contrato se ha concIuido poco tiempo despus de Ia
promuIgacin de una nueva Iey, que modifica sus efectos o utiIidad, y una de Ias partes ignora Ia existencia de
esta Iey, taI circunstancia puede originar una accin de nuIidad que destruya eI contrato. Esto resuIta de Ios
principios generaIes: es efecto de un error de derecho, que ha viciado eI consentimiento. Este gnero de error no
supone necesariamente Ia existencia de una Iey reciente; puede incurrirse en I respecto a una antigua Iey.
Tercera excepcin
Fue admitida sin gran utiIidad y en contra de Ia tradicin, por eI Decreto deI 5 de noviembre de 1870. Tratndose
de Ieyes penaIes, sIo existe cuando Ia Iey que entra en vigor, considera como deIito un hecho no penado hasta
entonces. Si Ia contravencin ha tenido Iugar tres das despus de Ia promuIgacin, eI cuIpabIe puede ser
exonerado (dispensa de pena).
2.7.2 APLICACIN DE LEY A HECHOS ANTERIORES A PROMULGACIN

Principio de Ia no retroactividad
ste fue formuIado por eI art. 2 deI Cdigo CiviI: Ia Iey sIo dispone para eI futuro, no produce efectos
retroactivos. Ias razones que obIigaron a estabIecer este principio son muy senciIIas: es Ia saIvaguarda necesaria
de Ios intereses individuaIes. Ninguna seguridad existira para Ios particuIares, si sus derechos, fortuna,
condicin personaI, y Ios efectos de sus actos y contratos, pudiesen a cada instante ser modificados, anuIados por
PARTE PRIMERA
un cambio de voIuntad deI IegisIador. EI inters generaI, que en esta materia es Ia resuItante de Ios intereses
individuaIes, exige, que Io reaIizado reguIarmente bajo eI imperio de una Iey se considere vIido, y por tanto
estabIe aun despus deI cambio de IegisIacin.
2.7.2.1 Retroactividad
Definicin usuaI
La forma de entender Ia retroactividad de Ias Ieyes es uno de Ios puntos que por mucho tiempo han sido menos
cIaros deI derecho civiI. Por Io generaI, para definir Ia retroactividad, se recurre a una distincin entre Ios
derechos adquiridos y Ias simpIes expectativas.
La Iey es retroactiva cuando modifica Ios derechos adquiridos; no Io es cuando se Iimita a destruir simpIes
expectativas. Se puede considerar que Ia jurisprudencia admite esta distincin; con el informe deI consejero
PiIon; pero no por eIIo deja de ser absoIutamente faIsa desde punto de vista cientfico. Hasta hoy nadie ha podido
dar una definicin suficiente deI derecho adquirido. Por Io generaI, Ios autores parecen atenerse a Ia idea de que
eI derecho adquirido es un derecho definitivo deI que no se puede privar a su poseedor, en tanto que Ia
expectativa es un derecho que an no ha nacido, una esperanza que puede desvanecerse.
Pero esta distincin, as presentada incurre en eI error de no proporcionar ningn criterio. Se dice que hay derecho
adquirido, cuando Ia antigua Iey se apIica con excIusin de Ia nueva, y simpIe expectativa cuando Ios interesados
sufren Ios efectos deI cambio de IegisIacin. Estas expresiones traducen Ios resuItados de Ia distincin, y en
reaIidad no ofrecen ningn medio para hacerIa; Io que debe expIicarse es justamente por qu Ia nueva Iey no se
apIica a ciertas situaciones adquiridas bajo eI imperio de Ia antigua.
Para saIvar Ia dificuItad, Iaurent pens sustituir Ia distincin corriente por otra, entre eI derecho y eI inters y fue
seguido por Huc. Sin embargo, esta otra distincin, desprovista de todo vaIor cientfico ( pues eI derecho no es
sino un inters reconocido por Ia Iey) conduce a mayores equvocos que Ia doctrina comn.
DificuItades prcticas para Ia apIicacin exacta de Ia distincin

tradicionaI
La distincin usuaI de Ios derechos adquiridos y de Ias expectativas, cuaIquiera que sea Ia definicin que se d
entre unas y otras, es contradicha a cada paso por Ia necesidad de cIasificar en uno de ambos grupos Ias
facuItades o ventajas que corresponden a Ia definicin deI otro. Ia mayora de Ios autores advierten esto y
modifican Ias frmuIas originaIes, pero Iejos de suprimir su deficiencia, hacen ms difciI Ia comprensin de su
pensamiento.
La dificuItad proviene, principaImente, de que se ha querido definir, con ayuda de Ias mismas frmuIas, dos
cosas diferentes: 1. Ia retroactividad de Ia nueva Iey, remontndose en eI pasado a hechos que Ia antigua Iey
debera ser Ia nica en regir; y 2. Ia supervivencia de Ia antigua Iey, que contina rigiendo hechos que se sitan
bajo eI imperio de Ia nueva Iey. Por eI momento nos ocuparemos deI primer punto.
En qu consiste Ia retroactividad
Debemos detenernos en Ia frmuIa siguiente: Ia Iey es retroactiva cuando vueIve sobre eI pasado, ya sea para
apreciar Ias condiciones de IegaIidad de un acto, o para modificar y suprimir Ios efectos ya reaIizados de un
derecho. Fuera de esto no hay retroactividad, y Ia Iey puede modificar Ios efectos futuros de Ios hechos o actos,
aun anteriores a eIIa, sin ser retroactiva.
PARTE PRIMERA
Distincin entre Ios efectos inmediatos y retroactivos de Ia Iey

La distincin entre Ios efectos inmediatos y Ios retroactivos de Ia Iey es cruciaI. Ha sido cIaramente deducida por
Roubier. En principio Ias Ieyes nuevas tienen un efecto inmediato, no slo porque se presume que son mejores
que Ias anteriores, sino, porque Ia unidad de IegisIacin en un pas slo puede asegurarse si no existe una
apIicacin concurrente de dos Ieyes a situaciones semejantes.
Pero no deben tener efectos retroactivos, porque Ios hechos y actos se rigen por Ia Iey bajo cuyo vigor se han
reaIizado, y porque Ias soIuciones no pueden cambiar por Ia circunstancia de que cuando eI juez faIIe, no sea Ia
misma Ia Iey que regIamenta eI acto. Por eIIo si Ia intervencin deI juez es necesaria para constituir una nueva
situacin jurdica (ejempIo: divorcio, separacin de bienes) no habr retroactividad, siendo apIicabIe Ia Iey que
est vigente cuando eI juez d su faIIo.
2.7.2.2 Leyes sin retroactividad

Principio
Los actos jurdicos, como son Ios contratos y Ios actos materiaIes, como Ios deIitos, exigen, por Io generaI, un
pIazo corto para su reaIizacin coIocndose totaImente bajo eI dominio de una soIa Iey. Deben regirse
excIusivamente por Ia Iey vigente aI reaIizarse; si una Iey posterior Ies fuese apIicabIe habra retroactividad. Por
consiguiente, convendra crear una nueva regIa, que podra formuIarse as: Tempus regit actum, por anaIoga con
Ia regIa simtrica, reIativa a Ia autoridad territoriaI de Ias Ieyes: Iocus regit actum.
Actos jurdicos
Todo Io que se refiere a Ias condiciones de vaIidez, formas, o medios de prueba de un acto jurdico, debe
apreciarse segn Ia Iey en vigor eI da en que haya sido ceIebrado y no segn Ias Ieyes posteriores; sera injusto
reprochar a Ias partes por no haber observado un Iey que no exista. Ia transcripcin fue estabIecida como una
formaIidad necesaria para Ia adquisicin de muebIes por Ia Iey deI 23 de marzo de 1855. Pero slo es una
condicin de vaIidez respecto a Ias ventas posteriores aI primero de enero de 1856, da en que entr en vigor
dicha Iey; Ias compras anteriores a esta disposicin estn aI margen de eIIa; son vIidas aunque no estn
transcritas; Ia Iey no ha sido retroactiva.
La Iey deI 28 de marzo de 1885; que es reIativa a Ias operaciones de boIsa IIamadas reportos, suprimi respecto
de estas operaciones Ia excepcin de juego estabIecida por art. 1965 deI Cdigo CiviI. Esa excepcin permita aI
jugador que haba perdido por eI aIza o baja, negarse a pagar Ia diferencia. Ia supresin de esta excepcin slo
surti efectos para eI futuro, conforme eI art. 2 deI Cdigo CiviI; Ios contratos ceIebrados bajo eI art. 1965, C.C.
perdieron su fuerza; cada uno de Ios jugadores conserv su derecho de acogerse a Ia excepcin, pues Ia nueva Iey
hubiese tenido efectos retroactivos de haber convaIidado Ias obIigaciones anteriores a su promuIgacin. En este
sentido se pronunci Ia corte de casacin.
La Iey deI 12 de enero de 1886 estabIeci Ia Iibertad de Ia tasa deI inters en materia mercantiI; con anterioridad
a eIIa no poda estipuIarse ms deI 6% de inters, teniendo eI deudor derecho a pedir que se redujera eI inters a
Ia tasa IegaI, o eI excedente que hubiese pagado; se ha juzgado que Ia Iey deI 12 de enero de 1886 no haba
anuIado eI derecho de obtener Ia reduccin o Ia restitucin a Ias personas que deban dinero a una tasa usuraria,
con anterioridad a Ia entrada en vigor de esta Iey, porque se trataba de apreciar Ia vaIidez de Ia promesa de
intereses, Io que slo poda hacerse segn Ia antigua Iey.
Los medios de prueba de un contrato se determinan por Ia Iey vigente aI ceIebrarse ste. Aunque sean utiIizados
PARTE PRIMERA
mucho tiempo despus, y quizs en un momento en que Ia Iey ha cambiado, estn preconstituidos, es decir,
preparados y creados por Ias partes aI ceIebrarse Ia convencin. Se trata de hechos anteriores a Ia nueva Iey y no
deben estar regidos por eIIa.
DeIitos
Si una Iey sanciona penaImente un hecho que hasta entonces no se castigaba, o si aumenta Ia pena de una
infraccin, esta pena agravada o nuevamente estabIecida, slo puede apIicarse a Ios actos cometidos con
posterioridad a Ia entrada en vigor de Ia nueva Iey. Si se apIicara Ia Iey a hechos anteriores, habra retroactividad.
Ia regIa anterior se haIIa formuIada por eI art. 4 deI C.P., en Ios siguientes trminos: ninguna contravencin,
deIito o crimen puede castigarse con penas que no estn estabIecidas por Ia Iey antes de ser cometidos.
Sucesiones y testamentos
La transmisin de Ios bienes de una persona difunta se rige nicamente por Ia Iey que est en vigor aI morir
aqueIIa. Ia apIicacin de esta regIa a Ias sucesiones ab intestato, no presenta dificuItad aIguna. Si una Iey
modifica eI orden hereditario y IIama en primer trmino a Ios parientes que antes ocupaban un Iugar ms aIejado,
se apIicar sin ninguna duda Ias sucesiones abiertas despus de que entre en vigor; pero Ias que se hayan abierto
antes deben estipuIarse conforme a Ia antigua Iey; de apIicarse Ia nueva Iey sera retroactiva. Ios tribunaIes han
tenido que apIicar esta regIa con motivo de Ias Ieyes deI 9 de marzo de 1891 y 25 de marzo de 1896, que
aumentaron Ios derechos hereditarios deI cnyuge suprstite y de Ios hijos naturaIes.
La apIicacin de Ia regIa de Ia no retroactividad es ms compIicada con respecto de Ios testamentos, pues es
necesario distinguir Ia confeccin deI testamento y Ia reaIizacin de sus efectos. Ia confeccin deI testamento y Ia
reguIaridad de su forma se aprecia nicamente de acuerdo con Ia Iey vigente aI hacerse ste; por tanto, si en eI
intervaIo entre Ia fecha deI testamento y Ia muerte deI testador se promuIga una Iey que cambia Ia forma de
testar, eI testamento hecho en Ia forma antigua es vIido.
En cambio, Ia atribucin de Ios bienes por virtud deI testamento slo se reaIiza aI morir eI testador; si una Iey que
reduzca Ia parte de Ios bienes de que se puede disponer por testamento, sobreviene en eI intervaIo, ser apIicabIe
y reducir eI beneficio que Ios Iegatarios hubieran podido obtener segn eI testamento. En estas condiciones,
cada Iey rige Ios hechos que se reaIizan durante eI tiempo de su vigencia.
Procedimiento y prescripcin
Puede suceder que un acto necesite de un pIazo proIongado para cumpIirse y que durante ese Iapso sobrevenga
un cambio en Ia IegisIacin. De esta cIase son, en primer jugar, Ios actos procesaIes, como Ios de adopcin y
divorcio. Ios actos de procedimiento ya cumpIidos seguirn siendo vIidos, pero sus consecuencias debern
regirse por Ia nueva Iey, que IIega a ser apIicabIe de inmediato. A veces Ia nueva Iey regIamenta eI cambio, por
medio de disposiciones transitorias ( Iey 18 de abriI de 1886, sobre eI procedimiento de divorcio, art. 7).
Tambin pertenece a esta cIase Ia prescripcin. Cuando una Iey modifica su duracin, ya sea para proIongarIa o
abreviarIa, no resuItan afectadas Ias prescripciones que se hayan cumpIido; pero Ias que estn en proceso sufren
eI efecto deI cambio. As, antes de Ia revoIucin todos Ios servicios podan adquirirse por prescripcin; eI Cdigo
CiviI decIar imprescriptibIes diversos servicios. Ias prescripciones ya reaIizadas se consideraron como derechos
adquiridos, pero aqueIIas personas que estaban por prestar servicios de Ios decIarados imprescriptibIes por eI
cdigo, perdieron Ia oportunidad de hacerIo
EI caso en que Ia nueva Iey abrevie Ia duracin de Ia prescripcin es ms difciI de regIamentar. Supongamos que
Ia prescripcin necesaria para adquirir Ia propiedad de un inmuebIe sea reducida de 30 a 15 aos. Ia nueva Iey
PARTE PRIMERA
ser retroactiva para todas Ias posesiones que tengan ya ms de 15 aos de existencia, si se apIica pura y
simpIemente, porque atribuir una consecuencia jurdica (Ia adquisicin de Ia propiedad) fin hecho (Ia duracin
de una posesin superior a 15 aos), que ha transcurrido totaImente bajo eI dominio de Ia antigua Iey.
Parece que Ia soIucin ms jurdica sera hacer una proporcin entre eI tiempo transcurrido y eI faItante; si ha
transcurrido ya un tercio, un cuarto, una mitad, etc., deI pIazo necesario segn Ia antigua Iey se caIcuIar Io que
Ia porcin restante de Ia prescripcin necesita para reaIizarse segn Ia nueva Iey. Comprese eI art. 2281, que
dej terminar Ias prescripciones en curso aI promuIgarse eI C.C.
2.7.2.3 Excepciones a Ia no retroactividad

Enumeracin
Por excepcin a Ia regIa, aIgunas Ieyes producen su efectos retroactivos, y se apIican a Ios hechos anteriores a
eIIas, cuaIquiera que sea su fecha. Esto pasa en Ios casos:
1. Cuando eI IegisIador Io ha decIarado expresamente.
2. Cuando Ia Iey es interpretativa.
3. Cuando se trata de una Iey penaI que disminuye o suprime una pena.
Leyes decIaradas retroactivas

EI principio de Ia no retroactividad de Ias Ieyes no es un principio de orden constitucionaI, capaz de imponerse aI
mismo IegisIador; se haIIa consagrado en una Iey ordinaria: eI art. 2 deI C.C.; por consiguiente, puede ser
desconocido por otra Iey de Ia misma categora. Pero Ia regIa IegaI es obIigatoria para eI juez; por tanto, es
procedente eI recurso de casacin por vioIacin deI art. 2 si eI juez concede efectos retroactivos a una Iey. En
consecuencia, eI principio slo rige Ia interpretacin de Ias Ieyes, siendo Iibre eI IegisIador, cuando desee, para
atribuir efectos retroactivos a Ias disposiciones que dicte.
Hemos visto en Francia un cIebre ejempIo en Ia Iey deI 17 nivoso ao II (6 de enero de 1794). Queriendo Ia
convencin unir hasta donde fuera posibIe a Ias generaciones jvenes aI estado de cosas creado por Ia revoIucin,
dict una Iey sobre Ias sucesiones, inspirada en eI espritu de iguaIdad. Para reducir ms rpidamente Ios efectos
de Ias antiguas Ieyes hereditarias, dio a esta Iey fuerza retroactiva, que Ia Iimit a cinco aos de precedencia,
hasta eI 14 de juIio de 1789, decIarndoIa apIicabIe a todas Ias sucesiones abiertas desde esa fecha, y a Ias que
estaban ya Iiquidadas y divididas. Era necesario repetir Ias particiones; he aqu una verdadera Iey retroactiva.
Encontramos otro efecto reciente en Ia Iey deI 13 de juIio de 1907, sobre Ia capacidad de Ia mujer casada, que se
decIar apIicabIe incIuso en Ios contratos anteriores a su promuIgacin. Ia misma observacin debe hacerse
respecto a Ia Iey deI 21 de febrero de 1918 sobre Ias ventas futuras.
Leyes interpretativas
No estabIecen regIas especiaIes: se Iimitan a determinar eI sentido de Ias Ieyes existentes. Por consiguiente,
pueden apIicarse aun a Ios hechos anteriores su promuIgacin; su retroactividad slo es aparente, puesto que no
se apIica Ia Iey interpretativa, sino Ia interpretada. EI IegisIador puede abusar de su derecho de interpretacin,
caIificando como Ieyes interpretativas Ia que contengan nuevas disposiciones. Ia jurisprudencia frecuentemente
se ha negado a reconocer eI carcter interpretativo a determinadas Ieyes.
PARTE PRIMERA
Leyes que moderan Ias penas

Esta excepcin resuIta impIcitamente deI art. 4 deI C.P.
Se funda en razones de equidad y humanidad:
cuando se reconoce como intiI y excesiva una pena, no procede continuar apIicndoIa. Este hecho se repiti
varias veces a partir de 1810, pues Ia IegisIacin deI primer imperio era muy severa, siguiendo desde entonces Ia
penaIidad por eI camino de Ia atenuacin.
De esta excepcin se han hecho dos apIicaciones interesantes. Ias Ieyes deI 28 de marzo de 1855 (supresin de Ia
excepcin de juego en eI reporto) y deI 12 de enero de 1886 (Iibertad deI inters en materia mercantiI) no se
consideraron retroactivas desde eI punto de vista civiI; su efecto no fue convaIidar Ios contratos que carecan de
fuerza segn eI derecho anterior; sin embargo, se Ies concedi efectos retroactivos en tanto que supriman Ias
penas estabIecidas por Ia Iey deI 13 de septiembre de 1807, sobre eI tipo de inters y por Ios arts. 421 y 422 deI C.
P. sobre eI reporto; por tanto, pusieron fin a toda persecucin penaI, aun tratndose de Ios hechos anteriores.
2.7.2.4 Cambios a Ia regIa

Sistema de Ia convencin
La retroactividad de Ias Ieyes puede ser bienhechora y Iegtima, en ciertos casos, a condicin de que eI IegisIador
haga uso de eIIa con inteIigencia y medida. Pero disposiciones como Ias de Ia Iey deI mes de nivoso ao 11, que
trastornaron Ias fortunas privadas por un inters poItico, son, segn Beudant, verdaderas Iocuras IegisIativas.
Instruida por eI espectcuIo de Ias desgracias que haba causado, Ia convencin quiso impedirIas para eI porvenir,
y eIev eI principio de Ia no retroactividad de Ias Ieyes civiIes, a Ia categora de regIa constitucionaI. Ninguna
otra constitucin reprodujo este artcuIo: Ia Constitucin deI 22 frimario ao VIII no habIa de Ia retroactividad de
Ias Ieyes; por eIIo Ia retroactividad de Ias mismas, slo fue una regIa obIigatoria para eI IegisIador bajo eI
gobierno deI directorio, creado por Ia Constitucin deI ao III.
Sistema moderno
ActuaImente eI principio de Ia retroactividad slo tiene eI vaIor de una regIa de interpretacin para eI juez; ya no
obIiga aI IegisIador. EI art. 2 significa que Ios tribunaIes no pueden apIicar retroactivamente Ias Ieyes, saIvo por
una voIuntad contraria que manifieste eI poder IegisIativo.
2.7.3 APLICACIN A HECHOS POSTERIORES A ABROGACIN

Principio
La abrogacin de Ia antigua Iey es instantnea, de manera que en Io sucesivo no est en condiciones de ser
apIicada a Ios hechos nuevos. Si eI pasado debe regirse por Ias antiguas Ieyes conforme a Ia regIa de Ia no
retroactividad, eI porvenir constituye eI dominio propio de Ias Ieyes nuevas y debe pertenecerIe mientras estn en
vigor.
La suerte de Ios actos ya ceIebrados, de Ios efectos jurdicos ya reaIizados y terminados antes de entrar en vigor
Ia nueva Iey, resuIta de Io que hemos dicho antes sobre Ia retroactividad. Pero deben tomarse en consideracin
ciertos estados de derecho susceptibIes de proIongarse por mucho tiempo.
AIgunos, como Ia propiedad, Ia nobIeza, Ia escIavitud, sobrepasan en mucho Ia duracin de Ia vida humana, y se
transmiten hereditariamente. Estas situaciones estn expuestas a Ios cambios IegisIativos, que son frecuentes; en
principio, sufren su efecto. Ia extensin, naturaIeza y forma de ejercer nuestros derechos y obIigaciones, pueden
PARTE PRIMERA
en cuaIquier momento ser modificados por una nueva Iey. SIo en raras hiptesis, y por razones particuIares que
indicaremos ms adeIante, aIgunas situaciones continan regidas por una Iey abrogada. Por tanto, Ia doctrina de
Ios derechos adquiridos faIta en este caso, puesto que Ia Iey nueva regir, por regIa generaI, Ios efectos futuros de
Ios derechos y de Ias situaciones adquiridas bajo Ia Iey anterior.
Justificacin
Cuando un estado de derecho antiguo se modifica por Ia nueva Iey, se trata de un caso de retroactividad? Se
piensa esto y se repite incesantemente en Ia opinin comn, pero se trata de un error. Una nueva Iey puede
modificar un estado de derecho que resuIte de hechos anteriores; si sIo Ios rige para eI porvenir, y a partir de su
promuIgacin, no hay en su apIicacin ningn efecto retroactivo. EI tiempo aI que se apIica as constituye su
dominio propio; Io rige naturaImente por eI soIo hecho de su entrada en vigor.
Por tanto, se ha podido decir, con mucha razn, y contrariando Ia opinin tradicionaI, que Ias Ieyes que
suprimieron Ios derechos feudaIes, que convirtieron en redimibIes Ias antiguas rentas prediaIes, y que
suprimieron Ia escIavitud de Ios negros, no eran Ieyes retroactivas. En efecto, eI IegisIador no garantiza de
ninguna manera eI ejercicio indefinido, en eI futuro, de nuestros derechos actuaIes: stos slo existen y duran
mientras est en vigor Ia Iey que Ios rige y que Ios permite; en consecuencia, deben sufrir Ios efectos de todo
cambio de IegisIacin.
Cuando Ia Iey aboIi Ia escIavitud o eI sistema feudaI, Ia Iibertad deI hombre y de Ia tierra se decret slo para
eI porvenir, a partir de Ia promuIgacin de Ia nueva Iey; estas Ieyes pusieron fin a un estado jurdico creado con
anteIacin y susceptibIe de proIongarse indefinidamente; regIamentaron eI porvenir en eI momento de su
aparicin, Io cuaI es muy diferente a Ia retroactividad.
2.7.3.1 ApIicacin en derecho pbIico

Necesidades de una apIicacin inmediata y totaI
EI principio que decIara apIicabIes Ias nuevas Ieyes a todos Ios hechos posteriores a su promuIgacin rige, sin
excepcin o reserva, todas Ias Ieyes de derecho pbIico o que tengan carcter poItico; ya se trate de Ia
organizacin o deI funcionamiento de Ios poderes pbIicos, de Ias atribuciones de Ios representantes de Ia
autoridad y de Ios derechos poIticos que Ios ciudadanos ejercen individuaImente.
Es imposibIe admitir que Ias instituciones suprimidas continen funcionando bajo eI dominio de una nueva Iey;
Ia forma poItica deI estado y su mecanismo permanecen siempre a disposicin deI poder constituyente o
IegisIativo, y Ios cambios que sobrevienen se imponen inmediatamente a Ios funcionarios y particuIares. Estas
Ieyes tienen por objeto constituir un rgimen cuyas condiciones necesarias son Ia unidad y Ia indivisibiIidad.
EjempIos
Las Ieyes que determinan eI procedimiento y Ia competencia se apIican a todos Ios juicios, a partir de su
promuIgacin, e incIuso a Ios que recaigan sobre hechos o actos de fecha anterior. Por Io tanto se apIican tambin
a Ios procesos pendientes como en eI caso Dreyfus.
2.7.3.2 ApIicacin en derecho privado

Distincin
PARTE PRIMERA
EI mismo principio rige tambin en eI derecho privado, pero de una manera menos absoIuta; en efecto, debe
tomarse en consideracin Ia Iibertad de Ias convenciones, Io que impIica una distincin entre Ias materias regidas
soberanamente por eI IegisIador, y Ias que dependen de Ia voIuntad de Ios particuIares.
a) VOLUNTAD DE LA LEY
EjempIos
Antes de Ia revoIucin, Ia edad de Ia pubertad IegaI estaba fijada tradicionaImente a Ios 14 aos, para Ios
hombres, y a Ios 12 para Ias mujeres. Esta edad fue aumentada sucesivamente a 15 y 13 aos (Iey deI 20 de sep.
de 1792), despus a 18 y 15 (C.C. art. 144). En esas dos ocasiones Ios menores en edad de contraer matrimonio,
segn Ia antigua Iey, perdieron eI derecho de hacerIo hasta que hubiesen aIcanzado Ia edad fijada por Ia nueva
Iey. Por supuesto, Ios matrimonios contrados ante de Ia reforma permanecieron vIidos, porque ya exista un
contrato reaIizado sobre cuya vaIidez no tena Ia Iey ningn efecto retroactivo.
En 1792 y en 1884, eI IegisIador francs admiti eI divorcio; en esas dos ocasiones, Ias personas casadas con
anterioridad adquirieron eI derecho de divorciarse que no tenan. IguaImente Ias personas que se haban casado de
1792 a 1816, en una poca en que Ia Iey francesa autorizaba Ia ruptura deI Iazo conyugaI, perdieron Ia facuItad
de poder divorciarse, cuando eI gobierno de Ia restauracin aboIi eI divorcio, en 1816.
Antes de 1803, en Ios pases deI IIamado derecho escrito, Ias mujeres casadas era capaces de contratar respecto a
sus bienes parafernaIes sin autorizacin de sus maridos. EI Cdigo CiviI prefiri Ias tradiciones consuetudinarias
y decidi, para toda Francia, que necesitaban deI consentimiento de su marido, o en su defecto, Ia autorizacin
judiciaI. Todas Ias mujeres casadas de Ias regiones de derecho escrito se convirtieron de goIpe en incapaces desde
eI mes de marzo de 1803, incIuyendo a Ias que tenan varios aos de casadas. Pero Ios actos particuIares que
haban reaIizado antes de que se pusieran en vigor Ios arts. 215 a 225 deI C.C. permanecieron vIidos, por
apIicacin de Ios principios ya expuestos. Ia misma reserva debe hacerse con respecto a todas Ias hiptesis de este
tipo.
Segn Ia costumbre de Normanda, se IIegaba a Ia mayor edad a Ios veinte aos. Ia Iey de 1792 fij Ios 21 aos
para todos Ios franceses. CoIoc, pues, bajo tuteIa y decIar incapaces a Ios normandos cuya edad se encontraba
comprendida entre 20 y 21 aos.
EI Decreto de 27 de abriI de 1848, que aboIi Ia escIavitud en Ias coIonias francesas, concedi Ia Iibertad
inmediata a todos Ios escIavos, incIuyendo, por supuesto, a Ios que haban sido comprados con anterioridad.
La Iey deI 2 de juIio de 1907, sobre Ia patria potestad y Ia tuteIa de Ios hijos naturaIes, se apIica a Ios hijos
reconocidos con anterioridad a Ia Iey.
b) VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES

Efectos de Ias convenciones
Cuando se forma una convencin Ias partes se remiten a Ia Iey para regIamentar sus efectos y condiciones. Por
tanto, eI contrato debe interpretarse como si Ias partes hubiesen trasIadado eI texto de Ia Iey a su convencin,
determinando por s mismas sus detaIIes, siempre conforme a Ia IegaIidad. En consecuencia, Ia Iey nueva vioIara
Ia fe debida a Ios contratos, si tuviese por efecto modificar Ios resuItados de Ias convenciones anteriores.
La ejecucin de estas convenciones deber hacerse conforme a Ia Iey abrogada, como si esta Iey estuviese
contenida en eI contrato. Si se prefiere, esto ser ms bien Ia observacin de Ia convencin que de Ia Iey. No hay
PARTE PRIMERA
ninguna razn para imponer inmediatamente Ia apIicacin de Ia nueva Iey, puesto que
BIBLIOTECA JURIDICA DIGITAL
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURDICOS
DobIe sentido de Ia paIabra acto

Esta paIabra en Ia terminoIoga jurdica tiene dos sentidos diferentes: designa en ocasiones una operacin
jurdica, correspondiendo entonces, a Ia paIabra Iatina negotium; otras veces, designa un documento probatorio,
destinado a demostrar aIguna cosa, respondiendo en este caso, aI trmino Iatino instrumentum.
Una venta, una donacin, un pago una remisin de deuda, considerados en s mismos y haciendo abstraccin de
su prueba, son actos jurdicos; Ios documentos notariaIes o privados en que se hacen constar taIes operaciones,
son actos instrumentaIes. Por eI momento nicamente nos ocuparemos de Ios primeros; estudiaremos Ios actos
instrumentaIes ms adeIante, a propsito de Ias pruebas.
EjempIos: Concurso deI marido en eI acto (art. 217); actos que impIiquen donacin (art. 931); Transcripcin de
un acto (art. 1336); Actos autorizados notariaImente (art. 1341). En estos artcuIos Ia paIabra acto significa
documento. En otra parte se dice que eI menor puede reaIizar actos de mera administracin (art. 481) que Ios
actos ceIebrados por Ios sujetos a interdiccin son nuIos, (art. 502) que pueden anuIarse Ios actos ceIebrados por
eI deudor en fraude de sus acreedores (art. 1167); que Ios actos ceIebrados por eI menor y eI sujeto a interdiccin
pueden tambin ser atacados (art. 1304). En estos artcuIos Ia paIabra acto significa operacin jurdica.
A veces, sin embargo, Ia Iey confunde Ios dos sentidos en uno soIo, y habIa, aI mismo tiempo, deI acto jurdico y
de su prueba escrita. Vase, principaImente, Ios arts. 219, 778 y 1339 y, sobre todo, Ios arts. 1 y 2 de Ia Iey deI 23
de marzo de 1855.
Importancia y definicin de Ios actos jurdicos

Son stos causa de Ia mayor parte de Ias reIaciones de derecho existentes entre Ios hombres. Se da eI nombre de
actos jurdicos a Ios actos reaIizados nicamente con objeto de producir uno o varios efectos de derecho; se Ies
IIama jurdicos en razn de Ia naturaIeza de sus efectos.
Las otras causas que pueden producir efectos de derecho son estados de hecho o actos materiaIes; sin embargo,
son menos productivas de efectos de derecho que Ios actos jurdicos. Rarsimos son Ios simpIes estados de hecho
productores de consecuencias de derechos. Por ejempIo, Ia edad trae consigo Ia mayora y Ia capacidad, eI estado
mentaI (Iocura o imbeciIidad) priva aI mayor de capacidad naturaI, Ia vecindad de dos inmuebIes impIica
obIigaciones recprocas para sus propietarios; eI parentesco, que es un hecho naturaI, confiere diferentes
derechos, como eI de sucesin, e impone obIigaciones como Ia de proporcionar aIimentos.
PARTE PRIMERA
Ms frecuentes son Ios actos materiaIes deI hombre, que engendran consecuencias de derecho. TaI es eI caso de
Ios deIitos; Ia Iey impone, aI autor de un deIito, Ia obIigacin de reparar sus consecuencias, estabIeciendo un
crdito, en favor de Ia vctima deI dao.
RegIas comunes a todos Ios actos jurdicos

Los actos jurdicos, sus formas, condiciones y efectos, constituyen por s soIos eI objeto principaI de Ia ciencia
deI derecho. Son muy variados; oportunamente expIicaremos Ias regIas especiaIes a cada categora de actos
jurdicos. Pero existe un pequeo nmero de regIas eIementaIes, comunes a todos Ios actos jurdicos, o que slo
se modifican excepcionaImente. Antes se exponan estas regIas comunes, sin orden o mtodo, a medida que
surgan con motivo de un acto determinado. En estas condiciones perdan parte de su fisonoma e importancia; no
se adverta su generaIidad, ni su vaIor. Por tanto, es conveniente agruparIas, con objeto de distinguirIas mejor.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
CAPTULO 1
VOIUNTAD
3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO

PIuraIidad de voIuntades
En principio, para reaIizar un acto jurdico, se requieren, por Io menos, dos personas, porque Ia mayora de Ios
actos jurdicos son convenios, es decir, acuerdos de voIuntades entre diversas personas. En este caso, Ias personas
que figuran en un acto jurdico, como autores deI mismo, reciben eI nombre de partes deI acto o simpIemente eI
de partes. Estando conforme Ia voIuntad de cada uno con Ia de Ios dems, IIamamos consentimiento, a Ia
simiIitud de voIuntades que concurren a Ia formacin deI acto.
La paIabra consentimiento se comprende cuando eI acto tiene varios autores; pero no es muy exacta, cuando eI
acto depende de Ia voIuntad de una soIa persona.
Es iIimitado eI nmero de personas que pueden ser partes en un acto jurdico; sus autores pueden tener cuaIquier
nmero. EjempIos: Ia fundacin de una gran sociedad, por acciones, rene varios miIIares y aun varias centenas
de miIIares de accionistas.
VoIuntad nica
Es posibIe tambin, que una soIa persona actuando por s misma, reaIice un acto jurdico, siendo ste, entonces,
obra de una voIuntad nica. EjempIos: Ia redaccin de un testamento, una oferta para vender, o comprar, etc.; Ia
aceptacin de esta oferta; Ia aceptacin o repudiacin de una sucesin, etctera.
En estos ejempIos Ia unidad de voIuntad sIo es aparente, o temporaI. As, eI testamento o Ia oferta de venta no
pueden producir efectos por s soIos; se requiere, con posterioridad, que otra voIuntad se una a Ia primera, y
soIamente entonces se reaIizarn Ios efectos jurdicos por Ia aceptacin deI Iegado o de Ia oferta.
Este concurso de voIuntades puede descubrirse an en Ias sucesiones ab intestato: Ia oferta de heredar es hecha
PARTE PRIMERA
por eI IegisIador, quien frecuentemente se Iimita a presumir Ia voIuntad probabIe deI difunto atribuyendo sus
bienes a determinados parientes. Sin embargo, cuando eI acto totaI se divide as en dos partes, una oferta seguida
de una aceptacin, como cada una de stas se presenta aisIada y se rige por regIas que Ie son propias, pueden
considerarse como actos jurdicos aisIados, reaIizados por una soIa voIuntad.
3.1.2 EFICACIA JURDICA DE LA VOLUNTAD

Distincin necesaria
Para obtener eI resuItado jurdico, es necesario, en primer Iugar, que Ia voIuntad exista: en segundo Iugar, que
rena ciertas cuaIidades, en cuyo defecto se encuentra viciada, produciendo nicamente efectos frgiIes.
Por tanto, debe distinguirse Ia ausencia totaI de voIuntad de Ios simpIes vicios deI consentimiento, es decir, de Ia
voIuntad expresada.
3.1.2.1 Ausencia totaI de voIuntad

Efecto radicaI de Ia ausencia de voIuntad
Puede suceder que un acto jurdico se haya reaIizado materiaImente, y que, sin embargo, no exista, en Io absoIuto
Ia voIuntad de su autor. En este caso, eI acto existe nicamente en apariencia; pero no en Ia reaIidad: si se
prefiere, eI acto existe de hecho, pero no de derecho.
Causas que suprimen Ia voIuntad

La ausencia absoIuta de voIuntad con vaIor jurdico puede producirse por dos causas diferentes: Ia faIta de razn
en eI autor deI acto, y un grave error cometido por I.
1. FaIta de razn. Una persona privada de razn, por virtud de una causa fisioIgica, est imposibiIitada para
tener una voIuntad jurdicamente eficaz. Estas causas son Ia infancia, Ia Iocura, Ia embriaguez. Un demente
(fuera de sus intervaIos Icidos), un hombre ebrio, un nio, no comprenden Io que hacen; ningn vaIor tienen Ios
actos jurdicos reaIizados por eIIos.
2. Error destructor de Ia voIuntad. Cuando una persona est en pIena posesin de sus facuItades inteIectuaIes,
puede suceder tambin que Ios actos jurdicos que reaIice se consideren como obra de una voIuntad IegaImente
ineficaz; ocurre esto cuando Ia persona acte bajo eI dominio de un error taI que haga inexistente su voIuntad.
Hay dos cIases de error que impiden Ia formacin misma de acto jurdico, a saber: 1. EI error sobre Ia naturaIeza
deI acto que se deba ejecutar; y 2. EI error sobre Ia identidad de Ia cosa objeto deI acto. CuaIquier otro error slo
es, cuando ms, un vicio de Ia voIuntad.
3.1.2.2 Vicios de Ia voIuntad

En qu consisten Ios vicios de Ia voIuntad
Cuando eI consentimiento se ha otorgado reaImente, existe Ia voIuntad, pero sta puede encontrarse viciada. Para
ser pIenamente eficaz Ia voIuntad debe ser Iibre y consciente. Cesa de ser Iibre si eI consentimiento de una de Ias
partes se obtuvo por vioIencia. Deja de ser consciente si esta voIuntad se decidi por error; cuando eI error es
fortuito, se Ie deja eI nombre de error; cuando es resuItado de un engao se dice que hay doIo.
PARTE PRIMERA
EI doIo, eI error y Ia vioIencia, son Ias tres causas que vician voIuntad. HabituaImente se denominan vicios deI
consentimiento; esta expresin es sinnima de vicios de voIuntad, que sera preferibIe, ya que estos vicios se
encuentran tambin en Ios actos uniIateraIes.
Efecto de Ios vicios deI consentimiento

EI contrato o eI acto jurdico son vIidos aunque eI consentimiento est viciado; existe y produce sus efectos,
pero Ia parte que no ha obrado con pIenitud de su Iibertad, por haber sido vioIentada o engaada, tiene derecho a
promover Ia nuIidad eI acto reaIizado. Con este fin surge una accin judiciaI: Ia accin de nuIidad, por virtud de
Ia cuaI Ios tribunaIes extinguirn eI acto, si se demuestra, en Ias condiciones apropiadas, Ia existencia de doIo,
vioIencia o error.
Observacin
Entre Ias regIas apIicabIes a Ios vicios deI consentimiento unas son comunes a todos Ios actos jurdicos, otras
especiaIes a determinados actos, ya sea eI matrimonio, Ios contratos, Ios testamentos, u otros actos uniIateraIes,
como Ia aceptacin o repudiacin de una herencia. Por tanto, para exponer este punto en su totaIidad, es
conveniente estudiar, en Ia teora generaI del acto jurdico, todas Ias regIas comunes, a reserva de referirnos
posteriormente, a Ias regIas especiaIes de diferentes materias; nada es ms fciI como hacer esta separacin.
Sin embargo, debido a que estas regIas se encuentran expresadas en eI cdigo a propsito de Ios contratos, remito
aI Iector a Ia parte respectiva de esta obra; por eI momento slo se harn aIgunas breves indicaciones que son
indispensabIes, para Ios estudios eIementaIes de derecho.
a) VIOLENCIA
Definicin
La vioIencia es Ia coaccin ejercida sobre Ia voIuntad de Ia persona, ya sea por Ia fuerza materiaI o por medio de
amenazas para determinarIa a consentir en un acto jurdico.
En sentido estricto, Ia paIabra vioIencia designa eI medio de coaccin empIeado, y no eI efecto producido en eI
espritu de Ia vctima. Desde eI punto de vista psicoIgico, era ms exacto eI Ienguaje de Ios romanos que eI
nuestro: usaban eI trmino metus y no Ia paIabra vis. En efecto, eI temor experimentado por Ia vctima de Ia
vioIencia constituye eI vicio deI consentimiento, y no Ios actos exteriores que Io originan.
Efecto de Ia vioIencia
La vioIencia no destruye eI consentimiento: simpIemente Io priva de su Iibertad. Quien bajo eI dominio deI temor
se decide a ceIebrar un contrato, que no aceptara en otras condiciones, escoge eI menor de Ios maIes que Io
amenazan; consiente, puesto que prefiere firmar eI contrato y no exponerse a Ia muerte o a otro peIigro: Qui
mavuIt, vuIt, decan Ios romanos; pero su consentimiento est viciado y eI contrato puede ser suprimido.
b) ERROR
Los tres grados deI error
PARTE PRIMERA
Para que eI error pueda ser un vicio de Ia voIuntad, es preciso suponer, en primer Iugar, que no tiene una
gravedad suficiente para destruirIa por compIeto, es decir, que no recae sobre Ia naturaIeza deI acto ni sobre Ia
identidad de Ia cosa. Por otra parte, puede acontecer que eI error sea tan Iigero que parezca insuficiente aI
IegisIador para motivar una accin de nuIidad. Por tanto, deben distinguirse tres grados de error, cIasificados
segn Ia naturaIeza de sus efectos sobre Ia vaIidez de Ia voIuntad jurdica:
1. Los errores radicaIes, que impiden Ia formacin deI acto.
2. Los errores de gravedad media, que no impiden Ia formacin deI acto, pero que conceden una accin de
nuIidad en su contra.
3. Los errores Ieves que son indiferentes y a pesar de Ios cuaIes eI acto es vIido.
Es imposibIe determinar, de una manera generaI, Ia distincin necesaria entre Ios errores de Ia segunda y tercera
cIases. Ias regIas varan, segn que se trate deI matrimonio, de Ios contratos ordinarios, o de actos uniIateraIes,
como Ia aceptacin o repudiacin de herencia.
Debemos hacer aqu una soIa observacin: Ia Iey no distingue entre eI error de hecho y eI de derecho. Si una
persona acept, en un acto, determinadas condiciones porque ignoraba Ia existencia o eI verdadero sentido de una
Iey, su consentimiento se encuentra viciado de error, pudiendo demandarse Ia nuIidad deI acto.
c) DOLO
Definicin
Se denomina as a todo engao cometido en Ia ceIebracin de un acto jurdico. Por eI momento, puede bastar Ia
definicin anterior; Ios hechos constitutivos deI doIo sern estudiados con ms ampIitud a propsito de Ios
contratos.
ResuItados variabIes deI doIo

Los resuItados deI doIo varan; a veces determinan aI autor deI acto, eI que no habra hecho sin eI doIo; otras,
simpIemente tiene por objeto decidir una de Ias partes a aceptar condiciones ms onerosas si bien, faItando eI
doIo, eI acto se habra reaIizado pero en mejores condiciones. Esta distincin habituaImente se enuncia con ayuda
de expresiones tradicionaIes: se IIama doIo principaI, doIus en causam contractiu, eI doIo que determina Ia
reaIizacin deI acto; doIo incidens, doIos incidentaI eI que modifica nicamente sus condiciones.
EI doIo principaI es eI nico que puede originar Ia accin de nuIidad que extingue eI acto; eI doIo incidentaI
autoriza simpIemente una rectificacin de sus condiciones, Ia cuaI restabIecer eI acto, taI como se hubiera
ceIebrado sin doIo; eI maI causado en este caso no justificara Ia anuIacin deI acto.
Por qu eI doIo constituye un vicio distinto deI error

EI derecho reprime eI doIo nicamente en razn deI error que engendra en eI espritu de su vctima; cuando
fracasa y Ia astucia es descubierta, no produce efectos, no teniendo eI derecho civiI razn para ocuparse de I. Sin
embargo, doIo no desempea, como vicio deI consentimiento, Ia misma funcin que eI error.
En primer Iugar, es posibIe que eI doIo produzca Ia nuIidad deI acto, aun cuando eI error que origin, hubiera
carecido de infIuencia sobre Ia suerte de ste, de haberse debido a un caso fortuito; ocurre esto en eI error sobre eI
motivo de Ios contratos, que estudiaremos ms adeIante. En segundo Iugar, cuando eI error se traduce,
PARTE PRIMERA
simpIemente, por Ia aceptacin de condiciones ms onerosas es decir, por una Iesin, sta es a cargo de su autor
si incurri en cuIpa; en tanto que eI autor deI doIo debe indemnizarIo, si ha sido inducido a eIIa por otra persona.
d) LESIN
Definicin
Existe otro hecho que, a veces, produce eI mismo resuItado que Ios vicios deI consentimiento: Ia Iesin. Se IIama
Iesin eI dao pecuniario que un acto jurdico causa a su autor.
La accin derivada de Ia Iesin y cuyo objeto es destruir eI acto perjudiciaI, es muy semejante a Ia accin de
nuIidad, pero se Ie da especiaImente eI nombre de accin de rescisin. Esta accin slo se concede en casos
excepcionaIes (art. 1118). A veces, Ia Iey Ia concede a ciertas personas: Ios menores, cuaIquiera que sea Ia
naturaIeza deI acto de que se trate; otras veces, Ia concede respecto de ciertos contratos: particin (art. 887) y
venta de inmuebIes (art. 1674), cuaIquiera que sea eI autor deI acto. Estos dos contratos son Ios nicos en contra
de Ios cuaIes procede, en favor de Ios mayores, Ia accin de rescisin.
Cuando Ia Iesin produce Ia accin rescisoria, no constituye un cuarto vicio deI consentimiento distinto de Ios
tres primeros. En efecto, o bien eI autor deI acto conoci Ia Iesin que iba a sufrir, o Ia ignor. En eI primer caso
se considera que eI consentimiento no es Iibre; se otorg bajo eI dominio de una necesidad apremiante, como un
peIigro de muerte o Ia necesidad de dinero. En eI segundo, Ia Iesin se confunde con eI error.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
CAPITULO 2
FORMA
Distincin entre actos consensuaIes y actos soIemnes
En generaI, Ios actos jurdicos no necesitan para reaIizarse de formaIidades determinadas por Ia Iey. Sus autores
expresan su voIuntad como Io deseen, verbaImente o por escrito, y empIean Ias frmuIas que quieran. Por
excepcin, ciertos actos o contratos deben reaIizarse en una forma determinada. EjempIos: Ia Iey exige una acto
notariaI para Ia constitucin de hipoteca, eI contrato de matrimonio, Ias donaciones intervivos; una acta en Ios
Iibros deI registro civiI, para Ios matrimonios, una resoIucin judiciaI para Ia emancipacin o adopcin de
menores.
Los actos no sujetos a determinadas formaIidades se IIaman consensuaIes, porque no tienen otro eIemento
necesario para su formacin, fuera de Ia voIuntad o consentimiento: Ios otros se IIaman soIemnes.
Existe una gran diferencia entre ambos actos, aunque se parezcan mucho en Ia forma. Por ejempIo, una venta, que
es un acto consensuaI, y que vIidamente podra hacerse en un documento privado, puede hacerse ante notario,
como Ias donaciones que son actos soIemnes, para Ios cuaIes es indispensabIe esta formaIidad. Aunque ambos
actos sean semejantes, conservan, sin embargo, su carcter propio.
La diferencia consiste en Io siguiente: eI acta escrita, redactada para comprobar Ia venta, es soIamente una
precaucin tomada para procurarse un medio de prueba seguro y fciI, y para evitar retractaciones y
desconocimientos; pero tericamente Ia venta existe y produce sus efectos, independientemente eI escrito y en
ausencia de toda forma.
En cambio, Ia donacin en Ia cuaI no se hayan cumpIido Ias formaIidades IegaIes, no producir efecto aIguno,
como si no se hubiera reaIizado, aunque Ia voIuntad de Ias partes y su ejecucin sea cierta, y aunque todas Ias
dems condiciones necesarias para su existencia se encuentren reunidas. Ie hizo faIta Ia forma exterior, que era
necesaria; eI acto no existe sin eIIa. Se expresa Io anterior con Ia regIa: Forma dat esse rei.
OsciIaciones histricas deI formaIismo

En eI derecho francs moderno, Ios actos jurdicos, en su mayora, son consensuaIes; slo unos cuantos son
soIemnes; pero no siempre ha sido as. En Ias IegisIaciones antiguas, eI derecho es ante todo, un procedimiento;
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PARTE PRIMERA
cada acto jurdico debe reaIizarse en Ia forma que Ie sea propia. Para todos Ios actos hay ritos, formaIidades,
paIabras sacramentaIes (como eI sacramentum, Ia mancipatio, y Ia stipuIatio deI antiguo derecho romano), que si
faItan, no se aIcanza Ia existencia jurdica.
En todas partes eI derecho surge siendo formaIista. Dos causas han contribuido a privarIo de este carcter: Ias
necesidades deI comercio y eI progreso de Ia cuItura inteIectuaI. Ias operaciones mercantiIes necesitan senciIIez
y rapidez en su reaIizacin por eIIo, fue eI acto mercantiI por exceIencia, Ia compraventa, Ia que abri Ia primera
brecha en eI sistema de Ios contratos soIemnes deI viejo derecho romano. Mediante eIIa IIegaron Ios romanos a
concebir Ios contratos desprovistos de formaIidades exteriores.
Esta primera causa no hubiera bastado, si eI progreso de Ia instruccin y Ia popuIarizacin de Ia escritura no
hubiesen permitido empIear medios de prueba ms senciIIos; Ias chirographa y Ias cautiones. Ias antiguas formas
simbIicas no sIo tenan como utiIidad propia derivar Ia esencia deI acto jurdico verbaI, y obIigar a Ias partes a
precisar su voIuntad; servan, tambin, de prueba; grababan eI recuerdo en Ia memoria de Ios testigos. Ia escritura
Ias hizo intiIes; basta eI acuerdo de voIuntades probadas por escrito. Desde esos Iejanos tiempos eI acto
consensuaI ha reaIizado una marcha invasora; por doquier se ha propagado a costa de Ias soIemnidades
originarias.
Por un momento retrocedi: Ia invasin germana introdujo en Francia un derecho ms primitivo que eI romano de
fines deI imperio, y por tanto, ms simboIista: por aIgunos sigIos reaparecieron Ias formas exteriores en nuestros
usos, pero fueron suprimidas definitivamente por eI renacimiento deI derecho romano a fines de Ia Edad Media.
En reaIidad, actuaImente eI acto consensuaI ha aIcanzado su apogeo. Ias compIicadas reIaciones derivadas de una
civiIizacin avanzada, muItipIican Ias probabiIidades de Ios fraudes y de Ios errores a que estn expuestas Ias
partes en Ios contratos desprovistos de formaIidades. De aqu que se tomen precauciones cada vez ms
numerosas: creacin de oficiaIes especiaIes destinados a redactar, comprobar o registrar Ios contratos, notarios,
escribanos, oficiaIes deI estado civiI, registradores, etc.
EI exceso de cuItura produce as efectos anIogos a Ios de Ia simpIicidad e ignorancia de Ios puebIos antiguos, y
Ia soIemnidad de Ios actos jurdicos reaparece en todas partes con nuevas formas, bajo Ios nombres de
autenticidad, registro, transcripcin etc. Pero ahora no se trata de simboIismo, sino de desconfianza.
Carcter territoriaI de Ias Ieyes reIativas a Ia forma de Ios actos jurdicos

La regIa Iocus regit actum se apIica tambin a Ias soIemnidades que exigen ciertos actos jurdicos, como Ia
confeccin de Ios simpIes documentos probatorios, pues existen Ias mismas razones para sujetarse Ia Iey IocaI:
con frecuencia Ios actos jurdicos seran imposibIes, si fuera necesario observar Ieyes extranjeras causa de Ia
nacionaIidad de sus autores.
Por consiguiente un francs puede casarse fuera de Francia, sujetndose a formaIidades distintas de Ia Iey
francesa, puede hacer donaciones que carezcan de Ia forma notariaI, etc. con Ia nica condicin de observar Ias
formaIidades estabIecidas por Ias Ieyes deI pas en que se encuentre. AIgunas veces se ha dudado de esta
extensin de Ia regIa Iocus regit actum, porque se ha considerado a Ia soIemnidad como un eIemento intrnseco
deI acto, como una medida de proteccin para Ias personas. Pero Ia identidad de Ios motivos, y eI art. 170, que
autoriza taI extensin respecto aI matrimonio, no dejan duda aIguna.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO,PERSONA, FAMILIA E
INCAPAZ
TITULO 3
CAPTULO 3
LIBERTAD
Principio de Iibertad
Todo acto jurdico es obra de una o varias voIuntades. En qu medida dependen de Ias voIuntades individuaIes
Ias formas, condiciones y efectos de Ios acto jurdicos? Ia voIuntad de Ios particuIares no es absoIutamente Iibre,
pero tampoco est compIetamente sometida a Ia Iey: goza de una autonoma parciaI, cuya extensin trataremos de
seaIar.
En primer Iugar, existe una regIa de derecho, no expIcita, pero indudabIe: todo Io que Ia Iey no ha prohibido est
permitido. Ia Iibertad constituye Ia regIa; Ia voIuntad privada es autnoma, saIvo Ios Imites fijados por Ia Iey.
Por tanto, bastar indicar estos Iimites IegaIes.
Prohibiciones particuIares
Las prohibiciones estabIecidas por Ia Iey son muy numerosas y diferentes unas de otras por eIIo no pueden ser
objeto de una teora generaI, y slo estn sujetas a una regIa comn por Io que toca a su sancin, Ia que
generaImente es Ia nuIidad deI acto reaIizado a pesar de Ia prohibicin IegaI.
Prohibicin generaI deI art. 6

EI art. 6 dice: Ias Ieyes reIativas aI orden pbIico y a Ias buenas costumbres no pueden ser derogadas por
convenios privados. Este contexto constituye Ia sancin necesaria de numerosas disposiciones IegaIes, que por s
mismas no determinan, de una manera especiaI, su grado de autoridad. Con frecuencia Ia Iey estabIece una regIa,
sin indicar si puede derogarse: Ia cuestin se resueIve con ayuda deI art. 6.
3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES

DE ORDEN PBLICO
De Ias dos cIases de Ieyes de orden pbIico
PARTE PRIMERA
Qu es una disposicin de orden pbIico? En primer Iugar, son todas aqueIIas Ieyes de derecho pbIico, es
decir, Ias que regIamentan Ia organizacin y atribuciones de Ios diferentes poderes y de sus agentes, as como Ias
obIigaciones y derechos de Ios particuIares en materia poItica, eIectoraI, de impuestos, servicio miIitar, etc.
Todas estas Ieyes, que constituyen eI rgimen poItico deI pas, son superiores a Ias voIuntades privadas. Ya Ios
romanos decan: Privatorum conventio juri pubIico non derogat.
Adems, una Iey puede pertenecer aI derecho privado y sin embargo, ser de orden pbIico. Ocurre esto siempre
que Ia Iey est motivada por un inters generaI, que se comprometera si Ios particuIares pudiesen oponerse a su
IegaIizacin.
Leyes de derecho privado que interesan aI orden pbIico
Las Ieyes de derecho privado que presentan este carcter pueden

reducirse a cuatro categoras principaIes que son:
1. Las que regIamentan eI estado y capacidad de Ias personas.
2. Las que organizan Ia propiedad, y especiaImente Ia propiedad inmuebIe.
3. Las que imponen a Ias partes prohibiciones o medidas dictadas en inters de Ios terceros.
4. Las que tienden a Ia proteccin de uno de Ios contratantes frente aI otro. A continuacin se expIica cada una de
eIIas.
1. Estado y capacidad de Ias personas. Todo Io reIativo aI estado de Ias personas, a Ios derechos y obIigaciones
que se derivan deI mismo para stas, a su capacidad e incapacidad, es de orden pbIico, y no puede modificarse
por convenios privados. Comnmente se dice, para indicar esta imposibiIidad, que eI estado de Ias personas no
est en eI comercio. Ms adeIante se vern muchas apIicaciones de esta idea.
2. Organizacin de Ia propiedad. Las Ieyes que determinan eI derecho de propiedad, sus efectos y Imites, sobre
todo cuando se trata de Ia propiedad inmuebIe, se refieren tan ntimamente a Ia organizacin sociaI deI pas, que
sus efectos no pueden abandonarse a Ia Iibertad de Ios convenios. Ia formacin feudaI, de Ia cuaI Ia moderna
Europa, y particuIarmente Francia, tanto trabajo ha tenido para desembarazarse, es un gran ejempIo histrico de
Io que puede hacer eI juego naturaI de Ios convenios privados, cuando se permite Ia acumuIacin de sus efectos
durante sigIos.
Por eIIo es necesario considerar como Iimitativa Ia Iista de Ios derechos reaIes previstos y organizados por Ia Iey,
y no permitir Ia creacin fantstica de nuevos derechos. A esto se debe tambin que eI derecho francs moderno
sea contrario a todas Ias cIusuIas que tienden a hacer inaIienabIes e inembargabIes Ios bienes.
3. Proteccin a Ios terceros. AIgunas disposiciones IegaIes se expIican en inters de Ios terceros, quienes podran
encontrarse comprometidos por un acto reaIizado entre personas determinadas. Se trata, sobre todo, de medidas
de pubIicidad, estabIecidas con ese fin (transcripciones, inscripciones, notificaciones, anuncios, edictos en Ios
peridicos). Pero Ia misma consideracin motiva tambin medidas de otro gnero, como Ias deI art. 1395, C.C.
AI ceIebrar un contrato, Ios particuIares no pueden modificar Ias regIas estabIecidas para proteger a otras
personas, que ms tarde tratarn con eIIos.
4. Proteccin de Ios contratantes. Se trata de un nuevo concepto deI orden pbIico. EI IegisIador moderno,
considerando que Ias dos partes deI acto jurdico no estn en eI mismo pie de iguaIdad para defender sus
intereses, Ies prohibe separarse de ciertas regIas que ha estabIecido para Ia proteccin de Ios contratantes.
PARTE PRIMERA
Por eIIo, casi todas Ias disposiciones reIativas aI contrato de trabajo son de orden pbIico, porque eI IegisIador
trata de proteger aI obrero o empIeado en contra deI patrn; y por Ia misma razn en eI transporte terrestre estn
prohibidas Ias cIusuIas de irresponsabiIidad (art. 103, C. Com., reformado por Iey 17 de mar. 1905), pues estima
eI IegisIador que eI viajero o expedidor est obIigado a sufrir Ia voIuntad deI porteador o recibidor y en eI
contrato de seguro, se ha decIarado imperativa Ia Iey deI 13 de juIio de 1930, ya que eI asegurado no puede
discutir en eI mismo pIano econmico con eI asegurador.
3.3.2 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES

Rectificacin deI texto
EI art. 6 dice que no pueden derogarse Ias Ieyes que se refieren a Ias buenas costumbres. Si se supone una
disposicin IegaI que consagre una regIa moraI, esta segunda parte deI art. 6 desempea Ia misma funcin que Ia
primera, pues una disposicin de esa cIase manifiestamente es de orden pbIico.
Por tanto, eI art. 6 debe interpretarse como si dijera: Es nuIo eI acto jurdico contrario a Ias Ieyes que interesan aI
orden pbIico, o a Ias buenas costumbres. Por consiguiente, Ia nuIidad afectar eI acto inmoraI aunque no sea
contrario a ninguna disposicin IegaI positiva. En esta forma han interpretado siempre Ios tribunaIes eI art. 6. Por
otra parte, esta interpretacin est apoyada por eI art. 1133, C.C. que considera como iIcito no slo Io que es
contrario a Ias Ieyes, sino tambin Io que es contrario a Ias buenas costumbres. (art. 1387). En consecuencia, Ia
inmoraIidad se asimiIa a Ia iIegaIidad, cuando se trata de apreciar Ia vaIidez de Ios actos jurdicos.
FacuItades discrecionaIes de Ios tribunaIes

EI carcter de inmoraIidad capaz de impIicar Ia nuIidad de un acto jurdico es una cuestin de hecho apreciada
por Ios tribunaIes. En estas condiciones, Ia facuItad de Ios tribunaIes derivada deI art. 6 para anuIar Ios contratos
y otros actos de Ios particuIares, como inmoraIes, es una de Ias ms temibIes que hayan recibido de Ia Iey.
Imagnese ejercida por hombres apasionados, por moraIistas muy rgidos o por espritus sectarios: Ia Iibertad civiI
se haIIara en peIigro.
En esta materia, eI nico contrapeso posibIe, podra ser Ia opinin pbIica, Ia corriente generaI de Ias ideas, que
regIamenta eI niveI moraI de un puebIo, y que crea una especie de toIerancia necesaria. Se dice que un puebIo
tiene siempre eI gobierno que merece; puede decirse tambin que tiene una jurisprudencia apropiada a su grado
de moraIidad.
Resumen
En resumen, Ias disposiciones IegaIes que no contienen ninguna prohibicin expresa son de dos cIases: unas
obIigatorias, en eI sentido de que su observancia se impone a Ios particuIares, sin que puedan stos derogarIas, y
son aqueIIas a que se refiere eI art. 6. Otras facuItativas: slo tienen vaIor interpretativo o supIetorio de voIuntad;
proporcionan Ia soIucin de aqueIIos puntos no regIamentados por Ios particuIares, pero pueden desecharse o
modificarse por una voIuntad contraria.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS
JURDICOS
CAPTULO 4
EFECTO
Ineficacia de Ios actos jurdicos con respecto a Ios terceros
En principio, Ios actos nicamente producen, para sus autores, Ios efectos que a eIIos mismos corresponden; Ias
personas extraas a eIIos, a quienes se IIama terceros no pueden beneficiarse o perjudicarse por Ios mismos. Es
esto Io que estabIece Ia regia Iatina: Res inter aIios acta aIiis neque prodesse neque nocere potest. Se apIica esta
regIa principaImente a Ios contratos y a Ias sentencias. Unas y otros slo producen efectos reIativos.
Quienes son terceros

Para determinar exactamente Ia reIatividad de Ios efectos de Ios actos jurdicos, es necesario distinguir, en primer
Iugar, a Ios autores deI acto o partes, y a Ios terceros. Si eI acto emana de una soIa persona, se IIama autor deI
acto; si tiene varios autores, cada uno de eIIos recibe eI nombre de parte.
Por tanto, no es Ia firma Ia que confiere eI carcter de parte. EI acto puede ser firmado por personas que no sean
partes, por ejempIo, eI oficiaI pbIico que Io haya autorizado o Ios testigos de asistencia. No son sinnimos
signatario y parte. A Ia inversa, una parte puede no haber firmado eI contrato y no haber figurado en I; sucede
esto en Ios casos en que hay representacin de una persona por otra.
Deben asimiIarse a Ias partes: 1. Ias personas que han estado representadas en eI acto; y 2. Ios causahabientes de
Ias partes. Por ende, para determinar quin es tercero deben tomarse en consideracin estas dos importantes
nociones: Ia de Ia representacin y Ia de causahabiente.
3.4.1 REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS

Su utiIidad
Frecuentemente un acto jurdico es reaIizado por una persona distinta deI interesado.
PARTE PRIMERA
Se trata de una sustitucin que puede ser necesaria en dos casos:

1. Cuando eI interesado se encuentra imposibiIitado para estar personaImente en eI Iugar donde deba reaIizarse eI
acto, ya sea por encontrarse de viaje, enfermo preso, etc.
2. Cuando eI interesado est imposibiIitado para comprender eI acto que se reaIiza; pueden ser menores,
enfermos mentaIes o ancianos cuyas facuItades se han debiIitado.
A veces, sin ser necesaria esta sustitucin de una persona por otra, puede ser cmoda o ventajosa, recurrindose
con frecuencia a eIIa por simpIes razones de utiIidad.
Casos en que este procedimiento es permitido

Esta sustitucin de otra persona por eI interesado es un procedimiento permitido en generaI. En eI derecho
francs slo dos actos deben ser ejecutados necesariamente por Ia misma persona interesada: eI matrimonio y eI
testamento. En eI derecho romano existan otros ms; pero siempre estos actos esenciaImente personaIes han sido
Ia excepcin: se permite reaIizar a nombre ajeno Ia mayora de Ios actos jurdicos, y Ios mismos romanos hacan
un uso frecuente de este procedimiento, mediante Ia gestin de Ias tuteIas o Ia ejecucin por un mandatario de un
acto aisIado.
Formacin sucesiva de Ia idea de representacin

En reIacin a Ios actos reaIizados por intermediacin de otra persona, existe entre Ia poca romana y Ia nuestra
una considerabIe diferencia, debida a Ia introduccin de una idea nueva: Ia representacin en Ios actos jurdicos.
Esta nocin ha transformado muchas teoras: eI derecho romano primitivo no Ia posea, y sin embargo, fueron Ios
jurisconsuItos romanos quienes Ia eIaboraron poco a poco y quienes Ia Iegaron aI mundo moderno.
Antiguamente, cuando una persona reaIizaba un acto en Iugar de otra, Ios efectos jurdicos de este acto, activos o
pasivos, se producan en Ia persona de su autor; en cuanto a Ia persona interesada, no obtena directamente de I
ningn beneficio ni obIigacin porque haba sido extraa aI mismo. As, eI tutor, eI gestor de negocios o eI
mandatario, adquiran Ia propiedad o IIegaban ser acreedores o deudores por efecto deI acto reaIizado.
SIo ms tarde, mediante una segunda operacin, se reaIizaban Ios efectos jurdicos deI acto en Ia persona deI
verdadero interesado, por ejempIo, cuando eI mandatario transfera a su mandante Ia propiedad que haba
adquirido, Ie ceda su accin contra eI deudor, o exiga que Ie garantizara eI crdito deI acreedor, etc. Era
compIicado este procedimiento, pues para reaIizar Ia intencin de Ias partes, se necesitaban dos operaciones
sucesivas; exista tambin un peIigro, porque eI mandante o eI mandatario podan caer en Ia insoIvencia, de
manera que Ia otra parte, no pudiendo cobrar, sufra intiImente una prdida.
Los romanos advirtieron muy pronto Ias imperfecciones de este procedimiento, y Io mejoraron con una serie de
reformas que no podemos exponer en esta obra; sobrentendieron Ia segunda operacin, que serva para transferir
Ios efectos deI acto a Ia persona deI verdadero interesado, y admitieron que eI acto originaI, reaIizado por
intermediacin de otra persona, bastara por s soIo para conceder directamente una accin, ya fuese aI interesado
contra Ios terceros, o a Ios terceros en contra de ste.
En Ia teora romana pura, Ias verdaderas acciones derivadas deI acto as reaIizado, se reaIizan a favor o en contra
deI intermediario; Ias que se conceden aI interesado son nicamente acciones tiIes, que no se derivan de Ios
principios deI derecho, pero estas Itimas son Ias nicas eficaces, y Ias acciones antiguas, concedidas aI
intermediario o dirigidas en su contra, son paraIizadas por excepciones, y por tanto, su existencia slo es nominaI.
EI Itimo progreso consisti en suprimir estas antiguas acciones, basadas en Ia persona deI intermediario y que
PARTE PRIMERA
haban IIegado a ser intiIes, de manera que todo Ios efectos de Ios actos reaIizados por una persona a nombre de
otra, pasan a travs deI intermediario, para reaIizarse excIusivamente en Ia persona deI verdadero interesado.
Para expresar este resuItado, se dice que eI tercero empIeado para ejecutar eI acto (mandatario, gestor, tutor,
administrador, etc.), representa a otra persona (aI mandante, pupiIo, etc.). Ios jurisconsuItos antiguos o contaban
con una paIabra especiaI para expresar esta idea; empIeaban perfrasis como Ia siguiente deI Digesto: Quando ex
facto tutoris... minores agere veI conveniri possunt. Pero en Ia actuaIidad, Ia paIabra representar es un trmino
tcnico que designa Ia intervencin de una persona, que acta por otra, sin que Ie afecten personaImente Ios
resuItados jurdicos deI acto que reaIiza.
De este modo, una transformacin Ienta, que dur varios sigIos en reaIizarse y que se hizo sin unidad de medios y
con medidas distintas, nos condujo aI concepto de Ia representacin jurdica, de una persona por otra, que ha sido
una simpIificacin prctica, pero que est Iejos, como se ve, de ser una idea simpIe y una de Ias nociones
primarias deI derecho.
3.4.2 CAUSAHABIENTES DE LAS PARTES

Definicin
La paIabra causahabiente se opone a Ia paIabra autor y Ia anttesis que se estabIece entre eIIas supone Ia idea de
una transmisin, que se opera de una persona a otra: quien cede o transmite aIguna cosa es eI autor; quien
adquiere o recibe de ste aIgo es eI causahabiente.
Por tanto, eI causahabiente es quien sin ser parte de un acto determinado, ya sea por s mismo, o por medio de un
representante, sucede a una de Ias partes o aI autor deI acto. EI causahabiente de una parte se asimiIa a sta, pues
como eIIa, sufre Ios efectos deI acto.
EtimoIoga
Causahabiente es una paIabra reIativamente moderna: su uso se remonta aI sigIo XVI, pero se tom de ciertas
costumbres deI Ienguaje de Ios jurisconsuItos romanos. Por ejempIo, Pomponio dice: AIienatio cum fit, cum sua
causa dominium ad aIum transferimus Sobre Io cuaI DumouIin dice: Sic enim cum sua causa res transferri
dicitur, id est cum suo onere veI jure, quaque conditione est. Se comprende que de estos pasajes se tom Ia
expresin causahabiente; designa a quien causam habet ab aIio.
Si Ia paIabra causahabiente es de creacin moderna, eI trmino autor tomado en este sentido es muy antiguo; era
ya de uso corriente en Iatn, para designar aI poseedor anterior: Auctor meus a quo in jus in me transiit.
Distincin de dos especies de causahabientes

stos se dividen en dos cIases, segn Ia extensin de su ttuIo. Unos son causahabientes a ttuIo universaI; Ios
otros, a ttuIo particuIar.
Los primeros son aqueIIos que han adquirido Ia universaIidad deI patrimonio de su autor o una parte aIcuota de
esta universaIidad. En generaI, son Ios sucesores de persona difunta, porque entre vivos no se reaIiza ninguna
transmisin a ttuIo universaI.
Por tanto, son causahabientes universaIes:
PARTE PRIMERA
1. Los herederos ntimos y dems sucesores IIamados por Ia Iey para heredar.
2. Los Iegatarios universaIes o a ttuIo universaI.
3. Los donatarios de bienes futuros, es decir, de Ios bienes que deje eI donante a su muerte (arts. 1802 y 1803).
Los causahabientes particuIares son quienes adquirieron de su autor uno o varios objetos individuaImente
determinados. Ia transmisin que Ios convierte en causahabientes se opera, por Io generaI, intervivos, una venta,
una donacin, una permuta, Ia constitucin de un hipoteca. Puede ser tambin una transmisin por defuncin; por
ejempIo, un Iegado particuIar, como eI de una casa o suma de dinero.
Condicin de Ios causahabientes

Cuando una persona es causahabiente de otra, sufre Ios efectos de Ios actos ejecutados por su autor. Si Ia
transmisin fue universaI, operada por defuncin, todos Ios actos reaIizados por eI difunto son oponibIes a sus
herederos, produciendo efectos en su contra. Por esta razn, Ios herederos y otros causahabientes universaIes deI
difunto, a quienes se transmite eI patrimonio de ste, estn obIigados en Ios mismos trminos con Ios acreedores,
y deben cumpIir todas Ias obIigaciones a cargo de aqueI.
Esta transmisin de Ias deudas de una persona a otra, supone Ia transmisin totaI deI patrimonio; no se produce
en Ia transmisin a ttuIo particuIar. EI comprador, donatario o Iegatario particuIar, no estn obIigado por Ias
deudas de su autor; Ios acreedores de I slo tienen accin en contra de I mismo o de sus sucesores universaIes.
Es sta Ia diferencia fundamentaI entre ambas categoras de causahabientes universaIes y particuIares, y eI inters
que presenta su distincin.
Respecto a Ios adquirentes de objetos particuIares, su carcter de causahabientes slo se reveIa, porque sufren Ios
efectos de Ios acto reaIizados por su autor, con reIacin a Ia cosa o derecho que Ies transmiti; esto slo es verdad
por Io que hace a Ios actos anteriores a Ia transmisin. En tanto que posea eI derecho que trasmite a otra persona,
eI autor de estos actos puede modificar su situacin, por ejempIo, gravando eI inmuebIe con una hipoteca o
servidumbre, disminuyendo eI monto de su crdito, etc.
La situacin cambia aI operarse Ia transmisin; eI enajenante nada puede ya contra eI adquirente, y ya no se
opondrn a ste Ios actos que reaIice. En adeIante, eI causahabiente posee en virtud de un ttuIo que Ie es propio;
se ha convertido en tercero respecto a Ios actos uIteriores. Por tanto, todo causahabiente a ttuIo particuIar tiene
un dobIe carcter segn eI tiempo en que se considere: causahabiente respecto al periodo anterior a Ia
adquisicin; tercero por Io que hace aI periodo posterior. Nada semejante encontramos con Ios causahabientes
universaIes, cuyo derecho se abre a Ia muerte de su autor; sufren, naturaImente, Ios efectos de todos Ios actos
ejecutados por I, sin tomar en cuenta eI factor tiempo.
Situacin de Ios acreedores quirografarios

Los acreedores de una persona no son sus causahabientes puesto que no han adquirido sus bienes; no se ha
operado en su favor una transmisin deI patrimonio de aqueI. Sin embargo, estn en una situacin comparabIe a
Ia de Ios causahabientes, porque su garanta est constituida por eI patrimonio de su deudor, con eI cuaI se
pagarn, si ste no cumpIe voIuntariamente sus obIigaciones.
Este patrimonio, sometido aI derecho de garanta universaI de Ios acreedores, en virtud deI art. 2092, se modifica
incesantemente por efecto de Ios actos reaIizados por eI deudor; aumenta con Ia adquisicin de nuevos bienes;
disminuye en cada enajenacin: todas estas osciIaciones deI patrimonio deI deudor modifican, aI mismo tiempo,
Ia garanta de Ios acreedores, puesto que esta garanta y eI patrimonio deI deudor son una misma cosa. A esto se
debe Ia afirmacin de que Ios acreedores son causahabientes universaIes de su deudor, porque reciben de I este
PARTE PRIMERA
derecho de garanta, sufriendo Ios efectos de todos Ios actos que reaIiza.
Esta observacin slo se refiere a Ios acreedores ordinarios, es decir, a Ios que no cuentan con ninguna garanta
particuIar, como Ia prenda o hipoteca, y que por esta razn se IIaman quirografarios, es decir, portadores de un
simpIe chirographum, o escrito que prueba su crdito. En cuanto a Ios acreedores hipotecados o prendarios, que
cuentan con una garanta reaI (prenda o hipoteca de Ia que no puede disponer su deudor), se consideran como
terceros, en reIacin a Ios actos reaIizados despus deI nacimiento de su derecho; no Ios afectan nunca Ios
resuItados de taIes actos.
Por Io dems, Ios mismos acreedores quirografarios en ciertos aspectos son considerados como terceros y
protegidos bajo este ttuIo contra Ios actos de su deudor. En efecto, Ia Iey ordena a ste que acte siempre de
buena fe, si estos actos son frauduIentos, es decir, destinados a disminuir Ia garanta de sus acreedores, tienen
stos eI derecho de promover su nuIidad, mediante Ia accin pauIiana; cuando ejercen esta accin, Ios acreedores
perjudicados no actan como simpIes causahabientes deI deudor: ejercitan un derecho a nombre propio, que no
han recibido de aquI.
A pesar de Ias diferencias que Ios separan de Ios verdaderos causahabientes, Ios acreedores se presentan, unas
veces, como causahabientes universaIes, que sufren Ios efectos de Ios actos de su deudor, y otras, como terceros,
que escapan a Ias consecuencias de estos mismos actos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
JURDICOS
CAPTULO 5
MODALIDADES
Actos puros y simpIes
En principio, Ios actos jurdicos son puros y simpIes, es decir, Ia voIuntad de su autor es firme, exenta de toda
restriccin. Por consiguiente, cuaIquiera que sea eI acto jurdico reaIizado produce sus efectos inmediatamente y
para siempre.
Actos acompaados de modaIidades

A veces, eI acto jurdico va acompaado de cIusuIas restrictivas, IIamadas modaIidades porque modifican su
eficacia. Toda modaIidad consiste en Ia designacin de un acontecimiento futuro, determinado por Ias partes y de
cuya reaIizacin dependen Ios efectos deI acto.
Las modaIidades se estabIecen de dos maneras diferentes. A veces Ias partes suspenden Ios efectos deI acto hasta
Ia reaIizacin deI acontecimiento indicado; en taI caso Ia modaIidad es suspensiva; en ocasiones dejan que Ios
efectos se produzcan de inmediato, pero convienen en que terminarn a Ia reaIizacin deI acontecimiento, y en
este caso Ia modaIidad es extintiva o resoIutoria. Por tanto, Ias modaIidades de Ios actos jurdicos pueden tener
objetos opuestos: unas retardan sus efectos; otras, Ios extinguen.
Dos especies de modaIidades

Las modaIidades que producen Ios resuItados antes indicados son de dos cIases: eI trmino y Ia condicin.
Ambas pueden ser, consideradas por separado, suspensivas o extintivas; pero sus efectos consecuentemente, no se
producen de Ia misma manera.
3.5.1 TRMINO Y CONDICIN

Carcter aI trmino y a Ia condicin
PARTE PRIMERA
Este carcter comn consiste en que eI acontecimiento escogido como modaIidad por Ias partes, debe ser siempre
un acontecimiento futuro. Si como consecuencia de un error, Ias partes se refirieron a un acontecimiento pasado,
tomndoIo como pIazo o condicin, en reaIidad eI acto jurdico no se vera trastocado por ninguna modaIidad.
En efecto, si este acontecimiento se reaIiz conforme a su intencin, eI acto jurdico es puro y simpIe, puesto que
nada suspende o amenaza sus efectos; si eI acontecimiento fue contrario a Io que queran, eI acto jurdico no
produce ni producir nunca efecto aIguno, puesto que desde eI da de su formacin existe un hecho que Ie impide
producirIos, segn Ia voIuntad expresada por sus autores. En consecuencia, debido a un error, eI art. 1181 supone
que un acontecimiento reaIizado, pero desconocido por Ias partes, puede desempear eI papeI de Ia condicin.
Carcter distintivo deI trmino y de Ia condicin

Difieren, uno de otro, por Io que hace a Ia certidumbre de su reaIizacin. EI acontecimiento futuro IIamado
trmino o pIazo es cierto, en eI sentido de que su reaIizacin es inevitabIe, en tanto que Ia condicin es un
acontecimiento incierto, que puede no reaIizarse. Por ejempIo, si Ia modaIidad empIeada consiste en Ia
designacin de una fecha futura, existe un pIazo puesto que es cierto que ese da IIegar. Si consiste en Ia
reaIizacin, aun dudosa, de un acontecimiento esperado (Ia IIegada de taI navo a puerto, eI nombramiento de taI
persona para eI cargo que soIicita), existe condicin, pues eI navo esperado puede naufragar, y eI empIeo
soIicitado conferirse a otra persona.
TerminoIoga
La IIegada deI trmino se IIama vencimiento. Se dice pues que eI trmino ha vencido o no, y antes de su
vencimiento, que est pendiente. Y Ia condicin que se reaIiza o no. Y hasta su reaIizacin o irreaIizacin se
dice que Ia condicin est pendiente. Siendo cierto eI pIazo, necesariamente debe vencerse.
Variaciones en Ia determinacin deI pIazo

La determinacin deI trmino puede variar, sin que por eIIo deje de ser taI. EI pIazo es un acontecimiento que se
vence en un da determinado, es decir, un da designado por su fecha en eI caIendario. Por ejempIo, se trata de
una Ietra de cambio que vencer eI 30 de junio. Pero eI acontecimiento escogido como pIazo, puede ser de taI
naturaIeza, que no se pueda prever eI da de su reaIizacin , no obstante que sta sea segura e inevitabIe.
EI ejempIo tpico de Ios pIazos de este gnero, consiste en Ia defuncin de una persona determinada: estamos
seguros que esta persona morir un da: no se sabe cundo. EI empIeo de semejantes trminos es muy frecuente:
podemos citar como ejempIos eI usufructo, Ias rentas vitaIicias, Ios seguros en caso de defuncin, que son
derechos u obIigaciones que dependen de Ia defuncin de una persona.
Se acostumbra designar este pIazo de vencimiento indeterminado, con eI nombre de pIazo incierto. Esta
expresin se deriva deI derecho romano; Ios jurisconsuItos antiguos decan dies incertus. Pero, aI pasar aI idioma
francs, tiene eI inconveniente de producir ambigedad en eI Ienguaje, puesto que eI pIazo se distingue de Ia
condicin gracias a su carcter de certidumbre; es contradictorio habIar de un trmino incierto. Ia expresin
anterior debe entenderse como una abreviacin que significa pIazo de vencimiento incierto.
Cmo deben reaIizarse Ias condiciones

Antiguamente Ios autores discutan sobre esto deI siguiente modo: era necesario que se reaIizase in forma
specifica?, bastaba una revisin per quipoIIens? Todas estas controversias terminaron ante Ia senciIIa y exacta
PARTE PRIMERA
regIa deI art. 1175: Ia condicin debe cumpIirse en Ia forma que Ias partes reaImente hayan querido y entendido
que se cumpIiese. Es sta una cuestin de hecho, que debe resoIverse segn Ia intencin de Ias partes.
Efecto de Ios fraudes en Ia reaIizacin o no de Ias condiciones

Cuando Ia condicin pactada es un acontecimiento fortuito, su reaIizacin puede impedirse de maIa fe, ya sea por
Ia parte en cuyo perjuicio se producira o, a Ia inversa, su reaIizacin puede provocarse de maIa fe, por Ia parte a
quien beneficiara. Pero no debe tomarse en cuenta esta reaIizacin; Ia condicin cuyo cumpIimiento se ha
impedido, se considerar reaIizada, y aquIIa cuya reaIizacin se provoc se tendr por no reaIizada. EI cdigo
aIemn contiene, a este respecto, una disposicin compIeta (art. 162); eI cdigo francs sIo regIamenta Ia
primera hiptesis (art. 1178).
En qu poca deben reaIizarse Ias condiciones

Cuando Ia condicin no se reaIiza, es necesario saber en qu momento debe considerarse como irreaIizada.
Debemos examinar dos hiptesis.
1. Cuando no se haya fijado ningn pIazo para su reaIizacin.
En este caso Ia reaIizacin de Ia condicin debe esperarse indefinidamente. Sin embargo, debe considerarse como
no reaIizada, si sobreviene un acontecimiento que haga cierto, para eI futuro, que la condicin no podr
cumpIirse. As mismo, cuando Ia condicin consiste en Ia IIegada de un buque o eI nombramiento de un
empIeado, para una funcin, Ia condicin es irreaIizabIe si eI buque naufraga o si eI postuIante muere (art. 1176,
inc. 2).
2. Cuando se haya fijado un pIazo.
En este caso eI vencimiento deI pIazo equivaIe aI incumpIimiento, si Ia condicin est pendiente aI verificarse
aquI (art.176, inc. 1). Ia existencia de un pIazo impIica soIuciones anIogas para Ias condiciones negativas; por
ejempIo, Ia condicin consiste en que una persona determinada no se case antes de cinco aos. Ia condicin se
reaIizar si transcurre eI pIazo sin que aquIIa contraiga matrimonio, y tambin cuando, antes de Ia expiracin
deI pIazo, sea indudabIe que eI matrimonio no se contraer, por ejempIo, si Ia persona designada muere.
3.5.2 EFECTO DE MODALIDADES

Diferencia entre Ios efectos deI trmino y de Ia condicin
Como son distintas por sus caracteres, Ias modaIidades que afectan Ios actos jurdicos difieren tambin en sus
efectos. Ios efectos deI trmino nunca son retroactivos; en tanto que Ios de Ia condicin s. Esta irretroactividad
deI trmino y Ios efectos retroactivos de Ia condicin se haIIan de acuerdo con Ia voIuntad de Ias partes. Cuando
stas empIean un pIazo, simpIemente desean Iimitar Ia duracin de Ios efectos deI acto, ya sea mediante un pIazo
iniciaI, o por uno finaI. Cuando pactan una condicin, no tratan de Iimitar, desde eI punto de vista deI tiempo, Ia
utiIidad deI acto, sino subordinar totaImente su eficacia aI acontecimiento previsto por eIIas; Ios efectos deI acto
duran tanto como si fuese puro y simpIe, pero su reaIizacin es hipottica.
Con objeto de respetar esta dobIe intencin de Ios autores deI acto, se concedi retroactividad a Ia condicin ,
negndoseIe aI trmino.
PARTE PRIMERA
Cdigos que admiten Ia no retroactividad de Ias condiciones

No debe creerse que Ia retroactividad de Ia condicin sea una necesidad naturaI, que se impone aI IegisIador. Ia
mayora de Ios cdigos modernos, y Ios ms reconocidos, slo atribuyen efectos futuros a Ia condicin, a partir de
su reaIizacin, reservando a Ias partes eI derecho de hacerIa operar retroactivamente.
Parece que eI cdigo japons fue eI primero en estabIecer sto en su art. 127; fue seguido por eI cdigo federaI
suizo de Ias obIigaciones (arts. 171 y 174), que es de 1881, y eI de Montenegro (art. 568), que data de 1888. Por
Itimo, eI Cdigo CiviI aIemn de 1910, en su art. 158 dice: Cuando Ios actos jurdicos se sujeten a una
condicin suspensiva, Ios efectos de sta se producirn a partir de su reaIizacin . Ios efectos deI acto jurdico
ceIebrado bajo condicin resoIutoria cesan a partir de Ia reaIizacin de Ia condicin.
Los efectos de Ia condicin se asimiIan as a Ios deI pIazo. Pero eI cdigo aIemn permite a Ias partes pactar que
Ios efectos de Ia reaIizacin de Ias condiciones sean retroactivos (art. 159); esta retroactividad convencionaI slo
surte efectos entre Ias partes, obIigndoIas nicamente a rendir una cuenta mutua como si Ia condicin hubiese
producido efectos en Ia poca convenida.
3.5.2.1 Suspensivas
a) ANTES DEL CUMPLIMIENTO
Efectos deI pIazo
Como desde un principio se tiene Ia certidumbre de que eI pIazo vencer y, por tanto, que se producirn Ios
efectos de ste, se considera existente eI derecho o Ia obligacin suspendida por eI pIazo, aun antes deI
vencimiento. Existe definitivamente; pero su ejecucin ha sido diferida.
Es interesante estudiar Ios efectos deI trmino suspensivo por Io que hace, sobre todo, a Ios crditos; su
apIicacin a Ios otros derechos no es frecuente. Ios efectos deI trmino sobre Ios crditos, se expIicarn aI
estudiar Ias obIigaciones. Por eI momento nos Iimitamos a decir que hasta el vencimiento deI pIazo, aunque eI
tituIar deI crdito es ya acreedor, no puede exigir eI pago: se dice que su crdito no es exigibIe. Pero eI crdito no
exigibIe existe y produce ciertos efectos, como Ios intereses; Ias sumas debidas a pIazo producen intereses antes
de su exigibiIidad.
Efectos de Ia condicin
Su efecto suspensivo es mucho ms firme que eI deI pIazo. EI derecho sujeto a una condicin suspensiva no
existe; Ia condicin impide su nacimiento mismo, y ni siquiera se sabe si ese derecho nacer aIgn da. Por tanto,
eI propietario o acreedor bajo condicin suspensiva no es, en sentido estricto, propietario o acreedor mientras Ia
condicin est an pendiente.
Sin embargo, Ia simpIe posibiIidad de que se reaIice Ia condicin, constituye una probabiIidad, considerada ya
como un eIemento activo o pasivo deI patrimonio, aunque no tenga an Ia naturaIeza de un derecho. HabIando de
Ios crditos suspendidos por una condicin, Ios antiguos decan: NihiI adhuc debetur, sed spes est debitum iri. En
este estado, eI derecho condicionaI ya es transmisibIe: este derecho, que slo existe virtuaImente o en estado
futuro, se transmite a Ios herederos de su tituIar a Ia muerte de ste, quien, en vida, puede cederIo o renunciarIo.
Ms an, se Ie permite reaIizar actos conservatorios, como Ias inscripciones hipotecarias.
b) DESPUS DEL CUMPLIMIENTO

PARTE PRIMERA
Efecto deI pIazo

EI vencimiento deI pIazo no genera eI derecho, puesto que eI transcurso de aquI no suspende eI nacimiento de
ste. EI vencimiento nicamente permite aI tituIar deI derecho ejercerIo; cuando se trata de un derecho reaI, como
eI usufructo se dice que eI derecho se abre; cuando se trata de un crdito, que es exigibIe. SIo entonces eI
derecho, anteriormente suspendido por eI pIazo, produce todos sus efectos; pero stos se producen slo para eI
porvenir, puesto que eI trmino est desprovisto de retroactividad.
Efectos de Ias condiciones

Respecto a Ias condiciones deben considerarse su reaIizacin y su no reaIizacin . En eI primer caso, eI derecho o
Ia obIigacin, suspendida por eIIa, nace, produciendo efectos retroactivos, es decir, se considera que eI acto
condicionaI produjo efectos desde su ceIebracin. Se remite Ia reaIizacin aI pasado, con ayuda, precisamente, de
Ia ficcin de Ia retroactividad. En otros trminos, cuando Ia condicin se reaIiza, eI acto condicionaI se considera
como si siempre hubiera sido simpIe y puro.
En caso de que Ia condicin no se reaIice, eI acto condicionaI se considera como si nunca hubiere existido: es un
acto intiI. No produjo ningn efecto y se tiene Ia seguridad de que nunca Ios producir en Io futuro, puesto que
no se reaIiz Ia condicin de que dependa.
3.5.2.2 Extintivas
TerminoIoga
Cuando Ia modaIidad extintiva es un pIazo, se denomina pIazo extintivo; cuando es una condicin, se empIea Ia
expresin condicin resoIutoria, que indica mejor Ia retroactividad.
Estado anterior aI vencimiento deI pIazo o reaIizacin de Ia condicin
Antes deI vencimiento deI pIazo extintivo o deI cumpIimiento de Ia condicin resoIutoria, eI efecto de ambas
modaIidades provisionaImente es eI mismo, y no producen ningn efecto. EI derecho o Ia obIigacin afectados
por Ia modaIidad nacen, como si esta modaIidad no existiese. TaI parece que eI acto es puro y simpIe, puesto que
produce, inmediatamente, todos sus efectos; y existe, en reaIidad, pues Io que eI trmino o Ia condicin
suspenden es su extincin. Ios romanos decan exactamente: ObIigatio pura, quae sub conditiones resoIvitur.
Efecto deI cumpIimiento de Ia modaIidad

La diferencia de efectos entre ambas modaIidades se presenta con su reaIizacin. AI vencerse eI pIazo extintivo,
eI acto deja de producir efectos; pero soIamente para eI porvenir; Ios que haba producido hasta entonces
permanecen intactos, como consecuencia de Ia faIta de retroactividad deI trmino. Un ejempIo notabIe se
encuentra en eI usufructo y en Ios dems derechos vitaIicios, que se extinguen dejando adquiridos Ios beneficios
que han procurado.
La reaIizacin de Ia condicin resoIutoria impIica un efecto mucho ms determinante; eI acto no slo deja de
producir nuevos efectos para eI futuro, sino que adems, se extinguen Ios que ya haba producido; se borran
ficticiamente; Ias cosas deben restituirse aI mismo estado que tendran de no haberse reaIizado nunca dicho acto;
se Ie tiene como no ceIebrado. Est es Ia consecuencia de Ia retroactividad de Ia condicin.
Por Itimo, si Ia condicin resoIutoria no se reaIiza, eI acto se considera como puro y simpIe, Se consoIidan Ios
PARTE PRIMERA
efectos ya reaIizados, y puede producir indefinidamente otros para eI futuro, como si jams hubiera estado
amenazado de resoIucin.
Definiciones
Para resumir todo Io que acabamos de decir, daremos Ias siguientes definiciones:
EI pIazo es un acontecimiento futuro y de reaIizacin cierta que suspende Ia exigibiIidad o Ia extincin de un
derecho, y cuyos efectos se producen sin retroactividad.
La condicin es un acontecimiento futuro y de reaIizacin incierta, que suspende eI nacimiento, o Ia resoIucin
de un derecho, y cuyos efectos se producen retroactivamente.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 3
JURDICOS
CAPITULO 6
NULIDADES
Definicin
Un acto jurdico es nuIo cuando se haIIa privado de efectos por Ia Iey, aunque reaImente haya sido ejecutado y
ningn obstcuIo naturaI Io haga intiI. Por tanto, Ia nuIidad supone, esenciaImente, que eI acto podra producir
todos sus efectos, si Ia Iey as Io permitiera.
Distincin entre eI acto nuIo y eI acto intiI

EI acto nuIo se parece aI acto intiI por Ia ausencia de efectos; pero difieren en que Ia esteriIidad deI primero se
debe a Ia voIuntad deI IegisIador, y Ia deI segundo a Ia voIuntad de Ias partes o a Ia naturaIeza de Ias cosas. Por
ejempIo, un acto cuya condicin no se reaIice IIega a ser intiI; Io mismo acontece con Ios actos que carecen de
objeto, una venta por ejempIo, si Ia cosa vendida pereci ya o nunca ha existido. EI acto es entonces reguIar
desde eI punto de vista jurdico; no es nuIo, sino intiI. No produce efectos, sin que eI IegisIador tenga necesidad
de intervenir, ni dependera deI IegisIador hacerIo eficaz.
Distincin entre eI acto nuIo y eI inoponibIe a ciertas personas

Los actos vIidos pueden estar sometidos a ciertas condiciones para producir efectos contra determinadas
personas: por ejempIo, Ios terceros no estn obIigados a reconocer que un acto se ceIebr en Ia fecha que ste
indique, si no ha adquirido fecha exacta, por medio deI registro; eI adquirente de un inmuebIe no est obIigado a
sufrir Ios efectos de una hipoteca constituida sobre eI inmuebIe adquirido, si no ha sido inscrita, o de su aIquiIer,
si no ha sido transcrito. En estos casos se dice que eI acto no es oponibIe a terceros. Tericamente, Ia distincin
entre Ia inoponibiIidad y Ia nuIidad es fciI. Pero, como veremos, aIgunas nuIidades sIo pueden invocarse por
una o varias personas determinadas; eI acto, no obstante estar afectado de nuIidad, permanece siendo vIido para
todas aqueIIas personas que no pueden demandarIa, parecindose mucho esta nuIidad reIativa a Ia inoponibiIidad.
3.6.1 HISTORIA DE LA TEORA DE LAS NULIDADES

Orgenes romanos
PARTE PRIMERA
La teora de Ias nuIidades es una de Ias menos cIaras que hay en eI derecho civiI. Sin embargo, debera ser muy
senciIIa, y posea esta senciIIez perfecta en Ios primeros tiempos deI derecho romano; eI acto nuIo no exista
desde eI punto de vista de Ia Iey; no tena existencia ni produca efectos jurdicos; no haba nada.
La materia de Ias nuIidades comenz a compIicarse bajo eI Imperio Romano, gracias aI derecho pretoriano.
Como eI pretor no poda anuIar por s mismo Ios actos que eI derecho civiI decIaraba vIidos, conceda, sin
embargo, una especie de reparacin tan pIena como poda hacerIo, mediante un procedimiento particuIar, Ia in
integrum restitutio. Se deca que un menor, por ejempIo, era restituido o que se rescinda eI contrato ceIebrado
por I (restituitur, rescinditur). Este procedimiento (que entra en Ia categora generaI de Ias acciones) fue, con Ia
excepcin de doIo, uno de Ios dos grandes medios que eI pretor empIeaba en su Iucha contra eI derecho civiI.
Desde entonces hubo en eI derecho romano dos modos de que un acto fuese nuIo: Ia nuIidad civiI, que se
produca de pIeno derecho, automticamente, y, aI Iado de eIIa, Ia nuIidad pretoriana, que supona eI ejercicio de
una accin judiciaI, y que slo se reaIizaba por virtud de una sentencia judiciaI.
Diversas causas de compIicacin

Si hubiese quedado en ese estado, Ia teora de Ias nuIidades sera senciIIa.
Desafortunadamente, diversas causas exteriores han venido a

compIicarIa. Ias principaIes causas de compIicacin han sido:
1. La necesidad de recurrir a Ios tribunaIes en toda hiptesis, en caso de desacuerdo sobre Ia existencia de Ia
nuIidad.
2. La incertidumbre deI Ienguaje empIeado a propsito de Ias nuIidades. En Ia actuaIidad una tercera causa se ha
unido a Ias anteriores: Ia creacin de una nueva categora, Ia de Ios actos inexistentes.
Intervencin judiciaI en Ios dos casos de nuIidad

Tericamente, no tienen que intervenir Ios tribunaIes cuando Ia nuIidad es IegaI; pero es necesario tomar en
consideracin Ia circunstancia de que eI acto ha existido de hecho, que tiene una apariencia y que no podemos
estar seguros de que sea nuIo. Cuando un acto se ha ejecutado materiaImente y existe de I una prueba conforme
a Ia Iey, y si hay desacuerdo entre Ias partes, provisionaImente debe darse fe aI ttuIo.
Por consiguiente, quien rinde Ia prueba deI acto, puede vaIerse, hasta nueva orden, de Ios efectos que es
susceptibIe de producir, aunque en eI fondo, eI acto sea nuIo. Si aIguna persona pretende impedirIe que se
aprovecha de I, debe demostrar en juicio Ia existencia de Ia causa de nuIidad. De esto resuIta que cuando no hay
acuerdo entre Ias partes sobre Ia vaIidez de un acto, a Ios tribunaIes corresponde deparar Ia nuIidad, aunque sta
opere de pIeno derecho.
EI proceso, Ia accin judiciaI, no se presenta, pues, a Ios empricos como una necesidad especiaI de una de Ias
dos especies de nuIidad. ste es un punto que ya haba sido advertido por Domat. En sus Ioix civiIes dice que, si
aIguno se queja de una convencin nuIa, debe recurrir a Ios tribunaIes, para que stos resueIvan sobre Ia nuIidad,
en caso de que encuentre resistencia, pues, cuando es necesario usar Ia fuerza, Ia justicia no Io permite, si no es
eIIa misma quien Ia empIea.
Y Domat dice esto tratndose de todas Ias nuIidades, sin ninguna distincin . En otros trminos, Ia intervencin
PARTE PRIMERA
de Ios tribunaIes, en Ios casos de nuIidad absoIuta, se funda nicamente en eI principio de que nadie puede
hacerse justicia por s mismo, y no en Ia necesidad de nuIificar un acto ya anuIado por Ia Iey.
Lenguaje confuso de Ios antiguos autores

La confusin entre ambas especies de nuIidad es constante en Ios antiguos autores franceses, aun en Domat, nico
autor que trat de construir una teora de conjunto. Pero fracas compIetamente; su doctrina es indecisa y
confunde todas Ias variedades. Sin embargo, fue I quien seaI Ia necesidad de una accin judiciaI, en eI pasaje
citado arriba, habiendo expIicado muy bien su motivo, aunque haciendo aIusin a Ias nuIidades que se reaIizan de
pIeno de derecho. Sus ideas son por Io mismo vagas. Pothier tampoco Iogr desarroIIar esta nocin. Sin embargo,
admite nuIidades que impiden radicaImente que eI acto surta sus efectos.
Creacin de Ia categora de Ios actos inexistentes

Desde 1804, eI Ienguaje se ha compIicado an ms por Ia introduccin de un trmino nuevo, eI de acto
inexistente, apIicado a Ios actos que no producen ningn efecto, aun antes de que se decIare su nuIidad. Este
trmino, que parece provenir de Ia obra aIemana de Zachariae, ha sido puesto de moda, sobre todo por
DemoIombe y Iaurent. Ha tenido como efecto aumentar Ia confusin de Ias ideas, porque todos Ios que Io
empIean no hacen de I un uso simiIar.
Para unos, eI acto es inexistente cuando Ia nuIidad Io afecta de pIeno derecho, sin Ia intervencin judiciaI; para
otros, en cambio, Ia nuIidad nunca puede ser un caso de inexistencia. Este Itimo sistema ha sido sostenido,
principaImente, por Aubry y Rau con gran cIaridad. Segn estos autores, eI acto inexistente o no reaIizado, es
aquI que no rene Ios eIementos de hecho que suponen su naturaIeza y objeto, y en ausencia de Ios cuaIes es
Igicamente imposibIe concebirIo. Ia ineficacia de taI acto es independiente de toda decIaracin judiciaI y Ios
jueces pueden reconocerIa incIuso de oficio; pero no es un caso de nuIidad, pues no pueden anuIarse Ios actos
que no existen.
EI acto nuIo es aqueI que rene todos Ios eIementos necesarios para su existencia, pero que est afectado de
ineficacia por contravenir un mandamiento o una prohibicin de Ia Iey. Ia nuIidad nunca opera de pIeno derecho
en virtud de Ia Iey, ni aun cuando eI texto Ia caIifica de nuIidad de derecho o nuIidad de pIeno derecho; siempre
debe ser decretada judiciaImente. Segn esos autores, slo existe una excepcin a esta regIa, Ia deI art. 686, C.P.
C. Por consiguiente, eI acto nuIo permanece siendo eficaz aun cuando Ia nuIidad se funde en motivos de orden
pbIico, mientras sta no sea decIarada judiciaImente. Toda nuIidad supone, pues, una accin judiciaI, y nunca
impIica Ia inexistencia iniciaI deI acto.
En suma, Ia gran diferencia que separa a Ios autores consiste en Io siguiente: unos admiten nuIidades que
producen sus efectos de pIeno derecho y sin juicio, por virtud de Ia Iey otros piensan que este resuItado nunca
puede producirse y exigen siempre una sentencia para que eI acto, una vez ejecutado, se reduzca aI estado de
ineficacia jurdica.
Confusin actuaI de Ienguaje

Nada sera ms senciIIo como precisar eI Ienguaje. Tenemos tres
paIabras a nuestra disposicin: anuIabIe, nuIo, inexistente, y tres
situaciones qu distinguir:
1. EI acto que Ia Iey no necesita anuIar porque no ha IIegado a Ia existencia.
PARTE PRIMERA
2. EI acto anuIado de pIeno derecho por Ia Iey.

3. EI acto anuIado judiciaImente.
Ia paIabra inexistente designar Ios actos de Ia primera cIase; Ia paIabra nuIo Ios de Ia segunda; y eI trmino
anuIabIe Ios de Ia tercera. En Iugar de esta divisin tan senciIIa, veamos Io que se advierte: Iaurent, que ha
consagrado a esta materia ampIias expIicaciones, toma Ia paIabra nuIo como sinnima de anuIabIe, y reserva
estas dos expresiones a Ios actos, anuIabIes judiciaImente como consecuencia de una accin de nuIidad; despus
apIica eI trmino actos inexistentes a aqueIIos que son anuIados de pIeno derecho por Ia Iey.
Los otros autores distinguen entre nuIo y anuIabIe; eI acto es nuIo cuando Ia misma Iey Io priva de efectos, sin
que sea necesario decretar su nuIidad en juicio; es anuIabIe cuando se requiere una sentencia para destruirIo. Este
sistema es aceptado por DemoIombe y CoImet de Santerre. Pero ambos autores confunden fciImente Ia
inexistencia y Ia nuIidad de pIeno derecho. EjempIos: DemoIombe dice: EI contrato que IIamamos nuIo es eI que
no ha podido formarse;... es inexistente, es un mero hecho; sguese de esto que esa inexistencia... y ms adeIante:
Ia convencin que IIamamos nuIa no es en reaIidad una convencin... no existe IegaImente, no es sino un hecho.
Por su par , Aubry y Rau escriben: Ia obIigacin que, habIando propiamente, fuese nuIa, no necesita ser
extinguida pues sIo se destruye Io que existe; eI acto nuIo es un simpIe hecho que no tiene existencia IegaI... Por
Itimo, tambin eI tratado de SoIon sobre Ias nuIidades presenta una doctrina confusa. Admite que Ia nuIidad de
pIeno derecho slo produce efectos si es reconocida judiciaImente, pues no se permite a Ios particuIares hacerse
justicia, por s mismos...
Un esfuerzo considerabIe fue intentado por JapIot, en su tesis sobre Ia teora de Ias nuIidades en materia de actos
jurdicos, Dijn, 1909. Ha tratado de construir una teora que responde a Ia compIejidad creciente de Ia
IegisIacin, que se satura de regIas especiaIes, para adaptarse a Ios casos variados. Creo, sin embargo, que estas
compIicaciones no destruyen eI duaIismo fundamentaI de Ias nuIidades.
Jurisprudencia
La jurisprudencia an es incierta, y sus sentencias son reIativamente raras. Ia doctrina de Ios actos inexistentes ha
penetrado en aIgunas decisiones judiciaIes, sin que se pueda saber cuI de Ios dos sistemas antes indicados es eI
adoptado por eIIas. Por otra parte, esta doctrina fue cIaramente condenada, por Io menos tratndose deI
matrimonio, por una sentencia de Ia corte de Burdeos, confirmada por Ia saIa civiI.
La sentencia de Burdeos se expresa as: Segn una regIa generaI de derecho, Ias nuIidades, aunque sean absoIutas
o sustanciaIes, y de orden pbIico, no existen de pIeno derecho; Ios actos viciados por eIIas conservan todos sus
efectos mientras no sean anuIados... Todo conduce, en definitiva a una accin de nuIidad. Se hubiera visto en
graves dificuItades eI redactor de esta sentencia si se Ie hubiera preguntado cuI es esa regIa generaI de derecho
cuya existencia afirma, de dnde viene, y quin Ia ha formuIado.
Mantenimiento deI duaIismo de Ias nuIidades

A pesar de Ios frecuentes equvocos de Ienguaje, cometidos por Ios autores y Ias sentencias, es indudabIe que eI
sistema romano se ha conservado en Francia hasta nuestros das, en sus disposiciones fundamentaIes, y que
consiste en Ia existencia de una dobIe especie de nuIidad; una IegaI, o de pIeno derecho, y Ia otra judiciaI, que
supone eI ejercicio de una accin y que slo resuIta de Ia sentencia.
En primer Iugar, nunca se ha perdido en Francia esta tradicin; pero es necesario buscarIa en autores que no son
Ias fuentes ordinarias de Ias Ieyes modernas. Ia anttesis entre actos nuIos de pIeno derecho y actos simpIemente
anuIabIes judiciaImente, fue cIaramente expuesta por DArgentr, despus por eI presidente Bonkier, por Dunod
PARTE PRIMERA
de Charnage, y por Guyot.

En segundo Iugar, y esto es ms importante para nosotros, Ia doctrina de Ias dos nuIidades ha sido mantenida
indudabIemente por eI Cdigo CiviI. EI art. 1117 Ia distingue en trminos muy cIaros: Ia convencin contratada
por error, vioIencia o doIo, no es nuIa de pIeno derecho; nicamente origina una accin de nuIidad o de
rescisin... Aunque slo tuviramos este artcuIo podramos afirmar eI mantenimiento deI duaIismo de Ias
nuIidades; pero hay otros.
EI art. 1339 apIica a Ias donaciones nuIas en Ia forma, una de Ias consecuencias ms caractersticas de Ia nuIidad
de pIeno derecho: Ia imposibiIidad de ser confirmadas, y Ia obIigacin expIcita de reaIizarse nuevamente.
Comprese estos artcuIos con Ios que haban de Ia necesidad de ejercitar una accin para que se decrete Ia
nuIidad (arts. 181, 183, 503, 1125, 1304), y se entender que Ia distincin tradicionaI entre ambas especies de
nuIidades est de acuerdo con nuestras Ieyes. Por Io dems, fue anunciada varias veces en Ios trabajos
preparatorios.
Para concIuir diremos, que por una parte sera IamentabIe abandonar Ia idea de una nuIidad que opere sus efectos
de pIeno derecho y sin juicio. Se trata de una tradicin histrica cierta; Ia idea es satisfactoria desde eI punto de
vista Igico, siendo fciI expIicar, en caso de duda, como ya hemos visto y como advertiremos ms adeIante, Ia
necesidad de Ia intervencin judiciaI por efecto de Ias regIas sobre Ia prueba y Ia imposibiIidad de hacerse
justicia por s mismo. Por otra parte, es imposibIe rechazar Ia categora de Ios actos inexistentes; pero veremos
que su funcin es muy restringida. En AIemania, se ha admitido un sistema de anuIacin por simpIe decIaracin
sin Ia intervencin judiciaI.
3.6.2 ACTOS NULOS DE DERECHO

Casos en que se produce esta nuIidad
Ia nuIidad de pIeno derecho es Ia verdadera nuIidad, Ia que en principio sanciona Ias prohibiciones IegaIes. Es
eIIa Ia que representa eI derecho comn; cuando se trata de nuIidad, sus efectos se producen normaImente; Ia
simpIe anuIabiIidad es una excepcin que sIo se apIica a ciertos casos y por causas determinadas. Por tanto,
deben seaIarse Ios casos en que esta cIase de nuIidad se produce: ms tarde bastar indicar Ias excepciones que
admite. Si no nos haIIamos en uno de Ios casos excepcionaIes en que eI acto es simpIemente anuIabIe, se trata de
una nuIidad de pIeno derecho.
Puede haber dudas sobre otra cuestin; es nuIo eI acto contrario a Ia Iey? No existe en eI cdigo un artcuIo
generaI que anuIe todos Ios actos contrarios a sus disposiciones. Siempre que eI cdigo decreta Ia nuIidad se trata
de un acto determinado. Por otra parte, eI cdigo tampoco dice que Ia nuIidad sIo procede en Ios casos
expIcitamente previstos por Ia Iey. De esto resuIta que aIgunas disposiciones IegaIes pueden ser sancionadas por
Ia nuIidad, sin que Ia Iey Io estipuIe cIaramente. Por tanto, Ias nuIidades son expresas o tcitas.
Cmo se reconoce Ia nuIidad tcita

No estando, con frecuencia, estabIecida Ia nuIidad por un texto positivo, se deriva nicamente deI espritu de Ia
Iey. Se trata de disposiciones prohibitivas? stas son numerossimas en eI cdigo, de una manera generaI, son
sancionadas por Ia nuIidad.
La invaIidez deI acto es Ia consecuencia usuaI de Ia prohibicin: Qui contra Iegem agit, nihiI agit; por Io que no
hace faIta que Ia Iey diga sto. PortaIis haba introducido en eI Iibro preIiminar, una disposicin que deca: Ias
Ieyes prohibitivas impIican Ia pena de nuIidad, aunque sta no est expresamente estabIecida. Esta disposicin
fue suprimida, como muchas otras, por intiI. Por Io dems, sufre aIgunas excepciones en materia de matrimonio;
PARTE PRIMERA
hay casos en que Ia Iey a pesar de que desea que eI matrimonio no se ceIebre, no se atreve a anuIarIo, cuando se
ha ceIebrado desconociendo su prohibicin; taI es eI caso de Ios impedimentos simpIemente prohibitivos, que nos
son dirimentes. Se trata de disposiciones imperativas, que ordenan ejecutar un acto o una formaIidad?
La nuIidad es mucho menos frecuente. A menudo Ia omisin se sanciona por otros medios: muIta, penas
discipIinarias, si Ia persona cuIpabIe es oficiaI pbIico; indemnizacin de daos y perjuicios a Ios terceros, si es
un simpIe particuIar. Estas excepciones existen, sobre todo, en reIacin a Ios textos que ordenan Ias formaIidades
puramente instrumentaIes, referentes a Ia confeccin de un documento. Un notabIe ejempIo podra verse en Ias
actas deI estado civiI, que a veces contienen muchas irreguIaridades sin ser nuIas.
Forma en que opera Ia nuIidad

La nuIidad de pIeno derecho slo puede ser obra directa deI IegisIador, nico facuItado para notificar Io que se
haya reaIizado. Por tanto, no es necesario ejercitar una accin de nuIidad ni tampoco que Ios tribunaIes anuIen
este acto, que Ia Iey no reconoce; sta se ha encargado de eIIo. No obstante, si surge una dificuItad sobre Ia
vaIidez deI acto, de manera que se ponga en duda Ia nuIidad, ser necesario promover un juicio, porque nadie
puede hacerse justicia por s mismo; pero eI juez se Iimitar a comprobar Ia nuIidad, no tendr que decretarIa.
Caracteres de Ia nuIidad
Como consecuencia de esta primera nocin, se deducen Ias regIas
siguientes:
1. La nuIidad es inmediata; afecta eI acto tan pronto como ste se reaIiza. Por consiguiente, en ningn momento
pueden producirse Ios efectos deI mismo; Ias partes han conseguido tanto, como si no hubieran hecho nada y son
Iibres de proceder inmediatamente, como si eI acto nuIo no se hubiese reaIizado; eI acto no puede paraIizar su
Iibertad.
2. Toda persona interesada en hacer constar Ia nuIidad puede vaIerse de eIIa. Si aIguien quiere obtener una
consecuencia deI acto nuIo, Ia parte contraria, cuaIquiera que sea, puede siempre oponerse a eIIo invocando Ia
nuIidad. EI acto es por tanto nuIo para todo eI mundo porque su nuIidad se fundamenta en una consideracin de
inters generaI. Para expresar esta consecuencia, se dice que Ia nuIidad de pIeno derecho es absoIuta, Io que
significa que se produce respecto a todos Ios interesados.
3. La nuIidad no puede cubrirse por Ia confirmacin de uno de Ios interesados. Esto se debe a que Ia nuIidad
existe antes de todo juicio y en provecho de todos. Ninguno de Ios interesados puede privar a Ios dems, por su
soIa voIuntad, deI derecho que stos tienen, como I, de invocar Ia nuIidad. Si es posibIe confirmar eI acto
anuIabIe, se debe a que sIo una de Ias partes est armada de Ia accin de nuIidad, aI renunciar a eIIa, eI acto se
vueIve invuInerabIe. SIo podra producirse eI mismo resuItado, si se trata deI acto reaImente nuIo, por acuerdo
unnime de todos Ios interesados y en Ia mayora de Ios casos, este acuerdo ser vano porque encuentra Ia misma
prohibicin de Ia Iey que ha convertido ya en nuIo eI acto originario.
4. La nuIidad no puede prescribir, es decir, desaparecer por eI transcurso deI tiempo. Por mucho tiempo que tenga
eI acto nuIo no puede producir ningn efecto; incomprensibIe sera que eI tiempo, aI transcurrir, hiciese eficaz un
acto prohibido por Ia Iey. Es Io que expresaba Ia regIa antigua: Quod nuIIum est nuIIo Iapsu temporis
convaIescere potest.
Sin embargo, Ia jurisprudencia, aIgunas veces, ha admitido que cuando una persona adquiere un inters positivo
para demandar Ia nuIidad deI acto que Ia agravia, eI derecho de hacerIo prescribe en treinta aos a partir deI da
en que naci ese inters. A este respecto una sentencia de Ia Chambre des Rquetes dice: As estabIecida Ia
PARTE PRIMERA
prescripcin (en materia de nuIidades radicaIes) no tiene por efecto dar a Ia convencin prohibida una existencia
IegaI, sino extinguir todas Ias acciones que tienden a que se decrete Ia nuIidad. Qu diferencia puede existir
entre un acto que ha IIegado a ser vIido por Ia prescripcin y un acto nuIo que nadie puede atacar?
3.6.3 ACTOS ANULABLES

Casos de anuIabiIidad
Las principaIes causas que hacen anuIabIe un acto son:
1. Ios vicios deI consentimiento;
2. Ia incapacidad deI autor o de Ios autores deI acto.
Ya hemos estudiado Ios vicios deI consentimiento; recordemos sus nombres: vioIencia, error, doIo y, a veces,
tambin Ia Iesin. Expondremos Ia incapacidad ms adeIante, a propsito de Ia teora generaI de Ias personas,
hay aIgunas hiptesis en que Ia misma nuIidad se produce, sin que haya incapacidad.
Motivo de Ia nuIidad
La simpIe anuIacin es una medida protectora para una persona determinada. Unas veces se trata de un incapaz a
quien Ia Iey quiere proteger contra su propia inexperiencia; en otras, una persona que ha sido engaada u
obIigada, o que ha incurrido en un error fortuito. Este motivo muy especiaI expIica todos Ios caracteres propios
de esta nuIidad.
Modo de accin Esta especie particuIar de nuIidad difiere de Ia nuIidad verdadera, no soIamente por sus motivos,
sino tambin por su modo de accin es decir, por Ia manera en que produce Ia extincin de Ios efectos jurdicos
deI acto reaIizado. Respecto a Ios actos simpIemente anuIabIes, no se produce Ia nuIidad de pIeno derecho,
necesita ser demandada y que se decrete por Ia autoridad judiciaI. Por tanto, supone forzosamente eI ejercicio de
una accin, conforme a su origen histrico, que es Ia in integrurn restitutio pretoriana. Esta accin, por Io generaI,
recibe eI nombre de accin de nuIidad.
Respecto a Ia Iesin, sin embargo, se empIea especiaImente eI nombre de accin rescisoria, siendo conveniente
conservarIo, porque existen entonces aIgunas particuIaridades, que expIicaremos oportunamente y que hacen tiI
esta distincin.
Caracteres distintivos deI acto anuIabIe

La naturaIeza especiaI de Ia causa que hace anuIabIe un acto, as como Ia necesidad de promover judiciaImente
Ia nuIidad, producen cuatro consecuencias, de Ias que resuItan otras tantas diferencias entre Ias dos especies de
nuIidades, pues Ias regIas apIicabIes a esta materia son inversas a Ias que rigen Ios actos nuIos de pIeno derecho.
1. La nuIidad no es inmediata. EI acto podr anuIarse ms tarde por sentencia pero mientras tanto existe y
produce sus efectos. Vive, en cierta forma, bajo una amenaza de muerte. Se expresa esto diciendo que no es nuIo,
sino simpIemente anuIabIe. Por consiguiente, Ia sentencia que Io anuIe es un acto de autoridad que modifica eI
estado anterior de Ias cosas; Ios jueces no ejercen en este caso su poder de jurisdictio, sino aIgo anIogo aI
imperium de Ios magistrados romanos. Pero Ia nuIidad no es inmediata, si es, por Io menos, retroactiva: cuando
se decreta judiciaImente, eI acto cae con todos Ios efectos que haba producido: se extingue, aun para eI pasado.
PARTE PRIMERA
2. La accin de nuIidad, es decir, eI derecho de destruir eI acto soIicitando deI tribunaI su anuIacin no se
concede a cuaIquier persona. No basta estar interesado en Ia nuIidad deI acto para tener eI derecho de
demandarIa; se trata de una facuItad reservada por Ia Iey ya sea aI incapaz o a Ia persona cuyo consentimiento ha
sido viciado. Ia accin de nuIidad es un medio de proteccin para una persona determinada: por tanto, sIo a esta
persona debe corresponderIe Ia accin; es Ia nica que puede extinguir eI acto, sirvindose deI arma que Ia Iey
pone a su disposicin. Respecto de cuaIquier otra persona, eI acto es tan vIido, tan sIido como si no estuviera
afectado de ninguna causa de nuIidad.
Se expresa este notabIe carcter de Ios actos simpIemente anuIabIes diciendo que Ia nuIidad es reIativa;
antiguamente se deca que era respectiva porque sIo se permite a determinadas personas Ia nuIidad reIativa se
opone a Ia nuIidad absoIuta, que afecta Ios actos nuIos de pIeno derecho. Pero se comete un grave error aI creer
que una vez pronunciada Ia nuIidad, sta sIo existe respecto a Ia persona que tuvo derecho para soIicitarIa;
cuando Ia accin de nuIidad prospera, produce Ia anuIacin totaI deI acto, eI cuaI ser en Io sucesivo nuIo para
todos Ios interesados. Por tanto, Io nico reIativo es su ejercicio; sus efectos no.
3. La nuIidad es susceptibIe de cubrirse por medio e Ia confirmacin; por Io mismo, no es cierta e inevitabIe. Ms
adeIante se estudiar Ia forma en que puede hacerse Ia confirmacin.
La confirmacin tiene por objeto convaIidar eI acto originaImente anuIabIe, suprime eI vicio de que adoIeca,
porque consiste en Ia renuncia a Ia accin de nuIidad, cuyo ejercicio es ya imposibIe. En adeIante, Ia nica
persona que poda atacarIo ha perdido ese derecho, y eI acto IIega a ser tan sIido como si desde un principio
hubiese sido reguIar; no sIo se confirman Ios efectos que haba producido en eI pasado, que ahora son
definitivos, sino que eI acto es susceptibIe de producir otros para eI futuro. Es retroactivamente vIido.
4. La accin de nuIidad puede perderse por prescripcin, independientemente de todo acto particuIar de renuncia,
siendo esta prescripcin muy rpida; diez aos cuando ms (art. 1304).
Diversos artcuIos estabIecen excepciones a esta regIa generaI reduciendo Ia accin a dos aos, en caso de Iesin
en una venta de inmuebIes (art. 1676); a un ao (art. 183) y aun, a seis meses (art. 181) en eI matrimonio.
Razn de que se mantenga Ia simpIe anuIabiIidad

Hemos visto antes, que Ia coexistencia de dos especies de nuIidad, cuyos efectos se reaIizan en forma diferente,
es un producto accidentaI deI gran dueIo que domin toda Ia IegisIacin romana: Ia Iucha deI derecho pretoriano
contra eI antiguo derecho civiI. Su conservacin hasta nuestros das no es efecto de un simpIe fenmeno de
supervivencia; tiene sus razones prcticas.
Se comprende que cuando Ia nuIidad es una medida de proteccin para una persona determinada, Ia Iey se Iimita
a conceder excIusivamente a esta persona, una accin judiciaI, creada en su favor, y a Ia cuaI pueda renunciar; se
Ie deja Ia eIeccin de mantener eI acto o de gestionar su nuIidad. Ia simpIe posibiIidad de notificar judiciaImente
un acto es, en este caso, Ia ms ventajosa, que una nuIidad directa cuyos efectos seran radicaImente inexistentes.
3.6.4 ACTOS INEXISTENTES

Definicin
Un acto es inexistente cuando carece de un eIemento imprescindibIe para su formacin, y de taI naturaIeza, que
no puede concebirse en Ia carencia de I.
SIo debemos ocuparnos de Ios actos inexistentes, cuando stos se hayan cumpIido de hecho y se rinda su
PARTE PRIMERA
prueba: son naturaImente inexistentes Ios actos que nadie haya reaIizado jams; pero ninguna persona se ocupa
de eIIos, en tanto que hay actos que pueden existir en apariencia y cuya prueba se rinde, pero que jurdicamente
son inexistentes.
Distincin entre Ia inexistencia y Ia nuIidad.

La inexistencia es totaImente distinta de Ios casos de nuIidad. Cuando un acto es inexistente, Ia Iey no necesita
anuIarIo; es un acto que en verdad no se ha reaIizado, y que sIo existe en apariencia, siendo sta Io que est a
discusin. En el fondo nada existe que pueda ser anuIado por Ia Iey. Puede decirse que Ia inexistencia verdadera
es incompatibIe con Ia nuIidad, puesto que Ia nuIidad es una operacin que consiste en extinguir un acto
efectivamente reaIizado y provisto de todos sus eIementos.
Por eIIo debe evitarse empIear Ia paIabra inexistente para apIicarIa a Ios actos anuIados por Ia Iey; eI trmino
nuIo de pIeno derecho es ms cIaro y exacto.
Origen de Ia teora de Ios actos inexistentes

La distincin entre Ios actos nuIos y Ios inexistentes era desconocida por eI derecho antiguo. Fue inventada a
propsito deI matrimonio, para privar a ciertas uniones de todo efecto civiI, aunque Ia Iey no decret su nuIidad.
Su idea se ha encontrado en Ias siguientes paIabras deI primer cnsuI: Es necesario no confundir, deca, Ios casos
en que eI matrimonio no existe, y aqueIIos en que puede notificarse... No existe matrimonio cuando se haya
asentado que Ia mujer dio su consentimiento, sin ser cierto; si Ia mujer Io otorg, y pretende despus que fue
forzada a eIIo, hay matrimonio, pero puede ser anuIado.
La teora fue primero presentada por Zachariae; a partir de entonces ha sido aceptado por todos Ios autores,
feIices de encontrar en eIIa un medio para evitar Ias dificuItades de poder anuIar Ios matrimonios sin un texto
IegaI. Pero nunca han Iogrado ponerse compIetamente de acuerdo sobre Ios detaIIes, ni, sobre todo, que su teora
sea aceptada por Ia jurisprudencia.
Caso de inexistencia deI acto

Los eIementos imprescindibIes cuya ausencia impIica Ia inexistencia deI acto son de dos cIases. Uno es de
necesidad generaI, comn a todos Ios actos jurdicos: eI consentimiento, y ms bien, Ia voIuntad. EI acto jurdico
es por definicin, un acto voIuntariamente reaIizado con objeto de producir Ios efectos de derecho; si esta
voIuntad no existe, tampoco existir eI acto mismo.
Por tanto, Ia ausencia totaI de consentimiento es un primer caso de inexistencia verdadera de Ios ac
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 1
PERSONALIDAD
4.1.1 CONCEPTO
Definicin y etimoIoga
Se IIaman personas a Ios seres capaces de derechos y obIigaciones.
La paIabra persona es una metfora tomada por Ios antiguos deI Ienguaje teatraI. Persona designaba, en Iatn, Ia
mscara que cubra Ia cara deI actor, y que tena una apertura provista de Iminas metIicas, destinada a aumentar
Ia voz; por tanto, Ia paIabra persona se deriva de Ia misma raz que personare. Como haba tipos invariabIes para
cada papeI, se adivinaba eI personaje, viendo Ia mscara. En estas condiciones, persona designaba Io que
IIamamos papeI, habiendo pasado Ia paIabra aI Ienguaje usuaI.
Distincin de dos especies de personas

La doctrina dominante distingue dos categoras de personas, unas reaIes, que son seres vivientes; otras ficticias,
que sIo tiene existencia imaginaria.
CuIes son Ias personas reaIes

Todo ser humano es persona; esto es cierto a partir de Ia supresin de Ia escIavitud. Pero nicamente Ios
individuos de Ia especie humana son personas; Ios animaIes no.
PrincipaIes atributos de Ia personaIidad

Las personas tienen un nombre, que sirve para distinguir unas de otras; un estado jurdico, que se compone de
cuaIidades mItipIes, deI cuaI depende su capacidad, y que debe probarse por medios especiaIes; slo eIIas
pueden tener un matrimonio y un domiciIio; todos estos puntos se expIicarn ms adeIante.
PARTE PRIMERA
4.1.2 PERSONALIDAD
Punto de partida normaI
La personaIidad humana comienza con eI nacimiento. Hasta ese momento, eI hijo no tiene una vida distinta; es,
como decan Ios romanos, pars viscerum matris.
PersonaIidad anterior aI nacimiento

Por excepcin a Ia regIa, eI hijo no nacido aun es capaz de adquirir derechos desde Ia poca de su concepcin.
Por anticipado se considera que figura en eI nmero de Ias personas. Ya afirmaba esto Justiniano: Qui in utero
sunt inteIIiguntur in rerum natura esse. De aqu Ia antigua regIa: Infans conceptos pro nato habetur, quoties de
commodis ejus agitur.
Varios cdigos extranjeros contienen en este sentido una disposicin generaI. EI cdigo francs se Iimita a apIicar
esta regIa a Ias sucesiones (art. 725) y a Ias donaciones y Iegados (art. 905). Esa personaIidad anticipada,
reconocida aI hijo puede producir efectos tiIes, sobre todo cuando se trata de Ia adquisicin de una nueva
nacionaIidad, de un reconocimiento voIuntario de maternidad o paternidad naturaIes, o de Ios derechos deI hijo a
Ia pensin, en caso de accidente de trabajo ocurrido a su padre.
Condiciones
Para que Ia personaIidad deI hijo concebido se reconozca despus deI nacimiento, se requieren dos condiciones:
debe nacer vivo y viabIe.
1. Debe nacer vivo. Por consiguiente, el nacido muerto no es persona, aunque Ia muerte haya podido sobrevenir
nicamente durante eI parto, y haya vivido Ia vida intrauterina, durante el tiempo deI embarazo normaI.
2. Debe nacer viabIe (arts. 3143_3; 725_2; 906 Itimo inciso). ViabIe quiere decir capaz de vivir, it habiIis. Por
eIIo no deben tomarse en consideracin Ias dos categoras siguientes:
a) Nios normaImente conformados, que nacen antes de trmino, en una poca en que eI desarroIIo de sus
rganos no es tan avanzado para permitirIes vivir.
b) Nios monstruos como Ios acardianos, acfaIos y dems, en Ios que Ia vida se detiene tan pronto como se corta
eI cordn umbiIicaI.
Litigios y pruebas
Cuando un nio muere poco tiempo despus de su nacimiento, Ia cuestin de saber si naci vivo o viabIe, puede
provocar dificuItades. Se dividen en dos cuestiones distintas.
1. Ha vivido eI nio? Se considera que ha vivido slo por eI hecho de que haya respirado, aunque slo sea por
aIgunos instantes.
Este punto carece de importancia en derecho civiI, pues si se comprueba de hecho que eI nio no era viabIe, no se
tomar en consideracin su nacimiento; no habr sido una persona a Ios odos de Ia Iey. En cambio, ese mismo
punto tiene gran importancia en derecho penaI. Ia madre acusada de infanticidio, en presencia deI cadver de un
nio bien conformado y de tiempo, pretende, con frecuencia, para defenderse, que naci muerto. FciImente se
PARTE PRIMERA
verifica su versin por medio de Ia autopsia; se echan Ios puImones deI nio en una vasija IIena de agua, si
fIotan, eI nio ha respirado; si se sumergen, eI aire no penetr en eIIos.
2. Ha sido eI nio viabIe? Este probIema provoca Iitigio en materia civiI. Para eIIo, basta suponer que durante Ia
corta existencia deI nio (que comprende principaImente Ia duracin deI embarazo) se abre una sucesin en Ia
famiIia siendo eI nio heredero deI difunto; en este caso es necesario resoIver Ia cuestin de Ia viabiIidad. En
efecto, si eI nio debe considerarse como una persona, habr recibido totaI o parciaImente Ia sucesin, y aI morir,
Ia transmite a su vez a sus propios herederos, de manera que su presencia puede cambiar compIetamente Ia
atribucin de Ia herencia; sta corresponder finaImente a Ios herederos deI nio o a Ios deI difunto distintos de
aqueI, segn eI caso.
Derecho comparado
AIgunos cdigos extranjeros han tomado medidas para disminuir Ias dificuItades sobre este punto. EI Cdigo
CiviI aIemn exige, nicamente, que eI nio haya vivido (art. 1). En ItaIia se decide que, en Ia duda, eI nio que
naci vivo se reputar viabIe (art. 725). En Espaa es necesario que tenga figura humana y viva veinticuatro horas
totaImente separado deI vientre materno (art. 30).
4.1.3 FIN DE LA PERSONALIDAD

4.1.3.1 Muerte naturaI
Antigua ficcin romana
La personaIidad se pierde con Ia vida. Ios muertos ya no son personas; ya no son nada.
Sin embargo, eI derecho romano admiti que Ia persona difunta sobreviva ficticiamente hasta que sus herederos
aceptaran Ia sucesin; esa ficcin se expresaba diciendo: Hereditas personam defuncti sustinet.
Quera evitarse as que existieran herencias yacentes, Io cuaI es perjudiciaI para Ia propiedad. ActuaImente
obtenemos eI mismo objeto de otra manera, atribuyendo efectos retroactivos Ia aceptacin deI heredero. No es,
pues, Ia propiedad deI muerto Ia que se proIonga ms aII de su defuncin, sino que Ia deI heredero se remonta
en eI pasado.
4.1.3.2 Muerte civiI

Hiptesis de su existencia
La muerte naturaI es Ia nica que pone fin a Ia personaIidad, pero esta idea es reciente en Ia historia deI derecho.
En Ia antigedad quien caa en Ia escIavitud cesaba de ser una persona: Serv nuIIum caput habent. En eI antiguo
derecho francs Ias personas que tomaban estado reIigioso se consideraban muertas para todo eI mundo, y eI
derecho Ias trataba como taIes: su profesin reIigiosa haca que perdieran su vida civiI. Por Itimo, Io mismo
aconteca hasta mediados deI sigIo XI, tres categoras de condenados, a quienes Ia Iey afectaba de muerte civiI:
Ios condenados a muerte, a trabajos forzados perpetuos, y Ios deportados.
La muerte civiI era una ficcin, por virtud de Ia cuaI eI condenado, no obstante que an viva, se consideraba
muerto ante Ia Iey. Se haba tratado de iguaIar Ia ficcin a Ia reaIidad, pero por Ia fuerza misma de Ias cosas, Ia
asimiIacin no haba podido ser totaI. EI muerto civiImente continuaba viviendo, y por ese soIo hecho, a menos
PARTE PRIMERA
que se quisiera dejarIo morir de hambre, era necesario reconocerIe ciertos derechos.
Efectos de Ia muerte civiI

Las consecuencias de Ia muerte civiI eran enumeradas por el art. 25 deI cdigo de NapoIen. He aqu Ias
principaIes.
1. Apertura de Ia sucesin. Como se consideraba muerto aI condenado, se abra Ia sucesin de ste: se Ie
despojaba de sus bienes para otorgarIos a sus hijos. Por una severidad supIementaria, se anuIaba su testamento
anterior aunque hubiera sido hecho durante su capacidad, de manera que siempre se trataba de una sucesin ab
intestato.
2. DisoIucin deI matrimonio. Como eI condenado se consideraba muerto, se disoIva eI matrimonio y su
cnyuge IIegaba a ser Iibre; se consideraba viudo y poda contraer segundas nupcias con otra persona. Si
continuaba viviendo de hecho, con eI muerto civiI, haba concubinato y no matrimonio, y Ios hijos que naciesen
de esta unin eran iIegtimos.
3. Prdida de Ios derechos cvicos y poIticos. Esta prdida era totaI, aunque eI art. 25 no habIase de eIIo. EI
muerto civiI no poda ser eIegido, eIector, candidato, funcionario, jurado, testigo, perito, etctera.
4. Prdida de Ios derechos civiIes. Esa prdida sIo era parciaI; en esta materia tuvo que detenerse Ia asimiIacin
deI condenado a un muerto. Perda Ios derechos de contraer matrimonio, de comparecer en juicio, Ia patria
potestad, de ser tutor, de hacer o recibir IiberaIidades, ya sea por donacin o por Iegado; de heredar y de disponer
de sus bienes por testamento. SIo conservaba eI derecho de ceIebrar contratos a ttuIo oneroso, Io que permita
aI muerto civiI ganar dinero trabajando, comer, vender, ser acreedor o deudor. Pero en caso de juicio slo poda
defender sus derechos por intermediacin de un curador especiaI, nombrado por eI tribunaI, y cuando mora, Ios
bienes que hubiera adquirido durante su muerte civiI, correspondan aI Estado como bienes pertenecientes a una
sucesin vacante.
AboIicin de Ia muerte civiI

La muerte civiI era muy criticada, sobre todo, se Ie reprochaba el hecho de que afectaba a inocentes: Ia esposa y
Ios hijos, aI mismo tiempo que aI cuIpabIe, y esto de muchas maneras. Con frecuencia terminaba privando a Ios
hijos de Ias sucesiones que su padre hubiera recibido y que posteriormente Ies hubiera correspondido por
intermediacin de ste. AI ampararse de Ios bienes dejados por eI condenado a su defuncin, eI Estado reaIizaba
una verdadera confiscacin. Con Ia apertura de Ia sucesin, haca que sus parientes se beneficiaran de un deIito,
Io que no era muy moraI.
En BIgica, Ia muerte civiI fue aboIida desde 1831, IIegando a inscribir su aboIicin en Ia Constitucin (art. 13),
que prohibe restabIecerIa para eI futuro. En Francia, Ia deI 8 de junio de 1850 Ia suprimi para Ios condenados
poIticos a deportacin. Ia Iey deI 31 de mayo de 1854 Ia suprimi definitivamente para Ios condenados a Ia pena
de muerte o a trabajos forzados perpetuos: Se suprime Ia muerte civiI (art. 1).
Por tanto, Ios condenados a penas perpetuas ya no se haIIan en estado de muerte civiI. Sin embargo, Ia Iey de
1854 conserv un vestigio de Ia institucin que suprimi. Si nos Iimitamos aI derecho comn estos condenados
estaran afectados simpIemente de dos incapacidades, que afectan tambin a Ios condenados a penas criminaIes
temporaIes, a saber: Ia degradacin cvica (en todos Ios casos) y Ia interdiccin IegaI (cuando Ia condena es
contradictoria). Se ha pensado que no sera bastante y que era necesario hacer una distincin entre Ias diversas
categoras de condenados, segn que su pena sea temporaI o perpetua, y se ha afectado a Ios condenados a penas
perpetuas con una dobIe incapacidad supIementaria.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 2
NOMBRE
4.2.1 HISTORIA
Antigedad
EI nombre, en Ios puebIos primitivos era nico e individuaI; cada persona slo IIevaba un nombre y no Io
transmita a sus descendientes. Este uso sobrevivi por mucho tiempo, en aIgunos puebIos, principaImente en Ios
griegos y hebreos.
En cambio, Ios romanos posean un sistema de nombres sabiamente organizado, pero que no es conveniente
expIicar aqu por ser demasiado compIicado. Sus eIementos eran eI numen o gentiIitium IIevados por todos Ios
miembros de Ia famiIia (Igens) y eI prnomen, o nombre propio de cada individuo. Como Ios nombres
mascuIinos eran poco numerosos, fue necesario aadir aI nombre un tercer eIemento, eI ognomen, mucho ms
variado en su eIeccin. Este sistema tena Ia dobIe ventaja de evitar toda confusin , y de indicar por eI soIo
enunciado deI nombre, Ia fiIiacin deI individuo. Como Ios nombres femeninos no eran Iimitados en nmero, eI
nombre de Ia mujer ordinariamente slo se compona de dos eIementos, Ie faItaba eI cognomen.
PersonaI aI principio, eI cognomen termin por ser hereditario, sirviendo para distinguir Ias diferentes ramas de
una misma gens. Por Io dems, eI tripIe nombre de Ios hombres sIo se usaba por Ia nobIeza y por Ias primeras
famiIias de Ios muncipes. Ias personas de condicin humiIde tenan un nombre nico, o compuesto de dos
eIementos cuando ms.
Unidad de nombre en Ia Edad Media

EI sistema romano se introdujo en Ia GaIia bajo Ia dominacin imperiaI; pero eI uso deI nombre individuaI
reapareci despus de Ia conquista franca, perpetundose por mucho tiempo. EI nico cambio que se advierte en
Francia, en Ia primera mitad de Ia Edad Media, es Ia Ienta desaparicin de Ios nombres brbaros que cedieron su
Iugar a Ios nombres deI santoraI cristiano.
Reaparicin de Ios nombres dobIes

Sin embargo, era necesario evitar confusiones entre personas que IIevasen eI mismo nombre. Para eIIo se
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PARTE PRIMERA
empIearon procedimientos diferentes. EI ms antiguo parece ser eI de Ios sobrenombres, como Pepino eI viejo,
Roberto eI fuerte, Hugo apeIo, GuiIIermo Tte dEtoupes. Otras veces, aI nombre deI individuo se aada eI
nombre de su padre en genitivo. Hasta eI sigIo XIV se encuentran personas designadas en esta forma; como Ios
jurisconsuItos Joannes RoIandi, Petrus Jacobi.
Reconstitucin deI nombre de famiIia

Una vez que Ios nombres IIegaron a ser bimembres, o dobIes, soIo haba que dar un paso para que uno de sus
componentes fuese hereditario, de manera que reconstituyera Ia antigua distincin romana deI numen ( nombre de
famiIia) y de prnomen, nombre individuaI. Ia herencia de Ios nombres principia nuevamente en eI sigIo XII.
La mayor parte de estos nombres son apodos, tomados de Ia profesin (Iefvre, Charron, Cerdier, MoIinier,
Tisserand...), de una cuaIidad fsica o moraI (Ienormand, Picard, Dumaine, Breton, IangIois, IaIIemand...); deI
Iugar de habitacin (Dumont, Dupuy Dupont, Iacaze, Grandmaison...); de Ias funciones (Iabb, Sergent, Prvot,
Ie SnchaI, BaiIy, ChapeIain...) y de miI otras circunstancias. Muchas eran meramente fantsticas (IeIive,
Iebuf, Mouton, PapiIIon, PersiI, OIivier, Rameau...). Casi todos Ios nobIes IIevaban eI nombre de su seora:
Jacques de Bourbon, Simon de Monfort, Jean dArmagnac... Por Itimo, Ia costumbre miIitar de designar a
aIguien por su nombre de piIa hizo que muchos de eIIos IIegaran a ser nombres de famiIia.
LegisIacin antigua
Durante mucho tiempo, eI nombre qued fuera deI dominio deI derecho, en estado de simpIe uso no
regIamentado. Ios cambios de nombres eran frecuentes, sobre todo en Ios pIebeyos enriquecidos que queran
borrar toda traza de su origen. Como normaImente los feudos estaban en poder de Ios nobIes, y como stos
IIevaban eI nombre de aqueIIos, eI modo de cambiar de nombre consista en adquirir una tierra y sustituir eI
nombre propio o eI famiIiar por eI de aqueIIa.
Una ordenanza dictada en Amboise eI 26 de marzo de 1555, por Enrique II prohibi a toda persona cambiar de
nombre sin haber obtenido carta deI rey, so pena de 1000 Iibras de muIta y de ser castigada como faIsario. Ia
misma prohibicin se repiti en eI art. 211 de Ia ordenanza de 1629, IIamada cdigo Michand, pero ni en eI
antiguo rgimen, ni en Ia actuaIidad, se ha Iogrado mantener Ia fijeza deI nombre contra Ias maniobras de Ios
vanidosos.
EIementos actuaIes deI nombre

Los eIementos constitutivos de Ia designacin IegaI de Ias personas en Ia actuaIidad slo son dos: eI apeIIido o
nombre patronmico y eI nombre de piIa. Pero debemos referirnos tambin a Ios apodos, seudnimos, ttuIos de
nobIeza y a Ia partcuIa.
4.2.2 NOMBRE PATRONMICO

Definicin
EI apeIIido no es propio de una persona determinada, sino comn a todos Ios miembros de Ia famiIia de que
desciende, por Ia Inea mascuIina, deI mismo autor. Es eIemento hereditario deI nombre, eI que indica Ia
fiIiacin; por eIIo se Ie IIama nombre patronmico, o nombre de famiIia. Corresponde aI gentiIitium romano.
EI apeIIido fue fijado definitivamente por Decreto deI 6 fructidor ao II, que prohibi Ios cambios de nombre.
Por tanto, para determinar eI nombre de una famiIia es necesario, en caso de duda, remontarse en Inea recta y
PARTE PRIMERA
buscar Ia forma exacta deI nombre en Ios documento ms antiguos.

Numerosos juicios se IIevan ante Ios tribunaIes sobre Ia determinacin exacta y Ia ortografa deI nombre famiIiar.
Estas discusiones se refieren principaImente a Ia partcuIa, y tambin a Ios nombres de tierra y a Ios
sobrenombres de famiIia.
4.2.2.1 Determinacin deI nombre

Hijos Iegtimos
Los hijos Iegtimos reciben eI nombre de su padre. Este es eI uso, y eI art. 57, C.C. se refiere a I tcitamente, aI
exigir que en Ias actas de nacimiento se ponga nicamente eI nombre de piIa dado aI nio, Ios redactores de Ia
Iey suponen, por tanto, que no pueden surgir dudas sobre eI apeIIido que Ie corresponde.
Hijos naturaIes reconocidos

A partir de Ia Iey deI 2 de juIio de 1907, que reform eI art. 383, eI hijo naturaI toma eI apeIIido deI padre que Io
haya reconocido primero. Si Ios dos padres Io reconocen aI mismo tiempo, toma eI deI padre. En efecto, es Igico
dar aI hijo eI nombre de quien ejerce Ia patria potestad.
La regIa conduce a Ia consecuencia de que en eI caso de un reconocimiento hecho por eI padre o de una
decIaracin judiciaI de paternidad, posteriores aI reconocimiento de Ia madre, eI hijo conserve eI apeIIido de sta.
Ia fiIiacin naturaI deI hijo se encuentra as reveIada. Para suprimir esta consecuencia, en Ia prctica se da aI hijo
eI apeIIido deI padre. Pero esta prctica tiene eI inconveniente de obIigar aI hijo a cambiar de apeIIido. Es verdad
que si se deja aI hijo eI de su madre, se impone este cambio en caso de Iegitimacin; por otra parte, Ias copias de
Ias actas de nacimiento no pueden contener ninguna mencin sobre su fiIiacin naturaI.
Hijos naturaIes no reconocidos

Con frecuencia Ias actas de nacimiento de Ios hijos naturaIes no reconocidos indican eI nombre de su madre: en
Ia prctica IIevan entonces eI apeIIido de sta y Ia jurisprudencia Ies ha reconocido un derecho verdadero a
IIevarIo.
Hijos aduIterinos
Cuando Ia fiIiacin adItera deI hijo se encuentra comprobada a consecuencia de un desconocimiento de
paternidad, eI hijo no puede ya IIevar eI apeIIido de Ia persona que figura como esposo de su madre en eI acta de
nacimiento; toma entonces eI nombre patronmico de sta.
Expsitos
Siendo desconocido eI nombre de sus padres, eI oficiaI deI estado civiI es quien Ies da nombre escogindoIo
personaImente si se haIIa ante I, o a indicacin e Ia administracin deI hospicio en eI cuaI haya sido coIocado.
Ia primera circuIar recomienda no dar a estos nios eI nombre de una famiIia existente, ni un nombre ridcuIo o
que recuerde Ia irreguIaridad de su origen. EI nombre que se Ies da as es provisionaI y si ms tarde se descubre
su fiIiacin, toman eI nombre de su padre o eI de su madre, segn Ias regIas ordinarias. Ia circuIar deI 22 de
octubre de 1926, indica que si eI hijo es designado por varios nombres de piIa, eI Itimo debe considerarse como
patronmico. Vase eI caso de sentencias que comprueben eI nacimiento de personas sin estado civiI.
PARTE PRIMERA
Nombre de Ios israeIitas

EI Decreto deI 20 de juIio de 1808 orden a Ios judos, que no tenan nombre patronmico, que tomaran uno, eI
cuaI no deba de ser ni de ciudad ni deI Antiguo Testamento; por Io dems, esta regIa no se ha respetado. Ios
israeIitas extranjeros, que vienen a estabIecerse en Francia, estn obIigados a cumpIir con Ia misma formaIidad
tres meses despus de su IIegada.
4.2.2.2 Cambio de nombre

Cambios voIuntarios
Esta cIase de cambios es iIegaI; toda aIteracin deI nombre, ya sea en su composicin o en su ortografa, est
prohibida. Sin embargo, Ios cambios irreguIares deI nombre son frecuentes. Para reprimirIos no existe una
sancin directa. EI art. 257 deI cdigo penaI reformado en 1858, slo sanciona con muIta a quienes, aI cambiar de
nombre, hayan tratado de atribuirse una distincin honorfica.
La jurisprudencia castiga, como autores deI deIito de faIsedad, a quienes firmen con un nombre que no sea eI
suyo, pero difciImente se renen Ios eIementos de este deIito. Por tanto, esto es insuficiente. EI vicio deI sistema
actuaI se encuentra en Ia faciIidad que hay para dar a Ios hijos un nombre que no pertenece reaImente a sus
padres, y este nombre, una vez inscrito en eI estado civiI, IIega a ser nombre Iegtimo deI hijo. Ya no puede ser
privado de I sino mediante una rectificacin que generaImente no se pide. Con aIgunas Ineas un empIeado deI
registro civiI, que no siempre tiene medios de supervisin (contrIe) suficiente, transforma en un ttuIo inatacabIe
eI producto de una pequea superchera.
Cambio por decreto

EI cambio de nombre reguIar debe hacerse en principio, por va administrativa. EI procedimiento a seguir est
regido por eI tituIo II, de Ia Iey deI 11 germinaI ao XI. Debe dirigirse una demanda motivada aI gobierno que
faIIa en Ia forma prescrita para Ios regIamentos de administracin pbIica, es decir, despus de or Ia opinin deI
consejo de Estado. Si eI cambio se autoriza slo puede ejecutarse un ao despus de haberse pubIicado eI decreto
en eI BoIetn de Ias Ieyes (art. 6). Durante este pIazo, Ios terceros pueden oponerse ante eI gobierno, Io que
posibIemente origine Ia revocacin deI decreto; aI terminar eI pIazo de un ao, ste es inatacabIe.
Los efectos deI decreto se extienden a Ios hijos menores. Se aprovechan de I Ios hijos mayores, o necesitan un
decreto especiaI? No existe acuerdo sobre este punto en Ia jurisprudencia civiI y eI consejo de Estado.
Cambio por va de consecuencia

EI cambio deI nombre se produce aIgunas veces como consecuencia de otro hecho. Esto se reaIiza sin decreto, y a
pesar de eIIo es reguIar porque tiene una causa IegaI. Ia Iey deI ao XI se refiere a aIgunas de Ias causas que
producen este resuItado, aI habIar en su art. 9 de Ias cuestiones de estado que producen un cambio de nombre, Ias
que continan ventiIndose ante Ios tribunaIes en Ias fortunas ordinarias.
Se trata de Ia investigacin de paternidad o maternidad, destinada a estabIecer Ia verdadera fiIiacin de una
persona. Segn su resuItado, estas acciones impIicaran o no eI cambio deI nombre que IIeva Ia persona. Surte eI
mismo efecto, independientemente de todo juicio, eI reconocimiento de un hijo naturaI, que Ie atribuye una
fiIiacin y un nombre aI mismo tiempo.
En todos Ios casos, eI cambio supone que eI nombre IIevado anteriormente por Ia persona no era reaImente eI
PARTE PRIMERA
suyo; una investigacin judiciaI o un reconocimiento voIuntario descubre su verdadero nombre, taI como se
deriva de su verdadera fiIiacin. Por ende, ms bien se trata de rectificacin deI nombre que de cambio de ste.
Adopcin
La adopcin, por eI contrario, opera un cambio reaI. Otorga eI nombre deI adoptante aI adoptado, quien Io aade
aI suyo y IIeva, por consiguiente, un nombre dobIe. Sin embargo, si eI adoptado es un hijo naturaI no reconocido,
que, por consiguiente, sIo IIeva un nombre imaginario, en eI acta de adopcin puede conferrseIe, eI nombre deI
adoptante, suprimiendo pura y simpIemente eI que Ie atribua su acta de nacimiento.
4.2.2.3 Nombre de Ia esposa despus de matrimonio

Conservacin deI nombre patronmico de Ia mujer
A pesar de Ia opinin vuIgar, eI matrimonio no hace que Ia mujer adquiera eI nombre de su marido. Nada en Ia
Iey supone que eI matrimonio impIique como consecuencia eI cambio de nombre de Ia mujer, como s produce
cambio de nacionaIidad. Por otra parte, ninguna razn existe para esto, puesto que eI nombre indica Ia
descendencia. Por tanto, eI nico nombre de Ia mujer casada es eI de su famiIia, su nombre de seorita, eI que
recibi de su padre.
Con este nombre debe ser designada en Ios actos civiIes o judiciaIes en que intervenga. En Ia prctica, Ia mayora
de Ios notarios y otros redactores de actos observan esta regIa; Io nico que se debe hacer, es indicar su estado de
casada, haciendo que a su nombre se agregue eI apeIIido de su marido.
DobIe consecuencia
DeI hecho de que Ia mujer no adquiera por eI matrimonio eI nombre de su
marido conservando eI suyo, resuIta una dobIe consecuencia:
1. Si eI marido desconoce aI hijo de su mujer, eI hijo desconocido soIo puede IIevar como nombre patronmico eI
de su madre.
2. Si Ia mujer adopta un hijo, sin que su marido Io adopte tambin, o si Ia adopcin se reaIiza despus de Ia
muerte deI marido, eI nio adoptado debe IIevar eI nombre de Ia mujer y no eI deI marido. En estos dos casos eI
hijo IIevara eI nombre deI marido, si ste hubiera IIegado a ser eI de Ia mujer por efecto deI matrimonio.
4.2.2.4 Carcter
a) LA CUESTIN DE PROPIEDAD
Error de Ia doctrina comn

Es eI nombre objeto de un derecho de propiedad?. Ia jurisprudencia admite que eI nombre patronmico es
propiedad de Ia famiIia que Io IIeva. AIgunas veces se ha tratado de demostrar pIenamente esta idea, pero nunca
se ha Iogrado ni se Iograr jams, pues Ia doctrina de Ia propiedad deI nombre es dobIemente faIsa; Io es desde eI
punto de vista terico y desde eI punto de vista histrico.
EI derecho de propiedad es Ia atribucin excIusiva de una cosa a una persona. Ia existencia de este derecho
PARTE PRIMERA
supone que Ia cosa que constituye su objeto es de taI naturaIeza, que no puede pertenecer aI mismo tiempo a
varias personas que Ia aprovechen ntegramente cada una de eIIas. TaI es eI caso de Ia mayor parte de Ias cosas
materiaIes, goce excIusivo de cada una de eIIas por individuos diferentes, es Ia condicin esenciaI de su buen
aprovechamiento. Pero no es as tratndose de Ias cosas inmateriaIes y especiaImente deI nombre.
Dos personas, y aun un gran nmero, pueden IIevar a Ia vez eI mismo nombre, y cada una de eIIas obtener todas
Ias ventajas y Ias comodidades que eI nombre es susceptibIe de producir. No es necesaria Ia prueba de que esto es
posibIe. De hecho, Ios mismos nombres se encuentran en todas partes, dados espontneamente a hombres que no
tienen nada de comn. Sin duda, sera deseabIe que hubiesen nombres suficientes para evitar estas repeticiones;
pero Ias Ienguas no son Io suficientemente ricas, para proporcionar semejante nomencIatura; Ias formas variabIes
de su ortografa constituyen una iIusin, que cubre su nmero reaI.
EI error de esta tesis no es menor desde eI punto de vista histrico. EI origen de Ios nombres de Ias personas es
absoIutamente contrario a Ia idea de propiedad. Todos Ios nombres se han tomado deI fondo comn de Ia Iengua
y de Ia historia; son nombres de cuaIidades, de profesiones y de nacionaIidades, o bien de un personaje piadoso o
cIebre dado a un hijo por su padre, para brindarIe un patrn o modeIo; eI nombre no es una cosa apropiabIe.
NaturaIeza verdadera deI nombre

Por otra parte, singuIar sera Ia propiedad deI nombre, pues para Ia persona que Io IIeva ms bien es una
obIigacin que un derecho. Ios partidarios de Ia doctrina de Ia propiedad deI nombre dirigen frecuentemente a sus
adversarios eI reproche de demoIer sin reedificar; afirman que dicen Io que no es eI nombre, sin indicar Io que es.
FciI es empero responder.
EI nombre es una institucin de poIica civiI, es Ia forma obIigatoria de Ia designacin de las personas; pero no es
un objeto de propiedad como tampoco Io son Ios nmeros de matrcuIas; no es enajenabIe, Ia Iey no Io pone a
disposicin de quien Io IIeva, y ms que en inters de sta Io estabIece su inters generaI. Su carcter
transmisibIe por herencia tampoco prueba que sea un objeto de propiedad.
A veces se ha afirmado que eI uso que hacen Ios particuIares de su nombre aI transmitirIo a sus hijos es conforme
a Ia naturaIeza de aqueI; pero esta afirmacin se basa en un error; Ia transmisin hereditaria deI nombre no es
obra de voIuntad deI padre; Ia Iey es Ia que, para hacer notorio eI hecho de Ia fiIiacin, exige que este hecho se
anuncie mediante Ia identidad deI nombre, Io que excIuye toda idea de propiedad.
Origen histrico deI error

La idea deI nombre feudaI, o sea eI nombre de un dominio IIevado por una persona, introdujo en eI derecho Ia
idea de Ia propiedad de Ios nombres. Esta manera de designar a Ia gente, segn Ios seoros que posee,
fataImente tena que haber conducido aI error de confundir eI nombre con Ia propiedad.
Cuando una persona tomaba eI nombre de una tierra que no Ie perteneca, usurpaba, por Io menos exteriormente,
eI dominio de otra. Pero si eI nombre de una tierra IIevado por eI propietario de sta, poda conservar para eIIa eI
carcter de una propiedad, cmo comprender eI mismo hecho tratndose nominaciones puramente personaIes
como Charpentier, Dubois, IangIos o Iegros?.
Inters de Ia cuestin
Se reduce a Io siguiente: si eI nombre es una propiedad, Ia persona que Io IIeva puede obtener que sea respetado
por Ios dems, sin que necesite probar que Ia usurpacin le causa un dao. TaI es, en efecto, eI carcter especifico
deI derecho de propiedad; su goce es necesariamente excIusivo; y eI soIo hecho de que sea posedo por otra
PARTE PRIMERA
persona constituye una Iesin, cuya reparacin puede pedirse judiciaImente.

La jurisprudencia no ha retrocedido ante esta consecuencia extrema. Autoriza a quien IIeva Iegtimamente un
nombre, para oponerse a que otras personas Io usen, sin exigir aI recIamante que justifique eI inters en que se
basa su pretensin. Por eI contrario, si eI nombre no es objeto de un verdadero derecho de propiedad, eI
recIamante no puede obtener sentencia favorabIe, sino justificando que esa confusin, moIesta para I, Ie causa
un perjuicio. EI consejo de Estado ya comenz a adoptar esta tesis: no admite Ias oposiciones a Ios decretos que
autorizan eI cambio de nombre sino cuando eI oponente justifica Ia existencia de un inters serio.
Por otra parte, advirtase que Ia mayora de Ias recIamaciones no recaen sobre Ios nombres patronmicos,
propiamente dichos, sino sobre nombres de seoros conservados por antiguas famiIias nobIes.
EmpIeo de Ios nombres en Ia Iiteratura

No es iguaI Ia cuestin cuando se trata, no ya de una persona viva que pretenda IIevar eI nombre de otra, sino de
Ia atribucin de un nombre a un personaje imaginario, en eI teatro o en Ia noveIa. Ia aIusin satrica, deseada o
no, basta para motivar una recIamacin.
Demustrese que se trata no de una cuestin de propiedad, sino de una proteccin de Ia persona contra Ia irona y
Ia maIignidad pbIica con eI hecho de que esta recIamacin es fundada cuando se trate de una simpIe semejanza
fsica o de una descripcin en Ia que no se empIee nombre aIguno. En 1896 un actor de Ia comedia francesa, que
haba usado una mscara semejante a Ia fisonoma deI doctor Charcot, tuvo que dejar de usarIa debido a Ia
recIamacin de sus herederos.
b) IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APELLIDO
Principio y consecuencias
Las sentencias se compIacen repitiendo que eI apeIIido es imprescriptibIe; que Ia propiedad de Ios nombres no
puede ni adquirirse ni perderse por prescripcin. Pero no debe interpretarse maI eI sentido de estas frmuIas.
nicamente significan que Ias regIas estabIecidas para Ia prescripcin de Ios derechos en generaI, no son
apIicabIes aI nombre; en consecuencia, Ios jueces pueden apreciar Iibremente eI vaIor y Ia duracin de Ios
hechos de posesin o de uso que Ies sean sometidos; principaImente, no estn sujetos aI Imite de treinta aos
estabIecidos por eI art. 2252.
Las principaIes apIicaciones de esta idea son Ias siguientes:

1. Los nombres famiIiares pueden recobrarse por Ios representantes actuaIes de Ia famiIia de que se trate, por
proIongada que haya sido Ia interrupcin en eI uso deI nombre.
2. EI uso y Ia posesin de un hombre pueden ser tomados en consideracin, para que Ia persona que Io IIeva, Io
conserve, aun cuando se demuestre que su forma actuaI es Ia aIteracin de una forma antigua.
4.2.3 NOMBRE DE PILA

UtiIidad
PARTE PRIMERA
Los nombres de piIa forman eI eIemento individuaI deI nombre, sirven para distinguir ~ Ios diferentes miembros
de Ia misma famiIia. A diferencia deI prnomen, Iatino, eI nombre francs es susceptibIe de pIuraIidad. Esta
pIuraIidad ayuda ms aun a evitar Ia confusin, sobre todo, en Ias famiIias que tienen prediIeccin sobre ciertos
nombres; pero tambin presenta aIgunos inconvenientes. Deben escribirse cuidadosamente en eI orden que tengan
en eI acta de nacimiento, si se quiere evitar rectificaciones a veces difciIes.
La pIuraIidad de Ios nombres no es obIigatoria. Ia Iey de germinaI dice: Ios nombres en pIuraI, porque eI caso
ordinario es Ia pIuraIidad de ste, pero no es raro ver personas que soIamente IIevan uno.
EI nombre concurre con eI apeIIido a individuaIizar a Ia persona y Ia suposicin deI nombre puede castigarse
penaImente como Ia suposicin deI apeIIido.
Por quien y cundo se dan Ios nombres

Los nombres son puestos por eI padre, y a Ia faIta de ste por Ia persona que tiene eI derecho de dar nombre aI
nio: Ia madre suprstite, Ia madre naturaI, Ia administracin deI hospicio. Se ponen aI nio en eI momento de
redactarse eI acta de nacimiento; antiguamente esto se haca en Ia igIesia aI bautizarIo; de aqu que se Ie caIifique
como nombre de piIa.
Se ha admitido que eI tribunaI puede ordenar se adicione eI acta de nacimiento de una persona, con un nombre de
piIa, cuando ste sea usado por eI interesado y sea indispensabIe para su identificacin.
EIeccin de nombres
Su eIeccin no es absoIutamente Iibre, Ia Iey deI 11 germinaI ao XI, ordena que se tomen de Ios diferentes
caIendarios en uso o de Ios nombres de personajes conocidos en Ia historia antigua. EI onomstico de Ias
personas es, por tanto, muy extenso. Pero a veces surgen en Ia prctica aIgunas dificuItades sobre Ia cuestin de
saber si eI personaje es suficientemente conocido y de fecha Io bastante antigua, para que pueda servir de nombre.
Hace aIgunos aos, un oficiaI deI estado civiI de Pars se neg a tener como nombre de un nio, Ios de IuciferBIanqui-Vercingtorix. BIanqui no pertenece, es verdad, a Ia historia antigua: pero Vercingtorix rene todas Ias
condiciones exigidas, y en cuanto a Iucifer, es tan admisibIe como GabrieI, RafaeI o MigueI, que como I son
nombres de ngeIes. EI peor defecto estos nombres de revoIucionarios y vencidos consiste en que sera difciI
IIevarIos, habiendo ese oficiaI deI estado civiI favorecido reaImente aI nio a quien se pretendi darIe esos
nombres.
4.2.4 APODO Y PSEUDNIMO

Apodo
EI sobrenombre o apodo no tiene ningn vaIor jurdico. No forma parte de Ia designacin IegaI de Ia persona. Sin
embargo, frecuentemente se sustituye, de hecho, en eI campo, en Ia cIase obrera y en eI mundo de Ios maIeantes
y gentes sin oficio, aI verdadero nombre deI individuo. Puede entonces adquirir un papeI tiI, para asegurar mejor
Ia identidad y con este carcter se admite en Ios documentos administrativos y judiciaIes, hacindoIo preceder de
Ia paIabra apodado. No es un eIemento para seaIar a Ias personas, mientras no haya sido adquirido por stas
definitivamente y unido aI nombre patronmico.
PARTE PRIMERA
Pseudnimo
EI pseudnimo es un nombre supuesto que Ia persona se da a s misma, para disimuIar aI pbIico su verdadero
nombre. Su empIeo es Icito mientras no sirva para cometer un fraude. As, Ios escritores, periodistas, autores
Iricos o dramticos frecuentemente son conocidos bajo un nombre de fantasa, MoIire, VoItaire son
pseudnimos. Ios miIitares seguan tambin eI mismo uso; por eIIo Ia expresin nombre de combate designa a
menudo eI pseudnimo. Ia Iey deI 13 de mayo de 1793 prohibi a Ios ciudadanos engancharse en eI ejrcito con
otro nombre que no fuese eI suyo.
4.2.5 TITULOS DE NOBLEZA

Definicin
La nobIeza, taI como fue conocida en Ia antigua sociedad francesa era una cuaIidad especiaI de Ias personas, que
tena vaIor jurdico. Perdi su carcter debido Ia aboIicin de Ios priviIegios, por Ios Decretos deI 4 de agosto de
1789. Ios nobIes no tienen ya ninguna prerrogativa que Ios distinga deI resto de Ios ciudadanos; pero Ios ttuIos
de nobIeza han sobrevivido como accesorios honorficos deI nombre.
Lista
Los ttuIos de nobIeza con eI carcter indicado anteriormente, son Ios siguientes: Prncipe, Duque, Marqus,
Conde, Vizconde, Barn, y CabaIIero. Se cIasifican jerrquicamente en eI orden en que acabamos de
enumerarIos. Ha sido aboIida Ia caIificacin de escudero. Antes de Ia revoIucin perteneca de derecho a todo
miembro de una famiIia nobIe que no tuviese ttuIo. Advirtase, por tanto, que Ios simpIes nombres de tierra no
tituIada, usados como nombres patronmicos, no estn regidos en forma aIguna por Ia IegisIacin propia a Ios
ttuIos de nobIeza.
Variaciones de Ia IegisIacin
Los ttuIos de nobIeza haban sido, aboIidos por Ias Ieyes de Ios das 17_23 de junio de 1790 y 27 de septiembre,
16 de octubre de 1791; fueron estabIecidos por Ia Carta de 1814 (art. 7). Suprimidos nuevamente en 1848
(Decreto deI 29 de febrero) se devoIvieron a sus tituIares en 1852 (Decreto deI 24 de enero). Junto a Ia antigua
nobIeza exista Ia deI Imperio, creada por NapoIen I a partir de 1806 y que Ia restauracin dej subsistir.
Carcter
A diferencia de Ios nombres, Ios ttuIos de nobIeza constituyen una verdadera propiedad, como Ias tierras de
donde se derivan.
Constituyen Ios ttuIos de nobIeza un eIemento deI estado de Ias personas? AIgunos autores aceptan esto. Pero
Ia jurisprudencia por Io generaI admite Ia tesis contraria, y decide que Ias cuestiones provocadas sobre estos
ttuIos no se rigen por Ias mismas regIas que Ias cuestiones de estado, creemos que Ia jurisprudencia tiene razn:
Ia nobIeza ha sido, hasta Ia revoIucin, una cuaIidad de Ias personas, y por consiguiente una cuestin de estado;
su aboIicin fue definitiva, y Ios ttuIos de nobIeza, que sIo fueron restabIecidos como propiedad honorfica, no
sirven para designar, sino para honrar a quienes Ios poseen.
PARTE PRIMERA
Modo de transmisin
Cmo se transmiten Ios ttuIos de nobIeza de una persona a otra? Este punto est sujeto a controversia. Segn Ia
opinin ms aceptabIe, en 1814 se restabIecieron taI como eran antes de Ia revoIucin aunque reducidos aI
estado de simpIes designaciones honorficas y desprovistas de todo priviIegio y atributo positivo, conservaron su
antigua forma de transmisin, de padres a hijos varones en provecho deI primognito; no cabe duda que este
sistema es una excepcin aI espritu generaI de derecho moderno hereditario; pero cuaIquiera otra interpretacin
sera contraria a Ia Carta de 1814, restaurada en este punto por eI Decreto de 1852: su art. 71 dice: Ia nobIeza
antigua recobra sus ttuIos.
Competencia Ias cuestiones reIativas a Ios ttuIos de nobIeza estn sometidas a una competencia especiaI, cuando
se trata de saber si eI ttuIo ha sido reguIarmente conferido o si es reguIarmente usado. EI ConseiI du sceau des
titres instituido por eI Decreto deI 8 de enero de 185 , fue suprimido por eI deI 10 de enero de 1872, ejerciendo
actuaImente sus atribuciones un consejo de administracin estabIecido por eI ministerio de justicia.
4.2.6 PARTCULA
Carcter
Las paIabras de, de Ia (du), deI, de Ios, (des), IIamadas particuIares nobiIiarias, no tienen en reaIidad ningn
vaIor ni reIacin con Ia nobIeza. Tanto Ios pIebeyos ms humiIdes como Ias famiIias ms encumbradas pueden
usar esta partcuIa: su ausencia no demuestra origen pIebeyo, como su presencia no denota Ia nobIeza;
simpIemente es un Iazo entre dos paIabras, Ia segunda de Ias cuaIes indica eI origen de Ia persona.
ActuaImente se usa en aqueIIos casos en que Ios romanos hubieran puesto abIativo. Dubuis y DeIiIe creen
ennobIecerse dividiendo su nombre en dos. IIevan aI mximo sus deseos si aciertan a restabIecer Ia antigua
ortografa y hacerse IIamar du Boys o de IIsIe. Ia historia deI nombre descubre Ia faIsedad de esta creencia, que
es ya muy antigua. Por Io dems, no sIo es un simpIe error popuIar. Muchos nobIes Ia consideran como Ia seaI
ms segura de nobIeza y de SmainviIIe IIega a decir que Ios nobIes pueden tomar de pIeno derecho Ia partcuIa,
como si fuese un accesorio inherente a Ia nobIeza de Ia persona, eI signo visibIe de su cuaIidad.
Competencia
Siendo Ia partcuIa una parte integrante deI nombre famiIiar, y no de un ttuIo de nobIeza, Ios tribunaIes
ordinarios son competentes para resoIver Ias cuestiones que provoca.
4.2.7 AUTORIDAD DE COSA JUZGADA EN MATERIA DE NOMBRE

Principio
Hemos visto que Ios efectos de Ios juicios se
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 3
ESTADO
4.3.1 ESTADO CONSIDERADO EN S MISMO
Definicin
Se IIama estado de una persona (status o conditio) determinadas cuaIidades que Ia Iey toma en consideracin para
atribuirIes ciertos efectos jurdicos. As, Ias cuaIidades de francs, de mayor de edad, de esposo, de hijo Iegtimo,
son estados jurdicos. Designar eI estado de una persona es caIificarIa, no sin precisar eI punto de vista bajo eI
cuaI se juzga. Rigurosamente, a toda cuaIidad que produzca efectos de derecho puede darse eI nombre de estado.
Pero en eI Ienguaje cientfico, no se consideran como estados Ias diversas profesiones y funciones, a pesar de que
casi todas eIIas impIican derechos y deberes propios, regIamentados por Ia Iey. As, Ias cuaIidades de
magistrado, miIitar, comerciante, obrero, no son estados en eI Ienguaje jurdico, aunque a menudo se Ies IIama
as en eI Ienguaje usuaI o Iiterario. EI derecho reserva este nombre a Ias cuaIidades inherentes a Ia persona, con
excIusin de Ios caIificativos que Ie correspondan en razn de sus ocupaciones.
Divisin generaI
EI estado de una persona no es simpIe y nico, sino mItipIe. Puede
apreciarse desde tres puntos de vista:
1. Segn Ias reIaciones de orden poItico (estado en Ia ciudad, o estado desde eI punto de vista poItico).
2. Segn Ias reIaciones de orden privado (estado famiIiar).
3. Segn Ia situacin fsica de Ia persona (estado personaI).
Se puede apreciar que en Ias dos primeras categoras, eI estado consiste siempre en una reIacin entre Ia persona
considerada y otras ms. En cambio, como Ias diferentes cuaIidades que comprende Ia Itima cIase no suponen
ninguna reIacin particuIar entre diversas personas, se determinan por una simpIe comparacin entre una persona
y Ias dems, o entre Ios estados sucesivos de la primera.
PARTE PRIMERA
CIasificacin deI estado

Por Io generaI, cada uno de Ios diferentes estados jurdicos tiene su nombre propio: una persona es francesa,
extranjera, esposo Iegtimo, hijo naturaI, etc. Sin embargo, aIgunos estados no tienen nombres particuIares, y nos
vemos obIigados a usar una perfrasis para designarIos. As, no existe una expresin tcnica para caIificar a Ias
personas que no son parientes entre s: se empIea Ia paIabra extrao (tranger) que es anfiboIgica, porque
ordinariamente caIifica a Ias personas no francesas, teniendo tambin un sentido vago que indica Ia ausencia de
una reIacin dada entre dos personas. (Vase Ios arts. 839, 1094 y 1687.)
En qu forma eI estado se reduce siempre a una aIternativa

Las condiciones diversas o estados de Ias personas pueden tener por causa ya sea un acto jurdico, como Ia
naturaIizacin , eI matrimonio, Ia adopcin, o un hecho materiaI, como eI nacimiento, Ia edad, Ia demencia.
Cuando se produce una de estas causas, genera un estado determinado: Ia persona adquiere Ia cuaIidad de francs,
de esposo, de mayor, etc. Si no se produce, Ia persona se encuentra en un estado contrario: es extranjero, soltero,
menor, etctera.
Todo estado supone, pues, otro contrario, que podra pertenecer a Ia misma persona. A Ia cuaIidad de francs se
opone Ia de extranjero; aI estado de esposo, eI de soItero y as sucesivamente.
4.3.2 DESDE EL PUNTO DE VISTA POLTICO

Enumeracin
En eI orden poItico, Ios diversos estados que una persona puede tener
son:
1. La nacionaIidad.
2. EI carcter de ciudadano.
3. De condenado o quebrado.
NacionaIidad
Las personas son francesas o extranjeras. Ia forma de adquirir o perder eI carcter de francs est regIamentada
por eI Cdigo CiviI (arts. 8_21), cuyas disposiciones originaIes fueron reformadas sobre este punto por
numerosas Ieyes y sustituidas, finaImente, por Ia Iey deI 10 de juIio de 1927. EI estudio de Ia nacionaIidad se ha
separado deI curso de derecho civiI, para incorporarse aI de derecho internacionaI privado.
Carcter de ciudadano
Esta caIidad no tiene, en francs, un nombre especiaI. Ios romanos decan civiIes y Ios itaIianos dicen
cittadinanza. Ia caIidad de ciudadano es Ia aptitud para ejercer Ios derechos poIticos. Creada por Ia revoIucin,
pronto fue aIterada su nocin por eI espritu popuIar. UsuaImente se empIea Ia paIabra ciudadano de una manera
generaI, como sinnima de sbdito francs, y se apIica a todos Ios miembros de Ia nacin. En esta forma, Ias
mujeres y Ios nios son ciudadanos o ciudadanas, como Ios hombres mayores de edad. No es ste eI sentido IegaI
de Ia paIabra. EI Cdigo CiviI (arts. 7 y 8 primitivos), distingui cIaramente Ia caIidad de francs, que confiere
PARTE PRIMERA
Ios derechos civiIes, de Ia cuaIidad de ciudadano que confiere Ios derechos poIticos.
AI redactarse eI Cdigo CiviI, eI carcter de ciudadano era regIamentado por Ias Ieyes constitucionaIes
(Constitucin deI 22 frimario ao VIII); a Ia que remita eI antiguo art. 7 deI Cdigo CiviI. Este carcter
perteneca a todo francs mayor de edad, de sexo mascuIino, que se hubiese inscrito en Ios registros pbIicos
municipaIes y que despus de esta inscripcin, hubiese habitado un ao en territorio deI municipio respectivo. Por
tanto, no haba ciudadanos menores de 22 aos cumpIidos.
Las disposiciones de Ia Constitucin deI ao VIII fueron abrogadas por Ia Carta de 1814, y Ios registros pbIicos
han sido sustituidos actuaImente por Ias Iistas eIectoraIes (Iey deI 7 de juI. de 1874; Iey municipaI deI 5 de ab. de
1884, art. 14).
Engaado por Ia diseminacin de Ios textos que regIamentan Ios derechos inherentes a Ia cuaIidad de ciudadano,
eI IegisIador moderno crey que haba perdido toda existencia, y Ia pas en siIencio, en 1889, en Ia redaccin deI
nuevo art. 7 deI Cdigo CiviI. Este texto dice: EI ejercicio de Ios derechos civiIes es independiente deI ejercicio
de Ios derechos poIticos, Ios cuaIes se adquieren y conservan conforme a Ias Ieyes constitucionaIes y
eIectoraIes.
Esta voIuntaria pretericin est basada en un error. Ia caIidad de ciudadano existe an, demostrndose esto con eI
hecho de que se pierde por efecto de una pena particuIar, Ia degradacin cvica, cuyo soIo nombre indica Ia
existencia de Ia cuaIidad de que priva (art. 34 C.P.), siendo adems mencionada expresamente por eI art. 35 deI C.
P.
Estado deI condenado o deI quebrado

Desde eI punto de vista deI derecho pbIico es importante distinguir a Ios condenados y a Ios quebrados, de Ias
personas que ni han sido condenadas penaImente, ni han quebrado econmicamente. Ios condenados y Ios
quebrados sufren una caducidad. Respecto a Ios quebrados Ios textos son numerosos. No existe una expresin
para designar con una paIabra Ia honorabiIidad IegaI, que constituye Ia regIa y que Ios romanos IIamaban
existimatio; tampoco existe para caIificar Ias caducidades que sufren Ios condenados y Ios quebrados; Ios
romanos usaban Ios trminos infamia o ignominia; pero Ia paIabra infamia, que Ios antiguos autores franceses
empIeaban deIiberadamente, perdi su sentido jurdico para transformarse en una simpIe injuria.
4.3.3 DE FAMILIA
Enumeracin
Las reIaciones de famiIia que constituyen estados distintos, son
nicamente tres. Ios miembros de una misma famiIia pueden ser, entre s:
1. Esposos: eI marido y Ia mujer.
2. Parientes consanguneos: eI padre y eI hijo; dos hermanos; un to y su sobrino; dos primos.
3. Parientes por afinidad, eI yerno y su suegra; eI suegro y su nuera; dos cuados; dos cuadas.
Cada una de estas cuaIidades se subdivide en variedades diversas. No siempre es Ia misma Ia naturaIeza deI
parentesco; unas veces es reaI, otras ficticio (nacido de Ia adopcin ); eI parentesco reaI se subdivide en Iegtimo
y naturaI, y cada uno tiene diferentes Ineas y grados EI parentesco por afinidad adquiere Ios diversos caracteres
deI parentesco por consanguinidad. Por Itimo, eI estado de esposo que en apariencia debera ser siempre
PARTE PRIMERA
homogneo, vara tambin, por efecto de Ia separacin de cuerpos y de Ia separacin de bienes; tambin Ia
diversidad de Ios regmenes matrimoniaIes infIuye sobre Ia capacidad de Ia mujer.
4.3.4 FSICO INDIVIDUAL

Enumeracin Ias nicas causas fsicas que infIuyen sobre eI derecho de
Ias personas, modificando su estado jurdico, son:
1. La minora de edad, que no permite aI individuo tener madurez de espritu.
2. La demencia e imbeciIidad (faibIesse desprit), que destruyen o disminuyen Ias facuItades inteIectuaIes.
3. EI sexo femenino, que es una causa debiIidad fsica. Esta Itima causa ha perdido, desde eI punto de vista deI
derecho privado, toda su importancia en eI derecho moderno.
4.3.5 CONSECUENCIAS
Su importancia
No basta determinar eI estado de una persona, es preciso buscar cuIes son Ias consecuencias de ese estado, pues
soIamente en razn de Ios efectos jurdicos que produce, surge Ia importancia de conocer eI estado de Ias
personas.
Distincin necesaria
TaIes consecuencias son de dos cIases:
1. EI derecho sirve para determinar eI nmero y naturaIeza de Ios derechos y obIigaciones de Ia persona: en
consideracin de su estado, Ia Iey Ie concede o niega un derecho; Ie impone una obIigacin o Io dispensa de eIIa.
As, Ios ciudadanos franceses tienen derechos y obIigaciones que un extranjero no tiene: eI derecho de voto, eI
servicio miIitar. IguaImente, Ias personas unidas en matrimonio reguIar, tienen deberes recprocos de fideIidad y
asistencia que no existe entre Ios concubinos.
2. EI estado de Ia persona sirve tambin para determinar su aptitud para ejercitar por s misma sus derechos o
cumpIir sus obIigaciones. Esta aptitud constituye regIa: dado un derecho o una obIigacin, ser ejercido o
cumpIido por Ia propia persona interesada. En este caso, se dice que esa persona es capaz. ExcepcionaImente, Ia
persona tituIar deI derecho o sujeta a una obIigacin carecer de esta aptitud; en este caso es incapaz.
La mujer casada, eI sujeto enajenado a interdiccin o internado, eI menor, eI condenado afectado de interdiccin
IegaI son incapaces. En este segundo caso, Ia cuestin es menos grave que en eI primero. No se trata de saber si
se conceder este derecho o se impondr Ia obIigacin a Ia persona, sino si podr actuar Iibremente y por s
misma, por eI derecho de que es tituIar o por Ia obIigacin a que est sujeta
En resumen, Ia cuestin de saber si una persona posee o no un estado determinado, interesa unas veces a Ia
existencia misma deI derecho o de Ia obIigacin, y otras a su simpIe ejercicio.
Crtica de Ias denominaciones usuaIes

PARTE PRIMERA
Se expresa esta distincin con ayuda de expresiones particuIares: se habIa deI goce y deI ejercicio de Ios
derechos. Tener eI goce de derecho de propiedad, es tener Ia aptitud necesaria para ser propietario; tener su
ejercicio es poder usar eI derecho de propiedad, es decir, vender sus bienes, reivindicarIos, arrendarIos, cobrar Ias
rentas, todo esto por s mismo y sin intervencin de nadie.
Un menor sujeto a tuteIa tiene eI goce de todos sus derechos, porque su minoridad no Ie impide ser propietario,
acreedor, deudor, etc., pero no tiene eI ejercicio de sus derechos pues no puede actuar por s mismo y soIo. A su
tutor corresponde obrar por I. Estas dos expresiones tienen un dobIe efecto: en primer Iugar, no seaIan
cIaramente Ia contradiccin pues Ia paIabra goce en su sentido usuaI, designa ms bien un simpIe uso que una
atribucin definitiva. Adems, sIo evoca Ia idea de derechos; acabamos de ver que es necesario pensar tambin
en Ios deberes, cargas y obIigaciones.
Derechos y obIigaciones independientes deI estado

No debe creerse, despus de Io que acabamos de decir, que eI estado jurdico de una persona sea Ia fuente nica
de sus derechos y obIigaciones. Adems de Ios que se derivan de su estado, toda persona tiene tambin muchos
derechos y obIigaciones, cuya fuente es diferente y que se derivan de Ios contratos y deIitos, y de Ias formas
intermedias IIamadas cuasicontratos y cuasideIitos.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 4
ACCIONES DE ESTADO
4.4.1 POSESIN DEL ESTADO
Definicin de Ia posesin de estado
EI estado de Ias personas es susceptibIe de posesin, tomando esta paIabra en su sentido habituaI. Ia posesin de
cuaIquier estado consiste en pasar ante Ios ojos deI pbIico por tenerIo reaImente. Poseer un estado, es gozar de
hecho deI ttuIo y ventajas inherentes a I y soportar sus cargas.
En qu consiste
La Iey anaIiza Ia posesin de estado en eI art. 321, con respecto de Ias cuestiones de fiIiacin; se trata deI estado
de hijo Iegtimo, pero Ias regIas que Ia Iey estabIece, accidentaImente, deben extenderse a toda cIase de estado.
Por Io dems, no son sino Ia reproduccin de decisiones dadas tradicionaImente por Ia doctrina.
Los antiguos comentadores haban resumido en una frmuIa cmoda todos Ios hechos que constituyen esta
especie particuIar de posesin: nomen, tractatus, fama. Nomen es eI hecho de IIevar eI nombre que designa ese
estado: eI nombre deI padre y de Ia madre, si se trata de una cuestin de fiIiacin, el nombre de francs si es una
cuestin de nacionaIidad, etc. Tractatus es eI hecho de haber sido siempre tratado como taI, por todas Ias personas
con quien se est en reIaciones de negocios o de famiIia. Fama, eI hecho de haber sido conocido como taI por eI
pbIico. Pero es soIo una frmuIa mnemotcnica; no debe atriburseIe eI vaIor de una regIa de derecho.
file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%203...OCTRINA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_18.htm [08/08/2007 17:34:40]
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TITULO 4
PERSONA
CAPITULO 15
ACTAS DE ESTADO CIVIL
4.5.1 NOCIN
Definicin
Se IIaman actas deI estado civiI Ias actas autnticas destinadas a proporcionar una prueba cierta deI estado de Ias
personas. Estas actas se Ievantan en registros pbIicos, IIevados en cada municipio por funcionarios IIamados
oficiaIes deI estado civiI.
UtiIidad
La utiIidad de estos registros, y de Ias actas que contienen, es mItipIe. EI estado encuentra en eIIos un recurso de
primer orden para Ia administracin y Ia poIica, Ias Iistas eIectoraIes, Ia supervisin deI ejrcito, Ia justicia civiI
y penaI, se basan en Ios registros deI estado civiI. EI individuo mismo posee en eIIas una prueba fciI de su
propia situacin. Por Itimo, Ios terceros que tratan con I encuentran en Ias mismas Ia seguridad de sus
reIaciones de negocios, pues necesitan saber si su contratante es menor o mayor, soItero o casado, etc.,
circunstancias que Ies reveIarn sin ninguna duda estos registros.
Nada podra sustituirIas desde este punto de vista. Qu sera de todos Ios asuntos, tanto pbIicos como privados,
si para todos Ios hechos deI estado civiI nos visemos remitidos siempre a testimonios usuaImente sospechosos, a
recuerdos medio borrados de Ios mismos interesados o a documentos privados que no presentan ninguna garanta
de sinceridad!
Funciones deI oficiaI deI estado civiI

Los oficiaIes deI estado civiI no soIamente estn encargados de autorizar
Ias actas, es decir, de escribirIas y firmarIas; deben, adems:
1. Verificar eI hecho de Ia defuncin (art. 77) y antiguamente eI deI nacimiento (art. 55, reformado por Ia Iey deI
20 de nov. de 1919).
PARTE PRIMERA
2. Proceder a Ia pubIicacin y ceIebracin de Ios matrimonios.

3. VigiIar por Ia conservacin de Ios registros depositados en Ia aIcaIda.
4. Hacer Ias transcripciones e inserciones ordenadas por Ia Iey.
5. Expedir Ias copias y extractos que soIicite cuaIquier persona.
Pero no tienen ninguna jurisdiccin: no pueden juzgar sobre Ia vaIidez de Ias oposiciones aI matrimonio que se Ie
notifiquen o de Ia sinceridad de Ios reconocimientos de Ios hijos naturaIes, cuya acta estn encargados de redactar.
Competencia
Es territoriaI, por consiguiente, no pueden Ievantar un acta vIida fuera deI territorio de su municipio; pero en
cambio, tienen facuItades para comprobar todos Ios hechos que ocurran en su territorio.
Debe concIuirse de esto que no ha de tomarse en consideracin eI domiciIio de Ias partes interesadas? Con
frecuencia se afirma Io anterior; pero es un error. No es posibIe dar una respuesta nica, depende de Ia naturaIeza
de Ias actas. EI acta de nacimiento y Ia de defuncin deben Ievantarse en eI Iugar donde haya nacido o muerto Ia
persona de que se trate, cuaIquiera que sea eI Iugar de su domiciIio. EI reconocimiento de un hijo naturaI puede
hacerse en cuaIquier parte. Pero eI acta de matrimonio debe Ievantarse por EL OFiciaI deI domiciIio o de Ia
residencia de uno de Ios esposos; eI acta de adopcin debe IevantarIa eI oficiaI deI domiciIio deI adoptante (art.
360 reformado). Por tanto, eI domiciIio determina Ia competencia en una proporcin de dos casos sobre diez.
ObIigacin de Ievantar Ias actas

Siendo indispensabIe Ia misin deI oficiaI deI estado civiI, no puede ste negar su ministerio, cuando sea
requerido para eIIo. Sin embargo, en 1896 un aIcaIde catIico de un departamento bretn se neg a ceIebrar un
matrimonio, porque uno de Ios esposos haba contrado una unin anterior disueIta por eI divorcio. EI remedio se
haIIa en Ia Iey municipaI de 1884, art. 85. Cuando eI aIcaIde se niegue o descuide Ievantar Ias actas prescritas
por Ia Iey, eI prefecto puede, despus de haberIo requerido, Ievantar I mismo eI acta, o por un deIegado especiaI.
Casos en que eI oficiaI deI estado civiI no deba Ievantar Ias actas
La Iey no tuvo Ia intencin de prohibir a Ios oficiaIes deI estado civiI Ievantar Ias actas en Ias que estuviesen
interesados sus parientes consanguneos o por afinidad. Por tanto, son Iibres de hacerIo. Ia circuIar deI 21 de
junio de 1908, Ies orden que se abstuvieran de IevantarIas cuando se tratara de sus propios hijos, pero si esta
sabia recomendacin fuese vioIada, eI acta no sera nuIa.
La misma circuIar Ies prohbe, adems, Ievantar Ias actas en que eIIos mismos estn interesados como partes,
decIarantes o testigos. Semejante confusin de papeIes sera absurda. Veramos a un aIcaIde casndose a s
mismo! Y sin embargo, nada estabIece Ia Iey aI respecto; pero hay cosas que un IegisIador no necesita decir.
Segn Ia opinin generaI, en este caso se impondra Ia nuIidad y hay una incompatibiIidad naturaI entre Ias
funciones deI oficiaI deI estado civiI y su comparecencia en eI acta como parte, decIarante o testigo. EI aIcaIde
que pretenda contraer matrimonio en su municipio debe hacerIo ante uno de sus adjuntos.
Carcter judiciaI de Ias funciones deI estado civiI
PARTE PRIMERA
En su caIidad de oficiaIes deI estado civiI, Ios aIcaIdes y adjuntos son agentes deI orden judiciaI. Estn
subordinados aI procurador de Ia RepbIica, aI procurador generaI y aI ministerio de justicia, en tanto que en
funciones ordinarias, como administradores deI municipio, son agentes de orden administrativo y como taIes se
haIIan bajo Ia vigiIancia y autoridad deI prefecto y deI ministerio deI interior.
4.5.2 REGISTROS Y CERTIFICACIN DE ESTADO CIVIL

Motivos de Ios registros
Las actas deI estado civiI deben Ievantarse en Ios registros (art. 40). Est prohibido hacerIo en hojas, que se
perderan fciImente. Ia inscripcin en un registro, es eI medio empIeado por Ia Iey cuando quiere asegurar Ia
conservacin de Ias actas destinadas a Ia pubIicidad y que, por consiguiente, con frecuencia son consuItadas. Ias
actas deI registro civiI, Ias renuncias a Ias sucesiones, Ias aceptaciones bajo eI beneficio de inventario se hacen en
registros. No es as respecto a Ios actos autorizados por Ios notarios, porque estn destinados a permanecer en
secreto; su conservacin se haIIa asegurada por otros medios.
Sancin
La necesidad de Ievantar Ias actas deI estado civiI en registros es sancionada con penas severas (art. 196, C.P.) y
por Ia indemnizacin de Ios daos y perjuicios que pueden causarse a Ias partes.
Su forma
Los registros se hacen en papeI membretado. Para evitar Ios fraudes, Ia Iey exige que sus hojas sean numeradas y
rubricadas (antiguamente, por eI presidente del tribunaI y en Ia actuaIidad por eI juez de paz; art. 3, Decreto deI 5
de nov. de 1926, que tiene fuerza de Iey), previniendo esto toda supresin, adicin y sustitucin de Ios foIios. AI
fin de cada ao, Ios registros son seIIados y cerrados por eI oficiaI deI estado civiI, quien certifica haber cerrado
eI registro inmediatamente despus de Ia Itima acta Ievantada, de manera que se impida Ia adicin de actas
supuestas.
Lugar de depsito
Cuando ha transcurrido un ao y Ios registros estn cerrados, uno de Ios dupIicados se deposita en Ios archivos de
Ia aIcaIda, y eI otro se remite a Ia secretara deI tribunaI civiI deI departamento (art. 43).
Hay otros Iugares de depsito especiaIes para ciertas categoras de registros. Ios registros parroquiaIes
conservados en Ias aIcaIdas de Ios antiguos tribunaIes (baiIIiages); antes de 1792, fueron depositados en Ios
archivos de Ias prefecturas. Uno de Ios dupIicados de Ios registros Ievantados entre septiembre de 1792 y eI 30
ventoso ao XI (promuIgacin de Ios arts. 34_101, C.C.), se conserva tambin en Ios archivos departamentaIes.
Por Itimo, Ios ministerios de marina, guerra y reIaciones extranjeras conservan Ias actas Ievantadas fuera deI
territorio y enviadas a Francia para su transcripcin.
PubIicidad de Ios registros

Los registros deI estado civiI se IIevan para estar a disposicin deI pbIico. No significa esto que Ios particuIares
tengan derecho de examinarIos pero s que pueden obtener copia de cuaIquier acta que conste en eIIas, sin
justificar ningn inters, y con Ia nica condicin de pagar un derecho mnimo (art. 45). En cambio, Ias actas
notariaIes deben permanecer en secreto. nicamente Ias partes interesadas en eIIas pueden obtener Ia
informacin deI originaI, y soIicitar copias y extractos de Ias mismas.
PARTE PRIMERA
La razn de esta diferencia estriba en que Ia seguridad de Ias convenciones exige que quien trata con una persona,
puede informarse con exactitud de su estado y capacidad, en tanto que Ias actas notariaIes contienen
convenciones, que Ios terceros no tienen ningn inters en conocer. Para Ios casos excepcionaIes, en que este
inters existe, Ia Iey ha estabIecido una pubIicidad particuIar, principaImente respecto de Ias capituIaciones
matrimoniaIes (Iey deI 10 de juIio de 1850) y a Ias ventas de inmuebIes ( Iey deI 23 de marzo de 1855).
Copias y extractos de Ios registros

Las copias entregadas aI pbIico se IIamaban originaImente extractos. Cuando se trata de actos notariaIes, se
IIama extracto a una copia parciaI, que soIo comprende Ios pasajes tiIes aI pbIico; Ias copias ntegras se IIaman
testimonios. Ios antiguos extractos deI estado civiI contenan, por eI contrario, Ia copia ntegra deI acta soIicitada.
Eran verdaderos testimonios, y se IIamaban extractos para recordar que se haban tomado de un registro, en eI
cuaI figuraba eI originaI entre otros. Se tena, un extracto no deI acta sino deI registro.
A partir de Ia Iey deI 30 de noviembre de 1906, se da eI nombre de copias a Ios extractos compIetos entregados
segn Ias antiguas regIas, y se reserva eI nombre de extractos a Ias copias incompIetas, de Ias actas de
nacimiento, expedidas por apIicacin de Ias nuevas disposiciones deI art. 57. Pero Ia Iey deI 9 de agosto de 1919,
que reform eI art. 45, IIama nuevamente extracto a Ia copia IiteraI deI acto.
Las copias y extractos pueden soIicitarse a cuaIquiera de Ios dos depsitos de Ios registros, Io que representa una
faciIidad ms para eI pbIico. En eI tribunaI, quien Ias expide es eI secretario; en Ia aIcaIda, eI mismo oficiaI deI
estado civiI y no eI secretario de aqueIIa, quien no es sino un simpIe empIeado.
En Ios primeros aos deI Cdigo CiviI, Ios secretarios de aIcaIda se crean sucesores de Ios antiguos secretarios
de Ias municipaIidades, y expidieron copias de actas deI estado civiI. Una sentencia deI consejo de Estado de
juIio de 1807, Ies prohibi que Io hicieran para eI futuro, a Ia vez que convaIid Ias que haban expedido.
Las copias y extractos se expiden en papeI membretado. EI requirente paga, adems, un derecho mnimo que fue
fijado por Ia Iey deI 18 de diciembre de 1922 (1 frg. 25 para Ias actas de nacimiento, reconocimiento y
pubIicaciones y 2 frg. 50 para Ias actas de matrimonio, adopcin y transcripcin de sentencia). Ias actas deI
estado civiI, as como Ias copias y extractos expedidas, estn dispensados de Ia formaIidad deI registro. Se
expiden tambin boIetines en papeI Iibre con Ios cuaIes se conforma Ia administracin en ciertos casos.
4.5.3 REDACCIN DE ACTAS

4.5.3.1 RegIas
a) PERSONAS QUE CONCURREN EN ELABORACIN DE ACTA
Enumeracin
La confeccin de Ias actas deI estado civiI supone siempre, adems deI oficiaI municipaI, una o varias personas
que Ie proporcionan Ios eIementos deI acta que va a Ievantar. Estas personas, cuyo nmero vara segn Ia
naturaIeza de Ias actas, pueden desempear tres papeIes diferentes, es decir, pueden ser partes, decIarantes o
testigos.
De Ias partes
PARTE PRIMERA
Se IIama parte a Ia persona a quien se refiere eI acta, es decir, Ia persona cuyo estado hace constar o modificar
cuando eIIa misma participa en Ia confeccin deI acta. En Ias actas de nacimiento o de defuncin, Ias personas a
quien se refiere eI acta no figuran como parte. En cambio, Ios esposos son partes en su acta de matrimonio.
Las partes pueden, en generaI, ser representadas por un mandatario, a condicin de que eI mandato sea autntico,
es decir, notariaI, y especiaI; un mandato generaI no sera bastante (art. 36). EI padre puede otorgar mandato
especiaI ante notario para reconocer a su hijo naturaI. EI matrimonio es Ia nica excepcin; respecto aI
matrimonio es necesaria Ia comparecencia personaI de Ias partes.
De Ios decIarantes
Son Ias personas que dan a conocer aI oficiaI deI estado civiI eI hecho que debe hacerse constar cuando eI
interesado no pueda hacerIo personaImente: sucede esto en reIacin aI nacimiento y a Ia defuncin. Toda persona
puede ser decIarante: Ias mujeres y Ios hombres; Ios extranjeros y Ios franceses; ni siquiera exige Ia Iey que Ios
decIarantes sean mayores, as ha sido siempre.
De Ios testigos
Para que eI fraude fuese ms difciI, eI cdigo NapoIen exiga, aIgunas
veces, Ia presencia de testigos, por ejempIo, para eI matrimonio y
decIaraciones de nacimiento. Ios testigos servan:
1. Para certificar aI oficiaI deI estado civiI Ia identidad de Ias partes o bien de Ios decIarantes.
2. Para confirmar Ia exactitud de Ias decIaraciones hechas por stos.
3. Para verificar Ia conformidad deI acta redactada con Ias decIaraciones hechas.
La Iey deI 7 de febrero de 1924 suprimi Ios testigos en Ias actas de nacimiento, Ias cuaIes se redactan desde
entonces, segn Ias decIaraciones de una soIa persona, IIamada decIarante (art. 57 reformado). Ios testigos
actuaImente sIo son necesarios para eI matrimonio. Esta supresin de Ios testigos se hizo para terminar con eI
empIeo de testigos profesionaIes, que por compIacencia o por una pequea cantidad asistan a personas que no
conocan en Io absoIuto, Io que haca de su intervencin una garanta iIusoria. Ia Iey deI 11 de diciembre de 1924,
que reform eI art. 93, apIica esta regIa a Ia actas deI estado civiI redactadas en eI ejrcito.
Los testigos deI estado civiI difieren en varios puntos de Ios testigos de Ias escrituras notariaIes. Ia Iey sIo exige
de eIIos una condicin: deben tener 21 aos cumpIidos (art. 37 reformado; Iey deI 7 de dic. de 1897).
As, pueden ser testigos de un matrimonio:

1. Las mujeres. EI cdigo NapoIen no admita que Ia mujeres fuesen testigos en Ias actas deI estado civiI. Hasta
Ia Iey deI 7 de diciembre de 1897 pudieron Ias mujeres ser testigos en Ias actas deI estado civiI y en Ias
notariaIes. Sin embargo, eI marido y Ia mujer no podan, antes, ser testigos en eI mismo acto; pero Ia Iey deI 27
de octubre de 1919 suprimi esta prohibicin, abrogando eI inc. 2 deI art. 37, C.C.
2. Los extranjeros. Ia Iey no exige que Ios testigos sean franceses como haca Ia Iey deI 25 ventoso ao XI, arts. 9
y 11, sobre eI notariado.
3. Los parientes de Ias partes. Ia Iey de ventoso prohbe a Ios parientes de Ias partes ser testigos en Ios actos
PARTE PRIMERA
notariaIes. Pero esta excIusin no se justifica respecto a Ias actas deI estado civiI, en Ias que se trata de hacer
constar acontecimientos ntimos, conocidos slo por Ios miembros de Ia famiIia. AI incIuir a Ios parientes de Ias
partes y a Ios extranjeros, se hubiera corrido eI riesgo de privar a Ias partes de Ias nicas personas que pueden
hacer taIes decIaraciones.
Por otra parte, eI testimonio de Ios parientes no es sospechoso en Ias actas deI estado civiI, pues Ios hechos sobre
Ios que decIara por Io generaI son desfavorabIes para eIIos. En cambio, Ia soIidaridad de intereses que une a Ios
miembros de Ia famiIia en sus reIaciones con Ios terceros, nos puede hacer temer que uno de eIIos se preste a un
entendimiento frauduIento contra Ia otra parte; de aqu su excIusin en Ios actos notariaIes.
Ios testigos de Ias actas notariaIes deben, adems, saber firmar, Io que no es necesario tratndose de Ias actas deI
estado civiI.
b) REDACCIN DEL ACTA

Contenido
Toda acta deI estado civiI debe enunciar eI ao, da hora en que se Ievanta; Ios nombres, apeIIidos, edades,
profesiones y domiciIios de todos Ios mencionados en eIIa (art. 34). Ia Iey deI 28 de octubre de 1922, que
reform eI art. 34, orden que se asentara Ia fecha y eI Iugar de nacimiento de ciertas personas mencionadas en
Ias actas deI estado civiI, y regIament adems Ia indicacin de Ia edad de Ios testigos y decIarantes.
EI oficiaI debe asentar en eI acta todos Ios datos exigidos a Ias partes o decIarantes por Ia Iey; para eIIo, provoca
Ias respuestas de Ias partes o decIarantes por medio de preguntas; pero cuando se Ie niegue una decIaracin no
puede compIetar eI acta por medio de sus investigaciones personaIes. Su papeI se Iimita a reproducir Io que se Ie
dice. Simen, en su discurso aI tribunado, Io comparaba con un secretario. En sentido inverso, nicamente ha de
asentar en eI acta Io que debe decIararse. Debe rechazarse todo dato extrao a Ios hechos o aI acta.
Se cita como ejempIo un aIcaIde de Ia Vende que se neg a insertar en eI acta que eI nio que se Ie presentaba
estaba tocado con un gorro bIanco, obsequio de Ia duquesa de Berry. Con mayor razn si se trata de un dato cuyo
asiento est prohibido por Ia Iey, como Ia mencin en eI acta de defuncin, de un suicidio o de una ejecucin
capitaI. Mucha razn ha tenido eI IegisIador para prohibir severamente eI asiento de estos datos, a causa deI
dobIe carcter autntico y pbIico de Ios registros. En Ia escritura de Ias actas no deben usarse abreviatura aIguna
y Ias fechas han de asentarse con Ietra (art. 42).
ModeIos y formuIarios
Para faciIitar Ia redaccin de Ias actas, que a veces es muy compIicada, se han proporcionado siempre modeIos a
Ias municipaIidades y existen formuIarios. Ia comisin deI estado civiI estabIecida en eI ministerio de justicia, ha
estabIecido un formuIario pubIicado en 1913, que se IIeva aI corriente de Ias Ieyes que modifican Ias regIas deI
estado civiI. En generaI, se siguen actuaImente Ias frmuIas estabIecidas.
Documentos anexos
Muchos documentos, poderes, certificaciones, etc., deben anexarse a Ias actas deI estado civiI, por virtud de
diferentes disposiciones IegaIes. Como no se pueden agregar materiaImente a Ios registros, se forman
expedientes, que se depositan con una de Ias copias certificadas de registro en Ia secretara deI tribunaI (art. 44).
Lectura y firma
PARTE PRIMERA
Se da Iectura aI acta. Despus se firma por todas Ias personas presentes: eI oficiaI deI estado civiI, Ias partes, Ios
decIarantes y testigos. Se mencionan Ias causas que impidan a uno de eIIos firmar. Ias paIabras testadas o
anotadas deben saIvarse aI finaI (arts. 38, 39 y 42).
IrreguIaridad de Ia prctica
De hecho, en Pars y en Ias grandes ciudades, no se cumpIe estrictamente con Ia Iey, por Io menos tratndose de
Ias decIaraciones de nacimiento y defuncin. EI acta no se redacta en Ia presencia deI oficiaI deI registro civiI,
sino por simpIes empIeados y con frecuencia se obtiene Ia firma de Ios decIarantes y testigos en bIanco,
redactndose a continuacin eI acta, segn Ias informaciones proporcionadas por eIIos y consignadas
provisionaImente en fichas especiaIes. Pero vase Io que se dice de Ia Iey deI 7 de febrero de 1924.
Anotaciones marginaIes
Con objeto de IIegar a una centraIizacin de informes sobre eI estado de una persona, aIgunas Ieyes ordenan que
un acto o un juicio sea transcrito aI margen de una acta ya redactada. EI Cdigo CiviI estabIece esto en reIacin
con eI acta de reconocimiento (art. 62) y a Ia sentencia de rectificacin (art. 101).
Con posterioridad se orden esta anotacin marginaI respecto a Ias sentencias de divorcio o de separacin de
cuerpos (art. 251 reformado por Ia Iey deI 18 de ab. de 1886), el acta de matrimonio (arts. 76 y 331 reformados
por Ia Iey deI 17 de ago. de 1897) y Ias de adopcin (art. 36 reformado por Ia Iey deI 19 de jun. de 1923).
Estas anotaciones marginaIes deben hacerse de oficio. EI oficiaI deI registro civiI que recibe eI acta que debe
anotarse, hace por s mismo Ia anotacin, si tiene en su poder eI registro o remite un aviso aI procurador de Ia
RepbIica, quien ordenar Ia anotacin marginaI en eI dupIicado ( copia certificada) de Ios registros. Ia Iey deI
10 de marzo de 1932, modific en dos puntos de detaIIe eI art. 49.
Desafortunadamente, segn parece, estas anotaciones marginaIes no se hacen correctamente; Ias irreguIaridades y
errores que se han cometido con motivo de eIIas, han sido Ia causa de que no se haya estabIecido anotacin
marginaI deI acta de defuncin en Ia de nacimiento, que con frecuencia se ha pedido. Se teme que una anotacin
inexacta sea para eI interesado una fuente de moIestias. Por otra parte, eI Iugar aI margen es Iimitado y Io ser
ms aun en eI futuro, puesto que eI acta es ms breve actuaImente por Ia supresin de Ios testigos.
Adems de Ias regIas generaIes, comunes a todas Ias actas del estado civiI, existen regIas particuIares para cada
especie de actas; pero Ia mayora de estas regIas encuentran su Iugar apropiado de estudio en Ias materias a que
se refieren. As, eI art. 62, reIativo a Ios reconocimientos de hijos naturaIes, ser expIicado de Ias pruebas de Ia
fiIiacin naturaI. Ias regIas especiaIes a Ias actas del matrimonio se renen, segn un uso generaImente seguido,
en Ia teora deI matrimonio; de esta manera se evita dividir en dos, una materia en Ia que todo est ntimamente
reIacionado. En consecuencia, soIo nos queda por examinar Ias regIas propias a Ias actas de nacimiento y a Ias de
defuncin.
Quin debe decIarar eI nacimiento

La obIigacin de decIarar eI nacimiento, pesa primeramente sobre eI padre, siendo sta Ia primera obIigacin que
debe cumpIir con respecto a sus hijos. Ante Ia faIta deI padre, es decir, si est ausente, enfermo, o si ya muri, eI
art. 56 menciona a Ios doctores en medicina o en ciruga, a Ias parteras, enfermeros u otras personas que hayan
asistido eI parto. Todas estas personas estn obIigadas a hacer indistintamente Ia decIaracin sin que exista un
orden entre eIIas. Para eI caso particuIar de que Ia madre haya dado a Iuz fuera de su domiciIio, Ia Iey impone Ia
misma obIigacin a Ia persona en cuya casa se haya efectuado eI aIumbramiento.
PARTE PRIMERA
La Iey no cita a Ia madre, puesto que Ia considera imposibiIitada para Ievantarse. Sin embargo, aIgunas madres
han decIarado eI nacimiento de sus hijos y actuaImente en Pars, eI registro de Ios nacimientos se trasIada a Ias
maternidades para faciIitar eI reconocimiento de Ios hijos; Ia decIaracin deI nacimiento es hecha en este caso
por Ia madre quien aI mismo tiempo puede reconocer a su hijo.
Como eI art. 56 no hace distincin aIguna, Ias mismas regIas son apIicabIes a Ios hijos Iegtimos y a Ios
naturaIes, pero con Ia diferencia de que eI padre naturaI, siendo conocido nicamente por una decIaracin
voIuntaria de su parte, no est obIigado a decIarar eI nacimiento de su hijo. Ia Iey de 1792 deca esto
expIcitamente; impona a Ias otras personas Ia obIigacin de hacer decIaracin cuando eI marido est ausente o
imposibiIitado de hacerIa, o cuando Ia madre no sea casada (art. 3).
Redaccin deI acta

EI acta debe redactarse inmediatamente en presencia deI decIarante (art. 56). Ya hemos visto que en muchos
Iugares no se observa Ia Iey en este punto (nm. 487). Ia Iey deI 7 de febrero de 1924 corrigi eI texto deI art. 56,
para exigir que eI acta se redacte inmediatamente.
EI art. 57 reformado por Ia Iey precitada, enumera Ios datos que debe contener eI acta: EI da, Ia hora y eI Iugar
deI nacimiento, eI sexo deI nio y Ios nombres y apeIIidos que se Ie d, Ios nombres, apeIIidos, edades,
profesiones y domiciIios de Ios padres, y, en su caso, Ios deI decIarante.
Indicacin deI nombre de Ios padres

La indicacin deI nombre de Ios padres no presenta ninguna dificuItad cuando se trata de un hijo Iegtimo. Ios
padres no tienen ninguna razn para esconderse, y eI hijo tiene enorme inters de que en su acta se asiente Ia
prueba de su fiIiacin.
Respecto a Ios hijos naturaIes del art. 57 (reformado por Iey deI 7 de feb. de 1924), decide que no debe hacerse en
Ios registros deI estado civiI ninguna mencin, si no se indican eI nombre de Ios padres o de uno de eIIos aI
oficiaI deI estado civiI. Esta Iey tuvo por objeto prohibir Ia insercin en Ias actas de Ia mencin hijo de padres
desconocidos, a fin de que Ia fiIiacin naturaI deI hijo no se haga constar en Ia copia.
Si se indican aI oficiaI deI registro deI estado civiI Ios nombres de Ios
padres naturaIes, deben distinguirse Ios siguientes casos:
Si eI hijo es aduIterino, en eI acta debe figurar eI nombre deI marido de Ia madre; no debe decIararse ni asentarse
eI nombre deI padre verdadero.
Si eI hijo es incestuoso, soIo ha de asentarse eI nombre de madre. De indicarse eI deI padre se hara notorio eI
incesto; Ia fiIiacin incestuosa, como Ia adItera, no deben recibir una prueba reguIar (art. 335). En ambos casos
se guarda en secreto eI nombre deI padre.
Si se trata de un hijo naturaI simpIe, no se asienta eI nombre deI padre, a menos que haya reconocido a su hijo por
anticipacin, durante eI embarazo, o que Io haya reconocido ante eI oficiaI deI estado civiI aI Ievantarse eI acta.
Io anterior se debe a que Ia paternidad naturaI sIo es IegaImente conocida por una decIaracin voIuntaria deI
padre.
En cuanto aI nombre de Ia madre, su insercin en eI acta provoca una

PARTE PRIMERA
dobIe cuestin:
1. En primer Iugar, puede ser obIigado eI decIarante a indicarIo? AIgunos oficiaIes deI estado civiI han exigido
que se decIare eI nombre de Ia madre, negndose a redactar eI acta mientras no se hiciera. Se fundaban en eI art.
57 que incIuye eI nombre de Ia madre entre Ios datos necesarios que ha de contener eI acta. Es evidente que aI
redactarse este artcuIo sIo se pens en Ios hijos Iegtimos, puesto que Ia Iey habIa de Ios nombres de ambos
padres.
Si su pretensin hubiese tenido base, hubieran tenido derecho a exigir eI nombre deI padre. Ia madre naturaI,
como eI padre naturaI, debe darse a conocer, en principio, voIuntariamente. Exigir su nombre equivaIdra, en
aIgunos casos, a obIigar a Ia partera o mdico a vioIar eI secreto profesionaI; era tambin una razn de ms para
obIigar a Ia madre a desaparecer a su hijo; se Ie haca imposibIe esconder su faIta. Por eIIo, aunque hubo aIgunas
sentencias en sentido contrario, Ia opinin parece haberse pronunciado actuaImente en eI sentido de que eI
decIarante no est obIigado a proporcionar esta informacin.
2. Si eI compareciente Io decIara voIuntariamente, est eI oficiaI deI estado civiI obIigado a asentarIo? AIgunas
personas sostienen Ia negativa. Derivan su argumento deI art. 35: Ios oficiaIes sIo deben insertar en Ias actas Io
que deban decIararIe Ios comparecientes, y dicen que, en consecuencia, Ia incIusin deI nombre de Ia madre no
es obIigatoria. Pero se trata de un parentesco naturaI; Ia comprobacin de este parentesco por el acta deI estado
civiI supone siempre un acto voIuntario.
Es indudabIe que no se pretender que Ios oficiaIes deI estado civiI no estn obIigados a asentar Ios
reconocimientos de hijos naturaIes que se hagan ante eIIos. Ia opinin generaI de Ia doctrina sostiene que eI
oficiaI est obIigado a inscribir eI nombre de Ia madre cuando se Ie decIare, pero no puede exigir su decIaracin.
La Iey deI 7 de febrero de 1924, aI estabIecer que si no se acIaran Ios nombres de Ios padres deI nio aI oficiaI
deI estado civiI, ninguna mencin se har sobre este punto, parece resoIver impIcitamente esas dos cuestiones y
permitir Ia indicacin deI nombre, cuando Ie sea decIarado. Pero aunque Ia Iey trate a Ia vez deI padre y de Ia
madre, parece difciI admitir que eI oficiaI deI estado civiI est obIigado a mencionar el nombre deI padre si se Ie
decIara.
Nacidos muertos
Cuando eI nio muere antes de Ia decIaracin de nacimiento, eI oficiaI deI estado civiI debe Iimitarse a
comprobar que se Ie ha presentado sin vida, debiendo Ievantarse eI acta en eI registro de defunciones.
Puede suceder que eI nio haya nacido muerto; y tambin que haya vivido: no debe asentarse Ia decIaracin que a
este respecto hagan Ios comparecientes. En efecto Ia cuestin de saber si eI nio ha vivido puede tener, a veces,
una importancia capitaI; si otra defuncin se produce en Ia famiIia en el mismo momento, Ia Iiquidacin de su
sucesin depende quizs de Ia existencia deI nio.
La Iey no ha querido que una cuestin tan grave fuese prejuzgada por Ia decIaracin de una persona, que no tiene
ningn carcter pbIico y que puede estar interesada en mentir. En semejante caso, si hay duda, Ia cuestin de
saber si eI nio ha vivido debe ser resueIta por eI juez, pudiendo ser objeto de un peritaje medic.
Nios expsitos
La Iey contiene sobre Ios expsitos una disposicin particuIar. EI acta de nacimiento es sustituida por otra que se
inscribe en Ios registros (art. 58). Se reIatan en eIIa, detaIIadamente, Ias circunstancias deI haIIazgo, Ia edad
aparente deI nio, su sexo, Ios nombres que se Ie dan, y Ia autoridad civiI a Ia que se remite. Esta acta se redacta
PARTE PRIMERA
en vista de Ias decIaraciones de Ia persona que haya encontrado eI nio (art. 58) y que est obIigada a decIarar
bajo Ias sanciones indicadas en eI art. 346, C.P.
Personas sin estado civiI conocido

EI art. 58 sIo es apIicabIe a Ios recin nacidos. Pero hay casos en que una persona aduIta es abandonada sin que
pueda conocerse eI Iugar de su nacimiento y, en otros, una amnesia totaI no permite a Ios individuos tener
conciencia de su pasado. En este caso es necesario dar a estas personas un estado civiI. Puede IIegarse a eIIo
mediante un juicio cuya sentencia se transcribir en Ios registros y que vaIdr como acta de nacimiento. Ia
jurisprudencia ha reconocido Ia posibiIidad de este procedimiento. Ia sentencia que se dicte estabIecer Ia
identidad de Ia persona a ttuIo provisionaI. Si eI acta de nacimi
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 6
DOMICILIO
4.6.1 DEFINICIN
Definicin
El domicilio es el lugar donde habita una persona, y tiene su morada, dice Merln tal es el sentido de la palabra
latina domicilium. En los casos normales, ninguna dificultad ofrece la nocin de domicilio, puesto que toda
persona slo tiene una residencia: la casa donde habita; pero en algunas situaciones excepcionales, cuando una
persona divide su tiempo entre varias residencias, ha sido necesario determinar cul es la que predomina sobre las
dems, mereciendo verdaderamente el nombre de domicilio; de este modo se ha llegado a definir el domicilio en
la forma siguiente: el lugar donde una persona ha establecido el asiento principal de su morada y negocios,
( Pothier), donde tiene su principal establecimiento (cdigo civil, art. 102). Ms adelante veremos cmo se
determina el domicilio en caso de pluralidad de habitaciones.
Refutacin de una opinin errnea

Segn lo anterior, el domicilio es, indudablemente, un lugar, es decir, un local, una casa. Sin embargo, muchos
autores modernos rechazan esta idea negndose a considerar el domicilio como un lugar. Siguiendo en este punto
la definicin de Aubry y Rau, que concuerda con la de Zachariae, el domicilio sera la relacin jurdica existente
entre una persona y un lugar. Esto equivale a sustituir intilmente una nocin concreta y clara por s misma, por
otra abstracta, difcil de comprender.
La idea de que el domicilio no es un lugar, sino la relacin entre ste y una persona es manifiestamente falsa,
como puede demostrarse directamente. Una buena definicin debe poder sustituir cualquier frase a la palabra
cuyo sentido explica; trtese de sustituir la palabra domicilio por la frmula relacin entre una persona y un lugar,
y se ver qu clase de galimatas se obtienen en frases como stas: Volver al domicilio, emplazar a alguien en su
domicilio.
La idea de abandonar la definicin tradicional del domicilio fue sugerida a Zachariae por un error fcil de indicar.
El art. 102 dice que el domicilio de los franceses est en el lugar donde tienen su principal establecimiento. Por
tanto deca si el domicilio se halla en un lugar, no puede ser ese lugar: necesariamente es otra cosa. Esto es
olvidar el sentido de la palabra lugar: cuando se dice que el domicilio es un lugar, se entiende por ello un lugar
limitado, una casa, un apartamiento, una buhardilla, el lugar que sirve de habitacin; cuando el Cdigo Civil dice
PARTE PRIMERA
que el domicilio est en el lugar del principal establecimiento, es el lugar donde se encuentra..., es decir, el
municipio, considerado como unidad territorial.
Cuando se pregunta a alguien: dnde se encuentra su domicilio?, responde: mi domicilio se halla en tal ciudad,
en la calle fulana, nmero n. Esta manera de hablar no excluye de ninguna manera la idea de que el domicilio es,
en s mismo, un lugar, es decir, una casa; sino solamente para precisar geogrficamente la situacin.
Independencia recproca del domicilio y de la residencia

Un vez establecido el domicilio en un lugar, implica necesariamente cierta permanencia, lo que es una de sus
grandes ventajas prcticas. Es cierto que puede desplazarse bajo condiciones determinadas; pero tambin
permanecer a pesar de una ausencia prolongada; algunas personas han salido de su domicilio con la intencin de
volver a l, sin hacerlo durante toda su vida.
Por tanto el domicilio no se desplaza siempre que la persona haga una estancia en lugar distinto de su morada
habitual. Cuando la persona regresa a ella, se dice que ha vuelto a su domicilio; por tanto, no lo haba perdido.
Esta permanencia del domicilio, que subsiste en el lugar donde se ha establecido, a pesar de la ausencia temporal
de la persona, conduce a distinguir el domicilio propiamente dicho, de la residencia.
Por otra parte, segn la nocin original del domicilio, las personas slo deberan tener su domicilio en un lugar a
condicin de habitar en l; el domicilio debera adquirirse, cuando ms, en el momento en que la persona llegue a
un lugar para establecerse en l. Sin embarg ms adelante veremos que la ley, por medio de disposiciones
arbitrarias, atribuye como domicilio a ciertas personas un lugar que no habitan, y en el que quizs nunca han
estado. Debemos renunciar a la pretensin de que estas hiptesis queden comprendidas en la definicin normal
del domicilio, para tomarlas por lo que son: anomalas.
4.6.2 IMPORTANCIA
Clasificacin de los efectos del domicilio
Importantes intereses prcticos se unen a la determinacin del domicilio, es decir, a la cuestin de saber dnde se
encuentra.
Los casos particulares, pueden clasificar en cinco grupos principales:

1. Envo de comunicaciones
2. Determinacin de la competencia.
3. Ejercicio de ciertos derechos.
4. Duplicidad de los actos relativos a la persona.
5. Centralizacin de sus intereses econmicos.
Envo de comunicaciones
En muchos casos, los terceros necesitan enviar a las personas comunicaciones que necesariamente deben recibir.
Se trata por ejemplo, de un ofrecimiento de pago (art. 1247); de una cita para una diligencia de conciliacin ante
PARTE PRIMERA
el juez de paz (art. 50, C.P.C.), de un emplazamiento ante el tribunal civil o de comercio (arts. 2, 68, 420, C.P.C.),
o bien de una interpelacin o requerimiento. No podra obligarse a los terceros a buscar el lugar donde se
encuentra actualmente la persona que deba recibir esa comunicacin; se les permite enviarla a su domicilio. Si
esta persona no se encuentra en l, volver pronto o por lo menos estar representada por algn pariente, criado o
empleado que le avisar.
Determinacin de la competencia
Siempre que no haya una razn particular para atribuir competencia a un tribunal en vez de otro, el asunto debe
llevarse ante EL tribunal en cuya jurisdiccin tenga su domicilio del demandado. Actor sequitur forum rei, dice
una antigua regla, siendo sta la que establece el cdigo de procedimientos respecto a todas las acciones
personales y muebles (art. 9, C.P.C.).
Lugar de ejercicio de ciertos derechos

En principio, el ejercicio de los derechos es independiente del lugar donde se realiza el acto. Toda persona puede
celebrar contratos para adquirir obligaciones, vender, comprar o hipotecar sus bienes, cualquiera que sea el lugar
donde se encuentra el testamento puede hacerse en cualquier parte.
Por excepcin , hay algunos derechos (en nmero reducido), cuyo ejercicio est localizado; la ley exige que los
actos realizados en virtud de estos derechos se hagan en el municipio donde est domiciliada la persona. En
materia civil, pueden citarse como tales el derecho a casarse (art. 16) y el de adoptar (art. 349 reformado). La
emancipacin debe hacerse ante el juez de paz del domicilio pero la ley no lo dice expresamente (art. 477). Puede
sealarse tambin el derecho de servir de testigo en los actos notariales.
En materia poltica, el derecho de votar en las diversas decisiones se ejerce ordinariamente (pero no siempre) en
el lugar del domicilio. Por ltimo, el derecho de participar por ejemplo en la distribucin de madera flotante
hecha por un municipio est subordinado a poseer un domicilio en ste ( art. 105; Ley, 23 de nov. de 1883).
Medidas de publicidad
Cuando se produce un hecho que modifica la capacidad de una persona, los terceros necesitan ser advertidos, pues
la suerte de los contratos que pueden celebrarse con ella dependen de tal capacidad. Toda disminucin de la
capacidad implica la nulidad de ciertos actos. Por ello la ley exige que este hecho sea objeto de publicacin, y
naturalmente sta debe hacerse en lugar en que se encuentra el domicilio de la persona afectada, pues sobre todo
en este lugar tendr ocasin de tratar con los terceros.
Estos cambios de capacidad acontecen cuando un enajenado est afectado de interdiccin por sentencia, cuando
un prdigo o dbil de espritu est provisto de un asesor judicial, cuando una mujer contrae matrimonio, cuando
una mujer obtiene la separacin de bienes, o cuando se decreta la separacin de cuerpos o el divorcio. En todos
estos casos los avisos y edictos, destinados a prevenir a los terceros, se publican en los peridicos del domicilio de
la persona de que se trate.
Vase los arts. 60, 61, 80, 82, 87, 93, 95, 96, 97, C.C., relativos a las actas del estado civil, respecto a la
publicidad que ha de hacerse en Francia de los hechos que acontezcan en el mar y fuera del territorio francs.
Centralizacin de los intereses econmicos

Cuando deban liquidarse en operaciones de conjunto los intereses econmicos de una persona, se considera que
PARTE PRIMERA
sus intereses se hallan centralizados en el lugar de su domicilio. En ste se renen, segn el caso, sus parientes y
acreedores; ante el tribunal de su domicilio se llevan las cuestiones relativas a estas operaciones, aunque segn las
reglas ordinarias debiera conocer de ellas otro tribunal.
Acontece esto en caso de tutela, por lo que hace a las reuniones del consejo de familia, respecto a las
autorizaciones u homologaciones que deben solicitarse del tribunal; en caso de quiebra, por lo que hace a la
declaracin de sta, al nombramiento del sndico, a las juntas de sus acreedores, etc.; despus de la muerte por lo
que hace a la particin de la herencia. Para expresar esta centralizacin de todas las operaciones, se dice que el
domicilio determina el lugar de apertura de la tutela, quiebra o sucesin. (Vase el art. 110.)
En los casos considerados, el domicilio produce sus efectos porque se considera como el lugar ordinario de la
residencia de la persona, en tanto que en otros se considera como el centro de los negocios y de los intereses.
4.6.3 DETERMINACIN
Doble medio para determinarlo
Por regla general el lugar del domicilio de los particulares no est determinado por la ley, saber dnde se
encuentra es una cuestin de hecho. Por excepcin, en los arts. 106 a 109, el cdigo ha fijado por s mismo el
domicilio de ciertas personas. Por ello varios autores distinguen este domicilio, que llaman domicilio legal o
domicilio de derecho, del domicilio no determinado por la ley, que llaman domicilio de hecho. Lo anterior no
supone que existan dos clases de domicilios; se trata siempre del domicilio ordinario de la persona; la diferencia
reside slo en el modo de determinarlo.
4.6.3.1 Regla general

Determinacin en el lugar del principal establecimiento
Cuando el lugar del domicilio de una persona no est determinado por la ley, para fijarlo es necesario buscar
dnde se encuentra su principal establecimiento (art. 102). Esta frmula debe entenderse en un sentido amplio.
Papel de la habitacin
En primer lugar debe tomarse en cuenta habitacin ordinaria. En efecto, la habitacin fue la primera nocin a la
que se recurri para constituir la teora del domicilio. Domicilium se deriva de domus y significa la casa en que
una persona habita, y que no puede abandonar sin considerarse ausente. Este elemento esencial del domicilio se
pone de relieve en la definicin de Pothier: El asiento principal de la morada de una persona. Domat no
consideraba otra cosa en su definicin del domicilio, que para l era el lugar de la morada de una persona la
frmula empleada por el art. 102 ya no se refiere a la habitacin , pero no por ello ha cambiado la nocin del
domicilio.
Con frecuencia no existir duda; la mayora de las personas tienen una residencia nica, la casa o el apartamiento
que ocupan. Si la persona reside alternativamente en varios lugares, fcil ser reconocer a veces la principal de
sus residencias.
Papel de la situacin de los bienes e intereses

Cuando la habitacin no basta para determinar el domicilio, debe recurrirse a otra consideracin; la de los
intereses de toda clase, sean morales o relaciones familiares, y tambin intereses econmicos, como las
PARTE PRIMERA
explotaciones industriales, mercantiles, etc. La palabra establecimiento empleada por la ley es demasiado vaga
para comprender todos estos intereses.
Pero la situacin de los bienes o de las relaciones familiares slo debe tomarse en consideracin subsidiariamente,
cuando la habitacin no presente un carcter suficiente para fijar el domicilio la situacin de los bienes o la
morada de los parientes no es la consideracin dominante. As, una persona nacida en Pars y que siempre haya
vivido en esta ciudad, no puede considerarse domiciliada en otra, por el slo hecho de que vive de las rentas de
propiedades situadas en los departamentos o porque los miembros de su familia habitan en la provincia.
Competencia en caso de conflicto

La cuestin de saber dnde se encuentra el principal establecimiento de una persona y, por consiguiente, su
domicilio, es una cuestin de hecho, que resuelven soberanamente los tribunales de primera instancia. Las
autoridades administrativas no son competentes para resolverlas: cuando esta cuestin surja ante ellas, por
ejemplo, en materia electoral y en relacin al reclutamiento militar deben esperar hasta que este punto haya sido
resuelto, como cuestin prejudicial, por los tribunales ordinarios.
Sin embargo, los tribunales civiles no son los nicos competentes a este respecto; los jueces de paz y los
tribunales de comercio continuamente resuelven negocios de este gnero. Normalmente la cuestin del domicilio
se presenta bajo la forma de una excepcin de incompetencia. El tribunal falla entonces por virtud del principio
que declara juez de la accin, al de la excepcin.
4.6.3.2 Por ley

Numerosas aplicaciones prcticas
En ciertos casos, la ley determina de oficio el lugar del domicilio de una persona porque estima que su principal
establecimiento necesariamente debe encontrarse en el lugar que indica. Las categoras de personas que tienen as
un domicilio legal, no son numerosas, pero el los individuos comprendidos en ellas, al grado de que constituyen la
mayora de la poblacin.
Estas personas son:

1. Los menores no emancipados.
2. Las mujeres casadas no separadas de cuerpos.
3. Los sujetos a interdiccin.
4. Las personas que sirvan habitualmente en casa de otras personas.
5. Los funcionarios pblicos con cargos vitalicios.
Al fijar por s mismo el domicilio de estas personas, el legislador pens evidentemente que existe para ellas una
residencia obligatoria, y que no pueden tener otra. Los hechos contradicen a menudo esta previsin, de modo que
el domicilio, a veces, resulta ficticio.
a) MENOR
PARTE PRIMERA
Por qu el menor tiene un domicilio legal

Como el menor no tiene la disposicin de su persona ni de sus bienes, es incapaz de poseer un domicilio personal;
slo tiene un domicilio por participacin; el de la persona que se ocupa de l y de sus asuntos. Para saber quin es
esta persona, deben distinguirse los hijos legtimos de los naturales.
Hijos legtimos
Son dos casos posibles segn, que ambos padres vivan o que uno de
ellos haya muerto.
1. En caso de que ambos padres vivan el hijo legtimo tiene como domicilio el de aquellos, comn a ambos y que
es el del padre. El art. 108 establece lo anterior: El menor no emancipado tendr su domicilio en el de sus padres...
2. Cuando uno de los padres ha muerto, el hijo se halla sometido a tutela; ahora bien, segn el cdigo, el
domicilio del menor sujeto a tutela es el de su tutor. En efecto, la ley establece que el menor se encuentra
viviendo, en el domicilio de sus padres o tutor (art. 108), lo que concuerda con los principios; el tutor administra
la fortuna del menor; en l se concentran todos los intereses de ste, es l quien representa al pupilo en todos los
actos civiles (art. 50); a l deben dirigirse todas las comunicaciones que interesan al menor. Por tanto, es natural
considerar que el domicilio del menor es el de su tutor.
Habitualmente la tutela corresponde al padre suprstite; en este caso, el menor no cambia de domicilio. Pero a
veces la tutela se confiere a otra persona, siendo frecuente esto cuando el padre suprstite es la madre, porque
tiene derecho para renunciar a este cargo si no quiere aceptarlo. En este caso el domicilio del menor cambia, pues
en lo adelante tiene el de su tutor.
Este desplazamiento del domicilio es ms notable cuanto que la madre suprstite conserva la patria potestad y con
ella el derecho de guarda (art. 372). La persona del menor, su vigilancia y ejecucin se confan a la madre. De
hecho en la casa de sta habita el menor; sin embargo se halla viviendo con su tutor: en este caso su residencia es
distinta de su domicilio. El cdigo resuelve as una cuestin que era muy discutida en el derecho antiguo. Pothier
se pronuncia por que el domicilio del menor siga siendo el de su padre suprstite aunque se nombre como tutor a
otra persona.
Hijos adoptivos
El domicilio legal del hijo adoptivo es el del adoptante puesto que ste lleva en s la patria potestad (art. 352
reformado; Ley 19 de jun. 1923).
Hijos naturales
Los redactores del Cdigo Civil no pensaron en el domicilio de stos; al darse al menor el domicilio de sus padres
(art. 108), se supone que se trata de un hijo legtimo. Por tanto, debe concluirse que para los hijos naturales no
existe domicilio legal, ni siquiera habitando en el lugar donde se halla su principal establecimiento, es decir, en el
de la persona que lo cuida o que se ocupa de sus asuntos, cuando tienen bienes personales, lo que es sumamente
raro. Por ello cuando sus dos padres lo hayan reconocido, el domicilio del hijo natural no es necesariamente el de
sus dos padres si ste es distinto; podr tener el de su madre si ella cuida de l.
La Ley del 2 de julio de 1907 que organiz sobre nuevas bases la proteccin y la tutela de los hijos naturales no se
refiere al domicilio de stos, que contina siendo el mismo.
PARTE PRIMERA
Si el menor ha sido internado en un hospicio o si ha sido recogido por una persona caritativa, su domicilio ser el
hospicio o el de la persona que lo educa, pues ambos desempean en estos casos las funciones del tutor.
Cesacin del domicilio legal del menor

Todo lo que antecede es aplicable nicamente al menor no emancipado (art. 108). Por consiguiente, cuando el
menor llega a mayora, de edad deja de tener un domicilio legal. No cabe duda que puede conservar el domicilio
de sus padres o el de su tutor, si no se crea un establecimiento en otra parte. Pero este domicilio en adelante ya no
es legal sino de hecho.
La emancipacin produce el mismo efecto que la mayora de edad. Cuando se realiza, libera al hijo de la patria
potestad y de la tutela y le permite escoger un domicilio. Es verdad que la emancipacin no confiere una
capacidad total, como la del mayor; el menor emancipado es provisto de un curador; pero no es necesario gozar
de capacidad plena para tener un domicilio propio. Antes de 1893 se citaba como otro ejemplo, la situacin de la
mujer separada de cuerpos, que entonces slo posea una semicapacidad.
b) MUJERES CASADAS
El principio y su razn
Slo por el hecho del matrimonio, el domicilio de la mujer casada es el de su marido (art. 108). La razn de este
domicilio legal se halla en la obligacin de la mujer casada de habitar con su marido (art. 214)1; debe seguirlo a
todas partes donde quiera establecerse, y slo el marido tiene derecho para fijar la residencia comn.
Por tanto, la atribucin a la mujer del domicilio de su marido como domicilio legal, es una consecuencia de la
potestad marital. Por ello esta disposicin legal es de orden pblico, y no puede derogarse conviniendo que la
mujer conservar el derecho de escoger un domicilio distinto; el art. 1388 prohbe modificar en las capitulaciones
matrimoniales los derechos pertenecientes al mando como jefe.
La naturaleza de las capitulaciones matrimoniales carece de influencia sobre el domicilio de la mujer; la
comunidad de domicilio se funda en la comunidad de habitacin y no en las facultades ms o menos amplias que
el marido pueda tener sobre la fortuna de su cnyuge.
Diversas causas de excepcin

El primitivo art. 108 se limitaba a decir: La mujer casada no tiene otro domicilio que el de su marido, sin
excepcin alguna; no obstante, hay dos o tres casos en los cuales la mujer casada puede tener un domicilio
distinto al de su marido. A veces este domicilio propio de la mujer, sustituye al domicilio legal; otras veces
coexiste al lado de l. Estas situaciones excepcionales se derivan de la separacin de cuerpos, de la interdiccin
del marido o de la autorizacin para ejercer el comercio concedido a la mujer.
Efecto de la separacin de cuerpos

La separacin de cuerpos dispensa a los esposos de la obligacin de habitar juntos; por tanto, la mujer puede
escoger una residencia separada, siendo sta un verdadero domicilio. Se admita esto ya durante la vigencia de los
textos antiguos del cdigo; la Ley del 6 de febrero de 1893 agreg al art. 108 un inciso que dice: La mujer sujeta a
la separacin de cuerpos deja de tener como domicilio legal el de su marido; pero esta disposicin no hizo sino
consagrar una solucin ya admitida.
PARTE PRIMERA
El caso de la separacin de cuerpos no haba sido prevista, porque al votarse el ttulo del domicilio no exista
aquella; haba sido suprimida durante la revolucin y sustituida por el divorcio, slo fue restablecida al discutirse
el ttulo del matrimonio. Sin embargo, el derecho de la mujer separada para tener en efecto un domicilio distinto
del de su marido, le fue reconocido an antes de la Ley de 1893.
c) SUJETOS A lNTERDlCCIN
Determinacin de su domicilio en el de su tutor
Las personas sujetas a interdiccin son los enajenados (interdiccin judicial), y los condenados a una pena
(interdiccin legal). Desde el punto de vista del domicilio, no existe ninguna distincin entre ellos. La
interdiccin legal, como la judicial, provoca el nombramiento de un tutor, siendo el domicilio de ste el del sujeto
a interdiccin (art. 108). La tutela de los sujetos a interdiccin se parece a la de los menores, y la atribucin de
un domicilio legal se justifica por el mismo motivo.
Consecuencia para las mujeres casadas

Cuando la persona sujeta a interdiccin es un hombre casado, el art. 108 produce extraos resultados. Si se
designa tutores a la esposa, lo que es posible, cambia la situacin : el marido sujeto a interdiccin tiene el
domicilio de su mujer tutora, de manera que, por un cambio de la situacin natural, el domicilio de la mujer
determina el del marido llegando la mujer a ser libre para operar este cambio.
Si el tutor del marido es un extrao, tiene como domicilio el de ste. Debe afirmarse, como consecuencia, que el
domicilio de la mujer se encuentra igualmente en el del tutor del marido? Algunos autores, aplicando al pie de la
letra el art. 108, no retroceden ante esta consecuencia, es ms racional admitir en este caso una excepcin , como
en el de separacin de cuerpos. La interdiccin del marido suspende el ejercicio de la potestad marital, y el tutor,
que en ninguna forma ha sustituido al marido en sus facultades no puede obligar a la mujer a vivir en su casa.
Ninguna razn hay para considerar que la mujer tiene el domicilio del tutor de su marido.
Interpretacin restrictiva de la ley

El art. 108 se refiere slo a los sujetos a interdiccin. Por tanto, no debe extenderse a las personas provistas de un
asesor judicial. Estas personas se encuentran en una situacin comparable a la del menor emancipado; conservan
una libertad suficiente para tener un domicilio personal.
d) EMPLEADOS DOMSTICOS Y OTROS

Determinacin de su domicilio en el del patrn
El estado de domstico puede suprimir el domicilio propio de las personas sometidas a l, y atribuirles, como
domicilio, el de la persona a quien sirven.
Condiciones para adquirir el domicilio del patrn

En primer lugar, es necesario que la persona viva realmente en el estado de domstico, que el cdigo no nombra,
probablemente por escrpulo, pero que describe de una manera inequvoca. Su texto se refiere a las personas que
sirven o trabajan habitualmente para otra persona, y que habitan con ella en la misma casa (art. 109). De aqu
PARTE PRIMERA
resultan dos condiciones: el servicio a otra persona y la comunidad de habitacin.

1. El servicio debe ser habitual. Un servicio eventual intermitente no bastara, aunque el empleado estuviese
alojado en la casa de su patrn durante el servicio.
2. La comunidad de habitacin es tambin necesaria: una sirvienta que venga a trabajar en una casa rica donde
est empleada; no se halla domiciliada en ella. Por otra parte, la comunidad de habitacin tampoco bastara por s
sola; as, un colono o mediero alojado, como sucede muchas veces, en la casa del dueo, tiene su domicilio
propio. Es un trabajador independiente, un empresario agrcola que trabaja por su propia cuenta, y no por la del
propietario de la tierra.
Personas regidas por el art. 109

El art. 109 se aplica no slo a los domsticos propiamente dichos, sino tambin a personas que se hallan en una
situacin ms elevada: secretarios, administradores, preceptores, etc., que renen las mismas condiciones.
Casos particulares
El texto prev el caso ordinario, aquel en que el patrn tenga como domicilio la casa en que se hallan alojados sus
domsticos. Si stos habitan todo el ao en una casa de campo, en la que su patrn slo tenga una residencia
pasajera, tendrn, sin embargo, su domicilio en esa casa y no en la ciudad, acaso muy alejada, donde se encuentre
el domicilio del patrn.
No reconociendo la jurisprudencia a los extranjeros el derecho de tener un domicilio en Francia, los domsticos
de un extranjero no adquieren el domicilio de ste.
Personas que pueden adquirir el domicilio de su patrn

La ley dice: Los mayores... Pero esta expresin es doblemente inexacta. En primer lugar, la regla establecida por
este art. no se aplica a todos los mayores. Unnimemente se reconoce que la mujer casada, no obstante estar
colocada en casa ajena, conserva el domicilio de su marido. En esta hiptesis surge un conflicto entre los arts. 108
y 109, en el cual debe prevalecer el primero, porque el domicilio que atribuye a la mujer se funda en una causa
permanente y superior: el matrimonio, en tanto que el domicilio del art. 109 slo tiene un motivo accidental y
temporal: el servicio en una casa ajena.
Por otra parte, el art. 109 no se aplica slo a los mayores. Es indudable que los menores no emancipados
conservarn siempre el domicilio de sus padres y tutores, aunque estn al servicio de otras personas, pero no se ve
por qu causa el menor emancipado, que tiene, como el mayor, el derecho de elegir un domicilio, no adquiera
como ste, el de su patrn.
4.6.4 CAMBIO
Casos en que es posible el cambio
Toda persona es libre para cambiar su domicilio si lo juzga conveniente, a menos que se encuentre en uno de los
casos en que el domicilio est fijado por la ley, pues el domicilio legal se impone a la persona, mientras dure la
situacin por virtud de la cual le corresponde ese domicilio.
Cmo se realiza el cambio de domicilio? Es necesario distinguir el cambio voluntario del que resulta de la
PARTE PRIMERA
adquisicin de un domicilio legal.
4.6.4.1 Adquisicin de un domicilio legal

Modo de adquirir el nuevo domicilio
Cuando se produce uno de los hechos que hacen adquirir un domicilio legal (matrimonio, sujecin a tutela,
nombramiento para ejercer funciones vitalicias, etc.) , el desplazamiento se opera instantneamente. Este
resultado es notable, sobre todo, cuando el nuevo domicilio no se halla situado en el mismo municipio o
departamento que el antiguo, as, cuando una joven de Pars se casa con un marsells, se encuentra domiciliada en
Marsella desde ese momento, aunque nunca haya estado en esa poblacin.
Lo mismo acontece tratndose del funcionario que acepta su cargo en una poblacin lejana. Puede suceder que
ese funcionario no se mude inmediatamente al lugar que le corresponde; sin embargo esta domiciliado en l, y si
muere antes de partir o durante el camino, su sucesin se abrir en el lugar para el que fue nombrado. Esta
solucin es extraa. Pothier, ms lgico, exiga en este caso que el funcionario hubiera llegado a esa poblacin,
para que adquiriese en ella su nuevo domicilio.
Respecto a los funcionarios, debemos haber una observacin ms: se requiere determinar el momento preciso en
que se produce el cambio del domicilio. El art. 107 dice que la aceptacin produce el cambio. Los funcionarios no
aceptan, por lo general solicitan las funciones que se les confieren, y cuando no las quieren, renuncian a ellas.
Pero tienen que prestar juramento; aunque el juramento poltico est abolido, subsiste el profesional. Este
juramento se considera como aceptacin.
Ahora bien, la prestacin del juramento no se hace siempre en el lugar donde deben ejercerse las funciones. As,
los magistrados de los tribunales civiles prestan su juramento ante la corte de apelacin respectiva, por lo que la
aceptacin puede existir y el domicilio transferirse antes de que el funcionario se traslade al lugar donde ha de
ejercer sus funciones.
4.6.4.2 Voluntario
Condiciones del cambio
El cambio voluntario del domicilio supone reunidas dos condiciones que el art. 103 indica en los siguientes
trminos: El hecho de una habitacin real en otro lugar, unida a la intencin de fijar en l su principal
establecimiento. Por tanto, es necesario por una parte, que la persona haya llegado ya al lugar donde piensa
habitar en lo sucesivo, el slo hecho de haber preparado en l un alojamiento, enviando sus mueble
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 4
PERSONA
CAPTULO 7
AUSENCIA
4.7.1 GENERALIDADES
Definicin
Tiene, en la ciencia del derecho, un sentido tcnico distinto a su sentido habitual. En el lenguaje corriente, ausente
es quien no se encuentra en un momento en el lugar en que debera estar: el diputado que no asiste a una sesin, el
estudiante que falta a su clase estn ausentes. Tan amplio es este sentido que necesita precisarse, diciendo ausente
de la sesin o de la clase.
Algunas veces, esta palabra se emplea de una manera absoluta, sin que sea necesario decir de qu lugar est
ausente la persona, porque se sobreentiende. En tal caso la palabra ausente se aproxima al sentido que se le da en
derecho; ausente es ante todo quien no se encuentra ya en su domicilio. (Por ello, la teora de la ausencia se
relaciona con la del domicilio.)
Pero a esa idea primera es preciso unir otra, para constituir la verdadera ausencia, en el sentido legal de la palabra,
siendo esta segunda idea la incertidumbre sobre la existencia de la persona. El ausente es por tanto, quien ha
desaparecido de su domicilio, sin que se tengan noticias de l, de manera que no se sepa si ha muerto o vive.
Distincin entre ausente, no presente y desaparecidos

Es conveniente distinguir los verdaderos ausentes (aquellos cuya
existencia es incierta)
de otras dos categoras de personas.
1. Los ausentes en el sentido vulgar de la palabra, sobre cuya existencia no se tiene ninguna duda, aunque se
hallen lejos de su domicilio. Para evitar confusiones, se acostumbra designar estos ltimos con la expresin no
presentes, que el mismo Cdigo Civil emplea en el art. 840.
2. Las personas desaparecidas, cuya muerte es cierta. Aqu la ausencia es la incertidumbre de vida o de muerte,
debido a la falta de noticias. En ciertas hiptesis, hay certidumbre sobre la defuncin, aunque no se encuentre el
PARTE PRIMERA
cadver. Es fcil hacer esta distincin examinando las circunstancias que inclinan a creer en la muerte.
En la ausencia propiamente dicha, una sola cosa hace suponer la defuncin, la falta prolongada de noticias; pero
la persona ausente no se ha encontrado expuesta a un peligro de muerte conocido directamente. Por el contrario,
en el caso de desaparicin, acompaada de la certidumbre de defuncin, se conoce el accidente particular que ha
causado la muerte; se ha visto a la persona en ese momento mismo, o por lo menos, se sabe de una manera
positiva que se encontraba en el lugar donde ocurri el accidente, por ejemplo, en una galera minera al
derrumbarse sta. El primer cnsul deca en trminos muy claros: No se puede afirmar que este hombre ha
desaparecido, ni tampoco que est ausente
Importancia de los efectos de la ausencia

La ausencia origina numerosos problemas. Qu debe hacerse con los bienes dejados por el ausente? Cules son
los derechos de los presuntos herederos? Qu va a ser de su cnyuge? Podr contraer segundas nupcias?
Contina la comunidad de bienes que exista entre los dos esposos? Cmo deber protegerse a sus hijos
menores si los hay?, y otras muchas cuestiones.
Ninguna puede resolverse en forma definitiva, puesto que se ignora exactamente lo que es necesario saber para
responder, es decir, si el ausente est todava vivo o muerto. Por ello asombra que se haya llegado hasta el Cdigo
Civil sin una legislacin sobre la materia. El derecho romano habla poco de ella, y la jurisprudencia sobre la
ausencia apenas se haba esbozado en el antiguo derecho francs. En cambio, Cdigo Civil contiene sobre la
ausencia disposiciones detalladas con respecto a l.
Por otra parte, la mayora de las cuestiones discutidas por los autores no se presentan en la prctica; casi todos
suponen que la persona desaparecida regresa en un momento en que no se espera; pero este hecho es sumamente
raro; los ausentes en su mayora son personas difuntas, respecto a las cuales se ignora indefinidamente la poca y
el lugar de su defuncin
Disminucin progresiva de los casos de ausencia

Las cuestiones provocadas por la ausencia son frecuentes debido a su naturaleza. El nmero de personas que
desaparecen sin que se pueda saber si han muerto o estn vivas es mayor de lo que se cree: la guerra, la
navegacin, los viajes de descubrimiento, las desapariciones voluntarias, los asesinatos o suicidios desconocidos
son otras tantas causas de ausencia. Sin embargo, su nmero tiende a disminuir por dos motivos:
1. El primero es la facilidad creciente de las comunicaciones. Cada vez es ms fcil a quien vive lejos enviar
noticias a su familia, y cuando muere, aunque sea en Australia o en el Japn sus familiares pueden casi siempre
obtener la prueba de su defuncin tan fcilmente como si hubiese muerto en Francia.
2. El segundo motivo es la transformacin operada en los medios de comprobacin oficial de las defunciones,
desde que se autoriz a los tribunales para dictar juicios declarativos de defuncin (de 1813; Ley de 8, jun. 1893).
Por lo anterior ha disminuido el nmero de casos de ausencia en una proporcin notable puesto que anteriormente
los particulares estaban obligados a seguir el procedimiento de la ausencia para todas las personas fallecidas cuyo
cadver hubiese desaparecido.
Guerra de 1914
Cuando se produjo en la guerra la desaparicin de muchas personas, militares, marinos o civiles, cuya defuncin
es imposible probar, la Ley del 25 de junio le 1919 estableci reglas especiales que modifican el procedimiento
para declarar la ausencia de estas personas. La declaracin de ausencia facilit todo, principalmente abreviando
PARTE PRIMERA
los plazos. Puede declararse la ausencia si dentro del ao siguiente a la cesacin de las hostilidades (24 de oct. de
1919) no se tiene ninguna noticia del individuo desaparecido, y la circunstancia de que aquel haya dejado
procurador no retarda la entrega de posesin provisional, (arts. 4 y 7).
Plan que debe seguirse en materia de ausencia

La ausencia no es una materia jurdica homognea: es un hecho que produce efectos sobre cuestiones muy
diversas. Como la muerte, la ausencia abre la sucesin, disuelve el matrimonio y la comunidad; pone fin al
usufructo, a la patria potestad; abre la tutela de los hijos del difunto, etc. No es posible agrupar efectos tan
variados so pretexto de que tienen una causa nica. Sin embargo, es esto lo que ha hecho el cdigo en el ttulo De
los ausentes; pero en la enseanza, la mejor manera de explicar los efectos de la ausencia, es repartirlos en los
diversos captulos a que se refiere. Por el momento slo expondremos las ideas generales que guiaron a los
autores de la ley.
4.7.2 PERIODOS DE AUSENCIA

Idea general del sistema de la ley
La ausencia slo produce efectos despus de haber sido objeto de una verificacin regular por la justicia. El
estado de ausencia puede existir de hecho por mucho tiempo; pero slo llega a ser un estado de derecho que
produzca consecuencias jurdicas, despus de una sentencia del tribunal civil, dictada en lo que se llama juicio de
declaracin de ausencia (arts. 115_119).
Antes de esta declaracin judicial de ausencia, le persona de quien no se tiene noticias, no se considera ausente.
Simplemente se presume su ausencia siendo esta expresin la usada por la misma ley (arts. 112, 113 y 114); y a
este periodo de espera, que precede al juicio, se le llama presuncin de ausencia, en oposicin al periodo de
ausencia declarada.
Este periodo es seguido por otro, el de la ausencia declarada; pero ste, a su vez, se subdivide, segn la
importancia de los efectos que se producen: la justicia debe, en primer lugar, decretar una entrega provisional de
la posesin de los bienes del ausente, a continuacin despus de un plazo ms o menos prolongado, una entrega
definitiva de la posesin.
Personas que pueden pedir la declaracin de ausencia

El art. 115 concede este derecho a las partes interesadas. Deben considerarse como tales todas las personas que
tienen derechos subordinados a la defuncin del ausente.
Estas personas son:

1. Sus presuntos herederos, que en virtud de la declaracin de ausencia pueden obtener la posesin de sus bienes,
con el derecho de percibir sus frutos y rentas de una manera ms o menos completa.
2. Sus legatarios y donatarios de bienes futuros. Estas personas se hallan en una situacin anloga a la de los
herederos y, como stos, seran llamados a recibir los bienes del ausente si realmente ste hubiera muerto.
3. Su cnyuge, que puede tener inters en pedir la particin de la comunidad conyugal o de ejercitar otros
derechos por virtud de su contrato de matrimonio.
PARTE PRIMERA
4. Los nudos propietarios de los bienes cuyo usufructo tena el ausente, pues el usufructo se extingue a la muerte
del usufructuario, recobrando entonces el nudo propietario el goce de su bien.
5. Los donantes que hubiesen hecho la donacin al ausente con clusula de retracto, es decir, estipulando que
recobrarn el bien donado si el donatario muere antes que ellas.
Procedimiento que debe seguirse

El tribunal competente es el del ltimo domicilio del ausente. Quienes soliciten la declaracin de ausencia no
tienen ante ellas ningn adversario. En consecuencia, la demanda se promueve mediante una solicitud dirigida al
presidente del tribunal, siguindose el procedimiento contradictoriamente con el ministerio pblico, encargado de
defender los intereses del ausente. El ausente est pues, representado por el procurador de la Repblica, y por ello
a su regreso no podra promover una oposicin de tercero contra la sentencia que lo haya declarado ausente.
A fin de verificar si la incertidumbre sobre la existencia del ausente es seria, el tribunal debe abrir una
investigacin, es decir, or a los testigos presentados, unos por los promoventes, otros por el ministerio pblico, y
que sern, hasta donde sea posible, las personas mejor informadas sobre la conducta del ausente y las
circunstancias de su desaparicin.
El tribunal no podr declarar la ausencia sin recurrir previamente a este medio de informacin; su empleo es
indispensable (art. 116). Y para mayor seguridad, la ley exige que estas diligencias se hagan, a la vez, en el lugar
de su ltimo domicilio y de su ltima residencia, cuando fuesen distintos.
Por tanto, deben dictarse dos resoluciones sucesivas, una que ordene la investigacin y que el art. 118 llama juicio
preparatorio (ms exacto sera llamarle juicio interlocutorio); y otra que declara la ausencia y que el texto llama
juicio definitivo.
Plazo de un ao
Cuando el tribunal estime cierta la existencia del pretendido ausente, puede, sin formalidad y plazo alguno,
rechazar la demanda. Pero si la incertidumbre es seria y la opinin del tribunal es en el sentido de declarar la
ausencia, slo puede hacerlo un ao despus del juicio interlocutorio (art. 119). Se ha estimado til este plazo
para que el ausente pueda informarse sobre la demanda intentada.
Publicidad del procedimiento

En inters del ausente, quien puede perjudicarse gravemente por la declaracin de ausencia, la ley ordena que los
dos juicios, tanto el preparatorio como el definitivo, sean enviados al ministerio de justicia, que debe publicarlos
(art. 118) aunque la ley no establece por qu medio. De hecho, esta publicacin se hace en el Diario Oficial. Se
estima que este diario, que se enva a todos los pases del mundo y que es recibido por los agentes franceses en el
extranjero, es el ms seguro para advertir al ausente, si aun vive.
Cesacin de la ausencia
Aunque el estado de incertidumbre que constituye la ausencia no tenga trmino, y aunque se prolonga
indefinidamente, la ausencia puede terminar de varias maneras: ya sea por la prueba adquirida; de la existencia
del ausente, o por la prueba adquirida de su defuncin . Una vez que termina la incertidumbre, el derecho comn
recobra su imperio. Si el ausente an vive, entra en la clase de los no presentes y en adelante a l corresponde
decidir sobre la administracin de sus bienes, y las personas que hayan recibido la posesin de stos deben
PARTE PRIMERA
devolverlos.
Si por el contrario, se conoce la fecha de su defuncin, sus derechos y los de los dems interesados se
reglamentarn como si hubiese estado presente hasta el da de su muerte. Por ejemplo, se abre la sucesin en
provecho de quienes en el momento de la muerte eran sus herederos en primer lugar, que pueden ser distintos de
los presuntos herederos el da de su desaparicin y que han obtenido la posesin provisional (art. 130). Las
variaciones en la composicin de la familia pueden cambiar totalmente la transmisin de los bienes, segn sea la
poca de la desaparicin o de la defuncin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
Definicin
Es el conjunto de personas que estn unidas por el matrimonio, o por la filiacin , y tambin, pero
excepcionalmente, por la adopcin.
Esta palabra designa tambin, en un sentido ms limitado a los miembros de la familia que viven bajo un mismo
techo, sujetos a la direccin y con los recursos del jefe de la casa. ste era el sentido de la palabra latina familia,
que designaba especialmente la casa, y que an se encuentra en las expresiones francesas: vida de familia, hogar
de familia.
a) FAMILIA
Transformacin progresiva del grupo
En los tiempos primitivos, la comunidad de existencia ligaba materialmente entre s a todos los que estaban
unidos por el lazo de parentesco; la familia, al crecer, tenda a formar una tribu. Desde entonces siempre ha estado
dividindose. La vida comn se restringi primeramente a los que descendan de un mismo autor an vivo; el
ancestro comn los reuna bajo su potestad; a su muerte, la familia se divida en varias ramas, cuyos respectivos
jefes eran los propios hijos del difunto. As era el sistema de la familia romana, fundado en la patria potestad, que
dura la tanto como la vida del padre.
Ms tarde, la divisin se hizo an en vida del ancestro comn. En nuestros das, pierde su autoridad sobre los
descendientes cuando llegan a ser mayores y lo abandonan para fundar, a su vez, una nueva familia. Se llega as al
grupo reducido que compone la familia moderna, en el segundo sentido de la palabra, no incluyendo sino al
padre, la madre y aquellos de sus hijos o nietos que habiten an con ellos. Se considera que forman una nueva
familia los que se han separado, para vivir aparte con su mujer e hijos. Fuera de este pequeo grupo, ya no
subsiste el lazo antiguo de la familia. Su efecto principal es el derecho de sucesin.
Necesidad natural de la familia

file:///C|/Archivos%20de%20programa/Archivarius%...INA_CLASICA/D_CIVIL(Planiol_Ripert)/TEMA_21A.htm (1 de 10) [08/08/2007 17:34:51]
PARTE PRIMERA
La familia es para el hombre una necesidad ineludible. El estado de debilidad y de desnudez con que nace el ser
humano; el nmero y la duracin de los cuidados que exige, imponen a sus padres deberes que no se llenan en un
da y que forman el slido fundamento de todas las relaciones familiares. El asombroso contraste que existe entre
el estado el hombre al nacer, y su papel dominador en la naturaleza viviente, haba ya sorprendido a los antiguos,
como lo prueban los clebres versos de Lucrecio; pero es necesario descender hasta los filsofos modernos, para
ver, claramente, la importancia y los efectos de este simple hecho natural.
Importancia social de la familia

El pequeo grupo de la familia es el ms esencial de todos los elementos que componen esas grandes
aglomeraciones de hombres, que se llaman naciones. La familia es un ncleo irreductible; y el conjunto vale lo
que ella misma vale; cuando se altera o se disuelve, todo el resto se derrumba. En ella, y como se ha dicho, sobre
las rodillas de la madre, se forma lo que hay de ms grande y de ms til en el mundo: un hombre honrado.
Los pretendidos reformadores, que han soado con abolir la familia, eran insensatos. Sin embargo, el
industrialismo, que parece el tesoro de las razas europeas, es una plaga que agota y destruye la familia y su hogar.
El Cdigo Civil de las repblicas soviticas desconoce estas verdades elementales, haciendo del matrimonio una
asociacin temporal que destruye las relaciones de la familia. El resultado, que se puede comprobar ya, ha sido el
abandono de los hijos al Estado, que es impotente para educarlos.
Fuentes constitutivas de la familia

Son tres: el matrimonio, la filiacin y la adopcin. Los diferentes estados que una persona puede tener en la
familia son igualmente tres: los miembros de una misma familia son esposos, parientes por consanguinidad o
parientes por afinidad. Pero estos tres estados diferentes no responden respectivamente a los tres hechos
constitutivos de la familia: el matrimonio crea el estado de esposos; la filiacin y la adopcin crean el parentesco,
ya que el parentesco adoptivo es una institucin formada a imitacin del parentesco natural. En cuanto al
parentesco por afinidad, es un combinacin de los efectos del matrimonio y del parentesco.
El estado de esposo ser estudiado con respecto del matrimonio. La adopcin es una institucin fcil de aislar de
las dems, y se aplicar separadamente. La filiacin, de donde se deriva el verdadero parentesco, es un hecho
natural, que la ley slo reglamenta para determinar su prueba. Todas estas materias sern tratadas separadamente.
Solo tenemos que ocuparnos, en este captulo preliminar, del parentesco y de la afinidad, considerados en s
mismos.
I Parentesco
Definicin
Es la relacin que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra, como el hijo y el padre, el nieto
y el abuelo, o que descienden de un autor comn, como dos hermanos, dos primos. Al lado de este parentesco
real, que es un hecho natural, y que se deriva del nacimiento, la ley admite un parentesco ficticio, establecido por
un contrato particular, llamado adopcin. El parentesco adoptivo es una imitacin del parentesco real.
Lneas del parentesco

La serie de parientes que descienden uno de otro, forma lo que se llama una lnea. Este es el parentesco directo; se
PARTE PRIMERA
representa por medio de una lnea recta yendo de uno de los parientes al otro, cualquiera que sea el nmero de
intermediarios. En cuanto al parentesco que une a dos personas que descienden de un autor comn, se llama
parentesco colateral: su representacin grfica forma un ngulo; los dos parientes ocupan la extremidad inferior
de los lados, y el autor ocupa el vrtice.
Por tanto, los parientes colaterales no se hallan en la misma lnea, forman parte de dos lneas diferentes, separadas
a partir del autor comn, el cual representa el punto de bifurcacin; las dos lneas se prolongan a cada uno de los
lados, explicando esto la expresin colateral; cada uno de los dos parientes est, en relacin con el otro, en una
lnea paralela a la suya, colleteralis.
Lnea ascendente y descendente

Las lneas del parentesco llevan a menudo otros eptetos. As, se habla de lnea ascendente o de lnea descendente
segn se remonte o se siga la serie de generaciones.
Lnea paterna y lnea materna

Tambin se habla de lnea paterna o de lnea materna, segn se tome como punto de partida de una lnea
ascendente, al padre o a la madre de la persona de que se trate; se consideran entonces dos familias diferentes.
Parientes comunes a las dos lneas

Normalmente, cuando se consideran las lneas de parentesco ascendente, no son las mismas personas las que
figuran a la vez en la lnea paterna y en la materna; en cada bifurcacin encontramos individuos diferentes en
ambos lados; los que pertenecen a la familia del padre no pertenecen a la familia de la madre.
Algunas veces, sin embargo, al establecer el rbol genealgico de la familia, encontramos a una misma persona
en las dos lneas. Esto acontece como consecuencia de matrimonios entre parientes. Por ejemplo, cuando una
persona se casa con su prima hermana, los dos esposos tienen el mismo abuelo y la misma abuela, puesto que son
hijos de hermanos o hermanas. Estos abuelos sern para los hijos nacidos de tal matrimonio ascendientes paternos
y maternos a la vez.
Algunas veces, se designa a las personas que son parientes de otra por las dos lneas, con la expresin parientes
germains. Desafortunadamente el calificativo germains no tiene un sentido preciso. Germanus expresaba en latn
una idea de afinidad. Se aplic primeramente a los hermanos y hermanas nacidos del mismo padre y de la misma
madre, que se llamaron hermanos y hermanas germains por oposicin a los nacidos de la misma madre, pero de
padres diferentes (hermanos uterinos) y a los nacidos del mismo padre, pero de madres diferentes (hermanos
consanguneos). En seguida se extendi a los primos ms prximos nacidos de hermanos y hermanas, llamados
primos hermanos, por oposicin a los primos ms alejados, que se llaman primos en grados posteriores.
En cada lnea, el parentesco se cuenta por grados, es decir, por generaciones (art. 735). As los hijos y el padre
son parientes en primer grado; el nieto y el abuelo en segundo, y as los dems.
Modo de calcular los grados

Para los parientes en lnea recta el clculo es muy sencillo: hay tantos
grados como
generaciones haya de un pariente al otro.
PARTE PRIMERA
Para el parentesco colateral, existen dos formas de cmputo. Una es la del derecho civil, que cuenta el nmero de
generaciones en ambas lneas partiendo del autor comn y que suma las dos series de grados: as dos hermanos
son parientes en segundo grado (una generacin en cada rama), un to y su sobrino en tercer grado (dos
generaciones por una rama, y una en la otra) ; dos primos hermanos en cuarto grado; un to y su sobrino, a la
moda de Bretaa, lo son en el quinto.
En derecho cannico se emplea otro modo; slo se cuentan las generaciones de un slo lado. Cuando las dos
lneas son iguales se puede tomar indistintamente cualquiera de las dos; en caso contrario slo se toma en
consideracin la ms grande. De esto resulta que dos primos hermanos son parientes en segundo grado, segn el
cmputo cannico, mientras que lo son en cuarto, segn el Cdigo Civil; un to y su sobrino son parientes en
segundo grado, como los primos hermanos, puesto que una de las ramas tiene dos grados. Para precisar ms, se
distingue y se dice que se trata de colateral igual, cuando las dos ramas tienen el mismo nmero de grados, y de
colateral desigual en caso contrario. Este modo de clculo sirve tambin para los impedimentos al matrimonio
religioso.
Sus variedades
Los efectos del parentesco son numerosos y la naturaleza muy variada. Confiere derechos y crea obligaciones;
implica incapacidades. Sin mencionar todos sus efectos, citamos los principales.
Derechos derivados del parentesco: deben considerarse tales:

1. El derecho de los parientes vivos para heredar a sus parientes muertos. ste es el derecho de sucesin .
2. Los diversos derechos concedidos a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, en virtud de la patria
potestad.
3. El derecho que tienen determinados parientes, cuando se hallen necesitados, de obtener alimentos.
Obligaciones derivadas del parentesco: Tales son:
1. La obligacin de criar a sus hijos (alimentacin, vigilancia, educacin, instruccin).
2. El deber de respeto impuesto a los descendientes, en relacin con sus ascendientes.
3. El deber de los parientes en lnea directa, de proporcionar alimentos a sus parientes necesitados.
4. La obligacin de ser tutor o miembro del consejo de familia de un pariente menor o sujeto a interdiccin .
Incapacidades derivadas del parentesco

La ms grave es la imposibilidad de casarse entre parientes prximos. Las otras slo recaen sobre detalles y
resultan de leyes especiales: los parientes del notario o de las partes, no pueden figurar como testigos en un acto
notarial; algunos oficiales ministeriales son incapaces de instrumentar para sus parientes; dos parientes no pueden
formar parte de un mismo tribunal; los parientes del acusado no pueden declarar judicialmente en su contra.
Extensin variable de los efectos del parentesco
PARTE PRIMERA
No siempre se producen los efectos del parentesco con la misma energa. En primer lugar, es necesario tomar en
consideracin la proximidad del grado; a medida que el parentesco se aleja, disminuye el nmero de sus efectos.
Slo se producen totalmente en relacin a las relaciones inmediatas del padre o de la madre con el hijo. Los
efectos del parentesco, desde el punto de vista del derecho hereditario cesan, segn el Cdigo Civil, a partir del
sexto grado, salvo en un caso excepcional (art. 755 reformado por la Ley del 31 de dic. de 1917). Ms all existe
todava el parentesco y puede ser conocido, pero slo tiene el valor de un hecho al que la ley no le concede
efectos de derecho.
Sin embargo, cuando el Cdigo Civil concede cierto derecho a los parientes, debe extenderse a los parientes hasta
el dcimo segundo grado, puesto que estos parientes conservan, en ciertos casos, la vocacin hereditaria. Esto es
lo que se ha decidido, por ejemplo, en relacin al derecho de formar parte del consejo de familia o de promover la
interdiccin.
Adems, es preciso tomar en consideracin la calidad del parentesco. La plenitud de los efectos slo corresponde
al parentesco legtimo. Todos los parentescos ilegtimos (natural, adltero o incestuoso) son parentescos
disminuidos, cuyos efectos nicamente son limitados. En cuanto a la adopcin, en principio slo establece
relaciones entre el adoptado y el adoptante.
II Parentesco por afinidad

Definicin
Los afines son personas no parientes consanguneos que se unen a la familia por un matrimonio. Es decir, son
miembros de la familia por afinidad (en Mxico, parientes polticos). La afinidad es la combinacin del
matrimonio y el parentesco, pero a menudo es mal comprendida: se le concede un alcance mucho ms extenso.
Cuando se ha celebrado un matrimonio, se establece la afinidad entre cada esposo y los parientes del otro: la
joven que se casa llega a ser hija, por afinidad, de los padres de su marido; hermana, de sus hermanos, sobrina de
sus tos, etc.; recprocamente, stos llegan a ser sus padres, hermanos y tos por afinidad.
Se considera que los dos esposos no son sino uno, de tal manera que todo el parentesco de cada uno de ellos llega
a ser, por efecto del matrimonio, comn al otro, a ttulo de afinidad. Pero la afinidad no va ms lejos: no existe
parentesco por afinidad entre los parientes de uno de los esposos y los del otro. Se comete un error al afirmar que
las familias se unen por el matrimonio; una sola persona se une a la familia de cada cnyuge: la que se casa.
Fuentes de la afinidad
La afinidad nace siempre del matrimonio. El concubinato no la engendra, por lo menos, segn la ley civil. Por
consiguiente, el matrimonio es posible entre dos personas, aunque una de ellas haya tenido anteriormente
relaciones ilcitas con el ascendiente de la otra, y aun cuando haya tenido hijos con ella.
El derecho cannico reconoce una afinidad natural resultante de relaciones ilegtimas. (Sobre esta afinidad, vase
Esmein, Le mariage en droit canonique). La Iglesia tambin reconoce una afinidad puramente espiritual nacida
del bautizo entre padrinos, madrinas y ahijados, y en Rumania esta afinidad crea un impedimento prohibitivo para
el matrimonio (art. 145, C.C. rumano).
Grados y denominaciones
La afinidad se modela como el parentesco por consanguinidad y toma de l sus lneas y sus grados. As, el que se
casa llega a ser afn, en grado de hijo de los padres de su mujer; es su hijo por afinidad; es tambin afn, en grado
de hermano, de los hermanos de su mujer, hermano por afinidad. Adquiere as parientes por afinidad en lnea
PARTE PRIMERA
directa y otros en lnea colateral. Para distinguir estos parientes por afinidad, que son falsos parientes, y los
parientes consanguneos, que son los nicos verdaderos, se ha tomado la costumbre de designarlos con otros
nombres: suegro, cuado, yerno, nuera.
Efectos de la afinidad
La afinidad imita al parentesco no nicamente en sus formas, sino tambin en sus efectos: como el parentesco
consanguneo, produce derechos, obligaciones e incapacidades. Pero estos efectos son menos numerosos que los
del parentesco consanguneo. Hay muchos efectos de ste, y son los principales, que no produce la afinidad. Por
ejemplo, el derecho de sucesin: los consanguneos se heredan mutuamente, no as los parientes por afinidad. De
la misma manera, la patria potestad falta en lo absoluto.
Los nicos efectos de la afinidad que pertenecen al derecho civil son:

1. La obligacin alimentaria que existe entre ciertos parientes por afinidad.
2. Los impedimentos al matrimonio entre afines prximos.
3. La incapacidad de los afines del notario o de las partes para ser testigos en el acto (Ley 25 ventoso ao XI, arts.
8 y 10).
4. La incapacidad de los afines de las partes de ser testigos en una investigacin civil (art. 268, C.P.C.), sobre el
procedimiento de divorcio.
5. La asimilacin de los afines a los consanguneos en la legislacin especial de los arrendamientos.
Diversas especies de afinidad

Puesto que la afinidad deriva del parentesco, lo supone y se mide por l; de esto resulta que como l, puede ser
legtima, natural o adoptiva. Cada esposo es afn legtimo, natural o adoptivo de los parientes del otro, segn
posean una y otra de estas cualidades. La afinidad natural no produce efectos; la afinidad adoptiva es rara como la
adopcin misma, lo que hace que al hablar de la afinidad slo se piense en la de los parientes legtimos del
cnyuge.
Duracin de la afinidad
Termina la afinidad con el matrimonio que la hizo nacer? Hay una regla que parece establecer esto: Muerta mi
hija, muerto mi yerno. Pero no debe tomarse como una regla absoluta: slo es cierta para algunos efectos de la
afinidad. As, la obligacin alimentaria cesa, en principio, entre el yerno y la nuera por una parte y el suegro o
suegra por la otra, a partir de la disolucin del matrimonio (art. 206, C.C.).
El derecho de impugnar a un testigo o a un juez por causa de afinidad, cesa igualmente en ciertos casos (arts. 278
y 383, C.P.C.). Pero la afinidad misma no ha concluido. Esto se demuestra por la circunstancia de que la
obliacin alimentaria y el derecho de impugnacin subsisten mientras vivan los hijos nacidos del matrimonio.
El impedimento para el matrimonio derivado de la afinidad subsiste tambin, siendo de advertirse que ste slo
puede producir efectos despus de la disolucin, por el divorcio, del matrimonio que crea la afinidad; en efecto,
mientras el matrimonio dura, si el marido no puede casarse con su cuada, no se debe a que sta sea hermana de
su mujer, sino a que l mismo est casado, y si se casara con ella sera bgamo: por otra parte, ni siquiera podra
PARTE PRIMERA
casarse con una extraa. Para que la afinidad que existe entre los cuados no sea un obstculo para su
matrimonio, es preciso que la unin que produjo esta afinidad est disuelta.
b) OBLlGACIN ALIMENTARIA. PARIENTES Y AFINES SUJETOS

Observacin
De todos los efectos del parentesco o de la afinidad, solamente uno debe estudiarse desde luego, porque ms
adelante no encontrara un lugar lgico: la obligacin alimentaria; la ley se ha ocupado de ella accidentalmente, a
propsito del matrimonio (arts. 205-211). Ciertamente que es ste un error de clasificacin, pues la obligacin
alimentaria se deriva del parentesco y no del matrimonio, lo que se demuestra con la circunstancia de que existe
entre personas que estn unidas por un lazo de parentesco no legtimo.
Definicin
Es el deber impuesto a una persona, de proporcionar alimentos a otra, es decir las sumas necesarias para que viva.
Esta obligacin supone que una de estas personas (el acreedor alimentario) est necesitada y que la otra (el
deudor) se halla en posibilidad de ayudarle. Habitualmente, este deber es recproco. No debe confundirse esta
obligacin con la que pesa sobre los padres de mantener y educar a sus hijos, en los trminos del art. 203.
Casos en los cuales existe la deuda alimentaria

La ley la establece en cuatro casos diferentes:
1. Entre esposos. Est comprendida en el deber de ayuda.
2. Entre parientes por consanguinidad en la lnea del acta, constituyendo ste el caso principal.
3. Entre ciertos parientes por afinidad a imitacin del parentesco consanguneo.
4. A cargo del donatario, en favor del donante, sin reciprocidad del donatario.
Estudiaremos la obligacin recproca de los esposos a propsito del matrimonio. La del donatario corresponde a
estudios ms avanzados. En consecuencia, por el momento slo tendremos que ocuparnos de la obligacin
alimentaria de los parientes por consanguinidad y afinidad. Es la que ms frecuentemente se encuentra en la
prctica.
Sancin de la obligacin alimentaria. Abandono de familia

Las acciones judiciales con el fin de obtener una pensin de alimentos son frecuentes y en todos los casos se
conceden. Pero la sancin civil se revela ineficaz cuando el deudor de la obligacin se niega a cumplir y no tiene
de bienes embargables. La Ley del 7 de febrero de 1924, reformada por la Ley de 3 de abril de 1928, cre el
delito de abandono de familia, contra toda persona que habiendo sido condenada a proporcionar una pensin de
alimentos a su cnyuge, hijos menores y ascendientes permanezca voluntariamente ms de tres meses sin cumplir
los trminos de la pensin.
Solo se puede incurrir en la sancin si ha mediado previa una condena judicial al pago de la pensin ; pero si sta
existe, no se tomarn en consideracin.
PARTE PRIMERA
Es indudable que la ley se aplica tanto a la obligacin alimentaria de los hijos naturales como a la de los hijos
legtimos y a la de los nietos e hijos. Pero como no se refiere a la obligacin alimentaria de los afines y como
tiene carcter penal, parece difcil considerar como abandono de familia la negativa del pariente por afinidad de
pagar la pensin alimentaria a que haya sido condenado.
La corte de casacin ha extendido, sin embargo, la aplicacin de la ley a esta obligacin, supliendo as lo que
considera como un olvido del legislador. Ha habido dudas en lo que concierne a la pensin alimentaria entre
esposos divorciados; pero eran infundadas y la jurisprudencia decidi, con razn, que la ley es aplicable. Pero no
lo es, cuando la pensin se concede a ttulo de anticipo a cuenta de la liquidacin de la comunidad, y tampoco
cuando la pensin se concedi como reparacin del perjuicio causado por la seduccin.
La negativa de pago comprobada por el juez de paz despus de or al deudor, existiendo el delito aun en caso de
pago parcial. El tribunal competente para conocer del delito es el del lugar en que debera haberse pagado la
pensin. El delito se castiga con multa y en caso de reincidencia, con prisin; adems el padre condenado puede
ser privado de la patria potestad, y si es el hombre, de los derechos cvicos.
Esta ley es una manifestacin de la tendencia del legislador a sancionar penalmente, la ejecucin de las
decisiones judiciales.
Derecho del cnyuge y de los padres en caso de accidente de trabajo

La ley del 9 de abril de 1898 concede, en caso de muerte de un obrero, a su cnyuge, a sus hijos legtimos y
naturales menores de 16 aos, y a falta de stos, a los ascendientes y descendientes a su cargo, una suma
calculada segn el salario de la vctima. Estas sumas tienen carcter alimentario.
I Legtimos
Ausencia de deuda alimentaria entre colaterales
Entre parientes por consanguinidad esta obligacin slo existe en lnea recta; jams en lnea colateral. Por qu
esta diferencia? Se afirma que los colaterales no recibieron la vida unos de otros, en tanto que los descendientes la
deben a sus ascendientes. Esta razn no es decisiva, la obligacin alimentaria no se funda en la idea, un poco
estricta, de que debemos conservar la vida a quienes nos la han dado o recibido de nosotros, sino en que existe un
deber de asistencia mutua entre personas ntimamente unidas. El sistema francs segn el cual se deben alimentos
a la suegra, y no a los hermanos, es universalmente criticado. El cdigo italiano (art. 141), concede alimentos a
los colaterales ms prximos (hermanos).
Deuda alimentaria (pensin alimenticia) en lnea recta

En este caso, la obligacin alimentaria entre parientes existe en todos los grados (art. 205). Siempre es recproca
(art. 207) El art. 205 slo ha sido establecido para los parientes legtimos, puesto que forman parte del ttulo del
matrimonio, ya que se encuentra situado entre sus efectos legales. Sin embargo, es indudable que la misma
obligacin existe entre padres naturales.
ll Adoptivos
Limitacin de la deuda al primer grado
El art. 356 reformado establece expresamente la obligacin alimentaria entre el adoptante y el adoptado. Pero la
PARTE PRIMERA
adopcin no implica ninguna obligacin de este gnero entre el adoptado y los parientes del adoptante, quienes
permanecen ajenos al contrato de adopcin. El parentesco civil creado por la adopcin se extiende a los
descendientes legtimos del adoptado; por tanto, hubiera sido equitativo prolongar la obligacin alimentaria en la
lnea descendente, entre el adoptante y los descendientes del adoptado. Esto hubiera respondido al deseo de las
partes, puesto que el adoptante ha tratado de crearse una posteridad. Sin embargo, la ley no se ha pronunciado al
respecto.
III Naturales
Parientes naturales en primer grado
Se debe tambin pensin alimenticia a los parientes naturales? Esta cuestin supone que la filiacin natural est
legalmente probada; sin una prueba regular, no existe a los odos de la ley; para resolver esta cuestin es
necesario dividirla.
a) Deben los padres naturales alimentos a sus hijos cuando stos los necesiten? Sobre este punto slo
encontramos un texto, el art. 762, que concede a los hijos naturales y adulterinos el derecho de reclamar alimentos
a la sucesin, es decir, a los herederos de sus padres. Esta disposicin supone, evidentemente, que los padres
incestuosos o adlteros estn obligados a proporcionar alimentos a sus hijos, ya que tal obligacin no puede nacer
en la persona de los herederos; si stos responden a ella, se debe a que les ha sido transmitida por el difunto.
La misma obligacin existe tambin, y con mayor razn, a cargo de los padres de un hijo natural simple, a quien
la ley concede, por lo general, una situacin mejor que la de los hijos adulterinos o incestuosos, que son los ms
desheredados de todos. En consecuencia, el padre o la madre naturales deben siempre alimentos a sus hijos,
cualquiera que sea la naturaleza particular de la filiacin : natural simple, adltera o incestuosa.
b) Los padres naturales deben dar alimentos a sus hijos, lo cual es consecuencia de que los hijos naturales tambin
deben alimentos a sus padres. Por su naturaleza, la obligacin alimentaria es recproca. Se citan dos casos en que
no existe la reciprocidad (entre donador y donatario, entre yerno y suegra); pero esta desigualdad slo existe por
haberlo establecido la ley expresamente. Ante el silencio de los textos debemos atenernos al principio general,
constituido por la reciprocidad de la obligacin. Hay jurisprudencia definida en este sentido y tiene a su favor la
tradicin.
Ausencia de deuda alimentaria en los otros grados de parentesco natural

Segn el sistema francs, la obligacin alimentaria entre los padres naturales no se extiende a los que son
parientes en un grado lejano. El padre del hijo natural tiene derecho de negar alimentos a los hijos de su hijo, a la
sangre de su sangre! El nieto natural puede dejar morir de hambre a los padres de su padre! Esto es
absolutamente brbaro! (Laurent). Tal sistema es consecuencia de la idea dominante que inspir toda la teora del
cdigo Napolen sobre los hijos naturales, a saber, que estos hijos no tienen familia; el cdigo italiano se ha
mostrado ms humano, y extiende le obligacin alimentaria a los parientes naturales en lnea recta (art. 186).
Sin embargo, muchos autores admiten una excepcin en favor de los hijos legtimos del hijo natural; consideran
que aquellos representan a este ltimo, y que por intermediacin de su autor se hallan unidos a los padres de ste.
Hijo natural privado del derecho a los alimentos

Hay un caso en que el hijo natural est privado del derecho de reclamar alimentos: cuando ha sido reconocido
PARTE PRIMERA
durante el matrimonio de su padre o de su madre con una tercera persona. El art. 337 establece que este
reconocimiento no podr daar al cnyuge; por tanto, el hijo pierde su derecho a la pensin alimentaria porque las
sumas que se le atribuiran a este ttulo deberan tomarse de los ingresos de que gozan los esposos. El marido no
est obligado, por tanto, a proporcionar una pensin al hijo natural de su mujer, reconocido despus del
matrimonio.
Este hijo slo podr obtener alimentos de su madre si sta tiene el goce personal de todo o parte de sus ingresos;
por ejemplo, cuando haya separacin de bienes. Pero si el hijo pertenece al marido, como ste siempre tiene, por
lo menos, el goce de sus bienes personales, nada le impide proporcionar alimentos a su hijo natural sin que el
cnyuge o los hijos legtimos tengan derecho a oponerse a ello, pues el marido no tiene que rendirles cuentas de
cmo administra sus ingresos (Demolombe).
IV Afinidad
Afines sujetos a la obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria es menos extensa entre afines, que entre parientes por consanguinidad: se limita
nicamente a ciertos afines del primer grado.
El art. 206 dice simplemente: Los yernos y nueras deben igualmente alimentos a sus suegros. Las palabras
suegros, nuera (beau_pre, belle_mre, belle_fille) tienen en francs, un doble sentido. Beau_pre y belle_mre,
significan, unas veces, los padres del cnyuge de una persona; otras, el padrastro o la madrastra. La afinidad
resulta, en el primer caso del matrimonio del hijo o de la hija; en el segundo, nace del segundo matrimonio de
cualquiera de los dos padres. Sucede lo mismo con la palabra belle_fille que designa unas veces a la nuera (la
mujer del hijo) y otras a la hijastra (hija de uno de los cnyuges nacida de un matrimonio anterior).
El sentido que se atribuye a estas palabras en el art. 206, se precisa: 1. Por la proximidad de
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECClN SEGUNDA
MATRlMONlO
CAPTULO 1
GENERALlDADES
5.1.1 MATRlMONlO
Cambio necesario en la definicin tradicional
Las frmulas que los romanos empleaban para definir el matrimonio ya no son exactas. Segn las ideas antiguas,
el matrimonio tena por esencia el establecimiento de la igualdad entre los dos esposos: lndividua vit
consuetudo, consortium omnis vit, divini atque humani juris communicatio.
En una sociedad dividida en clases, donde existe una jerarqua social de personas, y en la que cada familia tiene
su culto particular, se concibe que la ley traduzca bajo esta forma el carcter de la unin que sanciona. Este efecto
era el que llamaba ms la atencin, y era suficiente para caracterizar la unin legal y para distinguirla del
concubinato, simple unin de hecho. Pero en los pases modernos, y especialmente en Francia, donde las
distinciones sociales han desaparecido de las leyes, subsistiendo slo en las costumbres, la definicin romana no
tiene ya sentido.
Dnde se encuentra, actualmente, el carcter del matrimonio capaz de distinguirlo del concubinato? nicamente
en su fuerza obligatoria; el matrimonio es una unin que no se disuelve a gusto de los esposos y que, por su
naturaleza, debe durar tanto como ellos vivan. Cuando uno se casa, se liga jurdicamente, se obliga. El
matrimonio moderno es un contrato cuyo respeto impone la ley, que no permite romper y que sanciona: el
adulterio es un delito.
Poco importa que esta fuerza obligatoria el matrimonio moderno la reciba de la religin o de la ley; ella es su
verdadero carcter. En la poca romana, el matrimonio no se celebraba para asegurar la fidelidad de los cnyuges;
el divorcio era libre, tena lugar sin causa determinada, sin juicio, poda hacerse tambin, con el nombre de
repudium por voluntad de uno solo de los esposos; las just nupti eran tan frgiles como el concubinatus.
PARTE PRIMERA
El gran hecho histrico que cambi la concepcin del matrimonio, es el establecimiento ms o menos total de su
indisolubilidad. Se produce en la forma de una reglamentacin restrictiva del divorcio que, en los pases catlicos,
y en la misma Francia, lleg hasta su completa supresin. Si no se hubiese establecido esta indisolubilidad, la
desaparicin de las castas, bajo la influencia de las ideas cristianas de igualdad y de fraternidad, hubieran
confundido el matrimonio con el concubinato.
Actualmente, de los rasgos esenciales del matrimonio, los nicos que merecen figurar en primera lnea, en su
definicin, son su fuerza obligatoria y su duracin. Debe decirse que el matrimonio es un contrato por el cual el
hombre y la mujer establecen entre s una unin que la ley sanciona y que no pueden disolver a su gusto. Se
advierte, por lo anterior, hasta qu grado las definiciones antiguas, que an encontramos en algunos libros, estn
alejadas de su objeto.
Carcter contractual del matrimonio

La idea de que el matrimonio es un contrato, es rechazada por numerosas personas. Por lo general, se debe a una
preocupacin religiosa, porque en la doctrina cannica la institucin del sacramento del matrimonio ha absorbido
al contrato. Pero la ley, que establece, para un pueblo que practica religiones diferentes, y que comprende, al
mismo tiempo, a personas que no practican ninguna, no puede hacer suya una concepcin religiosa. En otros
autores, el error se debe a una nocin inexacta de la naturaleza de los contratos. Para Beaussire, por ejemplo, los
contratos son actos esencialmente arbitrarios en todas sus partes, y no hay alguno respecto al cual sus elementos,
condiciones o efectos sean impuestos por la naturaleza o por la ley.
Sobre el carcter contractual del matrimonio, vase el artculo de Lefebvre, y las tesis de Lemaire; Detrez,
Durand, y desde el punto de vista histrico Genevive Serrier.
Distincin entre contrato de matrimonio y estado matrimonial

Algunas veces se comete una confusin fcil de evitar. Se entiende por matrimonio el estado matrimonial,
condicin social de los esposos. Debe advertirse que la palabra matrimonio tiene dos sentidos: nos servimos de
ella para designar, unas veces, la convencin o voluntad de vivir juntos, otras el gnero de vida que de ella
resulta.
Tomado en el segundo sentido, el matrimonio no es un contrato, sino un estado; se dice que dura, que termina,
que es dichoso o desgraciado, etc., pero cuando se toma en el primer sentido, se dice que se celebra, que se
rompe, que es vlido o nulo, calificativos que slo son inteligibles aplicndose a los contratos. Por tanto, afirmar
que el matrimonio no es un contrato equivale a jugar con las palabras, porque es un estado de vida, que nace de
un contrato, llamado tambin matrimonio.
Objeto del matrimonio

La institucin del matrimonio es til por varios conceptos. El que se da en primer lugar es la asociacin de los
esposos. El hombre y la mujer se unen, deca Portalis, para ayudarse mutuamente y soportar el peso de la vida. El
matrimonio es una verdadera sociedad: las lenguas, las costumbres, las legislaciones de todos los pases dan fe de
ello. Sin duda alguna, el matrimonio tiene el efecto de crear entre los esposos deberes recprocos; los asocia, pero
no es ste su fin; el matrimonio no se justifica por el inters personal de los esposos.
Su motivo imperioso se encuentra en los deberes comunes de los padres hacia los hijos; la unin prolongada del
padre y de la madre es el nico medio de satisfacer estas obligaciones. La debilidad del hijo, que la madre es
impotente para proteger por s sola, impone al hombre esta unin perpetua. Sin esa necesidad, la humanidad
hubiera podido conformarse con uniones libres y temporales. La produccin de nuevas generaciones, y por esto
PARTE PRIMERA
no solo se entiende la procreacin de los hijos, sino su proteccin y educacin; tal es la verdadera razn de ser del
matrimonio.
Lo que engaa a quienes sostienen lo contrario, es que a veces el matrimonio se realiza en condiciones bajo las
cuales no es posible la procreacin; en este caso, el nico objeto que se advierte es la vida en comn. Pero este
hecho es excepcional como para alterar el carcter normal del matrimonio. Con frecuencia una institucin
jurdica, establecida con un fin determinado, encuentra posteriormente, en la prctica, otras utilidades
secundarias, acerca de las cuales no se haba pensado.
Por otra parte, en ocasiones la misma vida en comn es imposible, por ejemplo en los matrimonios in extremis:
los matrimonios celebrados en estas condiciones, no tienen por objeto ni la vida comn ni la procreacin, puesto
que uno de los cnyuges va a morir. El matrimonio solo conserva la utilidad de legitimar a los hijos nacidos, o la
de dar el ttulo de esposa a una concubina o a una novia. La realizacin del ms insignificante efecto del
matrimonio, basta para motivarlo en casos excepcionales; pero no para explicar tericamente la razn de ser
decisiva de esta institucin: su objetivo social.
En el fondo, el matrimonio no es sino la unin sexual del hombre y de la mujer, elevada a la dignidad de contrato
por la ley, y de sacramento por la religin, porque quienes reclaman el ttulo de esposos comprenden todo el
alcance de su unin y aceptan todas sus consecuencias y deberes.
El derecho cannico, ms unido que las leyes modernas a los orgenes histricos de la institucin, siempre ha
considerado que la consumacin del matrimonio (copula carnalis) pertenece a su esencia. El matrimonio no
seguido de consumacin era nulo. Por ello Luis XII pudo anular su unin, con la hija de Luis Xl, para casarse con
Ana de Bretaa. Por ello hasta la revolucin se dud para admitir la validez de los matrimonios contrados in
extremis vit momentis, es decir, cuando es indudable que no puede producirse la consumacin.
La ley moderna los autoriza, debido a que toma en consideracin la multiplicidad de los efectos jurdicos del
matrimonio, y porque le parece suficiente que uno de estos efectos (la legitimidad de un hijo, por ejemplo) pueda
obtenerse, para motivar la celebracin del contrato.
Disminucin del nmero de matrimonios y de nacimientos

Un hecho alarmante se produce en Francia: el nmero de matrimonios ha disminuido mucho de 1851 a 1890,
poca en que se redujo a 269332. Desde entonces se advierte un sensible movimiento de aumento: 303469
matrimonios en 1901; 306487 en 1906; 309389 en 1910; 311929 en 1912. Se atribuye este progreso a la Ley del
21 de junio de 1907, que simplific las formalidades necesarias para el matrimonio pero, como se ve, le inici con
mucha anterioridad.
Este hecho se explica, en parte, por el progreso del divorcio; numerosas personas de las que se casan son
divorciadas, de suerte que el nmero total de gentes casadas no aumenta tanto como aparece en las estadsticas. El
promedio de matrimonios se elev a 623869 en 1920; esto se debi a la desmovilizacin, pues se redujo
sucesivamente a 356501 en 1923; 353257 en 1925; 346126 en 1926; 337664 en 1927; 339014 en 1928; 337841
en 1929 y 342698 en 1930.
A la disminucin del matrimonio corresponde una disminucin ms temible de la natalidad. En siete aos, de
1883 a 1890, se comprob una baja de cerca de 100000 en el nmero de nacimientos: de 927944, se redujo a
838059. Se elev un poco en 1899, ao en que el nmero de nacimientos lleg a 847,627, cifra que an es muy
reducida. Desde entonces, un nuevo descenso: 744355 nacimientos en 1910. La guerra y recuperacin de Alsacia
y Lorena modificaron estas cifras. Despus de haber subido en 1920 a 843411, la cifra de nacimientos se redujo
en 1923, a 761861 y en 1925 a 768983; en 1926 a 766216; en 1927, a 741708; en 1928 a 745308; en 1929, a
728540 para elevarse en 1930 a 784911. Durante este tiempo la poblacin en otros pases aument
PARTE PRIMERA
considerablemente: el nmero de nacimientos es muy superior al de Francia.
5.1.2 CONCUBlNATO
Su naturaleza extrajurdica
El matrimonio se distingue del concubinato por su forma y por su carcter obligatorio. El concubinato es un mero
hecho; no un contrato; carece de normas determinadas, y no produce efectos jurdicos; se halla totalmente fuera
del derecho. Todo lo que pueda decirse de l, es que presenta carcter lcito, salvo que constituya un adulterio o el
rapto de un menor; no esta penado el incesto. Quien vive en estado de concubinato, puede ponerle fin segn su
voluntad, sin que la otra persona con quien viva en ese estado, pueda invocar esa ruptura como fuente de daos y
perjuicios.
Ante la conciencia los concubinos pueden tener deberes como los esposos; toda unin de un hombre y de una
mujer engendra obligaciones, porque puede dar nacimiento a un hijo y fundar, de hecho, una familia. La
diferencia estriba en que los esposos reconocen estas obligaciones y se comprometen a cumplirlas, mientras que
los concubinos no se comprometen a ello, reservndose la posibilidad de sustraerse a las mismas. Lo que hace que
el concubinato sea ilcito, no es una simple omisin: la ausencia de las formas iniciales, sino el hecho de que
gracias a esta irregularidad, los concubinos conservan su libertad, privando al poder social de todo medio de
obligarlos. La sociedad tiene un supremo inters en la duracin de las uniones que crean familias.
El concubinato en la poca romana

En la actualidad es clarsima la distincin entre el concubinato y el matrimonio. Pero no siempre ha sido as. En el
derecho romano no haba, en sentido estricto, celebracin de matrimonios; el derecho slo reglamentaba sus
condiciones de validez y efectos; no se ocupaba de sus formas; las ceremonias religiosas, las fiestas y regocijos
que acompaaban ordinariamente al matrimonio no eran necesarias. Por otra parte, el divorcio no estaba
reglamentado; poda realizarse sin causas determinadas, e incluso por voluntad de uno solo de los esposos
(repudium).
El matrimonio era tan poco solemne y tan poco slido como el concubinato, de manera que a veces era difcil
distinguirlos. En cuanto a la teora tradicional que hace del concubinato una unin no jurdica, una especie de
matrimonio inferior, pierde todos los das terreno y pertenecen al porvenir las ideas emitidas sobre este punto por
Paul Gide.
Efectos de la unin libre

La unin libre produce algunos efectos por que la jurisprudencia y el legislador mismo se han visto obligados a
tomar en consideracin la situacin voluntariamente creada, por quienes viven en estado de concubinato.
1. Existe entre esas personas una sociedad de hecho. Es necesario liquidarla en caso de separacin, y tenerla en
cuenta al determinar las obligaciones de esas personas para con los terceros: la teora del mandato domstico ha
sido aplicada por los tribunales a las uniones irregulares.
2. En el caso de que una persona muera vctima de un accidente causado por culpa de un tercero, se admite que su
cnyuge, parientes prximos y tambin sus afines, pueden demandar daos y perjuicios, al autor responsable del
accidente, para obtener la reparacin del dao que sufren por esa muerte. Alguna sentencias han concedido esta
accin a la concubina, por lo menos en razn del perjuicio material que le causa la muerte del hombre que la
sostena. Pero esta jurisprudencia es indecisa y muy discutida.
PARTE PRIMERA
3. La Ley del 16 de noviembre de 1912 autoriza la investigacin de la paternidad natural, en caso de concubinato
notorio.
4. Ciertas leyes de emergencia reconocen a la concubina el derecho a los beneficios concedidos a las esposas de
los movilizados.
5. En la legislacin especial sobre el arrendamiento, puesta en vigor despus de la guerra, se concedi un derecho
de prrroga a los arrendatarios, y este beneficio se ha concedido a las personas a cargo de aquellos. La concubina
forma parte de este grupo de personas.
Por tanto, en la legislacin reciente existe una tendencia a una especie de reconocimiento oficial de la unin libre.
El desarrollo del divorcio ha degradado la institucin del matrimonio, y cuando el divorcio es fcilmente admitido
por una legislacin, no existe una gran diferencia entre un matrimonio fcilmente disoluble y la unin libre.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 2
CONDlClONES DE APTlTUD
Enumeracin
Solo dos condiciones exige la ley moderna para que una persona posea, de una manera general, la aptitud para el
matrimonio, Basta ser: 1. Pber; y 2. Tener el pleno ejercicio de sus facultades mentales. La ley no exige la
mayora de edad; nicamente obliga al menor a proveerse del consentimiento de sus padres (captulo lV). El
derecho moderno ya no toma en consideracin la impotencia. Estas son las nicas condiciones exigidas de cada
esposo individualmente. Adems, la condicin fundamental de todo matrimonio es la diferencia de sexos entre las
dos personas que quieran contraerlo.
5.2.1 lMPUBERTAD
Necesidad de una presuncin de pubertad
En todos los tiempo la pubertad ha sido una condicin del matrimonio, la naturaleza la impone. Pero como llega a
una edad que vara de un individuo a otro, no podra pensarse, sin atentar contra el pudor, en una verificacin
directa. Por tanto, se ha establecido una edad, a partir de la cual el individuo se considera pber. De este modo
existe una pubertad legal, que en algunos casos puede no coincidir con la pubertad real.
Edad de la pubertad legal

Segn las tradiciones romanas, esa fue, hasta 1792, de doce aos para la mujer y catorce para los hombres. Se
trataba de una pubertad algo precoz. Probablemente esta presuncin era correcta para los climas del sur, pero
contraria a las condiciones de Francia, y ms an, para las regiones del norte. Felizmente las costumbres
corregan la ley; por lo general, los matrimonios no se celebraban entre personas tan jvenes.
La Ley del 1o. de septiembre de 1792 exigi un ao ms, fijando la pubertad, segn los sexos, en 13 y 15 aos. El
cdigo civil la elev: 15 aos cumplidos para la mujer y 18 aos cumplidos tambin para el hombre (art. 144).
Segn Portalis era impoltico permitir a seres, apenas liberados de la esterilidad de la infancia, perpetuar en
generaciones imperfectas, su propia debilidad.
PARTE PRIMERA
De las dispensas de edad

Segn el art. 145, el gobierno est autorizado para permitir el matrimonio, aun antes de la edad fijada en el
cdigo, por motivos graves. La ley le permite juzgar sobre la gravedad de los motivos; el que ms frecuentemente
se hace valer es el embarazo de la mujer. Sobre este punto hay circulares ministeriales de 1824 y de 1832. El
Decreto del 20 prerial ao X reglamenta el procedimiento para obtener la dispensa. La ley tampoco determina la
extensin de las excepciones que admite el art. 144. De hecho, el gobierno no concede ninguna dispensa por ms
de un ao, y el nmero de dispensas siempre es muy inferior, 47 en 1913, 77 en 1922.
5.2.2 LOCURA
Por qu el enajenado es incapaz de casarse
Las personas que estn totalmente privadas del uso de la razn, ya sea por locura o imbecilidad, son incapaces de
contraer matrimonio, como en todos los contratos. Tal era el motivo que daba Pothier; tambin en la actualidad se
da esta razn, pero no es la nica. El matrimonio no slo es un contrato, que debe aceptarse una vez, sino tambin
un estado que se prolonga, que debe durar toda la vida, con cargas pesadas, que quien se casa debe estar en
posibilidad de soportar. Adems, un loco es incapaz de cumplir sus deberes de esposo una vez casado, como lo es
de consentir en su matrimonio.
Posibilidad del matrimonio durante los intervalos lcidos

Cuando a locura presenta intervalos lcidos, es posible el matrimonio, porque segn el cdigo, el nico obstculo
que hay para su celebracin es la imposibilidad de consentir, reapareciendo la voluntad durante estos intervalos.
Y Pothier, lgico en su sistema, deca: Teniendo esa persona durante este tiempo el uso de la razn, no cabe duda
que el matrimonio contrado entonces es vlido. Tal es an la solucin implcita del cdigo civil.
Efectos de la interdiccin
Esta solucin es molesta. Felizmente se corrige por el efecto atribuido a la interdiccin judicial, que comprueba
en una persona, el estado habitual de demencia o imbecilidad. El efecto de este juicio es afectar al individuo con
una incapacidad general y permanente; su utilidad es suprimir, por decirlo as, los intervalos lcidos, haciendo
persistir la incapacidad jurdica durante stos de manera que se impida toda dificultad futura, sobre la cuestin de
saber si tal acto ha sido celebrado durante un intervalo lcido o no.
El proyecto del cdigo civil declaraba incapaz de contraer matrimonio al sujeto a interdiccin. El artculo que
contena esta disposicin bienhechora fue suprimido debido a una observacin de Cambacres, quien afirm que
tal incapacidad es consecuencia de la regla general que exige para el matrimonio, un consentimiento vlido. Por
tanto, esta supresin no tuvo por objeto permitir el matrimonio al sujeto a interdiccin, sino suprimir por intil un
enunciado implcitamente contenido en el art. 146.
En consecuencia, los locos e imbciles cuando su estado se halla regularmente comprobado por una sentencia que
declare su interdiccin, son incapaces de contraer matrimonio, aun cuando por un intervalo lcido estn en estado
de consentir. Si aun pudiera dudarse, bastara el art. 174. En este artculo la ley permite a ciertos colaterales
oponerse al matrimonio de su pariente, fundndose en su estado de demencia, obligndolos al mismo tiempo a
promover su interdiccin en un plazo breve. Qu significa esto sino que la interdiccin, una vez renunciada,
establece de una manera definitiva el obstculo que impide a su pariente contraer matrimonio?
Sin embargo, en los autores modernos existe una tendencia a admitir que el sujeto a interdiccin puede casarse en
PARTE PRIMERA
un intervalo lcido. Una sentencia de 1844 admiti, en sus motivos, que el sujeto a interdiccin por causa de
demencia no era absolutamente incapaz de casarse en sus intervalos lcidos y una sentencia de Poitiers, 20 dic.
1933, dio la misma solucin.
De hecho un gran nmero de enfermos mentales no se hallan en estado de interdiccin, y cuentan con otro medio
ms sencillo y discreto: el internado. Si la prctica no produce efectos molestos se debe a que no es fcil que una
persona cuya locura es manifiesta, encuentre con quin casarse.
5.2.3 lMPOTENClA
Sistema del derecho antiguo
En ste se exiga, aun a los pberes, aptitud para la generacin, como una condicin indispensable para el
matrimonio, el cual era nulo cuando haca falta. La impotencia figuraba entre los impedimentos dirigentes del
matrimonio. Pothier daba de esto la siguiente razn: Si los impberes se consideran incapaces de contraer
matrimonio por no ser hbiles para la generacin, con mayor razn son incapaces para ello los impotentes,
quienes nunca podrn llegar a ser aptos para ese fin. Slo se exceptuaba la impotencia derivada de la vejez.
Sistema moderno
El cdigo no habla de la impotencia respecto al matrimonio. La razn de este silencio se encuentra en los trabajos
preparatorios. Las demandas de nulidad de matrimonio, que se fundaban en esta causa, suscitaban muchas
dificultades y escndalos, incluso despus que el procedimiento del congreso fue abolido por el parlamento de
Pars (sentencia del reglamento del 18 de sep. de 1677). Portalis y Tronchet en la sesin del 14 de brumario ao
X, explicaron el silencio guardado por la ley sobre la impotencia, por el deseo de poner fin a estos inconvenientes.
De ello resulta que la aptitud para engendrar o concebir despus de la edad de la pubertad legal no es exigida por
la ley. Vase, sin embargo, lo que se dir con respecto a la del matrimonio.
Certificado prenupcial
Muchos fisilogos se preocupan actualmente por las condiciones en que los futuros cnyuges afectados de taras
fsicas graves y, sobre todo, de enfermedades contagiosas o transmisibles, celebran el matrimonio. Tales
matrimonios son funestos para la raza; se llama eugenesia a la teora que se ocupa de reglamentar la unin sexual
en vista de la conservacin de la belleza de la raza. Se ha propuesto someter a los futuros esposos a un examen
mdico oficial, o por lo menos, obligarlos a obtener, antes de su matrimonio, un certificado mdico llamado
certificado prenupcial que indique la condiciones de los futuros cnyuges.
Esta teora reduce la legislacin del matrimonio a la reglamentacin de la unin corporal, tendiendo al
mejoramiento de la raza humana. Sin insistir sobre las dificultades de aplicacin de esas medidas, basta para
condenarlas advertir que impedirn el matrimonio; pero no la unin libre, que es ms peligrosa an para el futuro
de la raza, que el matrimonio entre dos seres tarados.
5.2.4 SEXO
Silencio de los textos
Siendo cada esposo personalmente apto para el matrimonio, es necesario que quienes pretendan casarse sean de
sexo diferente. Esta condicin es de tal manera evidente, que la ley no habla de ella. Sin embargo, debe ser
verificada. Normalmente, su existencia es indudable por s misma. Pero el oficial del estado civil tiene un medio
PARTE PRIMERA
jurdico para asegurarse de ella: la ley exige que se presenten las actas de nacimiento de los dos esposos, siempre
que sea posible obtenerlas (art. 7).
Ahora bien, el acta de nacimiento indica el sexo del nio, y es uno de los puntos que el oficial del estado civil que
haya levantado esta acta tuvo que verificar por s mismo o por un mdico delegado. En los casos excepcionales en
que hubiese un error sobre el sexo de uno de los cnyuges, o bien, si hay ausencia de sexo determinado, surge un
problema: el de la nulidad del matrimonio, que examinaremos ms adelante.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 3
PROHlBlClONES
Nocin general y enumeracin
No basta que una persona tenga la aptitud general para el matrimonio, tal como se ha determinado en el captulo
anterior; aunque tenga esta capacidad primordial e indispensable puede haber una razn especial que le impida
casarse. En ciertos casos, la ley prohbe el matrimonio a una persona, en consideracin de un hecho o de un
estado, que constituye para ella una prohibicin excepcional de matrimonio. Todas estas prohibiciones, salvo una,
se derivan del cdigo Napolen.
Las causas que las motivan son:

1. La existencia de un primer matrimonio no disuelto.
2. El parentesco por consanguinidad o afinidad en grado prohibido.
3. El temor de una confusin de parto.
4. El estado militar.
Antes existan varias prohibiciones que las leyes modernas no han reproducido; una de ellas subsisti hasta 1904:
la complicidad en el adulterio; otra, hasta 1930: el abuso del divorcio.
Clasificacin
Se dividen en dos clases:
Unas son absolutas, en el sentido de que prohben el matrimonio con toda persona, cualquiera que sea; quien se
encuentra sujeto a una prohibicin de esa clase no puede casarse con nadie. Las otras son relativas, es decir, el
matrimonio est prohibido con tal o cual persona determinada (un pariente por consanguinidad o afinidad, el
cnyuge anterior); pero no con otras personas. Estas prohibiciones se fundamentan en una relacin particular que
PARTE PRIMERA
existe entre dos individuos; pero no entre cada uno de ellos y otras personas. El efecto de esas prohibiciones es
muy limitado, mientras que las primeras se basan en una cualidad personal del individuo, que existe
necesariamente respecto de toda persona.
5.3.1 MATRlMONlO ANTERlOR NO DlSUELTO

Razones de ser de la monogamia
Desde hace mucho tiempo es ley de los pueblos civilizados. La misma naturaleza la establece como regla de la
humanidad, al mantener en la especie humana el equilibrio numrico de los sexos. La poligamia es el rgimen de
las razas pobres. Supone que una parte de la poblacin vive en una especie de promiscuidad, en tanto que los
grandes y los ricos tienen varias mujeres. Los jefes galos eran polgamos, y por mucho tiempo hubo ejemplo de
poligamia entre los francos, aun ya establecidos en Galia y siendo cristianos. Esto era un retorno ofensivo de la
barbarie, pues el mundo latino era mongamo. La lglesia luch mucho para devolver al matrimonio su dignidad.
Represin de la bigamia
Para poder casarse, es necesario ser libre, es decir, soltero, viudo o divorciado. Quien est ya ligado por los lazos
de un primer matrimonio no puede contraer un segundo. De lo contrario existira bigamia y el segundo
matrimonio sera nulo.
La bigamia, en caso de mala fe del esposo que contrae segundo matrimonio, constituye un delito penal.
Antiguamente se calificaba este delito como crimen (art. 340, Cdigo Penal), pero la Ley del 17 de febrero de
1933 hizo de l un simple delito correccional, castigado con prisin de seis meses a tres aos, y con una multa de
50 a 5000 francos. Esta ley no tuvo como nico objetivo atenuar la represin del delito; fue motivada por la gran
indulgencia que las cortes manifestaron ante l.
Medio adoptado para impedir la bigamia

La Ley del 17 de agosto de 1897, estableci medidas destinadas a impedir que la bigamia se produjese, o, por lo
menos, a hacerla ms difcil. Debe mencionarse el matrimonio al margen del acta de nacimiento de los futuros
esposos, en un plazo breve. Los extractos de las actas de nacimiento llevan la fecha del da en que son entregados,
y cualquier persona que pretenda casarse debe presentar al oficial del estado civil un extracto, de fecha reciente,
de su acta de nacimiento; este extracto no debe tener ms de tres meses, si se ha expedido en Francia, y seis en
caso de haberse expedido en una colonia o consulado (art. 70). Por este medio el oficial del estado civil encargado
de proceder al matrimonio puede saber, de una manera casi segura, si los futuros esposos no estn ligados por una
unin anterior.
Uniones polgamas celebradas en el extranjero

La ley que prohbe la bigamia es de orden pblico; se impone, por tanto, aun a los extranjeros que habitan en
Francia y a aquellos cuya ley nacional permite la pluralidad de mujeres; sin embargo, estos extranjeros no se
exponen a persecuciones al llegar a nuestro pas, pues por hiptesis sus matrimonios estn celebrados fuera de
nuestro territorio; lo que la ley prohbe y castiga, es el hecho de la celebracin de un segundo matrimonio en
Francia. Por otra parte, respeta los usos de la poblacin musulmana de las colonias y protectorados franceses. La
Ley del 25 de septiembre de 1919 (art. 2), sobre los accidentes de trabajo en Argelia, y las leyes sobre pensiones
militares, toman en consideracin las uniones polgamas.
Ausencia de un cnyuge
PARTE PRIMERA
La ausencia nunca produce la certidumbre de la muerte; de ello resulta que el cnyuge abandonado por el ausente
no est en libertad de casarse nuevamente, aunque la ausencia se prolongue durante mucho tiempo, pues no puede
probar la disolucin del matrimonio presentando el acta de defuncin de su cnyuge. Vase, la opinin del
consejo de estado del 17 germinal ao XVl, como nota al art. 179 del Cdigo Civil, que condena el empleo de las
actas de notoriedad respecto a los militares desaparecidos.
5.3.2 PARENTESCO POR CONSANGUlNlDAD Y AFlNlDAD

Motivos de la prohibicin
La prohibicin del matrimonio entre parientes prximos se funda en una razn doble:
1. Una razn fisiolgica. En las uniones entre parientes la raza se debilita; los hijos frecuentemente nacen sordos,
locos o epilpticos, o no viven. La sangre necesariamente debe mezclarse.
2. Una razn moral. Entre parientes prximos la existencia con frecuencia es ntima, la vida familiar los rene a
todos bajo el mismo techo. La perspectiva de un prximo matrimonio podra provocar desrdenes.
Esta segunda razn es la nica aplicable a los parientes por afinidad.

lmpunidad del incesto
El matrimonio celebrado entre pariente consanguneos o afines en grado prohibido es nulo, y el vicio de que
adolece se llama incesto. Es notable que el incesto considerado como crimen en muchos pases, no se castigue en
Francia. La nica sancin que existe es la civil de nulidad del matrimonio y, naturalmente, slo afecta a los que se
casan y no a los concubinos.
Extensin antigua de la prohibicin

En la poca en que el derecho cannico era el nico que reglamentaba el matrimonio, haba establecido
prohibiciones muy extensas, hasta el sexto y aun hasta el sptimo grado cannico, que equivalen segn el
cmputo civil a los grados duodcimo y dcimo cuarto. Estas prohibiciones excesivas tuvieron un resultado
singular: los matrimonios de las casas reinantes en Europa, que casi siempre se unan entre s, estaban sujetos en
su mayora a la nulidad, vindose en prctica ejemplos escandalosos de anulacin. Era preciso reaccionar; en el
ao de 1215, el Concilio de Letrn limit las prohibiciones en lnea colateral, al cuarto grado cannico, que es el
del nieto y de los primos hermanos (el octavo grado civil).
Reduccin moderna
Bajo la revolucin, la prohibicin slo existe en lnea recta y entre hermanos. El cdigo civil se muestra tambin
muy sobrio en prohibiciones, y quizs mucho, pues permite matrimonios entre primos hermanos que muchos
fisilogos condenan.
Las prohibiciones cannicas sobreviven incluso para el matrimonio

religioso.
Pero muchas de ellas son dispensables.
PARTE PRIMERA
Prohibicin absoluta en lnea recta

Entre personas unidas por un lazo de parentesco por consanguinidad o afinidad en lnea recta, ya sea legtimo o
natural, est prohibido matrimonio en todos los grados (art. 161). Sin embargo, en materia de adopcin, el art. 354
reformado, slo sanciona a los afines del primer grado: prohbe el matrimonio del adoptado con el cnyuge del
adoptante y el de ste con el cnyuge de aquel. Pero, a causa de la edad que tiene normalmente el adoptante (ms
de 40 aos), parece intil prever proyectos de matrimonio entre personas de un grado ms alejado.
Prohibicin en lnea colateral

Existe prohibicin:
1. Entre parientes de segundo grado: hermanos y hermanas, sin distinguir si el parentesco es legtimo o natural
(art. 162). Respecto a los afines del segundo grado (cuados), la prohibicin que antiguamente era absoluta, ha
sido casi totalmente suprimida por la Ley del 1o. de julio de 1914, que reform el art. 162; slo subsiste cuando el
matrimonio que produjo la afinidad haya sido disuelto por divorcio.
En caso de adopcin, el parentesco en grado de hermanos puede existir ya sea entre hijos adoptivos de un mismo
individuo, o entre el adoptado y un hijo que sobrevenga ms tarde al adoptante (art. 354 reformado), pues la
adopcin slo es posible de parte de una persona que aun no tenga hijos. En todos estos casos, el art. 355
reformado permite dispensar la prohibicin por causa grave.
2. Entre parientes de tercer grado: tos y sobrinos (art. 163). Esta prohibicin es especial al parentesco legtimo; el
art. 163 no menciona, como hacen los arts. 161 y 162, los parientes naturales junto a los legtimos. Adems, no se
aplica a la afinidad; por tanto, una persona puede casarse con el ex cnyuge de su sobrino, o con el de su to.
3. Entre tos abuelos y sobrinos nietos. Este impedimento como el anterior, es especial a los parientes legtimos y
no se aplica ni a los naturales, ni a los afines en ese grado pero no ha sido establecido expresamente por el cdigo.
A veces se ha preguntado si las expresiones ta, to, sobrino, sobrina del art. 163 comprenden a los tos-abuelos y
a los sobrinos-nietos. Esta cuestin fue sometida al consejo de Estado, quien la resolvi negativamente el 23 de
abril de 1808, siendo tambin esto lo que parece resultar de las discusiones preparatorias del cdigo civil. Pero la
opinin del consejo de Estado no fue aprobada, y Napolen public, en el boletn de las leyes el 7 de mayo de
1808, una decisin contraria, que prohbe el matrimonio entre un to-abuelo y su sobrina-nieta. Aunque esta
decisin no fue dictada en la forma ordinaria de los decretos, y no estuvo suscrita con ninguna firma, la
jurisprudencia se conform con ella.
Problema relativo al parentesco natural

Para que el parentesco natural constituya un obstculo al matrimonio, es necesario que est legalmente probado
por un reconocimiento voluntario o judicialmente? Por regla general el parentesco natural no produce efectos
legales en tanto que no est regularmente establecido por uno de estos dos medios, y la ley lo recuerda; nunca
habla de los parientes naturales sin aadir legalmente reconocidos.
En esta materia, por excepcin, no figuran esas palabras en el texto; varios autores han concluido que esas
palabras no eran necesarias, y credo demostrar que esta omisin fue intencional, por medio de los trabajos
preparatorios: La corte de Lyon haba pedido que se aadieran las palabras legalmente reconocidos y no se tom
en consideracin su observacin.
PARTE PRIMERA
lnvocan, adems, el escndalo que se provocara viendo a un hombre casarse con su hija o con su hermana natural
no reconocida, aunque el parentesco sea cierto de hecho y conocido por todo el mundo. Sin embargo, la opinin
general es contraria. La regla establece que el parentesco natural debe estar regularmente comprobado para
producir sus efectos. Sera necesario un texto expreso, que no existe, para que hubiera una excepcin a esta regla
general.
Observacin relativa al parentesco por afinidad

Recordemos lo que se ha dicho a propsito de la afinidad. El obstculo que crea para el matrimonio subsiste, aun
despus de la unin que la origin, y esto a pesar de que no haya hijos de ese matrimonio. Es ms, mientras esta
primera unin dura no se necesita la afinidad para impedir el matrimonio entre afines, porque existira bigamia en
uno de ellos.
Combinaciones de parentesco o afinidad en las que el matrimonio es

permitido
No hay otros impedimentos para el matrimonio fundados en el parentesco o en la afinidad. As, se permite el
matrimonio entre primos hermanos, aun sin dispensa. Dos hermanas pueden casarse respectivamente con dos
hermanos; dos hermanas pueden casarse una con el padre y la otra con el hijo. lgualmente, cuando un viudo con
un hijo se casa con una viuda que tenga una hija, los hijos pueden casarse entre s.
Dispensas por causa de parentesco

El obstculo que el parentesco o afinidad oponen al matrimonio puede
levantarse en tres casos,
por medio de dispensas decretadas por el gobierno.
1. Entre cuados y cuadas, en el caso excepcional en que esta prohibicin subsista an.
2. Entre tos y sobrinos parientes en tercer grado.
3. Entre tos abuelos y sobrinos nietos (en cuarto grado) (art. 164, decisin imperial de 1808).
4. Entre hijos adoptivos, y entre el adoptado y los hijos que pueden sobrevenir al adoptante (art. 355 reformado
por la Ley del 19 de jun. de 1923).
Las dispensas son concedidas por la autoridad poltica oyendo el informe del ministro de justicia, y la opinin del
ministerio pblico del domicilio de quien la solicita. El Decreto de 20 prerial ao Xl, reglament el procedimiento
para conceder estas dispensas. La circular ministerial de noviembre de 1904 recomend se dieran facilidades para
concederlas y revoc la circular contraria del 11 de noviembre de 1875.
En ninguna sancin penal incurre el oficial del estado civil que celebra un matrimonio sin exigir la dispensa,
cuando es necesaria. El nmero de dispensas por causa de parentesco no pasa de cien por ao: 114 en 1921, 82 en
1922. El de las dispensas por afinidad era superior a mil por ao, antes de la Ley de 1914 (1141 en 1913),
habindose reducido a una cifra mnima (26 en 1921, 46 en 1922).
5.3.3 PLAZO DE VlUDEZ

PARTE PRIMERA
Carcter temporal da la prohibicin

Siempre que la mujer sobrevive a la disolucin de su matrimonio, la ley le impone un plazo de 10 meses, durante
el cual no puede contraer segundas nupcias. Esta prohibicin se halla establecida por el art. 228 para el caso de
muerte del marido, por el 296, para el de divorcio. Se extiende por analoga al caso en que el matrimonio haya
sido anulado. Por ello el trmino plazo de viudez, con el que habitualmente lo califica la ley, es muy limitado;
slo concuerda en uno de los tres casos. El plazo de diez meses fijado por la ley es el del embarazo de mayor
duracin: 100 das. Despus de este tiempo puede uno estar seguro de que los hijos que nazcan no tienen por
padre al primer marido.
Sus motivos
Esta regla no se funda en razones de conveniencia, en una especie de duelo legal impuesto a las viudas, puesto
que, por una parte se aplica a mujeres que no son viudas y, por otra, los hombres, aun los viudos, no estn
sometidos a ella. Su razn de ser es el deseo de evitar una confusin en el parto (turbatio sanguinis o partus) es
decir, la incertidumbre sobre el verdadero padre del hijo.
En efecto, la ley, para determinar la paternidad legtima, ha tenido que tomar en cuenta la posible duracin del
embarazo de una manera un poco amplia; para abarcar los casos extremos de duracin de brevedad, les ha
asignado una duracin de 300 das como mximo y de 180 como mnimo. Se obtiene as el intervalo de 121 das,
durante el cual se sita la concepcin. Si una mujer pudiera casarse inmediatamente despus de la disolucin de
su primer matrimonio, y si esta mujer diese a luz antes de los 300 das siguientes la disolucin del primer
matrimonio, su hijo legalmente podra atribuirse a los dos maridos, puesto que el periodo de 121 das, durante el
cual la concepcin ha sido posible, comenz en vida del primer marido, y no haba vencido al contraer las
segundas nupcias.
Punto de partida del plazo

1. En caso de muerte del marido el plazo de 10 meses corre desde el da de su defuncin (art. 228). Sin embargo,
si el marido muere durante un procedimiento de divorcio, la mujer podr casarse en las mismas condiciones que
la mujer divorciada (art. 296 reformado por Ley 4 de feb. de 1928).
2. En caso de divorcio, el plazo antiguamente empezaba desde el da de la transcripcin de ste; pero por virtud
de la Ley del 26 de junio de 1919 comienza a contarse desde la fecha en que el divorcio llegue a ser definitivo.
Sin embargo, en pocas ocasiones esta fecha es el punto de partida. En efecto, para facilitar las segundas nupcias,
las Leyes del 13 de julio de 1907 y del 9 de agosto de 1919, adoptaron un punto de partida diferente y ms de
acuerdo con el fundamento del plazo de viudez.
El plazo corre desde el da de la ordenanza del presidente que seala al esposo-actor una residencia distinta, o en
su defecto, de la primera sentencia preparatoria que se haya dictado en la instancia. La Ley del 4 de febrero de
1928 dict que este plazo empezara el da de la ordenanza misma, aun cuando sta nada establece sobre la
residencia de la mujer. Por tanto, si el juicio dura ms de 10 meses, o si el divorcio ha sido precedido por una
separacin de cuerpos, la mujer puede casarse inmediatamente despus del divorcio.
El legislador considera que no existe ningn temor de confusin de parto, puesto que entre los cnyuges no ha
habido relaciones (es necesario relacionar esta disposicin con la regla relativa a la legitimacin de los hijos
nacidos durante el juicio de divorcio).

PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 4
CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES
5.4.1 NOClONES HlSTRlCAS

Proteccin debida a los menores
El hombre y la mujer contraen, al casarse, las obligaciones ms graves que pueden tener durante su vida: deben
ser capaces de comprender su alcance y de cumplirlas. Quien se casa dispone de todo su porvenir, aumentando el
peligro la circunstancia de que normalmente se acta bajo el imperio de un sentimiento que turba y hace callar la
razn. Por ello, los menores no pueden casarse libremente; necesitan el consentimiento de sus padres o de sus
familiares.
La aprobacin de los padres no slo es una garanta contra un fracaso; los esposos jvenes no tienen la razn ni la
experiencia necesarias para dirigir una casa y educar a sus hijos. Exigir para el matrimonio esa madurez de
espritu que slo la edad puede dar es una medida de prudencia social.
Puede uno casarse tan pronto como se est en la edad de la pubertad legal; pero mientras no se alcance la mayora
de edad, el matrimonio debe ser autorizado por los padres. As, no es igual la funcin de ambas condiciones de
capacidad: antes de la pubertad, el matrimonio es imposible, salvo el efecto de las dispensas de edad; despus de
la pubertad, pero antes de la mayora edad, el matrimonio es posible nicamente con el consentimiento de los
padres.
Mayora matrimonial
El antiguo derecho consuetudinario francs haba conservado la mayora romana de 25 aos como edad de la
plena capacidad jurdica. En 1792, la edad de la mayora se redujo a 21 aos; sin embargo, el Cdigo Civil
mantuvo, en la mayora del matrimonio, la antigua mayora romana, por lo menos parcialmente: los hombres
necesitaban el consentimiento de sus padres hasta los 25 aos; mientras no hubiesen llegado a esta edad se
consideraban como menores en cuanto al matrimonio (art. 148).
Exista as una mayora especial para el matrimonio; la mayora matrimonial, distinta de la mayora ordinaria. La
Ley del 21 de junio de 1907 suprimi esta mayora especial y permiti a los jvenes casarse sin el consentimiento
PARTE PRIMERA
de sus padres tan pronto como cumpliesen 21 aos, a fin de reducir el nmero de uniones legtimas y de hijos
naturales. Para la mujer, la mayora, y con ella la plena independencia, se fij a los 21 aos desde el Cdigo Civil
(art. 148).
Matrimonio de los mayores

El Cdigo Civil admiti que los mayores podan casarse, sin autorizacin, pero los obligaba a pedir el consejo de
sus padres y de sus abuelos y, en su defecto, a notificarles el proyecto mediante actos respetuosos. La Ley del 21
de junio de 1917 sustituy esta formalidad por la notificacin, que finalmente fue suprimida en 1933 (Ley 2 de
feb.). La mayora matrimonial es actualmente plena. El nico derecho que tienen los ascendientes es el de
oponerse al matrimonio.
5.4.2 PERSONAS CUYO CONSENTlMlENTO ES REQUERlDO.

MATRlMONlO DE UN HlJO LEGTlMO. CONSENTlMlENTO
DE LOS PADRES
Caso en que los padres estn en posibilidad de consentir
Si ambos padres viven y se hallan en estado de manifestar su voluntad, el hijo debe obtener, en principio, el
consentimiento de los dos. En caso de disentimiento, la opinin del padre predominaba antiguamente: el padre
ejerca, en relacin al matrimonio de sus hijos, el poder preponderante que le pertenece en la familia, exigiendo el
cdigo, nicamente, que se consultara a la madre al mismo tiempo que a l. La Ley del 17 de julio de 1927 (art.
1), al reformar el art. 148 del Cdigo Civil, decidi que en caso de disentimiento entre el padre y la madre, tal
disentimiento equivaldra a la autorizacin. Ya no tiene, por tanto, ninguna prominencia la opinin del padre.
Prueba del disentimiento

La Ley del 10 de marzo de 1913 y del 17 de julio de 1927 (art. 1), que completan el art. 148, prevn la prueba
oficial del disentimiento entre los padres.
Este disentimiento puede comprobarse en un principio por la no notificacin; es decir, por la que se requera
entonces para el matrimonio de los mayores. Habiendo suprimido sta notificacin la Ley del 2 de febrero de
1933, transport a los arts. 154 y 155 las reglas relativas a aqulla. Se hace por el ministerio de un notario, en
papel libre y sin gastos de registro. Adems, el notario, quien representa al futuro esposo, no solicita la respuesta
de los padres, se limita a hacerles saber (notificar, dice la ley), el proyecto de matrimonio, y a prevenir los que se
celebrarn aunque no estn de acuerdo con l.
La notificacin puede sustituirse por una carta cuya firma est legalizada, dirigida al oficial del estado civil, por la
diligencia que ste levante en el acta misma del matrimonio o por otra acta levantada en las formas previstas por
el art. 73, inc. 2, en el caso de que se autorice el matrimonio. Antiguamente se poda comprobar este
disentimiento en el acta de la celebracin del matrimonio; pero la Ley del 4 de febrero de 1934 prohbe ese medio
de prueba.
Por otra parte, los padres pueden oponerse al matrimonio cuando no

hayan sido consultados.
PARTE PRIMERA
Caso en el cual uno solo de los padres est en estado de consentir

Si uno de los padres, sea la madre, o el padre, ha muerto o est imposibilitado para manifestar su consentimiento
por causa de enfermedad mental, de ausencia o de interdiccin o de privacin de sus derechos, basta el
consentimiento del padre presente y capaz. El art. 149, cuya redaccin es anterior a la Ley de 1917, no hace
ninguna distincin entre los padres. El derecho de consentir en el matrimonio es una prerrogativa de la patria
potestad, que slo pertenece a los padres, mientras vivan y sean capaces.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la Ley del 7 de febrero de 1924, completando el art. 149, dispensa al
futuro cnyuge de presentar el acta de defuncin del padre o de la madre, si se demuestra la defuncin bajo
juramento por el cnyuge suprstite o por los padres del difunto. El acta de matrimonio hace mencin a este
juramento.
Esta misma ley, que sustituye el art. 151 por una nueva disposicin, decide que la ausencia se demostrar por la
presentacin de una copia de los puntos resolutivos de la sentencia que declare la ausencia o que ordene la
investigacin sobre sta. Por otra parte, el texto se halla redactado en una forma muy singular: declara que la
presentacin de esta copia equivaldr a la del acta de defuncin.
Caso en que es desconocida la residencia de uno de los padres

El Cdigo Civil slo previ el caso de la ausencia legal. La Ley del 7 de febrero de 1924 se refiere a la hiptesis
en que sea desconocida la residencia del padre o de la madre, y aquella en que no se haya tenido noticia de uno de
stos por ms de un ao. El art. 149 se conforma, en este caso, con el consentimiento del otro padre, a condicin
de que el padre que exista y el propio hijo declaren esto bajo juramento, lo que se har constar en el acta de
matrimonio.
Por otra parte, esta ley asimila el juicio que ordena la investigacin sobre la desaparicin, a la sentencia que
declara la ausencia, conformndose entonces con el consentimiento del cnyuge presente (art. 151).
Caso en que los padres estn divorciados o separados de cuerpos

Bajo el cdigo de 1804, cuando exista una separacin de cuerpos o un divorcio decretado contra el padre,
habindose confiado a la madre la custodia de los hijos, no perda por ello el padre el derecho preponderante que
le perteneca, pudiendo encontrar el hijo una oposicin injusta de su parte. Sobre esta hiptesis se escribi la
novela de Paul Bourget, titulada: Un divorcio.
La Ley del 28 de junio de 1896, reformada por la del 21 de junio de 1907 (art. 152 reformado) estableci una
primera reforma, considerando suficiente el consentimiento de aquel de los dos padres en cuyo favor se hubiese
decretado el divorcio o la separacin de cuerpos y la custodia de los hijos. Cuando no se llenara esta doble
condicin, el desacuerdo entre los dos padres se resolva por el tribunal civil (art. 152 reformado en 1907). La
jurisprudencia haba admitido la intervencin del tribunal, aun en el caso de que uno de los padres reuniese la
doble condicin, si era justamente ste quien negaba su consentimiento para el matrimonio, por lo dems, con una
interpretacin muy discutible del texto legal pero favorable para el hijo.
El legislador consider que estas disposiciones eran intiles como resultado de la supresin de la preminencia del
consentimiento paterno. Le Ley del 17 de julio de 1907 (art. 3), derog el art. 152. Por consiguiente, en la
actualidad el hijo puede casarse slo con el consentimiento de aquel de sus padres contra el cual se haya dictado
el divorcio, privndolo a la vez del derecho de custodia no teniendo el otro cnyuge ningn recurso contra tal
matrimonio! Es sta una peligrosa disposicin, que suprime de forma tajante los efectos del divorcio.
PARTE PRIMERA
5.4.3 ASCENDlENTES DE SEGUNDO GRADO

lgualdad entre ambas lneas
Cuando ambos padres han muerto o estn imposibilitados para manifestar su voluntad, el derecho de consentir en
el matrimonio pasa a los ascendientes del grado superior: los abuelos y abuelas. Lo mismo sucede, desde la Ley
del 7 de febrero de 1924 cuando la residencia del padre y de la madre es desconocida o cuando no se han tenido
noticias suyas durante ms de un ao. El hijo hace la declaracin bajo juramento y los abuelos autorizan el
matrimonio (art. 150)
El derecho de consentir en el matrimonio se divide tambin entre las dos lneas paternas y maternas; la lnea
paterna no tiene ninguna preminencia sobre la materna. Por consiguiente, basta que una de las dos lneas
consienta, para que el matrimonio se celebre; el disentimiento equivale al consentimiento (art. 150, inc. 2).
Disentimiento entre los abuelos

Cundo se puede decir que una lnea consiente en el matrimonio? Esto depende del nmero de ascendientes que
la representan.
1. Si no hay ms que uno, basta su consentimiento. La opinin del ascendiente nico que representa una de la dos
lneas, basta, a pesar de la oposicin de la otra lnea. El matrimonio podr celebrarse si la abuela paterna lo
autoriza, aunque los abuelos de la lnea materna se opongan a l; ya el Cdigo Civil admita esta regla.
2. Si hay dos ascendientes en la misma lnea, debe consultarse a ambos: si no son de la misma opinin,
anteriormente se aplicaba la misma regla que para el desacuerdo entre los padres e imperaba la opinin el marido
sobre la de la mujer (art. 150, inc. 1). Esta regla fue modificada por la Ley del 17 de julio de 1927 (art. 2), y
hubiese sido ilgico no reformarla. Segn el art. 150, reformado, en caso de disentimiento entre los abuelos, aquel
equivale a la autorizacin. El consentimiento de una abuela basta aunque los dos abuelos vivan y nieguen el suyo.
5.4.4 ASCENDlENTES DE TERCER GRADO

Transmisin en su favor del derecho de consentir en el matrimonio
Los ascendientes del tercer grado, bisabuelos o tatarabuelos no son designados expresamente en la ley. Sin
embargo, se reconoce que las expresiones abuelos o abuelas, de que se sirven los antiguos arts. 150 y 160 (159
reformado) son generales y, por tanto, que comprenden a todos los ascendientes. No obstante, puede slo
consultarse a un bisabuelo cuando sea el nico que quede como representante de su lnea; el derecho de consentir
en el matrimonio de su bisnieto slo puede ser ejercido por l, cuando hayan desaparecido todos los ascendentes
ms prximos en grado y en la misma lnea.
Por lo general, se admite que cada lnea posee un derecho propio, que debe ejercer, mientras existan
representantes de ella, resultado de lo anterior es que el consentimiento dado por un bisabuelo que sea nico
representante de la lnea, triunfa contra la oposicin de los abuelos ms prximos, representantes de la otra lnea.
Pero esta transmisin de un grado a otro es discutida por algunos autores, quienes no admiten la intervencin de
los ascendientes del tercer grado, sino cuando el segundo ya no es representado en ninguna de las dos lneas.
5.4.5 REGLAS COMUNES

Caso en que haga falta una de las lneas
PARTE PRIMERA
Si todos los ascendientes de una lnea han muerto, o son incapaces de consentir, el derecho para autorizar el
matrimonio pasa a los ascendientes de la otra lnea, cualquiera que sea su grado; como slo est representada una
lnea, bastar su consentimiento, y su negativa impedir el matrimonio.
Facilidades para probar las defunciones

Cuando una persona pretenda casarse sin presentar el consentimiento de uno o varios ascendientes, aduciendo que
stos han muerto regularmente debe presentar las actas de defuncin; pero con frecuencia, sobre todo en las clases
pobres, no pueden presentarse estas actas por ignorarse el lugar en que murieron los ascendientes. La sentencia
del consejo de Estado, del 4 termidor ao XIII (23 de jul. de 1805) permiti la aseveracin de la defuncin, por
los suprstites.
Asimismo las Leyes del 20 de junio de 1896, 10 de marzo de 1913 y 7 de febrero de 1924, dictaron nuevas
medidas destinadas a facilitar el matrimonio. El art. 150, en su ltima redaccin, permite al menor y a los abuelos
que den su consentimiento declarar bajo juramento que no conocen la residencia de los otros abuelos, o que no se
tienen noticias de ellos desde hace ms de un ao. Si no hay ningn abuelo presente, el mismo menor hace la
declaracin bajo juramento ante el juez de paz. Por tanto, no se necesita probar la defuncin con las actas del
estado civil.
5.4.6 HlJOS NATURALES

Consentimiento de los padres
El art. 158 fue reformado en 1903, 1907 y 1927. Cuando el padre y la madre son conocidos legalmente deben ser
consultados; en caso de disentimiento triunfaba antes el padre que tuviese la patria potestad, pudiendo ser ste la
madre en virtud de la Ley del 2 de julio de 1907. Desde la Ley del 17 de julio de 1927 (art. 5), el disentimiento
equivale a la autorizacin. Se ha querido seguir la misma regla de los hijos legtimos. Si uno de los padres ha
muerto, est ausente o incapacitado mentalmente, basta el consentimiento del otro; si solamente uno de ellos es
legalmente conocido, basta su consentimiento. La Ley del 7 de febrero de 1924 aplica en esta materia las reglas
del art. 149.
Exclusin de los otros ascendientes

La ley no habla de los otros ascendientes; el art. 158 no remite al 150. Para ello existe una buena razn: ningn
plazo legal hay entre el hijo natural y sus ascendientes. La Ley del 7 de febrero de 1924 (art. 8, que reform el art.
160), est mal redactada al hablar de los ascendientes del menor tanto por lo que hace al hijo natural como al
legtimo; pero ninguna duda presenta el sentido de la ley.
Hijo natural sin padres

Si ambos padres naturales han muerto, o son incapaces de manifestar su voluntad o si ninguno de ellos ha
reconocido al hijo natural, segn el cdigo Napolen, el consentimiento para su matrimonio deba ser otorgado
por un tutor ad hoc (art. 159). La ley del 21 de junio de 1907 suprimi esta institucin que era especial para el hijo
natural; en adelante, el matrimonio de los hijos naturales menores, sin padre ni madre conocidos, es autorizado
por su consejo de familia, desempeando las funciones de ste el tribunal civil (Ley 2 de julio de 1907). La Ley
del 10 de marzo de 1923 suprimi una duda que haba surgido sobre este punto, especificando que se trata del
tribunal, y no de un consejo de familia verdadero (art. 159 reformado, in fine).
PARTE PRIMERA
Si el menor no conoce la residencia actual de padre que debe darle su consentimiento para el matrimonio, presta
de ello juramento ante el juez de paz de su residencia y es autorizado por el tribunal (art. 2, 160, reformado por la
Ley del 7 de feb. de 1924).
En Alsacia y Lorena se aplican las reglas del derecho local sobre la tutela de los hijos legtimos (Ley del 1 de jun.
de 1924, art. 21).
5.4.7 HlJOS ADOPTlVOS

Consentimiento del adoptante
El Cdigo Civil slo autorizaba la adopcin de los mayores; por tanto, no haba previsto la cuestin del
consentimiento para el matrimonio del hijo adoptivo. El hijo permaneca con su familia natural hasta la edad de
25 aos. Deba hacer a sus padres legtimos la notificacin prevista por el antiguo art. 151. La Ley del 19 de junio
de 1923 permiti la adopcin de los menores (art. 348).
Desde entonces se plante un grave problema. Aunque el hijo permanece en su familia natural, pasa a la patria
potestad del adoptante. La nueva ley concede al adoptante el derecho de consentir en el matrimonio del adoptado
(art. 352). No se podan exigir varios consentimientos; por tanto era necesario escoger. El adoptante se presentaba
en mejores condiciones para conocer el valor del matrimonio proyectado adems, los padres, al consentir en la
adopcin, en cierta forma han consentido con anterioridad en el matrimonio de su hijo.
Adopcin por dos esposos

Una situacin curiosa se presentaba en el caso de adopcin de un hijo por dos esposos, segn la Ley de 1913 (art.
346). Siendo ambos adoptantes, deban consentir uno y otro en el matrimonio. La Ley del 17 de julio de 1927,
que reform el art. 352, decidi que el disentimiento entre los dos adoptantes equivala a la autorizacin. Es
curiosa la situacin del segundo cnyuge, que adepta los hijos del primer matrimonio, y que adquiere por ello el
derecho de autorizar su matrimonio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 5
COMPROMlSO
Definicin
Se llama esponsales al compromiso que adquieren dos personas de casarse una con otra. El verbo francs fiancer
tena antiguamente el sentido general de comprometer la propia fe; slo se ha conservado en uso, respecto a la
promesa de matrimonio.
5.5.1 PROMESA MATRlMONlAL Y DERECHO

Falta de fuerza obligatoria de los esponsales
Actualmente est consumada el ocaso de los esponsales como institucin jurdica: Toda promesa de matrimonio
es nula. Las partes deben llegar al oficial del estado civil con plena independencia a fin de que el consentimiento
que otorgue en esos momentos sea realmente libre; la ley no reconoce ningn otro consentimiento.
lndemnizaciones por ruptura del proyecto de matrimonio

Sin embargo, con frecuencia los tribunales conceden indemnizaciones por matrimonios que no se realizaron; pero
entre la antigua jurisprudencia y la nueva existe una gran diferencia. No se reconoce en ningn grado la validez
de la promesa de matrimonio; no produce ningn efecto, ni impide otro matrimonio, ni crea obligacin alguna
para el promitente y la accin de daos y perjuicios no tiene su fuente en la ruptura.
Cuando esta accin existe resulta del art. 1382: Todo hecho ilcito que causa a otro un dao, obliga a su autor a
repararlo. Quin, sin motivos serios, rompe en el ltimo momento un proyecto de matrimonio, cuando la otra
parte haya hecho ya gastos, comprado muebles, alquilado un departamento, etc., le hace sufrir por su ligereza un
dao que debe reparar. Adems, por el escndalo de una ruptura puede causarle un perjuicio moral haciendo
sospechar que hay una razn disimulada, que las malas lenguas tratarn de descubrir.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 6
FORMALlDADES
5.6.1 OPOSlClN AL MATRlMONlO
ntiguos abusos
Antes de la revolucin, ninguna regla limitaba la posibilidad de impedir los matrimonios, oponindose a ellos.
Toda persona que quera oponerse a la celebracin de un matrimonio poda hacerlo, por cualquier motivo. Esta
libertad originaba innumerables abusos: un pretendiente despreciado, una amante abandonada, un enemigo
desconocido, un celoso, al oponerse, provocaba retardos, gastos, molestias y, a veces, una ruptura.
Raglamentacin moderna
Para impedir estas vejaciones, la Ley del 20 de septiembre de 1792, restringi el derecho de oposicin a lmites
rigurosos, y el cdigo sigui su ejemplo; este derecho ya no se concede sino a un reducido nmero de personas, y
en su mayor parte slo puede ejercerlo en uno o dos casos previstos y determinados. Por otra parte, la ley ha
establecido ciertas formas obligatorias bajo pena de nulidad, y en defecto de las cuales no est obligado el oficial
del estado civil a suspender el matrimonio.
Sistema seguido en la prctica

En la prctica, no se observa la ley. Los oficiales del estado civil tienden a abstenerse siempre que se les prevenga
sobre la existencia de un impedimento y estimen seria la denuncia. En ciertos casos, su responsabilidad personal
se encuentra gravemente comprometida; la ley los sanciona cuando a sabiendas celebran un matrimonio prohibido
por ella (arts. 156 157, C.C., 193, 194 y 340, C.P.).
Aunque no se expusieran personalmente a ninguna pena, tienen razones para ser prudentes: ms vale un retardo
que la anulacin de un matrimonio. Puede decirse que en la prctica se respeta toda oposicin cuya falsedad no es
aparente. Por tanto, si se pretende explicar el mecanismo de las oposiciones, tal como funciona, debe introducirse
en el derecho una nueva distincin, que ya exista en la prctica. Es necesario distinguir la oposicin, regular y
permitida por la ley, de la simple denuncia sin forma y sin regla.
PARTE PRIMERA
La oposicin verdadera equivale a una prohibicin para el oficial del estado civil; para proceder al matrimonio
debe esperar a que se resuelva negativamente la oposicin. En cambio, la simple denuncia no lo obliga; es una
advertencia que puede enviar toda persona y en cualquier forma; se le previene que existe un impedimento, y eso
es todo. A l le corresponde decidir; puede abstenerse de celebrar el matrimonio o no tomarla consideracin.
El nico resultado de la denuncia es constituir al oficial del estado civil en estado de mala fe, hacindolo acreedor
a las penas establecidas por la ley. Conviene agregar que la oposicin irregular, ya sea por vicio de forma o por
provenir de una persona no facultada para hacerla, es nula y slo tiene el valor el una simple denuncia.
En estas condiciones, no se ha obtenido el cambio perseguido por los autores del cdigo: los oficiales del estado
civil toman en consideracin oposiciones a las que la ley no concede ningn efecto; no obstante, han desaparecido
los abusos que se cometan durante el siglo XVII, no debido a la severidad de la reglamentacin de las
oposiciones, sino a la disminucin del nmero de impedimentos para el matrimonio y de los casos de nulidad. Si
es menor el nmero de matrimonios retardados por oposiciones de mala fe, se debe a que las causas de
impedimento son menos numerosas que antes, y a que las existentes, en su mayora, son fciles de verificar. Sin
embargo, an se cometen algunos abusos.
5.6.2 FACULTAD DE OPOSICIN

Enumeracin
Pueden oponerse:
1. El cnyuge de uno de lo futuros esposos.
2. Los padres de cada uno de ellos.
3. Los dems ascendientes.
4. Algunos colaterales prximos.
5. El tutor o curador de una de las partes.
6. El ministerio pblico.
Oposicin de un cnyuge
Se trata de la persona con la que uno de los pretendientes est casada. La ley lo nombra en primer lugar (art. 172),
por ser el ms interesado en impedir un nuevo matrimonio. Un esposo divorciado no tiene ya el ttulo de cnyuge;
por consiguiente, el divorcio priva al primer cnyuge del derecho para oponerse a un nuevo matrimonio.
Oposicin de los padres

El derecho para oponerse al matrimonio de los hijos pertenece tanto a los padres naturales y adoptivos, como a los
legtimos, pues la ley no distingue (art. 173).
La Ley del 9 de agosto de 1919, que reform el art. 173, concedi a la madre legtima el derecho de oponerse
aunque el padre viva y sea capaz; lo cual se le negaba anteriormente, porque el consentimiento del padre era
suficiente para el matrimonio.
PARTE PRIMERA
La Ley del 17 de julio de 1927 (art. 7) priv del derecho para oponerse al matrimonio, a los padres y ascendientes
que hubieren perdido la patria potestad.
Oposicin de los ascendientes

El derecho para oponerse pertenece en primer lugar a los abuelos, ascendientes de segundo grado, pero slo
pueden ejercerlo a falta de los padres (art. 173). Los ascendientes de una lnea pueden oponerse aunque los de la
otra lnea hayan autorizado el matrimonio; la ley no admite ninguna preminencia de una lnea sobre la otra.
Cuando los ascendientes del segundo grado han muerto o no estn en posibilidad de manifestar su voluntad, su
derecho se transmite a los ascendientes de tercer grado, pues slo corresponde a los colaterales cuando ya no
exista ningn ascendiente (art. 174). La ley comprende bajo el trmino abuelos a los bisabuelos, motivo por el
cual ese trmino tiene, en el Cdigo Civil, un sentido ms amplio que el que ordinariamente se le atribuye.
Pertenece este derecho del mismo modo, al abuelo que a abuela, en cada grupo de ascendientes? El Cdigo Civil
no resolvi esta cuestin, pero unnimemente se aplica a los ascendientes la misma regla que al padre y a la
madre. Ya no se discute esta cuestin desde que la ley del 17 de julio de 1927 (art. 2) suprimi toda
preponderancia del sexo masculino.
Colaterales
Los colaterales a quienes la ley concede el derecho de oposicin son nicamente seis: los hermanos, los tos y los
primos hermanos (art. 174). El tribunal de casacin propuso que se agregaran los sobrinos ms prximos que los
primos, pero su opinin no se adopt debido, probablemente, al respeto que estas personas deben a los hermanos
y hermanas de sus padres. A diferencia de lo que acontece respecto a los ascendientes, entre los colaterales no se
ha establecido una jerarqua; todos pueden oponerse al mismo tiempo.
La ley exige que los colaterales sean mayores para ejercitar el derecho de oposicin. La palabra mayor fue
aadida por una observacin del tribunal de casacin. Por tanto, este derecho no pertenece a los colaterales
menores y no puede ser ejercido a nombre de ellos por sus tutores.
Tutor o curador
Se ha preguntado a qu tutor o curador se refiere la ley. Como sta habla de los colaterales mayores en los arts.
174, y el 175 principia remitiendo a los casos previstos por el artculo anterior sera lgico pensar que el tutor y
curador a los que se refieren son los de un colateral del menor, a cuyo nombre Ejercita el derecho de oposicin
durante su minoridad. En este sentido comprenda esa disposicin Malleville, uno de los autores del Cdigo Civil.
Pero el examen de los trabajos preparatorios indica que se refiere al tutor o curador de uno de los futuros esposos.
El art. 175 se consagr a propuesta del tribunado. Quien consideraba conveniente que los tutores o curadores
pudiesen oponerse al matrimonio de la persona encomendada a su vigilancia.
Ministerio pblico
El Cdigo Civil no confiri facultades al ministerio pblico para oponerse al matrimonio. Esto resulta de la
circunstancia de que el texto no se refiere a l. Sin embargo, la jurisprudencia admite que tiene tales facultades.
Para ello se fundamenta en una doble razn:
1. El cdigo autoriza al ministerio pblico para promover la nulidad del matrimonio en ciertos casos, lo que
implica el derecho de impedir un matrimonio todava no celebrado, pues ms vale prevenir que sancionar.
PARTE PRIMERA
2. El art. 46 de la Ley del 20 de abril de 1810, sobre la organizacin judicial, encarga al ministerio pblico de
vigilar el cumplimiento de las leyes en aquellas disposiciones que se refieran al orden pblico; no cabe duda que
ese artculo es aplicable a los impedimentos para el matrimonio. A pesar de la fragilidad de los argumentos en que
se apoya esta jurisprudencia, puede aceptarse su tesis, que en la actualidad est definida; los peligros por virtud de
los cuales las leyes modernas limitan severamente el derecho de oponerse al matrimonio no son de temer por
parte de los magistrados, quienes slo actuarn cuando su intervencin sea necesaria.
Personas que carecen del derecho de oposicin

El derecho de oposicin se niega a cualquiera otra persona distinta de las que legalmente lo poseen. As un hijo o
cualquier otro descendiente no puede oponerse al matrimonio que uno de sus padres o de sus ascendientes
pretenda contraer. Este acto sera contrario al deber de respeto y sumisin que los hijos deben a sus padres. Por la
misma razn se ha negado el derecho de oposicin a los sobrinos. En cuanto a los colaterales, ms all del cuarto
grado, a los parientes por consanguinidad de cualquier grado, se ha estimado que el matrimonio de su pariente o
afn, no los afecta lo suficiente para permitirles que lo impidan.
5.6.3 MOTlVOS DE OPOSlClN

Desigualdad en el derecho de oposicin
No todas las personas que poseen el derecho de oposicin lo tienen con la misma extensin. A los padres y
ascendientes la ley les confiere un derecho ilimitado de oposicin. Todas las dems personas autorizadas slo
pueden ejercerlo en ciertos casos previstos y determinados por la ley.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 7
CELEBRAClN
5.7.1 MATRlMONlO ClVlL
Carcter solemne del contrato
El matrimonio es un contrato solemne, es decir, no basta la voluntad de las partes: se requiere el empleo de una
forma especial, organizada por ley. La forma consiste en la presencia personal de los dos esposos y en la
celebracin del matrimonio por un oficial del estado civil, que representa a la ley y al Estado, y que interviene
para dar al matrimonio carcter pblico. Todo matrimonio contrado sin forma o celebrado por un notario u otro
agente, es nulo y no existe ante los ojos de la ley. El matrimonio religioso no tiene ningn valor. La ley slo se
ocupa de l para prohibir que se realice antes de la celebracin del matrimonio civil.
La ley civil no toma en consideracin, como lo haca el derecho cannico, la consumacin del matrimonio. La
necesidad de la presencia real de los dos esposos en el momento de la celebracin suprime, tambin la condicin
exigida en el derecho romano, de que la mujer fuese puesta a disposicin del marido y ms bien convierte en
recproca esta condicin y la supone realizada de antemano.
5.7.2 LUGAR
Necesidad de celebrarlo en un municipio determinado
El matrimonio no puede contraerse en cualquier lugar; el derecho de casarse est, en trminos jurdicos,
localizado. En efecto, la ley ordena que el matrimonio se celebre en el lugar donde habitan los contrayentes,
porque en este lugar son ms conocidos que en cualquier otra parte, y hay ms probabilidades de que surjan las
oposiciones si existe algn impedimento.
Esta regla de la ley moderna es la reproduccin del principio fundamental proclamado por el Concilio de Trento,
que exiga la intervencin del sacerdote, no de cualquier cura, sino del proprius parochus, es decir, del propio cura
de uno de los cnyuges, determinando la competencia a este respecto el domicilio de uno de los esposos.
lmposibilidad de casarse fuera del municipio
PARTE PRIMERA
La ley ordena art. 731 que el matrimonio se celebre en el municipio del domicilio (o de la residencia). Por
consiguiente, el oficial municipal no debe trasladarse fuera de este municipio para celebrar el matrimonio de las
personas domiciliadas o residentes en l; si es competente en razn de la persona, no lo sera en razn del lugar.
Cuando la ley dice, en el art. 165, que el matrimonio se celebrar ante el oficial civil del municipio supone que
acta dentro de los lmites de su municipio; mas all de los limites de ste cesa su mandato y ya no tiene ninguna
facultad.
5.7.3 FORMAS
Celebracin pblica
Los matrimonios deben celebrarse pblicamente; las puertas de la alcalda (o de la casa) deben estar abiertas, de
modo que el pblico pueda entrar y asistir a l.
Presencia de los futuros esposos

Los esposos deben presentarse personalmente ante el oficial del estado civil. En ninguna parte establece esto la
ley, pero siempre supone la presencia real de los dos esposos (vase, sobre todo, el art. 75). Esto demuestra
tambin la discusin del consejo de Estado sobre los arts. 146 y 1806 y el primer cnsul hizo notar, sin provocar
contradiccin, que matrimonio slo poda celebrarse entre personas presentes. Hay adems, para ello, una razn
decisiva: si se permitiese el matrimonio por procurador podra suceder que la parte ausente hubiese cambiado de
voluntad, sin que tuviese tiempo de revocar el mandato de suerte que, no obstante se efectuara el matrimonio,
hara fe a su consentimiento en el momento de la celebracin.
A pesar de todas estas importantes razones, el matrimonio por procuracin fue autorizado durante la guerra de
1914, en favor de los hombres que estuviesen en el frente o de los prisioneros de guerra (Ley 4 de abril de 1915,
Ley 19 de ago. de 1915). Fue necesario decidir tambin que si la celebracin se efectuaba despus de la defuncin
del mandante, producira efectos en favor de la mujer y de los hijos por legitimar, en su caso (Ley 7 de ab. de
1917). Esta extraa anomala supone, sin duda, la buena fe del cnyuge, pues el texto mismo la fundamenta en los
arts. 201 y 202 (matrimonios putativos)
Testigos
Adems de las partes, el matrimonio exige la presencia de dos testigos. stos pueden ser parientes o no de las
partes; deben ser mayores de edad (art. 31). El texto primitivo exiga, adems, que fuesen de sexo masculino (la
Ley del 7 de diciembre de 1897 admiti que las mujeres pudiesen figurar tambin como testigos en los actos del
estado civil, y modific en este sentido el art. 7, que actualmente dice: sin distincin de sexo. El marido y la mujer
pueden ser testigos a la vez en el mismo acto).
Formalidades necesarias
Son descritas por el art. 75. El oficial del estado civil comienza dando lectura a los documentos ya mencionados.
De hecho, esta lectura no presenta gran utilidad y con frecuencia se omite. Anteriormente deba leerse a los
futuros esposos el captulo Vl, el ttulo Del matrimonio sobre los derechos y deberes respectivos de los esposos.
En la prctica, el oficial se limitaba a leer los tres primeros artculos y el ltimo. La Ley del 9 de agosto de 1919
regulariz esta prctica.
En seguida pregunta a los futuros esposos si consienten en tomarse por marido y mujer. Cada uno debe responder,
a su vez afirmativamente. La negativa de responder equivale a una respuesta negativa. Por tanto, el s es
PARTE PRIMERA
sacramental. El oficial interpela tambin a las personas cuyo consentimiento es necesario para el matrimonio, si
estn presentes, preguntndoles si lo autorizan. Hecho esto, pronuncia, en nombre de la ley, que las dos partes
estn unidas en matrimonio, y levanta inmediatamente una acta que es firmada por l, por los esposos, padres y
testigos (art. 76).
Matrimonio de los sordos y mudos

Cuando uno de los pretendientes es sordo o mudo puede presentarse una dificultad. Si sabe leer, se resolver
empleando la escritura; en caso contrario se le permitir casarse cuando pueda manifestar su conocimiento de
cualquier manera.
Papel del oficial del estado civil

No es una simple declaracin de matrimonio lo que los esposos hacen en la alcalda. El oficial del estado civil no
slo est encargado de comprobar su voluntad, sino que es l quien los declara unidos en nombre de la ley. No es
as en el derecho cannico, por lo menos segn la opinin comn; el sacerdote no administra el sacramento del
matrimonio, bendice los esposos, pero su papel se limita al de un testigo calificado; asiste al matrimonio, no lo
hace.
La idea de una celebracin civil del matrimonio se desarroll en los ltimos aos de la revolucin; y esta nueva
palabra sustituy a partir del ao II, la antigua expresin declaracin de matrimonio, que se encuentra en los
textos anteriores. La necesidad de hacer del matrimonio una ceremonia que hable a la imaginacin, preocup a
muchas personas. Gothier no quera que el matrimonio se redujese a una diligencia insignificante; lo consideraba
como una ceremonia cvica, ante el altar de la patria. Bonaparte, menos utopista, quiso que, por lo menos, el
oficial municipal, que representa la ley, recordase a los futuros esposos sus deberes, y les tomara la promesa de
que los cumpliran. Hay ms que un cambio de palabras; en el fondo se trata de una transformacin de las ideas.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 8
PRUEBA
lmportancia de esta materia
Si alguna persona pretende obtener una consecuencia jurdica de la existencia de un matrimonio, debe empezar
por demostrar su celebracin. Si no logra rendir esta prueba, el matrimonio no probado, aunque haya sido
realmente celebrado, no producir ningn efecto. Como dice la regla: todo actor debe probar el hecho en que
funda su pretensin.
Pero al matrimonio no se aplica el derecho comn de las pruebas. La ley lo ha sometido a un sistema especial,
siendo esto consecuencia del carcter solemne reconocido al matrimonio en el siglo XVl. Hasta entonces se haba
podido probar el matrimonio por todos los medios posibles, y principalmente por la posesin de estado. La ley
moderna exige, en primer lugar, una prueba escrita de un gnero particular y slo autoriza otros medios de prueba
a ttulo excepcional.
5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL

Extensin de la regla
El art. 194 establece la regla para la prueba del matrimonio, en los trminos siguientes: Nadie puede reclamar el
ttulo de esposo y los efectos civiles del matrimonio, si no presenta el acta de su celebracin inscrita en el registro
del estado civil. La cuestin de la nulidad de las actas inscritas en una hoja volante, controvertida por lo que hace
a las actas del estado civil en general, se encuentra resuelta por este texto en lo que se refiere al matrimonio.
Para precisar el alcance de esta disposicin, es necesario sealar dos

puntos:
1. La regla es general, en el sentido de que es aplicable a toda persona, no slo a los esposos, sino tambin a los
terceros, principalmente a los hijos nacidos del matrimonio. Si la ley dice que nadie puede reclamar el ttulo de
esposo, se debe a que este ttulo es el primero de los efectos civiles del matrimonio, por tanto, es muy natural que
se piense en l en primer trmino; pero esta disposicin no se limita nicamente a los cnyuges. La intencin del
legislador es exigir de toda persona que invoque en su provecho un efecto civil del matrimonio, la presentacin de
una acta del estado civil; esto se demuestra por la circunstancia de que en una disposicin especial, se dispensa de
PARTE PRIMERA
esta presentacin a los hijos de un caso determinado.

2. La regla es tambin general, porque excluye cualquiera otro medio de prueba fuera del acta del estado civil.
Ningn otro ttulo puede suplirla, y en realidad no hay ninguno cuyo objeto sea comprobar la celebracin del
matrimonio; ni las publicaciones, ni la redaccin de las capitulaciones matrimoniales demuestran la realizacin
del matrimonio proyectado. Con mayor razn es improcedente la prueba matrimonial.
Acta de matrimonio
El art. 76 indica el contenido del acta de matrimonio. Se refiere a la identidad de los esposos, de las personas que
deben consentir en el matrimonio y de los testigos, a la declaracin de los contratantes, el pronunciamiento de la
declaracin de la unin, as como a la indicacin de haberse celebrado o no capitulaciones matrimoniales.
Actualmente ya no se permite mencionar en esta acta el reconocimiento de hijos naturales con objeto de
legitimarlos (art. 331, reformado Ley 7 de nov. de 1907) y no existe ninguna razn para mencionar la ausencia de
oposicin (Ley del 1o. de feb. de 1932, que abrog el art. 576).
5.8.2 PAPEL DE LA OPOSlClN DE ESTADO EN LA PRUEBA DEL

MATRlMONlO
Por qu la posesin de estado no prueba el matrimonio
La posesin de estado de esposo legtimo es el hecho, para un hombre y una mujer que viven juntos, de pasar por
casados a los ojos de quienes los conocen. En general, el hecho de la posesin concuerda con el derecho, tanto por
lo que hace al estado de dos personas como respecto de la propiedad; normalmente quienes pasan por casados lo
son realmente. Pero a veces sucede lo contrario: hay hogares irregulares, cuya irregularidad nadie sospecha, sobre
todo en las grandes ciudades.
Por tanto, la posesin de estado de esposos legtimos engaa frecuentemente. Ntese, por otra parte, que siempre
ser obra de los esposos: por haberse presentado y comportado como esposos legtimos, el pblico los ha tomado
como tales. La ley no poda aceptar como prueba del matrimonio la posesin de estado, aunque fuese la ms
duradera y slida. De aqu la disposicin del art. 195: La posesin de estado no dispensa a los pretendidos esposos
que la invoquen, respectivamente, de la obligacin de presentar el acta de celebracin del matrimonio ante el
oficial del estado civil. Decidir de otro modo equivaldra a permitir a los concubinos usurpar los derechos de los
esposos legtimos.
Slo a partir de la Ordenanza de Blois, de 1579 (arts. 40 y 41), perdi la posesin de estado, en Francia, su valor
probatorio del matrimonio. Hasta fines del siglo XVI engendr, por lo menos, una presuncin de celebracin,
como lo atestigua la antigua frase: Beber, comer y dormir juntos me parece matrimonio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 9
EFECTOS
Enumeracin
Las relaciones de los esposos entre s son:
1. Deberes recprocos, a cargo de cada uno de los esposos.
2. La subordinacin de la mujer al marido, es decir, la potestad o autoridad marital, que a la vez recae sobre la
persona y bienes de la mujer y que implica como consecuencia, la incapacidad de sta.
3. Por ltimo, la vida comn y las numerosas cargas que impone, y que exigen una reglamentacin especial de los
intereses econmicos de los esposos, la cual constituye su rgimen matrimonial y que cuando es objeto de
convenciones especiales, exige la redaccin de un contrato de matrimonio.
Relaciones de los esposos con sus hijos

Desde este punto de vista, el matrimonio origina deberes y derechos especiales, que deben estudiarse con respecto
a la filiacin legtima, legitimacin, patria potestad, tutela emancipacin y sucesiones.
Relaciones con los dems miembros de sus respectivas familias
El matrimonio origina el parentesco por afinidad entre cada esposo y los parientes del otro. La afinidad, a su vez,
produce diversas consecuencias, impedimentos para el matrimonio, obligacin alimentaria... etctera.
Uniformidad de los efectos del matrimonio

Los efectos del matrimonio son siempre idnticos; el matrimonio francs es uno. Pero no ha sido as siempre y en
todas partes. Entre los romanos haba un matrimonium injustum, para los peregrinos y latinos, y el contubernum
para los esclavos, que no producan los efectos de las justas nupti. Algunas legislaciones (Prusia, antigua
Rusia...) admiten el matrimonio morgantico, especie de unin legtima, inferior al matrimonio, que no concede a
la mujer y a los hijos los derechos que obtendran de un verdadero matrimonio, principalmente la igualdad de
rango con el marido o el padre.
PARTE PRIMERA
La mayora de los efectos del matrimonio sern objeto de estudio particulares, principalmente el rgimen
matrimonial, que forma parte del programa del tercer ao. nicamente debemos estudiar aqu los deberes
recprocos de los esposos y la potestad marital con su corolario, la incapacidad de la mujer casada. Ya hemos
estudiado la obligacin alimentaria. En cuanto al deber de educacin, del que se ocupa el art. 203, se deriva de la
filiacin y no del matrimonio.
5.9.1 DEBERES
Enumeracin
El matrimonio origina entre el marido y la mujer obligaciones especiales, que son consecuencia de su estado de
esposos. El cdigo los ha indicado en los arts. 212-214, pero omiti uno de los principales: la contribucin a las
cargas del hogar, reglamentada en el ttulo Del contrato de matrimonio. En efecto, forma parte de las relaciones
econmicas de los esposos.
Entre estos deberes nacidos del matrimonio algunos son comunes a los dos esposos, uno es propio del marido (el
deber de proteccin), otro, a la esposa (el deber de obediencia). En el presente pargrafo slo nos referimos a los
dos primeros: los dos ltimos sern estudiados en el siguiente, a propsito de la potestad marital, de la cual son
elementos constitutivos.
Los deberes a ambos esposos son, primero, la cohabitacin indicada en el art. 214, en seguida la fidelidad, la
ayuda y la asistencia enumerados en el art. 212.
5.9.2 COHABlTAClN
Su importancia
La mujer debe habitar con el marido... y l est obligado a recibirla, dice el art. 214. Este deber es comn para
ambos esposos, y es el principal de todos, pues sirve de base y condicin a los dems, ya que el objeto del
matrimonio es el establecimiento de la vida comn. Cuando no se cumple, la unin de los esposos estar destruida
y no se ha realizado el fin del matrimonio.
La obligacin de cohabitacin comprende el dbito conyugal, aunque el cdigo no hable de l. La jurisprudencia
decide que la negativa injustificada de tener con el cnyuge relaciones sexuales, constituye una violacin de las
obligaciones del matrimonio.
Sancin por la fuerza pblica

Si el marido rehusa recibir a su mujer o si sta se niega a habitar con aquel, cual es la sancin jurdica a la
obligacin que se les ha impuesto? Tiene el esposo abandonado medios legales para obligar al rebelde a cumplir
esta obligacin? Pocas cuestiones tan graves, y al mismo tiempo ms difciles de resolver provoca el matrimonio.
El medio en que primeramente se piensa es el empleo de la fuerza pblica: el marido podr obligar a su mujer a
que regrese al hogar manu militari, y en caso necesario, entre dos agentes de polica, la mujer podr hacer que se
le abra la puerta del domicilio conyugal, mediante la fuerza, por un miembro del cuerpo policiaco.
La jurisprudencia por mucho tiempo ha decretado esta medida de apremio y la mayora de los autores la
consideran lcita. Pero en la actualidad parece abandonada. Puede considerarse que el empleo de este medio es
cada da ms extrao a las costumbres modernas.
PARTE PRIMERA
Adems, el empleo de la fuerza es impotente, pues no se puede prolongar; el marido correr nuevamente a su
mujer, o sta huir de la casa en la que el marido no tiene derecho para secuestrarla.
Multas
Las multas son posibles, pero es necesario determinar a causa de qu.
1. Supongamos en primer lugar, que es el marido quien de niega a recibir a su mujer en el domicilio conyugal.
Por lo menos, podr condenarse al marido al pago de una pensin alimentaria segn su estado y medios. Parece
posible tambin condenarlo al pago de daos perjuicios a razn de determinada cantidad por cada da de retardo,
pues est sometido a una obligacin cuyo objeto es determinado por el art. 214: recibirla en su casa y
proporcionarle todo lo necesario para la vida, segn sus condiciones y su estado. El incumplimiento de esta
obligacin causa a su mujer un perjuicio econmico apreciable, que puede servir de base para calcular la
indemnizacin de los daos y perjuicios.
2. Supongamos en segundo lugar que sea la mujer quien se niega a regresar al domicilio conyugal. El marido
puede negarle desde luego toda cantidad de dinero; conservar para s todas las rentas cuyo goce le corresponde,
ya sea de los bienes comunes, o de los dotales propios de su mujer, de los que es administrador. Podr tambin
negarse a pasarle una pensin alimenticia; por insignificante que pueda ser esta obligacin no deja de ser
correlativa a las de la mujer con su marido; el matrimonio crea entre los esposos una situacin anloga a la
originada por un contrato sinalagmtico, cada uno de los esposos no puede reclamar nada al otro, si l mismo no
se allana a cumplir sus obligados.
Muy enrgico en principio, este medio llega a ser ineficaz cuando la mujer tiene rentas personales, cuya
administracin y goce le reserva su contrato matrimonial. La jurisprudencia admite que el marido puede entonces
pedir autorizacin judicial para embargar o secuestrar las rentas de su mujer, para vencerla por hambre.
Algunos autores critican este medio, diciendo que el marido no puede embargar, porque no es acreedor. Pero,
puede responderse que no se trata de un embargo, sino de una especie de secuestro anlogo al que se practica
sobre los bienes de un criminal obstinado; se objeta que no existe texto alguno que autorice esta especie de
coaccin; pero es necesario asegurar en la medida de lo posible el cumplimiento de las obligaciones legales, y la
jurisprudencia establecida sobre este punto tiene el valor de un derecho consuetudinario.
Este medio puede ser insuficiente, si la mujer encuentra asilo con un pariente o con un amigo; contra el tercero
que haya recibido en su casa a la esposa, nada puede hacer el marido. Varias decisiones judiciales han aplicado
entonces a la mujer el sistema de los apremios imponindole el pago de una cantidad determinada por cada da de
retraso. Algunos autores recientes discuten la legitimidad de este procedimiento, pretendiendo que la
indemnizacin de daos y perjuicios slo puede sancionar los derechos de crdito y no de potestad. Pero a esto
puede darse una doble respuesta:
1). Es posible condenar al pago el daos y perjuicios al marido que se niegue a recibir a su esposa, y es natural
que el deber de cohabitacin tenga una sancin idntica en favor del marido.
2). La indemnizacin puede concederse tambin en razn de un perjuicio moral, como lo demuestra la reparacin
monetaria concedida en los casos de injuria o difamacin.
Asimilacin de la injuria grave

La negativa de uno de los esposos para cumplir con sus obligaciones aceptando la vida comn constituye una
PARTE PRIMERA
injuria grave, y autoriza al otro pedir el divorcio o separacin de cuerpos. Con frecuencia ste ser el nico
recurso que se practique. Todos los otros medios slo producen efectos temporales, y ninguna ventaja social
existe en obligar a vivir juntos a dos personas para quienes la vida comn ha llegado a ser insoportable.
Terminacin del deber de cohabitacin

Esta obligacin termina por efecto de la separacin de cuerpos, pues es precisamente el objeto de sta. Tambin
cesa de una manera provisional, durante la instancia de divorcio o de separacin de cuerpos, en virtud de una
autorizacin del juez. lgualmente debera terminar durante el juicio sobre nulidad del matrimonio; pero los
autores del cdigo francs no pensaron reservar esta facilidad a la mujer. El cdigo italiano (art. 115) y el espaol
(art. 68) se la conceden expresamente.
Por lo dems, la obligacin de cada uno de los esposos para habitar con el otro es condicional, en el sentido de
que est subordinada al cumplimiento de todas las obligaciones que se deriven del matrimonio. As, no puede
obligarse a la mujer a que viva con su marido, cuando de esto se deriva una vida insoportable.
Nulidad de las separaciones amigables

Frecuentemente los esposos se separan de hecho, amigablemente, y a veces fijan por convenio las condiciones de
su separacin. Este acuerdo no tiene ningn valor jurdico: uno de los cnyuges puede en cualquier momento
pedir la reanudacin de la vida comn.
5.9.3 FlDELlDAD
Su importancia
ste es, desde el punto de vista moral, el principal de los deberes que engendra el matrimonio, y la falta ms
grave que uno de los esposos puede cometer es la violacin de este deber: el adulterio.
Sancin
El deber de fidelidad no es una obligacin puramente moral; est sancionada tambin por la ley positiva. El
adulterio es un delito castigado por los arts. 337, 338 y 339 de cdigo penal. Pero es un delito de carcter
excepcional. Por razones fciles de comprender, la ley deja al cnyuge ofendido el derecho de perdonar; ms vale
a veces el silencio que el escndalo pblico: En estos asuntos siempre es mejor no decir nada concluye Sosie al
finalizar el Amphitryon. De esto resulta que el ministerio pblico slo puede ejercer la accin penal contra el
esposo culpable, a peticin del cnyuge ofendido.
Represin variable del adulterio

En la penalidad del adulterio se advierten varias diferencias segn que haya sido cometido por el marido o por la
mujer. Las dos principales se refieren a la aplicacin de la pena; siempre se castiga con ms severidad a la mujer
que al marido.
1. Todo adulterio de la mujer es punible, cualquiera que sea el lugar donde se haya cometido, y aunque fuera un
hecho aislado. El marido slo se hace acreedor a una sancin cuando se renan las dos circunstancias siguientes:
a) Que haya tenido relaciones continuadas con su cmplice; b) Que estas relaciones se hayan efectuado en la
propia casa del marido, pues el art. 339 del Cdigo Penal slo decreta la pena en tanto que el marido haya tenido
relaciones con su concubina en el domicilio conyugal. As, cuando sostenga relaciones con su amante fuera del
PARTE PRIMERA
domicilio conyugal o cuando se trate de un hecho aislado no incurre en ninguna sancin.

2. Cuando sea aplicable una pena, es mucho mas grave para la mujer que para el marido: ste slo se hace
acreedor a una multa; en tanto que la mujer adltera puede ser condenada a dos aos de prisin.
Vivas crticas ha provocado la anterior desigualdad en la represin. Se advierte, dicen frecuentemente las mujeres,
que las leyes han sido hechas por los hombres. Pero esta diferencia es fcil de justificar.
El adulterio de la mujer puede producir consecuencias morales y materiales mucho ms peligrosas que el
adulterio del marido. Cuando ste tiene una amante, los hijos que tenga con ella no entran en la familia,
permanecen extraos a su mujer. Cuando la mujer es la adltera, si tiene hijos, sern hijos legtimos de su marido.
sta tiene en su favor la accin de desconocimiento, pero frecuentemente carecer de pruebas para excluir de su
familia a personas que no son sus hijos.
Este peligro es sumamente grave, porque no si afecta al marido engaado, el adulterio de la mujer compromete la
base en que descansa la familia legtima: la presuncin de paternidad del marido. Existe, por tanto, un delito
social. La pena es pronunciada en nombre de la sociedad. Si desde el punto de vista privado, la falta del esposo
siempre es igual, no es as desde el punto de vista del inters general.
Del cmplice del adulterio

Por aplicacin de la misma idea, debe considerarse fundada tambin la diferencia que la ley hace entre el
cmplice de la mujer y la cmplice del marido; el primero es castigado; la segunda no (art. 238, C.P.). El
cmplice del esposo adltero no falta personalmente a ningn deber. Slo merece una pena en tanto que ponga en
peligro a la familia legtima. Pero puede ser solidariamente responsable, con el cnyuge culpable, de los daos y
perjuicios causados al cnyuge ofendido.
Excluyente de responsabilidad en caso de homicidio del esposo culpable

El adulterio de la mujer es excluyente de responsabilidad en caso de que el marido mate a su mujer o al cmplice
de sta sorprendidos en flagrante delito: en el caso inverso, la mujer no se beneficia con esta excluyente de
responsabilidad, lo que es injusto, pues el ultraje es igual teniendo la clera el derecho de serlo tambin.
Sanciones civiles
Adems de la sancin penal, el adulterio produce tambin sanciones
civiles.
1. lmplica, a voluntad del ofendido, la separacin de cuerpos o el divorcio.
2 Origina la indemnizacin de daos y perjuicios en provecho de ste, pues todo dao moral autoriza una accin
reparatoria contra quien por su culpa lo haya causado. A veces los tribunales conceden una fuerte indemnizacin,
y otras decretan una condena de principio.
5.9.4 AYUDA
Su objeto y carcter
Para los esposos el deber de ayuda consiste en la obligacin que tiene cada uno, de proporcionar a su cnyuge
PARTE PRIMERA
todo lo que le sea necesario para vivir. Esta obligacin es equivalente a la alimentaria de los parientes por
consanguinidad o afinidad.
El deber de ayuda existe, primeramente, en vida de los esposos; en seguida por una excepcin notable a las reglas
normales, se trasmite a cargo de los herederos del cnyuge difunto (Ley 9 de mar. de 1891).
5.9.4.1 Reglas para los cnyuges

Caso en que se cumplir la obligacin
En el estado normal, el deber de ayuda es intil, en vida de los esposos, ya sea por la obligacin especial que tiene
el marido de recibir a su mujer en su casa, y de proporcionarle lo que le sea necesario segn sus posibilidades y
estado (lo que sobrepasa los alimentos propiamente dichos), o por la atribucin total o parcial al marido de las
rentas de la esposa.
El deber de ayuda, absorbido as por otros deberes mientras dura la vida comn, slo aparece en caso de ruptura,
ya sea despus de la separacin de cuerpos regular o amistosa, o como consecuencia de la negativa el marido a
recibir a su mujer en su domicilio. En estos casos, el esposo que tenga los recursos suficientes debe ser condenado
a pagar al otro una pensin alimentaria. Por lo general, ser el marido porque a ste corresponde el goce de las
rentas de la mujer. Pero sta no tiene derecho a ninguna ayuda, cuando abandona a su marido y se niega a volver
al domicilio conyugal.
5.9.4.2 Reglas para la sucesin del cnyuge difunto

lnnovacin de 1891
Por una grave excepcin a los principios tradicionales, y que sin embargo no deja de tener ejemplo en el derecho
francs, la Ley del 9 de marzo de 1891 declar a la sucesin del esposo muerto primeramente, sujeta a la deuda
alimentaria para con el suprstite. La singularidad de esta decisin no consiste slo en que la ley declare
transmisible a los herederos una obligacin que generalmente es personal al deudor y que se extingue con su vida,
sino tambin porque los deudores no estn obligados en su propio nombre y sobre todos sus bienes, y pero s con
los bienes que ha dejado el difunto.
Fue esto lo que pretendieron expresar los redactores de la ley, al decir no que los herederos del esposo son
deudores de alimentos, sino que la sucesin de aquel est obligada. Este lenguaje debe relacionarse con los arts.
762 y 764, relativos a los hijos adulterinos de incestuosos.
5.9.5 ASlSTENClA
Su objeto
La asistencia no se confunde con la ayuda; consiste en los cuidados personales que deben darse al cnyuge
enfermo. Por tanto, es una obligacin de hacer, en tanto que la de ayuda es de dar.
Sancin
A diferencia del deber de ayuda, el de asistencia no tiene sancin directa. No puede originar una accin judicial,
ni tampoco una indemnizacin monetaria, La nica consecuencia que implica su incumplimiento es la posibilidad
PARTE PRIMERA
de considerar el abandono de uno de los cnyuges por el otro, como una injuria grave, suficiente para motivar la
separacin de cuerpos o el divorcio.
5.9.6 POTESTAD MARlTAL

Laconismo de los textos
El cdigo no usa el trmino potestad marital al reglamentar los efectos del matrimonio; slo una vez lo menciona
en el ttulo Del contrato de matrimonio, para prohibir que se atente contra ella: los esposos no pueden derogar los
derechos resultantes de la potestad marital sobre la persona de la mujer (art. 1338). Pero si este trmino no se
encuentra en los artculos relativos al matrimonio, no es esto una razn suficiente para concluir que no existe.
De ella se ocupa el art. 213: El marido debe proteger a la mujer; sta debe obediencia a su marido. La potestad
marital se presenta as, en su doble aspecto histrico, a la vez como deber de proteccin del marido y como un
estado de subordinacin de la mujer. Para mantener el principio bastaba este artculo; pero como organizacin
est lejos de ser satisfactoria. Esta laguna slo est llena parcialmente por algunos textos esparcidos en el cdigo
y que aplican o determinan algunos de los efectos o consecuencias de la potestad marital.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 10
NULlDAD
5.10.1 EXCEPClONES EN NULlDAD
El principio y sus motivos
Segn una opinin antigua, la teora de las nulidades en materia de matrimonio est sometida a una regla
excepcional que puede formularse en los siguientes trminos: no existe nulidad del matrimonio sin un texto que la
pronuncie expresamente. La corte de casacin ha tenido varias veces ocasin de proclamar este principio.
La anterior es una notable excepcin al derecho comn. En cualquiera otra materia se admite que la nulidad puede
ser virtual o tcita. Cuando la ley prohibe una cosa, lo que se haga violando esta prohibicin es nulo. No es lo
mismo en relacin al matrimonio. Por qu razn? La anulacin del matrimonio es una medida peligrosa, que
conmociona profundamente a las familias: desgracia irreparable para unos, escndalo para otros. El legislador se
ha reservado para s mismo el derecho de decidir si la violacin de la ley es lo suficientemente grave para
justificar el rigor, y no ha querido dejar nada a los azares de los debates judiciales.
Por ello ha consagrado a las nulidades del matrimonio un captulo especial, el lV del ttulo V (arts. 180-202).
Todas las causas de nulidad que el legislador ha querido admitir estn reglamentadas en l; este captulo basta por
s mismo, y para respetar la intencin de los autores de la ley, debemos atenernos a l. Debe rechazarse toda causa
de nulidad que no est prevista y reglamentada en el captulo lV del ttulo Del matrimonio. A esta conclusin
debe llegarse si se admite el principio de la corte de casacin.
Refutacin
Esta manera de comprender la utilidad del captulo lV es desmentida a la vez por los trabajos preparatorios y los
textos. El objeto de este captulo es determinar las personas que pueden pedir la nulidad de un matrimonio. Fue
escrito con una intencin particular, para privar a determinadas persona del derecho de atacar los matrimonios, y
no para impedir a los jueces reconocer las causas de nulidad, interpretando el pensamiento de la ley.
Es necesario leer la discusin del consejo de estado sobre estos artculos. Nunca se pregunt en qu casos era nulo
el matrimonio, sino nicamente, dada una causa de nulidad, quin es la persona que poda invocarla. En cuanto a
PARTE PRIMERA
los textos, he aqu lo que debe advertirse. El captulo se intitula De las demandas de nulidad, y no De las causas
de nulidad. En el proyecto as todos los artculos estaban concebidos as: La nulidad que resulta de.... Por tanto, su
objeto no era establecer nulidades.
La nulidad resulta suficientemente de los diversos artculos que exigen ciertas condiciones de aptitud, que dictan
prohibiciones o que establecen las formas del matrimonio. Todos los artculos del captulo V, dicen en su
redaccin: El matrimonio puede ser atacado por... o no puede ser atacado sino por... No se habra empleado esta
frmula si hubiera querido decirse que el matrimonio sera nulo en tales casos y no en tales otros. Se sobrepasa,
pues, la voluntad evidente del legislador, cuando se niega uno a reconocer otras causas de nulidad, que no se
encuentran consignadas en este captulo.
Adems, la regla de interpretacin que se impone, admitiendo que fuese conforme con el pensamiento de los
autores de la ley, slo tendra valor serio tratndose de las infracciones a las reglas contenidas en el ttulo Del
matrimonio, nico que se tuvo a la vista al redactarse el captulo que nos ocupa. Pero esta regla pierde toda su
fuerza cuando se trata de textos que forman parte de otra divisin del cdigo, como las prohibiciones establecidas
ms tarde en los ttulos Del divorcio y De la adopcin, los que an no se haban votado cuando los autores del
cdigo discutieron el matrimonio.
Casos de nulidad admitidos sin texto

Por lo dems, cuando pasamos a la aplicacin pronto advertimos que si no es imposible, s por lo menos es muy
difcil mantener este pretendido principio. En el ttulo mismo Del matrimonio el art. 170 establece una causa de
nulidad particular, y que, no obstante, no forma parte del captulo consagrado a las nulidades. Es ms, el
legislador incurri en una grave omisin. Haba olvidado prever, en el art. 182, el caso en que un hijo natural
contrajese matrimonio (o el consentimiento de un tutor ad hoc) como exiga el art. 159. Habra pues un caso en
que los menores podan casarse vlidamente sin el consentimiento de nadie.
En el ttulo Del divorcio el antiguo art. 295 estableci una prohibicin de matrimonio, la cual racionalmente deba
sancionarse con la nulidad; pero la palabra nulidad no se encontraba en l; la ley simplemente deca: Los esposos
divorciados no podrn reunirse.... El mismo razonamiento poda hacerse respecto al art. 298 que tambin ha sido
derogado. De la misma manera, de el ttulo De la adopcin el antiguo art. 348 dictaba una serie de prohibiciones
que ningn significado tendra de no ser sancionadas con la nulidad del matrimonio. Pero este artculo se limitaba
a decir que el matrimonio se prohibe entre..., sin establecer su nulidad.
Recordemos, por ltimo el art. 25, abrogado en 1854, que declaraba al individuo condenado a una pena perpetua
incapaz de contraer matrimonio que produjese efectos civiles. Por ello casi todos los autores retroceden ante la
aplicacin absoluta de este principio: la mayora admite la nulidad en el caso del art. 170; otros la aceptan en la
hiptesis del art. 159, y algunos hasta pretenden sancionar de esta manera los arts. 295 y 298. Laurent es el nico
lgico hasta el fin, fiel a su mtodo ordinario de interpretacin rigurosa, rechaza todas estas causas de nulidad sin
excepcin.
En cuanto a la jurisprudencia, no ha construido una doctrina sinttica; se limita a fallar sobre los casos que le son
sometidos. Se basa en el principio que acabamos de discutir y que le proporciona un medio cmodo de rechazar
ciertas demandas de nulidad. Pero nos ofrece asombrosos ejemplos de excepciones, tratndose de los matrimonios
contrados por sacerdotes; los textos que no hablan de nulidad son, los arts. 6 y 26 de la Ley del 18 germinal, ao
X.
Conclusin
En consecuencia, debe afirmarse que a diferencia de las otras materias, la frmula prohibitiva empleada por la ley
a propsito del matrimonio, no es necesariamente anulante, es decir, no basta siempre para admitir la nulidad. Es
PARTE PRIMERA
necesario determinar en cada caso si la intencin del legislador fue sancionarla en esta forma rigurosa. Si es
verdad de una manera general que la leyes deben ser obedecidas y que los actos contrarios a sus disposiciones
deben ser nulos, slo debe aplicarse al matrimonio esta regla con cierta reserva.
En relacin al matrimonio, las consecuencias de la nulidad son tales que, en muchos casos, es preferible mantener
una unin ilegal que anularla. Tanto el intrprete como el legislador deben mostrarse sobrios sobre las nulidades,
y reconocer la existencia de prohibiciones que no impiden que el matrimonio celebrado sea vlido.
5.10.2 lMPEDlMENTO
Definicin
Se llama as a toda razn por la cual el oficial del estado civil debe negarse a proceder a la celebracin. Por tanto,
el impedimento es un hecho anterior al matrimonio, y que constituye un obstculo para su celebracin.
Diversas causas de impedimento

stas son diversas, unas veces es una condicin de capacidad que afecta a uno de los esposos, otras, una
circunstancia particular en la que la ley funda una prohibicin de matrimonio; por ltimo, una formalidad que
debi haberse llenado y que se ha omitido.
Efectos de los impedimentos

Todo impedimento para el matrimonio es un obstculo a su celebracin; de aqu su nombre; pero la ley no
concede a todos la misma fuerza. Unos dejan subsistir el matrimonio, si se ha celebrado simplemente de hecho;
stos son los impedimentos simplemente prohibitivos. Hay otros sancionados ms severamente y cuya violacin
implica la nulidad del matrimonio, cuando han sido transgredidos: tales son los impedimentos dirimentes (de
dirimere, romper).
De este modo no siempre la nulidad acompaa al impedimento. Por qu? Porque la anulacin de un matrimonio
es un hecho grave, cuyas consecuencias son exageradsimamente penosas o escandalosas, frecuentemente son un
mal mucho peor que el mismo hecho de la violacin de una regla legal. La ley retrocede ante estas consecuencias;
a pesar de que no se celebre el matrimonio y a pesar de que prohbe a los oficiales del estado civil que lo celebren,
cuando de hecho el matrimonio se ha celebrado, lo deja subsistir; en estos casos existe una prohibicin sin nulidad.
Con frecuencia se comete un error sobre esta distincin porque se confunde con otra, la de nulidades absolutas y
relativas, se piensa que la nulidad absoluta sanciona los impedimentos dirimentes; y la relativa los prohibitivos. El
error es fcil de evitar: no hay concordancia entre las dos especies de nulidades y las dos especies de
impedimentos, pues los impedimentos simplemente prohibitivos nunca traen consigo la nulidad, y siempre que se
celebra un matrimonio a pesar de un impedimento, y sea nulo, podemos estar seguros que el impedimento era
dirimente, aunque slo se trate de una simple nulidad relativa.
Se cometera un error de otro tipo si se creyese que la nulidad de un matrimonio supone siempre la existencia
anterior de un impedimento. Hay causas de nulidad que son contemporneas a la celebracin. Tales son la
clandestinidad, la incompetencia del oficial del estado civil, los vicios del consentimiento, etctera.
Enumeracin de los impedimentos simplemente prohibitivos

Todos los impedimentos dirimentes, se enumeran al estudiar las nulidades que producen.
PARTE PRIMERA
Para evitar repeticiones enumeramos a continuacin los simplemente

prohibitivos.
1. La falta de publicacin, que se examina mas adelante a propsito de la clandestinidad.
2. El plazo de viudez, impuesto a la viuda (art. 228), a la divorciada (art. 296), y por analoga, a aquella mujer
cuyo matrimonio ha sido anulado. El temor de una confusin de parto, motivo de esta prohibicin, no basta para
anular el matrimonio; de nada servira la nulidad del matrimonio, pues no evitara el embarazo de la mujer y la
duda que produce sobre la filiacin del hijo.
3. La existencia de una oposicin. Hemos visto ya que el oficial del estado civil que recibe una oposicin para un
matrimonio no debe celebrarlo hasta que su autor desista o haya sido declarada improcedente. Qu acontecera si
a pesar de la oposicin se celebra el matrimonio? Ser nulo? La solucin depende de la existencia de un
impedimento, y de que ste sea dirimente. La nulidad slo puede resultar de una causa precisa y real: la oposicin
por s sola no crea sino un impedimento prohibitivo. lmpide la celebracin y hace al oficial del estado civil
acreedor a una multa si ha procedido a la celebracin antes de haberse retirado la oposicin; pero el matrimonio
es vlido, a menos que haya realmente una causa particular de nulidad.
4 La falta de transcripcin del divorcio pronunciado, por lo menos, con respecto a la mujer.
5. Por ltimo, el estado militar, la falta de autorizacin de superiores slo puede ser sancionada con una pena
disciplinaria, y la nulidad de matrimonio no sera proporcionada a la infraccin. Sobre la autorizacin exigida a
los militares.
Casos controvertidos
Esta lista aumenta para quienes admiten el principio de que las nicas causas de nulidad del matrimonio son las
establecidas en el captulo lV. Anteriormente se citaba tambin el impedimento derivado del abuso del divorcio
(art. 295), suprimido en la actualidad, y otros autores citan tambin la adopcin (art. 354, reformado), que para
nosotros es dirimente.
5.10.3 MATRlMONlO lNEXlSTENTE

Observacin preliminar
Con objeto de corregir los desastrosos resultados de su principio, segn el cual no existe nulidad alguna sin texto
que la establezca, los autores modernos se han visto obligados a construir, con respecto del matrimonio la teora
de los actos inexistentes, a la que se concede alcance general. Puesto que hay casos en que la ley no pronuncia la
nulidad y en los cuales es imposible racionalmente admitir que el matrimonio produzca sus efectos, podemos
salvar los inconvenientes decidiendo que el matrimonio es inexistente, no siendo entonces necesario que la ley lo
anule. sta fue la razn prctica de esta teora, que no haba sido necesaria en el antiguo derecho francs.
Las hiptesis consideradas como casos de inexistencia del matrimonio

son dos: la identidad
de sexo, y la falta de forma.
PARTE PRIMERA
La aplicacin a estos casos de la teora de los matrimonios inexistentes es una exageracin que ha provocado
justas crticas. En efecto, como veremos, en algunos casos sencillamente hay nulidad. Pero de esta exagerada
extensin de la teora no debe concluirse su falsedad. Efectivamente, en algunas hiptesis ni siquiera encontramos
una apariencia de matrimonio, siendo de inters decidir que el matrimonio es inexistente, a fin de que no
produzca los efectos ordinarios de la nulidad, que son corregidos por la teora del matrimonio putativo.
5.10.3.1 Sexo
Posibilidad de la hiptesis
Los autores conceban este caso de una manera puramente terica, en el tema de la inexistencia del matrimonio;
pero los anales jurdicos han demostrado que la cuestin es susceptible de plantearse en la prctica. Hay casos en
que los rganos de su sexo faltan completamente o estn tan mal conformados, o que el sexo es digno de
sospecha. Es cierto que el matrimonio de hombre con mujer supone la diferencia de sexo (macho-hembra) entre
las dos personas que se unen, y que es radicalmente nulo cuando se engaan sobre el sexo de una de ellas, es
decir, si una de ellas no tiene sexo determinado. Si hay indiscutible identidad de sexo, en este caso, ni siquiera
existe apariencia de matrimonio.
Jurisprudencia
Los tribunales han resuelto de diversa forma la cuestin, declarando a veces nulo el matrimonio por no haber
unido ste a un hombre y una mujer, y otras mantenindolo, considerando el vicio de conformacin como un
simple caso de impotencia. Esta diferencia de solucin poda justificarse por la variedad de los casos. En el
negocio juzgado por la corte de Caen, el sexo de la mujer era reconocible aunque le faltase uno de los rganos
propios para la generacin.
5.10.3.2 Falta de celebracin ante oficial del estado civil

Rareza de la hiptesis
La falta de formas en los actos solemnes es ms bien un caso de nulidad que de inexistencia, pero ningn
inconveniente hay en declarar inexistente un acto, cuando no est revestido de las formas exigidas por la ley.
Todos los autores modernos consideran como tal, el matrimonio celebrado ante un notario o sacerdote, y con
mayor razn si se celebr con un simple cambio de consentimiento, como antes del Concilio de Trento. Por lo
dems, estos casos slo se ven en Francia en las comedias del antiguo repertorio que conservan el recuerdo de un
derecho primitivo.
Legislacin actual.
Por lo general se atribuye gran importancia, a la decisin de que el matrimonio es inexistente cuando no ha sido
celebrado por un oficial del estado civil, porque, se dice, la Ley no ha establecido expresamente la nulidad de tal
matrimonio, y que es necesario que el principio fundamental del matrimonio civil reciba su sancin. Si la palabra
nulidad no se encuentra en la ley, est, sin embargo, organizada en el art. 194: Nadie puede reclamar los efectos
civiles del matrimonio si no presenta una acta de registro. Siendo imposible entonces la prueba del matrimonio,
no producir efecto alguno.
Cmo poda ser ms enrgico un texto que hablase expresamente de nulidad? Slo debe admitirse la existencia
de un matrimonio cuando exista una apariencia seria de su celebracin. De lo contrario existe unin libre y no
matrimonio.
PARTE PRIMERA
5.10.4 NULlDAD ABSOLUTA

Enumeracin
Las causas que implican la nulidad absoluta del matrimonio son seis:
1. Falta de consentimiento
2. lmpubertad
3. lncesto
4. Bigamia
5. Clandestinidad
6. lncompetencia del oficial del estado civil.
5.10.4.1 Falta de consentimiento

La Ley del 19 de febrero de 1933
Esta ley, reformando el art. 184, agrega el 146 en la lista de disposiciones cuya violacin implica la nulidad
absoluta del matrimonio. La reforma responde a una idea lgica. Pero, no puede haber ciertos inconvenientes en
permitir a todos los interesados que intenten una accin de nulidad del matrimonio por un motivo cuya
demostracin es tan delicada como la demencia?
5.10.4.2 lmpubertad
Discusin de la naturaleza de la nulidad
El matrimonio de un impber es, sin duda alguna, nulo; pero se ha discutido el carcter de la nulidad que lo vicia.
Como veremos, esta nulidad es susceptible de cubrirse al fin de un plazo ms o menos prolongado. Ahora bien,
las nulidades verdaderas son perpetuas: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest. Sin embargo,
es preciso colocar este caso entre las nulidades absolutas.
Para demostrarlo, basta advertir que una dispensa de edad, obtenida despus del matrimonio, no lo hara vlido: la
ratificacin, que siempre es posible en relacin los actos anulables, no lo es para l. Por otra parte, la ley concede
el derecho de oponer esta nulidad a todo interesado (art. 184), lo que es propio de las nulidades absolutas. En
consecuencia, debemos limitarnos a observar que por virtud de una disposicin especial de la ley, esta nulidad
presenta un carcter anormal, consistente en ser temporal como las nulidades relativas.
5.10.4.3 lncesto
Carcter absoluto de la nulidad
El incesto es el vicio de que adolece un matrimonio contrado entre parientes por afinidad o consanguinidad en
PARTE PRIMERA
grado prohibido, y la nulidad que resulta del incesto es absoluta. Por tanto, las dispensas obtenidas con
posterioridad, cuando sea posible obtenerlas no convalidaran el matrimonio. Todo lo que los esposos podran
hacer, sera casarse nuevamente, despus de haberlas obtenido, y su calidad de esposos legtimos slo datara de
la fecha de su segundo matrimonio.
Controversia acerca del parentesco adoptivo

El parentesco ficticio que resulta de la adopcin, crea algunos impedimentos para el matrimonio (art. 354
reformado). Si estos impedimentos son dirimentes, la nulidad ser absoluta puesto que las relaciones de
parentesco son de orden pblico; pero tienen ese carcter? No, segn la opinin general. Por aplicacin de la
regla: No existen ms nulidades que las establecidas en el captulo IV, se les declara simplemente prohibitivos. Es
intil repetir aqu la discusin de este pretendido principio.
Digamos nicamente que si esta causa particular de nulidad, no se halla mencionada en el captulo lV, en el ttulo
Del matrimonio se debe a la razn de que este ttulo fue votado cuando no se saba si se admitira o no la
adopcin. Adems, cuando se prohibi el matrimonio a causa de un parentesco adoptivo, se procur asimilar ste
al verdadero parentesco. El art. 354 reformado emplea las mismas expresiones que los arts. 161, 162 y 163: Se
prohbe el matrimonio entre.... Extrao sera que un padre pudiese casarse vlidamente con su hija adoptiva.
El cdigo alemn resuelve el problema de otra manera: declara que cuando las personas ligadas por la adopcin
contraen matrimonio a pesar de la ley, el matrimonio no es nulo; pero destruye los lazos establecidos por la
adopcin (art. 171). Es ms, la ley alemana slo establece impedimentos al matrimonio entre el adoptante y el
adoptado.
La Ley del 19 de junio de 1923 reproduce la regla del Cdigo Civil sin explicar cul es el carcter del
impedimento.
5.10.4.4 Bigamia
Condiciones de la nulidad
Hay bigamia cuando uno de los cnyuges estaba ya casado con otra persona el da que celebr su matrimonio. El
segundo matrimonio est afectado de nulidad absoluta (art. 147). Pero esta nulidad supone, naturalmente, dos
cosas: 1. La existencia del matrimonio anterior; 2. Su validez.
Caso de ausencia del primer cnyuge

Si la existencia del primer matrimonio es dudosa, como consecuencia de la ausencia del primer cnyuge, no
puede ser atacado el segundo matrimonio, mientras dure la incertidumbre de la vida del ausente. En efecto, slo
puede ser nulo si se demuestra que el primer matrimonio exista todava, al celebrarse aquel; ahora bien, por
hiptesis esta prueba es imposible, porque el primer cnyuge se halla en estado de ausencia. Solamente despus
de la llegada del ausente, o cuando se hayan recibido sus noticias, podr ejercerse la accin de nulidad (art. 139).
El cdigo ha querido consagrar aqu una doble regla enunciada en 1724, en un clebre negocio, por el abogado
general Gilbel Desvoisins: La incertidumbre de la muerte de uno de los esposos nunca debe bastar para contratar
uno nuevo pero tampoco para turbar uno ya contrado. Veremos que, desgraciadamente, el art. 139 provoca una
grave dificultad cuando se trata de determinar las personas a quienes concede la ley la accin de nulidad.
Caso de nulidad del primer matrimonio

PARTE PRIMERA
Si el cnyuge bgamo pretende que su primer matrimonio es nulo, debe juzgarse previamente la cuestin de la
validez o nulidad de ste (art. 189). Es esto necesario, pues si el primer matrimonio es nulo, no pudo impedir la
formacin del segundo, ya que el pretendido bgamo en realidad era libre al casarse nuevamente.
Guerra de 1914
Durante la guerra de 1914 varias esposas de los movilizados desaparecidos, obteniendo un juicio declarativo de
defuncin de su marido, contrajeron nuevo matrimonio. Aconteci no pocas veces que el desaparecido no haba
muerto, y que regresaba al hogar. Previendo esta situacin, la Ley del 25 de junio de 1919 art. 10, decidi que el
matrimonio de la mujer afectado de nulidad, valdra como matrimonio putativo, y que los hijos procedentes de
tales matrimonios seran legtimos.
Como esta ley no habla de la condicin de buena fe, podemos preguntarnos si es necesario exigirla, por lo menos
para la legitimidad de los hijos. Advirtase, por otra parte, la singular expresin de la ley: el desaparecido que
vuelva, podr demandar la nulidad. Parece imposible, a pesar del texto legal, reservarle este derecho, puesto que
se trata de nulidad absoluta.
5.10.4.5 Clandestinidad
Rareza de las anulaciones por clandestinidad
Puede decirse que, de hecho, gracias a la justificada indulgencia de la jurisprudencia, la clandestinidad, cuando no
incluye agravante alguno, ya no constituye una causa de nulidad del matrimonio. Las cortes y tribunales
proclaman an el principio, pero no lo aplican ya.
Este estado de derecho, conforme a las tradiciones, es preferible a los rigores de la nulidad. Haciendo alusin a
una distincin entre las formas que constituyen parte integrante de la celebracin del matrimonio, y las que son
simples medios de publicidad, Tronchet deca al consejo de Estado: La omisin de estas legitimas formas no
lesiona la esencia del matrimonio. Esta distincin siempre ha hecho que se rechazaran las reclamaciones fundadas
en la violacin de las formas, cuando se haban respetado las condiciones esenciales del matrimonio. (Sesin del
28 de octubre de 1801).
En efecto, cuando se encuentran reunidas las condiciones esenciales, qu importa la regularidad de las formas,
puesto que stas slo se han establecido para asegurar el respeto de las reglas de fondo? La observancia de la ley
est suficientemente garantizada por las penas establecidas en el art. 193. En realidad, desde la promulgacin del
Cdigo Civil, no se ha visto en Francia la celebracin totalmente clandestina de un slo matrimonio.
De los matrimonios secretos

Es necesario no confundir los matrimonios clandestinos, con los secretos. El matrimonio secreto pudo haberse
celebrado con toda la publicidad necesaria, y por medio de las publicaciones usuales. Pero las partes lo han
mantenido en secreto, ya sea porque pase inadvertido en el movimiento de una gran ciudad o porque los cnyuges
hayan establecido su domicilio en una poblacin, donde sean desconocidos.
La declaracin de 1639 priv a los matrimonios secretos de todo efecto civil. El derecho moderno no ha
conservado esta severidad. Sin embargo, los esposos no tienen ningn inters legtimo en esconder su
matrimonio, y si de ello resulta algn perjuicio para los terceros, estarn obligados a indemnizarlos, por ejemplo,
si la mujer promueve la nulidad de las obligaciones adquiridas sin la autorizacin de su marido.
PARTE PRIMERA
5.10.4.6 lncompetencia del oficial del estado civil

Dos clases de lncompetencia
El oficial del estado civil puede ser incompetente por dos causas. En primer lugar por razn de la persona, cuando
ni uno ni otro de los esposos tiene en el municipio su domicilio real o una residencia suficiente para el
matrimonio. No cabe duda que esta primera especie de incompetencia constituye una causa de nulidad (arts. 166 y
191 combinados).
El oficial del estado civil puede ser incompetente en razn del lugar cuando para celebrar un matrimonio se
traslada a otro municipio. Para muchos otros autores esta ltima especie de incompetencia no es una causa de
nulidad, porque, dicen, el art. 191 al hablar del oficial pblico competente, se refiere al art. 165 y no al 74, y slo
este ltimo artculo exige que el matrimonio sea celebrado en el municipio.
La opinin anterior es una aplicacin el principio que ya hemos combatido. Hemos admitido que el captulo lV
determina, no las causas de nulidad sino slo las personas que tienen derecho para atacar los matrimonios nulos.
Si el matrimonio celebrado fuera del municipio debe ser anulado, la nulidad se deriva del art. 74, siendo suficiente
este texto. Puede decirse que la incompetencia en razn del lugar, es ms radical y completa que la incompetencia
en razn de la persona.
Carcter facultativo de la nulidad

La facultad de apreciacin que los tribunales poseen cuando se trata del problema de la clandestinidad, les
corresponde tambin en caso de incompetencia. En efecto, el art. 193 sanciona con multa toda contravencin a las
reglas prescritas por el art. 165, aun cuando esta contravencin no se juzgue suficiente para decretar la nulidad del
matrimonio. Ahora bien, el art. 165 exige dos cosas: la publicidad de la celebracin y la competencia del oficial
pblico. De esto se concluye que en caso de contravencin a cualquiera de ambas reglas los jueces tienen
facultades para rechazar la demanda de nulidad.
Se explica que la facultad de los tribunales sea la misma en relacin de la incompetencia y de la clandestinidad,
pues las reglas sobre la competencia forman parte del sistema de publicidad establecido por el cdigo. Si la
intencin de la ley es que los particulares contraigan matrimonio en el lugar de su domicilio o residencia, se debe
a que en estos lugares son mejor conocidos, siendo mayores en ellos las probabilidades de que surjan las
oposiciones. En consecuencia, sin exageracin, podra sostenerse que la celebracin de un matrimonio en otro
municipio es una forma particular de clandestinidad.
5.10.5 PERSONAS QUE PUEDEN PEDlR LA NULlDAD

Concesin limitativa del derecho de atacar al matrimonio
El legislador ha estimado que vale ms dejar subsistir las uniones prohibidas por la ley, o irregulares en sus
formas, que anularlas y obligar a los esposos a separarse. Por ello la ley ha limitado estrictamente el ejercicio de
las acciones de nulidad, al precisar cuidadosamente las personas a que corresponde. La determinacin de esta
personas es el verdadero objeto del captulo lV. El art. 180 las enumera en relacin a los vicios del
consentimiento, el art. 184 respecto a los casos de impubertad, bigamia e incesto; el art. 191 a los de
clandestinidad e incompetencia del oficial civil.
Nmero de personas que pueden ejercitar la accin
PARTE PRIMERA
Segn la jurisprudencia actual, el nmero de personas a quienes se permite ejercitar la accin de nulidad del
matrimonio es muy variable. En principio, la accin se concede (con respecto a la nulidad absoluta), a todo
interesado adems del ministerio pblico (arts. 184 y 191); pero a veces diversas restricciones modifican esta
regla.
As, mientras el ministerio pblico pierde su accin cuando el matrimonio nulo se disuelve, los colaterales slo
pueden ejercerla a la muerte de uno de los esposos (art. 187). Por otra parte, los ascendientes que han consentido
el matrimonio de un impber, pierden su derecho para impugnarlo. Por tanto, es indispensable advertir que no
todas las personas que la ley enumera de una manera especial, o que de una manera general comprende en la
designacin del interesado, poseen al mismo tiempo el derecho de ejercer esta accin.
5.10.6 EFECTO DE NULlDAD ABSOLUTA

Confusin cometida por los autores del cdigo
Los actos afectados de nulidad absoluta por la ley no producen ningn efecto jurdico; la nulidad de que estn
afectados los paraliza de pleno derecho, sin que sea necesaria una sentencia de nulidad. Segn la concepcin de
los redactores del cdigo, no es lo mismo en relacin al matrimonio. En la sesin del 27 de septiembre de 1801, el
primer cnsul lamentaba que el proyecto del cdigo no explicara en qu casos el matrimonio era nulo de pleno
derecho, y Tronchet les respondi: Nunca el matrimonio es nulo de pleno derecho, siempre existe un ttulo y una
apariencia que debe destruirse. Estas palabras nos hacen comprender en qu consiste el error de Tronchet:
confundi la nulidad que afecta al acto jurdico, con la separacin de los esposos o cesacin de la unin de hecho,
lo que nicamente se refiere a la ejecucin del acto.
Prueba de una nulidad que acte de pleno derecho
Casi nunca se han ocupado los auto
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 11
MATRlMONlO PUTATlVO
Definicin
La total extincin de los efectos del matrimonio es sumamente rigurosa. Sobre todo, sera penosa si se produjese
contra los esposos de buena fe, es decir, contra personas que al casarse ignoraban la causa de nulidad que afectaba
su unin. Por ello se admite que el matrimonio nulo, contrado de buena fe, produce efectos como si fuese vlido
hasta la sentencia que declara su nulidad.
La sentencia pone fin al matrimonio, como lo hara un divorcio: el matrimonio no produce efectos ya en el
porvenir; pero subsisten los que hasta entonces haba producido y no se destruyen los derechos adquiridos. En
otros trminos, en razn de la buena fe de las partes, la nulidad se realiza sin retroactividad. Este matrimonio se
llama matrimonio putativo (putativus, que pasa por ser lo que no es).
5.11.2 EFlCAClA
Comparacin entre el Cdigo Civil y el derecho cannico
El texto actual slo exige una condicin para que el matrimonio nulo produzca efectos civiles: es necesario que se
haya contrado de buena fe (art. 201 in fine). El derecho cannico exiga, adems, una justa causa de error que lo
haga excusable, y la celebracin pblica del matrimonio.
5.11.2.1 Buena fe
Definicin
Consiste en ignorar el impedimento que se opona a la formacin del matrimonio, o el vicio que ha hecho
insuficientes las formalidades de su celebracin.
PARTE PRIMERA
El error cometido por los esposos puede ser de hecho o de derecho. Existe error de hecho si los esposos ignoran,
por ejemplo, el lazo de parentesco consanguneo o por afinidad que los une. Hay error de derecho si un to y una
sobrina se casan ignorando la disposicin del art. 162, que les prohbe casarse sin haber obtenido dispensa. No sin
dificultad se ha admitido que el error de derecho pueda dar eficacia al matrimonio nulo, pero ha predominado la
opinin favorable a los esposos y con justa razn pues la ley no distingue entre las dos especies de error.
Buena fe de uno slo de los esposos

Basta que uno slo de los esposos haya sido de buena fe, para que el matrimonio tenga asegurados sus efectos
civiles, pero de modo menos amplio que en el caso en que la buena fe sea comn a ambos esposos.
Momento en que debe existir la buena fe

Slo es necesaria al celebrarse el matrimonio. En efecto, se trata de apreciar el valor de un contrato; para ello, no
podemos situarnos en otro momento distinto al de su formacin. As, una vez que los esposos han adquirido el
beneficio de la buena fe inicial, continan gozando de l aunque inmediatamente despus descubran la causa de
nulidad de su matrimonio, y permanezcan en este estado por mucho tiempo antes que la nulidad sea demandada
judicialmente. En consecuencia, los hijos que nazcan durante ese periodo sern legtimas, a pesar del estado
actual de mala fe de sus padres.
5.11.3 VlClOS CUBlERTOS POR BUENA FE

Opinin doctrinal disidente
Numerosos autores, interpretando los textos restrictivamente, piensan que la buena fe de los esposos slo puede
cubrir las causas de nulidad propiamente dichas, y no las de inexistencia. Su argumento principal consiste en que
en todo el captulo lV y especialmente en los arts. 201 y 202, la ley slo habla de los matrimonios nulos y no de
los inexistentes. Aaden que el matrimonio que necesita ser anulado puede producir efectos, en tanto que el
matrimonio inexistente no es nada, siendo difcil comprender que la nada pueda producir efectos.
Vlida en principio para los casos de verdadera inexistencia del matrimonio, debidos a la ausencia de un elemento
esencial de ste segn la naturaleza misma de las cosas, esa opinin es inaceptable tratndose del simple vicio de
forma, que es, sobre todo, un caso de nulidad, establecido arbitrariamente por la ley, y no un caso de inexistencia.
5.11.4 EFECTOS
5.11.4.1 Primer caso: buena fe por las dos partes
Plenitud de los efectos del matrimonio
Cuando los dos esposos han sido de buena fe, el matrimonio, aunque anulado, produce todos los efectos civiles
que hubiera producir de ser vlido (art. 201). La nica diferencia existente se halla en la duracin del tiempo
durante el cual se producen esos efectos.
Legitimacin de los hijos anteriores al matrimonio

Son legitimados los hijos nacidos antes del matrimonio? La mayora de los autores modernos admiten la
afirmacin. Les parece natural que el matrimonio putativo, al que la ley concede todos los efectos civiles, pueda
PARTE PRIMERA
legitimar a los hijos como lo hara un matrimonio vlido; quiz nicamente se haya celebrado con objeto de
obtener esta legitimacin. De la misma manera, la jurisprudencia admite actualmente la legitimacin de un hijo
adulterino.
Sin embargo, como interpretacin del cdigo esta opinin es sumamente dudosa. Si el art. 201 no precisa qu
hijos deben beneficiarse de la legitimidad, el 202 es ms explcito: slo corresponde a los hijos nacidos del
matrimonio. Por otra parte, sta es la solucin tradicional. Segn el derecho cannico, el matrimonio putativo
tiene por objeto conceder la legitimidad a los hijos concebidos despus del matrimonio, pero no a los que haban
nacido con anterioridad, y las explicaciones de Pothier sobre este punto no dan lugar a ninguna duda.
5.11.4.2 Segundo caso: buena fe por una sola parte

Situacin desigual de los dos esposos
Cuando slo uno de los dos esposos ha sido de buena fe, el matrimonio nulo tambin produce efectos civiles
como matrimonio putativo, pero de una manera menos plena; el esposo de mala fe se ve privado del beneficio de
la ley; nicamente el otro esposo y los hijos se aprovechan de l (art. 202). De esto resulta para los esposos una
situacin desigual: uno de ellos sufre todos los efectos ventajosos que se realizan en favor de su cnyuge, sin
beneficiarse personalmente del matrimonio en nada. Lo anterior no Constituye una injusticia, pues slo es la
consecuencia de su mala fe.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 12
DlSOLUCIN
Definicin
Es la ruptura del lazo conyugal y la cesacin de los efectos que la unin de los esposos produca, ya sea respecto a
ellos o a los terceros. La disolucin de matrimonio supone la validez de ste. El matrimonio nulo no se disuelve;
al reconocerse su nulidad, se reconoce al mismo tiempo que nunca ha producido efectos, o bien, si los que haba
producido, porque nicamente era anulable, se extinguen retroactivamente. Todo esto salvo la aplicacin de la
teora de los matrimonios putativos.
Efectos
La disolucin de un matrimonio pone fin a todos los efectos que produca. Sin embargo, la afinidad que estableci
subsiste y crea impedimentos para una nueva unin.
Causas
Los hechos que operan la disolucin de un matrimonio son: 1. La muerte de uno de los esposos; y 2. El divorcio.
Debemos asimilar a las causas verdaderas de disolucin la sentencia que anula el matrimonio cuando ste es
putativo.
El art. 227 menciona, adems, la condena de uno de los esposos a una pena que implica la muerte civil: pero esta
causa ha desaparecido desde la Ley del 31 de mayo de 1854.
Es la ausencia una causa de disolucin del matrimonio? No, segn los textos del Cdigo Civil que no la
mencionan, y tampoco segn la razn, pues la ausencia es la incertidumbre sobre la vida o la muerte; no se sabe si
el ausente ha muerto; y por lo mismo tampoco se sabe si su matrimonio se ha disuelto.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 13
SEGUNDO MATRlMONlO
Posibilidad de casarse varias veces
La disolucin del matrimonio devuelve a cada cnyuge, si es por causa de divorcio, o al suprstite, si es por
defuncin, su libertad desde el punto de vista matrimonial; no estando comprometido ya por los lazos de una
unin disuelta, es libre para contratar una nueva, sea segunda o tercera, despus de la disolucin del segundo, y
as sucesivamente.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN TERCERA
DlVORClO
CAPTULO 14
NOClN
5.14.1 PRlNClPlO
Definicin
El divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido, en vida de los dos esposos; divortium se deriva de divertere,
irse cada uno por su lado. Esta ruptura slo puede existir por autoridad de la justicia y por causas determinadas en
la ley.
Razn prctica del divorcio

Por qu razones debe admitirse divorcio. El matrimonio se contrae para toda la vida, los esposos se comprometen
en unin perpetua; pero quien dice perpetuidad no dice necesariamente indisolubilidad. La unin de hombre y
mujer, que debera ser una causa de paz y concordia, una garanta de moralidad, a veces no realiza su fin. La vida
comn llega a ser imposible, se rompe, o bien si contina, el hogar se convierte en un foco de disgustos; en una
causa permanente de conflictos. Es un problema que resulta de las pasiones y debilidades humanas. Se trata de
una situacin de hecho que el legislador obligatoriamente debe tomar en cuenta, porque es responsable del orden
y las buenas costumbres; debe intervenir.
Cul ser el remedio? Para unos, la separacin de cuerpos basta. La vida de comn es la causa propiciatoria. Es
necesario romperla mediante un procedimiento legal y permitir a los esposos vivir bajo el rgimen de separacin.
Este remedio, sin embargo, no es suficiente. Es cierto que la separacin de cuerpos hace desaparecer los
inconvenientes de la vida en comn; al suprimir el hogar, suprime la causas diarias de friccin, pero deja subsistir
el matrimonio; los esposos viven separados, pero permanecen casados; el vnculo matrimonial no se ha disuelto,
solamente se ha relajado. Resulta de esto que no siendo los esposos libres no pueden contraer nuevas nupcias y
crear otra familia. Su existencia es sacrificada sin esperanza. Estn condenados, por tanto, al celibato forzoso. Las
ventajas del divorcio es hacer posible para los esposos desunidos otro matrimonio.
PARTE PRIMERA
Objecin derivada de las creencias religiosas

Los detractores del divorcio lo condenan por desobedecer a las enseanzas de la lglesia. Francia en su mayor
parte es catlica; pero no es sta una razn para negar el divorcio a la minora que no comparte sus creencias. La
libertad de creencia sera violada y parte de la poblacin estara privada del divorcio, por aplicacin de las
opiniones religiosas de la otra parte. En cambio, la ley no lesiona las creencias de los esposos catlicos, al
autorizar el divorcio sin imponrselos; les deja la facultad de recurrir a la separacin de cuerpos, que est de
acuerdo con los preceptos de la religin.
Objecin derivada del inters de los hijos

El divorcio opina que sacrifica a los hijos en inters de los padres. Pero ste es otro error. La desgracia de los
hijos no es la ruptura legal del matrimonio, sino la ruptura de hecho, la discordia, el odio, el crimen de que son
testigos y vctimas fatales. Su padre les ensear a despreciar o a detestar a su madre o recprocamente. Ahora
bien, esta situacin no es creada por el divorcio y presenta el mismo estado agudo en el rgimen de la separacin
de cuerpos. Las medidas que deben tomarse para la educacin de los hijos, en caso de que los dos padres sean
indignos, son las mismas, se trate de divorcio o de separacin.
Otras objeciones
Tambin se argumenta que el divorcio, trastorna la situacin del matrimonio, es peligroso que el vnculo conyugal
sea demasiado frgil. Se casarn las personas a la ligera si se siente detrs de s una vlvula de escape, si el
matrimonio es indisoluble, la situacin se examinar dos veces antes de comprometerse.
Es decisiva esta objecin cuando el divorcio se permite a voluntad, como en el derecho romano. Tiene tambin
gran fuerza cuando los tribunales decretan con facilidad el divorcio, lo que desgraciadamente sucede en la
tendencia actual. Pero es destruida tan pronto como las causas de divorcio son limitadas por el legislador y
apreciadas estrictamente por el juez. Una reglamentacin escrita del divorcio puede impedir su abuso. Se trata de
una cuestin de organizacin y no de una objecin de principio
Resulta notable que los autores dramticos y los novelistas, quienes antiguamente hacan que el pblico se
compadeciera de la desgracia de las personas presas por el matrimonio sin poder salir de l, enjuicien actualmente
el divorcio y provoquen una tendencia a la reaccin en su contra.
Opinin femenina
Por lo general, las mujeres son contrarias al divorcio. Cuando no es esto consecuencia de la educacin religiosa
que reciben ms intensamente que los hombres, lo es de un error de razonamiento, nacido de la ignorancia de las
causas que hacen posible el divorcio. No ven en l sino una posibilidad de abandono masculino. De hecho, la
estadstica desmiente sus temores: las cinco sextas partes de las separaciones de cuerpos son pedidas por la mujer
contra el marido. Respecto al divorcio la diferencia es menor, pero considerable tambin; as, en 1896, de 8774
demandas de divorcio, 5298 emanaron de la mujer y 3476 del marido. La misma proporcin existi en 1898:
5485, contra 4036.
Conclusin
Resumiendo, el divorcio es un mal, pero es un mal necesario, porque es remedio de otro mayor. Prohibir el
divorcio porque es molesto, equivaldra a querer prohibir la amputacin porque el cirujano mutila al enfermo. No
es el divorcio el que destruye la institucin santa del matrimonio, sino la misma mala inteligencia de los esposos,
PARTE PRIMERA
siendo el divorcio el que pone fin a sta. Queda por saber si la ley que permite el divorcio puede ser lo
suficientemente fuerte para limitar el mal. La experiencia parece demostrar que admitido el principio, no hay
ningn freno a su aplicacin.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 15
CAUSAS
Diferencia en las legislaciones modernas y el derecho romano
En el derecho romano no se exiga cuentas a los esposos de los motivos que los condujeran a separarse; la ley no
haba determinado ni limitado las causas de la ruptura. En la legislacin de Justiniano, el esposo que repudia su
cnyuge sine ulla causa est afectado de ciertas penas, a veces muy graves, pero el repudio es vlido y el
matrimonio queda disuelto. Por tanto, el divorcio dependa nicamente de la voluntad de los esposos.
Cuando las legislaciones modernas, reaccionando contra el principio catlico de la indisolubilidad absoluta, han
vuelto al divorcio, nicamente lo admitieron por causas determinadas, a reserva de distinguir sobre el nmero y la
naturaleza de las causas que puedan justificarlo.
Sistemas generales sobre las causas de divorcio

Diversas legislaciones se han mostrado muy desiguales sobre el nmero y naturaleza de las causas de divorcio
que admiten. Unas solamente admiten como tales las culpas graves cometidas por un esposo contra el otro: el
sistema de cdigo de Napolen y de la ley francesa de 1884, que parcialmente se separa de las primitivas
disposiciones el cdigo y el sistema del cdigo nerlands. Otras legislaciones permiten el divorcio por hechos que
no tienen el carcter de incumplimiento a un deber matrimonial, como la emigracin, el estado de ausencia, la
locura.
Es ste el sistema de la ley francesa de 1792 y del Cdigo Civil alemn. Ambas categoras de legislacin se basan
en dos concepciones diferentes del divorcio: las primeras lo consideran como una sancin de los deberes que
impone el matrimonio, de manera que los hechos que no son imputables a culpa de uno de los cnyuges no son
causas de divorcio, debiendo el otro soportarlos por molestos que sean para l, como riesgos inseparables de la
existencia humana. Las segundas, por el contrario, ven en el divorcio un medio de liberar a uno de los esposos del
lazo conyugal, tan pronto como no pueda alcanzarse ya el fin del matrimonio, aunque no haya ninguna culpa por
parte del otro cnyuge.
La ms amplia de las legislaciones es, sin duda, la Ley francesa de 1792; la ms restrictiva, la del cdigo
nerlands, que nicamente autoriza el divorcio en 4 casos precisos. Aparentemente el cdigo de Napolen y la
Ley de 1884 parecen establecer tambin cuatro causas de divorcio; pero entre ellas hay una, la injuria grave, que
PARTE PRIMERA
contiene un nmero indefinido. En algunos pases se encuentran casos excepcionales: la impotencia, en Suecia, la
abjuracin de la fe cristiana, en Serbia.
Su carcter propio
Tratndose de divorcio por causas determinadas, aquel siempre es objeto de una demanda intentada por uno de
los esposos contra el otro. El actor invoca un hecho, que es una causa de divorcio segn la ley; su cnyuge discute
la existencia de ese hecho o por lo menos se opone a la demanda. Pero puede comprenderse el divorcio de otra
manera y operarse por un acuerdo de voluntades de los esposos: tal es el divorcio communi consenti de los
romanos, el divorcio por consentimiento mutuo, admitido en algunos pueblos modernos.
Su reglamentacin en 1792
El divorcio por consentimiento mutuo fue admitido por la Ley de 1792. Como los esposos estn de acuerdo para
separarse, se haba considerado intil la intervencin del tribunal, limitndose el legislador a rodear este divorcio
de algunas precauciones, destinadas a impedir la ruptura demasiado fcil del matrimonio; las principales
consistan en plazos sucesivos impuestos a los esposos y en su comparecencia ante una asamblea compuesta de
seis parientes o amigos.
Sistema del Cdigo Civil

Excluido del proyecto, el divorcio por consentimiento mutuo reapareci en la redaccin definitiva bajo la
influencia del primer cnsul. El consejo de Estado estaba en contra de este divorcio, la opinin pblica no lo
quera y en las observaciones de los tribunales se haba sealado el rechazo que inspiraba: casi todo el mundo
haba pedido su supresin. Pero Bonaparte hizo grandes esfuerzos para que se adoptara. Las actas oficiales
permiten adivinar cmo su imperiosa voluntad oblig al consejo. Se supone que insisti tanto por su inters
personal, cuanto por haber querido reservarse para el porvenir un medio de romper su unin con Josefina
Beauharnais, quien no le daba el heredero que necesitaba para sus sueos de imperio.
As como el cdigo lo haba reglamentado, este gnero de divorcio no era, sin embargo, un divorcio voluntario,
como el divortium bona gratia de los romanos. Se haba rodeado de formalidades complicadas, llenado de
dificultades, se haba hecho todo para hacerlo tan oneroso y caro como fuese posible, para formarnos una idea de
l, es necesario leer los arts. 275 y ss. del cdigo de Napolen.
Se requera, principalmente, que los esposos persistieran en su idea de divorciarse durante un ao, y obtener el
consentimiento de una especie de tribunal de familia; una vez decretado el divorcio, se transmita los hijos, de
pleno derecho, en nudo propiedad, la mitad de la fortuna de cada cnyuge y constitua, adems, un impedimento
para todo nuevo matrimonio durante tres aos. Por otra parte, era obligada la intervencin del tribunal en el
divorcio aunque no hubiera ni litigio ni hechos qu probar.
Su fin
Cuando el divorcio ocurre por consentimiento mutuo no es necesariamente un divorcio sin causa; pero s, por lo
menos, un divorcio sin causa determinada por la ley y probada en juicio. Justamente era esto lo que haba querido
Bonaparte. La necesidad de demandar el divorcio ante los tribunales lo espantaba. Deca que era necesario ahogar
el escndalo y que recurrir a la justicia slo es til en los casos graves, por ejemplo, cuando haya adulterio. Ms
tarde, empleaba una argucia para apoyar su sistema; afirmaba que el consentimiento mutuo es el signo de que el
divorcio es necesario y no causa de ste; hace presumir la existencia de una causa real que los esposos desean
mantener en secreto y debe eximrseles de revelarla.
PARTE PRIMERA
Rareza de su aplicacin y supresin

Admitido el divorcio por consentimiento mutuo (art. 233). Parece que nunca fue causa de abuso, pues las
sentencias publicadas en los repertorios se refieren en su totalidad a divorcios aprobados bajo el imperio de la Ley
de 1792. No fue restablecido por la Ley de 1884. En Blgica, donde an existe, las estadsticas demuestran su
extrema rareza (1 sobre 400)
Prctica actual
Ejemplifica la jurisprudencia tal facilidad para admitir las quejas de los esposos y decretar la ruptura del lazo
conyugal, que de hecho hemos llegado al consentimiento mutuo. Desde el principio de la aplicacin de la Ley de
1884, cuando no exista una causa real de divorcio, los esposos se entendan para crear una ficticia; simulaban un
adulterio, presentaban testigos comprados o complacientes, etc. Los magistrados no ignoran las comedias que
frecuentemente se presentan ante ellos, y cierran los ojos.
Pero los litigantes ni siquiera necesitan recurrir ya a estas estratagemas: basta que uno de los esposos abandone el
domicilio conyugal y se niegue a volver a l, pues con ello comete una injuria grave que concede a su cnyuge el
derecho de obtener el divorcio. O bien uno de ellos demanda al otro por motivos falsos y esta calumnia lo autoriza
a su vez para demandarlo.
Por ltimo, se ha llegado al empleo de juicios consentidos de materia de divorcio: las partes no se defienden, se
invoca el inters de los hijos y no se celebra la audiencia; en el palacio estos procedimientos simplificados se
llaman divorcios de comn acuerdo. En estas condiciones, la negativa de divorcio por consentimiento mutuo ya
no es sino una medida vana y sin repercusiones. Sera ms digno de la justicia y de la ley autorizarla francamente:
reglamentada, podra llegar a ser ms difcil de obtener la disolucin del matrimonio.
5.15.2 CAUSALES DE DlVORClO EN FRANCIA

Enumeracin legal
La Ley de 1884, nicamente admite el divorcio por causas determinadas, y las causales del divorcio son las
mismas que en 1803: adulterio; excesos o sevicias; injurias graves, condenas criminales. Solamente hay variantes
de detalle en la reglamentacin: el adulterio reduce ms fcilmente el divorcio que antes; en relacin a las
condenas penales, ocurre lo contrario.
Ausencia real de limitacin gracias al sentido amplio de la injuria

Conforme la ley (arts. 229-232) y de acuerdo a todos los intrpretes, las causas de divorcio en Francia nicamente
son cuatro, y ms bien tres, pues por lo general se renen en una sola las sevicias y las injurias, a pesar que son
diferentes. Sin embargo, esta enumeracin slo aparentemente es limitativa; las causas de divorcio son mucho
ms numerosas de lo que indica la ley, porque la injuria grave no constituye un hecho definido.
La palabra injurias no est empleada, en la ley sobre el divorcio, con el sentido estricto que se le da en la ley sobre
la prensa. Segn la Ley del 29 de julio de 1881, art. 29, la injuria es un trmino de desprecio o de invectiva que
atribuye a la persona injuriada un carcter deshonroso. En materia de divorcio, la injuria es distinta por lo menos
segn la jurisprudencia; es lo que uno de los esposos hace contra otro, violando sus deberes mutuos de respeto y
afecto. Teniendo la palabra injuria un sentido ms amplio en la jurisprudencia moderna, se ha llegado a esta doble
consecuencia: 1. Que contiene en si todas las dems causas de divorcio; y 2. Que borra toda limitacin en el
nmero de estas causas.
PARTE PRIMERA
1. Si la ley habla de adulterio, de condenas criminales y de excesos o sevicias, se refiere a hechos especiales que
entran en la nocin general de la injuria. Aunque el texto hubiera omitido nombrarlas, para admitirlas como
causas legales no dejaran de serlo, bastando para obtener el divorcio la idea de injuria. La nica utilidad derivada
de su mencin en la ley consiste en haber privado a los tribunales de sus facultades discrecionales, pues el
legislador las consider graves de tal manera que hizo que el divorcio se decretara necesariamente.
2. La enumeracin de la ley no es limitativa. Al lado de los hechos precisos (adulterio, condenas penales, excesos
o sevicias, palabras injuriosas) previstas por la ley, y que constituyen verdaderamente causas determinadas de
divorcio, se encuentra una frmula general, la injuria, cuyo valor es el de un principio susceptible de aplicaciones
indefinidas. Por tanto, se ha suprimido toda barrera y la verdad es que en Francia encontramos un nmero
ilimitado de causales determinadas de divorcio. Lo estn por la jurisprudencia y no por la ley.
Exista esto antiguamente, cuando Pothier reconoca que era necesario dejar todo absolutamente al arbitrio y a la
prudencia de los jueces. Pero es dudoso que la palabra injuria haya tenido para los redactores del cdigo un
sentido tan amplio; no advirtieron su alcance; fue ampliado por la jurisprudencia al desarrollar el sentido usual de
la palabra, no obstante que los autores de la ley creyeron haber establecido una enumeracin limitativa de las
causales de divorcio.
El sistema actual del derecho francs sobre este punto debe resumirse diciendo que el divorcio es posible siempre
que uno de los esposos falte gravemente a sus deberes para con el otro; la gravedad de la culpa es, en principio,
ponderada por los tribunales, en ciertos casos, la ley los priva de la facultad ordenando que el divorcio se decrete
despus de verificarse el hecho indicado por ella. El adulterio y la condena a una pena aflictiva de infamante son
llamadas causales perentorias de divorcio; los excesos, sevicias e injurias graves, causales facultativas. Esta
distincin se basa en las facultades de apreciacin de los tribunales.
5.15.2.1 Adulterio
Estado actual de los textos
Los trminos actuales del cdigo presentan sobre este punto una singularidad: hay dos textos, los arts. 229 y 230,
el primero relativo al adulterio del marido, el segundo al de la mujer, que estn concebidos exactamente en los
mismos trminos.
Un doble texto tena su razn de ser en la redaccin primitiva, que estableca una diferencia entre ambos esposos;
todo adulterio cometido por la mujer, incluso aislado y fuera de la casa conyugal, haca que se decretara contra
ella el divorcio; en cambio, el adulterio del marido slo era causa de divorcio cuando iba acompaado de una
doble circunstancia agravante, el mantenimiento regular de relaciones de concubinato, o que se cometiese en la
casa conyugal. En 1884 se suprimi esta diferencia y la parte final del art. 230: cuando haya tenido a su
concubina en el domicilio conyugal tambin fue suprimida, lo que hizo este art. semejante al anterior.
Justificacin de la reforma
No obstante la tolerancia que reina con frecuencia en nuestras costumbres al adulterio del marido, y se pretenda
que no infiere al corazn de la esposa una lesin tan viva como la que experimenta un marido engaado por su
mujer, ante la moral la culpa es igual; ambos esposos se deben mutuamente fidelidad y no en grados diferentes.
La ms estricta justicia exige que la mujer ofendida obtenga el divorcio por esta causa, tan fcilmente como el
marido.
La igualdad de trato en la cuestin de divorcio es perfectamente compatible con el mantenimiento de la diferencia
PARTE PRIMERA
en la represin penal del adulterio. Cuando se considera el adulterio desde el punto de vista social, como un
delito, el del marido es mucho menos peligroso que el de la mujer, porque no hace sospechosa la filiacin de lo
hijos. En el divorcio debe haber igualdad, porque ste es la satisfaccin concedida al cnyuge y porque, viniendo
del marido o de la mujer, la ofensa es igual. En cambio, la pena debe ser desigual, porque sta es satisfaccin
concedida a la sociedad y, para ella, el peligro es menor, segn que el adulterio haya sido cometido por la mujer o
por el marido. Por tanto, no existe la menor inconsecuencia en el sistema legal.
Alcance restringido de la reforma

En otro orden de ideas, reforma es mucho menos grave y menos real de lo que parece. Antes de 1884, la
jurisprudencia casi haba encontrado el medio de asimilar el adulterio del marido al de la mujer: lo consideraba
como una injuria grave, siempre que estuviese rodeado de circunstancias ofensivas para la mujer, por ejemplo,
cuando haba escndalo pblico. Esta jurisprudencia no se refera al divorcio, que todava no exista, sino a la
separacin de cuerpos pero las causas son las mismas.
Comprobacin del adulterio

Todos los medios pueden usarse para probar el adulterio. Frecuentemente se requiere al comisario de polica
(ministerio pblico), quien va a sorprender al esposo culpable y a su cmplice en flagrante delito, cuando se
conoce el lugar de ste.
Pero, el emisario nicamente est obligado a atender esta solicitud cuando el adulterio se comete en las
condiciones revistas por la ley penal; por consiguiente, el adulterio del marido cometido fuera de la casa conyugal
escapa este modo de prueba, pues no es un hecho delictuoso, y la polica carece de facultades para intervenir en
un asunto meramente privado. La condena penal constituye, naturalmente, una prueba, bastando la condena por
complicidad en el adulterio. Pero el perdn del delito no suprime la causa de divorcio.
5.15.2.2 Exceso, sevicia e injuria grave

a) EXCESOS Y SEVlClAS
Definicin
No pueden distinguirse unos de otras, los excesos y las sevicias. Necesariamente debe verse en este calificativo de
un mismo gnero de hechos, una simple redundancia del lenguaje. La ley designa as todos los malos tratos
materiales, desde los simples golpes o vas de hecho hasta la tentativa de homicidio, a condicin, naturalmente, de
que se trate de actos voluntarios.
Su grado de gravedad
Se cuestiona si el epteto graves, que termina la enumeracin del art. 231 (excesos, sevicias o injurias graves),
califica tanto las dos primeras palabras como la ltima. La cuestin es ociosa. Los excesos y las sevicias son por
s mismos hechos graves, que no necesitan ser calificados: estas palabras nicamente se emplean a propsito de
un ligero incumplimiento del deber. La necesidad de probar su gravedad no puede ponerse en duda. Pero deben
ser intencionales.
Su nmero
PARTE PRIMERA
En trminos generales, un hecho nico no se considera suficiente. Al emplear el plural, la ley demuestra que ha
tomado en consideracin hechos mltiples y repetidos. Sin embargo, segn las circunstancias, podr considerarse
un acto aislado, por ejemplo, un atentado contra la vida o una lesin grave.
b) PALABRAS ULTRAJANTES
Definicin
La ley enumera al lado de los excesos y sevicias la injuria que es un acto de otro gnero, que no supone el
atentado material al cuerpo o a la salud. La injuria es toda ofensa o ultraje, cualquiera que sea su forma, verbal o
escrita. La injuria as definida es la que han previsto y reprimido las leyes sobre la prensa de 1819 y de 1881.
Poder de apreciacin de los tribunales

La injuria es causal de divorcio slo cuando es grave. A los tribunales corresponde apreciar soberanamente su
grado de gravedad.
Pothier tomaba en consideracin la cualidad de las partes: un puetazo, o un silbido que entre personas de
condicin honrada, puede ser una causa de separacin, no lo es entre la gente del pueblo bajo, a menos que hayan
sido frecuentemente reiteradas. Ya no se proclaman estas distinciones; pero se presentan naturalmente: muchas
personas no se ofenden con lo que otras sufriran cruelmente.
Los tribunales tienen facultades para rechazar la demanda si estiman que la gravedad de los hechos alegados no es
suficiente. Por ello se acostumbra decir que la injuria grave es una causa facultativa de divorcio en tanto que el
adulterio y las condenas penales son causas perentorias, para expresar que los magistrados no gozan respecto a
estas ltimas de las mismas facultades de apreciacin para las dems. La apreciacin que ha de hacerse es una
cuestin de hecho respecto a la cual los jueces de fondo son soberanos. Una injuria aislada puede, segn las
circunstancias, ser causa de divorcio. Pero las injurias no son causa de divorcio cuando se deben a la locura.
Adems, pueden advertirse palabras injuriosas en la demanda,

promovida de mala fe,
por un cnyuge contra el otro.
c) HECHOS lNJURlOSOS
Definicin y caracteres
Con el mismo nombre que la injuria se comprende en la ley propiamente dicha, el hecho injurioso, admitido por
la jurisprudencia como causa de divorcio, es totalmente diferente de ella: no es una palabra insultante, sino el
incumplimiento grave a uno de los deberes de los esposos; ms que una injuria, es una culpa conyugal. Lo que
hemos dicho de la injuria verbal, respecto la condicin de gravedad se aplica tambin al hecho injurioso, puesto
que si ambos son diferentes, el mismo texto se refiere a los dos. lgual observacin debe hacerse respecto a la
apreciacin de los tribunales.
Principales casos de hechos injuriosos

Sin tratar de enumerar las hiptesis en que la jurisprudencia reconoce la existencia de una culpa grave, suficientes
PARTE PRIMERA
para decretar el divorcio a ttulo de injuria, pueden sealarse las principales.

1. La negativa de consentir en la celebracin religiosa del matrimonio despus de haberse celebrado el civil.
2. La negativa voluntaria y persistente de uno de los esposos para consumar el matrimonio.
3. El contagio voluntario de la sfilis por un cnyuge al otro.
4. El abandono voluntario de uno de los esposos por el otro; la negativa persistente del marido de recibir a su
mujer o la negativa de la mujer para regresar al domicilio conyugal o de seguir a su marido, cuando ste quiere
trasladar su residencia a otro lugar.
5. La simple tentativa de adulterio, que exige que el adulterio haya sido consumado; la negativa para recibir a los
parientes de la mujer; la negativa del marido para despedir o dejar que se despida a un criado que ha faltado a la
esposa; una denuncia de adulterio infundada.
6. La negativa del marido para que se bauticen a los hijos comunes.
7. La vigilancia abusiva ejercida sobre la correspondencia de la mujer o sobre la direccin interior del hogar en lo
que hace a las labores propias de la mujer; los celos que lleguen hasta el crimen contra un tercero; el silencio
injurioso; el retiro abusivo del mandato domstico.
8. El hbito del juego que origine deudas y mala conducta; el hbito de la embriaguez.
Hechos anteriores al matrimonio

En principio, los hechos injuriosos deben haberse realizado despus del matrimonio. Sin embargo, la mayora de
los autores admiten que los hechos anteriores al matrimonio, como la mala conducta de la mujer o su estado de
embarazo pueden, si se han ocultado al marido, constituir una injuria grave. En este caso, la injuria est
constituida ms bien por el silencio guardado por su autor que por el hecho anterior; es el engao prolongado
hasta el momento del matrimonio. Se puede tambin considerar como injuriosa la forma en que esta falta sea
revelada posteriormente por la mujer a su marido.
5.15.2.3 Condena penal

Motivo de divorcio
La deshonra que resulta de la condena a una pena grave afecta indirectamente al cnyuge del condenado; es justo
que si aquel sufre por la indignidad del condenado, puede obtener la ruptura del matrimonio y no tener nada en
comn con l. Esta causa de divorcio como el adulterio es perentoria; los tribunales nada tienen que ponderar y no
pueden negar el divorcio.
Condenas que son causas de divorcio

El art. 232 fue reformado en 1884. El texto primitivo se refera a la condena a una pena infamante... Se haca
notar que hay dos penas infamantes: el destierro y la degradacin cvica, clasificadas como tales por la ley, a las
que las costumbre francesas modernas no conceden ninguna idea de deshonra, porque se imponen por hechos
polticos. Se consideraba injusto que hechos de este gnero pudiesen ser causa de divorcio o de separacin de
cuerpos.
PARTE PRIMERA
Los autores de la Ley de 1884 tomaron en consideracin estas criticas, y agregaron una palabra al art. 232; el
divorcio ya no puede pronunciarse ms que por la condena a una pena aflictiva e infamante (pena de muerte,
penas privativas de libertad, como los trabajos forzados); las penas simplemente infamantes, como la degradacin
cvica y el destierro fueron excluidas de esta manera. Pero a esto se limit la reforma; subsisten como causales de
divorcio las otras condenas a penas polticas aflictivas, como la deportacin y la detencin.
Condiciones del divorcio

Es necesario:
1. Que haya una condena, salvo en el caso de las excluyentes de responsabilidad, la posibilidad de que el hecho
cometido se considere como una injuria.
2. Que la sentencia condenatoria haya sido decretada por un tribunal francs.
3. Que haya causado ejecutoria. Esta condicin resulta del art. 261. Por consiguiente, una condena en rebelda,
que de pleno derecho deje de subsistir si el condenado se presenta o si es detenido, no es causa de divorcio.
4. Que no haya sido suprimida por rehabilitacin o amnista. Pero la gracia, simple remisin de la pena, no
suprime la condena. Con mayor razn puede demandarse el divorcio si se ha cumplido o si ha prescrito.
5. Que haya sido pronunciada durante el matrimonio pues el texto dice: La condena de uno de los esposos... Poco
importa que el hecho delictuoso se haya cometido antes del matrimonio. La condena anterior al matrimonio no es
causa de divorcio, pero si se ha ocultado al cnyuge, este hecho puede constituir una injuria grave.
Efecto de las condenas correccionales

Los calificativos aflictiva e infamante nicamente son aplicables a las penas criminales (arts. 7 y 8, C.P.). Las
simples penas correccionales, la prisin, por ejemplo, no son causas de divorcio. Sin embargo, con frecuencia las
condenas de este gnero son ms deshonrosas que algunas de la Cour d'assisses. Actualmente la jurisprudencia
admite que el divorcio es posible por la solidaridad que confunde el honor de los esposos, cuando la condena
impuesta puede considerarse como una deshonra. Se trata de la aplicacin del sistema de la jurisprudencia sobre
la injuria grave y los tribunales se reservan, en este caso de injuria, como en los dems, sus facultades de
apreciacin, para decidir si hay o no atentado contra el honor del cnyuge.
Observaciones
1. La causa del divorcio se encuentra ms bien en el hecho que ha motivado la condena, que en sta: la sentencia
nicamente sirve de prueba para demostrar el acto deshonroso imputado al culpable. De lo anterior resulta que es
posible concebir el divorcio en ausencia de toda condena.
2. Esta jurisprudencia se defini con posterioridad a la Ley de 1884. Con anterioridad los tribunales negaban la
separacin de cuerpos por condena correccional. La jurisprudencia se defini inspirndose en una indicacin en
este sentido, que se halla en la discusin de la Ley de 1884. La comisin de la cmara de diputados haba
propuesto que se admitiera el divorcio por delitos ms graves (robo, estafa, abuso de confianza, atentados contra
el pudor, corrupcin de menores) pero el texto adoptado por la cmara, fue rechazado por el senado cuyo relator
hizo observar que en la inmensa mayora de los casos, los tribunales consideraban la infamia de uno de los
esposos como una injuria grave contra el otro.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 16
DEMANDA
Por qu el Cdigo Civil reglamenta el procedimiento del divorcio
El procedimiento del divorcio, que debera encontrarse en el cdigo de procedimientos, fue reglamentado por de
Cdigo Civil porque en 1903 no se saba si el de procedimientos se hara rpidamente, y no se quiso esperar hasta
su redaccin para reprimir los abusos que se haban cometido durante diez o doce aos; se aprovech la
oportunidad que se presentaba de tomar precauciones y por ello se encuentra un procedimiento completo
reglamentado en el Cdigo Civil. Al restablecerse el divorcio en 1884 y 1886, no se juzg conveniente sustraer
estas reglas del Cdigo Civil en que el pblico estaba acostumbrado a encontrarlas, para trasladarlas al cdigo de
procedimientos.
Consecuencia
Tal hecho, puramente accidental, produjo una notable consecuencia jurdica. Al final del cdigo de
procedimientos se encuentran algunas disposiciones generales, y entre ellas la siguiente: Ninguna diligencia o
acto procesal podr declararse nulo, si la ley no ha establecido expresamente tal nulidad (art. 1030). Como este
artculo nicamente es aplicable a las reglas establecidas por el cdigo en que se encuentra, resulta de ello que la
nulidad de un procedimiento de divorcio podr ser decretada por el tribunal sin texto expreso, en caso de omisin
de una formalidad sustancial.
5.16.2 PERSONAS QUE PUEDEN lNTENTAR DEMANDA

5.16.2.1 Quin tiene derecho para ejercitarla
Accin de los esposos
Cualquiera de los esposos, cuando estime tener causa para ello, puede demandar al otro el divorcio. La demanda
puede ser de uno o de ambos: la demanda de uno puede contestarse por el otro reconviniendo a su vez el divorcio.
PARTE PRIMERA
Si hay dos demandas principales de divorcio, eventualmente pueden terminar en dos juicios de divorcio, lo que es
ilgico; puesto que la primera sentencia produce la disolucin del matrimonio, no debera resolverse ya sobre el
segundo juicio. Las dos sentencias decretarn el divorcio por culpa del demandado.
Con frecuencia el demandado entabla una demanda reconvencional simplemente por medio de sus conclusiones.
Tiene derecho de hacerlo durante todo el juicio e incluso en la apelacin, y a su eleccin puede reconvenir el
divorcio o la separacin de cuerpos. El juez debe resolver sobre las dos demandas.
Negativa de la accin a cualquier otra persona

La facultad de demandar el divorcio es estrictamente personal de los esposos; ninguna otra persona puede
ejercitar la accin de divorcio. As, se encuentran excluidos:
1. Los acredores de los esposos. La accin de divorcio no se refiere a los bienes y, por tanto, no forma parte del
patrimonio.
2. Los herederos de los esposos. Cuando uno de los esposos ha muerto, no procede el divorcio, puesto que el
matrimonio se ha disuelto ya y el objeto del divorcio era disolverlo. Los herederos no podrn ni siquiera continuar
la accin, si la defuncin del esposo ocurre durante el juicio (art. 244, inc. 3). La accin se ha extinguido
absolutamente. Tampoco debe el tribunal resolver sobre los gastos, pues la obligacin de pago es una
consecuencia de la prdida del juicio en el fondo.
3. El tutor del sujeto a interdiccin judicial. Bajo la vigencia de los textos del Cdigo Civil, se ha juzgado en
Blgica que el tutor del sujeto a interdiccin judicial no puede pedir el divorcio a nombre del enajenado. La Ley
francesa de 1886 estableci la misma regla: esto resulta de la supresin de un inciso del proyecto, que
expresamente permita al tutor promover la demanda de divorcio, con la autorizacin del consejo de familia; esta
disposicin fue sustituida por otra, que slo permite al tutor del enajenado promover la separacin de cuerpos (art.
307, inc. 2), siendo explicable esta diferencia.
El efecto de la separacin de cuerpos es slo temporal; deja subsistir el matrimonio, en tanto que el divorcio lo
disuelve; al igual que el matrimonio; el divorcio exige el consentimiento personal del interesado; por
consiguiente, no es posible promoverlo a nombre del demente, quien no est en condiciones de manifestar su
voluntad.
Cuando la demanda de divorcio es promovida por el cnyuge del sujeto a interdiccin, ste necesariamente ser
representado por su tutor, puesto que la accin debe ventilarse.
Lo antes dicho del enajenado sujeto a interdiccin se aplica, por igualdad de motivos, al caso en que el enajenado
est internado sin haberse declarado su interdiccin. La demanda no podr ser formada en su nombre; si se trata
de defenderlo, estar representado por un mandatario especial.
5.16.2.2 Caso en que el esposo es incapaz

lncapacidad de la mujer
Ambos esposos estn obligados a las mismas formalidades. La mujer que pretenda demandar el divorcio
presentar su peticin al presidente sin autorizacin de nadie; para promover su demanda ante el tribunal, su
marido, como ella, slo necesita la misma autorizacin. Si la mujer es la demandada, la autorizacin concedida
por el presidente a su marido para demandarla ante el tribunal tiene para ella, implcitamente, el valor de
PARTE PRIMERA
autorizacin para comparecer en juicio. De manera que en ninguno de los casos y bajo forma alguna, se
manifiesta la incapacidad habitual de la mujer.
Esposo enajenado
Ya hemos visto que la accin de divorcio no puede intentarse a nombre del sujeto a interdiccin. Podra ste si
tiene intervalos lcidos, demandar el divorcio? Algunos autores admiten la afirmativa; pero esta solucin es
dudosa, pues se trata de una accin judicial y el sujeto a interdiccin est afectado de una incapacidad permanente
que subsiste incluso durante los intervalos lcidos.
Esposo sujeto a interdiccin legal

Cuando el esposo se halla en estado de interdiccin legal como consecuencia de una pena aflictiva (trabajos
forzados, reclusin, deportacin, detencin), es posible el divorcio porque el condenado puede expresar su
voluntad.
La ley ha previsto el caso en que el esposo sujeto a interdiccin legal sea quien entable la demanda; en este caso
la accin debe ejercitarla el tutor del condenado, pero esto slo puede hacerlo siguiendo las instrucciones (sur la
requisition) o con la autorizacin del condenado (art. 2: 4, inc. 3). El empleo de la palabra requisition implica, en
opinin nuestra, que el tutor est obligado a actuar cuando el condenado se lo pida. Sin embargo, este punto es
polmico. Ningn texto ha previsto el caso contrario: aquel en que la demanda es entablada por el cnyuge del
sujeto a interdiccin; pero no existe dificultad alguna; el cnyuge ser necesariamente representado por su tutor,
desde el principio del juicio.
Esposo menor
Habitualmente el esposo menor es la mujer; se emancipa por el matrimonio, teniendo como asesor a su marido.
Puede entonces demandar el divorcio? La solucin afirmativa podra ser dudosa porque la ley no reconoce al
menor emancipado una plena capacidad para ejercer acciones judiciales; necesita ser autorizado para intentar las
acciones inmuebles. Pero la accin de divorcio tiene formas especiales, considerndose suficiente la autorizacin
concedida por el presidente.
Esposo provisto de un asesor judicial

El incapaz, a quien se ha nombrado un asesor judicial, es incapaz de litigar por s mismo (arts. 499 y 513).
Aunque el motivo de la incapacidad de litigar se refiera exclusivamente a los negocios patrimoniales, se admite,
por lo general, que necesita autorizacin del asesor para comparecer en juicio de divorcio, ya sea como actor, o
como demandado. En caso de negativa injustificada por parte del asesor, el incapaz puede demandar el
nombramiento de un asesor judicial adecuado.
5.16.3 COMPETENClA
Competencia exclusiva de los tribunales civiles
Son los tribunales civiles competentes, naturalmente, para conocer de los juicios de divorcio. Slo ellos pueden
conocer de tales asuntos. Por consiguiente, los tribunales represivos encargados de conocer sobre el castigo de un
hecho que constituya causa de divorcio, no podrn decretar ste en forma accesoria a la pena, los tribunales
represivos pueden resolver sobre la accin civil que nace de un crimen o de un delito (art. 3, C.C.); pero el nico
objeto de esta accin civil es una reparacin patrimonial o indemnizacin del mal: son incompetentes respecto a
PARTE PRIMERA
todas las dems acciones.
lnfluencia de la cosa juzgada en lo criminal sobre lo civil

Supongamos que la causa del divorcio sea un hecho delictuoso, objeto de un proceso. Cul ser la autoridad de
la sentencia dictada en lo penal, al presentarse la demanda de divorcio ante el tribunal civil? Esta cuestin
nicamente puede resolverse distinguiendo segn sea el resultado de la accin pblica:
1. Sentencia condenatoria. Los hechos por virtud de los cuales uno de los cnyuges haya sido condenado, deben
considerarse verdaderos y ya no pueden discutirse nuevamente ante el tribunal civil, porque la cosa juzgada en lo
penal tiene autoridad ante lo civil. El tribunal civil no tendr ya que examinar si esos hechos, desde entonces
adquiridos, pueden considerarse o no como una causa de divorcio. Puede suceder que el divorcio no se decrete a
pesar de la condena del esposo. Sin embargo, carecen de este poder de apreciacin los tribunales civiles si el
esposo ha sido condenado a una pena aflictiva de infamante, pues esta pena por s misma es una causa perentoria
de divorcio.
2. Sentencia absolutoria por existir una causa excluyente de responsabilidad. Estas sentencias suponen que se
demostr que la persona procesada es la autora del hecho que se le imputa, pero que por una razn particular se
ha eximido de la pena. Hay, cosa juzgada sobre el hecho mismo que, como en el caso de sentencia condenatoria,
no puede ya ser objeto de discusin.
3. Sentencia simplemente absolutoria. Estas sentencias declaran que el proceso no es culpable. El antiguo art. 235
deca que la demanda de divorcio poda intentarse sin que se permitiera inferir de ella ninguna improcedencia
contra el esposo actor. Lo anterior necesita ser explicado. El individuo absuelto no puede ser objeto de una
persecucin penal en razn de los mismos hechos; existe cosa juzgada en su favor. Pero estos hechos pueden ser
apreciados tambin desde el punto de vista civil.
Es posible que los hechos que se le imputan no presenten absolutamente los caracteres necesarios para motivar
una condena penal y que, sin embargo, sean causa de divorcio: las condiciones definidas por la ley para la
aplicacin de una pena y para la ruptura del matrimonio no son las mismas. Ninguna contradiccin existira entre
ambas sentencias si el tribunal civil decreta el divorcio por un hecho del que no es culpable el esposo desde el
punto de vista penal, segn una sentencia anterior de los tribunales represivos.
Determinacin del tribunal civil competente

Los textos actuales nada establecen sobre la competencia. En virtud del derecho comn (art. 50, inc. 1, C.P.C.), el
tribunal competente es el del domicilio del esposo demandado. El texto antiguo (art. 234) atribua competencia al
tribunal en jurisdiccin tuviesen los esposos su domicilio. Esta frmula era exacta para los casos ordinarios, pues
la mujer tiene el mismo domicilio que su marido; cesaba de serlo en el caso en que los esposos estuvieran ya
separados de cuerpos, y cuando la mujer tena un domicilio distinto.
Caso en que el esposo demandado cambie de domicilio durante el juicio

El tribunal que regularmente conoci la demanda, contina siendo competente a pesar del cambio posterior del
domicilio del demandado. Han surgido algunas dificultades para determinar en qu momento debe considerarse
que el tribunal ha comenzado a conocer la demanda. Diversos autores sostienen que nicamente desde el da en
que el emplazamiento es dictado; pero la jurisprudencia juzga que el tribunal conoce de la demanda desde que el
esposo-actor presenta ante el presidente del tribunal su solicitud para que se le autorice a demandar a su cnyuge.
Casos en que el esposo demandado no tiene domicilio conocido

PARTE PRIMERA
El esposo entabla su demanda ante el tribunal del ltimo domicilio de su cnyuge. Podra admitirse tambin, si es
la mujer la actora, cuando el marido tenga algn tiempo de haber desaparecido, que la residencia actual de la
mujer determina la competencia.
Excepcin de incompetencia
Cuando el esposo demandado pretenda oponer la incompetencia del tribunal ante el cual se present la demanda,
debe hacerlo inmediatamente que comparece ante el presidente y antes de contestar la demanda y oponer sus
medios de defensa, pues de lo contrario se considera que renuncia a esa excepcin.
El presidente del tribunal debe establecer la cuestin de competencia. Por lo menos es sta la tesis aceptada por la
corte de casacin. Antiguamente la jurisprudencia se inclinaba a remitir al tribunal la solucin de esta cuestin. La
tesis adoptada es ms sencilla; pero produce como consecuencia el hecho de que el tribunal nunca resuelve sobre
su propia competencia, pues el conocimiento de la apelacin contra la decisin del presidente corresponde a la
corte.
lncompetencia para el divorcio de ciertos extranjeros

Los tribunales franceses, que se declaran competentes para conocer de los divorcios de los extranjeros cuando el
demandado tiene su domicilio en Francia, o cuando ya no resida en el extranjero o cuando no oponga la
excepcin de incompetencia, se niegan a decretarla cuando la ley extranjera impone una forma religiosa de
divorcio. Esta jurisprudencia es criticada por toda la doctrina; era aplicada, sobre todo, a los israelitas, rusos u
otomanos antes de la reforma legislativa de Rusia y de Turqua.
5.16.4 FORMALlDADES
5.16.4.1 SOLICITUD
Objeto de la solicitud
La demanda de divorcio debe ser precedida de una autorizacin concedida por el presidente del tribunal al esposoactor, y que consiste en un permiso para emplazar a su cnyuge ante el tribunal. Para obtener esta autorizacin se
requiere la solicitud (rquete) art. 234, inc. II, que es un acto que debe realizar el procurador.
La solicitud debe contener la enunciacin sumaria de los hechos en que se funda la demanda; tal resumen es
necesario para que el presidente pueda, como lo obliga la ley, hacer a los esposos las observaciones que juzgue
convenientes para obtener una reconciliacin. Sin embargo, el texto actual no impone ya esta obligacin al actor,
no obstante que el antiguo art. 236 lo haca expresamente.
Puede el esposo-actor invocar ante el tribunal hechos distintos a los enumerados por l en su solicitud? La corte
de Douai lo autoriz a ello en caso de que los nuevos hechos estuvieran relacionados con los que haba indicado
primeramente. Parece que debe negrsele esta facultad si se trata de hechos por completo distintos, sobre todo, si
constituyen una causa diferente de divorcio.
Comparecencia personal y observaciones del presidente

La ley exige que el actor personalmente presente la solicitud ante el presidente (art. 234). Se exige esta
PARTE PRIMERA
formalidad porque la ley confa al presidente, en este mismo momento, la misin de efectuar una primera
tentativa de reconciliacin. Este magistrado debe hacer al solicitante las observaciones que crea convenientes (art.
235), con objeto de decidirlo a renunciar a su proyecto, si por azar su demanda no se funda en motivos graves.
Por ello la ley atribuye gran importancia a la comparecencia personal del esposo. Sin embargo, cuando el actor se
halle en estado de interdiccin legal, la solicitud es presentada en su nombre por el tutor; pero al discutirse la ley
se dijo que el presidente puede ordenar la comparecencia personal del condenado. En consecuencia, cuando el
actor por causa de una enfermedad debidamente comprobada, no est en posibilidad de comparecer ante el
presidente, ste debe trasladarse al domicilio del enfermo, acompaado del secretario, a fin de recibir la solicitud
(art. 234, inc. 2).
La ley supone que el esposo-actor se encuentra en la jurisdiccin del tribunal competente, y no ha previsto el caso
en que el esposo enfermo se halle fuera de dicha jurisdiccin. En este caso, no teniendo el presidente facultades
para trasladarse con este carcter a otra jurisdiccin, remitir un exhorto al presidente de la jurisdiccin en la que
el esposo tenga su domicilio.
5.16.4.2 Tentativa de conciliacin

Su forma especial
En casi todos los juicios, la ley impone a las partes una formalidad previa; antes de promover su demanda ante el
tribunal, deben presentarse ante el juez de paz a quien corresponde avenir a las partes si es posible; esta trata de
las diligencias preliminares de conciliacin, de algo as como de una tentativa de arreglo diplomtico antes del
inicio de las hostilidades. Tambin respecto a los juicios de divorcio existe una diligencia preliminar conciliatoria;
pero est organizada de una manera especial. Se efecta ante el presidente del tribunal, y no ante el juez de paz.
Citacin
Al otro esposo se le cita por virtud de una orden del presidente; puesta al calce de la solicitud, por la cual seala
da y hora para la reunin y comisiona a un alguacil (agente de polica) para notificarla. La cita debe hacerse al
otro esposo por lo menos tres das antes, ms los plazos de distancia, y en sobre cerrado, bajo pena de nulidad
(arts. 235 y 237).
Entrevista de los esposos

En principio, la reunin de los esposos debe hacerse en la oficina del magistrado, quien puede, sin embargo,
designar otro lugar y trasladarse l mismo en caso de que una de las partes justifique la imposibilidad de
presentarse hasta l (art. 238, inc. 1).
Las partes deben comparecer personalmente; esto es necesario para asegurar la posibilidad de un arreglo; un
mandatario slo podra actuar de acuerdo con las instrucciones anteriores que hubiere recibido, las cuales
necesariamente le serviran de base para toda conciliacin. El art. 877, C.P.C. les prohbe tambin que recurran a
la asistencia de abogados o procuradores: este artculo, establecido a propsito de la separacin de cuerpos debe
considerarse aplicable tambin al caso de divorcio.
El presidente que proceda a la tentativa de conciliacin no es juez de la improcedencia (fin de nonrecevoir)
propuesta por el demandado.
Posibilidad de repetir las tentativas de conciliacin

PARTE PRIMERA
Cuando el residente no logra reconciliar a los esposos en su primera comparecencia ante l, y no pierde la
esperanza de lograrlo dejndoles el tiempo necesario para reflexionar, la ley le permite reanudar su tentativa en un
plazo que no puede exceder de 20 das: El juez puede, segn las circunstancias, citar a las partes en un plazo que
no exceda de veinte das... (art. 238, inc. 5). El da fijado, los esposos comparecern nuevamente, y por ltima
vez, ante el presidente, quien ya no puede prolongar su tentativa de reconciliacin. Por otra parte, muy pocas
veces ejerce esta facultad.
Autorizacin para promover la demanda

Posterior a la primer reunin de los esposos, o cuando ms tarde, despus de la segunda, si el presidente ha
fracasado en sus esfuerzos por impedir el divorcio, levanta una acta comprobando la no conciliacin (o la falta del
otro esposo); a continuacin, en respuesta a la solicitud que recibe, resuelve autorizando al esposo que pretenda
obtener el divorcio para citar a su cnyuge ante el tribunal (art. 238, inc. 1). Tal es la autorizacin para promover
la demanda.
Plazo sealado para el emplazamiento

El esposo una vez autorizado para promover la demanda debe usarla en un plazo de veinte das a partir de su
fecha (art. 238, inc. 6). En caso de que no lo haga as, dejan de surtir efecto, de pleno derecho, las medidas
provisionales dictadas en su favor. Es necesario no confundir este plazo de veinte das con otro, tambin de
veinte, de que trata el inc. 5 el mismo artculo. Uno de estos plazos fija el intervalo en el que debe efectuarse la
segunda tentativa de conciliacin; el otro, fija el plazo en el que debe hacerse el emplazamiento despus de la
autorizacin del presidente.
5.16.5 PROCEDlMlENTO
Reglas tomadas del derecho comn
Tal procedimiento organizado por el cdigo era dispendioso, lento y agobiador; sus inconvenientes, ya
reconocidos de 1803-1816, sealados nuevamente en la discusin de la Ley de 1884, determinaron el voto de la
de 1886, que simplific mucho las formalidades. La idea dominante de la reforma de 1886 fue aplicar al divorcio
las reglas normales del procedimiento, siendo esto lo que establece el art. 238, inc. 1: La causa se instruir y
fallar en la forma ordinaria.
Aplicaciones
El nuevo principio se aplica a los puntos siguientes:
1. Emplazamiento, que se hace en la forma ordinaria, por medio de un agente y que bajo pena de nulidad debe
contener los fundamentos de la demanda.
2. Demanda reconvencional, que el esposo demandado puede promover por su parte, para reconvenir en su favor
el divorcio y que puede hacer simplemente en las conclusiones (art. 239, inc. 3), es decir, por un acto de
procurador a procurador.
3. Diligencia de recepcin de la prueba testimonial. La recepcin de la prueba testimonial se realiza en la forma
ordinaria, ante un juez comisario, quien la oye en su oficina, solamente con el secretario (art. 245, inc. 1). Antes
de 1886, la informacin testimonial se reciba con demasiada formalidad, en la audiencia, ante el ministerio
PARTE PRIMERA
pblico y las partes. Con el nuevo procedimiento se ahorra tiempo, puesto que en la audiencia pueden verse otros
asuntos, en tanto que la informacin testimonial es recibida por un slo juez.
4. Publicidad de las audiencias. Todas las audiencias en los juicios de divorcio son pblicas, a menos que el
tribunal ejerza la facultad que le concede la ley para ordenar que sean secretas (art. 239, inc. 4). Segn las reglas
del Cdigo Civil, la mayora de las audiencias eran obligatoriamente secretas.
Reglas especiales
Se ha visto las que se refieren a las formas particulares del preliminar en conciliacin. Ahora slo nos referiremos
a las aplicables al procedimiento, ante el tribunal, durante el juicio de divorcio.
1. Rebelda del demandado.

Si el demandado no se presenta, pueden tomarse diversas medidas excepcionales de comunicacin para advertirlo
de la demanda dirigida en su contra, siempre que el emplazamiento no se le haya hecho personalmente (art. 247).
El presidente puede ordenar la publicacin de edictos en los peridicos; pero debe hacerlo con prudencia, por
ejemplo, redactando el edicto, segn el modelo del relator.
La Ley del 13 de abril de 1932, castiga el fraude consistente en el empleo por uno de los esposos de maniobras
dolosas, o en la imputacin de hechos falsos con el fin de que su cnyuge ignore la accin de divorcio o de
separacin de cuerpos intentada. La ley castiga este fraude con prisin y multa.
2. Posibilidad del sobreseimiento.

En el ltimo momento del procedimiento, cuando el debate ha terminado, y falte nicamente pronunciar la
sentencia, el tribunal puede abstenerse de hacerlo y aplazar su decisin durante un lapso que no puede exceder de
seis meses (art. 246). Es sta otra tentativa de reconciliacin, un plazo de prueba impuesto a las partes; se espera
que an haya un arreglo. Si el actor persiste en sus conclusiones despus de haber transcurrido el plazo, ya no
puede recurrir el tribunal a ms esperas y el divorcio, que era entonces de derecho, debe pronunciarse
inmediatamente. Antes de 1886, este plazo poda ser de un ao; con posterioridad se redujo a la mitad.
Sin embargo, el tribunal no puede recurrir a este plazo de seis meses cuando el divorcio se demande fundado en la
condena de uno de los esposos a una pena aflictiva de infamante. La naturaleza del agravio es tal, que sera
irracional esperar un arreglo, debiendo dictarse inmediatamente el divorcio.
La sentencia de sobreseimiento cierra los debates e implica, para el juez, la obligacin de pronunciar el divorcio,
pero no debe concluirse de esto, como se ha sostenido, que la sentencia de divorcio nicamente puede reproducir
la de sobreseimiento. El tribunal es libre para fallar como juzgue apropiado sobre las modalidades del divorcio.
La sentencia que ordena el sobreseimiento no es apelable.
3. Prohibicin a los peridicos de reproducir los debates

La reproduccin de los debates por medio de la prensa est prohibida bajo pena de una multa de 100 a 2000
francos (art. 239, inc. final). Esta prohibicin se fundamenta en el deseo de evitar el escndalo, y de impedir que
la prensa obtenga ganancias con las vergenzas y tristezas ntimas de las familias. Con frecuencia los errores de
cada esposo son aumentados por el otro y estas luchas ardientes apasionan al pblico, que se muestra siempre
hambriento de lecturas de esta clase. Es suficiente ya la inevitable publicidad de la audiencia. Por lo dems, la
prohibicin se limita a los debates; la sentencia puede publicarse; la misma ley ordena su publicacin.
PARTE PRIMERA
4. Mencin en los puntos resolutivos de la resolucin dictada sobre la

residencia.
La Ley del 26 de marzo de 1924, incluida en el Cdigo Civil bajo el art. 253, que estaba abrogado, decide que los
puntos resolutivos del juicio o de la sentencia que pronuncie el divorcio debe enunciar la fecha de la resolucin
que autoriz la separacin de residencia. Esta fecha figurar as en la transcripcin. Ms adelante veremos que la
separacin de residencia produce efectos importantes.
5.16.6 lMPROCEDENClA
Definicin
Las causas de improcedencia son las excepciones que el esposo demandado puede oponer a la demanda, no para
discutir los hechos que se le imputan, sino para que se deseche aquella, aunque esos hechos estn probados o sean
susceptibles de probarse.
Enumeracin
Son muy numerosas las improcedencias posibles. Unas se derivan de
los principios generales del procedimiento:
1. La prescripcin de la accin
2. La caducidad de la instancia despus de tres aos de interrupcin
3. La excepcin de cosa juzgada, cuando los hechos alegados hubiesen fundado otra demanda que no haya
procedido.
Otras son especiales al divorcio:

1. La reciprocidad de las causales de divorcio
2. La convivencia en el adulterio
3. La reconciliacin de los esposos
4. La no justificacin de residencia (causa especial a la mujer)
5. La existencia de un divorcio anterior entre los mismos cnyuges.
La caducidad y la excepcin de cosa juzgada no ofrecen ninguna regla que les sea particular; por esta razn no
nos ocupamos de ellas, la existencia de un divorcio anterior y la no justificacin de la residencia se estudiarn
ms adelante. Por el momento examinaremos las otras causas de improcedencia.
Frecuentemente se ha sostenido que las causas de improcedencia oponibles a la demanda de divorcio estn
limitativamente enumeradas por la ley. Lo anterior no ha impedido a los tribunales admitir, por lo menos, otras
dos, que no estn establecidas en la ley. Se ha decidido que demanda de nulidad del matrimonio no constituye una
causa de improcedencia.
PARTE PRIMERA
5.16.6.1 Prescripcin
Diversas prescripciones propuestas
Existe una prescripcin definitiva de la accin de divorcio? Toullier quera aplicar por analoga el art. 957, que
limita a un ao la duracin de la accin de revocacin de una donacin por ingratitud; pero esta extensin a
nuestra hiptesis, de un artculo que se refiere a una materia absolutamente diferente, es muy arbitraria para ser
admitida.
Se ha sostenido tambin que cuando los hechos alegados constituyen un delito, por ejemplo, el adulterio, golpes y
lesiones, etc., la demanda debe promoverse en el plazo de tres aos, porque en ese lapso prescribe la accin civil
como la accin pblica (art. 638 y 2637, C.l.C.). Ninguna queja es procedente cuando se funda en hechos
delictuosos que se remontan a ms de tres aos. A lo anterior debe responderse que la demanda de divorcio no es
la accin civil a la que se refiere el cdigo de instruccin criminal: el objeto de la accin civil es la reparacin del
dao, y puede ejercerse ante el mismo tribunal que conozca de la accin pblica; pero no es ste el fin de la
demanda de divorcio.
Muchos autores aplican el art. 2263 a la accin de divorcio y la declaran prescrita a los treinta aos. Otros, se
separan del art. 2262, porque la prescripcin no corre entre los esposos. Por otra parte, esta cuestin slo se
presenta en raras ocasiones; en cuyo caso, cuando el esposo haya permanecido ms de treinta aos sin ejercitar la
accin despus de la existencia de la causa de divorcio, podr considerarse que ha perdonado.
5.16.6.2 Reciprocidad de las faltas cometidas

Su efecto variable
En principio no constituye una causa de improcedencia. La ley no habla de ella. Cuando el actor a su vez es
culpable de haber cometido una falta contra su cnyuge, la nica consecuencia de este hecho consiste en que las
causales de divorcio existen por duplicado, hay dos razones en vez de una para decretarlo. El otro cnyuge slo
tiene que formular una demanda reconvencional, y el tribunal resolver a la vez contra los dos esposos. Sin
embargo, hay dos casos en que es permitido deducir de estas faltas recprocas una causa de improcedencia.
1. Si el divorcio es demandado por malos tratos (excesos, sevicias e injurias), debe hacerse una especie de balance
de compensacin entre la conducta de ambos cnyuges, en el sentido de que los hechos imputados al demandado
pueden ser atenuados por la forma en que se haya conducido su cnyuge hacia l; se le imputan vas de hecho,
injurias; quiz se encontraba encendido por la clera, en cuyo caso deben tomarse en consideracin las
circunstancias que lo hayan provocado.
De tal for
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 17
MEDlDAS PROVlSlONALES DlCTADAS DURANTE LA lNSTANCIA
Su objeto
En el transcurso del juicio se produce una semirruptura entre los esposos, un relajamiento del vnculo que los une.
En consecuencia, procede inmediatamente dictar medidas provisionales que se refieran
1. A la separacin de residencia
2. Al mantenimiento de los esposos
3. A la guarda de sus hijos
4. A la conservacin de sus bienes.
Quin debe ordenarlas

De acuerdo a los textos primitivos, el tribunal, despus de haber admitido la demanda, estableca las medidas
necesarias sobre estos puntos. Ahora bien, segn los nuevos arts. 236 y 238, el magistrado conciliador puede
decretarlas de inmediato. En efecto, desde que se cita a los esposos para la audiencia de conciliacin se hace
penosa para ellos la vida en comn y puede llegar hasta ser peligrosa, por lo que es urgente dictar algunas
medidas preservativas para los esposos, y para los hijos. Si el presidente no las ha dictado, podrn ser ordenadas
por el tribunal durante la tramitacin del juicio (art. 210).
Su duracin
Se temera que el esposo-actor abuse de estas facilidades para obtener una residencia separada o la guarda de los
hijos, sin continuar el juicio de divorcio en seguida. Por ello, el art. 238, inc. 8, decide que estas medidas
provisionales ordenadas por el presidente cesan de pleno derecho, si el actor no usa su autorizacin para citar
judicialmente a su cnyuge dentro de los veinte das siguientes a la autorizacin.
PARTE PRIMERA
Posibles modificaciones
Las provisiones dictadas por el presidente o por el tribunal pueden siempre ser modificadas, completadas o
revocadas cuando cambien las circunstancias; pueden sobrevenir nuevos hechos que hagan deseables estas
modificaciones. En este sentido debe entenderse el inc. 5 del art. 238 y no en el de que confiere al tribunal el
poder de modificar, como tribunal de apelacin, las decisiones que haya dictado el presidente.
Medidas tomadas con motiv del rfr

En cuanto el tribunal conoce la demanda, el presidente pierde, en principio, sus facultades para decretar estas
diferentes medidas; el nico competente en adelante para resolver sobre ellas es el tribunal; estas facultades slo
fueron confiadas por ley al presidente mientras dura la tentativa de conciliacin. Pero el presidente posee otra
competencia que le es propia en su carcter de juez de los rfrs, la de resolver sobre todos los casos que
presenten un carcter el urgencia (C.P.C., art. 886 y ss.).
Hace alusin a ello la ley en el art. 258, inc. 5, diciendo que el juez de los rfrs puede resolver en cualquier
estado de la causa sobre la residencia de la mujer. Algunas decisiones concluyeron de este texto que el presidente,
en los rfrs, nicamente poda conocer esta hiptesis y no las dems; por ejemplo, que durante el juicio no
poda dictar resolucin alguna en rfer sobre la guarda de los hijos. Era sta una interpretacin restrictiva, que no
se rega por ningn principio y que la corte de casacin conden primeramente en caso de urgencia excepcional.
5.17.2 REGLAS
5.17.2.1 Separacin de residencia
Residencia de la mujer
Si durante el juicio de divorcio la mujer quiere abandonar el domicilio del marido, slo puede hacerlo con
autorizacin, pues no puede tener una residencia distinta de la de aquel. El presidente debe autorizarla; debe
tambin indicar el lugar de su residencia provisional (art. 236). Es natural que deba tomar en consideracin los
deseos de la mujer, pudiendo autorizarla a vivir con sus padres o con una familia amiga; pero a l le corresponde
la eleccin, gozando para ello de facultades discrecionales.
La residencia que fije el presidente es obligatoria para la mujer. Debe justificar que reside efectivamente en ella,
siempre que se le requiera para ello (art. 241). Si no rinde esta justificacin el marido tiene derecho a negarle toda
ayuda econmica. Adems, en caso de que la mujer sea la actora, podr impedrsele que contine el
procedimiento iniciado. Se trata de una suspensin y no de una caducidad definitiva. Por otra parte, la ley no es
imperativa y los jueces pueden negar esta suspensin y no puede aplicarse a una demanda incidental a la accin
de divorcio.
La residencia de la mujer equivale, para sta, a un domicilio provisional en sus relaciones con su marido, y en ella
debe ste notificarle los actos procesales. Queda suspendido el derecho del marido para supervisar la
correspondencia de su mujer.
Residencia del marido

nicamente se refera a la residencia de la mujer, en el Cdigo Civil porque por lo general es ella quien desea
separarse del domicilio conyugal. Puede si embargo suceder que sea el marido. Tampoco l puede hacerlo sin
autorizacin, pues si elige otro domicilio, su mujer tiene el derecho de exigirle que la lleve consigo a causa de la
PARTE PRIMERA
comunidad de residencia, que es obligatoria entre esposos. En consecuencia, el marido debe obtener autorizacin
para tener una residencia separada (art. 236). No obstante, existe la diferencia de que el presidente no puede fijar
el lugar donde ha de residir, siendo libre para hacerlo donde le parezca.
No siempre es voluntaria la separacin del marido del domicilio comn. Una jurisprudencia definida autoriza al
presidente, y despus de l, al tribunal, para obligarlo a dejar el domicilio conyugal, a fin de establecer ah, la
residencia provisional de la mujer. Esto puede presentar una gran utilidad si la mujer administra a su nombre en
ese lugar un establecimiento comercial o industrial al que su marido sea extrao. La facultad anterior no es
concedida por la ley al juez en una forma expresa: solamente fue indicada en la exposicin de motivos de la Ley
de 1886 y la jurisprudencia la admita ya con anterioridad, con respecto a la separacin de cuerpos. Sin embargo,
esta medida no puede decretarse en contra el marido sin haber odo previamente su defensa.
Efectos de la separacin de residencia

Aunque sta sea una medida provisional, produce importantes efectos cuando se decreta el divorcio. Seala el
punto de partida del plazo de viudez que la mujer debe observar antes de contraer segundas nupcias. Por otra
parte, aunque los hijos concebidos despus de esta separacin sean adulterinos, pueden ser legitimados. En razn
de la importancia de estos efectos la fecha de la resolucin que decrete la separacin se menciona en el juicio.
Sin embargo, esta separacin de residencia no destruye el domicilio conyugal. No debe admitirse, como lo hizo
una sentencia, que el adulterio del marido durante el juicio de divorcio no es punible, porque el delito supone el
mantenimiento de una concubina en el domicilio conyugal. La obligacin de fidelidad del marido continua
sancionndose penalmente. La jurisprudencia parece definirse en este sentido.
5.17.2.2 Mantenimiento de los esposos

Provisin debida a la mujer
Cuando cesa la vida en comn, casi siempre deber establecerse sobre el sostenimiento de los esposos durante el
juicio. Por lo general, ser la mujer quien necesite alimentos. En efecto, aunque tenga fortuna, con frecuencia la
administracin y el goce de todos los bienes corresponder al marido en virtud del contrato de matrimonio; la
separacin de hecho que se produce entonces no pone fin a las facultades del marido subsisten las capitulaciones
matrimoniales, correspondiendo al marido los ingresos de la mujer; aquel nicamente est obligado a entregarle
los efectos de su uso personal (art. 238).
Provisin debida al marido

Suele presentarse la situacin contraria. Cuando la mujer est sujeta al rgimen de separacin de bienes o cuando
sea comerciante, es posible que tenga en sus manos todos los recursos del hogar, y en este caso el marido
necesitar ayuda.
Objeto de la provisin
La pensin que segn el caso debe concederse a uno u otro de los esposos, comprende a la vez lo que necesiten
para vivir y continuar el juicio. Por tanto, al mismo tiempo es una provisin alimentaria y ad litem. Esta provisin
slo es un anticipo hecho por uno de los esposos al otro; por tanto, debe imputarse a lo que le corresponde cuando
se haga la liquidacin final de sus derechos.
5.17.2.3 Guarda provisional de los hijos

PARTE PRIMERA
Necesidad de medidas especiales

Por principio, los hijos se encuentran bajo la guarda del padre. Por s solo ejerce durante el matrimonio la patria
potestad. En consecuencia le corresponde su guarda durante el juicio; pero diversas circunstancias pueden hacer
que se le prive de l, ya sea porque su corta edad exija los cuidados maternos, acaso la lactancia, o debido a la
brutalidad o la mala conducta del padre.
En este caso, el presidente y despus de l el tribunal, dicta todas las medidas necesarias. Pueden confiar los hijos
a la madre, o a los abuelos, y tambin a tercera persona, internndolos, por ejemplo, en un asilo o internado
educativo. Estas medidas diferentes son dictadas ya sea a solicitud del esposo-actor o de los diversos miembros de
la familia quienes pueden hacerlo individualmente, sin limitacin de grado o por ltimo, a peticin del ministerio
pblico, y hasta de oficio por el tribunal (art. 240).
El tribunal no est obligado a respetar los convenios que los esposos hayan podido celebrar entre s sobre la
custodia de sus hijos. El esposo a quien no se haya confiado la custodia de los hijos tiene, sin embargo, el derecho
de vigilar a la persona (del cnyuge o del tercero) a quien se haya conferido, a fin de vigilar la educacin y
alimentacin de aquellos.
La situacin de los hijos provoca en la prctica, grandes dificultades. Con frecuencia uno de los esposos se los
lleva, los esconde o rehusa entregarlos, cuando el tribunal se lo ordena. Los jueces emplean entonces diferentes
medios para obligarlos a ello; unas veces, el embargo de sus ingresos; otras, un apremio (condena de daos y
perjuicios a razn de tanto por da de retraso). Pero la legalidad de ambos procedimientos es sumamente
discutida. La Ley del 5 de diciembre de 1901 estableca el delito de no presentacin del hijo y castigaba con un
mes a un ao de prisin y de 15 a 5000 francos de multa al padre o madre que no acaten las decisiones judiciales.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 18
EFECTOS
Esbozo general
Son numerosos los efectos del divorcio; pero es fcil adquirir una idea general de ellos, teniendo en
consideracin, por una parte, que el divorcio es una causa de disolucin del matrimonio y, por otra, que esta
disolucin se debe a la indignidad de uno de los esposos. A estas dos ideas se puede reducir todo lo que deba
decirse acerca de la disolucin del matrimonio por divorcio, estudiando primero la libertad de los esposos por la
ruptura del lazo conyugal, y en seguida, las diversas restricciones que sufre el esposo culpable. Dedicaremos un
pargrafo especial a la poca en que se producen los diversos efectos del divorcio, y, por ltimo, nos ocuparemos
del nuevo matrimonio que los esposos divorciados pueden contraer entre s.
5.18.1 EFECTOS
Persistencia del matrimonio en el pasado
El divorcio destruye el matrimonio, pero sin retroactividad y slo para el futuro, el matrimonio de los esposos
divorciados se disuelve; no se extingue en el pasado. En esto difiere el divorcio de la anulacin del matrimonio.
Ya no son esposos las partes; pero lo fueron alguna vez.
5.18.1.1 lndependencia recproca de los esposos

Supresin de sus derechos y de sus deberes
Los esposos adquieren su libertad de independencia uno respecto de otro. La mujer puede, en adelante, disponer
libremente de sus bienes y, si es mayor, adquirir obligaciones; el marido ha perdido su potestad marital; pero los
actos celebrados por la mujer antes del divorcio, sin autorizacin, siguen siendo nulos.
Para cada uno de ellos, cesa el poder de hacer uso del nombre del otro; la mujer ya no puede llevar el nombre del
marido. Todos los deberes recprocos desaparecen. Se extingue tambin el derecho que cada uno de ellos tena de
heredar al otro. A la muerte del marido, la mujer no debera tener el derecho de reclamar la pensin de retiro que
ciertas funciones aseguran a las viudas. Sin embargo, la Ley del 14 de abril de 1924 (art. 26) no priva a la mujer
divorciada de sus derechos de pensin, sino cuando haya sido culpable del divorcio; en el caso de nuevas nupcias
PARTE PRIMERA
del marido se divide la pensin entre la viuda y la mujer divorciada, en cuyo favor se haya decretado el divorcio.
Se trata de una disposicin jurdicamente inexplicable.
Posibilidad de contraer nuevas nupcias

Cada uno de los esposos es libre de volver a contraer un nuevo matrimonio con otra persona. Sin embargo, debe
observarse el plazo de diez meses, o plazo de viudez, que impida a la mujer viuda contraer segundas nupcias
inmediatamente, a fin de evitar la confusin de parto o turbatio sanguinis (art. 228), igualmente impuesto a la
mujer divorciada por el art. 296. Pero las Leyes de 13 de julio de 1907, 9 de diciembre de 1922 y 4 de febrero de
1928, modifican el punto de partida del plazo y prevn su abreviacin en ciertos casos. En la actualidad, aunque
el divorcio se pronuncie por adulterio, el esposo culpable puede casarse con su cmplice (Ley 15 de 1904).
Situacin de los hijos

Numerosos problemas relativos a los hijos se originan con el divorcio de los padres. Estos diferentes puntos han
sido o sern estudiados con respecto del matrimonio de la patria potestad, de la guarda de los hijos, de la tutela,
etc. La ley se refiere a ellos en los arts. 302-304. Por el momento basta advertir que el divorcio deja subsistir la
patria potestad y que slo puede producir algunas modificaciones en su ejercicio, dejando intacta la legitimidad de
los hijos con todas sus consecuencias (derecho de heredar a sus padres y a todos los miembros de la familia,
derecho de heredarse unos a otros; obligacin alimentaria recproca entre ellos y sus padres, etctera).
5.18.1.2 Pensin alimentaria

Caracteres de la pensin alimentaria
De acuerdo al art. 301, si los esposos no se han concedido uno a otro alguna ventaja, o si las que se han estipulado
no parecen suficientes para asegurar la subsistencia del esposo que haya obtenido el divorcio, el tribunal puede
condenar al otro esposo a pagarle una pensin alimentaria. Esta slo puede concederse al cnyuge en cuyo
provecho se haya decretado el divorcio y que, por abreviacin, se llama cnyuge inocente. En consecuencia, si el
divorcio se decreta por culpa de ambos, no puede condenarse a ninguno al pago de una pensin alimentaria.
Fundamento de su conservacin
Siendo destruido por el divorcio no deberan producirse ya ninguno de los efectos de ste. En qu idea se
fundamenta la persistencia de la obligacin alimentaria entre dos personas que ya no tienen nada en comn? En
un principio al que ya nos hemos referido en varias ocasiones. Cualquiera que por su culpa ha causado un
perjuicio a otro est obligado a indemnizar a la persona perjudicada (art. 1382).
Mientras el matrimonio subsista, constitua para cada uno de los cnyuges una situacin adquirida, con la cual
podan contar: la comunidad de vida permita al esposo pobre participar en el bienestar de su cnyuge;
bruscamente, por culpa de ste, pierde tales recursos y se halla hundido en la miseria. Nos encontramos en uno de
los casos en que el culpable debe responder de sus actos. lnmediatamente se advierte que esta obligacin
alimentaria se basa en una idea muy diferente a la del art. 212; ya no es un deber entre cnyuges, puesto que ya no
hay cnyuges; se trata de la obligacin de reparar econmicamente, las consecuencias de un acto ilcito.
Esta obligacin posterior al divorcio tiene, en el ms alto grado, el carcter de una indemnizacin; est destinada
a restituir al cnyuge pobre una parte de los recursos de que se ve privado en el futuro por la falta del otro. No
obstante, esta indemnizacin compensa simplemente la privacin del derecho a la ayuda que perteneca al
cnyuge. La obligacin de ayuda se transforma en una obligacin alimentaria. Lo anterior explica que esta
PARTE PRIMERA
pensin obedezca a las reglas generales de las pensiones alimentarias.

poca en que pueden concederse alimentos
El art. 301 parece suponer que los alimentos son concedidos por el tribunal que conoce la demanda de divorcio, y
por la resolucin que sta admite, pues esta cuestin debe resolverse en el momento de la separacin de los
esposos. Sin embargo, la jurisprudencia acepta que la presentacin tarda de la demanda no constituya causa de
improcedencia contra el esposo que reclama los alimentos Pero al mismo tiempo decide que los alimentos slo
pueden deberse cuando su causa exista al momento de haberse disuelto el vnculo conyugal.
Reglas aplicables a la pensin alimentaria

A falta de reglas especiales establecidas por la ley, debemos recurrir a las reglas del derecho comn, tanto para la
determinacin de las necesidades del actor, como para el objeto de la pensin, su monto, forma de pago, etc. Sin
embargo deben sealarse dos reglas especiales, una de las cuales resulta de la ley, y otra establecida por la
jurisprudencia.
1. La pensin no puede exceder de la tercera parte de las entradas del esposo que la deba (art. 301); pero puede
aumentar si aumentan las entradas del esposo deudor. Por otra parte, esta limitacin no se aplica si la pensin se
ha concedido para reparar el perjuicio causado por el divorcio.
2. La deuda del esposo encargado de pagar la pensin no se extingue con l y pasa a sus herederos hasta la
defuncin del esposo acreedor. Todo tiempo ha interpretado la jurisprudencia en este sentido el art. 301 que
aplicaba a la separacin de cuerpos.
Caracteres de la pensin alimentaria

El fundamento dado a la pensin concedida por virtud del art. 301 ha hecho que a veces se olvide su carcter
alimentario. De sta la jurisprudencia admite que los esposos divorciados pueden fijar libremente por convenio el
monto y las modalidades de la pensin, transigir sobre ella y que el cnyuge en cuyo favor se ha decretado puede
renunciar a ella. Esta jurisprudencia es peligrosa. La situacin de los esposos divorciados es reglamentada por la
sentencia; no tienen derecho para modificar convencionalmente lo que la justicia ha decidido en cuanto a la
obligacin alimentaria. En todo caso, la convencin por la cual uno de los esposos consentira el divorcio, a
condicin de que se le otorgue una pensin, es indudablemente nula por tener una causa ilcita.
Sancin del pago

Se sanciona la negativa de pagar la pensin por la Ley del 7 de febrero de 1924, que ha hecho del abandono de
familia un delito? Existen razones en pro de la afirmativa, porque justamente entre esposos divorciados es
frecuente esta negativa, encontrando la ejecucin de la obligacin con la insolvencia aparente y fraudulenta
organizada por el deudor.
As, algunas decisiones haban condenado penalmente al cnyuge culpable de no pagar la pensin fijada por la
sentencia. Pero las cortes de apelacin haban acogido la tesis contraria, alegando que la Ley de 1924 nicamente
sanciona la negativa de pagar la obligacin alimentaria, la cual se extingue con el divorcio. Se trataba de una
interpretacin demasiado estricta de la ley y de un desconocimiento del verdadero carcter de la pensin
alimentaria; sta se concede a ttulo de indemnizacin, pero es una compensacin de la obligacin de ayuda, que
se ha extinguido y tiene por tanto, carcter de alimentaria. La corte de casacin ha declarado aplicable la Ley de
1924; se comete el delito de abandono de familia, en las condiciones fijadas por esta ley, cuando deja de pagarse
la pensin.
PARTE PRIMERA
Revisin de la pensin alimentaria

Cualquier modificacin en la respectiva situacin de los cnyuges, puede producir la revisin y tambin la
supresin total de la pensin. La demanda de revisin debe promoverse ante el tribunal o ante la corte que haya
pronunciado el divorcio, debiendo la resolucin justificarse jurdicamente por la modificacin de la situacin del
acreedor o del deudor.
No debe admitirse en forma necesaria la desaparicin de pleno derecho de la pensin en el caso de segundo
matrimonio so pretexto de que el segundo cnyuge se convierte en deudor de la pensin alimentaria. Pero, por lo
general, este segundo matrimonio producir un cambio de situacin, que har revisable la pensin.
Pensin concedida como anticipo sobre los derechos del cnyuge

No debe confundirse la pensin alimentaria concedida por la sentencia a quien obtiene el divorcio en su favor,
con la pensin provisional que en ciertos casos puede concederse al esposo culpable en espera de la liquidacin
de la comunidad. Es necesario que pueda vivir la mujer que carezca de la administracin de los bienes comunes,
aunque el divorcio se decrete por culpa suya, pues su marido no est obligado a entregarle la parte que le
corresponda en la comunidad, sino despus de que se efecte la liquidacin. La pensin concedida en este caso
tiene el carcter de un anticipo sobre la parte que le corresponda al cnyuge. De lo anterior se ha deducido, como
consecuencia, que en caso de negativa de pago no se comete el delito de abandono de familia.
Daos y perjuicios suplementarios

Al igual que la pensin concedida al esposo, en cuyo favor se decreta el divorcio, tiene el carcter de
indemnizacin, existi en primer lugar una tendencia a admitir que esta pensin compensaba todo el perjuicio
sufrido por el cnyuge, a causa de la ruptura de la unin conyugal. Pero esto era un error. La pensin nicamente
puede compensar la prdida del derecho de asistencia y ayuda.
Pero el cnyuge inocente puede sufrir, con motivo del divorcio, un perjuicio material o moral mucho mayor.
Como la causa del divorcio es siempre un hecho ilcito, bastar demostrar este perjuicio para obtener una
indemnizacin suplementaria de daos y perjuicios. Por esto debe entenderse un perjuicio que no consista
solamente en la prdida del crdito alimentario, pues es indudable que puede pedirse la reparacin de todo
perjuicio que resulte del divorcio.
La indemnizacin de estos daos y perjuicios puede concederse en la forma de una suma determinada o de una
cuota peridica. En este ltimo caso, los jueces no estn obligados a respetar las reglas fijadas para la pensin
alimentaria, principalmente la limitacin a la tercera parte de la entradas. De ello resulta que a condicin de
tratarse del perjuicio particular sufrido por el cnyuge, a causa del divorcio, los jueces tienen libertad para fijar la
pensin, sin respetar la limitacin del art. 301.
5.18.2 FECHA DE EFECTO

El principio y la excepcin
La demarcacin entre el matrimonio y el estado de libertad que produce el divorcio debera ser clara; al realizarse
ste se produce una ruptura brusca; todos los efectos del matrimonio deberan durar hasta ese momento y cesar
tambin con l. Pero este principio no es totalmente cierto; la ley concede cierta retroactividad al divorcio por lo
que hace a la disolucin de la comunidad. Esta retroactividad especial la estudiaremos a propsito del rgimen de
la comunidad.
PARTE PRIMERA
Determinacin del momento principal

Anteriormente a 1886, la situacin a este respecto era muy dura: el divorcio, como el matrimonio, era un acto del
estado civil; por tanto, la ruptura del matrimonio se produca en el momento en que se decretaba el divorcio por el
oficial del estado civil (antiguo art. 264); la sentencia que se dictaba despus de comprobarse judicialmente una
causa de divorcio, era nicamente la autorizacin para realizar ste. ,
Sistema actual
Desde la Ley del 26 de junio de l919, la transcripcin del divorcio en el estado civil slo es una medida de
publicidad: no es ya esta formalidad la que opera el divorcio. La disolucin del matrimonio resulta del juicio o de
la sentencia que lo decreta y se produce desde la fecha en que esta resolucin causa ejecutoria. Sin embargo, el
divorcio no produce efectos respecto a terceros sino desde el da de la transcripcin. Se trata de una medida de
proteccin para ellos, a fin de evitar que sean perjudicados en sus intereses econmicos.
Tal distincin hecha por la ley entre las partes y los terceros no es afortunada. Se admite, en el derecho francs,
por lo que hace a las consecuencias econmicas de un acto jurdico; el juicio o la sentencia de divorcio crea para
la persona un nuevo estado que difcilmente puede dividirse; no es posible aceptar que hasta la transcripcin del
divorcio sea oponible a los terceros. Necesariamente ha de restringirse la reserva que hace la ley de los derechos
de tercero, a los efectos del rgimen matrimonial.
Consecuencias
La Ley de 1919 al modificar el punto de partida de los efectos del divorcio, impone soluciones que no eran
admitidas bajo el imperio de la Ley de 1886.
1. El divorcio existe, aunque uno de los cnyuges muera antes de la transcripcin, a condicin de que la sentencia
que lo decret haya causado ejecutoria (art. 244-3).
2. El deber de fidelidad y el de asistencia que se conservan hasta la transcripcin, segn la Ley de 1886
desaparecen al causar ejecutoria la sentencia.
3. El plazo de 300 das establecido por el art. 315 para la legitimidad de los hijos nacidos despus de la disolucin
del matrimonio, que corra slo desde la transcripcin de la sentencia, corre actualmente desde el da en que sta
cause estado. El hijo concebido posteriormente debe considerarse como natural.
4. La incapacidad de la mujer casada subsista antiguamente hasta la transcripcin. Podra sostenerse que esta
regla debe continuar aplicndose, puesto que los efectos del divorcio con respecto a terceros nicamente se
producen por la transcripcin. Pero parece difcil admitir que la mujer divorciada pueda prevalerse de la falta de
transcripcin, para obtener la nulidad de las obligaciones contradas con tercero, y ms an, autorizar al marido
para ejercitar la accin de nulidad, puesto que el matrimonio ha sido disuelto.
Nuevo matrimonio de los esposos divorciados

Persiste una dificultad, ms bien terica que prctica sobre la determinacin de la fecha en que los esposos
divorciados podrn contraer un nuevo matrimonio. Lgico sera permitrselos tan pronto como la sentencia haya
causado ejecutoria en efecto, no puede considerarse al cnyuge como bgamo, puesto que est divorciado a partir
de la sentencia. Pero en lo que respecta a la mujer el art. 296 decide que no podr contraer segundas nupcias sino
a partir de la transcripcin de la sentencia, si el plazo de viudez ha expirado, y este texto, que resulta de la Ley del
PARTE PRIMERA
de agosto de 1919, debe predominar sobre las disposiciones de la Ley del 26 de junio de 1919, que es anterior.
Por tanto, debe decirse que existe respecto a la mujer un nuevo impedimento para el matrimonio, derivado de la
falta de transcripcin, y como la ley toma en consideracin este impedimento para calcular el plazo de viudez,
puede considerarse como simplemente prohibitivo. Respecto al marido no existe ningn texto. Debe permitrsele
el nuevo matrimonio nicamente despus de la transcripcin? Es sta una solucin que difcilmente parece
admisible a falta de ley expresa y que de serlo, hara muy embarazosa la cuestin de la sancin, pues por qu
razn este impedimento sera prohibitivo?
5.18.3 CADUClDAD
Motivo de estas caducidades
Si la justicia est obligada a disolver el matrimonio, se debe siempre a que ambos cnyuges, o por lo menos uno
de ellos, ha cometido una falta. Se comprende, por tanto, que esta causa de disolucin no se produzca con una
inocuidad perfecta, y que la ley se muestre severa contra el esposo culpable, imponindole ciertas limitaciones a
sus derechos. Estas limitaciones recaen sobre dos puntos: 1. La prdida de las ventajas matrimoniales; y 2. La
restriccin de la patria potestad,
Efecto de la reciprocidad de las culpas

En el caso que uno solo de los esposos es culpable, su nueva situacin es desigual, ya que el esposo inocente no
pierde ninguno de sus derechos. Siendo ambos esposos culpables el divorcio se decreta a solicitud de cada uno de
ellos, y a ambos se aplica este sistema de limitaciones restablecindose la igualdad a costa de los dos, mediante
esta reciprocidad de trato. De aqu la gran importancia que se atribuye a las demandas reconvencionales, mediante
las cuales el reo demanda que el divorcio se decrete en favor suyo y en contra de su cnyuge.
5.18.3.1 Prdida de las ventajas matrimoniales

Textos que establecen esta limitacin
Como principio, deben respetarse las capitulaciones matrimoniales en la liquidacin de los intereses econmicos
de los esposos divorciados. Sin embargo, estas convenciones sufren una especie de mutilacin; el esposo culpable
pierde todas las ventajas que le haya hecho su cnyuge en el contrato de matrimonio, o durante el matrimonio
(art. 299). Para sealar mejor el pensamiento de la ley, y para suprimir definitivamente cualquier duda que
pudiera surgir, el art. 300 dice: El esposo en cuyo favor se decret el divorcio conservar las ventajas que le haya
hecho el otro, aunque se haya estipulado la reciprocidad y no exista sta.
Ventajas comprendidas en la caducidad

Cules son estas ventajas, afectadas de caducidad por el art. 299?
1. Las donaciones, muy frecuentes entre esposos, y que se hacen en el contrato de matrimonio o despus de ste
en un acto separado.
2. Las ventajas nupciales (ganancias del suprstite y otras). Bajo el rgimen de la comunidad, a cada uno de los
esposos corresponde, en la particin, la mitad de los bienes comunes; pero diversas clusulas permiten a uno de
ellos tomar ms, ya sea por medio de una mejora (arts. 1515 y ss.), o de una particin desigual (arts. 1520 y ss.)
estas clusulas constituyen una ventaja cuyo beneficio se pierde por el divorcio. La ley ha dictado expresamente
PARTE PRIMERA
la prdida del derecho a la mejora (art. 1518), siendo procedente la misma solucin al tratarse de las otras
clusulas que atribuyen a uno de los esposos, en la particin, una parte mayor de la mitad.
Ventajas no sujetas a prdida

Existen otras ventajas que pueden obtenerse del rgimen de la comunidad: bajo este rgimen, el mobiliario de los
dos esposos se confunde, correspondiendo ms tarde a cada uno la mitad; de esto resulta que si uno de los esposos
aporta al casarse menos muebles que el otro, obtiene un beneficio. Pero no se trata de una ventaja hecha por uno
de los esposos al otro sino del efecto normal de la adopcin del rgimen de la comunidad, y no ha sido la
intencin de la ley afectar la caducidad, como consecuencia del divorcio, sino a las convenciones derogatorias del
derecho comn, que manifiestan en el otro esposo un deseo de liberalidad.
En otro aspecto, la caducidad afecta nicamente a las liberalidades hechas al culpable por su cnyuge (art. 299).
Por tanto, el divorcio deja subsistir las donaciones hechas por los terceros. Si el esposo donatario ha faltado a sus
deberes para con su cnyuge, no por ello ha cometido ninguna ingratitud hacia el tercero donante.
Comparacin con la revocacin de las donaciones por ingratitud

A menudo se ha comparado esta prdida de las ventajas matrimoniales, como consecuencia de un divorcio, la
revocacin de las donaciones por ingratitud; hasta se ha llegado a decir que se trataba de un caso particular de
ella. Es indudable que existe una idea comn a ambas teoras, que consiste en privar a una persona ingrata o
indigna de la liberalidad que se le hubiese hecho; pero el art. 299 difiere profundamente del art. 955.
En primer lugar, no se aplica nicamente a las donaciones propiamente dichas, puesto que afecta tambin a las
ventajas nupciales, es decir, a las clusulas que ni por el fondo ni por la forma se consideran como liberalidades y
que no seran revocables por ingratitud. Por tanto, se sobrepasa el principio que se pretende aplicar. Adems,
produce efectos de pleno derecho; la caducidad es dictada por la misma ley: el esposo perder... dice el art. 299,
en tanto que contra los donatarios ingratos siempre es preciso demandar ante los tribunales la revocacin, que
slo se produce en virtud de sentencia judicial. La semejanza, sin embargo, es tan grande, que algunas sentencias
han permitido a los herederos del cnyuge fallecido durante el juicio de divorcio, continuar la accin intentada
para obtener la revocacin de las liberalidades por causa de ingratitud.
Efecto relativo de la caducidad

La privacin de las ventajas matrimoniales, como la revocacin de las donaciones por ingratitud, es una penalidad
civil que afecta al esposo responsable moralmente del divorcio. De esto ha de derivarse como conclusin, que la
caducidad debe afectar nicamente al culpable y no al tercero. As, si el esposo donatario concedi durante el
matrimonio derechos a un tercero sobre la cosa que le haba donado su cnyuge, por ejemplo, si la vendi, grav
con hipotecas o la alquil, subsisten los derechos adquiridos por el comprador-acreedor o arrendatarios, a pesar de
la revocacin de los derechos del donatario.
Esto ocurre al tratarse de las donaciones revocadas por ingratitud. Pero entre esposos, esta atenuacin protectora
de tercero no tendr frecuentemente ocasin de aplicarse, porque las ventajas que uno de los cnyuges hace al
otro casi nunca son susceptibles de realizarse antes de la disolucin del matrimonio; la mayora son ventajas de
supervivencia, pertenecientes a uno de los esposos despus de la muerte del otro. El donatario no puede disponer
de ellas durante el matrimonio, concediendo, sobre las mismas, derechos a los terceros.
Utilidad de la caducidad tratndose de las donaciones revocables
PARTE PRIMERA
Gran parte de las ventajas entre esposos son irrevocables por ser parte integrante de las capitulaciones
matrimoniales. Si la ley no declarase su prdida, permaneceran intactas, y sera imposible al cnyuge que las
hubiese concedido privar de ellas al otro. Por el contrario, las donaciones hechas durante el matrimonio son
esencialmente revocables (art. 1096). Respecto a ellas la caducidad es mucho menos til, puesto que depende del
cnyuge ofendido privar al otro de su beneficio; slo dispensa de revocar la liberalidad de una manera expresa; la
ley lo hace de oficio. Existe una sentencia que aplica esta revocacin a una donacin simulada.
Momento en que se opera la caducidad

La redaccin original del art. 299 haba provocado una incertidumbre. Se preguntaba si se incurra en la
caducidad tan pronto como se dictaba la decisin judicial que admite el divorcio, o slo desde la fecha en que era
pronunciado por el oficial del estado civil. En 1884 se modific este texto en una forma que suprime toda duda, y
a partir de entonces la caducidad exista desde la fecha de la transcripcin del divorcio en los registros del estado
civil. Pero nuevamente fue modificada esta fecha por la Ley del 26 de junio de 1919, y actualmente los efectos
del divorcio se producen desde la fecha en que causa ejecutoria la sentencia que lo decreta.
Modo de accin de la caducidad

La caducidad se produce de pleno derecho. Es obra de la ley: no necesita declaracin o formalidad alguna. De
esto resulta que las enajenaciones o constituciones de derechos reales consentidas por el esposo culpable, despus
de la transcripcin del divorcio, son nulas por haber sido celebradas por personas que no eran propietarias.
5.18.3.2 Disminucin de la patria potestad

Motivo
Las causas que justifican el divorcio implican la depravacin moral de ambos esposos o por lo menos de uno de
ellos. Es justo tratarlo como indigno en su carcter de padre o madre. Sin embargo, si el inters de los hijos no se
halla comprometido, los jueces deben respetar las convenciones celebradas por los padres sobre la guarda de los
hijos.
A quin se confan los hijos

Por principio se separa a los hijos del esposo culpable, para sustraerlos a su influencia, la que podra ser
perniciosa. As, el art. 302 decide que los hijos deben ser confiados al esposo que obtenga el divorcio. En caso de
que el divorcio se decrete por culpa de ambos esposos, el tribunal resuelve este punto libremente. No obstante no
es sta una regla absoluta y el mismo artculo reserva a los tribunales el derecho de disponer que los hijos
permanezcan en poder del otro esposo, aunque sea culpable o que se entreguen a una tercera persona.
En consecuencia, los jueces tienen facultades discrecionales en inters de los hijos. Podrn, por ejemplo, confiar
los varones al padre y las nias a la madre, o confiar a sta los hijos de pequea edad que necesiten los cuidados
maternos y que acaso estn lactando. A menudo el tribunal confa la guarda a los abuelos, ordena que los hijos se
internen en una escuela que designa, o reglamenta la forma en que los padres pueden verlos y cmo ha de
distribuirse el tiempo de las vacaciones.
La corte de casacin reconoce tambin a los tribunales el poder de prohibir completamente al padre o a la madre
ver a sus hijos; pero a condicin de que se compruebe la imposibilidad de los mismos padres de cuidar al hijo en
vista de su indigencia. Los tribunales tienen facultades soberanas, siempre que las ejerzan en inters de los hijos.
PARTE PRIMERA
Quin puede solicitar estas medidas

Tales medidas pueden dictarse a peticin de la familia o del ministerio pblico (art. 302). El trmino familia
designa a los miembros de sta considerados individualmente, y no al consejo de familia, que no existe. Entre
ellos es preciso comprender en primera lnea a los padres mismos.
Revocabilidad perpetua de las medidas tomadas

Cualquiera que se la medida ordenada, siempre es revocable y susceptible de ser modificada segn las
drcunstancias, a peticin de las mismas personas. Por ejemplo, cuando los hijos de pequea edad se han confiado
a la madre a pesar de ser culpable, porque les eran necesarios los cuidados de sta, puede el padre pedir que se le
entreguen, cuando hayan crecido o cuando surjan nuevas causas para separarlos de ella. Tambin pueden ser
tiles nuevas medidas si el cnyuge que tiene la guarda, contrae segundas nupcias.
El mismo tribunal que ha dictado una sentencia le corresponde ejecutarla (arts. 372 y 554, C.P.C.). Por
consiguiente, la modificacin de las medidas primitivas ordenadas debe solicitarse al tribunal que haya dictado la
sentencia, aunque el domicilio de los padres o de los hijos se haya pasado a otra jurisdiccin. No sera as si uno
de los cnyuges solicita, no una modificacin de las medidas ordenadas, sino la intevencin judicial en un caso
particular. Si las medidas han sido decretadas por la corte de apelacin, es ella la que debe resolver sobre su
modificacin.
Derecho de vigilancia concedido a los padres

La prdida del dereho de dirigir la educacin de los hijos implica, como consecuencia, la prdida del derecho de
correccin (arts. 375 y ss.), el cual es su sancin. El padre conserva nicamente el derecho de vigilar la educacin
de los hijos (art. 303). Por lo dems, este derecho de vigilancia no le confiere ningn poder directo sobre ellos.
Unicamente llegado el caso puede, dirigirse al tribunal solicitndole que modifique las medidas tomadas con
anterioridad, por ejemplo, retirando, la guarda de los hijos a la persona a quien se hubiesen confiado.
Sancin penal del derecho de guarda

Las decisiones judiciales sobre la guarda de los hijos, con frecuencia, son poco soportables para el padre privado
del derecho de verlos y a veces no son respetadas. La Ley del 5 de diciembre de 1901 (art. 357, C.P.) castiga el
delito de no presentacin de hijo. Este delito existe tan pronto como el padre que no haya obtenido la custodia del
hijo se niega a entregarlo o lo roba del tercero a quien lo haya confiado, aunque no haya existido coaccin
ejercida contra el hijo; pero a condicin, sin embargo, de que el padre o la madre hayan retenido verdaderamente
al
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
DERECHO, LEY, ACTO JURDICO, PERSONA, FAMILIA E INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECClN CUARTA
SEPARAClN DE CUERPOS
CAPTULO 19
GENERALlDADES
Definicin
Se entiende por separacin de cuerpos el estado de dos esposos que han sido eximidos judicialmente de la
obligacin de vivir juntos.
Difiere del divorcio en que no disuelve el matrimonio; slo afloja su vnculo. Ambos esposos permanecen
casados; pero viven separadamente. Subsisten todas las obligaciones nacidas del matrimonio, excepto las que se
refieren a la vida comn.
Forma judicial
Se produjo otro cambio. En tanto que el divorcio antiguo resultaba de la sola voluntad de los esposos, la
separacin cannica deba dictarse por los tribunales y, naturalmente, la jurisdiccin competente era la
eclesistica. Esta regla fue establecida muy pronto: el Concilio de Agde, de 500, la supona ya existente. Se
fundaba en la necesidad de verificar la existencia de una causa de repudio aceptada por la lglesia. A partir de
entonces se observ esta regla, extendindose al verdadero divorcio salvo, al restablecerse ste, la devolucin de
la competencia a los tribunales civiles.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 20
CAUSAS
5.20.1 CAUSAS
Exclusin del consentimiento mutuo
Nunca fue permitida la separacin de cuerpos por consentimiento mutuo. El mismo cdigo de Napolen slo lo
permite por causas determinadas. El art. 306 deca: En los casos en que procede el divorcio por causas
determinadas, los esposos sern libres para promover la separacin de cuerpos. Desde 1884, ni el mismo divorcio
puede promoverse por consentimiento mutuo, y el nuevo artculo se encuentra redactado en los trminos
siguientes: Cuando se promueva demanda de divorcio, ser libre...
Por la misma razn se haba suprimido, en 1884, al final de art. 307 las palabras: No proceder por
consentimiento mutuo de los esposos. Los autores de la Ley de 1886 usaban probablemente, una edicin del
cdigo, anterior a 1884, pues restablecieron estas palabras sin necesidad alguna.
ldentidad de las causas de divorcio y de separacin

Existe identidad entre las causas de divorcio y las de separacin, y basta remitirnos a lo que antes hemos dicho, al
explicar los arts. 229-323. La intencin del legislador fue dejar al actor una opcin entre dos vas; los hechos que
sirven de causa a la demanda son los mismos; la solucin depende de su fe religiosa y del deseo que pueda tener
en reconquistar su libertad; para respetar una y otra se le concede la eleccin.
Carcter de gravedad de los hechos

La jurisprudencia antes de 1908, apoyndose en consideraciones muy serias, con frecuencia conceda ms
fcilmente la separacin de cuerpos que el divorcio, siempre que la demanda no se apoyara en una causa
perentoria como el adulterio. Esta diferencia no es admisible desde la Ley del 6 de junio de 1908, que declar
obligatoria para los tribunales la conversin de la separacin en divorcio, a solicitud de uno de los esposos.
5.20.2 ELECCIN ENTRE SEPARAClN Y DlVORClO
PARTE PRIMERA
A quin corresponde la eleccin

El esposo que se queja de su cnyuge posee un derecho de opcin; puede a su eleccin, pedir el divorcio o la
separacin; es l, y no el tribunal, quien aprecia la oportunidad de uno o de otro. Si piensa que el tiempo
conducir a su cnyuge a reconocer su falta y a corregirse, podr limitarse a la separacin, a reserva de pedir, ms
tarde, como tiene derecho de hacer, la conversin de la separacin en divorcio al desvanecerse su esperanza.
Posibilidad de cambiar el objeto de la demanda

El esposo actor puede, cambiar de opinin durante el juicio, y despus de haber demandado uno, modificar sus
conclusiones, para pedir el otro? Antes de la reforma de procedimientos operada en 1886, no poda efectuarse este
cambio mediante una simple modificacin de conclusiones, en el fondo, era permitido, pero a costa de un largo
rodeo. Los procedimientos de divorcio y de la separacin eran tan diferentes que hubiese sido imposible incluir de
uno el principio del otro; despus de haber iniciado una de estas vas, era necesario nuevamente todo el
procedimiento.
La Ley de 1886 contiene, sobre este punto, una nueva disposicin: El actor en cualquier estado de la causa puede
transformar su demanda de divorcio en demanda de separacin de cuerpos (art. 239, inc. 2). Los debates
publicados en el Journal officiel, nos ensean que este inciso fue agregado inspirndose en un pensamiento de
resistencia contra el divorcio; que se quiso facilitar todo lo que tienda a mantener el lazo conyugal.
Por ello se concedi esta facilidad de cambiar durante el procedimiento el objeto de la demanda, cuando el actor
reduce sus pretensiones y desciende del divorcio a la separacin; pero de esto resulta, implcitamente, que
contina negndose al actor que quiera obtener el divorcio, despus de haber demandado primeramente la simple
separacin. Puede hacerse el cambio; pero, como antes de 1886, es necesario iniciar de nuevo todo el
procedimiento, lo que acaso pueda ser un exceso de formalismos La facultad de pedir la separacin en lugar del
divorcio puede ejercerse an en la apelacin
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 21
FORMAS
Necesidad de una sentencia
Debe decretarse la separacin de cuerpos por los tribunales; toda separacin voluntaria, convenida en lo particular
por los esposos, es nula y no produce efecto alguno; slo puede durar en tanto que los dos esposos consientan en
respetarla En cualquier momento cada uno de ellos tiene derecho a desconocerla y a exigir del otro el
cumplimiento de sus deberes de esposo, o de negarle la pensin convenida entre ellos. Se necesita un juicio
porque los esposos no tienen facultades para eximirse por su propia autoridad de las obligaciones nacidas del
matrimonio. Sin embargo, en la prctica existen muchas separaciones amigables.
Quin puede demandar la separacin

El cdigo de Napolen, abandon en este punto la tradicin del derecho antiguo, admite que los dos esposos
pueden demandar la separacin por las mismas causas
No obstante en la mayora de los casos, la separacin de cuerpos es promovida por la mujer: de 100 demandas,
solamente quince provienen del marido. No debe uno apresurarse a concluir que en los hogares desunidos sea
siempre el marido quien tiene la culpa. En primer lugar, cuando la esposa se maneja mal, el marido tiene una
razn particular para abstenerse de pedir a los tribunales una separacin en regla. En efecto, la separacin de
cuerpos produce la separacin de bienes, y priva al marido del goce de las rentas propias a su mujer, que casi
siempre le corresponden.
Por tanto, prefiere arreglarse amigablemente con ella, expulsarla de su casa o dejarla partir pasndole una
pensin. En seguida, le es ms favorable que a la mujer recurrir a estas combinaciones, para imponer su voluntad,
puesto que es el jefe, en tanto que si la mujer tiene motivo de queja, nada puede exigir de l, le est subordinada,
y slo puede obtener algo dirigindose a la justicia. Por estas consideraciones debe explicarse la enorme
diferencia que se advierte en las cifras de las demandas intentadas por los maridos contra las mujeres.
Caso en que el actor est sujeto a interdiccin

Si uno de los esposos se halla en estado de interdiccin, la demanda es intentada en su nombre por el tutor, sin
distinguir si la interdiccin es legal o judicial. La nica diferencia consiste en que, cuando se trata de interdiccin
PARTE PRIMERA
legal, la demanda se promueve a iniciativa del mismo sujeto a interdiccin no siendo el tutor sino un funcionario
obligado, su representante; en tanto que en el caso de interdiccin judicial, no estando el sujeto a interdiccin en
posibilidad de apreciar la situacin, tiene el tutor la iniciativa de la demanda; pero debe promoverla con
autorizacin del consejo de familia (art. 307, inc. 2, redaccin de 1886).
Por el contrario el tutor de un enajenado no puede demandar el divorcio de ste. No se ha querido dejar que se
declare un divorcio, que es una ruptura irreparable, cuando el principal interesado no est en posibilidad de
manifestar su voluntad; pero la separacin de cuerpos, que no tiene efectos definitivos, puede ser para l una
proteccin til.
Reformas al procedimiento
El procedimiento de la separacin de cuerpos antes de 1886 difera profundamente del de divorcio. En tanto que
el cdigo haba establecido para ste un procedimiento excepcional, pleno de excepciones al derecho comn,
dispuso que la demanda de separacin se intentara, instruira y fallara de la misma manera que cualquier otra
accin civil (art. 307). Era sta la aplicacin pura y simple del derecho comn.
Un poco ms tarde, el Cdigo de Procedimientos modific este estado de cosas, estableciendo algunas reglas
particulares para la separacin de cuerpos, de manera que el art. 307 no era completamente exacto; sin embargo,
muy grande era an la diferencia. La Ley de 1886 la hizo desaparecer casi totalmente. En primer lugar, simplific
el procedimiento de divorcio; en seguida, declar aplicable a la separacin de cuerpos los nuevos arts. 236-244, si
bien los procedimientos, el de la separacin de cuerpos alejndose del derecho comn y el de divorcio,
acercndose a l, se ven casi confundidos en una forma intermedia. El art. 307 ha llegado a ser absolutamente
falso.
Aplicacin del procedimiento de divorcio

Aparte de las diferencias sealadas abajo, son aplicables las reglas del divorcio. Aplquese todo lo que hemos
dicho a propsito del el divorcio sobre la competencia exclusiva de los tribunales civiles; sobre el carcter
personal de la demanda, que no puede intentarse ni por los acreedores ni por los herederos; sobre las causas de
improcedencia, sobre las medidas de publicidad en caso de rebelda del demandado (Ley del 14 jul. 1909, art. 308
reformado); sobre las causas de extincin, sobre las medidas provisionales que deben tomarse durante el juicio;
sobre la prueba, y la mencin que en los puntos resolutivos de la sentencia debe hacerse de la resolucin relativa a
la separacin de residencia, etctera.
Diferencias de procedimiento entre la separacin de cuerpos y el divorcio
Resultan pocas y varias recaen sobre los detalles.

1. No es obligacin del actor presentar su promocin personalmente ante el presidente del tribunal (art. 875, C.P.
C.). Por consiguiente, si est impedido para hacerlo, el presidente no debe trasladarse hasta donde se encuentre.
2. Los jueces no pueden imponer a las partes el plazo de prueba hasta de seis meses, establecido por el art. 246,
pues ste no se halla comprendido en la remisin que a l hace el art. 307.
3. No es suspensivo el plazo para interponer apelacin. Como en el derecho comn, solamente la apelacin
interpuesta suspende la ejecucin de la sentencia.
4. La sentencia que decreta la separacin de cuerpos es susceptible de aceptacin; el art. 249 que prohbe la
conformidad no es aplicable sino al divorcio.
PARTE PRIMERA
Publicidad de la sentencia
A diferencia de la sentencia de separacin de cuerpos no es transcrita en los registros del estado civil. Ni siquiera
se menciona al margen del acta de matrimonio. Recibe nicamente una exigua publicidad por medio de edictos en
la auditora del tribunal (art. 8 2 y 889, C.P.C.).
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 22
EFECTOS
5.22.1 LEGlSLAClN
Estado de la legislacin
No haba determinado el cdigo de Napolen los efectos de la separacin de cuerpos: se limitaba a decir que
siempre producira la separacin de bienes (antiguo art. 311). Las Leyes de 1884 y de 1886 no fueron explcitas;
pero la laguna fue parcialmente colmada por la Ley del 6 de febrero de 1893 sobre el rgimen de la separacin de
cuerpos, en los incisos que agreg a los arts. 108 y 311, relativos al domicilio de la mujer, a su capacidad y al
nombre de los esposos. A pesar de esto, los textos son todava insuficientes y el estado de nuestras leyes resiente
el apresuramiento con que se estableci la separacin de cuerpos en el cdigo. La Ley de 1893 es aplicable a las
separaciones decretadas antes de su promulgacin, segn ella misma lo establece en el art. 5.
5.22.2 EFECTOS
5.22.2.1 Terminacin de vida en comn
Su importancia
La consecuencia de la separacin de cuerpos es el principal; constituye, por otra parte, el fin mismo de la
institucin, la razn de ser de su conservacin en nuestras leyes; se quiere desligar a los esposos de la obligacin
de vivir juntos, sin disolver su matrimonio. Todos los otros efectos de la separacin son secundarios, y slo se
producen por va de consecuencia o de extensin de este primer efecto, salvo las caducidades que se basan en una
idea de penalidad.
Separacin de los domicilios

En cuanto a la separacin de habitacin no recae nicamente sobre la residencia, sino sobre el domicilio de los
esposos. Si se considera que la mujer tiene como domicilio legal el de su marido, se debe a que est obligada a
habitar con l; cuando cese esta obligacin, debe cesar tambin la comunidad de domicilio. Por tanto, la mujer
separada de cuerpos es capaz de escoger su domicilio y de cambiarlo a voluntad. Ya era admitido esto por la
jurisprudencia; la Ley del 6 de febrero de 1893 es expresa sobre este punto (art. 108 reformado, inc. 2).
PARTE PRIMERA
Supresin de todos los gastos comunes

La separacin de habitacin da fin a la vida del hogar; por consiguiente, la mujer ya no tiene que contribuir a los
gastos de la vida de comn, como estaba obligada por los arts. 1448, 1537 y 1575.
Supresin del deber de asistencia

La asistencia, tal como la comprende la ley, implica los cuidados personales que mutuamente deben darse los
cnyuges; presupone, por consiguiente, la cohabitacin. sta cesa por efecto de la separacin de cuerpos.
5.22.2.2 Separacin de bienes

Disolucin de la comunidad
La separacin de cuerpos da lugar, como consecuencia, a la separacin de bienes (art. 311, inc. 2). Esto significa,
en primer lugar, que si entre los esposos existe una comunidad de bienes, se liquida esta especie de sociedad,
recuperando cada uno su activo y pasivo, sin existir ya bienes comunes de indivisos entre los dos esposos.
Supresin de las facultades del marido sobre los bienes de su mujer

El esposo pierde, adems todos los derechos de goce y administracin que pueda tener sobre los bienes propios de
su mujer; casi siempre tiene derechos de este gnero, cualquiera que sea el rgimen matrimonial de los esposos, e
incluso en ausencia de toda comunidad de bienes.
Por tanto, la mujer recobra la administracin de sus bienes, y, al mismo tiempo, el goce personal de sus rentas.
Puede cobrarlas y disponer de ellas sin estar obligada a rendir cuentas a su marido.
Carcter legal de la separacin de bienes

Es consecuencia necesaria legal de la separacin de cuerpos. Se produce de pleno derecho, sin que el juez
necesite decretarla y sin que pueda impedirla.
Retroactividad de la separacin de bienes

Conforme a la jurisprudencia, esta separacin de bienes es retroactiva, es decir, la comunidad se disuelve y el
marido pierde todas sus facultades, no desde el da de la sentencia, sino desde el da en que se promueve la
demanda de separacin de cuerpos.
5.22.2.3 Capacidad de la mujer separada de cuerpos

Derecho antiguo
Segn la organizacin tradicional que la separacin de cuerpos haba recibido del derecho cannico, y que el
cdigo de Napolen haba conservado, sobreviva la autoridad marital. Por efecto de la doble separacin de
cuerpos y de bienes, la mujer tena una existencia independiente; un domicilio separado, sus rentas propias y se le
reconoca, como a toda mujer separada de bienes, una capacidad limitada cuyo objeto era la administracin de sus
PARTE PRIMERA
bienes.
En consecuencia, era capaz de realizar por s sola y sin autorizacin todos los actos necesarios para esa
administracin: arrendamientos, cobros de rentas, etc. Pero respecto a los dems, subsista la incapacidad de la
mujer, encontrando an la potestad marital motivo de aplicacin, siempre que la mujer quisiese realizar un acto de
disposicin que sobrepasara los lmites de su capacidad (enajenacin, constitucin de hipoteca, mutuo, compra de
inmuebles, etc.). La mujer nunca poda realizar estos actos vlidamente, sin ser regularmente autorizada, en
principio, por su marido, o en su defecto por los tribunales.
lnconvenientes y modificacin de este rgimen

Tal situacin no provoc quejas en los siglos XVll y XVlll; pero en nuestros das se consider que presentaba
serios inconvenientes. En el estado de hostilidad en que se encuentran dos esposos separados de cuerpos, el
marido casi siempre se negaba a conceder la autorizacin solicitada. La mujer estaba obligada, entonces, a hacer
constar su negativa y a dirigirse a los tribunales.
De aqu demoras, gastos e incidentes que no hacan sino agravar ms las relaciones de los esposos. Por tanto, era
de desear que el marido fuese totalmente despojado de sus facultades sobre la persona de su mujer, y que sta
fuese libre para todos los actos. Tal reforma, frecuentemente solicitada, fue obra de la Ley del 6 de febrero de
1893 (art. 311, reformado, inc. 3). La separacin de cuerpos se parece as al divorcio, del que slo se distingue
por la obligacin de fidelidad y la imposibilidad de volver a casarse.
Legislacin actual
De acuerdo al nuevo texto, la separacin de cuerpos restituye a la mujer el pleno ejercicio de su capacidad civil,
sin que necesite la autorizacin marital o judicial. El alcance de la reforma es tan grande como posible; ningn
acto, por grave que sea, necesita ya la autorizacin marital. Sin embargo, es necesario comprender bien la frmula
empleada por la ley, lo que slo puede hacerse conociendo las razones que determinaron la reforma.
No significa que la mujer obtenga por la separacin la misma capacidad que tendra de no ser casada, sino que el
ejercicio de la potestad marital est suspendido durante la separacin de cuerpos y que la mujer ya no est
sometida a la necesidad de obtener la autorizacin de su marido o la judicial. La diferencia entre ambas frmulas
se comprende por sus aplicaciones.
Es un acto para cuya validez hubiera sido suficiente la autoridad marital? Podr ser realizado por la mujer sin
autorizacin alguna y ser tan vlido, como si se tratara de una mujer no casada. Sobre este punto las dos
frmulas conducen al mismo resultado.
Se trata de un acto para cuya validez no hubiese sido bastante la autoridad marital, por ejemplo, la enajenacin
de un inmueble dotal? El estado de mujer separada de cuerpos no lo autoriza: la Ley de 1893 tuvo por objeto
librar a la mujer de una tutela cuyo ejercicio era abusivo: pero no privarla de las garantas excepcionales que haya
podido obtener por su contrato de matrimonio, como la dotalidad. En consecuencia, los inmuebles dotales de las
mujeres separadas de cuerpos continan siendo inalienables despus de la separacin. La misma solucin ha de
darse tratndose de la reduccin de la hipoteca legal.
ldentidad constante de la capacidad de la mujer

En todos los casos, del rgimen establecido por la Ley de 1893, la mujer se beneficia, incluso cuando se haya
decretado la separacin de cuerpos en su contra. El senado haba votado, en 1887, una disposicin contraria que
negaba el beneficio de la capacidad a la mujer reconocida culpable; termin por rechazarla, considerando que no
PARTE PRIMERA
se trataba de recompensar a la mujer, sino de suprimir los inconvenientes, que eran iguales en ambas hiptesis.
5.22.2.4 Nombre
Ninguna consecuencia debera tener la separacin de cuerpos sobre el nombre de los esposos, puesto que
permanecen casados, y porque la comunidad del nombre es nicamente la indicacin del estado de matrimonio.
Siendo cierto este hecho, debera permitirse siempre su enunciacin. Sin embargo, el legislador atribuy a la
separacin de cuerpos un efecto muy enrgico sobre el nombre el marido y de la mujer (ad. 311, in. 2).
5.22.2.5 Caducidades
Analoga con el divorcio
El esposo en contra de quien se decreta la separacin de cuerpos, sufre diversas caducidades, que son una especie
de pena por las que haya cometido. La idea directriz es la misma que en caso de divorcio; pero las caducidades en
que se incurre no son completamente semejantes.
Derechos de autor
El esposo culpable pierde el derecho concedido al cnyuge suprstite de un autor, compositor o artista, sobre las
obras que haya hecho antes de su muerte (Ley del 14 jul. 1886). Segn el art. 1, no existe este derecho cuando al
ocurrir la defuncin se hubiese dictado ya una sentencia de separacin de cuerpos decretada por culpa del
suprstite.
Pensin de retiro
La mujer suprstite no tiene derecho alguno sobre la pensin militar, o civil concedida a su marido, si al morir
ste se haba dictado una sentencia de separacin de cuerpos por culpa de aquella; de otra manera, la pensin
contina en su favor.
Derecho de sucesin
El cdigo de Napolen no priv al culpable del derecho hereditario que conceda a los esposos (art. 767, de rara
aplicacin), pero no estando garantizado este derecho hereditario por ninguna va legtima, cada esposo poda
esperarse que sera privado de l por el testamento de su cnyuge. La Ley del 9 de marzo de 1891, que extendi el
derecho hereditario del cnyuge suprstite, subordina este derecho, al mismo tiempo, a la circunstancia de que los
esposos no estn separados de cuerpos por culpa del suprstite (art. 767 reformado). Lo mismo hace la Ley del 3
de diciembre de 1930, que reform el art. 755, C.C.
Observacin
Estos distintos derechos que acabamos de mencionar, se pierden tambin despus de un divorcio, pero por otra
razn: se extinguen, porque estn unidos al carcter de cnyuge para los dos cnyuges, incluso para el que nada
tiene que reprocharse. En cambio, en caso de separacin de cuerpos, no se suprime el ttulo de cnyuge, estos
diversos derechos deberan sobrevivir. El esposo culpable los pierde a ttulo de caducidad; por consiguiente, se
conservan para el otro esposo.
Patria potestad
PARTE PRIMERA
Dicha potestad es restringida tanto por la separacin de cuerpos como por el divorcio. El esposo culpable pierde
normalmente la guarda de los hijos, de la que ordinariamente se le priva. (Vase a propsito del divorcio). Ya
antes de 1886 los tribunales se atribuan la facultad de ordenar todas estas medidas por aplicacin de los artculos
relativos al divorcio. Sus decisiones provocaban vivas criticas, pero el legislador las ratific, pues el art. 307
declara aplicables a la separacin de cuerpos los arts. 236-244, inclusive el 240. Sin embargo, la disminucin de
la patria potestad es menor que en caso de divorcio. En efecto, no se ha establecido que la separacin produzca la
prdida del derecho de goce legal del art. 384. El art. 386 priva de este derecho nicamente al padre culpable del
divorcio.
Como en materia de divorcio, las decisiones dictadas por los tribunales, en relacin con los hijos de los esposos
separados, nunca son definitivas, y siempre pueden ser modificadas por el tribunal que las haya decretado.
Ventajas matrimoniales
nicamente el art. 1518, se refiere a este caso relativo a la mejora. Dicho artculo decide implcitamente que el
esposo contra quien se haya decretado separacin de cuerpos pierde su derecho a la mejora. Debemos detenernos
aqu? Es la mejora la nica ventaja que se pierde con motivo de la separacin? No debe admitirse, por el
contrario, que el art. 299, que hace perder al culpable, como consecuencia de un divorcio, todas sus ventajas
matrimoniales, es susceptible de extenderse a la separacin de cuerpos?
Ninguna duda provoca en la actualidad la aplicacin de este artculo, sabindose admitido desde una sentencia del
pleno de la corte de casacin, dictada el 23 de mayo de 1845.
La objecin principal se derivaba del carcter penal de este artculo, que establece una caducidad y que,
consagrado especialmente para el divorcio, no era susceptible, se deca, de extenderse a otros casos. Pero la
solucin que prevaleci tena en su favor las tradiciones del derecho antiguo, que deben considerarse mantenidas
implcitamente por el cdigo, y un argumento a fortiori derivado del art. 1518; si la ley admite la prdida de la
mejora, que es una convencin onerosa, con mayor razn debe privarse al culpable del beneficio de las verdaderas
donaciones. La cuestin se halla tan definitivamente resuelta, que cuando en 1884 y 1886 se reform el captulo
de la separacin de cuerpos, no se juzg conveniente resolver esta antigua controversia.
Varios oradores llegaron a reconocer en la discusin, como un punto indiscutible la aplicacin extensiva del art.
299 a la separacin de cuerpos. La jurisprudencia belga consagr la tesis contraria a la francesa hasta la Ley del
20 de marzo de 1927 (art. 311 bis, C.C. belga).
5.22.3 EFECTOS DE PERSlSTENClA DE MATRlMONlO

Principio
Estudiamos cmo naci la idea de que la separacin de los esposos deja subsistir el matrimonio: gracias a la
combinacin de las ideas cristianas sobre la indisolubilidad del matrimonio y de las antiguas sobre el divorcio. No
estando el matrimonio disuelto, contina producindose todo lo que es consecuencia necesaria del estado de
esposos, a excepcin de la vida en comn.
Mantenimiento del deber de fidelidad

Debido al principio del mantenimiento del matrimonio, a pesar de la separacin subsiste totalmente el deber de
fidelidad para la mujer, cuyo adulterio siempre es punible. En cambio, respecto al marido existe un atenuante si el
adulterio cometido por l, puede todava considerarse como una causa de divorcio en provecho de la mujer, cesa
PARTE PRIMERA
de ser un delito desde el punto de vista penal; en efecto, slo es punible el adulterio del marido, cuando se realiza
en el domicilio conyugal: ahora bien, despus de la separacin no existe ya domicilio conyugal. En cambio, la
pena del adulterio de la mujer no est subordinada a ninguna condicin de este gnero.
Mantenimiento del deber de ayuda

Este deber subsiste. Por tanto, el esposo que se halle en estado de necesidad, conserva el derecho de reclamar al
otro una pensin alimentaria, a pesar de la separacin, y sin que sea procedente investigar si sta se decret o no
por su culpa. La jurisprudencia se halla definida en este sentido. Por otra parte, esta pensin no est
necesariamente limitada a la tercera parte de las entradas (revenus). Por ltimo, la negativa del pago es
indudablemente sancionada por el delito de abandono de familia.
Controversia sobre el principio de la pensin alimentaria

No debera surgir duda alguna sobre la determinacin del artculo en virtud del cual se concede esta pensin: el
deber de ayuda establecido por el art. 212, sobrevive a la separacin, porque el matrimonio no se ha disuelto. Este
artculo contina siendo aplicable, y es suficiente. Por tanto, la pensin debe variar segn las necesidades de cada
esposo.
Conforme a la jurisprudencia existe, adems, otro artculo aplicable conjuntamente con l, por lo menos cuando la
pensin es pedida por el esposo por cuya causa se pronunci la separacin: el art. 301, explicado ya a propsito
del divorcio. Esta extensin del art. 301, a la separacin de cuerpos, ha sido admitida por numerosas sentencias.
Por tanto, la pensin concedida puede tener un doble fundamento, y como el pago de sta no se rige en los dos
casos por la misma regla, la sentencia debe indicar si la pensin alimentaria se concede por virtud del art. 212 o
del art. 301. Basta empero que los considerandos sean claros sobre este punto. La determinacin del carcter de la
pensin concedida presenta gran importancia en caso de que la separacin de cuerpos se convierta en divorcio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
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FAMILIA
CAPTULO 23
TERMlNACIN
Causas de su terminacin
Las consecuencias de la separacin de cuerpos no son definitivas, como
las del divorcio: ese estado termina por tres causas:
1. Por reconciliacin de los esposos
2. Por la conversin de la separacin en divorcio
3. Por la muerte de uno de los esposos.
En el primer caso, hay un retorno ms o menos total a los efectos normales del matrimonio; en los dos ltimos, la
separacin termina indirectamente, porque supone el matrimonio y ste se ha disuelto.
5.23.1 RECONCILlAClN DE ESPOSOS

5.23.1.1 Forma
Facilidades concedidas por la ley
La separacin de cuerpos por la ley es considerada como un estado temporal destinado a calmar, mediante el
alejamiento, la irritacin de los esposos. No slo permite el restablecimiento de la vida comn sino que la desea,
la favorece. En efecto, no exige de los esposos que pretendan reconciliarse ninguna condicin particular; no estn
obligados a llenar ninguna formalidad, salvo lo que se dice respecto a la publicidad. Los esposos se reconcilian
cuando y como quieren. A pesar de estas facilidades, las reconciliaciones de los esposos separados son en nmero
muy reducido: apenas un 2%.
Necesidad del consentimiento de los dos esposos
PARTE PRIMERA
Es necesario el consentimiento de los dos esposos. No es suficiente que quien demand y obtuvo la separacin de
cuerpos manifieste su deseo de reanudar la vida en comn; no puede obligar a su cnyuge a unirse nuevamente
con l. Es cierto que era libre, mientras no se hubiese dictado la sentencia, para desistirse, y el anuncio de su
accin hubiera impedido la ruptura; pero la sentencia una vez dictada vale ttulo para ambas partes. Crea entre
ellas una situacin regular, que solamente puede modificarse por un acuerdo de voluntades de ambos. Por lo
dems, qu podra esperarse de un hogar restablecido contra la voluntad de uno de los cnyuges?
lnutilidad de la reanudacin de la vida en comn

Es suficiente con que los esposos se reconcilien o es necesario que realmente se reanude la vida en comn? El
proyeto sobre la separacin de cuerpos preparado en 1816, reglament este punto; dispona que la separacin
nicamente terminaba por el restablecimiento notorio de la vida en comn o por la declaracin hecha por los
esposos, en un documento autntico, de que desean terminar el estado de separacin (art. 37). Pero al no haberse
aprobado este proyecto, no existe ley expresa.
Lo ms seguro es atenerse a las reglas generales. Ahora bien, la renuncia a los derechos adquiridos puede hacerse
sin formalidad alguna, tcita o expresamente. La menor aproximacin entre los esposos separados implicar el
abandono de la especie de independencia que resulta de la sentencia, y por ende, cada esposo podr exigir al otro
la reanudacin de la vida en comn.
Publicidad
La reconciliacin de los esposos no estaba sometida a ninguna medida de publicidad: produca en pleno derecho y
por s sola los efectos que la ley le atribuye. Ningn inconveniente presentaba lo anterior porque la capacidad de
la mujer no se encontraba modificada por la reconciliacin: la separacin de cuerpos nicamente le haba
conferido la capacidad limitada de la mujer separada de bienes, que conservaba despus de la reconciliacin,
porque sta pone fin a la separacin de cuerpos, pero no a la de bienes que es su consecuencia.
Tan pronto como se concede plena capacidad a la mujer separada de cuerpos, la reconciliacin de los esposos
disminuye la capacidad de la mujer: no estando ya separada de cuerpos, pierde la capacidad plena que le concede
el nuevo art. 311, inc. 3, para conservar solamente una capacidad limitada, en su carcter de mujer simplemente
separada de bienes.
De esto resulta que pierde por la reconciliacin, el derecho de realizar por s sola actos de disposicin
(obligaciones, enajenaciones, establecimiento de hipotecas, etc.). En consecuencia los terceros tienen grandsimo
inters en ser advertidos el hecho de la reconciliacin, aunque este hecho les fuera indiferente antes de la Ley del
6 de febrero de 1893. Por ello, esta ley organiz una publicidad destinada a convertir en oponible a los terceros la
reconciliacin de los esposos (art. 311, inc. 4).
Formas de la publicidad
Dicha publicidad se hace en tres formas:
1. Debe dirigirse una acta notarial, en que se haga constar la reconciliacin de los esposos, y un extracto de esta
acta debe publicarse en la sala principal del tribunal de primera instancia; y, si el marido es comerciante, en la del
tribunal de comercio (arts. 331 y 1445 combinados).
2. El mismo acto debe mencionarse al margen: a) Del acta de matrimonio de los esposos; b) Del juicio o sentencia
que ha decretado su separacin.
PARTE PRIMERA
3. El extracto del acta de reconciliacin debe publicarse por medio de edictos en los peridicos del departamento,
que reciban anuncios legales.
5.23.1.2 Efectos
Efectos sobre la persona de la mujer y de los hijos
Debido a la reconciliacin el rgimen que resultaba del juicio cesa de pleno derecho. La vida en el hogar reanuda
su curso, la mujer ya no tiene domicilio separado, los hijos quedan bajo la autoridad exclusiva del padre;
desaparecen las caducidades legales.
Mantenimiento de la separacin de bienes

Hay algo que subsiste del estado de separacin: y es precisamente la separacin de bienes, consecuencia de la de
cuerpos. No recobran su fuerza las capitulaciones matrimoniales primitivas, por el slo hecho de la separacin,
pues fueron sustituidas por un rgimen diferente. Slo pueden ser restablecidas por una convencin especial,
exigiendo la ley que se celebre ante notario y se le d publicidad (art. 1451). Por lo dems, el restablecimiento de
las capitulaciones matrimoniales, se halla sometido a diversas reglas que slo pueden explicarse en relacin con
este contrato.
Efectos de la reconciliacin no publicada

A partir de 1893, la reconciliacin de los esposos debe publicarse conforme al art. 311, inc. 4, aunque los esposos
se limiten a la reconciliacin y no restablezcan sus capitulaciones matrimoniales en la forma prescrita por el art.
1451. Cul ser el efecto de una reconciliacin operada de hecho, pero respecto a la cual no se haya cumplido la
condicin de publicidad? El art. 311 reglamenta la situacin diciendo que la disminucin de la capacidad que
sufre la mujer por efecto de la reconciliacin no es oponible a los terceros.
Lo anterior significa que si la mujer realiza por s misma y sin autorizacin, con posterioridad a la reconciliacin,
actos que sobrepasen la capacidad de las mujeres separadas de bienes, tal como es reglamentada por el art. 1449,
estos actos sern vlidos, no pudiendo ni el marido ni la mujer demandar su nulidad contra terceros; respecto a
estos, la mujer conserva, a pesar de la reconciliacin, la plena capacidad que tena durante la separacin de
cuerpos.
Triple opcin dejada a la mujer

As es que, desde 1893 la mujer que se reconcilia con su marido tiene, respecto a su capacidad personal y a su
rgimen matrimonial, la eleccin entre tres soluciones, en lugar de dos que se le concedan cuando nicamente
exista el art. 1351.
1. De hecho reconciliarse, abstenindose de toda publicidad. Conserva entonces, en sus relaciones con los
terceros, el beneficio de la capacidad plena que le concede el art. 311, inc. 3.
2. Publicar la reconciliacin conforme al art. 311, inc. 4 pero sin restablecer su contrato de matrimonio. Conserva
entonces el beneficio de la separacin de bienes accesoria a la de cuerpos con capacidad limitada.
3. Restablecer su rgimen matrimonial primitivo, por aplicacin del art. 1451. Cae entonces en el estado de
incapacidad normal en que la haba colocado su matrimonio.
PARTE PRIMERA
5.23.2 CONVERSlN DE SEPARAClN EN DlVORClO

5.23.2.1 Demanda
Principio de la conversin
El criterio del legislador es el siguiente: la separacin de cuerpos es una situacin cruel, que deja subsistir todas
las obligaciones y todas las cargas del matrimonio, y que al mismo tiempo suprime todas las ventajas que puede
ofrecer la vida de familia. Cuando se ha perdido toda esperanza de arreglo, esta situacin llegara a ser intolerable
de no tener fin.
De Marcre, relator de la Ley de 1884 deca: Para los esposos la separacin de cuerpos es el desarreglo de la vida
o el celibato forzoso, es decir, un estado contrario a las leyes sociales, o a la naturaleza humana. Por ello, se ha
dejado a los esposos un medio para librarse de l convirtiendo su separacin en divorcio al fin de tres aos.
Frecuente en la prctica es el ejercicio de esta facultad, y el nmero de conversiones tiende a aumentar. De 4 a
500 separaciones de cuerpos convertidas en divorcio (430 en 1898, 482 en 1902), el nmero lleg a ser de 797 en
1919.
Quin puede pedir la conversin

El cdigo de Napolen nicamente haba concedido esta facultad al esposo por cuya causa se hubiese decretado la
separacin. En este artculo se advierte el fondo del pensamiento de los redactores del cdigo. Admitieron la
separacin de cuerpos a su pesar. Quisieron hacer de ella una situacin provisional, esencialmente temporal, que
deba terminar necesariamente por la reconciliacin o por el divorcio.
Era, segn Jules Simon, tres aos de penitencia con el divorcio al fin. Este sistema presentaba un grave
inconveniente, dejaba al esposo inocente a merced del culpable. Acaso el actor se abstuvo de demandar el
divorcio porque su fe religiosa le prohbe recurrir a l, y le sera propuesto al fin de tres aos por su cnyuge. Esta
perspectiva era capaz por su naturaleza, de impedirle que demandase la separacin, por el temor de que ms tarde
se convirtiese sta en divorcio contra su voluntad.
Se adopt un sistema diferente en 1884, ya que se concedi ambos cnyuges el derecho para pedir la conversin.
En la discusin se propuso separarse todava ms del Cdigo Civil, reservando exclusivamente este derecho al
esposo no culpable, dndose como razn para ello de la separacin una situacin peligrosa, antisocial, a la que
debe ponerse fin por un inters superior cuando la reconciliacin es decididamente imposible.
Carcter obligatorio de la conversin

Conforme el cdigo de Napolen, la conversin de la separacin en divorcio era inevitable cuando la solicitaba el
esposo culpable, nico que tena derecho para hacerlo, el tribunal no poda negarla. En 1884 se declar facultativa
la conversin para los tribunales; en efecto, el art. 310 deca: la sentencia podr convertirse... Por tanto, el
tribunal apreciaba si proceda o no a conceder la conversin, dndole sobre este punto plena libertad. Alrededor
de la dcima parte de las demandas de conversin era rechazada.
La Ley del 6 de junio de 1908 modific nuevamente la situacin haciendo obligatoria la conversin para los
jueces, tan pronto como fuera pedida por uno de los esposos (vase, el nuevo inc. 1 del art. 310). No fue muy
grande la repercusin de esta reforma en la prctica: las demandas de conversin rechazadas haban llegado al 5%
y disminuan continuamente.
PARTE PRIMERA
Clculo del plazo de tres aos

La conversin slo puede demandarse despus de tres aos (art. 310, inc. 1). La ley no ha fijado el punto de
partida de este plazo. Admtese que principia el da en que la sentencia ha llegado a ser definitiva.
5.23.2.2 Efectos
A qu ttulo se pronuncia el divorcio
La demanda de conversin no supone nuevos hechos; por tanto, una vez admitido el divorcio se decretar por los
hechos antiguos que primitivamente haban motivado la separacin. Si se realizan nuevos hechos, pueden servir
de causa a una demanda de divorcio; pero ya no se solicita entonces la conversin; se trata de una nueva demanda
que debe iniciarse en las formas normales. Adems, teniendo esta demanda su propia causa, podr promoverse
antes de los tres aos de la separacin.
Se ha decidido, en consecuencia, que los jueces que decretan la conversin, no pueden modificar la naturaleza de
la causa de separacin, convertida en causa de divorcio; as, estn sujetos por la cosa juzgada.
5.23.3 MUERTE DE UNO DE LOS CNYUGES

Sus consecuencias
La separacin de cuerpos supone el matrimonio; es un estado particular en que se encuentran dos personas
casadas entre s. Termina, cuando el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los esposos. Esta
observacin es interesante cuando existen hijos nacidos del matrimonio, y cuando, a causa de la separacin se
haban dictado medidas contra el padre, para privarlo de la guarda de los hijos y restringir el ejercicio de su
derecho de patria potestad.
Habiendo muerto la madre, terminan estas medidas porque no eran sino un efecto de la separacin de cuerpos. El
padre suprstite recobra el pleno ejercicio de sus derechos, comprendiendo en l la guarda de los hijos, de los que
llega a ser tutor legal. El mismo resultado se producira si estas medidas se hubiesen dictado contra la madre; a la
muerte del padre recobra sta el ejercicio de la patria potestad. Esta regla es tan criticable como en relacin al
divorcio.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
SECCIN QUINTA
FlLlAClN
CAPTULO 24
GENERALlDADES
Definicin
Es la descendencia en lnea recta; comprende toda la serie de intermediarios que unen a una persona determinada,
con tal o cual ancestro por alejado que sea. En el lenguaje del derecho la palabra ha tomado un sentido ms
estricto, y comprende exclusivamente la relacin inmediata del padre o de la madre con el hijo. Se justifica
porque esa relacin se produce idntica a s misma en todas las generaciones. La relacin de filiacin toma
tambin los nombres de paternidad y maternidad, cuando se considera, por parte del padre o de la madre.
Por tanto la filiacin puede definirse como la relacin que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre
o la madre de la otra. Este hecho crea el parentesco de primer grado, y su repeticin produce las lneas o series de
grados.
Elementos de la filiacin
Mltiples elementos componen la filiacin de una persona. El primer punto por establecer es el parto de la
presunta madre: tal mujer ha tenido un hijo en tal poca; por tanto, esto supone conocido a la vez el hecho del
parto y su fecha. En segundo lugar es preciso establecer la identidad del hijo. La persona que actualmente
reclama la filiacin es realmente el hijo que esa mujer dio a luz? Esta identidad supone que hay concordancia
entre la fecha del parto y la edad del reclamante y, adems, que no hubo sustitucin de un infante por otro.
Cuando se confiesen o prueben estos dos puntos, la maternidad, es decir, la filiacin con respecto a la madre, est
establecida. As, la filiacin materna puede pasarse a la paterna. Quin es el hombre, autor del embarazo de la
madre? La cuestin de paternidad slo puede plantearse cuando la filiacin materna sea ya conocida; no puede
pensarse en buscar el padre de un hijo cuando se sabe quin es la madre. En consecuencia, existe una falta de
mtodo en la ley, que se ocupa de filiacin paterna antes de haber tratado la materna.
Carcter variable de la filiacin

PARTE PRIMERA
La filiacin natural supone solamente los elementos que acabamos de indicar. La legtima supone adems: 1. Que
los padres del hijo son casados; 2. Que el hijo fue concebido durante su matrimonio. Estos dos nuevos elementos
constituyen la legitimidad de la filiacin. En principio, la filiacin slo es legtima cuando el hijo es fruto de un
matrimonio regular, es decir, cuando sus padres estaban casados entre s en el momento en que fue concebido,
cualquier otro hijo es ilegtimo. Vase, sin embargo, lo que se dice, respecto al hijo nacido durante el matrimonio.
La filiacin ilegtima es de varias clases. En general se califica como hijo natural simple agua cuyos padres no
estaban casados, pero que hubieran podido casarse vlidamente en el momento de la concepcin. Antiguamente
se deca que este hijo haba nacido ex soluto et soluta.
Adulterino, cuando uno de sus padres era casado con una tercera persona en el momento de su concepcin.
lncestuoso, cuando sus dos autores son parientes por consanguinidad o afinidad en un grado bastante prximo,
para que el matrimonio est prohibido entre ellos.
Legitimidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos

antes
La naturaleza de la filiacin se determina segn la situacin jurdica de los padres en el momento de la
concepcin del hijo; a este momento debe uno referirse para calificarlo. Sin embargo, se ha pretendido que la
legitimidad est unida no solamente al hecho de la concepcin, sino tambin al del nacimiento durante el
matrimonio. En efecto, la ley asimila el hijo nacido durante el matrimonio a los legtimos, aunque haya sido
concebido con anterioridad.
Habla de esto en el mismo captulo titulado: De la filiacin de los hijos legtimos o nacidos en el matrimonio. Es
ms, concede al marido contra este hijo la accin de desconocimiento (art. 314), lo que implica, que a falta de
desconocimiento, se admite la paternidad del marido y el hijo se considera legtimo.
Se citan, adems, en apoyo de esta opinin, dos pasajes de los trabajos preparatorios. En uno Portalis deca: El
carcter de legtimo es propio del hijo que nace durante el matrimonio, ya sea que haya sido concebido antes o
despus, en otro, Regnault de Saint-Jean dAngly afirmaba que el ttulo del hijo est constituido por su
nacimiento y no por su concepcin. El error es manifiesto. Por ejemplo, el hijo concebido en una poca en que sus
dos padres eran libres, no ser adulterino por el hecho de que uno de ellos se haya casado antes de su nacimiento
con una tercera persona; por tanto, no es la poca del nacimiento la que fija el carcter de la filiacin.
En cuanto a la asimilacin establecida por la ley entre los hijos nacidos durante el matrimonio, pero concebidos
antes, y los verdaderos hijos legtimos, es indudable, pero se explica por la idea de legitimacin. Todo lo que
puede decirse es que se trata de una legitimacin legal, que no se apoya en un reconocimiento tcito, siendo esto
lo que explica la necesidad del desconocimiento.
Condicin de los hijos legtimos

El hijo legtimo posee plenamente todos los derechos que deben pertenecer a una persona en su carcter de hijo de
otra; est sometido, a la inversa, a todas las cargas y obligaciones que este carcter implica, en materia de patria
potestad, tutela, matrimonio, adopcin, sucesin, etc. Es, intil exponer aqu en detalle sus derechos y
obligaciones. Su conjunto resulta de las reglas aplicables a estas diferentes cuestiones.
Condicin de los hijos naturales
PARTE PRIMERA
La situacin del hijo natural es muy inferior a la de los hijos legtimos, sobre todo cuando la filiacin es adulterina
o incestuosa. Los hijos pertenecientes a estas dos ltimas categoras son los ms desheredados de todos; no
heredan a sus padres y slo tienen derecho a alimentos.
Pero la filiacin natural ordinaria produce numerosos efectos. He aqu el

conjunto.
1. Transmisin del nombre.
2. Patria potestad. Siendo la patria potestad, para los padres, ms una carga que un beneficio, existe tambin en
provecho del hijo natural, pero con las limitaciones que indicaremos oportunamente.
3. Consentimiento de los padres para el matrimonio y la adopcin. El hijo natural no puede casarse sin el
consentimiento de su padre o de su madre, ni ser adoptado sin el consentimiento de ambos.
4. Alimentos. Entre el hijo y sus padres naturales existe la obligacin alimentaria.
5. Derechos hereditarios recprocos. El hijo natural hereda a sus padres, quienes a su vez, pueden heredarlo si
muere antes que ellos (arts. 758, 760 y 765).
6. lncapacidad de recibir. El carcter de hijo natural implica una incapacidad parcial de recibir a ttulo gratuito
(art. 908). Pero el padre o la madre pueden recibir donaciones y legados de su hijo sin restriccin.
Limitaciones del parentesco natural a un slo grado

Existe un principio no consagrado en trminos generales y que la ley menciona una sola vez, en relacin con las
sucesiones (antiguo art. 1756; actual art. 757), pero que domina toda la teora del Cdigo Civil; fuera de sus
padres, el hijo natural no tiene familia. El parentesco natural solamente tiene un grado y no se extiende a ms;
pero cuando la ley limita as su extensin, niega lo que es. De ella depende conceder menos derechos a los hijo
ilegtimos que a los dems; pero no puede suprimirse una relacin que se deriva del nacimiento y que es un
hecho.
El hijo natural tiene una familia; en realidad, todos los parientes de sus padres son parientes de l. La ley algunas
veces ha tomado en consideracin este parentesco, por ejemplo, para el matrimonio (arts. 158, 61, 162) y para las
sucesiones (antiguos arts. 759, 761 reformado y 766). La negacin del parentesco natural ms all del primer
grado explica la negativa de alimentos y el art. 299, C.P., que no califica de parricida al homicida de un
ascendiente natural.
Pretendida inferioridad de la filiacin natural

Se seala casi siempre, como otra inferioridad caracterstica de la filiacin natural, el hecho de que sus efectos
jurdicos solamente se producen cuando est legalmente reconocida. Es cierto esto, pero no constituye para ella
una inferioridad, pues lo mismo podra decirse del parentesco legtimo: tambin ste slo produce efectos en tanto
est legalmente probado.
Se trata, nicamente de la aplicacin de una ley elemental: nadie puede aprovecharse de los hechos que alega,
sino despus de haberlos probado conforme a los principios establecidos por el legislador. Si los redactores del
cdigo, al referirse a los hijos naturales, insisten frecuentemente que se trata de los legalmente reconocidos, se
debe a que han formulado reglas nuevas y restrictivas sobre los medios de prueba de este gnero de filiacin;
mientras que, en el derecho antiguo, la filiacin natural casi haba quedado fuera del derecho, y se probaba como
PARTE PRIMERA
se poda.
lndiferencia del modo y del tiempo de la prueba

Las consecuencias de la filiacin legtima e ilegtima son independientes del modo de prueba empleado para
demostrarla.
Los efectos de la filiacin son tambin independientes de la poca en que haya sido probada. La sentencia que
declara una filiacin legtima o natural, el reconocimiento voluntario de un hijo natural pueden producirse con
mucha posterioridad al nacimiento del hijo, incluso de su muerte. Sin embargo, todos los efectos que la filiacin
ha podido producir, todos los derechos que han podido nacer en provecho del hijo, podrn ser reclamados por l,
por sus herederos o por cualquier otro interesado: no existe en este caso retroactividad.
Si el hijo puede reclamar una sucesin anteriormente abierta en su provecho, si se puede invocar contra el hijo
natural su incapacidad de recibir a ttulo gratuito, cuando es reconocido ms tarde, esto se debe a que la causa que
lo ha hecho hbil para heredar o incapaz de recibir es anterior a su prueba.
Como excepcin a esta regla general, la ley restringe considerablemente, en inters de la familia legtima, los
derechos del hijo natural, cuando el reconocimiento de su filiacin se ha realizado en las circunstancias previstas
por el art. 337.
Diferencia en las pruebas de la maternidad y de la paternidad

Slo la filiacin materna es la nica susceptible de probarse directamente, el hecho del alumbramiento puede
demostrarse con toda certidumbre con testigos; en cambio la paternidad nunca deja de ser una probabilidad: el
hecho de la concepcin escapa a toda prueba directa; nos conformamos con presunciones que no producen la
certidumbre.
Diferencia entre la filiacin legtima y la natural

Los padres no tienen inters en esconder el nacimiento de un hijo legtimo por el contrario, es un acontecimiento
feliz. Por otra parte, la ley quiere favorecer a la familia legtima, para animar a los solteros al matrimonio. Debido
a ello la prueba de este gnero de filiacin es facilitada por diferentes medios. La filiacin natural siempre es
sospechosa. Con frecuencia los padres mantienen en secreto el nacimiento del hijo; es menos notoria; los errores
son mas fciles de cometer, por la ignorancia en que se encuentra el pblico. sto explica que la ley se muestre
rigurosa en la prueba de la filiacin natural, cuando no es confesada por los padres. Por tanto, siempre es difcil la
prueba de la filiacin natural y, a veces, est prohibida.
Origen de las disposiciones del cdigo

Los artculos del cdigo de Napolen correspondientes a los medios de prueba de la filiacin forman una de las
partes orignales de esta obra; sus redactores no fueron guiados por los trabajos doctrinales de Pothier y de los
dems jurisconsultos anteriores. Obtuvieron todas sus disposiciones de los repertorios de jurisprudencia y de sus
conocimientos de la prctica judicial.
Diferencia entre la prueba de la filiacin y el establecimiento de la

genealoga
Se acepta que cuando una persona promueve el establecimiento de una genealoga, par determinar su parentesco
PARTE PRIMERA
con otra, puede libremente probarla, de donde resultar su vocacin hereditaria. Es necesario distinguir
claramente esta accin de establecimiento de genealoga, de la de reclamacin de estado que exige la presentacin
de pruebas determinadas por la ley.
Pero esta distincin no es fcil puesto que en ambos casos es una cuestin de filiacin la que se plantea. En
nuestra opinin, la distincin que ha de hacerse es la siguiente: cuando una persona establece su genealoga se
atiende a las situaciones aparentes y no discute la filiacin; en cambio, la accin de reclamacin de estado tiende
a rectificar una situacin aparente, mediante la prueba de la verdadera filiacin.
Diferencia con la rectificacin de las actas del estado civil

No sera posible, para eludir las reglas legales de la prueba, presentar una reclamacin de estado como una
demanda de rectificacin de acta de nacimiento. La accin de rectificacin de acta del estado civil no se debe
admitir cuando la rectificacin demandada se refiera a una mencin relativa a la filiacin y disimule, por
consiguiente una accin de estado. De otro modo sera si esta rectificacin tendiese a que se mencionara en el acta
una filiacin que por otra parte estuviese legal o regularmente probada, o en el caso inverso, que se suprimiese del
acta la prueba de una filiacin que legalmente no deba figurar en ella.
Con el objeto de resolver estas dificultades se decidi que los tribunales civiles seran los nicos competentes (art.
322) y que sera necesario un principio de prueba por escrito (art. 323). Es posible tambin relacionar otras
disposiciones de la ley con sentencias antiguas: el art. 320, sobre la posesin de estado, y el art. 197, sobre la
prueba del matrimonio de los padres fallecidos, con el negocio Bourgelat, defendido por Cochin, y el negocio
Foucault, fallado por la Gran Cmara del Parlamento de Pars, el 29 de mayo de 1770; el art. 322, que desecha
toda accin cuando tanto el ttulo como la posesin de estado estn conformes, se inspir en otro clebre negocio,
la reclamacin de la seora de Briux, que se pretenda hija del Marqus de la Fert.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 25
PRUEBA DE LEGlTlMlDAD
5.25.1 DETERMINACIN DEL INSTANTE DE LA CONCEPClN
Procedimiento empleado para determinarla
Como no es posible probar la fecha exacta de la concepcin; slo puede determinarse de una manera aproximada,
tomando como punto de partida el da del nacimiento, y calculando la duracin probable del embarazo. Pero ste
nunca tiene una duracin fija; vara entre lmites muy alejados. Por tanto no puede determinarse de una manera
precisa el momento de la concepcin. nicamente pueden fijarse los lmites extremos entre los cuales
necesariamente debe colocarse.
Duracin posible del embarazo segn el Cdigo Civil

Segn el antiguo derecho francs, los tribunales tenan absoluta libertad para juzgar la cuestin de hecho, segn
las circunstancias y su opinin personal. Llegaron a dictarse sentencias reconociendo que un embarazo haba
podido durar doce, quince o ms meses, y declarar legtimos, por consiguiente, a los hijos nacidos despus de un
ao de muerto el marido de su madre. Los redactores del cdigo no quisieron dejar una cuestin tan grave al
arbitrio de los jueces, pues se hallaba demostrado que stos llegaban a soluciones tan asombrosas, por
consideraciones de hecho.
Se dirigieron a Fourcroy pidindole fijara, segn los datos de la ciencia, la duracin extrema de la gestacin, tanto
de la ms breve como de la mas prolongada. Despus, teniendo en su poder documentos serios, los autores de la
ley sobrepasaron algo sus lmites, a favor de la legitimidad, para poder estar seguros de que no privaran a ningn
hijo legtimo de su condicin, y tambin con el objeto de obtener nmeros redondos fciles de emplear.
He aqu los que se han adoptado (arts. 312 y 314). Las gestaciones mas cortas duran por lo menos 180 das; las
ms largas, cuando ms 300. Habindose redactado el cdigo bajo el calendario republicano en el que todos los
meses tenan 30 das, la duracin legal de la gestacin es de seis meses la ms breve, y de 10 la ms prolongada.
Ya los jurisconsultos romanos haban fijado estas cifras siguiendo la autoridad de Hipcrates. Como la duracin
normal es de 275 das, advirtese que queda todava un margen demasiado amplio.
En cuanto a la reduccin de la duracin mnima hasta seis meses, se explica, pues a menudo los partos son
PARTE PRIMERA
prematuros. Fourcroy propona como duraciones extremas 186 das para los nacimientos prematuros y 286 para
los tardos. El cdigo alemn admite para las gestaciones una duracin ms larga: 302 das (art. 1592).
Aplicaciones
La concepcin se coloca necesariamente en el intervalo comprendido entre las duraciones extremas asignadas al
embarazo. Este intervalo parece ser de 120 das (300 - 180 = 120), en realidad es de 121 das, pues la intencin de
la ley ha sido comprender en l, como da en que es posible la concepcin el 180 que haya precedido al
nacimiento. Puede uno confirmar fcilmente lo anterior leyendo los arts. 312, 313 y 314.
Basta que uno slo de estos 121 das se coloque durante el matrimonio, para que el hijo se considere legtimo. La
concepcin pudo ocurrir ese da; es imposible demostrar que sucedi en cualquier otro momento. La intencin de
la ley es que en caso de duda se decida siempre a favor de la legitimidad.
Siendo hijo legtimo el que haya podido concebirse durante el

matrimonio, llegamos a las siguientes conclusiones:
1. Nacimientos prematuros. Todo hijo nacido en los 179 primeros das del matrimonio se reputar concebido
antes del matrimonio. El da 180 es el primero para los nacimientos legtimos.
2. Nacimientos tardos. Se reputar como concepcin posterior a la disolucin del matrimonio, si el hijo nace
despus de 300 das de la dictada sta.
La presuncin que coloca la concepcin en uno de esos 121 das es absoluta. No poda haberse pedido la
demostracin de que el hijo naci antes de trmino para probar que el embarazo no pudo durar 300 das, o que
naci de trmino para demostrar que no pudo haber durado 180.
Formas de hacer el clculo

De que manera se calculan esos plazos? Es preciso contarlo de momento a momento? Han de calcularse por
horas? Por ejemplo el hijo nacido 300 veces 24 horas despus de la disolucin del matrimonio, debe reputarse
concebido despus, y, por consiguiente, declararse ilegtimo, aunque haya nacido antes de que termine el da 300?
Este caso se present ante la corte de Angers: un hombre muri el 19 de marzo de 1866, a las dos horas a. m., su
viuda dio a luz el 13 de enero de 1867 a las 8 a. m.; este da era justamente el 300; pero seis horas y media ms
tarde segn de clculo de momento a momento. La corte de Angers declar el hijo ilegtimo, pero su decisin fue
casada. La corte de casacin, siguiendo en esto la opinin general, decidi que este trmino debe contarse segn
las reglas normales, por el slo hecho de que la ley no estableci excepcin alguna a estas reglas, pues si la ley
establece un plazo por das, habla del da civil, que va de media noche a media noche, que constituye la unidad
normal del tiempo, y que se distingue por su nombre en la semana y por su nmero en el mes.
5.25.2 ACClN DE DESCONOClMlENTO DE LEGlTlMlDAD

Definicin
La accin mediante la cual se discute a un hijo el carcter de legtimo se llama accin de desconocimiento de
legitimidad. Supone que la filiacin del hijo (es decir, la determinacin de sus padres) no se discute, y que el
litigio se ha provocado exclusivamente sobre su legitimidad o ilegitimidad.
PARTE PRIMERA
Distincin entre la cuestin de legitimidad y la de paternidad

Con frecuencia se confunden estas dos cuestiones. Es importante distinguirlas, pues estn sometidas a reglas
absolutamente diferentes. Suponemos que no se discute quin es el padre del hijo, sino nicamente si es o no
legtimo. Pero puede ser ilegtimo aunque tenga por padre a un individuo que es o ha sido casado con su madre.
La cuestin sobre la legitimidad podr plantearse sin mezclarse con la de

paternidad, en los siguientes casos:
1. Cuando se pretende que los padres del hijo nunca ha estado casados. En este caso, cualquiera que sea la poca
de su concepcin, es imposible que el hijo sea legtimo. Lo mismo sera si se pretendiese que el matrimonio de su
padre es nulo, salvo la aplicacin de las reglas relativas a los matrimonios putativos.
2. Cuando se proponga que el hijo ha nacido antes del matrimonio. En efecto, si naci despus, es legtimo
aunque haya sido concebido antes.
3. Cuando ha nacido despus de la celebracin, pero antes de 180 das, y se pretenda que ha sido concebido en un
momento en que su padre estaba todava comprometido por los lazos de una unin anterior. Sin embargo, este
punto es discutido.
Se manifiesta tambin como cuestin principal, aunque implique entonces la no paternidad del marido, en los
casos siguientes:
4. Cuando se pretenda que el hijo fue concebido en una poca en que la existencia del matrimonio ya era incierta,
por la ausencia del marido de su madre.
5. Si se pretende que naci despus de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio (art. 315).
En otra orden, la cuestin de la legitimidad depender de la de paternidad, cuando siendo cierta la concepcin del
hijo durante el matrimonio de su madre el punto discutido sea saber si el marido de la madre es el padre del hijo.
En tal caso, la legitimidad de este ser consecuencia de la solucin afirmativa dada a la cuestin de paternidad; su
ilegitimidad, consecuencia de una solucin negativa; se discute la filiacin paterna; la discusin no recae
simplemente sobre la legitimidad.
Personas a quienes compete la accin

A todo interesado se concede la accin de desconocimiento de legitimidad. Siempre que una persona tenga un
inters surgido y actual en demostrar que el hijo nacido de una mujer determinada no es legtimo, se le reconoce
este derecho por el slo hecho de que la ley nada ha dicho para restringir el ejercicio de la accin.
As, podrn probar la ilegitimidad del hijo:

1. Los parientes del marido que pretendan excluir al hijo de la sucesin de aquel o de otro representante de la
rama paterna.
2. Los parientes de la madre que quieran reducir su porcin, de la sucesin de sta, a la atribuida a los hijos
naturales o excluirlo de la sucesin de un miembro de la rama materna, pues el hijo natural no hereda a los
parientes de su madre.
PARTE PRIMERA
3. El marido puede tener inters, despus del divorcio, en discutir la legitimidad de un hijo nacido de su mujer con
posterioridad a los 300 das siguientes a la disolucin el matrimonio.
4. El hijo mismo, en caso de que un ascendiente de su madre le demandase alimentos: no est sujeto a esta
obligacin en su carcter de hijo natural.
Hijo nacido despus de los 300 das siguientes a la disolucin del

matrimonio
Dicho hijo no ha sido concebido durante el matrimonio, puesto que el plazo del embarazo ms prolongado haba
expirado ya en el momento de su nacimiento. Por ello la ley debi haberlo declarado ilegtimo de pleno derecho;
pero se limit a decir, en el art. 315, que su legitimidad podr ser discutida. De esta disposicin legal resulta que
si nadie discute su legitimidad, el hijo conserva el ttulo y las ventajas de legtimo.
La paternidad pstuma, de un marido muerto quizs desde hace varios aos, es contraria al buen sentido. Se dice
que el Estado no est interesado en que haya bastardos y que, en ausencia de un inters particular, contrario a las
pretensiones del hijo, debe dejarse que goce de una legitimidad, la que no afecta a nadie. El razonamiento es poco
serio. La ley establece una distincin entre los hijos legtimos y los que no lo son; y existe un inters de primer
orden en que se observe la distincin.
Caso en que el marido est ausente

La mujer, cuyo marido se halla en estado de ausencia tiene un hijo habiendo ocurrido el nacimiento despus de
los 300 das de la desaparicin o de las ltimas noticias del marido, es decir, despus del ltimo momento en que
se pudo proporcionar la prueba cierta de su existencia. En virtud que este hijo no puede considerarse como del
marido. Cul ser su situacin en relacin con la madre? No puede afirmarse que es adulterino, pues no se sabe
si el marido viva an el da de su concepcin. Por tanto, debe considerarse como hijo natural simple, y a este
ttulo reconocerlo como heredero en la sucesin de su madre.
A menudo, la jurisprudencia se ha mostrado mucho ms favorable para l. En la hiptesis de que el hijo gozara de
hecho de la posesin de estado de hijo legtimo, se juzg que nadie podra impedirle el ejercicio de sus derechos,
apoyando esta solucin en el razonamiento siguiente: para probar que esta posesin de estado es inmerecida, sera
necesario demostrar que el da de la concepcin el matrimonio de la madre estaba ya disuelto por la defuncin de
su marido ausente, prueba que nadie est en posibilidad de rendir.
Semejantes resultados lesionan el sentimiento moral; es inadmisible que la mujer del ausente pueda introducir en
la familia, con el ttulo de legtimos, hijos que evidentemente no son de su marido. Por otra parte, es fcil escapar
a este resultado. Los artculos que se invocan y que pertenecen al ttulo De la paternidad y de la filiacin no son
aplicables en forma alguna; no se trata de filiacin, pues la maternidad es cierta y la no paternidad del marido lo
es igualmente. Se trata solamente de la legitimidad de la filiacin.
Ahora bien, cuando el hijo pretenda ejercer los derechos de un hijo legtimo, a l corresponde demostrar que en la
poca de la concepcin subsista el matrimonio de su madre, pero como por hiptesis no est en posibilidad de
proporcionar esta prueba, debe ser tratado como hijo natural. As, una ejecutoria admiti en este caso la accin de
rectificacin del acta de nacimiento, sin exigir el desconocimiento de la legitimidad.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 26
PRUEBA DE MATERNIDAD LEGTIMA
Diferentes formas de establecer la maternidad legtima
Si el reclamante comienza por demostrar conforme a las reglas explicadas en el captulo anterior, que la filiacin
que reclama, si est probada, sera una filiacin legtima, solamente debe probar, adems: 1. El parto de la mujer
de quien se pretende hijo; y 2. Su propia identidad con el hijo dado a luz por esa mujer. Los medios puestos a su
disposicin varan. En las condiciones normales recurrir a su acta de nacimiento y a su posesin de estado. En
defecto de stas se le permitir ejercitar una accin judicial, para investigar su filiacin materna, pudiendo probar
aquella por testigos bajo las condiciones que ms adelante indicamos.
5.26.1 PAPEL DEL ACTA DE NAClMlENTO

Su carcter normal como medio de prueba
Como el parto es un mero hecho, debera ser susceptible de probarse por todos los medios posibles. Pero a causa
de la importancia extrema de los efectos de la filiacin legtima, y para evitar sorpresas, la ley ha organizado un
medio de prueba particular: el acta de nacimiento. sta es para la ley, la prueba regular y normal a la que ha de
recurrirse. Como se ha dicho, es el pasaporte que la sociedad entrega a cada uno de sus miembros cuando nacen.
En defecto del acta de nacimiento, la ley difcilmente admite otras pruebas. Por ello se indica el acta en primer
lugar en el captulo de las pruebas de la filiacin (art. 319).
Qu prueba el acta de nacimiento

El art. anterior dice que el acta de nacimiento prueba la filiacin (art. 319), pero ste es un error. El acta de
nacimiento no prueba totalmente la filiacin: nicamente da fe lo que es muy diferente, del hecho de la
maternidad, es decir, del parto. El nacimiento de un nio, su sexo, la fecha del alumbramiento y el nombre de la
madre, es todo lo que contiene el acta de nacimiento. De ninguna manera prueba la identidad del hijo. Se aplica
realmente esta acta al reclamante? El hijo cuyo nacimiento prueba es el que se presenta como tal?
En la mayora de los casos, no presentar duda alguna la identidad del hijo: no habindose ocultado nunca su
existencia, tendr la posesin de estado, y ni siquiera se discutir su identidad. Si se discute podr probarse por
PARTE PRIMERA
testigos o por presunciones, sin que se le pueda exigir principio alguno de prueba por escrito. Slo le es aplicable
el art. 323, que exige este principio de prueba a falta de ttulo; pero la persona a que nos referimos posee un ttulo.
5.26.2 PAPEL DE LA POSESlN DE ESTADO

Respecto de quin debe existir
Por inexistencia de acta de nacimiento, basta la posesin de estado (art. 320). En materia de filiacin legtima,
consiste en pasar por ser hijo legtimo de las dos personas de que se pretende haber descendido. De las dos
personas, y no solamente de la madre; aunque solo se trate de probar la filiacin materna, la posesin de estado
debe existir tambin respecto el padre. Existe, en este caso, indivisibilidad: no se puede pasar por ser hijo legtimo
de una mujer, si al mismo tiempo no se pasa por ser hijo de su marido.
Por qu la posesin de estado prueba la filiacin

El significado que la ley atribuye al hecho de la posesin de estado es absolutamente notable. Quien posee una
casa no prueba por la posesin que sea propietario de ella, si se le mantiene esa posesin mientras ninguna
persona pruebe que la casa le pertenece, esto se debe a que la posesin es protegida por s misma. En esta materia
la ley hace algo ms; fundamenta en ella una prueba presuncional. La posesin prueba la filiacin del hijo, puesto
que sustituye al acta de nacimiento; para l, vale ttulo y puede obtener de ella, en su provecho, todas las
consecuencias jurdicas del carcter que pretende tener.
Por qu presume la ley, que quien pasa por ser hijo legtimo lo es realmente? En la mayora de los casos, los
hechos se hallan de acuerdo con el derecho. Cuando dos personas realmente casadas y cuyo matrimonio est
probado, educan y cuidan a un menor como suyo, cuando ste es conocido y aceptado como tal por todos los que
se hallen en relacin con l, se debe a que realmente dicho menor es hijo de ese matrimonio.
lnfinitamente dbiles son las probabilidades de error, y la presuncin de la ley, que admite la posesin de estado
como prueba de la filiacin, es completamente racional. Ninguna contradiccin existe entre esta disposicin y la
que rechaza la posesin de estado como prueba del matrimonio: la posesin del hijo no es sospechosa, porque no
es l quien se la ha dado; por otra parte, se funda en un primer ttulo: la prueba regular de un matrimonio vlido
entre sus padres.
Carcter requerido en la posesin de estado

A manera que la posesin de estado pueda servir de fundamento a la presuncin legal, y dispense de probar la
filiacin, es necesario que tenga un carcter particular; debe ser constante (art. 320). Cmo debe entenderse esta
palabra? Puede significar posesin comprobada (no discutida) o posesin ininterrumpida (sin lagunas). Su sentido
ha sido fijado por el artculo siguiente que, al indicar los hechos constitutivos de la posesin, dice que el hijo debe
haber llevado siempre el nombre de su padre, y haber sido reconocido constantemente como tal por la sociedad.
Es esto lo que Portalis entenda por posesin constante, cuando le opona hechos de posesin aislados y pasajeros,
los que no haran prueba plena. Pero la jurisprudencia no exige que el hijo pruebe una posesin de estado
existente desde su nacimiento y de una manera ininterrumpida.
Prueba derivada de la posesin de estado

A diferencia del acta de nacimiento la posesin, es una prueba completa de la filiacin, pues demuestra, a la vez,
el parto de la madre y la identidad del hijo. Quien tiene la posesin de estado en realidad nada debe probar. La
PARTE PRIMERA
presuncin de la ley lo cubre por completo.
Conflicto entre el acta de nacimiento y la posesin de estado

Es de preverse el caso, muy raro, en que la posesin de estado del hijo sea contraria a las indicaciones de su acta
de nacimiento. En este caso no se toma en consideracin la posesin de estado. Se da fe al ttulo, por lo menos
provisionalmente, mientras el hijo o los terceros no aporten la prueba en contra. La posesin slo produce efectos
tiles en tanto cuanto sea conforme con el acta de nacimiento, a la que convierte en inatacable, o que no haya acta
de nacimiento en cuyo caso dispensa al hijo de toda especie de prueba. Es esto lo que debemos deducir del art.
320 que dice: A falta de ttulo, basta... la posesin de estado.
5.26.3 lNVESTlGACIN JUDlClAL DE MATERNlDAD LEGTlMA

5.26.3.1 Caso permitido
Efecto de la conformidad del acta de nacimiento y de la posesin de
estado
Sobre qu casos podr intentarse, por el hijo o por los terceros, la accin que tiene por objeto investigar la
filiacin? No siempre autoriza la ley su ejercicio. En efecto, el art. 322 prohbe en trminos absolutos toda
contradiccin de la filiacin del hijo, cuando posee acta de nacimiento corroborada por su posesin de estado. Se
justifica esta prohibicin, porque la reunin de ambas condiciones hace verosmil y posible la realidad de la
filiacin.
No cabe duda que pueden concebirse circunstancias excepcionales, en las que falle la previsin legal. Pudo
haberse realizado una suposicin de parto o sustitucin de infante; los esposos que no tienen hijos, o aquellos
cuyos hijos han nacido muertos, pueden presentar otro menor en el registro civil, darle su nombre, y educarlo, y
hacer que pase como hijo suyo. Pero el legislador francs no se ha detenido ante esta posibilidad de error, pues
tales fraudes muy raramente prosperan.
Se estima que la seguridad de los particulares merece muy bien pasar sobre esta objecin, y ha decidido que
ninguna prueba en contra pueda admitirse, ni de parte del hijo, si pretende reclamar una filiacin diferente, ni de
los terceros, que trataran de contradecir la realidad de su filiacin. Claramente establece esto el art. 322 y sus
trminos no admiten excepcin alguna. Casi todos vivimos bajo la proteccin de este rigor tutelar.
Caso en que la accin es libre

Para todos los dems casos se permite la investigacin de la maternidad (art. 323).
Pueden clasificarse en la forma siguiente.

1. El hijo tiene un ttulo, pero ninguna posesin de estado, y pretende haber sido inscrito con nombres falsos;
ocurre lo mismo si la posesin de estado no es constante.
2. El hijo tiene un ttulo y una posesin de estado, pero que son contradictorios. Provisionalmente se considera
que sus padres son los que indica su acta de nacimiento, pero se le permite demostrar la falsedad de su ttulo y que
realmente sus padres son los que presume tener. Podr pretenderse tambin hijo de otras personas, que ni su ttulo
ni su posesin de estado le atribuyan como padres.
PARTE PRIMERA
3. El hijo no tiene ttulo, pero si posesin de estado. Puede conformarse con ella, puesto que vale como ttulo,
pero se le permite demostrar su falsedad.
4. El hijo no tiene ni ttulo ni posesin de estado. La ausencia de ttulo puede provenir ya sea de que el hijo no
haya sido inscrito, o que lo haya sido como hijo de padres desconocidos, ya que no confiere filiacin alguna al
hijo.
Titulares de la accin
En la totalidad de los casos el hijo puede investigar su filiacin y los terceros tambin tienen derecho a dirigirse
en contra del hijo para contradecir la filiacin que aparenta tener, en virtud de su ttulo o de la posesin de estado.
Por tanto, la accin ser improcedente tratndose del hijo natural reconocido por el padre, pues tendera a
demostrar una filiacin adulterina. Para que proceda es necesario anular previamente el reconocimiento.
5.26.3.2 Prueba
Condicin requerida para la admisibilidad de la prueba testimonial
Deben probarse no actos jurdicos, sino hechos puros y simples: el alumbramiento de una mujer y la identidad del
hijo. Segn las reglas normales sobre la prueba, deberan aceptarse todos los medios propios para convencer al
juez, entre otros la prueba testimonial. Pero la ley desconfa de los testigos; los intereses en juego son
considerables, y bien merecen algunos sacrificios econmicos: es de temerse, en consecuencia, la presentacin de
testigos sobornados. Por ello la ley declara improcedente la prueba testimonial si nada corroboran los testimonios;
el reclamante no podr, sin ms, solicitar la informacin (audiencia de testigos ante el juez).
Slo podr hacerlo cuando su pretensin sea verosmil por un principio de prueba por escrito, es decir, por algo
que apoye su demanda, pero que sin embargo no sea suficiente por su naturaleza ni para suprimir todas las dudas
ni para obtener la conviccin de los jueces (art. 323, inc. 2). Iniciada as la prueba, podr completarse mediante
las declaraciones de los testigos. Cules son, los principios de prueba, que a veces se llaman adminculos, y que
hacen procedente la prueba testimonial? Pueden existir dos clases: documentos y hechos materiales o indicios.
Del principio de prueba por escrito

Conforme el derecho comn, el principio de prueba por escrito debe emanar de las personas a quienes se opone o
de los representantes de stas (art. 1347). Un documento proveniente de un tercero no puede desempear esta
funcin. En materia de filiacin, el art. 324 incluye una disposicin que define el principio de prueba por escrito,
en una forma ms amplia; la ley admite como tales los ttulos de familia, registros y papeles domsticos de los
padres, los documentos pblicos y privados provenientes de una de las partes en el litigio o de una persona que
tendra inters en l si viviera.
La excepcin consiste en permitir que se opongan al adversario documentos no escritos ni firmados por l. Se
debe esto a que, en los asuntos ordinarios, la nica persona que puede tener inters en discutir la convencin es
aquella con quien se ha tratado, en tanto que con respecto a la filiacin, el hijo puede encontrarse en conflicto con
numerosas personas, y no se podra exigirle racionalmente que tuviese la precaucin de proveerse de una prueba
documental, emanada de cada una de ellas; ni siquiera sabe de antemano contra quin tendr que demostrar un da
su nacimiento.
La ley cita entre los documentos que han de tomarse en cuenta, los papeles de los padres; debe drseles fe, sin
distinguir si los padres viven o han muerto, si estn o no comprometidos en el juicio. En cuanto a los documentos
emanados de otras personas, nicamente admite la ley los que provienen de un adversario del hijo (en esta forma
PARTE PRIMERA
deben traducirse las palabras comprometidas en el juicio), o de una persona fallecida que hubiera tenido un
inters contrario al suyo, de haber vivido. Se adivina la razn de lo anterior: los documentos emanados de
cualquier otra persona son sospechosos, porque pudieron haberse hecho para favorecer al hijo, en tanto que sus
adversarios tenan inters en no escribir nada que pudiera hacer verosmil su pretensin.
Del principio de prueba por indicios

Careciendo de documentos, el principio de prueba puede resultar de hechos o indicios materiales que originen una
presuncin grave en favor del hijo (art. 323). Hechos de este gnero sern, por ejemplo, la conducta observada
para con l por sus pretendidos padres o por los dems miembros de la familia; como ejemplos de indicios,
pueden citarse la semejanza de la cara, de la voz, del cuerpo, o de cualquier otro fenmeno hereditario fsico, las
circunstancias en que se haya abandonado al hijo, la marca de la ropa que llevaba, etc.
Es ste un principio de prueba que no resulta de un documento, sino de un hecho. Siendo verosmil la demanda
por tales indicios, podr admitirse la prueba testimonial. La corte de casacin ha decidido que el juez puede
encontrar estos indicios en una comparacin personal de las partes.
Basta para autorizar la prueba testimonial, la confesin de la madre judicialmente comprobada, pero el juez es
libre de no atribuir a esta confesin valor alguno, no considerndola como un principio de prueba suficiente.
Papel excepcional atribuido a los hechos o indicios materiales

En este particular encontramos una grave excepcin a las reglas ordinarias. Segn el derecho comn, las
presunciones derivadas de indicios materiales no bastan para hacer procedente la prueba testimonial cuando no lo
es por s misma; su papel es otro en la teora ordinaria de la prueba. Las presunciones por lo general tienen el
mismo valor que los testimonios son procedentes cuando stos lo son y sustituyen la prueba testimonial cuando
no existe (art. 1353). Adems, cuando son procedentes, hacen prueba plena por s mismas.
Advirtase que en materia de filiacin la ley concede a las presunciones derivadas de hechos materiales una
funcin anormal, sirvindose de ellas solamente como garanta material, para dar mayor crdito a la prueba
testimonial, elevando su existencia a la categora de una condicin previa a la audiencia de los testigos.
Caso en que es admisible la prueba segn el derecho comn

Es natural que estas precauciones y restricciones no sean aplicables cuando el hijo se encuentra en las hiptesis
previstas por el art. 46 (inexistencia y prdida de los registros). Cuando hablamos de investigacin de la
maternidad, suponemos que los registros existen y que se han llevado regularmente, pero que el hijo pretende que
se omiti declarar su nacimiento, que fue inscrito con nombres falsos, que se ocultaron los nombres de sus padres
o que ignora el lugar y fecha de su nacimiento.
5.26.3.3 lnvestigacin de maternidad legtima

Doble denominacin de la accin
Las acciones que pueden ejercerse a propsito de la maternidad son de
dos clases.
1. Unas son ejercidas por el hijo, por sus representantes a nombre de ste, o por sus causahabientes y tienen por
objeto investigar su verdadera filiacin, suponen, por tanto, que el hijo no tiene la posesin de estado o que esta
PARTE PRIMERA
posesin es contradicha por su ttulo. Se llaman acciones de reclamacin de estado.

2. Las otras son dirigidas contra el hijo por los terceros, que quieren privarlo del beneficio de la posesin que
tiene, o contradecir su ttulo, si existe. Se llaman acciones de desconocimiento de estado.
Ambas estn sometidas a las mismas reglas, y siempre se agita en el fondo la misma cuestin: Cul es la
verdadera madre del hijo?
lmprescriptibilidad de la accin
Las acciones de reclamacin o desconocimiento de estado son imprescriptibles. Establece esto el art. 328 respecto
de las de reclamacin de estado. No debe concluirse de los trminos de este artculo que la accin de
desconocimiento de estado sea prescriptible; el art. 328 no es sino la aplicacin de un principio general,
rigindose ambas categoras de acciones por la misma regla.
Pero si el estado considerado en s mismo es imprescriptible, no ocurre esto tratndose de los derechos
patrimoniales que dependen de l. As, el carcter de hijo da el derecho de heredar. Pero si transcurren treinta
aos a partir de la fecha en que se abra la sucesin del padre, sin que el hijo la reclame, pierde todo su derecho a
la herencia paterna: su accin de peticin de herencia prescribe porque era puramente patrimonial.
lmposibilidad de transigir
Toda transaccin sobre la accin de investigacin de filiacin, es intil porque nadie puede darse por contrato una
filiacin que no sea suya, como tampoco puede renunciarse a la que se tenga.
Si bien, toda transaccin es imposible sobre el estado mismo, se permite transigir sobre los diversos derechos
patrimoniales derivados de la filiacin. Por ejemplo, despus de haber iniciado una reclamacin de estado, a
propsito de la herencia de una mujer de quien una persona se pretende hijo, puede renunciar de la accin: la
transaccin le hace perder todo derecho sobre esta herencia, pelo no le impedir demandar nuevamente para
investigar su filiacin materna.
Competencia excesiva de los tribunales civiles

Conforme el art. 326, los tribunales civiles son los nicos competentes para conocer las acciones relativas a la
filiacin. La ley deroga en esta materia una importante regla de procedimientos, segn la cual el juez competente
para resolver sobre una accin promovida ante l, es competente por este solo hecho para fallar sobre las
cuestiones incidentales surgidas durante el juicio, aunque stas debieran haberse promovido en otra jurisdiccin,
de haber surgido como acciones principales. Expresa lo anterior la siguiente regla: el juez de la accin lo es de las
excepciones.
De la regla excepcional establecida por el art. 326, resulta que no pudiendo los tribunales mercantiles y los jueces
de paz, resolver las cuestiones de filiacin que surjan incidentalmente ente ellos, estn obligados a suspender su
procedimiento y a remitir a las partes ante el tribunal civil, a fin de que se falle la cuestin de estado. Por otra
parte, segn el art. 426, C.C., estos tribunales especiales son incompetentes, no slo en materia de filiacin, sino
respecto de todas las cuestiones de estado.
Tambin del art. 326 resulta, que los tribunales represivos, las Cours dassiss inclusive, no obstante tener una
extensa competencia, deben abstenerse de fallar sobre acciones de reclamacin de estado. El texto que reserva su
conocimiento a los tribunales civiles se estableci deliberadamente contra ellas. Sobre este punto, el cdigo
contiene una innovacin. Antiguamente los tribunales represivos tenan competencia para resolver todas las
PARTE PRIMERA
cuestiones que se presentasen ante ellos; pero ver que la jurisprudencia moderna en gran parte ha conservado a
estos tribunales el conocimiento de las cuestiones de estado y, que se ha circunscrito, en una forma muy limitada,
la aplicacin del art. 326 a los asuntos de orden penal.
5.26.3.4 Transmisin de accin a herederos

Carcter personal de la accin de reclamacin de estado
El derecho del hijo para investigar su verdadera filiacin materna debera pertenecer tambin a sus propios hijos
y, en su persona, que la accin conserve los mismos caracteres que tena para aquel durante su vida, pues al
investigar la filiacin paterna o materna, investigan su propia filiacin; tambin para ellos es una cuestin de
estado.
Sin embargo, no es sta la opinin del legislador. En los arts. 323, 325, 328, nicamente concede la accin de
reclamacin de estado al hijo, debiendo aplicarse esta palabra slo al descendiente de primer grado, a los hijos. En
cuanto a los descendientes ms alejados, estn comprendidos en la expresin general de herederos , empleada por
los arts. 329 y 330.
Por consiguiente, slo pueden actuar a ttulo de herederos, y en los restringidos lmites en que la ley lo permite a
stos; no les corresponde la accin por su propio derecho; slo pueden tenerla en tanto cuanto le haya sido
transmitida por el hijo. Se justifica esta solucin diciendo que es necesario poner fin a las reclamaciones de ese
gnero, sin lo cual tendran una duracin ilimitada: el cdigo ha querido asegurar la tranquilidad de las familias.
La regla sobreentendida en los arts. 329 y 330, establece, por consiguiente, que la accin es personal al hijo y que
no la transmite con sus otros derechos a sus herederos o sucesores universales, sean legtimos o testamentarios. El
estado es intransmisible; es una cualidad de la persona, que se extingue a la muerte de sta. Por filiacin, la ley
entiende nicamente la relacin de la madre con el hijo.
Caso excepcional en que la accin se transmite a los herederos

Muy riguroso sera el principio de la personalidad de la accin si se aplicara en forma absoluta. Por ello, se ha
permitido a los herederos ejercer la accin de investigacin de la maternidad por cuenta del difunto, siempre que
sea racional creer que ste ha muerto sin haber renunciado a ella.
a) La accin puede intentarse por los herederos cuando el hijo haya fallecido siendo menor, o dentro de los cinco
aos siguientes a su mayora (art. 329). Se presume entonces que su corta edad es la nica que le ha impedido
actuar, y que ha muerto antes de haber tenido tiempo para hacerlo. Si muere siendo mayor de 26 aos, se
considera que ha renunciado a su accin.
b) lncluso cuando el hijo muera despus de los 26 aos, pueden sus herederos continuar la accin, si sta iniciada
hubiera muerto sin haber abandonado el juicio (art. 330)
Abandono de la instancia por el hijo

Para que los herederos estn autorizados a continuar la accin iniciada por el hijo, es necesario que sta se halle
todava pendiente el da de la defuncin de aquel. Por ello el art. 330 supone que ste no ha desistido de sus
pretensiones, y que no ha habido caducidad de la instancia, por interrupcin de las actuaciones durante tres meses
consecutivos. Siendo el efecto del desistimiento o de la caducidad borrar todo el procedimiento, no podra decirse
que el hijo hubiera muerto pendente lite.
PARTE PRIMERA
El desistimiento y la caducidad no tienen por efecto privar a los herederos de la accin, sino cuando el hijo haya
muerto despus de cumplir 26 aos. Sin embargo, en caso de que el fallecimiento ocurra antes, y despus de
haber abandonado un juicio iniciado, el art. 329 permite a sus herederos renovar la accin, como hubiera podido
hacerlo l mismo. El desistimiento y caducidad slo han extinguido el procedimiento; el derecho de accin
subsista en favor del hijo, y, mientras no haya cumplido 26 aos, es transmisible a sus herederos.
Carcter de la accin despus de su transmisin

Cuando la accin se transmite a los herederos, por aplicacin del art. 326, cambia de naturaleza. Para ellos no es
sino una accin ordinaria, sometida a la prescripcin de 30 aos; solamente respecto del hijo la declara
imprescriptible el art. 328. La prescripcin corre contra los herederos a partir del da en que nace su inters
personal. Nada les impide tampoco renunciar a ella y transigir. Estas diferencias se deben a la diversidad de
situaciones: en los herederos, la accin ya no tiene otro objeto que intereses patrimoniales.
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 27
PRUEBA DE PATERNlDAD LEGTlMA
5.27.1 PRESUNCIN DE PATERNlDAD
Objeto y motivo de la presuncin
La paternidad es un hecho que no puede probarse. Si el hijo de una mujer casada estuviera obligado a demostrar
que su concepcin fue obra del marido de su madre, casi nunca lograra hacerlo. La ley viene en su ayuda
estableciendo en su favor una presuncin legal. Se llama presuncin la consecuencia que se deriva de un hecho
conocido a otro desconocido: el hecho conocido es el estado de matrimonio en que ha vivido la madre; la
paternidad, el hecho desconocido.
Quin es el padre del hijo de aquella? La ley presume que su marido. Est autorizada para ello, porque
normalmente los hijos que nacen durante el matrimonio tienen como padre al marido de la madre. sta pudo ser
una esposa infiel; pero la ley debe considerar como regla los hechos ordinarios y no los excepcionales. De aqu la
regla: El hijo concebido durante el matrimonio tiene como padre al marido (art. 312, inc. 1); o segn la forma
latina: Pater is est quem nupti demostrant.
Efecto de la presuncin
Debido a esta presuncin de paternidad establecida por la ley contra el marido de la madre, el hijo est dispensado
de rendir una prueba directa de su filiacin. De esto resulta que cuando el hijo ha probado la filiacin materna o
cuando sta no se discute, se halla demostrada al mismo tiempo la paterna. No se necesita investigar quin es el
padre: ste es el marido de la madre.
Condiciones de existencia de la presuncin

Para que esta presuncin se aplique al marido, es evidentemente necesario que la maternidad de su mujer se
demuestre mediante pruebas que sean oponibles a aquel. Si el hijo prueba su filiacin materna por el acta de
nacimiento, tiene en su poder un ttulo oponible a todo el mundo, incluso a su padre, ste sufre necesariamente la
aplicacin del art. 312.
Pero si el hijo slo puede probar su filiacin materna mediante testigos, su ttulo ya no es un acta del estado civil,
PARTE PRIMERA
sino una sentencia; la prueba a que recurre es relativa y no absoluta. Por tanto, debe procurar que la sentencia que
obtenga contra su madre sea oponible a su padre, y para ello slo tiene un medio, llamar al juicio a este ltimo;
cuando haya tenido esta precaucin, tambin respecto al padre surte la sentencia efectos de cosa juzgada.
Caso en que la presuncin se aplica a la vez a dos maridos

Resulta posible que legalmente un menor tenga dos padres. Supongamos que una mujer a pesar de la prohibicin
de la ley, contraiga matrimonio inmediatamente despus de su viudez, engaando la vigilancia de los oficiales del
estado civil. Si esta mujer da a la luz despus de su segundo matrimonio, antes de los 300 das posteriores a la
disolucin del primero, la presuncin de paternidad recaer a la vez sobre sus dos maridos sucesivamente. La
mayora de los autores confan entonces a los tribunales la misin de decidir cul de los dos es el padre. No existe
medio alguno para resolver la dificultad, pues las dos presunciones de paternidad se neutralizan. lgual problema
surge en caso de bigamia de la madre, cuando el segundo matrimonio es putativo.
Hijos protegidos por la presuncin de paternidad

La presuncin legal solamente aprovecha a los hijos concebidos durante el matrimonio (art. 312). Hemos visto
antes que, por efecto de las reglas legales sobre la duracin probable del embarazo, se reputa concebido durante
matrimonio a todo hijo que nazca despus de los 170 das siguientes a la celebracin o antes de los 300 das
despus de la disolucin.
Pero no todos los hijos concebidos durante el matrimonio se benefician en la misma forma de esta presuncin.
Hijo concebido despus de la disolucin del matrimonio

Cuando nace el hijo despus de 300 das de la disolucin del matrimonio de su madre, no se considera legalmente
hijo del marido de aquella, no est protegido por la presuncin Pater is est... Por consiguiente, toda persona
interesada puede discutirle el carcter de legtimo si lo pretende o si de hecho goza de l.
Hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante ste

Racionalmente la presuncin legal de paternidad slo debera pesar sobre el marido en tanto cuanto el hijo nazca
despus de los 179 das de la celebracin del matrimonio pues todo hijo nacido antes necesariamente ha sido
concebido cuando no exista ni matrimonio ni marido. Sin embargo, el art. 314 supone que este hijo se beneficia
con la presuncin legal, puesto que obliga al marido a ejercer contra aquel la accin de desconocimiento, si
pretende no ser su padre.
As, a falta de 'su desconocimiento regular, este hijo es atribuido al marido. Se trata de una notable extensin de la
presuncin consagrada en el art. 312, pues este artculo nada ms habla del hijo concebido durante el matrimonio:
el hijo a que se refiere el art. 314 fue concebido antes, y ha nacido durante el matrimonio. Combinando los arts.
312 y 314 debe decirse que la regla Pater ir est..., se aplica tanto a los hijos concebidos, como a los nacidos
durante el matrimonio.
La tendencia de la ley, en lo que se refiere a estos ltimos, se justifica por una consideracin decisiva.
Normalmente, cuando se celebra un matrimonio estando la mujer encinta, no ignora el marido este hecho;
consiente en casarse con ella, debindose esto a que l es el padre del hijo; el matrimonio en tal caso, es un medio
de regularizar las relaciones ilcitas. Por otra parte, la ley reserva al marido todas las facilidades posibles para
declinar esta inesperada paternidad si ha sido sorprendido por ella (art. 1440).
PARTE PRIMERA
Hijos adulterinos
La presuncin Pater is est contina aplicndose a los hijos nacidos despus de 300 das de la resolucin del
presidente del tribunal, que autoriza, en caso de juicio de divorcio, la residencia separada de los cnyuges, o que
comprueba la no conciliacin; en efecto, los hijos nacidos en estas condiciones deben ser desconocidos por el
marido. Pero los hijos adulterinos pueden ser legitimados, en caso de nuevo matrimonio de su madre con el
cmplice del adulterio, aunque no hayan sido desconocidos (art. 331).
De lo anterior debe concluirse que en tal caso la presuncin de paternidad del primer marido cesa de aplicarse. La
Ley del 30 de diciembre de 1915 agreg un pargrafo al art. 313 que establece esta solucin. No es singular que
la presuncin de paternidad se haga depender de la resolucin posterior de la madre y su cmplices? La Ley del
19 de febrero de 1933 decide que, en este caso, podr rectificarse el acta de nacimiento del hijo.
Hijos concebidos durante la ausencia del marido

Si una mujer da a luz, despus de 300 das de hallarse su marido en estado de ausencia. Cul es la situacin del
hijo en Sus relaciones con el marido de su madre? Puede pretenderse legtimo, reclamando el beneficio de la
presuncin de paternidad, que establece el art., 312?
Se ha sostenido esto diciendo: La ausencia no disuelve el matrimonio; por tanto, debemos continuar presumiendo
que los hijos de esta mujer tienen como padre al marido de esta, aunque se halle ausente, y tratarlos como
legtimos. En 1827 la corte de Toulouse declar legtimo a un hijo nacido diez aos despus de la desaparicin
del marido y que haba sido inscrito en los registros como hijo natural de padre desconocido! Puede contestarse a
esta opinin lo siguiente: segn ella, se considera subsistente el matrimonio; por tanto se presume que el marido
vive todava, lo que es contrario al sistema de la ley en materia de ausencia. El ausente no est ni muerto ni vivo:
respecto a l nos encontramos en una incertidumbre absoluta.
Distinta es la solucin que ha de adoptarse, para que un hijo pueda beneficiarse con la presuncin legal, debe
probar que su madre estaba casada en la poca de su concepcin. Esta es una regla general; toda persona que
invoca una presuncin legal debe probar el hecho en que se fundamenta aquella. El hijo est imposibilitado para
rendir esta prueba, puesto que, por hiptesis, la existencia del marido de su madre ya era incierta cuando fue
concebido. En consecuencia, no debe considerarse como hijo de aquel.
5.27.2 DERECHO PARA DESCONOCER AL HlJO

Definicin
Se llama desconocimiento, al acto cuyo objeto es destruir la presuncin de paternidad establecida contra el
marido, en los casos en que ste pueda ser padre del hijo.
Se usa el trmino desconocimiento cuando el hijo es desconocido por el marido; mucho menos exacto es cuando
son los herederos del marido los que, despus de la muerte de ste, discuten la filiacin del hijo. Los herederos del
marido nada tienen que reconocer o desconocer. Sin embargo, el art. 318 emplea el trmino desconocimiento para
designar la accin intentada por los herederos de marido.
Caso en que es necesario el desconocimiento

El desconocimiento supone que el hijo est provisto de un ttulo que prueba su filiacin materna y que es oponible
al marido. Este ttulo slo puede ser el acta de nacimiento. Cuando la persona de que se trata posee el acta, por ese
solo hecho est probada su filiacin paterna; se halla protegido por la presuncin del art. 312, inc. 1. En tal
PARTE PRIMERA
hiptesis, el marido necesita una accin especial para combatir esta disposicin legal, que de pleno derecho le
atribuye al hijo, y no puede discutir la exactitud de esta presuncin ms que en las formas especiales establecidas
para el desconocimiento.
Pero no es necesario el desconocimiento cuando careciendo el hijo de ttulo esta obligado a probar su filiacin
materna mediante una investigacin judicial. En este caso la ley permite a todo adversario del hijo en su
reclamacin, probar libremente la no paternidad del marido. La hiptesis se halla prevista en el art. 325, y ser
objeto de un pargrafo especial al final del presente captulo.
Atribucin exclusiva de la accin al marido

Se admite el desconocimiento slo en inters del marido, para sustraer a ste de la aplicacin de una presuncin
legal que resulta ser inexacta. Aunque otras personas adems del marido, la madre en primer lugar, los otros hijos
legtimos del matrimonio, los padres del marido quienes se vern excluidos de la sucesin de aquel, y el mismo
hijo, quien puede beneficiarse de la legitimacin por el segundo matrimonio de su madre, tendrn inters en
demostrar la ilegitimidad del hijo, la ley les niega implacablemente el derecho para desconocer su legitimidad.
Estas personas no tienen la accin por su propio derecho; slo puede corresponderles por transmisin cuando
hereden al marido.
Se ha dicho que existe para esto una razn particular: slo el marido puede ser juez de su propia paternidad; l es
el nico en posibilidad de saber si la presuncin que la ley establece en su contra es o no fundada. Lo anterior es
indudable en numerosos casos; pero no siempre. As, cuando hay imposibilidad fsica de cohabitacin debida al
alejamiento, otras personas distintas de l pueden rendir la prueba.
Caso en que el marido est sujeto a interdiccin

El carcter personal del desconocimiento, ha hecho pensar que esta accin no puede ser ejercida por el tutor del
marido sujeto a interdiccin. Pero la jurisprudencia se ha definido en sentido contrario.
Si se resuelve as tratndose del tutor de un enajenado, con mayor razn se autoriza al de un condenado en estado
de interdiccin legal para ejercer, a nombre de este, la accin de desconocimiento.
Caso de ausencia del marido

Los probables herederos de un ausente no tienen derecho para ejercer en nombre de ste la accin de
desconocimiento, aun cuando hayan obtenido la entrega de la posesin de sus bienes.
Transmisin de la accin a los herederos del marido

La ley, que es restringida en la concesin del derecho de desconocimiento, deja, sin embargo, que se transmita a
los herederos del marido, cuando ste muere estando todava en posesin del derecho de ejercitarlo, es decir,
antes de la expiracin de los plazos que se le han concedido, y sin haber renunciado a su accin (art. 317). Con
mayor razn los herederos tienen derecho para continuar el juicio iniciado por el marido, cuando al morir ste,
ano se halle pendiente aquel.
En los herederos la accin ya no tiene los mismos caracteres que en vida del marido. Su inters deja de ser moral;
nicamente se les concede para proteger sus intereses patrimoniales. De lo anterior se ha concluido que en este
caso puede ser ejercida por los acreedores de quienes la poseen, lo que antes no era posible. En realidad la accin
de los herederos ya no es un verdadero desconocimiento, y errneamente el art. 318 emplea esta expresin para
PARTE PRIMERA
calificar su accin. Solamente el marido puede desconocer al hijo; y en el fondo, los herederos ejercen una accin
de contradiccin de legitimidad. Tal es por otra parte, la expresin que emplea el art. 317.
El derecho para desconocer la legitimidad del hijo pertenece individualmente a cada heredero o sucesor universal
del marido. De esto se sigue que la sentencia que se dicte slo produce efectos a favor o en contra de quienes
hayan sido partes en el juicio si alguno de los interesados no ejerce su derecho en tiempo til, el hijo conserva
respecto de l su carcter de legtimo.
Condicin para la admisibilidad del desconocimiento

Un hijo para que pueda ser desconocido, es necesario que haya nacido viable. Si nace no viable o muerto, se
considera que nunca ha existido, no procede desconocerlo, puesto que no existe. El desconocimiento sera un
escndalo intil, produciendo como nico resultado la deshonra de la madre.
La ley establece esta condicin respecto a un caso particular de desconocimiento (art. 313_3). A pesar del alcance
limitado del texto legal, es indudable que su disposicin debe extenderse a todos los dems casos, por hallarse de
acuerdo con los principios generales.
Como una consecuencia necesaria de esta regla, debe decirse que la accin de desconocimiento no puede
intentarse antes del nacimiento del hijo; an no se sabe si nacer vivo o viable; es preciso esperar este
acontecimiento, y cuando el hijo haya nacido, se sabr si es susceptible de ser desconocido. La regla segn la cual
el hijo simplemente concebido se considere nacido, nicamente es aplicable en inters del propio hijo.
Situacin del hijo desconocido

Si el desconocimiento prospera, su efecto ordinariamente es atribuir al hijo desconocido el carcter de adulterino,
puesto que se reconoce que ha nacido de una mujer casada y que no tiene por padre al marido de sta. Pero en la
actualidad los hijos adulterinos pueden ser legitimados.
No obstante, en la hiptesis prevista por el art. 314, si el hijo nace en los 179 primeros das del matrimonio, ser
natural simple, puesto que su madre todava no estaba casada en la poca de la concepcin. Por otra parte, el hijo
desconocido puede ser legitimado.
Efecto de la cosa juzgada

La sentencia dictada sobre la accin de desconocimiento intentada por el marido produce un efecto absoluto. El
hijo es segn el resultado del juicio, legtimo o ilegtimo, respecto de todo el mundo. Fcil es comprender que la
sentencia tenga este carcter cuando no se admite el desconocimiento, puesto que la legitimidad del hijo resulta,
no de la sentencia, sino de la presuncin escrita en su favor en el art. 312, la cual en adelante es irrefragable,
puesto que el marido de la madre, nico provisto de la accin, no podr atacarlo nuevamente.
Pero cuando el marido triunfa, la sentencia es realmente la que atribuye al hijo el carcter de ilegtimo, y esto
respecto de todo el mundo. Pos qu es as? Se debe, a que la ley, al reservar la accin de desconocimiento a una
sola persona, ha querido permitirle que sustituya totalmente la situacin que resultaba de la presuncin legal por
una nueva. Se trata de un efecto excepcional que no se produce en ninguna otra cuestin de filiacin. Aunque este
resultado de la accin de desconocimiento no est consagrado en los textos legales, se admite unnimemente. En
el derecho romano, Ulpiano deca que el juez de esta accin establece el derecho: Placet ejus rei judicem jus
facere.
Cuando a la muerte del marido la accin pasa a los herederos, este resultado slo se produce al ejercer todos
PARTE PRIMERA
conjuntamente la accin. Si slo ha sido ejercida por unos, la sentencia dictada en su favor no beneficia a los
dems.
5.27.3 FORMAS DE DESCONOClMlENTO

Desconocimiento por prueba en contra y desconocimiento por
denegacin
Los casos en que el marido puede declinar la paternidad de un hijo que prueba su filiacin materna mediante su
acta de nacimiento, se clasifican en dos categoras, segn la forma en que se realiza el desconocimiento.
1. Cuando sea probable, calculando la duracin del embarazo segn las reglas legales, que la concepcin del hijo
se efectu durante el matrimonio, en un momento en que nada dispensaba a los esposos de su deber de
cohabitacin, la presuncin de paternidad del marido tiene toda su fuerza, la cual es muy grande. En efecto, los
esposos el da de la concepcin del hijo se encontraban en las condiciones normales de la vida conyugal, y
principalmente para esta situacin se ha establecido la presuncin legal. En consecuencia, esta presuncin slo
puede destruirse mediante una prueba cierta de la no paternidad del marido.
2. Cuando la concepcin del hijo se coloca en un momento en que la cohabitacin no era un deber para los
esposos, ya sea por haberse realizado la concepcin antes tal matrimonio, o durante ste, en un momento en que
los esposos vivan regularmente separados, es mucho ms dbil la fuerza de la presuncin de paternidad del
marido. Le hace falta su fundamento ordinario: la cohabitacin de los esposos.
Sin embargo, la ley la mantiene, en principio, pero resulta muy frgil puesto que se destruye mediante una simple
negativa del marido. Si ste niega ser el padre del hijo concebido antes del matrimonio o durante una separacin
legtima, no se le exige ninguna justificacin; se le concede fe a su palabra reserva del derecho de sus adversarios
para oponerle ciertas causas de improcedencia previstas y determinadas por la ley.
5.27.3.1 Prueba de no paternidad

Dificultad variable de la prueba
Si el marido debe probar que no es el padre del hijo, la ley por lo general se muestra muy exigente para creer en
su no paternidad. Necesariamente debe probar haberse encontrado en la imposibilidad absoluta de cohabitar con
su mujer durante todo el tiempo en que es posible la concepcin (art. 312, inc. 2) y adems no admite
indistintamente todos los casos de imposibilidad.
Pero, la ley disminuye su rigor cuando el marido demuestra que su mujer ha tratado de ocultarle el nacimiento del
hijo (art. 313, inc. 1). Rendida esta prueba, disminuye considerablemente la fuerza de la presuncin del art. 312,
pues puede pensarse con razn que el embarazo de la mujer tiene como origen relaciones adlteras. Por ello la ley
permite al marido justificar mediante procedimientos relativamente fciles, que el hijo de su mujer no es suyo.
a) HlPTESlS EN QUE NO SE HA OCULTADO EL NAClMlENTO

Prueba exigida del marido
De dicho caso procede el desconocimiento si ha habido imposibilidad fsica de cohabitacin entre el marido y la
mujer, durante todo el tiempo en que haya sido posible la concepcin, es decir, del tricentsimo da hasta el
centsimo octagsimo antes del nacimiento (art. 312, inc. 2). Solamente en este caso se tiene la seguridad de que
PARTE PRIMERA
el marido no es el padre del hijo.

Tal imposibilidad fsica puede deberse a dos causas: el alejamiento o la impotencia accidental del marido. En
cuanto a la impotencia natural, la ley no la toma en cuenta como causa de desconocimiento (art. 313). Est sujeta
a muchos errores y su comprobacin provocara demasiados escndalos.
Del alejamiento
Este no necesita ser tan grande que haya sido imposible a los dos esposos reunirse durante el plazo legal de la
concepcin, por no haber tenido tiempo para franquear la distancia que los separaba. Esto sera raro en una poca
en que los medios de comunicacin son tan rpidos, que puede darse la vuelta al mundo en menos de tres meses.
Basta que se demuestre que el espacio intermedio no ha sido franqueado.
De esta forma la corte de Argel por sentencia del 12 de noviembre de 1886, admiti el desconocimiento
formulado por un marido que resida en Argel, mientras su mujer habitaba en Pars. El viaje de Pars a Argel
hubiera podido hacerse y ms de una vez, en 121 das; pero se demostr que durante todo ese lapso ninguno de
los esposos haba abandonado su residencia. Esto bastaba para que el alejamiento hiciese cierta la no paternidad
del marido.
Poda considerarse tambin como un alejamiento suficiente la prisin o internado de uno de los esposos, en la
misma ciudad donde reside el otro, si es indudable que no se han visto o que sus entrevistas se han realizado en
presencia de los vigilantes.
lmpotencia accidental
Slo se admite como causa de desconocimiento la impotencia del marido en tanto sea efecto de algn accidente
(art. 312). Qu debe entenderse por accidente? Unnimemente se admite que esta palabra se aplica a las lesiones
y mutilaciones provenientes de una cada, de un combate, de una operacin quirrgica, o de cualquier otro
acontecimiento de este gnero. Pero deben clasificarse tambin entre los accidentes las enfermedades que puedan
producir una postracin o debilidad prolongadas.
La cuestin es discutida. Segn la opinin general, se estima que los redactores de la ley han tomado en
consideracin una lesin material cuya causa sea externa, lo que excluira aquellas enfermedades cuya causa sea
interna. Pero las palabras por efecto de algn accidente tienen un sentido demasiado vago, y Duveyrfier, orador
del tribunado expresamente dijo que una enfermedad grave y prolongada puede producir la imposibilidad fsica
tanto como las lesiones y las mutilaciones.
Se cuestiona tambin si la ley supone un accidente sobrevenido despus del matrimonio y si se podra admitir
como causa de desconocimiento a la incapacidad de engendrar proveniente de un accidente anterior a la
celebracin. Como la ley no ha hecho precisin alguna sobre este punto, el intrprete no est autorizado para
distinguir.
Sistema alemn y suizo

De acuerdo al cdigo alemn, el hijo slo se reputa legtimo en tanto el marido y la mujer hayan tenido una
residencia comn durante la poca de la concepcin (art. 1591) y la ley agrega que el hijo no es legtimo cuando,
segn las circunstancias, sea evidentemente imposible que la mujer lo haya concebido por obra del marido. En
consecuencia, el desconocimiento no se halla sujeto a condiciones estrictas de prueba como en Francia. El cdigo
civil suizo (art. 254), permite al marido demostrar que l no puede ser el padre.
PARTE PRIMERA
b) HIPTESIS EN QUE HUBO OCULTACIN DEL NACIMIENTO

Controversias
Resulta controvertido saber cul es justamente la prueba a que en este caso debe recurrir el marido. El texto dice:
No podr desconocerlo, ni por causa de adulterio, salvo que se le haya ocultado el nacimiento en cuyo caso podr
proponer todos los hechos propios para justificar que l no es el padre (art. 313, inc. 1).
Muchos autores sostenan que la ley exige separadamente la prueba del adulterio, y que sta deba rendirse de una
manera especial y distinta.
De admitirse esta opinin, el marido debera probar tres cosas:

1. El adulterio cometido por la mujer
2. La ocultacin del nacimiento
3. Otros hechos propios para justificar su no paternidad.
Ms sencilla es la solucin que ha prevalecido en la jurisprudencia: nicamente el hecho de la ocultacin del
nacimiento es el considerado por la ley como condicin, para facilitar la accin de desconocimiento. La prueba
del adulterio carece en lo absoluto de objeto: el adulterio de la mujer se demuestra suficientemente por otros
hechos de los cuales resulta que el marido no es el padre del hijo desconocido.
Ocultacin del nacimiento

En caso que la mujer trate de ocultar su estado a su marido, si toma medidas para que ste ignore el nacimiento de
su hijo, por s misma confiesa que su esposo no es el autor de su embarazo. La ley no determina los hechos
constitutivos de la ocultacin, y la jurisprudencia admite que el deseo de ocultar al marido el nacimiento del hijo
se prueba plenamente por el slo hecho de su inscripcin en el estado civil como hijo nacido de padre
desconocido.
No es necesario que la mujer haya logrado engaar a su marido sobre su embarazo, ni que el xito de sus
maniobras haya persistido hasta el fin, de manera que el marido haya ignorado el embarazo de su mujer hasta el
nacimiento; la ley quiere que la conducta de la mujer demuestre el origen adltero de su estado. Necesariamente
debe suponerse que el marido descubre uno u otro da el nacimiento del hijo, puesto que se prev el ejercicio, por
su parte, de la accin de desconocimiento; poco importa la poca en que descubra lo que se ha tratado de ocultar.
En un caso particular, la mujer haba ocultado su estado durante siete meses, despus de los cuales lo confes a su
marido, en un momento de disgusto en plan de desafo; la corte de Pars admiti el desconocimiento, y la de
casacin rechaz el recurso en una sentencia sumamente motivada. Esta jurisprudencia se ha mantenido. As,
suponiendo que el nacimiento se ha ocultado al marido, la ley no prev especialmente la ocultacin del
alumbramiento; puede bastar la del embarazo para autorizar el desconocimiento; pero necesariamente deben
ponderarse los hechos, lo que puede conducir a la solucin contraria.
Hechos susceptibles de probar la no paternidad del marido

Ocultar el nacimiento hace verosmil el origen adltero del hijo; no lo prueba plenamente. Por ello la ley dice que
cuando se haya mostrado el ocultamiento, podr el marido proponer todos los hechos propios para justificar que
PARTE PRIMERA
no es el padre del hijo, Cules son estos hechos? Lejos de ser precisa, la ley se expresa en trminos tan generales
como es posible: todos los hechos... Las circunstancias alegadas por el marido son consideradas soberanamente
por los jueces de primera instancia. Ser la excesiva edad del marido, o su estado de enfermedad; el desacuerdo
existente en el hogar, o la separacin de hecho, en la residencia de los dos esposos, etctera.
Haciendo revivir una vieja expresin usada en la antigua jurisprudencia, Aubry y Rau, llaman a estos hechos
imposibilidad moral de cohabitacin. Esta frmula se consider apropiada porque incluye, en una denominacin
nica, hechos de naturaleza muy variable; e hizo fortuna. Sin embargo es poco exacta, pues las razones por las
cuales el marido justifica que el hijo no es suyo, no solamente son morales: pueden tomarse de hechos fsicos,
como la edad o lo salud.
lnsuficiencia de una prueba directa del adulterio

Deben clasificarse, entre las circunstancias propias para demostrar la no paternidad del marido, el adulterio de la
mujer, cuando directamente se demuestre de hecho? Es indudable que la culpa de la mujer demostrada
directamente ayudar de una manera potente a destruir la presuncin legal; sin embargo, no es ste uno de los
hechos a los que se refiere la ley en el inc. 1 del art. 313.
En efecto, no basta que la mujer haya cometido un adulterio para que su amante se considere como padre del hijo:
Quum possit et mater adultera fuisse et impubes patrem maritum habuisse. Por ello es necesario proponer otros
hechos propios para demostrar que el marido no es el padre del hijo. Si las relaciones conyugales han continuado
al mismo tiempo entre el marido y su mujer, ya no se sabe si la paternidad debe atribuirse al marido o al cmplice
en el adulterio.
5.27.3.2 Declaracin simple

Caso en que es posible
Pueden ser desconocidos sin prueba por el marido los hijos:
1. Que han nacido antes de los 180 das posteriores al matrimonio
2. Los concebidos cuando los esposos vivan en estado legal de separacin de habitacin.
a) HlJO NAClDO EN LOS 179 DAS POSTERlORES AL MATRlMONlO

Motivo de la facilidad concedida para el desconocimiento
En tanto que un hijo nace en los 179 primeros das del matrimonio, la ley presume que ha sido concebido por obra
del marido. Pero como es posible que de hecho no sea ste el padre, la ley le reserva el derecho de desconocer al
hijo, sin otro motivo que su nacimiento precoz. Pudo haber sido engaado por su mujer e ignorar el estado sta el
da del matrimonio; por tanto, se le deja la decisin y se suprime por su sola palabra la presuncin ordinaria (art.
314).
Causas de improcedencia
Pueden suscitarse dos circunstancias las cuales el desconocimiento del marido no sea procedente, porque la
sinceridad de su declaracin de no paternidad se haya hecho sospechosa por su conducta.
PARTE PRIMERA
1. Cuando el marido ha conocido el estado de su mujer antes del matrimonio. Tiene toda facilidad para
desconocer al hijo, con el fin de prevenirlo contra una posible sorpresa; por consiguiente, supone que el marido al
casarse ignoraba el estado de embarazo de su mujer. Si se demuestra que el marido tuvo conocimiento de l antes
del matrimonio, la ley lo priva de todo derecho para el desconocimiento (art. 314_1).
Nadie se casa con una mujer encinta sabiendo que no es el padre del hijo, y en caso de consentir casarse en estas
condiciones se acepta sin remedio la paternidad de aquel.
2. Cuando el marido ha reconocido su paternidad. Resulta muy natural que el marido pierda el derecho de
desconocer al hijo, siempre que haya confesado ser su padre. Sin embargo, la ley slo ha previsto c
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 28
RECONOClMlENTO DE HlJOS NATURALES
Ausencia de toda presuncin de paternidad
Tratndose de filiacin natural, la ley no establece presuncin alguna de paternidad. En consecuencia, la
paternidad natural necesita probarse por los interesados y los medios de prueba aplicables son los mismos que los
de la maternidad natural. Por consiguiente, no debe distinguirse en relacin a los hijos naturales, como se hace
respecto a los legtimos, entre la paternidad y la maternidad, ya que ambas ramas de la filiacin se prueban en la
misma forma, solamente se distinguirn los diferentes medios de prueba que pueden emplearse.
lnutilidad del acta de nacimiento

Segn el sistema del cdigo, el medio de prueba normal de la filiacin natural, tanto para la maternidad como
para la paternidad, es un reconocimiento voluntario, emanado del padre o de la madre. Ningn texto ha repetido,
para los hijos naturales, lo que el art. 319 establece respecto a los hijos legtimos, a saber, que la filiacin se
prueba por medio del acta de nacimiento.
El acta de nacimiento de un hijo natural no le presta el mismo servicio, ni siquiera cuando en ella se haya
asentado el nombre de la madre, lo que prueba nicamente el hecho del nacimiento y su fecha; que un nio,
hombre o mujer, naci en tal da y en tal lugar. Pero de quin? Quin es su madre? El acta no tiene por objeto
decirlo.
El pensamiento de los autores de la ley es claro y cierto; no fue su intencin que el acta de nacimiento sirviese de
ttulo al hijo natural para probar su filiacin; aun de parte de la madre, se requiere el reconocimiento, es decir una
confesin especial. No debe concluirse de lo anterior que cuando el acto de nacimiento indica el nombre de la
madre no pueda sta servir de medio de prueba en la investigacin de la maternidad natural; pero la
jurisprudencia ha resuelto de otra manera.
Critica del sistema de la ley

Existe alguna razn para justificar tal diferencia entre las dos categoras de hijos? Las mujeres no casadas
PARTE PRIMERA
normalmente se rodean de precauciones para ocultar su embarazo, dan a luz fuera de sus casas, con una partera a
quien a menudo dan otro nombre que no es el suyo, de manera que, de hecho, la mencin del nombre de la madre
no merece ningn crdito, siendo la misma ley la que facilita estas simulaciones. La maternidad, incluso en el
caso de que sea deshonrosa es notoria y cierta; siempre que no se trata de un expsito, es conocida la madre y
miente el declarante que lo inscribe como hijo de madre desconocida.
La ley debera haber exigido que diese a conocer a la madre, y a sta que declarara su verdadero nombre. La
maternidad no puede mantenerse en secreto porque es una verdadera supresin de estado, es decir, un delito, que
merecera ser castigado. Si la indicacin de la madre fuese obligatoria, bajo una sancin penal, nada impedira dar
la misma fe a la palabra del declarante y a los testigos, cualquiera que fuese el carcter del hijo, legtimo o natural.
5.28.2 RECONOClMlENTO
El principio de autenticidad
La ley en Francia no admite, como reconocimientos vlidos, sino los hechos en un acto autntico (art. 334); no
puede reconocerse a los hijos naturales en cualquier forma. Esta formalidad se estableci con el doble objeto de
asegurar: 1. La libertad del autor del reconocimiento; y 2. La conservacin de la prueba en favor del hijo. El
reconocimiento de hijo natural es as un acto solemne, y ningn valor tiene si no se le da forma autntica.
Oficiales pblicos competentes

La solemnidad exigida por la ley consiste nicamente en la redaccin de un documento autntico (art. 334). Los
oficiales pblicos competentes para autorizar el reconocimiento de hijos naturales son los oficiales del estado civil
y los notarios.
1. Oficiales del estado civil. Fueron designados, puesto que se trataba de una acta destinada a probar la filiacin.
El reconocimiento puede hacerse ante ellos al mismo tiempo que la declaracin de nacimiento. En este caso se
halla comprendido en el acta de nacimiento, probando sta, a la vez, el nacimiento del hijo natural y la confesin
de paternidad o de maternidad hecha por el padre o la madre del hijo. Si el acta de nacimiento es irregular, su
nulidad no implica necesariamente la del reconocimiento contenido en ella.
Cuando el reconocimiento no se hizo en el acta de nacimiento puede recibirse el estado civil por acta separada; en
este caso figura en su fecha en los registros de nacimientos y se menciona al margen del acta de nacimiento del
hijo reconocido. El reconocimiento puede hacerse, para conceder, al hijo el beneficio de la legitimacin por el
matrimonio de sus padres. Antiguamente poda insertarse en el acta de matrimonio de sus padres. En la actualidad
es necesario redactar una acta separada (art. 331). El reconocimiento puede recibirse en cualquier municipio.
2. Notarios. Conforme el proyecto del cdigo, los oficiales de estado civil eran los nicos competentes para
recibir el reconocimiento de hijos naturales: Todo reconocimiento debe hacerse en los libros del registro del
estado civil, siendo esto lo que supone el art. 62 en el ttulo De las actas del estado civil: El acta de
reconocimiento ser inscrita en los registros. Pero al llegar al ttulo De la filiacin, alguien hizo notar que los
registros del estado civil son pblicos y que esta publicidad impedira, algunas veces, que los padres reconocieran
a sus hijos.
La observacin no era concluyente, pues la publicidad del registro se estableci por razones de orden superior
ante las cuales deben ceder las repugnancias de este gnero; las relaciones de parentesco interesan a los terceros
tanto como a las partes mismas. Sin embargo, estimndose justa la observacin se modific el art. 334 para decir:
por acta autntica, lo que conviene igualmente a los notarios, cuyas actas permanecen en secreto; slo las partes
interesadas pueden obtener su comunicacin. Algo extrao hay en estas confesiones de paternidad o maternidad,
PARTE PRIMERA
hechas en forma tal que la filiacin confesada permanece en secreto.

Los reconocimientos ante notario deben redactarse en minuta es decir, el notario debe conservar el original, so
pena de nulidad. Por otra parte, es necesaria la presencia del segundo notario o de los testigos instrumentales; el
reconocimiento de hijo natural es uno de los actos respecto a los cuales ha sido mantenida esta formalidad por las
Leyes del 21 de junio de 1843 y del 12 de agosto de 1902.
lncompetencia de los dems oficiales pblicos

No obstante la frase acta autntica tenga un alcance muy amplio, ningn otro oficial pblico tiene competencia
para autorizar el reconocimiento de hijos naturales. Los secretarios, alguaciles, comisarios de polica, agentes del
orden administrativo (funcionarios del ministerio pblico), redactan tambin actas autnticas, pero slo confieren
autenticidad a las que autorizan en los lmites de sus atribuciones.
Ninguno de ellos ha sido encargado por la ley de autorizar los actos de los particulares; esta funcin es monopolio
de los notarios, y al reformarse el art. 334, nicamente se tuvo en consideracin a estos ltimos. Con mayor razn
no podra uno dirigirse a los ministros de los cultos religiosos.
Reconocimento judicial
Aparte de los oficiales del estado civil y de los notarios nadie, tiene facultades para autorizar el reconocimiento
voluntario de hijo natural, puede ocurrir, sin embargo, que el reconocimiento se haga constar autnticamente, sin
su intervencin, por medio de una confesin judicial, pues los tribunales tienen facultades para expedir copias de
lo que se dice ante ellos.
Las aplicaciones de este principio son:

1. El reconocimiento puede hacerse verbalmente en la audiencia por una de las partes; si la parte contraria solicita
copia del acta, este hecho se encuentra comprobado por el registro de las audiencias.
2. Los magistrados encargados de la instruccin de un proceso penal pueden recibir la confesin de paternidad o
maternidad y consignarla en el acta correspondiente. Sin embargo, se admite que las declaraciones de un testigo
en un procedimiento criminal no constituyen una confesin judicial que ms tarde pueda oponrsele.
3. lgual solucin si el reconocimiento se hace ante un juez comisario encargado de examinar a los testigos en un
negocio civil.
4. Estas decisiones se han extendido naturalmente a las declaraciones hechas ante el juez de paz, cuando preside
como magistrado conciliador. Si logra conciliar a las partes, el acta en que hace constar su arreglo, hace fe plena,
como documento autntico, de todo lo que contiene. Si en ella se encuentra mencionado un reconocimiento de
hijo natural, la filiacin podr probarse con ayuda de los registros de justicia de paz; no puede decirse, sin
embargo, que se haya hecho judicialmente, pues durante la conciliacin preliminar todava no se inicia el juicio.
5. La corte de Douai, yendo ms lejos an, juzg en 1856, que el juez de paz est facultado para recibir la
declaracin de paternidad o maternidad, cuando preside un consejo de familia, y que sta se comprobar
regularmente por medio del acta de la sesin, que es un documento pblico. Esta ltima extensin es muy dudosa.
Ausencia de frmula obligatoria
PARTE PRIMERA
No obliga la ley a ninguna frmula sacramental. Tampoco es necesario que el acta notarial que contiene el
reconocimiento se haya redactado especialmente para recibirlo: puede estar incidental y an implcitamente
contenido en ella, por ejemplo, la declaracin hecha por el padre de haber tenido relaciones ntimas con la madre
a consecuencia de las cuales se ha embarazado y que toma a su cargo el mantenimiento del hijo.
El hecho de que la madre asista al casamiento de su hijo para dar su consentimiento, cuando se indique que lo
hace en su carcter de madre. Por tanto, el reconocimiento puede resultar de simples enunciados contenidos en el
acta, sin que forme parte de su dispositivo. Se admite que resulta del acta de nacimiento, redactada segn la
declaracin del padre natural, que atribuya falsamente al hijo el carcter de legtimo
Nulidad radical de los reconocimientos privados

Se desprende del art. 334 que el reconocimiento hecho en un documento privado, como tal, no tiene ningn valor.
No es susceptible de confirmacin, ni puede ser eficaz por su depsito notarial, ni por su cotejo judicial, ni
siquiera cuando su autor hubiese reconocido voluntariamente su firma.
El depsito notarial no confiere al acta depositada la autenticidad; nicamente asegura su conservacin; en cuanto
al reconocimiento judicial de la firma, no equivale a la confesin de los hechos consignados en los documentos.
No ser as cuando el acta de depsito redactada por el notario contenga a su vez el reconocimiento del hijo, o si,
adems del reconocimiento de la firma, se confiesa judicialmente la filiacin del mismo; en estos casos se ha
repetido el reconocimiento, confirindole, la segunda vez, una autenticidad suficiente.
Excepcin relativa a la madre

La ley exige la autenticidad del reconocimiento; pero la jurisprudencia ha encontrado el medio de dispensar de
ella a la madre en un caso particular. La regla legal sobre la forma de los reconocimientos no le es aplicable
cuando el padre ha reconocido al hijo antes que ella, designndola en el acta. En la prctica, esta designacin de la
madre por el padre se encuentra, sobre todo, en los reconocimientos hechos antes del nacimiento del hijo: no tiene
el padre otro medio para indicar al hijo que reconoce, salvo el de mencionar a la persona embarazada por obra
suya.
La jurisprudencia dispensa en este caso a la madre de la obligacin de emplear la forma autntica, cuando a su
vez consienta en reconocer al hijo.
Por virtud de una interpretacin particular que las sentencias dan al art. 336 se ha llegado a esta decisin. Segn
este artculo, el reconocimiento hecho por el padre, sin la indicacin y la confesin de la madre slo produce
efectos respecto a l; la jurisprudencia mediante un razonamiento en contra concluye de esto que el
reconocimiento hecho por el padre produce efectos respecto a la madre, cuando se indica sta y hay confesin por
parte de ella.
La indicacin de la madre proviene del padre y por hiptesis suponemos que se halla contenida en el acta, la
confesin provendr de la madre, y se unir a ella ms tarde, el da en que reconozca su maternidad, pudiendo
hacerse en cualquier forma, puesto que la ley no exige una determinada. Podr ser una confesin contenida en un
documento ordinario, por ejemplo en una carta; igualmente puede ser tcita, y deducirse de la conducta de la
madre, de los cuidados que haya prodigado al hijo, etc. En otros trminos, basta que la madre ratifique en una u
otra forma la designacin hecha por el padre, para que el hijo se considere reconocido por parte de ella, sin que
sea necesario redactar una nueva acta.
5.28.3 QUlN PUEDE RECONOCER
PARTE PRIMERA
Carcter personal del reconocimiento

El reconocimiento de un hijo natural es un acto eminentemente personal: una confesin que slo puede emanar
del padre, respecto a la filiacin paterna, y de la madre, por lo que hace a la materna, o del mandatario de stos.
Cualquier otra persona carece de facultades para hacerlo. Ni los padres ni el tutor de la persona a quien pertenece
el hijo pueden reconocerlo sin mandato especial de su parte; cada uno de los padres nicamente puede reconocer
al hijo por s mismo y no por el otro. Despus de la muerte de los padres naturales no pueden los herederos de
stos reconocer al hijo.
Los dos padres pueden reconocer al hijo al mismo tiempo o separadamente. El reconocimiento hecho por uno de
ellos le es personal y slo produce efectos en contra de l mismo, y no respecto al otro, aunque en el acta se haya
indicado su nombre.
Solucin excepcional relativa a la madre

Al interpretar el art. 336 en la forma en que ya hemos explicado, la jurisprudencia ha establecido una doble
excepcin al derecho comn: una, que ya se ha explicado, consistente en que la mujer designada como madre del
hijo en un reconocimiento proveniente del padre, se halla dispensada de emplear la forma autntica cuando quiere
confesar su maternidad; la otra consiste en que el documento que revela su nombre no emana de ella, sino del
padre del hijo.
Ese documento (el reconocimiento hecho por el padre con indicacin del nombre de la madre) no hace por si slo
prueba completa: sin embargo, tiene cierto valor y facilita la prueba que deba rendirse en contra de la madre.
Justificando su solucin la jurisprudencia se apoya en un argumento en sentido contrario: al decir la ley que el
reconocimiento del padre, sin la indicacin y la confesin de la madre, slo produce efectos respecto a aquel, el
reconocimiento hecho con la indicacin y la confesin de la madre produce efectos respecto a sta.
Es fcil destruir el principio mismo de esta jurisprudencia, demostrando el verdadero sentido del art. 336. Al
prepararse el cdigo se haba preguntado si convena permitir al padre que se diese a conocer sin que la madre
confirmase su reconocimiento. Se tema que cualquier persona se atribuyera la paternidad de un hijo, cuya madre
jams hubiera tenido relacin alguna con l. No era escandalosa la posibilidad de que los diferentes hombres que
hubieran tenido relaciones al mismo tiempo con la madre reconociesen como suyo al hijo de sta?
La seccin de legislacin haba propuesto se estableciera la siguiente disposicin: No producir efectos el
reconocimiento hecho por el padre cuando no sea confesado por la madre; pero se reconoci que sera peligroso
subordinar el reconocimiento del padre a la confesin de la madre; sta puede haber muerto, estar ausente o
loca;
pueden existir, adems, muchas otras razones que le impidan confesar su maternidad.
Se propuso entonces una nueva redaccin: El reconocimiento del padre, si es contradicho por la madre, no
producir ningn efecto. Por ltimo, se consider tambin, peligrosa en s misma la facultad dejada a la mujer
para destruir perentoriamente el reconocimiento del padre y se decidi que cada uno de los padres pudiese
reconocer libremente al hijo, a pesar del silencio u oposicin del otro. El art. 336 es el resultado de esta discusin.
La redaccin originalmente aceptada era sta: El reconocimiento de un hijo natural slo producir efectos
respecto a la persona que lo haya hecho. La frmula anterior fue sustituida por la que hemos reproducido antes,
sin que se haya iniciado nuevamente la discusin sobre este punto. El texto slo significa que el reconocimiento
del padre puede hacerse sin la voluntad de la madre y aun sin que esta sea conocida. Basta comparar el texto del
artculo actual, con las primeras frmulas del proyecto para convencemos que la confesin de que se trata, es la
hecha por la madre, en el sentido de que el autor del reconocimiento es el padre del hijo.
PARTE PRIMERA
Capacidad necesaria para reconocer a un hijo natural

Como consecuencia del silencio de la ley, se admite que el reconocimiento hecho por un incapaz es eficaz, a
condicin que su autor comprenda lo que hace.
As, el reconocimiento puede hacerse por medio de:

1. Una mujer casada sin la autorizacin de su marido (art. 337).
2. Un menor, an no emancipado, sin la asistencia de su tutor o de su curador.
3. Un sujeto a interdiccin durante un intervalo lcido y con mayor razn por un prdigo o dbil de espritu.
Si la incapacidad jurdica produjera en esta materia su efecto ordinario, impedira totalmente el reconocimiento
del hijo, pues es ste uno de los actos respecto a los cuales, es imposible admitir la sustitucin de la voluntad de
otra persona por el incapaz. El reconocimiento, debe ser obra de una voluntad libre y personal; debe emanar
directamente del padre o de la madre.
El autor del reconocimiento debe expresar libremente su voluntad; por tanto, aunque haya confesin de
maternidad o de paternidad el reconocimiento no es vlido si el consentimiento ha sido viciado por dolo, error o
violencia.
Reconocimiento por mandatario

Para quien desee reconocer a un hijo natural puede hacerlo por medio de mandatario; pero el mandato debe ser
especial y autntico. El mandato puede ser revocado mientras el mandatario no haya firmado el acta de
reconocimiento.
5.28.4 RECONOClDO
Hijos naturales
Pueden reconocerse solamente los hijos que tengan el carcter jurdico de naturales. Algunas veces, un hijo
nacido de una mujer casada se inscribe en el estado civil como natural, siendo reconocido posteriormente por el
cmplice de la madre. Este reconocimiento no puede producir ningn efecto, pues ese hijo es legtimo mientras el
marido de su madre no lo haya desconocido.
5.28.4.1 Hijos no vivos actualmente

Reconocimiento de un hijo que no ha nacido
El reconocimiento puede hacerse en cualquier momento; antes del nacimiento del hijo, durante el embarazo de la
madre, cuando el padre, por ejemplo, tema morir en ese lapso. Es verdad que entonces el acto se hace en
provecho una persona que no existe an; pero es aplicable a este caso la regla: lnfans conceptus pro nato habetur
puesto que se trata del inters del hijo.
Reconocimiento de un hijo difunto
PARTE PRIMERA
lncluso el reconocimiento despus de la muerte del hijo tambin puede hacerse. Ninguna dificultad presenta este
reconocimiento pstumo cuando el hijo natural a su vez haya dejado hijos legtimos: stos se aprovecharn del
reconocimiento, pues a partir de l podrn suceder a su abuelo natural (arts. 332 y 761). En cambio, existen dudas
cuando el hijo natural ha muerto sin posteridad.
El reconocimiento de que es objeto despus de su muerte no tiene otra utilidad que dar a sus padres el derecho de
heredarlo. Se presenta en este caso bajo un aspecto poco favorable, pues se inspiran en un pensamiento
interesado. Su autor ha guardado silencio, mientras viva el hijo; nicamente se da a conocer cuando esto le
produce un beneficio, sin imponerle carga alguna.
Se aplican, adems, las reglas de la legitimacin: segn el art. 332, la legitimacin no es posible cuando el hijo ha
muerto sin posteridad. Pero en Francia, la jurisprudencia, despus del alguna indecisin termin aceptando la tesis
de la validez del reconocimiento, incluso cuando se haga con objeto de heredar al hijo difunto. Hay, en efecto,
gran diferencia entre el reconocimiento y la legitimacin, y de que sta es imposible no puede concluirse que el
otro tambin lo sea; la legitimacin es un beneficio, cuyo objeto es conferir un nuevo derecho al hijo; por ende, ya
no tiene razn de ser si ha muerto sin dejar posteridad.
Por el contrario, el reconocimiento es declarativo: comprueba un lazo natural, un parentesco que produce efectos
tiles tanto para los padres como para los hijos; es la prueba de un hecho anterior, y se comprende que pueda
realizarse en un momento en que el hijo no se puede aprovechar de l y aunque no haya representantes de ste.
5.28.4.2 Hijos producto de adulterio o incesto

Prohibicin del reconocimiento de los hilos adulterinos o incestuosos
De acuerdo al art. 335, no pueden reconocerse los hijos nacidos de relaciones adlteras o incestuosas. Esta
prohibicin, que ya en la antigedad era absoluta, se funda en una razn moral; la ley francesa considera como un
escndalo la revelacin en un acto pblico, de un hecho tan inmoral como el adulterio o el incesto. En Alemania
no se hace esta diferencia entre el hijo adulterino o incestuoso y el natural simple.
Las Leyes del 7 de noviembre de 1907 y del 30 de diciembre de 1915, estipularon una grave excepcin a esta
regla, autorizando la legitimacin y, por consiguiente, el reconocimiento, en este caso, de tres categoras de hijos
adulterinos.
La determinacin del carcter adltero de la filiacin debe hacerse segn la poca de la concepcin del hijo. En
los lmites fijados por el art. 312, el juez puede fijar la fecha de esta concepcin de acuerdo con las circunstancias
de hecho y, en particular, segn la duracin real de embarazo.
Sancin de la prohibicin
Las consecuencias de la prohibicin que contiene el art. 335 son dos:
1. La negativa del oficial pblico de redactar el acta, cuando le sea conocido el carcter adltero o incestuoso de
la filiacin o resulte de las declaraciones que se le hacen. Al decir no pueden reconocerse el cdigo ordena
implcitamente a los oficiales pblicos que no presten su ministerio a un acto ilegal.
2. La nulidad del reconocimiento. Puede ocurrir que el oficial pblico ignore la verdad o que est en connivencia
con las partes y que autorice el reconocimiento. A menudo el autor de ste se cuidar de dar a conocer la
situacin. En tal caso, el reconocimiento es nulo cuando se pruebe legalmente que el hijo reconocido naci de un
incesto o de un adulterio. La nulidad no es explcitamente pronunciada por la ley; pero, segn sabemos, es la
PARTE PRIMERA
sancin normal de los textos que prohben un acto jurdico.

Siendo nulo el reconocimiento, no produce ningn efecto, ni a favor del hijo ni en su contra. As, el hijo no puede,
por una parte, invocarlo como ttulo para reclamar alimentos a sus padres y, por otra, nadie puede servirse de l
para demandar la reduccin de las liberalidades que haya recibido de ellos.
Condicin de aplicacin de la nulidad

La rigidez de la ley que anula el reconocimiento, ordinariamente slo recibe una semiaplicacin, pues impide
nicamente el reconocimiento por parte de uno de los padres. En efecto, si el hijo es adulterino, aquel de sus
padres que sea libre puede reconocerlo, siendo vlido este reconocimiento; si el hijo es incestuoso, uno de ellos,
sea el padre o la madre puede reconocerlo aisladamente: como el otro padre permanecer desconocido, nada
revelar el adulterio o el incesto, y el hijo gozar en relacin al padre que lo haya reconocido, de todos los
derechos de un hijo natural simple.
Es ms: si el otro padre lo reconociera a su vez, este reconocimiento, afectado de nulidad por el art. 335, no puede
daar al hijo, cuya situacin permanecer intacta. Para que la prohibicin del art. 335 anule a la vez ambos
reconocimientos, se requiere suponer que se han hecho en un slo y mismo acto.
La aplicacin del art. 335 a un reconocimiento aislado es mucho ms frecuente. Por ejemplo, cuando el hijo ha
sido reconocido ya por un pariente del autor del reconocimiento: el segundo es nulo; y cuando se trata de un hijo
adulterino desconocido por el marido de la madre, el padre del hijo no puede reconocerlo puesto que es
adulterino. Tambin resulta la nulidad del hecho de que el padre, al declarar la paternidad, atribuya el hijo a una
mujer casada con otro hombre, o cuando la madre atribuya la paternidad del hijo a un hombre casado con otra
mujer. En este caso, la jurisprudencia aplica a esa declaracin compleja el principio de la indivisibilidad de la
confesin; el declarante confiesa por s mismo que el hijo es adulterino; no puede dividir su confesin. Por ello su
declaracin est afectada de nulidad, incluso en lo que a l le concierne.
5.28.5 RESULTADO DEL RECONOClMlENTO

Confusin que debe evitarse
Se necesita no incurrir en un error que se comete casi siempre: se habla de los efectos del reconocimiento. El
reconocimiento de un hijo natural no produce efectos: no es un acto, en el sentido de operacin, de negotium,
productor de consecuencias jurdicas; solamente es un medio probatorio, destinado a demostrar un hecho: la
filiacin de un hijo, y este hecho, cuando est legalmente probado, es el que produce diversos efectos de derecho.
stos resultan aparentemente del reconocimiento, porque ste es condicin de su realizacin; en verdad, resultan
de la comprobacin del parentesco probado por el reconocimiento.
Retroactividad del reconocimiento

Habindose producido esos efectos, en realidad, por la filiacin y no por el reconocimiento no se producen desde
la fecha de ste, ms que a partir del da del nacimiento del hijo, y los que le son favorables, desde el da de su
concepcin. As, la incapacidad de recibir a ttulo gratuito (art. 908) se aplica tambin a las donaciones que el
padre o la madre hay en hecho a su hijo antes del reconocimiento.
Alcance absoluto del reconocimiento

El reconocimiento es un medio de prueba de valor general que produce efectos a favor o en contra de toda
PARTE PRIMERA
persona: es un acto del estado civil y no una sentencia. A partir de l es cierto para todo el mundo, que la persona
de que se trate tiene como padre o madre a quienes lo hayan reconocido.
El hijo puede invocar el reconocimiento como ttulo, en contra de cualquier persona para hacer valer sus derechos
y a la inversa, toda persona puede oponerle el reconocimiento de que ha sido objeto, cuando se trate de su
incapacidad de recibir. Pero, un primer reconocimiento no constituye obstculo alguno para que el hijo sea
reconocido una segunda vez por otra persona. Este doble reconocimiento se presenta algunas veces. En tales
casos hay un conflicto de paternidad, que no puede resolverse por el orden cronolgico de los reconocimientos;
necesariamente debe decretarse la nulidad de uno de los dos como falso.
Excepcin aparente en reconocimientos hechos durante el matrimonio

Se seala, una excepcin al art. 337, de la que parece resultar que el reconocimiento hecho por una persona
casada, de un hijo natural nacido de otra distinta de su cnyuge, no puede oponerse ni a ste ni a los hijos nacidos
del matrimonio. Ms adelante explicaremos esta disposicin. El legislador crea en ella la confusin que antes
hemos sealado: atribuye al reconocimiento los efectos de la filiacin.
La fuerza probatoria de reconocimiento, que es su nico efecto, no es disminuida por el art. 337: son los derechos
del hijo natural los que sufrirn una disminucin grave en inters de la familia legtima. Pero no por ello ha
dejado de probarse, aun respecto del otro cnyuge y de los hijos nacidos del matrimonio, que la persona
reconocida es hijo natural del autor del reconocimiento; por tanto, podrn prevalerse de las incapacidades de que
se halla afectado.
Destruccin del reconocimiento por la prueba en contrario

Le prueba de la filiacin, que resulta del reconocimiento, no es una prueba irrefutable. Siempre es admisible la
prueba en sentido contrario cuando el reconocimiento es opuesto a la verdad (art. 339). Por tanto, puede
pretenderse que el reconocimiento no es sincero; que emana de una persona que no es el verdadero padre o la
verdadera madre; y que, por consiguiente, atribuye al hijo una falsa filiacin.
La prueba de la falsedad del reconocimiento se hace por todos los medios propios para demostrar que el hijo no
pertenece a quien lo ha reconocido. Es admisible la testimonial y las simples presunciones, sin que se requiera la
documental o un principio por escrito.
Nulidad del reconocimiento

En el supuesto en que el reconocimiento no sea inexacto debe ser anulado a peticin de su autor, si el
consentimiento ha sido viciado por error, dolo o violencia, o a peticin de cualquier interesado si no se ha hecho
en las formas legales.
lrrevocabilidad del reconocimiento

Cuando se efecta el reconocimiento, es irrevocable, como toda confesin. No presenta en s misma ninguna
dificultad esta irrevocabilidad; su aplicacin llegar a ser dudosa, cuando el reconocimiento se encuentra en un
acto revocable como un testamento. Esto es posible si el testamento se ha hecho en forma notarial; el
reconocimiento que contiene satisface los requisitos del art. 334, que exige la autenticidad
PARTE PRIMERA
PARTE PRIMERA
INCAPAZ
TTULO 5
FAMILIA
CAPTULO 29
INVESTIGACIN JUDICIAL DE FILIACIN NATURAL
Calificativos
Si la filiacin del hijo no es confesada por su padre por su madre, la ley le permite, en ciertos casos y bajo
determinadas condiciones, demandar ante los tribunales a quienes pretenden como sus padres y aportar sus
pruebas. Es esto lo que se llama investigacin de la filiacin. Empero, no siempre se permite.
Se ha tomado, sin gran utilidad, la costumbre de llamar reconocimiento forzado a este modo de prueba, expresin
poco feliz, pues es el juez quien reconoce la filiacin y no el padre o la madre, los que, lejos de reconocerla, la
discuten hasta el fin. Sin embargo, es conveniente sealar este uso, al explicar el sentido de ciertos artculos que
hablan de los hijos legalmente reconocidos (arts. 756, 913, etc.). Esta expresin comprende, a la vez, los dos
procedimientos de reconocimiento.
Competencia y procedimiento
La ley nada establece respecto a los caracteres de estas acciones, al procedimiento, o la competencia. Su silencio
ha originado toda clase de errores. Es necesario decidir, por analoga, que las reglas contenidas en los arts. 326,
327 y 328 son aplicables a las acciones relativas a la filiacin natural.
5.29.1 MATERNlDAD NATURAL

5.29.1.1 Medios de prueba
Antigua libertad de la accin y de sus pruebas
Conforme la antigua jurisprudencia, rega la regla romana: Semper certa est (mater), etiam si vulgo conceperit, y
se pensaba, como deca Tronchet ante el consejo de Estado, que la maternidad es naturalmente cierta. De acuerdo
con esta idea se permita la investigacin en todos los casos y sin restriccin alguna; ni siquiera haba reglas
particulares sobre las pruebas que deban rendirse.
Sistema del cdigo

PARTE PRIMERA
El cdigo civil ha mantenido el mismo principio. Se admite la investigacin de la maternidad, dice el art. 341. Sin
embargo, con su desconfianza ordinaria contra la prueba testimonial, el legislador moderno slo autoriza su
investigacin tomando distintas precauciones. nicamente es procedente la prueba testimonial cuando se haya
hecho verosmil mediante un principio de prueba por escrito.
a) PRUEBA DEL PARTO

Prueba por el acta de nacimiento
El acta de nacimiento de los hijos casi siempre contiene el nombre de la
madre; la jurisprudencia admite que el acta del estado civil hace prueba
plena del parto.
Caso en que no existe acta de nacimiento
A falta del acta de nacimiento, el parto se probar por todos los medios mediante testigos o presunciones. La ley
no exige un principio de prueba por escrito; aquel a que se refiere el ltimo inciso del art. 341 slo es necesario
para la prueba de la identidad del hijo. Cuando exista un principio de prueba escrita sobre este punto, implicar el
hecho del parto, pues no es concebible que la identidad del hijo est probada siendo dudoso an el hecho de
alumbramiento. Por la fuerza misma de las cosas, el documento de que debe estar provisto el hijo har verosmil,
a la vez, el parto de la mujer que pretende ser su madre, y su propia identidad.
b) PRUEBA DE LA lDENTlDAD
Necesidad de un principio de prueba por escrito
Exclusivamente para la prueba de su identidad la ley impone esta condicin al hijo natural. El art. 341, inc. 3,
dice: Slo proceder la informacin testimonial cuando ya exista un principio de prueba por escrito. Se trata de la
prueba del hecho a que se refiere el inciso anterior el cual dice: El hijo que reclame a su madre estar obligado a
probar su identidad como el hijo que aquella haya dado a luz. Por tanto, la ley supone que el hecho del parto es
cierto, y solamente se preocupa de saber cmo se probar la identidad del hijo.
Al exigir un escrito, se ha querido evitar que un aventurero, despus de haberse procurado la prueba del
nacimiento de un hijo natural (cosa usualmente fcil, con ayuda de los registros del estado civil), se haga pasar
por ste, mediante testigos sobornados.
Naturaleza del principio de prueba por escrito

Al tratarse de hijo legtimo, el art. 324 da una definicin particular del principio de prueba por escrito, que no ha
sido reproducida en el art. 341, a propsito del hijo natural. De aqu ha nacido el siguiente problema: al hablar del
principio de prueba por escrito sin definirlo el art. 341 se refiere al art. 324, o bien, a la definicin general
contenida en el art. 347, la cual representa el derecho comn.
Existe una sensible diferencia entre ambas definiciones: por regla general, el escrito usado como principio de
prueba debe emanar de la persona a quien se opone o de sus autores; en materia de filiacin legtima, la ley se
muestra ms amplia, y admite todo escrito que emane de una persona comprometida en la discusin, o que tendra
inters en ella, si estuviese viva.
PARTE PRIMERA
La jurisprudencia aplica a la investigacin de filiacin natural, la definicin del principio de prueba por escrito,
establecida en el art. 324 para los hijos legtimos; por consiguiente, no exige que este escrito emane de la misma
madre. La mayora de los autores le reprochan extender un texto excepcional fuera de la hiptesis que prev. La
ley, dicen, ha establecido una separacin total en los medios de prueba de la maternidad legtima y los de la
natural, y slo consagr excepciones al derecho comn en favor de la legitimidad.
Se halla lejos esta objecin de ser decisiva. Al redactar el art. 341, los autores del cdigo tuvieron que tomar en
cuenta de la definicin del principio de prueba por escrito que acababan de formular algunos artculos antes, y no
a la definicin general contenida en el art. 1347, que an no haba sido discutida. Por tanto, puede decirse que
existen dos definiciones del principio de prueba por escrito, una en el art. 1347, tratndose de las convenciones y
obligaciones ordinarias, la otra en el art. 324, respecto a las cuestiones de filiacin, sirviendo cada uno de estos
textos de regla general en su dominio.
De hecho, la solucin preconizada por la doctrina conducira, frecuentemente, a imposibilitar al hijo para probar
su filiacin materna. En efecto, las madres de muchos hijos naturales son personas incultas que a veces ni siquiera
saben escribir, y cuando se trata de personas de condicin ms elevada, normalmente se cuidan de proporcionar
en su contra pruebas escritas de su culpa, siempre que han decidido no reconocer a su hijo.
lmposibilidad de emplear al acta de nacimiento como principio de prueba

El proyecto del ao Vlll deca entre otras cosas: El registro del estado civil que comprueba el nacimiento de un
hijo nacido de la madre reclamada... puede servir de principio de prueba por escrito. El ministro de justicia pidi
la supresin de este artculo aduciendo que cualquier persona, que encontrase en los registros la inscripcin de
este hecho, poda hacerse pasar por el hijo con ayuda de algunos testigos sobornados.
Por tanto, (segn el sistema de la ley, el acta de nacimiento, que hace plena fe del parto), no puede servir de
principio de prueba por escrito, para probar la identidad del hijo, lo que se comprende: el acta no prueba por s
misma que sea de su portador. El reclamante slo podr beneficiarse con ella cuando justifique sus pretensin en
una informacin apoyada en un principio de prueba por escrito de su identidad.
Condicin inferior del hijo natural en cuanto a la prueba

Existe una diferencia importante entre la filiacin legtima y la natural, en las facilidades que la ley concede para
autorizar la prueba por testigos. Para los hijos legtimos, a falta de un principio de prueba por escrito, el art. 323
permite emplear la prueba testimonial cuando existen, en favor del hijo, presunciones graves derivadas de indicios
o de hechos ciertos. En cambio el art. 341 slo habla, a propsito del hijo natural, del principio de prueba por
escrito y pasa en silencio los indicios o hechos materiales.
Por consiguiente, no debe admitirse la prueba testimonial cuando slo se base sta en simples presunciones, por
graves que sean, mientras no se apoyen algn escrito. La diferencia entre ambas categoras de hijos ha sido
intencional, pues varias veces se dijo en la discusin, que no debera dejarse la misma amplitud a los hijos nacidos
fuera del matrimonio, que a los que reclaman los derechos de la legitimidad, y que no era conveniente admitirles
toda clase de prueba. Sin embargo, ninguna razn justifica esta diferencia.
Los indicios materiales pueden llenar la misma funcin que el principio de prueba por escrito, tanto para la
filiacin natural, como para la legtima, ya se considere dicho principio como un modo de impedir procesos
vejatorios, o como un suplemento de prueba que suprima las dudas que podra originar la venalidad de los
testigos. En ltalia, se ha suprimido esta diferencia; las presunciones e indicios se asimilan al principio de prueba
por escrito tanto respecto al hijo legtimo como el natural (art. 190, C.C. italiano).
PARTE PRIMERA

lntransmisibilidad de la accin a los herederos del hijo
Establece la corte de casacin que la accin de investigacin de maternidad natural se concede exclusivamente al
hijo y que no se transmite por su muerte a los herederos de ste. lnvoca como argumentos principales la redaccin
del art. 341, que supone la accin ejercida por el mismo hijo y la ausencia de toda disposicin anloga a los art.
329 y 330, que reglamentan la transmisin de la accin de los hijos legtimos y que limitan sus efectos.
Si el legislador hubiera querido que la filiacin natural pudiese an ser investigada, despus de la defuncin del
hijo, no habra dejado de decir bajo qu condiciones pasara la accin a sus herederos. Esta jurisprudencia se
remonta a 1861, y en la actualidad se halla definida, pero es generalmente combatida por la doctrina. La redaccin
del art. 341, que supone ejercitada la accin por el hijo, puede explicarse por ser ste el caso ordinario. Una
sentencia autoriz a los herederos del hijo natural para seguir la accin cuando muere pendente lite.
lmposibilidad para los terceros de ejercer la accin contra el hijo

De acuerdo a la jurisprudencia, la investigacin de la maternidad natural slo se admite en inters del hijo, y
nicamente a l se le concede la accin. Esta jurisprudencia se fundamenta en el conjunto de textos que siempre
ponen en escena al hijo, nunca a los terceros, y que emplean como sinnimos las palabras investigacin y
reclamacin, conviniendo sta nicamente al mismo hijo. En cuanto a los terceros, el nico derecho que la ley le
concede, es contradecir el reconocimiento hecho por los padres o la reclamacin ejercida por el hijo (art. 339);
pero no la accin de investigacin.
Resulta de esta jurisprudencia que cuando el hijo no ha sido reconocido, los otros miembros de la familia,
herederos de su padre o de su madre, no pueden hacer que se reduzcan las liberalidades que se hayan hecho,
aunque sobrepasen el lmite fijado por el art. 908. Al abstenerse de revelar el origen del hijo pueden sus padres
contrarrestar la incapacidad establecida por este artculo puesto que los terceros no tendrn medio alguno para
probar que el donatario es hijo natural del donante; en estas condiciones, el hijo natural est interesado en no ser
reconocido por sus padres cuando ellos estn dispuestos a hacerle liberalidades, lo que es extrao.
Desde la Ley del 25 de marzo de 1896, que aument considerablemente sus derechos hereditarios, ha disminuido
mucho la utilidad que haba en no reconocer al hijo natural, a fin de poder hacerle, libremente, donaciones o
legados, sin embargo subsiste aun parcialmente.
Excepcin relativa al ministerio pblico

Una sentencia permiti al ministerio pblico probar (a reserva de conformarse con las reglas del derecho comn
sobre las pruebas) la filiacin natural no confesada por las partes, a fin de oponerse, fundado en el art. 161, a un
matrimonio incestuoso. Esta sentencia contrara la jurisprudencia anterior.
5.29.2 PATERNlDAD NATURAL

Reforma de la legislacin
El art. 340, que de una manera casi absoluta prohiba la investigacin de la paternidad natural, fue reformado por
la Ley del 16 de noviembre de 1912, que autoriza esta investigacin en cinco casos, manteniendo implcitamente
la prohibicin de principio. La enumeracin legal es limitativa, y los tribunales no podran, arbitrariamente,
declarar una filiacin fuera de los casos previstos.
PARTE PRIMERA
5.29.2.1 Modo de prueba

ldea general
No ha sido la intencin de la ley admitir la investigacin de la paternidad sino en los casos en que parezca posible
una prueba cierta. Como no puede haber una prueba directa de la paternidad, ha sido necesario apoyarse en una
confesin del padre, expresa o tcita, o en una presuncin muy grave. Se han establecido as cinco casos de
investigacin, limitativamente enumerados por la ley.
Debe referirse la accin intentada al o a los casos de investigacin invocados por el actor. Pero basta que los
hechos indicados en la citacin permitan al juez advertir que procede la investigacin sin que sea necesario
precisar el caso invocado. Por otra parte, quien invoca un caso previsto por la ley, puede derivar todas las pruebas
que le sean tiles de los otros hechos, aunque no haya podido fundar su accin en ellos, por ejemplo, por haber
expirado los plazos.
Primer caso: rapto o violacin

Por excepcin al principio de la prohibicin, el cdigo de 1804 permiti la investigacin de paternidad en caso de
rapto, cuando la poca de la concepcin coincide con la de ste (art. 340). Esta excepcin, nica por mucho
tiempo, ha tenido tan pocas aplicaciones prcticas, que solamente se citan tres sentencias relativas a ello. Dos
cuestiones se han planteado sobre la misma:
En primer lugar se pregunta si el rapto supone la violencia o si es procedente la investigacin de paternidad en
caso de que la mujer raptada haya seguido voluntariamente a su seductor. El art. 340 no hace distincin. Los
autores de la ley tomaron en consideracin no la adhesin ms o menos libre que la mujer haya podido dar a su
raptor, sino el rgimen a que posteriormente la someti el autor de ste. Pensaron que cuando el rapto haya sido
seguido de u

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Derecho Civil-Marcel Planiol y George Ripert

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Marcel Planiol - Georges Ripert

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2.4.1 CONFLICTO ENTRE LEYES FRANCESAS Y EXTRANJERA

2.6.1 ABROGACIN2.6.2 DESUSO

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2.7.1 APLICACION DE LEY ENTRE PROMULGACION Y ABROGACION

Doble sentido de la palabra acto

3.1.1 VOLUNTADES CONCURRENTES EN EL ACTO

Distincin entre actos consensuales y actos solemnes

3.3.1 CONVENIOS CONTRARIOS A LAS LEYES DE ORDEN PBLICO

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4.2.2.2 Cambio de nombre

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CONSENTlMlENTO DE LOS PADRES

5.8.1 REGlSTROS DE ESTADO ClVlL

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Posibilidad de casarse varias veces

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5.16.6.4 Reconciliacin de los esposos

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Definicin Elementos de la filiacin

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5.27.5 filiacin MATERNA SE ESTABLECE POR SENTENClA

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6.3.1 PATRlA POTESTAD DEL PADRE Y DE LA MADRE

6.4.1 EDUCACIN DEL HIJO

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Quin puede ser nombrado tutor sustituto

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6.20.2.2 Actos permitidos al incapaz actuando por s solo

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