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PRINCIPIOS
DE

DERECHO PROCESAL CIVIL


POR

JOS

CHIOVENDA

Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organizacin judicial en la Universidad de Roma

OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMA

DEI

LINCEI

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURDICAS

TSABUCCm ESPAOLA DE LA TE^CEKA EDIGI);T ITALIANA FBLOC^O Y NOTAS


DEL

PROFESOR

JOS CASIS Y SANTAL

TO I lO V

II

MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia y de Jurisprudencia y Legislacin CAIZARES, 3 DPDO.

1925

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NDICE SISTEMTICO

TOMO PRIMERO
Pginas

Prlogo . Introduccin I. Generalidades acerca de la historia, la legislacin y la literatura procesales 11. . Legislacin procesal vigente en Italia. ,*....,. m . Literatura procesal Apndice.Legislacin procesal espaola Literatura procesal espaola.. II. Plan para el estudio del Derecho procesal

1 1 17 2i 31 39 41

PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales. \.El derecho y la accin. I. II. ni. IV. Y. VI. VII. Concepto del derecho Categoras de los derechos. Concepto de la acGn< Otras teoras acerca de la accin Categoras de acciones. Caracteres de la accin. Elementos de la accin 2.Eproceso civil y sa destino. I. II. m. IV. Concepto del proceso dvil Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... Fines anormales del proceso Diferentes maneras de actuar la ley

42 47 57 68 73 75 77

81 86 97 98

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Pginas V. Objeto del proceso Apndice al 2.Referencias al Derecho espaoL 100 101

i il I [I i

3.-~Ei proceso como relacin Jurdica. I . Anlisis del procedimiento-. 102 I I . La relacin jurdico-procesal 108 I I I . Diferencias entre las condiciones de actuacin de la ley (condiciones d e la accin) y las condiciones de existeneia de la relacin procesal (presupuestos procesa-

I
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les),...

.......;.......

114
119

Apndice al 3.Referencias a l Derecho espaol.. _ 4^,La ley procesaL^ I . Objeto de la ley procesal. .,. n . Naturaleza d e ley procesaL m . - Contratos procesales. Compromiso V. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo Y. Efoaca de la ley procesal en el espacio.... .^ VI. ' Interpretatn de la ley procesaL. Apndiceal 4.^Referencias a l Derecho espaol, v

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I-

120 122 125 139 149 151 155

I -

SEGUNDA PARTE ^
La actuacin de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones (condiciones b e la accin). 5.a actuacin de la ley en favor del actor. L Sentencia ,. = de la.demanda.
" , . . ' , , , . .

estimaioria

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. I. Concepto de la sentencia ,160 n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. *... . . ^ . . 161 m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda... 171 IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175 V. B) La calidad o legitimacin para obrar .. 178 VI. C) Elinters en o b r a r . . . . . . . . . . 182 V n . Regla general acerca d las condiciones de la sentencia. " 183 Apndice al S.^Referendas al Derecho e s p a o L . . . . . . . . . . . . 184

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Pginas

.Sentencia de condena. I. Concepto. ..'....*.. 185 II. El inters en obrar conato condicin de la sentencia de condena. ...-- i , 187 i n . Condena de faturo 192 IV. Contenido y fundamento de la condena. 193 7.^Sentencias de mera declaracin, I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera declaracin........... ^ n . Nattiraleza jurdica de la accin de declaracin III. Sentencia de declaracin y sentencia de condena.... IV. Condiciones de la sentencia de declaracin V. Objeto d la declaracin... Apndice a los' 6 y 7.Referencias al Derecho espaol ^.Sentencias constitutivas, 1. Naturaleza declarativa y constitucin de efectos jurdicos en las sentencias n* Sentencias constitutivas m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categoras afnes...;...;........... VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. Apndice al 8.Referencias al Derecho espaoL 210 211 216 219 ^1 226 228 194 199 203 205 207 209

S bis.- Declaraciones con predominante funcin ejecutiva, Conocimien^ to sumario, I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas for- mas de declaraciones con predominante funcin ejecutiva n . CoBdenas con ejecucin provisionaL. n i . Condenas con reserva. ^... IV. Proceso monitorio V. Otras declaraciones ejecutivas Apndice al 8 bis.Referencias al Derecho espaol

229 235 238 244 255 259

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9.n. Medidas provisionales de seguridad, I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con la definitiva II. Condiciones de la medida provisional.. i n . Particulares medidas provisionales Apndice al 9.Referencias al Derecho espaol.. 10.a ejecucin forzosa. El titulo ejecutivo. I. Concepto y lmites , II. Accin ejecutiva y ttulo ejecutivo i n . De los diversos ttulos ejecutivos IV. Requisitos del ttulo ejecutivo V. La legitimacin para obrar en la ejecucin Apndice al 10.Referencias al DOTecho espaol
''

260 263 263 271

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-

275 281 287 294 308 305

i. I I i i 5 I J
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11.La actuacin de la ley en favor del demandado. (La sentencia des* estimaioria. La excepcin), I. La sentencia desestimatoria II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurdicos..... n i . La sentencia desestimatoria y la actvidad del demandado...... IV. Kxcepcin en sentido substancial. V. Clasificacin de las excepciones VI. Desestimacin de otras demandas del a c t o r . . . . . . . . Apndice al 11.Referencias al Derecho espaol 12. a identificacin de las acciones. I. Concepto y aplicaciones.. n . Criterios ni Concnrsode acciones y concurso de normas...... Apndice al ^ 12.Referencias al Derecho espaol..;. 324 325 332 386 308 309 312 315 319 320 322

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- 863 TERCERA PARTE

Los presupuestos procesales.


UBRO PRIMERO
RGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO

CAPITULO PRIMERO

La jurisdiccin.
\3,Concepto y lmites de la Jurisdicin,
Pginas

L Concepto; II. Lmites. Jurisdiccin y ejecucin i n . Extensin de la jurisdiccin

339 350 351

H.La Jurisdiccin en el Estado moderno, I. n. ni. rv. Autonoma de la funcin jurisdiccional 358 La jurisdiccin en sus relaciones con otras funciones.,. 859 Carcter moderno de los ocios jurisdiccionales 361 La jurisdiccin y sus clases 362 14 bis.Jurisdiccin contenciosa y voluntaria. 1. Examen de diferenciacin n . Actos de jurisdiccin voluntara y m . La conciliacin ,IV. Ejercicio de la jurisdiccin voluntaria Apndice al 14 bis.Referencias al Derecho espaol % 15.Jurisdiccin civil y penal. .. I. GonceptOi. 379 II Relaciones entre los rganos de las dos jurisdisdonB.. 380Apndice al 15.Referencias al Derecho espaol.. 587 \b.Jurisdiccin cml y administrativa, I. Relaciones entre la administracin y l ciudadano n . Diversos sistemas de justicia administrativa. n i . La justicia administrativa en Italia Apndice l 16.Referencias al Derecho espaol 389 395 398 427 363 369 372 374 375

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P^as

17.Relaciones entre las distintas Jurisdicciones. I. Jurisdiccin ordinaria y jurisdicciones especiales n , Kelaciones y conflictos entre los diversos rganos n i . Coordinacin entre la actividad de los diversos rganos. VI. La IV Secn del Consejo de Estado y la jurisdiccin ordinaria Apndice al 17.-Referencias al Derecho espaol.. IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL I. En general n . Decisin m . Coercin rv. Documentacin Apndice al 18.Referencias al Derecho espaol CAPTULO SEGUNDO

440 442 446 448 452

'

453 453 457 460 461

Capacidad general de los rganos jurisdiccionales.


I (ORGANIZACIN JUDICIAL)

i
I ; 19.Conceptos generales. I. Oficios y rganos judiciales.. n . Principio fundamental de la organizacin judicial 463 464 466 466 476 477 479 49^ 510 522

I
I. n. III. rv. V. VI. Vn. VIII.

2D.-EiJaez.
Oficio del juez. Principio de la pluralidad de los tribunales La jerarqua de los tribunales La residencia de los tribunales Estructura y composicin del juez De los jueces ordinarios en particular. Juces especiales en particular Comisiones para la defensa de pobres 2hEl oficial jadiciaL V I, n. m. rv. En general. Atribuciones 1 Naturaleza del acto del ujier... La relacin entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . . 526 527 5b0 530

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% 22,El canciller. I. En general.. . . . .i. I. Particulares atribuciones.; 23.El Ministerio pblico. 1, En general U . Particulares atribuciones I n . rganos del Ministerio pblico 24.-Personas auxiliares^ I. Concepto, n . Particulares personas auxiliares 544 544 536 537 541 532 533

.'

25,Formacin de los funcionarios Judiciales y su condicin Jurdica, I. En general., U. Condiciones para el nombramiento en los ocios judiciales... m . Nombramiento para los cargos judiciales. IV. Posesin de las funciones judiciales V. Condicin jurdica de los funcionarios judiciales..:.... Apndice al captulo segundo.Referencias al Derecho espaol CAPTULO TERCERO 546 547 555 556 556 564

Capacidad especial objetiva de los rganos Jurisdiccionales. (La competencia),


26.- Ideas generales. I. La competencia y los criterios para determinarla n . Diversa importancia de los criterios referidos t u . Competencia para conocer de los presupuestos procesales y competencia para conocer del fondo.. rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, Apndice l 26.R^erencias al Derecho espaol. 27. - Competencia determinada por el valor del pleito, I. El valor del pleito y su importancia, I . A) Base para la determinacin del valor 610 611 599 601 .606 607 608

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TTT. Momento de la determinacin del valor ',. 612 r v . La acumulacin de las demandas y el valor del pleito.. 613 V. B) Criterios para la determinacin del valor 617 VI. Acciones de declaracin y acciones constitutivas 629 Apndice al 27.~ReferenciafS al Derecho espaol. 631 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia), I. En general... n . Competencia especial de rganos especales: i n . Competencia (por la materia) <le los rganos ordinarios. Apndice al 28,Referencias al Derecho espaol 2^,Competencia funcional. I . En general n . Competencia por grados m . Conocimiento y ejecucin IV. Otras competencias funcionales Apndice al 29.Referencias al Derecho espaol 3Q,Competencia por territorio, I . Fuero general y especial; fueros exclusivos y concurrentes; reales y personales , 659 I I . Carcter moderno de la competencia territoriaL 660 m , Fuero general 662 IV. Fueros especiales. ^65 Apndice al 30.Referencias al Derecho espaol 681 31.La unin de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co* nexin de pleitos). I. En general ' n . De la reunin de pleitos m . De la conexin de los pleitos r v . Efecto de la conexin sobre la competencia V. Caso especial del art. 103 VI. Relacin inversa entre conexin y competencia Apndice al 31 Referencias al Derecho espaol 686 686 687 693 696 ; 697 698 647 648 648 653 658 633 633 637 646

% SZ-'Reglamentacin de la competencia y conflictos de jurisdiccin,


I. Reglamentacin de la competencia. 700

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Pginas

n . Relacin entre la declinatoria del fuero y la demauda de regulacin de competencia-. 702 i n . Conflictos de jurisdiccin 702 Apndice al 32.~Referencias al Derecho espaol 704 CAPTULO CUARTO

Capacidad especial subjetiva d los rganos jurisdiccionales,


33.as condiciones personales del rgano jurisdiccional y sa capacidad. Recusacin y abstencin. I. En general 708 n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709 i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusacin y abstencin 709 Apndice al 33.Referencias ai Derecho espaol 716

TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO LAS PARTES EN EL PROCESO

34.Concepto de parte. 1. Concepto de parte... n . Posicin de las partes en el pleito m . Presupuestos concernientes a las partes. 1 5 8 10

35.Capacidad para ser parte. Capacidad procesal, I, Capacidad para ser parte. II. Capacidad para comparecer en juicio (capacidad proce^ sal) Apndice.... -. 11 16 24

3^.Sustitucin procesal. Intervencin adhesiva y obligada. I. Sustitucin procesal n . Intervencin adhesiva m . Intervencin obligada,. 27 32 34

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868
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37. "Representacin procesal. Abogados y procuradores, I. Representacin voluntaria en el proceso'.. II. Capacidad para pedir en juicio. Procuradores para pleitos y abogados Apndice al 37.Referencias al Derecho espaol..
LIBRO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEPCIONES PROCESALES

36 39 46

I. n. ni. rv.'

3S.Excepcin de iitispendencia, Concepto .....,..'. Litspendencia y cosa juzgada Litispendencia y conexin Regulacin de la competencia

-"49 49 53 54

I. U. in. IV.

39.Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda. Compromiso ^ 55 Conciliacin 55 Autorizacin para proceder ,, 57 Pendencia de cuestin prejudiciaL 57 40.Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.

I, Concepto * II. Casos en particular Apndice a los 38, 39 y 40.Referencias al Derecho espaol CUARTA P A R T E La relacin procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO CONSTITUCIN DE LA RELACIN

58 58 61

41. -Momento constitutivo. La demanda judicial. I. Motnento constitutivo. Principio del contradictorio.... n . Lat demanda judicial

62 65

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-869Pgiiaas

m . Contenido de la demanda judicial rV. Diversas formas de demanda judicial V. La Gitacin como acto escrito *. VI. La citacin como actividad del rgano jurisdicdonaL.. YII. Nulidad de la citacin. (En nota: frmula de citacin).. Apndice al 41.Referencias al Derecho espaol

^ 69 70 77 83 89

41 his.Defecfos en la constitucin de la relacin procesal y saMportanda. (Nulidad y anulabilidad de la relacin procesal,) I. Carcter de la nulidad de la relacin procesal n . Falta de presupuestos procesales y vicios de la demanda. m . Inexistencia, nulidad, anulabilidad de la relacin procesal IV. Nulidad en el procedimiento V. Las nulidades de la relacin procesal y los medios de impugnacin , VI. Declaracin d los presupuestos procesales 97 99 100 104 105 105

42.Efectos de la constitucin de la relacin procesaL (Principio de la unidad de la relacin procesaL) I. En general.. n . En particular..
UBRO SEGUNDO DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)

\.. . t

. 106 106

CAPTULO PRIMERO

Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del proceso), ^.Formas procesales en general.
I . Concepto n . Necesidad de las formas procesales.. m . Consecuencias de la inobservancia de la? formas. Nulidad.. IV Reglas comunes sobre las formas. . . . . . . . . , . .
Ckiovenda, Tomo U

109 110 112 114


65

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y. Regularidad fiscal de los actos procesales Apndice al 43.Referencias al Derecho espaol

'.......

121 124

U.Ora!idad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentracin procesal. I. Oradad y escritura en general 127 n . Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad .-.. 130 m . Objeciones contra la oralidad 137 44 h\s.~ El procedimiento. I. De los varios tipos de procedimiento n . Procedimiento formal y sumari en el Cdigo italiano. m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia Apndice al 44 bis.Referencias al Derecho espaoL %A^.Publicidad. I. Concepto n . Publicidad en cuanto a terceros m . Publicidad entre las partes Apndice al 45.Referencias al Derecho espaol ^.Mediatez e inmediatez. I. Concepto n . Actividad de las partes,., i n . Actividad del juez CAPTULO SEGUNDO ' 174 174 75 171 171 172 173 143 148 159 167 170

Las actividades procesales en su relacin reciproca.


47.La actividad de las partes como lmite de los poderes del jaez. I, Lmite g^ieral del poder del juez n . Los elementos de la demanda y el poder del juez...... n i . Poderes del juez en la fonaadn del material d decisin.;...... ........;.........;..;... IV.. Hechos notorios y hechos p r o b a d o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^ 1^7 178 179 186

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V. Reconocimiento de la accin y renuncia d la accin... VI. Poderes del juez acerca de los presupuestos procesales. VII. Otras relaciones entre la actividad de las partes y los poderes del juez Apndice al 47, - Referencias al Derecho espaol 4S.Deberes de las partes,

190 191 192 195

I. En general . . . . . 197 n . Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio. 197 HE. Sobre la buena f y la culpa en el proceso 201 49.Las actividades de las partes en'la relacin entre sL Adquisicin procesal. Interrogatorio. 1, En general n . Principio de la adquisicin procesal m . Interrogatorio (Ficta confessio) 50.-~Inactividad procesal. Rebelda, I. Inactividad y rebelda. La comparecencia. n . Rebelda del demandado m . Rebelda del actor... IV. Rebelda de ambas partes. Apndice al 50.Referencias al Deresho espaol bhImpulso procesal, I. Concepto y principio general n . Aplicaciones y excepciones m . A qu parte corresponde el impulso procesal CAPTULO TERCERO 226 226 229 204 205 206

209 210 218 218 220

Actividades procesales en particular.


Seccin LEn general. 51 bis.Concepto de acto procesal {acto de procedimiento), I. Observacin general. II. Acto jurdico procesal Seccin n*Actividad de las partes. 230 230

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52.~-Diferentes actos procesales de parte, I. Divisin n . Negocios jurdicos procesales 53. Deducciones concernientes a la relacin procesal, I . Casos en particular .. n . Eelacin con las deducciones sobre el fondo. 242 243 234 240

^^.Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presunciones legales. I. Las armadones y la prueba de los hechos y el principio dispositivo 244 n . Armaci de hechos jurdicos 244 m . Afirmacin de hechos simples. 246 IV. Presunciones l e a l e s (praesumtiones juris) 246 55.Carga de la prueba, L Observaciones generales n . Sobre el principio fundamental n i - La carga de la prueba y los hechos constitutivos IV. Aplicaciones. Hechos impeditivos V. Hechos extlntivos VI. Confesin calicada y compleja.. VII. Tendendas modernas acerca de la carga de la prueba. V m . Inversin convencional de la carga de la prueba Apndice al 55.Referencias al Derecho espaoL b6,~Presenfacin de pruebas. I, Concepto.. n . De los medios de prueba ; , 266 266 248 249 254 257 260 261 262 263 265

57,Actos de las partes con efectos sustanciales, I. Concepto n . Regulacin procesal de estos actos Seccin III.Actividad de los rganos jurisdiccionales. 267 268

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Piginas

58.I. Actos del juez. A) Resoluciones. ! Divisin.. w n . Besoluciones m . La sentencia.. , IV- Ordenanza y decreto Apndice al 58.^Referencias al Derecho espaoL 59.B) Asuncin de pruebas.

269 , , , 269 270 275 279

I, Principios generales sobre la pmeba. El libre convencimiento del juez 281 n . Gradaciones en la prueba 282 i n . Objeto de la prueba 283 IV. Formas, fuentes y especies de prueba 284 60.D los medios de prueba y de los procedimientos probatorios. 1. De las leyes sobre las pruebas 286 II. Reglas genrales sobre los procedimientos probatorios. 1^6 Apndice al 60.Referencias al Derecho espaol. 289 tLConfesin e interrogatorio. I. Confesin .; . . . i . . . . . . . . . . . 291 n . Interrogatorio.... ; 293 Apndice al 61.^Referencias al Derecho espiaol 296 2.^Jurameni9. I. Juramento decisorio n . Juramento supletorio i n . Formas especiales de juramento de odo... Apndice al 62.Referencias al Derecho espaol tS.Testigos. L Concepto n . Admisibilidad de este medio de prueba i n . Garantas del medio de pmeba V Procedimiento para el examen... ^ V. La pmeba contraria por testigos. VI. Declaracin para perpetuar memoria Apndice al 63.Referencas ai Derecho espaol 306 307 312 814 315 316 317 300 -. 303 304 . 305

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- 8 7 4 Pginas

(A.Peritos. 1. Concepto, funciones y derechos de los peritos n . Garaiitias....w ..m . Procedimiento ^....... IV. Arbitros conciliadores ; Apndice al 64.Referencias al Derecho espaol ^.Inspeccin ocular. Acceso Judicial, I. Concepto ...-.. n . Acceso judicial. Apndice al 65.Referencias al Derecho espaol
. .

322 323 324 325 326

330 330 332

^.Documentos, I. Concepto.. n . Admisibilidad. Documento pblico y escritura privada. m . I^ocedimiantos probatorios. Apndice al 66.Referencias al Derecho espaol 67.- Presunciones o prueba por indicios. I. Concepto. . n . Adniisibilidad Apndice al 67.Referencias al Derecho espaol 334 335 340 345 351 851 352

68.11} Actos de los otros rganos jurisdiccionales. La publicacin de la sentencia. Las notificaciones. I. En general. n . -Actos del canciller. Publicacin de la sentencia m . Actos del oficial judicial. Notificaciones
i:

353 853 355

CAPTULO CUARTO

Orden del desarrollo de la relacin.


) 69.Las preclusiones. I. Concepto y fin. . Efecto de LA predusin m . Prelusiones en proceso italiano * -... : 867 358 35d

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875 " 70,Orden en las excepciones, I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excepciones**^ 362 n . Orden de las deducciones relativas a la relacin procesal 362 m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIN PROCESAL

lUTransformaciones en la relacin, I. TransfornLaciones objetivas n . TranaCormaciones subjetivas Apndice al 71.Referendas al Beredio espaol 12.~~InUrrupcin y suspensin. Concepto y efectos Interrupdn de derecho Interrupdn en virtud de notifcadn Interrupdn o suspensin por resolucin de juez o por otras causas,'. Reconiienzo de la relacin procesal UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIN PROCESAL

370 371 376

I. n. ni. IV. V.

377 377 378 379 379

CAPTULO PRIMERO

Modos excepcionales.
% 73,Amigable composicin, I. Concepto........... n . Nonnas y efectos., 381 382

74,-'Cadacidad, I. II. m. IV. Concepto.. Condiciones Efectos....-....;....-..-.... Dedaradn de la caduddad 883 385 386 389

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Palanas V. Costas... Apndice al 74.Referencias ai Derecho espaol IS.-^Renancia a los autos. I. Concepto n . Gondieones y efectos CAPTULO SEGUNDO 392 392 589 390

Modo normal.
ib.La sentencia. I. Concepto. Referencias. n . Vicios de la sentencia... m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de la sentencia *...... lY. Efectos de la sentencia - T.--Condena en las costas. I. Prindpio general 405 n . Condena contra personas y a favor de personas qu no son partes. 408 m . Lqnidadn de las costas 408 Apndice al 77.Referendas al Derecho espaol 410 78.Cosa Juzgada. Concepto . ^ 412 Cosa juzgada y preclusin 417 Excepdn de cosa juzgada.. 420 Extensin de la cosa juzgada 421 La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del juez. 421 Apndice al 76.Referendas al Derecho espaol 423 % 79.-Limites objetivos. I. lrindpios, fondanaentsdes. ^ *....... n . Conflicto prctico y conflicto terico de sentencias 424 427 I. n. m. lY. V. 394 399 401 404

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80.mfes subjetivos, I. Principio general * 429 H. Aplicaciones 430 m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas 431 IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros 435 SLSentencias de la autoridad extranjera. I. Juicio de reconocimiento 439 n . Procedimiento y efectos 444 m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautelares 449 IV. Sentencias arbitrales. Otros ttulos ejecutiyos 451
LIBRO QUINTO MEDIOS DE IMPUGNACIN DE LAS SENTENCIAS

S2.^De los medios de impugnacin en general. Formacin de la cosa juzgada Diferentes medios de impugnacin* Sentencia firme-.. Condicin de la sentencia sujeta a gravamen Ejecucin provisional. Inhibitorias Posicin de los procedimientos de impugnacin respecto de la relacin procesal VI. Impugnacin de las interiocutorias.. V n . Efectos de la reforma de la sentencia... V m . Correccin de las sentencias S3,Oposicin del rebelde. I. Concepto. Referencia n . Procedimiento, SA.Apelacin. I. Concepto. Referencia -11. Relaciones entre el primero y segundo grado m . Condiciones del derecho de apelar.. 488 489 495 484 486 t. n. m. IV. V. 455 457 462 465 472 478 480 482

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Psioas

IV. V. VI. VII.

Procedimiento de apelacin Varias apelaciones. Apelacin incidental. Adhesin..., Intervencin en el juicio de apelacin Rebelda en apelacin. Desestimacin de la apelacin sin examen
85-/?VOCfc/n.

497 504 507 508 510 512 517 519 521

I. Concepto. n . Condiciones de la revocacin -m . Relaciones entre el juicio de revocacin y el juicio precedente. -. rV. Procedimiento... V. Adhesin... B6,Oposicin del tercero, I. n. m. IV. En general. Oposicin a base del art. 510.. Oposicin a base del art. 512 Relaciones entre la oposicin del tftrcOTO y el juicio precedente.. V. Procedimiento

522 525 527 529 530 532 535 551 553 560 568 574 586

S7.Recarso de casacin. I. Concepto. RefeirenGias n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso. m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para recurrir IV. Condiciones formales del recurso V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc VI. Fin del procedimiento de casacin v n . Juicio de reenvo. Recurso a las secciones unidas Apadice al libro V.Referendas al Derecho espaol - -.
LIBRO SEXTO RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MLTIPLES a % SS.Litisconsorcio.

I. Concepto 600 n . Formacin y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple. . . . 601

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Litiaconsorcio impropio ,..,......,. 603 ltisconsorcio necesario 605 La relacin de Jitisconsoroio 612 La relacin de litisccisorcio y la impugnacin de las sentencias 621 V n . La unin de pleitos separados 627 Vin. La separacin de pleitos unidos 629 ^^.Intervencin voluntaria de terceros en el pleito. Intervencin principal. I, Concepto. Diversas formas de intervencin. 630 II. Condiciones de admisibilidad d la intervencin principal. 682 i n . La relacin procesal con intervencin principal.,,,,,, 636 % 90.Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garanta. I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa n . Casos especiales de llamamiento al pleito m . El llamamiento en garanta. Concepto y condiciones... IV. La relacin procesal con el llamamiento en garanta... V. Particularidades del llamamiento en garanta for!mal.. % 91.Acumulacin objetiva* I. Concepto y especies n . Acumulacin condicional y condiciones de su admisibilidad ..., m . Acumulacin simple y condiciones de su admisibilidad. IV. La relacin procesal con acumulacin objetiva V. La acumulacin objetiva y la impugnacin de las sentencias. 92.Reconvencin: I. Concepto 666 n . Condiciones de admisibilidad 667 m . La relacin procesal con reconvencin... 677 IV. La compensacin y la llamada compensacin judiciai.. 679 Apndice al 682.^Referencias al Derecho espjiol. 682 656 657 660 662 663 641 645 t^S 651 . 655

in. IV. V. VI.

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I. n. m. IV. V, VI.

93.Declaracin incidental 1 elemento lgico en el proceso. Referencias Las cuestiones prejudiciales. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales , La demanda de declaracin incidental Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de declaracin incidental Relacin procesal con demanda de declaracin incidental...
UBRO SPTIMO PROCEDIMIENTOS ESPECALES

684 689 698 703 707 710

94,'~Prceso documental (cambiarte) y monitorio* * I. Referencias.. 712 n . El proceso documental (cambiarlo) 712 n i . El proceso monitorio (o ingiunzionale) 723 L II. - m. rV. V. VI. I. II. m. IV. V. VI, Vil, Vin. 95.Edictos pblicos. Concepto y figuras anes Normas generales Aplicaciones. Amortizacin de ttulos de crdito... Desvinculacin de fianzas Declaracin de ausencia Sucesin de militares desaparecidos.. 95 bh,Procesos con normas especiales. Contenido y divisin Normas comunes para las materias a tratar en cmara de consejo. ; Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de las personas Procesos relativos a las sucesiones Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos Procesos relativos a valoracin de inmuebles.. Procesos derivados de accidentes del trabajo. 732 736 739 749 750 756 760 763 766 802 811 823 843 852

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LIBRO

SEGUNDO

Las partes en el proceso (1). 34. Concepto de parte. I. Concepto de parte (2). La determinacin del concepto de parte no tiene slo una importancia terica, sino que es necesaria para la solucin de importan+es problemas prcticos; que una persona sea parte en un pleito o sea tercero^ es importante: por ejemplo, para la identificacin de las acciones ( 12), y tambin para declarar si est o no sujeta a la cosa juzgada, si existe o no litispendencia, etc.; as para establecer si la relacin con una determinada persona hace incapaz al juez ( 33); quien puede intervenir como tercero en un pleito; quien puede hacer oposicin de tercero a una sentencia; quien puede declarar como testigo en el pleito; quien est sujeto a la condena en las costas (art. 370, Cdigo procesal civil, etc., etc.) Pero debe notarse que del concepto de parte no se deriva siempre la rigurosa solucin lgica de todos los problemas citados. Conviene, en cada caso, tener en consideracin no tanto la letra de la norrfia que emplea la palabra parte o la palabra, tercero, como el motivo de la norma. El hecho de que hay casos en los cuales ciertas personas fsicas que no son partes obran necesariamente por ley en lugar de las verdaderas partes (incapaces, per(1) MATTIROLO, Tratfafo,U, nm. 1 y sigs.; MORTARA, Comm. II, nmero 496 y sigs.; WACH, 1, pg, 518 y sigs.; HELLWIO, I, pg. 292 y siguientes, II, pg. 294 y sigs.; System, I, 66 y sigs.; MENQER, Die Lehre von den Streitparteien im Prozess, en la Riv. pe proc. civ, fed,, vol. 17, pgina 326; GALLI, Sal concetto di parte e sal mandato alie liii, en la Legge, 1909. (2) Vase resumida la vasta literatura sobre el concepto de parte en SKEDL, Das sterreichische Civiprozessrecht (Derecho procesal civil aas-fr/flco), Leipzig, 19X), pg. 120 y sigs. Vase tambin SCHOTT, Das Armenrecht (La defensa gratuita), 1900; SCHMIDT, 2.* ed., cit. 50; CHOVENDA, Condanna nelle spesegiadiziali. cit., pg. 191 y sigs.
Cfiovenda.Tomo U.
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sonas jurdicas) y de que tambin puede ser asumida la representacin procesal de personas capaces, demuestra que la palabra parte puede entenderse ms o menos ampliamente. Ante todo, el representante puede a veces ser considerado como parte en el pleito por lo que se refiere a la existencia o a la extensin del de* recho de representacin ( 3): si se le niega e! derecho de representacin debe ser condenado en las costa^^. Cuando se tiene derecho de solicitar de una parte una accin fsica que no puede ser prestada naturalmente mas que por los representantes legales o por los rganos de la parte (respuesta a un interrogatorio, prestacin de juramento), en tal caso la norma refirese a los representantes u rganos aunque no sean partes. Por el contrario, estos no pueden deponer como testigos en pleito aunque no sean partes. El sustituto procesal, en cambio, es parte en el pleito: pe o esto no quiere decir que aqul para quien ha obrado pueda sin ms hacer oposicin de /ercero aunque sea tercero respecto del pieio ( 36). Slo la condena en los gastos presenta aplicaciones lgicas constantes de! concepto de parte. El concepto de parte dervase del concepto de pfoceso y de la relacin procesal ( 2 y 3): es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuacin de ley, y aquel frente al cual sta es demandada (1). La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relacin procesal, la demanda: no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relacin sustancial que es objeto de contienda; puesto que por un lado puede3haber sujetos de una relacin jurdica litigiosa que no estn en el pleito (condueos, codeudores, etc., extraos al pleito sobre la propiedad, sobre la deuda, etc.); por otro se puede deducir en pleito una relacin sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella relacin (como si se pide la declaracin de un derecho frente a un tercero, por ejmpo, Cdigo procesal civil, art. 21-26; como en las cuestiones entre acreedores concurrentes en la ejecucin, en la quiebra; en las cuestiones (1) Sustancialmente conforme: REDENTI, Gidizii con pluralit di partiy citf pg. 89, nota; salvo que l al definir al demandado aqul que ts necesariamente Uamao en cI proceso para funcionar en nombre propio como contradictor^, sustituye en la definicin el efecto a la causa; la nece-sidad del llamamiento]es consecuencia de la pioposicin de la demanda;.
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entre acreedor pignorante y tercero pignorado, Cdigo procesal civil, art. 614-616; como en los casos de sustitucin procesal). Tambin aqu vemos la autonoma de la accin y la independencia de la relacin procesal respecto de la relacin sustancial. Ni squiera puede llevar a una idea precisa de parte la investigacin del inters por el cual se acude al pleito: no slo puede haber interesados en el pleito, que quedan extraos al pleito, sino que puede haber partes adversarias en un pleito entre las cuales no haya una verdadera oposicin de intereses, como en un juicio de divisin, de regulacin de lindes y otros anlogos, y como frecuentemente ocurre en los juicios de mera declaracin (como en un juicio declarativo de la verdad de una escritura, de la caducidad). Por eSto llamamos parte a aqul frente al cual es demandado, no contra el cual es demandado. Mucho menos debe tenerse en consideracin la naturaleza del inters defendido por una parte en el pleito (general o individual, econmico o moral, etc.) As hemos visto que era parte el juez en el juicio de recusacin; as, segn nosotros, es parte el M. P. cuando procede por va de accin ( 23) (1), la Administracin pblica en los juicios ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (2). El inters inherente al concepto de parte radica nicamente en ser el sujeto activo o pasivo de la demanda judicial (3). No es preciso recordar que la relacin procesal (cuando con(1) No podemos convenir con la afirmacin de REDNTI, Giadizii, citado, pg. 88 y 90, nota, de que el M. P. sea tambin parte cuando nicamente es llamado, si bien necesariamente, a concluir, como en el caso de los juicios electorales ante la Corte de apelacin. No -nos parece admisible que el M. P. en estos juicios represente a la comisin electoral. El M. Paqu concluye sobre la demanda del actor, en pro o en contra segn su conviccin, por lo tanto, no podra considerarse como actor ni como demandado. El mismo texto de la ley, (art. 38, ley electoral poltica y 49 ley municipal y provincial), excluye que el M, P. sea parte (odas las partes y el Ministerio Pblico). (2) Vase CHIOVENDA, Condanna, cit., pg. 202 y sigs.; FCRTI, en el Foro iiahy 1909, III, pg. 298; en contra: SCHMIDT, 2.* ed., pg, 311. (3) Decimos de la demanda judicial y no de la accin afirmada como en la primera edicin de este libro,, para comprender ms exactamente el caso del sustituto procesal, el cual es parte en el pleito sin ser sujeto de la accin afirmada^ de la cual es sujeto la parte a la cual se sustituye.
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curran los oros presupuestos) y las partes existen con la simple afirmacin de la accin, independientemente de su existencia efectiva la cual es precisamente objeto del pleito ( 3). 11. Posicin de las partes en el pleito. Una demanda en el proceso supone dos partes: la que la hace, y aquella frente a la cual se hace. As tenemos la posicin del actor y del demandado. Es caracterstica del actor, no slo hacer una demanda, porque tambin el demandado puede demandar la desestimacin, sino hacer la primera demanda relativa a un cierto objeto (rem in jadiciam deducens). Es importante relevar que la calidad de actor o demandado no depende necesariamente de una determinada forma de demanda judicial. Hay procedimientos en los cuales el demandado est constreido a asumir una parte achva, sin que por esto pierda la condicin ni la exterioridad de demandado. Esta parte activa toma el nombre de oposicin (oposicin a la orden de pago en el proceso monitorio; oposicin a la ngiunzione fiscal, ( 8 bis); oposicin a la tasa de los peritos en la expropiacin por utilidad pblica, ley de 25 de Junio de 1865, art. 51; oposicin al prcetto o a la pignoracin). Es misin del intrprete indagar si en estos casos se trata de formas especiales de procedimiento, en que el demandado sin perder su condicin debe hacerse activo; o de actos con eficacia propia, que el interesado debe remover, en cuyo <:aso se trata de un verdadero actor. El demandado puede devenir actor mediante la reconvencin y la demanda de declaracin incidental ( 31; 92-93). A la posicin de actor y demandado corresponde en la ejecucin la de <tcreedor y deudor. Un proceso civil sin estas dos partes no puede concebirse. Por algn autor (KOHLER) comienza a distinguirse un proceso civil de partes y un proceso inquisitorio (por ejemplo, procedimiento de interdiccin). Pero tambin el proceso inquisitorio presenta dos personas distintas del juez: con la diferencia de que mientras el proceso de partes se funda en el contraste, en la lucha entre las partes, en el proceso inquisitorio prevalece la iniciativa del juez. Puede haber pluralidad de partes: aqu se trata de la unin de varias demandas en un procedimiento nico. Por lo tanto, cada parte en cuanto es sujeto activo o pasivo de una demanda, debe llevarse a la posicin de actor o de demandado. As en los diverLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 9 sos casos de unin de pleitos ya citados ( 3, 11, 31). As tambin en el litisconsorcio pasivo, por ejemplo, tenemos un actor contra varios demandados: el litisconsorcio, no se concibe como una sociedad, una camanidadf sino como una pluralidad de partes autonomaSj an debiendo distinguirse el caso de que sean posibles juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso en que el juicio deba ser, como, por ejemplo, en el juicio de divisin, necesariamente nico, respecto de todos (litiscohsorcio necesario). Corresponde a la teora de la pluralidad de los pleitos examinar como se armoniza la autonoma de las diversas partes con su unin en un procedimiento: por ejemplo, el derecho a la continuacin del proceso (impulso procesal) corresponde a cualquiera de las partes respecto de todas las dems, mientras en otros rdenes la actividad de una parte tiene efectos limitados a su relacin con el adversario, y no influye en los dems consortes en el pleito ( 88). La posicin del actor y la del demandado son enteramente distintas. Por un lado la posicin del demandado es ms favorable? en cuanto que al actor corresponde ante todo la carga de la prueba (1), y la ventaja de aquella condicin manifistase especialmente en la accin de reivindicacin, en la cual el demandado tiene el commodum possidendi (y por tanto la utilidad de mantener y recobrar la posesin con las acciones posesorias): adems hay una gran predisposicin a estimar distintamente la aptitud del actor y la del demandado (2). Si se tiene en cuenta que la demanda del actor (fuera el caso de la accin de declaracin negativa), se funda en una afirmacin determinada que marca sus lmites ( 12), mientras que la demanda del demandado, dirigida como va a rechazar la demanda del actor, comprende todas las deducciones variadsimas que pueden conducir a este resultado ( 12), se comprender que al demandado se concede en gran extensin lo que est casi vedado al actor, o sea, el cambio de la direccin y del material de defensa an en segundo grado (artculo 490, Cdigo procesal civil). Por otra parte, el actor como tal nunca puede ser (1) Favorabiliores sunt partes rei quam actoris, L. 125, Dig, de R. I. 50, 17. (2) Nam plae qui agit artus esse debet, cum 3it in potestate ejus, quando velit experiri, et ante debet rem diligenter explorare et tune ad agendum proceder: L. 42, Dig. de R. I. 50,17.
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condenado (excepto en las costas del pleito, a lo cual provee el juez de oficio): el actor puede ser condenado a base de una reconvencin, pero como demandado. Lo cual es hoy aplicable tambin a los llamados Jadicia daplicia, en los cuales, por lo dems, tambin en Roma la promiscuidad de las posiciones {aterque actor et reus) no era absoluta (1). in. Presupuestos concernientes a las partes.Los sujetos particulares de la relacin procesal, deben tener: a) la capacidad para ser parte; 6) la capacidad para comparecer en juicio (o capacidad procesal), c) la capacidad de pedir en juicio {Jas postulandi)^

(1) WETZELL, Sysfem, pig. 39; ECK, Die sogenannten doppelseitigen Klageny 1870, pg. 150 y pass/m. Sobre los Jadicia dupicia, principalmente en el derecho moderno, vase REDETI, Giudizii con pluralit di part,
citado, pg. 59, nota.

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35.

Capacidad para ser parte. Capacidad procesal (I).


L Capacidad para ser parte.Est2i capacidad no es sino la 'capacidad jurdica llevada al proceso civil, la capacidad para ser rsujeto de una relacin jurdica procesal. Puede, por lo tanto, formularse esta regla general: tiene capaci* dad para ser parte quien tiene capacidad jurdica, esto es, toda persona fsica viviente (2), y las personas jurdicas ( 4), y .la existencia de una persona jurdica, o la autonoma de una persona (por ejemplo, la Universidad respecto de la administracin del Estado, el fondo para el culto respecto del dominio pblico, las diferentes sucursales de una institucin bancaria, etc.), se juzga, tambin a los efectos procesales, segn el derecho sustancial (ci^il, mercantil, administrativo). Pero a estos respectos hay en la doctrina y en la prctica uii campo de importantes dificultades y cuestiones, referentes a 1 as imiones de personas, fundaciones, institutos con un fin determinado (sociedades, asociaciones, crculos, comits de beneficencia, co mits promotores de espectculos, de concursos, de exposiciones, de obras pblicas, cajas de socorro y otras anlogas. Tales cuestiones tienen una parte sustancial (quin es el sujeto de las obligaciones y de los derechos? dentro de qu lmites responden y por
(1) PETERSEN, Parteibegfiff and Parieifhigkeit, en la Riv, pe procesal civ, ted,, vol. 18, pg. 1; STEGEMANN, Parteien im Prozess, citado. (2) La historia nos ofrece ejemplos de procesos contra animales y contra personas difuntas. Vase MANZINI, Procpen,, 1911, pg. 333 y siguientes; SCHERER, Die Klagegegen den teten Mann., Heidelberg, 1909 i BRUNNER, en ia Rivista della fondazione Savignyy parte alemana, 1910 pgina 235 y sigs.; SCHULTZE, all, pg. 624 y sigs.
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12 qu ttulo las que componen el comit? etc., etc.), y una parte procesal (quin es el sujeto de la relacin procesal en los litigios en que est interesada la unin? a quin se debe convenir en juicio? etctera. Si estas uniones o comits y otros anlogos tienen por la ley u obtienen la personalidad jurdica, devienen centros autno-^ mos de derechos y deberes, y concurrirn a juicio en calidad de actores o demandados como entes sustantivos (per se stante). Si no obtienen la personalidad jurdica, rigorosamente no pueden comparecer como partes en los procesos debern concurrir como partes en relacin de litisconsorcio, las personas particulares que pertenecen a la unin, que han ingresado su dinero para un cierto fin, etc. Tenemos aqu dos rdenes de cuestiones distintas. Se ha dudado, en primer lugar, si el comit o el individuo promotor de una obra, que recoge los fondos necesarios mediante suscripcionespblicas, puede ser considerado responsable y, por lo tanto, ser demandado l solo por las obligaciones contradas. Prcticamente sera grave, por ejemplo, que la responsabilidad recayese en los adheridos o suscriptores, que n creyeron asumir obligaciones y que a veces son numerossimos, a veces hasta annimos; y que un juicio debiese hacerse contra estos o por estos, reuniendo un nmero enorme de partes no siempre encontrables. La prctica y la doctrina han salvado este inconveniente aplicando segn los casos, algunas instituciones del derecho privado (gestin de negocios, mandato indirecto) que permiten separar al promotor de los adherenes, en el sentido de que el promotor pueda ser demandado por las obligaciones contradas, pueda ser llamado a rendir cuenta por interesados diferentes de los donantes, y a su vez pueda ob rar para el cobro, por ejemplo, de las cantidades depositadas (1).. (1) IHERING, en Jahrbcher t Ihering, vol. 18, pg. 1 y sigs.; SciALo jA, en el Archivio gimidicOj 1880; IsAV, en el Jahrbcher supradicho, vol umen 36, pg. 409 y sigs.; SIMONCELLI; ndole ed ejfeiti gimidici delle p ubbliche sottoscrzioni, en el Foro iiai, 1900, pg. 743 y sigs.; BOLCHINU Lepubbliche sottoscrizioni, 1907; BRUGI, Modi e Umiti in cui risponde un comitato, etc., en la /?/v. di din comm., 1906, II, pg. 235 y sigs.; en la m isma revista la polmica BOLCHINI-FERRARA; TARTUFARI, L., Dei comiiati consideran nei rapporti inierni ed esterni, en el Foro aL, 1907, pgina 233 y sigs.; PACCHIONI, Modi e limite in cui risponde un comitato^
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Entindese tambin que, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del promotor no se limita a los fondos recogidos, sino que grava por entero al promotor o a los que componen el comit, cada uno por su parte. En segundo lugar, se ha estimado/que los particulares que componen los comits u otras uniones, por el hecho de estar unidos para una obra y de haber elegido un presidente como rgano de su actividad comn, por una parte estn vinculados por las obligaciones contradas por el presidente, dentro de los lmites marcados por las exigencias del fin comn, por otra parte pueden ser vlidamente demandados, juntamente y slo en la persona del presidente en juicio. Lo mismo se ha considerado, con mayor razn, si en vez de simples agregados de personas unidas de hecho en una obra, se trata de uniones organizadas corporativamente en virtud de un contrato o estatuto, puesto que se ha reconocido ampliamente una representacin general en las personas que dirigen estas uniones, que exime de otorgamiento de una representacin especial en el pleito por parte de los componentes particulares de la unin, y exime tambin de la necesidad de indicar aquellos componentes (1). Pero el simple reconocimiento de la representacin contractual en las administracciones estatuarias o de hecho de las uniones, no excluye, antes confirma, que la parte no es la unin, sino sus componentes (por consecuencia estos estn sujetos a la ejecucin, a la cosa juzgada, son incapaces para testificar, etc.).

etctera, en la Riv. di dir, comm,, 1907, II, pg. 249 y sigs.; CARABELLESE^ Sistema di un dirito civiledei comitati, 1908; D'AMELIO S., Sulla capadt girdica degli enti dtfatto, en la Riv. di dir. pubblj 1909, II, pg. 42 y siguientes; COVIELLO N . , Manuale di Diritto civ. ital., pg. 222 y siguientes; Corte de ap. de Bolonia, 10 Dic. 1906yCortedeap.de Florencia, 13 Enero 1906, (en el Foro ital., 1907, pgs.231 y 233); Cas. Florencia, 28 Noviembre 1907, (en la Legg'e, 1908, pg. 447). Segn la Cas. Florencia y TARTUFARi la responsabilidad de los miembros del comit es solidaria cuando el fin del comit se logra por medios que son por s mismos actos de comercio, (espectculos pblicos). La personalidad jurdica de los comits fu defendida por CARABELLESE. (1) BARSOTTI, La capacita processuale delle associazioni prive di per-sonalitgluridicy en <^Cassazione de Firenze^, 1906.
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La jurisprudencia alemana ha venido trantando en el proceso tomo sujetos jurdicos; en cuanto a sn patrimonio, B. l^s uniones que tienen una organizacin corporativa (Vereine): y el nuevo reglamento ( 50) admite expresamente que una unin que no tiene capacidad jurdica puede ser demandada, tomando en el proceso la posicin de una unin jurdica capaz y que la sentencia obtenida contra la unin incapaz basta para la ejecucin forzosa en su patrimonio ( 735). Anlogas disposiciones contiene el Cdigo de comercio alemn para las sociedades mercantiles. Pero en la interpretacin de la posicin de estas uniones, lo mismo antes que despus de las nuevas leyes, la doctrina y la jurisprudencia en Alemania difieren notablemente: \. Algunos las consideran como verdaderas personas jurdicas, esto es, como sujetos activos y pasivos de los derechos concernientes al patrimonio de la unin, y por lo tanto como sujetos de la relacin procesal. 2,** Otros como personas jurdicas, slo en el proceso (1). Segn estas opiniones los miembros que componen la unin no son partes en el pleito. S.** Segn otros, la capacidad para ser parte, reconocida a estas uniones, es meramente formal (2). Los miembros que las componen son parte en el pleito (litisconsortes): ellos estn en juicio bajo el nombre colectivo. 4.^ HELLWIG considera estas uniones como aplicacin de una institucin general, que denomina patrimonio separado o autnomo. El patrimonio autnomo es una masa patrimonial, perteneciente a un determinado sujeto jurdico, por tanto no es ella misma una persona jurdica, pero sustrada a la administracin de su sujeto, y confiada a un administrador que obra en nombre de la masa, lo cual permite que el patrimonio autnomo acte en el comercio jurdico como un todo independiente, lo mismo que una persona. El administrador no representa al sujeto del patrimnoio, y por lo mismo no es parte en los litigios relativos al patrimo
(1) OAUPP-STEIN, Commentario, 50,11. (2) El concepto de parte formal es de WACH, Handbuch, pg. 520 y siguientes; WACH, expuso su teora refrindose particularmente a la sociedad colectiva y en comandita, (a las sociedades por acciones no duda reconocerles calidad de personas jurdicas).
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15 nio. Los principales casos de esta figura son: la quiebra, la herencia yacente, la herencia bajo administracin de un albacea tes^ amentario, la sociedad colectiva o comanditaria, las uniones sin personalidad jurdica. Cesando en estos casos la separatio bonoram, t\ sujeto del patrimonio est obligado a reconocer cuanto ha sido legalmente hecho por el administrador del patrimonio. 5.^ Otros, en fin, consideran estas uniones como aplicacin de otra institucin general, la de sustitucin procesal ( 36) (1). En Italia no tenemos normas generales para las uniones) slo conforme al art. 77 del Cd. de comercio, (ul. parr.) las sociedades mercantiles constituyen respecto de terceros entes colectivos diferentes de las personas de los socios. Cuya norma no ha apagado las discusiones acerca de si las sociedades mercantiles son personas jurdicas, antes bien, ha dado lugar a una teora intermediaria, que distingue la relacin con los terceros, en la cual la sociedad entra y est en juicio como persona jurdica y la relacin con los socios en la cual es simple comundad.(2). Sin embargo; la opinin dominante descubre siempre en la sociedad un ente distinto de las personas de los socios. (Terceros son tambin los socios en cuanto entran en relacin con la sociedad. (3.) Por lo

(1) AnspTch und Klagerecht, cit., pg. 220 y sigs.; Lehrbach, I, pgina 295 y sigs.; System, I, 69. Segn HELLWIO, el 50 no atribuye una simple capacidad procesal^ ni una simple capacidad pasiva. Sobre el concepto de patrimonio autnomo, v. NUSSBAUM, en !a Rivista pe procesal civ. tedesco, vol. 34, pg. 113, y FERRARA, Patrimonii sotto amministrazione, en la Riv. di dir. comm,, 1912, pag. 317 y sigs. En particular sobre patrimonio colectivos, (obtenido con suscripciones, colectas, etc.; v. ms arriba), vase FISCHBACH, Das Sammevermge/if lOOT^que aplica los conceptos de HELLWIG, pg. 105 y sigs.; FISCHBACH, nuevamente en la Rivista renana, III, 1911, pg. 275 y sigs. (2) Consecuencias prcticas: No puede darse litispendencia entre los pleitos del sujeto y los pleitos del patrimonio; el sujeto puede ser demandado como litisconsorte del patrimonio autnomo, puede intervenir, puede ser odo como testigo en los pleitos del patrimonio, no se puede cambiar la demanda, pidiendo la condena, por ej., del socio en el pleito propuesto contra la sociedad colectiva, etc. (3) KHLER, Cviprozessrecht, pgs. 62 y 86.
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dems, la cuestin de si los socios en particular son parte en el pleito, presntase algunas veces respecto de problemas que deben resolverse desde otros puntos de vista. (1). II Capacidad para comparecer en juicio, {capacidad procesal) Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, as tambin puede tenerse la capacidad p a r a 5^/* par enjuicio, y no el ejercicio de los derechos procesales. La capacidad para comparecer en juicio, o sea para realizar actos procesales con efectos jurdicos en nombr, o representando a otro, llmase capacidad procesal, (legitmatio ad processum, qne no debe confundirse con la legitimatio ad causam. V. pg. 151). Aunque la defensa propia en el proceso no sea por si misma un acto de disposicin del derecho, sin embargo, el resultado de una defensa incompleta puede ser prcticamente igual al de un acto de disposicin del derecho. Por consecuencia, las personas que no tienen d libre ejercicio de sus derechos, deben estar representadas, asistidas o autorizadas en el proceso, conforme a lo dispuesto en las leyes que regulan su estado y capacidad, (Cod. proc. civ. art. 36 y 136). La ley procesal, por tajito, remite aqu ( 4) a la ley reguladora de la capacidad en las relaciones jurdicas en general, y esta a su vez (Cod. civ. disp. prelim. art. 6.) remite a la ley nacional de la parte. (2). (1) Por ej. todo socio tiene derecho de formular oposicin a los acuer* dos de la junta, (Cd. com., art. 163); disctese, si desechada la oposicin de un socio, obsta la cosa juzgada a la proponibilidad de las acciones de otros socios, respndese afirmativa o negativamente a esta cuestin, segn se considere que el segundo socio opositor fuese un tercero en el primer juicio, o tambin fuese parte, (representado por los administradores). Nos* otros seguimos la solucin afirmativa, pero no porque el socio estuviese representado en el primer juicio, sino porque, entre los socios media una relacin tal, que el derecho de impugnacin no puede corresponder a uno si ha sido negado a otro? V. Litisconsorzio necessario, cit., VI; ( 5 y 12)^ ms adelante, 80, III. (2) El extranjero comparece en juicio en persona o mediante representante segii sea, conform a sa ley, mayor o menor, ( 4). Lo contraro dispone el 3 del Reg. proc. austraco, (el extranjero a quien, segn su ley, falta la capacidad procesal, ser considerado como capaz, si conforme a la ley austraca tiene capacidad procesal).
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Los absolutamente incapaces concurrirn a juicio como actores o demandados en persona de sus representantes legales (1); los relativamente incapaces estarn autorizados o_asstidos por las personas llamadas a asistirlos en las dems relaciones jurdicas (2). Si la incapacidad de obrar est limitada a algunas relaciones jurdicas, la incapacidad procesal ha de limitarse a los pleitos que tienen por objeto tales relaciones (Cd. civ., art. 134). Puede suceder que corresponda a una persona la patria potestad sobre un menor, a otra la administracin de sus bienes (Cd. civ., art, 238), o de una parte ellos (Cd. civ., art. 247); en estos casos la representacin del incapaz se reparte entre las dos, segn la naturaleza o el objeto de la accin activa o pasiva de que se trata (3). Las personas jurdicas comparecen en juicio por medio de las personas que obran jurdicamente por ellas (ya deban considerarse como representantes de incapaces o como rganos de su voluntad natural) (4).

(1) Para los menores no emancipados; Cd. civ., art. 46, 47, 184, 220, '224, 226, 233, 235, 241, 246 y 277; Cd. proc. civ., art. 815. Para los interdictos legales o judiciales; Cd. civ., art. 329; Cd. pen., art. 33. Sobre el interdicto legal, TEA, en el Annuario di proc. civ., de CUZZERI, 1909, pgina 173. Para los ausentes, Cd. civ., arts. 21 a 28. (2) Para los mayores de edad inhabilitados; Cd. civ., arts. 339 y 340. Para los menores emancipados, Cd, civ., arts. 318 y 319; Cd. com., artculos 9 y 10. Para la mujer casada, Cd. civ., arts. 134, 135, 136 y 1.743, Cdigo proc. civ., art. 799 y sigs.; Cd. com., art. 14. Adems, los tutores para promover acciones en juicio, si no se trata de acciones posesorias o relativas a la realizacin de las rentas, o de casos urgentes, deben hallarse autorizados por el consejo de familia (Cd, civ., art. 296); para hacer compromisos necesitan la autorizacin del consejo contrastada por el Tribunal (artculo 301). (3) El concurso y el conflicto de estas representaciones, no est claramente regulado por la ley. V. Cas. Roma, 7 Diciembre 1906, en el Foro italiano, 1907, pg. 271, y all la nota de G. BONELU; MORTARA, Commentario, II, nm. 520. (4) Para el Estado; Reg. 23 Jun. 1865, para la ley 20 Marzo 1865, apartado E, sobre lo contencioso-administrativo; y R, D. 16 Enero 1876. sobre reorganizacin de los ofcos de lo contencoso-nanciero, (art 8), que determinan a qu funcionarios est confiada la representacin del Estado en Jos juicios segn el art. 138, Cd, proc, civ. Este reparto de la representaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Anlogamente las personas fsicas capaces de obrar, pero a quienes la ley seala una representacin especial por razones de conveniencia poltica, como el Rey y la Familia real y el Pontfice (1). cin del Estado puede dar lugar a dudas. Es evidente, ante iodo, que la representacin confiada, por comodidad recproca de la administracin y de los particulares, a los rganos locales inferiores, (prefecto, intendente de Hacierda, rector de Universidad, etc.), no de^e entenderse exclusiva de la representacin general que corresponde al rgano central, (ministro t, sino ms bien concurrente con ella. Claro es, tambin, que las diferentes representaciones locales son exclusivas una de la otra, (no puede ser demandado un prefecto en lugar de otro, etc.). La cuestin se complica en el caso de un juicio que recorra diversos grados de jurisdiccin, cuando los distintos magistrados competentes se hallen en lugares diferentes. Se ha decidido que el representante en el lugar del primer grado puede apelar fuera de su residencia, pero no recurrir en casacin, (Cas. Turn, 7 Septiembre 1910, en la Rv, delle comunicazioni, 1911, pg. 60 y sigs.). que es nulo el recurso notificado al prefecto de la provincia en que se desarrolla la apelacin, ms bien que al de la provincia donde reside la Corte Suprema, (Cas. Turn, 24 Enero 1911, en la Legge, 1911, pg. 851). Fste rigor no est justificado; porque la unidad del juicio y el mismo inters de la defensa de la administracin, exigen, que el funcionario que represent al Estado en primer grado de juicio, pueda continuar su representacin en apelacin y en casacin; cierto que su actividad administrativa est localizada, pero esto no impide que pueda proseguir la defensa de la administracin, hasta que se defina la relacin procesal, una vez iniciada en su territorio. Habr en estos casos concurso de representaciones locales. Ni hay motivo para distinguir entre apelacin y recurso; las diferencias entre los medios ordinarios y extraordinarios, atenanse mucho en nuestra ley, e impHca una peticin de principio derivar sin ms de esta distincin la necesidad de cambiar representante, ( 82, V). Para la provincia; Ley munic. y provincial, texto nico, 21 Mayo 1908, art. 234, nm. 10, 242; nm. 9, 243, 249, nm. 1; para el Municipio, dicha ley, art. 136, 135, nm. 11, 126, nmero 5, 129, 149, nm. 9, 211, 212, 317. Para las obras pas, L. 17 Juho1890, arts. 4, 5, 9, 35, letra h; texto nico, 17 Agosto 1907, sobre el Consejo de Estado, art. 23, nm. 7. Acerca de los lmites y efectos de la sustitucin de la autoridad tutelar a los entes locales al promover acciones, vase FERRARA L., en la Giurisprudenza italiana, 1905, reproducida en Stadiie questioni di dir> proc. civ., 1908, pg. 267 y sigs. (1) Para la lista civil y para el patrimonio privado del Rey, de la Rei-' na, de los prncipes de la Real familia: Cd. proc. civ., art. 138. Para el
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19 Y, por ltimo, comparecen en juicio p o r medio de su representacin legal aquellos entes especiales que obran como perpersonas, aunque su carcter de persona jurdica sea discutido (1). Tambin se cuestiona vivamente si en caso de quiebra tiene lugar una incapacidad del quebrado, y por lo tanto, ste es parte en el pleito representado por el curador en los pleitos de quiebra (2); generalmente se sostiene la afirmativa; pero otros niegan que el fallido sea parte en el pleito, y de estos algunos porque consideran (KOHLER) que el curador obra en representacin de los acreedores, en virtud del derecho de prenda sobre el patrimonio de[ fallido; otros ms justamente (HELLWIG), llevando la quiebra a la figura del patrimonio separado o autnomo. En todo caso la llamada incapacidad del fallido no se extiende a sus derePontfice suele argumentarse con la ley sobre las prerrogativas del Sumo Pontfice y de la Santa Sede, 13 Mayo 1871, art. 2. De aqu, realmente, no resulta de un modo directo, si no que la persona del S. P. es sagrada e inviolable; y es muy cuestionado que de tal norma y del contexto de la ley 13 Mayo 1871, pueda deducirse una representacin especial para el S. Pontfice, (V. en sentido contrario MORTARA, Comm., 111, nm. 283; Trib. Roma, 30 Dic. 1905, en Foro itaL, 1906, pag. 260). Y si se piensa en una representacin de derecho privado y patrimonial, no podra ella derivarse ni de ia norma citada, ni de ninguna otra. Pero no es menos cierto, que en la persona del secretario de Estado existe una representacin, constituida Pontfice, para sus relaciones pblicas o polticas, ni nada ms que una re-^ lacin pblica o poltica, (esto es, una relacin con la autoridad del Estado), es la relacin procesal ( 3). (1) Herencia yacente, Cd. civ., art. 982. (Dus, Eredit giac, % 14, nmero 33); herencia en administracin, Cd. civ., art. 857; comunidades, deregantes, L. 29 Mayo 1873, L, 25 Dic. 1883; boniflche, L. 21 Junio 1882, ley 8 Julio 1883, etc. Los benefcios eclesisticos estn representados en juicio, por el investido o por el Economato de los benefcios vacantes. Sobre las facultades de los obispos en relacin con la representacin jurdica de las parroquias, vase RufFiNi, en la Riv. prat, di dottr e giar, II, nmero 8 y 9; FALCO, en la Legge, 1905, p. 2.267 y siguientes, nmero IX. SANTACHIARA, Uautorizzazione agli enti eccesiastici a stare in gludizio^ en el For. it., 1912, p. 406 y siguientes. Estn representados por el obispo tambin los seminarios. Para las sociedades mercantiles, Cdigo de Comercio, artculos 77, 198, 203, 219 y 239, y los citados antes, p. 588. (2) BoNELLi, II fallimientOj en el Comm, al Cdigo de Comercio de Vallardi; y en la Riv. di dir. com., 1912, II, p. 361.
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chos estrictamente personales o ajenos a la quiebra (Cd. com., artculo 699). Acerca de la capacidad procesal debemos observar tambin: a) La relacin procesal es una relacin continuativa y en movimiento (3); por consecuencia, si alguno debe estar asistido por otro ea juicio, la presencia de este asistente, (no parte), perdura en el pleito hasta el final; los actos del proceso deben ser notificados tambin al asistente, como el acto de citacin (Cdigo proc. civ-, art. 136). Errneamente abraza la ley en una norma la asistencia y la autorizacin, ya que la simple autorizacin es un acto nico que se d en tanto que no implica la presencia en juicio del autorizante; (por ejemplo, autorizacin de la autoridad tutelar a las obras pas o a los Ayuntamientos para comparecer en juicio, del Consejo municipal al alcalde, del consejo de familia al tutor) (1). 0) La capacidad procesal puede no coincidir con la capacidad de obrar general, por norma expresa de la ley, as: 1. El menor que haya cumplido los 15 aos, es considerado como mayor para todas las contiendas relativas a los arrendamientos de obra por l contratados y comprendidos en la ley sobre frobiviri, (art. 34, L. 15 Junio 1893). 2.** El interdicto puede impugnar en nombre propio su matrimonio, (Cd. civ., art. 112). Claro es que la ley ha querido conceder en este caso la capacidad procesal al interdicto, en vista de la naturaleza prsonalsima de la accin. No puede entenderse que la ley se refiera aqu al interdicto cuya interdiccin ha terminado, como quieren algunos; la ley se ocupa de la impugnacin durante la interdiccin, tanto es as, que la ley habla al mismo tiempo del tutor, que no existe ya cuando la interdiccin ha cesado. La norma sera intil si se entendiese de otra manera. 3. El interdicto y (el inhabilitado), tiene la capacidad procesal ^n los Juicios en que se discate su capacidad (Cd. proc. civ., artculo 836 y sigs.). El tribunal puede nombrarle en el pleito un curador provisional, pero no est obligado a hacerlo, (art. 839). Si lo nombra, el demandado no pierde su autonoma procesal; en efecto, el demandado puede apelar de la sentencia de interdiccin o
(1) Acerca del marido v. TEA, Salla condizione processaale del mari^ 4o auiorizzantef en el Annaario de CUZZERI, 1909.
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21 inhabilitacin an sin asistencia del curador (art. 841, lt. prrafo). H a d e entenderse tambin que el-interdicto o inhabilitado pueden en nombre propio pedir la revocacin de la interdiccin o inhabilitacin. La ley no lo dice/pero se deriva del principio general por ella aplicado en el art. 841, Cd. proc. civ. y 112 Cdigo civil, y aludido implcitamente en el art. 842, Cd. proc. civ. (1). c) Cuando entre la parte y la persona que debe representarla o asistirla exista oposicin de intereses, o si esa persona falta o ala un suplente legal, tiene lugar el nombramiento por el conciliador, pretor o presidente del colegio ante el cual debe tramitarse el pleito, de un carador especial al demandado con funciones meramente procesales (Cd. proc. civ., art. 136) (2). Surgiendo con(1) La ley alemana tiene una norma expresa en este sentido, 664 y 679. Los trabajos preparatorios de nuestras leyes no son muy concluyentes a este respecto, aunque contrarios a la opinin manifestada en el texto (v. en CUZZERI, art. 842). Resulta, es cierto, que no se quiso contar al interdicto entre las personas que pueden pedir la revocacin por el art. 338, Cdio;0 civil; mientras que la comisin para el Cdigo procesal civil quera incluirlo en el art. 842. Pero la exclusin no ha sido expresa, y como sera contraria al principio general de la ley, no debe admitirse, tanto ms cuanto que no sera oportuno negar al interdicto la capacidad procesal, cuando el tutor podra estar interesado en no obrar para la revocacin. La propuesta de la exclusin por parte de la Comisin para el Cdigo civil, derivse tambin de la equivocada opinin de que el art. 11?, Cdigo civil, permite al interdicto impugnar el matrimonio slo despus de haber cesado la interdiccin. (2) Disctese mucho si esta norma es aplicable al enfermo mental respecto del cual no tuvo lugar procedimiento de interdiccin: la doctrina mustrase casi unnimemente por la afirmativa, en cambio la jurisprudencia sigue la orientacin contraria. La cuestin no est salvada por los arts. 2 y 3 de la ley sobre manicomios y dementes, 14 de Febrero de 1904 (nombramiento de un administrador provisional por el tribunal, en la admisin definitiva, 14); puesto que puede darse el caso, sin mencionar otros, de un demente no entregado a un manicomio. V. BENETTINI, en la Legge, 190Q, p. 138, y MORTARA, pg. 302. No puede negarse al juez que se haga cargo de que trata con un demente (actor o demandado), el poder de suspender el juicio hasta que se haya provedo a la interdiccin, conforme cuanto hemos dicho en el texto, letra e). Si el juicio es de naturaleza urgente podr l mismo, y tambin de oficio, proveer al nombramiento de un curador provisional al supuesto incapaz, pero esta resolucin tendra
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nieto entre los hijos sometidos a la misma patria potestad, o entre ellos y quien ejerce la patria potestad, o entre menores sujetos a la misma tutela, tambin ser nombrado a los menores un curador especial; si el juicio se encuentra ya pendiente y ante la autoridad judicial ordinaria, el nombramiento se hace por sta; en otro caso por el tribunal civil (Cd. civ., arts. 224 y 246). Por ltimo, se provee al nombramiento de un curador especial en el proceso, cuando debe proponerse accin de impugnacin de la paternidad contra el hijo menor o un interdicto (Cd. civ., art. 168). d) Si el juicio fu normalmente constituido y el representante u rgano no se presenta o no demuestra su calidad, la parte es considerada rebelde ( 50). e) El adversario de la parte que no puede comparecer en juicio sino en persona de otra a con la autorizacin o asistencia de otro, tiene siempre derecho, si es demandado, de impedir la continuacin del pleito, excepcionando la irregular constitucin de la relacin procesal (1), y esto tambin y tanto ms cuando la nulidad de los actos realizados no pudiese ser excepcionada ms que por la parte incapaz, (Cd. civ.. art. 137, 335 y 341). Si es actor, podr impedir que el adversario no asistido o no autorizado, sea odo en juicio; ni tendr obligacin de provocar la autorizacin. En todo caso, el juez debe de oficio poner de relieve la falta de asistencia o autorizacin (2). naturaleza provisional y de cautela^ y por lo mismo, condicionada ( 9). Los actos realizados por el curador seran nulos cuando por autoridad competente fuese negada la enfermedad mental. Este curador provisional sera cosa distinta del curador temporal a que se refiere el art. 839, Cdigo procesal civil. (1) Por ejemplo, el que sea demandado por un alcalde, por una accin relativa a derechos en bienes inmuebles (stabli), puede pretender que lu demuestre estar autorizado por el Consejo Municipal y por la junta provincial administrativa (art. 212, Ley provincial y municipal), (2) Vase tambin GALANTE, en Corte d'appello, 1905 y en Corso di dirproc. civil 2.*, I, p. 425. Lo contrario sostinese comnmente: vase por ltimo Casacin Florencia, 2 de Julio de 1906, con nota favorable de VENEZIAN, Tem, 1906, p. 841; VENEZIAN admite que el juez tenga la facultad, pero no la obligacin de relevar de oficio la falta de calidad (en el sentido de legitimatio ad processum) o de autorizacin en la parte. Argumenta sustancialmente: si la sentencia llega a ser desfavorable a la parte no repreLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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/ ) Parte en el pleito es el representado, no el representante, salvo que para algunas actividades de parte, que no pueden ser prestadas sino por el representante, la ley se refiere a este incluso si habla de parte (pg. 579). El asistente no es parte sino persona llamada a integrar la capacidad de la parte, tiene, por consiguiente, los derechos de parte slo en cuanto esta integracin lo exija, (ejemplo, derecho a las notificaciones de ios actos), pero no en cuanto se quisiese considerarlo como una duplicacin de la parte. Por ejemplo, si tiene residencia o domicilio diferentes del asistido, esto no concede al actor la eleccin entre el fuero de uno o de otro (pgs. 540 y 563); el asistente no tiene derecho de proponer por cuenta propia oposicin en rebelda, y por tanto, no le es aplicable la norma del art. 382, Cd. prc. civ.

sentada o autorizada normalmente, sta podr negarse a reconocerla, mientras que si le es favorable, podr servirse de ella ratificando lo hecho de un modo irregular por el representante, por lo tanto, no hay inconveniente en dejar que se pronuncie una sentencia respecto de quien no tiene la legtima representacin del interesado. Pero, aparte toda observacin sobre !a hiptesis de sentencia favorable, nos parece que, en todo caso, la sola posibilidad de que la sentencia resulte desfavorable al interesado irregularmente representado, que rehusar reconocerla, basta para que el juez de oficio deba negarse a emplear en el proceso una actividad que puede resultar intil. No se trata del inters de los litigantes, sino del inters pblico de que la actividad del Estado no sea empleada intilmente. Y en este terreno no vemos que el juez pueda tener una. facultad que no sea una obligacin. Nos parece injustificada y contradictoria la solucin relativa a los representantes de las provincias y municipios que admite en el adversario y en el juez el poder de pretender la prueba de las autorizaciones necesarias, pero si estas no son presentadas en el trmino sealado (), se niega que puedan los entes representados considerarse como rebeldes; MORTARA, Comm. II, nmero 557, Trib. Caltanis, 29 de Diciembre de 1911 (Giurisprud. itaif 1912, II, p. 112).
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APNDICE AL 35

Capacidad para ser parte.Capacidad

procesal.

Dispone el art. 2. de la ey de Enjuiciamiento civil que slo podrn comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los que no se hallen en este caso comparecern sus representantes legtimos o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a derecho. Por las corporaciones, sociedades y dems entidades jurdicas comparecern las personas que legalmente las representen. En cuanto a los hijos no emancipados corresponde al padre y^ en su defecto a la madre (art. 155, Cd. civ.), el deber de representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho. Tngase en cuenta, asimismo, que el art. 317 del citado Cdigo refirindose a la emancipacin por concesin del i'padre, dice que el menor no podr hasta la mayora de edad comparecer en juicio sin consentimiento de aqul, en su defecto sin el de su madre y, por falta de ambos, sin el de un tutor. No obstante, con arreglo a lo dispuesto en la ley de tribunales industriales pueden comparecer ante esta jurisdiccin especial los obreros mayores de 18 aos, en causa propia. Por lo que se refiere al emancipado por el matrimonio tenemos el art. 5Q, que dispone que el marido si fuere menor de 18 aos no podr comparecer en juicio sin la asistencia de su padre, madre o tutor. Y siempre que en algn asunto el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Tal ordena el art, 165 del Cd. civ., aadiendo que dicho nombramiento se conferir por el Juez, al pariente del menor a quien en su
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caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste, a otro pariente o a un extrao. El Sr. Manresa en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge algunos casos en los cuales pueden los hijos menores de edad comparecer por s: 1.'' Para pedir el nombramiento de defensor (art. 165, Cdigo civil). 2. Para solicitar su depsito provisional en los casos de los artculos 155, 156 y 171 del mismo Cd. en relacin con el 1910 de la ley E. C. 3.^ Para pedir autorizacin judicial de venta de sus bienes, si fuere mayor de doce o catorce aos, segn su sexo, (art. 2012 Ley Enjuiciamiento civ.). Y hay otros casos, aade dicho comentarista, en que no pudiendo comparecer por s el menor tampoco se cumple la regla general, as por ej., en el expediente formado para constituir hipoteca en favor de los menores, por razn de bienes reservables (artculos 191 y sigs. de la ley Hipotecaria), y en el que ha de instruirse en caso anlogo para los bienes de los que estn bajo la patria potestad (art. 204 de dicha ley). En cuanto a los menores casados, es preciso tener en cuenta que la capacidad para comparecer en juicio de los mayores de dieciocho aos y menores de veintitrs ha sido muy discutida. La jurisprudencia despus de haber sentado (Res. de la D. G. de los Registros 3 Junio 1890), que el art. 317 (I), del C. C. establece una regla general que abarca todos los casos de emancipacin, entendi posteriormente (R. R. 24 Dic. 1896, 19 Nov. 1898 y 24 Enero 1905), que el referido artculo se refiere exclusivamente a la emancipacin voluntaria por concesin del padre o de la madre. Criterio sustentado especialmente por el T. S. en sentencias Junio 1904 (reiterado en las de 19 Junio 1906 y 17 Junio 1907 conforme a la cual, el contenido del art. 317 hay que relacionario con el (1) Dice este artculo que la emancipacin habilita al menor para reS:ir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad, no podr el emancipado tomar dinero a prstamo, gravar ni vender bienes inmuebles sin consentimiento del padre, en defecto de ste sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor. Tampoco podr comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.
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del 315 que dice, que el matrimonio produce de derecho la emancipacin con las limitaciones expresadas en el art. 59 y en el prrafo 5." del 50, y como las limitaciones expresadas en el prr. 2. de aqul, entre las que se encuentra la de no poder comparecer en juicio sin la asistencia de las personas que enumera, slo subsisten mientras el menor no llegue a los dieciocho aos, el marido mayor de edad, puede autorizara su mujer para comparecer en juicio, con tal que sta a su vez sea mayor de dieciocho anos, puesto que dichos preceptos, as como el art. 60, capacitan a una y otro con el fin indicado. El Sr. Manresa mantiene la doctrina contraria (1). Para la mujer casada precepta el art. 60 del C. C , que el marido es su representante,, que aqulla necesita licencia de ste para comparecer en juicio, a no ser que lo haga para defenderse en causa crinjinal, para litigar con su marido, o cuando hubiere obtenido habilitacin, conforme a lo dispuesto en la Ley de E. C. Vanse tambin en relacin con esta doctrina, y entre oros, los arts, 63, 73, 155, 1994 y sigs. del Cd. Civ. y 169, 188 y sigs. de la Ley Hipotecaria. Por los sometidos a tutela comparecern en juicio sus tutores (vanse los arts. 200 y 211 y sigs. del C. C. y muy es ecialmente por lo que se refiere a los prdigos el art. 223; a los locos y sordomudos los 215 y 219). Finalmente, las personas jurdicas (art. 38, Cd. civ.), pueden ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las leyes y reglas de su constitucinV. arts. 35 y sigs., Cd. civ.~y las disposiciones especiales del Cd. de Com. y de las leyes administrativas, sobre todo de la ley prov. y municipal, sobre este tema.

(1) V. comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, 4.* ed. 1919, Tomo


1.^ pg. 44.

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Sustitucin procesal. Intervencin adhesiva y obligada. I. Sustitucin procesal (1). El sujeto particular de la relacin procesal, no siempre es necesariamente el sujeto de la relacin
(1) Dos autores de tendencias diferentes hllanse de acuerdo al estudiar como institucin autnoma la sustitucin procesal: primero KOHLER, n una publicacin en los Jahrbcher de IHERING, volumen 24, p. 319 y siguientes, despus en otros escritos, Prozess ais Rechtsverhltniss, cit. p. 95 y siguientes; Ueber die Succession in das Prozessverkltniss (Sobre sucesin en la relacin procesal) en la Rivista pe proc.civ. ied.y vol. 12, p. 97 y sigmantcs; Beitrgezum Civilprozess, Berln 1894, p. 346 y siguientes; despus HELLWIQ, Anspruch und Klagerecht, cit., pg. 207 y siguientes; Lehrbuch, \, p . 320 y siguientes, II, pginas 307 y 362; Systenif I, 72; KOHLER, ha introducido el nombre de Prozesstandschaft. HELLWIG, ha^la tambin de Prozessfhrangsrecht des Nichtberechiigten (Derecho de conducir el proceso en quien no es titular del derecho). Nosotros tratamos de dar el carcter de este fenmeno, hablando de sustitucin procesad. Vanse las observaciones contrarias a esta innovacin sistemtica en ScHMiDT, 2.'^ ed., pg. 315, texto y notas. Entre nosotros el concepto ha sido ahora aceptado por CAMMEO, (CROME), pg. 482; CASTELLARI, Dirtto proc. civ,, lee. lit., 1906-1907; pg. 419; TEA, Interesse ad agir, pina 84, nota (con aplicaciones no todas aceptables); SulVappUcazione der art 560 C. P. C. al caratore deWeredit giacente, en el Annaario de CuzzERi, 1908, pg. 220 y sigs.; BARSOTTI, In tema d'azionepopolare suppletiva en el Foro italiano, 1909, pg. 1.412; DIANA, La noiificaz degli at e la pubblica amministrazione, en la Riv. di dir. pubbL, 1909, II, pgina 27; y substancialmente por GALOANO, en su interesante monografa, Sulla dotrina delta sostituz. process., aples, 1911, si bien no llegue a conclusiones precisas. Inciertamente se expresa REDENTI, Giudizii con pluralit diparti, pg. 111 y sigs.; para quien los casos de sustitucin'procesal son *-pocos, equivocados y no homogneos, y por tanto, no parece que de ellos pueda formarse una categora generain; pero aunque existiese en nuestro derecho un slo caso, en el cual alguno obre por otro sin ser su representante, sera siempre propio relevar este hecho y darle un nombre. Si los casos son ms, por equivocados y no homogneos que sean, cuando tienen de comn aquel hecho, no pueden dejar de constituir una categora. Lo
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sustancial deducida en el pleito. As como en derecho privado hay casos en que se admite a algn sujeto al ejercicio en nombre propio de derechos ajenos, as otro puede comparecer en juicio en nombre propio por un derecho ajeno. Muchos de los casos que llevamos a esta categora, explcanse ordinariamente como casos de representacin, pero aunque aqu se produzcan algunos efectos anlogos a la representacin, no se trata de representacin, porque el representante procesal obra en nombre ajeno, as que parte en el pleito es verdaderamente el representado, mientras que el sustituto procesal obra en nombre propio y es parte en el pleito; como tal responde de los gastos del pleito, es incapaz como testigo, etc. (1). Sin embargo, en cuanto el sustituto procesal est autorizado por la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado esto tiene lugai en vista de una relacin en que l se encuentra con su sujeto (2), y de otro la actividad que realiza tiene necesariamente influencia y eficacia respecto del sujeto del derecho por el cual litiga (3). Esto resuelve muchas dudas de la doctrina: por mismo puede decirse de las observaciones, incluso menos transcendentes, de GALANTE, Corso cit,y 2.^ ed., pg. 771; este admite que la doctrina de la sustitucin procesal, sirvi para descartar de la doctrina de la representacin, muchas hiptesis que no son de representacin; y llama negativa a esta importancia. Pero estos casos que no son representacin, sern otra cosa! (1) Entindese que si un caso se ha estimado como representacin no puede estimarse como sustitucin procesal. Naturalmente, admitir esta figura supone un determinado concepto de lo que es la representacin; no se puede sin peticin de principio, argumentar con las dudas en torno a la representacin para discutir la razn de ser de la sustitucin procesal. (2) Esta relacin en que se halla con el titular constituye el inters como condicin de la sustitucin procesal; que se presenta como cosa bien distinta del inters como condicin dla accin hecha valer. La relacin interior que media entre sustituto y titular explica por qu el sustituto puede tener derecho para repetir del titulftr los gastos del pleito ganado o tambin perdido, aunque como parte responda de ellos personalmente en la relacin con el adversario. ,as dudae de GALANTE, ob. citada, pg. ,55, son en este punto injustificadas. (3) No fait aqu la relacin sustancial respecto de la cual haya de producirse la sentencia, como duda QALGANO, pg. 58, (entendiendo mal t\ pasaje de REDENTI que cita, y que recuerda nuestra distinctn entre cosa juzgada y preclusin).
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ejemplo, la sentencia tiene eficacia respecto del sucesor a ttulo singular, en caso de sucesin durante el pleito, la sentencia sobre la accin popular (supletoria), excluye cualquiera otra accin sobre la misma relacin. Aqu se verifica un fenmeno igual al que se produce en caso de patrimonios autnomos (1). Por lo dems, decir que el sustituto procesal es parte, no significa que pueda realizar todas las actividades de parte. Puede haber actividades de parte a las cuales la ley atribuye importancia slo en cuanto emanan del que es titular de la relacin sustancial (juramento, confesin, renuncia de la accin, reconocimiento de la accin) o del que es representante u rgano del titular. Tales actividades no podran realizarse por el sustituto: la actividad de ste, hllase circunscrita por su misma condicin.VDecir que el sustituto es parte no quiere decir siquiera que el titular de la relacin sustancial no deba nunca ser llamado en el juicio. Por el contrario, tenemos casos en los que el titular debe ser llamado, como por ley en caso de accin popular (nmero 6.**); como, segn la opinin doctrinal ms acertada, en caso de accin subrogatoria (nm. 5.") En estos casos (y la observacin puede generalizarse aotros semejantes), la sentencia del juez provee ante todo a la expiopiacin (o a la declacln de una expropiacin ocurrida ope egis con anterioridad) del ejercicio de la accin contra el titular de sta, de un modo anlogo a lo que ocurre con la sentencia que declara la quiebra ( 35), salvo que en la declaracin de quiebra la expropiacin es absoluta mientras que en los casos anotados es condicionada, esto es, subordinada a la hiptesis de que el titular no obre. Si la sentencia (1) Las afinidades entre ambas figuras jurdicas explican por qu la doctrina coloca algunos casos, ya en una ya en otra. As, KOHLER, considera como un caso de <sustitucin procesal, la capacidad para ser parteen juicio, de las uniones que no tienen personalidad jurdica ( 35); segn l, las uniones tienen una personalidad meramente procesal, con el fin de defender un derecho ajeno (esto es, de los particulares miembros de la unin); HELLWG, por el contrario, considera el caso entre los patrimonios autnomos, o sea como figura de derecho sustancial. As, HELLWG, considera al curador de quiebra como un administrador de patrimonio autnomo, mientras que STEGEMANN, lo trata como sustituto procesal del que-^ brado. Las consecuencias prcticas son ordinariamente idnticas. HELLWG adems, lleva expresamente los patrimonios autnomos al lado de los casos de sustitucin procesal, (Lehrbuch, I, pg. 322).
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tiene este contenido preliminar, no puede surgir mas que respecto del titular, pero este es llamado al pleito para ste solo efecto, y no como parte (1). Como casos de sustitucin procesal podemos enumerar: 1." El caso en que durante el pleito tenga lugar una sucesin a ttulo singular acerca del derecho litigioso. El pleito puede continuar entre las partes originarias, aunque una de ellas no sea ya el sujeto de la relacin sustancial ( 71) (2). 2." El derecho del marido para comparecer POR s SOLO en juicio en las acciones relativas a la dote (Cdigo civil, art. 1.399, salvo en l ejecucin sobre bienes dtales, art. 2.079) y a la comunidad de bienes (art. 1.438), por derechos de los cuales l no es sujeto, o no es el nico sujeto (3). S."" El derecho de los terceros de llevar a juicio al capitn, en lugar del propietario del buque, por lo que se refiera a los hechos suyos y de la tripulacin, o las obligaciones contradas durante la expedicin (Cd. com., art. 510). Si la accin se propone contra el propietario, el capitn no es parte en el pleito, y puede por lo mismo ser llamado, por ej., como testigo (4). 4.^ En caso de garanta por acciones reales, el gerente puede comparecer en juicio solo; en este caso, comparece tambin por lo que se refiere a la obligacin del garantizado, de restituir la (1) Con esta observacin se responde a las objecciones de GALANTE, loe. cit. (2) Este caso no est regulado por la ley, pero hllase resuelto as por la doctrina dominante en el campo de la cofa juzgada, V! 71. Es una solucin que viene a estar confirmada por las caractersticas los diferentes casos que han llevado a constatar la figura de la sustitucin procesal. Tal es precisamente la virtud del sistema. GALANTE, loe. cit., excluye este caso del campo de la sustitucin procesal, observando que el art. 439, Cd. civil, nada tiene que ver con la sustituun. Pero apenas es preciso observar que la sucesin a ttulo singular no tiene que ver con el art. 439 (pg. 138, nm.). (3) Es opinin equivocada sostener que la mujer, autorizada por el marido, puede obrar por los bienes dtales (BIANCHI, Rapporti parimonialifra coniugif pg. 173; Cas. Roma, 16 Febrero 1905, en el Foro italiano, 1905, pg. 475). V. PACIFICI-MAZZONI, Isfituz, IV, nm. 187, (4) Cas. Turn, 26 Nov. 1906, en la LeggCy 1907, 332. REDENTI, opinin cit., pg. 112 nota, sostiene que se trata de representacin, perene advierte la diversidad del caso del capitn, actor y demandado.
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cosa que posee. Las sentencias producidas contra el garante son ejecutivas tambin contra el garantizado (excepto para los gastos y daos); arts. 198 y 200, Cd. proc. civ., 90. 5.^ Los acreedores para la consecucin dej:uanto les es debido, pueden ejercitar las acciones del deudor, excepto aquellas que son exclusivamente inherentes a su persona ("Cd. civ., art. 1.234). Los acreedores comparecen en juicio en nombre propio por un derecho ajeno; parte en el pleito no es el deudor, si biencomo hemos vistodebe ser llamado, sino el acreedor que obra. Es contrario a la realidad de las cosas ver en este caso, una representacin; ni se puede hablar de un mandato conferido por la ley al acreedor (1). 6." La accin popular supletoria ( 5). Todo contribuyente puede a riesgo y peligro suyo, con la autorizacin de la junta provincial administrativa, hacer valer acciones que correspondan al municipio o a una fraccin; del mismo modo cualquier ciudadano que pertenezca a la provincia, municipio o fraccin adonae se extienda la beneficencia, puede ejercitar acciones correspondientes ala institucin de beneficencia (L. prov. y mun., art. 129, 1 :y 17 Julio 1890, sobre O. P., arts. 82 y 83). Tambin aqu tenemos el sujeto de una relacin procesal que comparece en juicio por el derecho de otro. Ni hay ah representacin; el municipio no es parte en el pleito, tanto es as, que el magistrado, debe ordenar al municipio intervenir en el juicio; la obra pa no est representada por el actor popular, tanto que este debe desarrollar la accin en contradictorio del prefecto y de la legtima representacin del ente. Cuando se habla de carcter procuratorio de la accin popular, no es en el sentido riguroso de la palabra (2). La accin popular correctiva, a diferenci'\ de la supletoria, es un de(1) Como la Cas. de Roma en secciones unidas, 16 Noviembre 1905, en el Foro ital.j 1905, pg. 1.473. Acerca de la institucin en general, vase FERRARA F. en el For, /Y., 1904, pg. 1.401 y sigs; CANTONI, Le orign dell'azione sarrogatora, en la Rvista di din comm,, 1907, pg. 43 y siguientes y los all citados; ZuccoNi, en la Rvista di dir. civ., 1910, pgina 749 y sigs.; REDENTI, Giudizii con pluralit di part, cit., pg. 111 (que equivocadanjcnte excluye el caso de la'sustitucin proc, slo porque a su entender tambin, debe ser llamado el deudor), (2) FADDA y BhNSA, notas a Windschsid, I, pg. 683; La accin popular es siempre procuratoria, pero no en el sentido normal, porque el ac"

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recho del cual es titular el actor y no tiene sob.nente su ejercicio; no podra, por ej., (a menos que la ley disponga expresamente lo contrario), admitirse la apelacin por un ciudadano a quien corresponda la accin correctiva en una contienda promovida por otio actor popular. La sustitucin procesal no se extiende necesariamente a todo el proceso. Puede ocurrir que el sujeto del derecho sustancial, devenga sujeto de la relacin procesal durante el pleito, (como en el caso de los pleitos contra el capitn; Cd. comercio, artculo 510). Y al contrario, puede suceder que la sustitucin procesal ocurra durante el pleito; as el acreedor puede apegar de las sentencias producidas en los juicios del deudor, sustituyndose a ste en grado de apelacin (1), as ia accin popular concerniente a obras pas, puede hacerse valer por primera vez tambin, en trminos de impugnacin de una sentencia surgida contra el ente sustituido, (Reg. 5 Febrero 1891 de la L sobre O. R, art. 117). Tiene lugar aqu una sucesin en la calidad de parte. II. Intervencin adhesiva (2).La figura de la sustitucin pretor es a la vez interesado; y ms claramente en el sentido expresado en el texto, vase el mismo FADDA, Sulla legiitimazione altiva nei gravami relativi alVazione popolare (Atti della R. Accademia diNapoli, vol. XXXV). Vase MORTARA, Manuale, 5.^ cd., I, pg. 38; ROMANO, Principa di dir, amm., % 157. BARSOTTI, niega que la accin popular puede considerarse como sustitucin procesal (op. cit.}, pero partiendo de la idea de que el sustituto procesal debe poder realizar todas las actividades de parte. La observacin de BARSOTTI, reptese en CAMPANILE, Uazione popolare per la prima volia in appello, en el anuario de CUZZERI, 1910, pg. 44 y siguientes y por PJSCITELLI, Ammissibilit dell'azione popolare in appello en la Riv di dir, pubbL, 1910, II, pg. 58; ambos, no obstante, olvidan nuestra rplica y, adems, confunden nuestras doctrinas con las de FADDA. (1) As, la Cas. de Roma antes cit., si bien partiendo de otro punto de vista. V. FADD, y los dems citados en la nota precedente. (2) SABBATINI, Intervento in caz/sa, Roma, 1880; MATTIROLO, Trattaio, III, nm. 763 y sigs.; MORTARA, Comm., \\\, nm. 453 y sigs.; WACH, Handbch, pg. 613 y sigs.; HELLWIO, II, 135 y sigs.; System, 90; SKEDL, 32; KOHLZR.CivilproMessrechtyCitf pg. 86; KISCH^ DCPR, III, 2; WALSMANN, Die streitgenossische Nebeninterventionj 1905, y sobre esto KLEIN FELLER, en la Rivista critica trimestrale di giarispradenza, vojumen 47, fase. 3.

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cesal nos permite explicar una institucin afn a ella; la intervencin adhesiva (interv. ad. adjavandam, intervencin accesoria) (1). Nuestra ley nada dice acerca de esta particular institucin, y la somete implcitamente a una sola norma (art. 201), con la intervencin principal, que es algo muy diferente (pg. 92, 8Q). La doctrina deriva el concepto de la intervencin adhesiva, ms que nada de la tradicin (2). El intervtniente adhesivo, interviene en un pleito para ayuda de una parte. Por esto, cuanto hace en el pleito es hecho por un derecho ajeno; pero no es representante de la parte, precisamente porque esta ya es parte en el pleito. En esto se acerca al sustituto procesal; pero difiere de este en el sentido de que no comprende el proceso. La ley no pone otra condicin a esta intervencin que el inters en el pleito; y la jurisprudencia estima que este puede ser tambin un inters de mero hecho, como es el del notario respecto de la querella civil de falsedad de un acto (o documento) suyo, o el del acreedor respecto de los pleitos del deudor; en estos casos, la relacin que es objeto de! pleito no tiene ningn nexo con el notario o acreedor ihterviniente, pero estos tienen inters en que el acto sea declarado no falso y en que el deudor no sea depauperado por la condena. Ms evidente es el derecho de intervenir cuando media un inters de derecho, esto e5, cuando la relacin jurdica en la cual el interviniente se halla con la parte ayudada, tiene un nexo con el objeto del pleito, (por ejemplo, intervencin del legatario en los pleitos entre el heredero testamentario y el legtimo, intervencin del vendedor, obligado por la eviccin, en los pleitos entre el comprador y el tercero). Al interviniente adhesivo se le admite en el pleito en el estado en que este se encuentre. Por este slo hecho (causee adesse) no deviene parte en el pleito; pero puede ser considerado de un modo anlogo a un sustituto procesal (por ej., responsabilidad por los gastos), cuando propone demandas por su cuenta. Dentro de qu lmites puede proponerlas es cuestin muy incierta. Regu(1) La relacin ha sido observada primero por KOHLER, loe. cit., y est reconocido por HELLWIO, II, pgs. 366 y 476, System, 72, IV, el cual habla de sustitucin procesal accesoria. (2) Tambin Ids leyes italianas, inmediatamente anteriores a los Cdigos de tipo francs, reproducan claramente la distincin (V. Cost. piamont., lib. III, tt. VII, art. 5).
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larmente su actividad puede suplir la actividad de la parte adyuvada, pero no encontrarse en contraste con ella. En el reg, alemn, distinguense dos formas de intervencin adhesiva, litisconsorcial y simple ( 66 y sigs.); tiene lugar la primera cuando el interviniente se halla en una relacin con el adversario, (o segn otros, tambin con la parte adyuvada), de tal naturaleza, que la decisin del proceso tenga influencia tambin sobre l, (como si el heredero interviene en los pleitos del albacea testamentario con los terceros; o el cumplidor testamentario en el pleito sobre la validez del testamento conforme el art. 908, Cd, civ.; el comprador en el pleito contra el vendedor; el hijo en el proceso acerca de la validez del matrimonio de sus padres; tal sera la intervencin admitida por nuestras leyes, del municipio en el juicio en que se ventila la accin popular; del quebrado en los pleitos de la quiebra, Cdigo com., art. 6Q9); en este caso, el interviniente tiene la autonoma de un liisconsorte; tiene lugar el segundo, cuando el interviniente se encuentra en una relacin jurdica con la parte adyuvada (y no con el adversario), tal que el resultado desfavorable del pleito an no produciendo efecto de cosa juzgada a su respecto, hara ms difcil la defensa de s derecho, (como si el vendedor interviene en el pleito del comprador); aqu el interviniente no puede desarrollar sino una actividad coordinada. En todo caso, si el interviniente por una parte, puede influir en la marcha del pleito, por otra est sujeto a la decisin ya en la relacin con el adyuvado ya con el adversario. III. Intervencin obligada.Cada una de las partes puede llamar al pleito a un tercero a quien crea coman la contienda (Cdigo proc. civ., art. 203). Esta llamada intervencin obligada o forzosa, derivada de la antigua adcitatio, tiene de afn con la intervencin adhesiva, que mientras el llamado al pleito no deviene, por esto slo, parte, hllase, no obstante, sujeto a la decisin en cuanto que no podr negar la cosa juzgada de haberlo podido si no hubiese sido llamado al pleito. Una forma especial de adcitatio es la litis denuntiafiOj que tiene lugar cuando una parte denuncia el pleito (llamada en pleito), a un tercero, hacia el cual tiene una accin de regresin en caso de condena, y esto, con el fin de extender a* l los efectos del proceso; en su falta, la accin de re^res/dn podr fundarse en la cosa juzgada (Cd. civ., art, 1.497).
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Nosotros no slo hemos admitido esta litis denuntiatio, sino que hemos aceptado la institucin de la llamada en garanta (Cdigo procesal civ., art. 193 y ?igs.); no slo es llamado al pleito el tercero, sino que contra l, se propone simultneamente la accin de regresin. Este es un caso de pluralidad de pleitos unidos; el llamado en garanta, es parte en el pleito de regresin (1), y hasta en algunos casos puede asumir el pleito del demandado, sucedindole en la cualidad de parte principal (art. 198), 90. Otra forma de litis denantiatio es la laudatio auctoris; el poseedor inmediato, demandado para la entrega de la cosa, denunciando el pleito al poseedor mediato, o indicando slo su nombre, puede pedir ser puesto fuera del pleito (V. el caso del arrendatario, Cd. civ., art. 1.582.

(1) Esta institucin puramente germnica, no est reconocida por la moderna ley alemana, que slo admite la litis denuntiatio y la laadatio auctoris; V. CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale, cit., pgs. 164 y sigs.
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Representacin procesal. Abogados y procuradores.


I. Representacin voluntaria en el proceso (1)Como los procesos antiguos requeran muchos actos estrictamente personales de las partes (por ej., el juramento), han sido contrarios a la representacin; y as continuaron durante mucho ms tiempo que el derecho sustancial y a veces no llegaron al reconocimiento absoluto de la representacin procesal, sino pasando antes por una forma de verdadera sucesin en la relacin sustancial (procurator in rem suam). Hoy, en cambio, admtese la representacin en el proceso, como en general, en las dems relaciones jurdicas. Ms an, por el solo hecho de haber en el Estado un procurador general, quien resida en el extranjero, puede ser citado en la persona de ste (2), y por el solo hecho de haber propuesto un institor (1) HuPKA, Die Vollmacht (La procura)^ 1901; y ms especialmente la recensin de HELLWIQ acerca de este libro en la Riv.pe proc, civ. ted, volumen 29, pgs. 520-535; RosENHERa, Stevertretung im Prozesse, Berln, 1908, (Representacin en el proceso) y la recensin de HELLWIG en la misma revista, vol. 39, pg. 369 y sigs.; y el mismo HELLWIG, Lehrbach^ I, pg. 398 y sigs.; System, I, 78 y sigs. Acerca de la distincin entre relacin interna y externa en la representacin, vase LABAND, en la Zeitschrift fr Handelsrecht, vol. 10, (1866), pg. 183 y sigs.; CROME, Diritto civile germnico, I, pg. 458 y sigs.; y en particular HELLWIG, I, pg. 345, 352 y los all citados; entre los nuestros PACCHIONI, en la /?/v. di dir. comm., 1907, II, pg. 252, que denomina a la relacin externa (Vollmachi) como legitimacin representativa. La distincin no es expresa en nuestra ley, antes bien, su terminologa (art. 48) parece negarla; pero sus normas la presuponen. (2) Estmase que tambin el que residt en el Estado, puede ser citado en la persona de un mandatario suyo, si el mandato le confiere la facultad de comparecer en juicio como demandado; Cas. Roma, 15 Febrero 1907, {Legge, 1907, 742); V. acerca de la cuestin Di LORENZO, en el Annuario, de CuzzERi, 1909, pg. 50 y sigs. Pero la cuestin es de hecho. En s, la facultad del mandatario de comparecer en juicio como demandado, no significa facultad de los terceros de citar al mandatario.
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en el ejercicio del comercio, se puede ser demandado en juicio, en la persona de aquel por las obligaciones dependientes de los actos realizados por ste (Cd. com., art. 375, 852). Es parte el representado, no el representante, si bien a veces la ley, en un sentido meramente formal, indica con el nombre de parle tambin, a los procuradores de las partes (R. D. 31 Agosto 1901, art. 55). Por consecuencia, los representantes contraccuales pueden ser odos como testigos en el mismo juicio, incluso los procuradores en los pleitos, siempre que no acten como procuradores durante el examen, mientras que las mismas personas no podran ser sometidas a un intefrogatorio ni a u n juramento de parte (I). Hoy ya no puede hablar, por tanto, de un dominiam litis en el procurador, en el sentido romano; ha quedado tambin en la ley alguna huella de aquel concepto; as el principio de que la revocacin del procurador, no produce efecto mientras no sea notificada la constitucin del nuevo procurador (Cd. proc. civ., art. 161),y el principio de que despus de constituido el procurador, la muerte de ]a parte no produce suspensin de la relacin procesal si la mucre no es notificada (art. 333); principios profundamente diversos de las correspondientes normas del Cdigo civil, (arts. 1.759 y 1.762), y en los cuales se revela claramente la autonoma de la representacin, como relacin externa, que media entre la parte y el adversario y el juez, frente a la relacin internay entre representante y representado (mandato) (2). Autonoma que s manifiesta (1) V. ap., Miln, 5 Marzo 1909 {Legge, 1907, 768); 24 Octubre 1911, en el Monitore de Tribunali, 1912, pg. 14. Sobrel a cuestin LESSONA, en la Rivista di din cm, 1912, pg. 397. (2) GALGANO, Sulla dottrna della sostituzione processualey 1911, pgina 19, niega tst^ profunda diferencia^ y nos observa que lo que distingue los dos rdenes de normas, no es sino la forma exterior del acto que sirve para asegurar la subsistencia del conocimiento de la revocacin o de ia muerte en el contratante, o en su caso en el que comparece en juicio, porque para las segundas, la forma a observar es siempre la notificacin para las primeras puede ser otro hecho cualquiera. Pero aqu no se trata de forma, sino de sustancia; segn el derecho civil, admtese la prueba de la ignorancia y de la buena fe; segn el derecho procesal, no. El conocimiento de la revocacin o de la muerte, anteriormente a la notificacin, no tiene importancia la ignorancia posterior a la notificacin, tampoco. La notificacin no es un medio de prueba del conocimiento sino un acto forr-.

CfioveKda.Tomo li

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tambin en la forma especial {escrita y autntica autenticada), que la ley impone regularmente para el acto con el cual se confere larepresentacin, esto es, se nombra o consnye frente al Jaez y al adversario, el propio procurador (procura, llamado tambin por la ley indiferentemente mandato); este rigor de forma no es conocido en el derecho civil y es conforme con las exigencias del proceso. El negocio jurdico con el cual se confiere la representacin es acto dirigido al proceso, si bien meramente preparatorio, y sometido por lo tanto a las normas del derecho civil slo en cuanto la ley procesal no provea y su naturaleza lo consienta. Confiere la facultad .genrica frente a terceros de realizar en nombre de la parte todos los actos concernientes a la constitucin, desarrollo y difinicin de la relacin procesal: la determinacin de las particulares atribuciones del procurador (y en especial del procurador legal) hcese conforme a la ley procesal. Slo la procura (mandato) para comparecer ante los conciliadores debe contener la facultad de conaliar y transigir {L, 2B juVio 1895, art. 1." 1. cap.) ordinariamente la procura puede ser general (ad lites); pero hay procedimimientos para los cuales se exige" una procura especial (Cd. proc. civ. artculo 123, 522, 530, 672, 680 y 786) y algunos actos requieren tam bien poder especial o la intervecin directa de la parte, o de persona, o segn los casos mediante firma del recurso o de la comparecencia (Cd. proc. civ., art. 49, 221, 299, 301, 344, 405 y 431). El mandato debe constar en forma autntica o por escritura privada autenticada (Cd. proc. civ., art. 48). Excepcionalmente el mandato especial puede hacerse en escritura privada (al final del acto original de citacin o de la copia): as en los pleitos comerciales ante los tribunales y los pretores (Cd, proc. civ,, art. 395), en los juicios ante los conciliadores (L. 28 Julio 1895, art. 1), en los juicios reglamentados por normas especiales en ios pases castigados por el terremoto (R. D. 31 Enero 1909, art. 2; R. D. 26 Marzo 1911, art. 14). En los pleitos mercantiles admtese, adems el mandato por telegrama autenticado (Cd. com., art. 49). Ante los promal, dirigido a hacer cesar los efectos del mandato en la relacin exterior. Que estas normas acentan en el proceso la autonoma de la relacin exterior de representacin; es innegable; lo que GLOANO, pg. 21, escribe para discutirlo es la mejor prueba de ello.

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i)iviri, el encargo de representar a la parte, puede, probarse de cualquier manera que la oficina considere suficiente, (L. 15 Junio 1893, art, 32). Los abogados del Estado para representar a las administraciones pblicas, no tienen necesidad de mandato, sino que basta que conste su cualidad (R. D. 16 Enero 1876, art. 8; L. 14 Julio 1907 y su reglamento 9 Junio 1908, art 23). II. Capacidad para pedir en juicio* Procuradores para pleitos y abogados (1).No siempre quien tiene capacidad procesal puede comparecern juicio y realizar personalmente los actos procesales; sino que a menudo la parte, o el representante de la parte, deben estar representados por un procurador judicial (procuradores para pleitos). Por esto, otro de los presupuestos procesales, es la capacidad de pedir en juicio (jas postalandi), pero esi3i es una capacidad de carcter meramente formal; la intervencin obligatoria de los procuradores en ios pleitos exgese para el mejor desarrollo de los juicios (conocimiento del tecnicismo del proceso, correccin y precisin en la: defensa, contacto ms fcil con l tribunal); por consecuencia esta capacidad est regulada por la lex fori (v. 4). La intervencin de los procuradores es normalmente obligatoria; son excepcin los juicios ante los pretores y conciliadores (2); los juicios mercantiles ante los tribunales (Cd. prc. civ. artculo 156); la oposicin del art. 379 Cd. proc. civ.; las demandas con^
MATTROLO, I, nm. 5S5 y sigs.; MORTARA, Comm.,ll, nm. 579; ZANARDELL. Discorsi suliavv o catara, 1891; BiM^icm, Legge sagli avvocatie procurafori, 1895; GIRIATI, Come si fa Vavvocato, 1897; CAMUS Y DPiN, Lettres sur la profession d^avocat, 5.^ ed., Bruselas, 1833; QLASSON, Prcis de proc, civ,, \, pgs. 73 y sigs.; GNEIST, Freie Advocatur, Berln, 1867; BRIX, Organisation der Advocatur, Viena, 1869;.PRISCHL, Arfvocatur und'Anwaltschaftj Berln, 1888; BENEDIKT, Die Advocatur unserer Zeit, 3.^ ed., 1909 (y acerca de esto POLLAK, en la Riv. pe proc, civil ted., vol. 39, pg. 539); para la historia: BRUNMER, Die Zalssigkeit der

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Antwaltschaft im franzsischen, normannischen und englischen Rechtel en Forschungen, pg. 413; WEISSLER, Geschichte der R: Antwaltschaft, 1905, y acerca de esto SELOSOHN, en la Riv. pe proc civ, ted,y voL 3S, pgina 294. (2) Pero la accin popular en materia de obras pas no admite esta excepcin: debe hacerse valer con procurador, cualquiera que sea el juez competente (L. 17 Julio 1890, sobre O. P. art. 83). .. , .
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tra el procurador conforme el art. 141; los procedimientos de estimacin para aplicar las tasas de registro (L 20 Mayo 18Q7, arculo27); los pleitos ante la Corte de apelacin en materia de listas electorales y de elecciones (L. 28 Marzo 1895, art. 38; ley prov, y municipal 21 Mayo 1908, arts. 49, 87, 95); los pleitos dependientes de accidentes del trabajo (Ley 31 Enero 1904, art. 13); los pleitos ante a mayor parte de las magistraturas especiales (por ej, R, D. 26 Marzo 1911, para las mag. espec. en los pases castigados por el terremoto, art. 14; R. D. 8 Junio 1911, art. 20 para los juicios en la Somalia italiana) (1). No obstante, las partes pueden siempre intervenir personalmente en las pruebas^ cuando se procede ante el juez: delegado (Cd. proc. civ. ait. 204); en general en las relaciones directas con los rganos jurisdiccionales inferiores (canciller, ujier).. Adems, las partes en audiencia en la discusin oral pueden defenderse por s mismas, asistidas de sus procuradores, a menos que la pasin o la inexperiencia les impida tratar convenientemente e pleito (Cd. proc. civ, art. 350). En los casos en que la intervencin de los procuradores para pleitos no es obligatoria, es, sin embargo, de ordinario, lcita; y debe entenderse que la ley favorece su intervencin, habiendo estimado repetibles las costas del procurador en varios de estoscasos (Reg, gen, jud. art. 272, L. 7 Julio 1901 sobre honorarios de procurador). A veces, la intervencin del procurador est prohibida: as ante los probiviri (L. 15 Julio 1893, art. 32); en la comparecencia de los cnyuges ante el presidente (Cd. proc. civ, artculo 807); en el procedimiento de reclamacin contra la negativa de consentimiento para el matrimonio (Cd. civ, art. 67), En los pleitos en que es necesaria la intervencin de procurador,,el acto de citacin debe indicar su nombre y apellido (Cdigo proc. civ. art. 134). Y esta simple indicacin basta para que pueda notificarse al procurador el billete de contracitacin (artculo 3, R. D. 31 Agosto 1901); no, ya se entiende, otros acos puesto que la norma es correlativa a la institucin de la contracitacin introducida por la ley 31 Marzo 1901, ( 410), y se explica por el intento de facilitar la comunicacin de un acto anterior a la constitucin del procurador, permaneciendo para los actos sucesivos la
(1) Facultad de dispensa de la asistencia del procurador en el R. D, 31 Enero 1909 citado, para los pases castigados por el terremoto, art, 2.
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HOtificacin al procurador constituido, Pero la indicacin no e$ necesaria; el acto de citacin puede ser pedido directamente por la parte al ujier: el mandato puede ser posterior a la citacin. Por el contrario, el recurso de citacin debe ser firmado por el representante de la parte {abogado admitido para defender en casacin) provisto de mandato especial anterior al recursa (1). Los abogados no tienen por oficio realizar en nombre de la parte todos los actos jurdicos referentes a la relacin procesal, salvo en el estadio superior (casacin); normalmente su misin consiste en aconsejar a la parte, ya en las cuestiones de fondo ya en las procesales; hacer las minutas de los actos que la exijan, porque requieran una especial doctrina jurdica, y en particular, en redactar los escritos y las memorias de la defensa (que tambin pueden firmar, pero siempre con el concurso del procurador y de manera que la firma del abogado no es necesaria para la existencia del escrito como acto jurdico formal, sino slo para atestar la participacin del abogado en la defensa); y, en fin, en el desarrollo oral en la audiencia de las razones de la parte, acto en el cual asumen ellos tambin la representacin de la parte. Pero adems, su oficio extindese ampliamente a fuera del proceso (2). Su intervencin en la litis no es obligatoria sino cuando tienen al mismo tiempo la conduccin de la relacin procesal y la, plena representacin de la parte como ante la Corte de Casacin (Cdigo procesal civ. art. 522); y (1) Sostener que este mandato, adems de la facultad de representar al recurrente en el juicio de casacin, debe contener la facultad explcita de redactar y firmar el recurso, es una exageracin no justificada por el artculo 522 Cd. proc. civ., que pidiendo un mandato especial para este objeto, se refiere a la defensa en el juicio de casacin y no a la suscripcin del recurso. Esa opinin que pareca abandonada ha sido recientemente adoptada por una sentencia de la Casacin de Florencia, 20 Noviembre 1911, dando lugar a varios artculos en sentido contrario (CARNELUTTI, en el Foro it 1912 p. 288; BEUMBAU, en la Legge, 1912 p. 447). La necesidad de que el mandato sea anterior a la firma, resulta del mismo hecho de la necesidad de la firma del abogado, pero como fecha de la suscripcin sirve, a este efecto, la notificacin. (2) CiCER., de orat. I, 48, 212: cS/rt afem qaaereretar, qaisnam Jaris conslts verenominarear, cum dicerem, qai egam et consaetadinis ejas, qua privati in civitate uterentar, et ad respondendum et ad agendum et ad cavendam peritas esset^

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slo en este caso deben, como los procuradores, presentar un poder (especial) en forma autntica. Los abogados o procuradores pueden ejercer su oficio tambin en los pleitos de inters propio^ El dualismo entre abogado y procurador remntase al derecho romano; lo encontramos nuevamente en el cannico; en el derecho italiano y alemn medioeval, y en la mayor parte de los derechos modernos (en Francia: avocis y avous] en Inglaterra: solicitors y barristers). En Alemania el dualismo ha caido y slo existe una figura (Rechtsanwalt); pero la unificacin no todos la aprueban,, teniendo en cuenta las diferentes aptitudes que exigen los dos oficios. Por lo dems, el dualismo entindese diversamente, incluso en las legislaciones que lo adm.iten; donde como una separacin absoluta de personas, donde como simple distincin de oficios: as en Italia una misma persona puede ser abogado y procurador en el mismo pleito (L. 8 Junio 1874, art. 2: en este caso no se* pueden exigir ms que los honorarios de abogado o de procurador segn 3a naturaleza del acto; v. art. 61, reg. 26, Julio 1874). Para poder ejercer el oficio de abogado o procurador se requieren condiciones reguladas por la ley sobre el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador, 8 Junio 1874 (Rgl. 26, Julio 1874). Los abogados y procuradores estn constituidos en rdenes o colegios distintos, gobernados por consejos electivos con funciones administrativas y disciplinarias (consejo de la orden de los abogados; consejo de disciplina de los procuradores); los que pertenecen al colegio estn inscriptos en libros especiales (albi), la inscripcin es necesaria para asumir el ttulo y ejercer las funciones (art. 3). Cualquiera puede ser inscripto, siempre que rena las condiciones legales (art. 8 para los abogados, 39 para los procuradores; a los primeros se les exige la licenciatura en Derecho, a los segundos haber sufrido los exmenes de ciertas materias jurdicas; a ambos se exige dos aos de prcticas y un examen tericoprctico, excepto a algunas personas que tienen derecho a la inscripcin por cargos ejercidos en la magistratura o en la enseanza, art. 9 y 46). No hay limitacin por el nmero (numeras clausus) (1). Para los procuradores rige el principio de la localizacin: (1) El ni//nerz/5 c/flK5S puede parecer a primera vista un buen remedio contra el excesivo nmero de abogados; pero es una ventaja que se paga con la exclusin de los mejores del foro y con el peligro del servilis-

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deben fi'jar la residencia donde la tenga una Corte de apelacin o un Tribunal, y no pueden ejercer su oficio ms que en la Corte o Tribunal del lugar donde residen; los que estn admitidos a ejercer ante una Corte de apelacin, pueden tambin en el Tribunal que tiene asiento en la ciudad en que reside la Corte (art. 37), Por el contrario, los abogados inscriptos en un albo tienen facultad de ejercer la profesin ante todas las Cortes y tribunales del Reino (artculo 14). Para ser admitido a defender ante la Corte de Casacin, precsanse condiciones especiales (cinco aos de ejercicio de la profesin de abogado, del oficio de juez o de ministerio pblico; o ser profesor de Derecho en las universidades del Reino, artculo 15). Pero el abogado inscrito en el albo de una Casacin puede tambin ejercer la profesin ante otras Cortes de Casacin (1), mo a los poderes pblicos de una profesin que necesita, ms que ninguna otra, de libertad. La propuesta de introducirlo en Alemania fu rechazada por gran mayora, despus de una memorable discusin, por el Congreso de los abogados en Wrzburg de Septbre. 1911. (1) Recientemente la Cas. de Palermo por Sent. 5 Febrero 1907 y par otra posterior ha decidido lo contrario; pero este disentimiento de la opinin dominante no est justificado. El principio del art. 14 aplcase a for//on a ios abogados de casacin; y no puede creerse que la ley, considerando que los abogados en casacin son tambin procuradores de las partes, ha querido extender a ellos el principio de la localizacin, puesto que en este caso habra exigido la residencia, sino en el Municipio donde radica la Corte, por lo menos en la jurisdiccin de la Corte. Es verdad que el artculo 522 Cd. proc, civ., exige que el recurso de casacin est suscripto por un abogado admitido a defender ante la mismOj pero esto se refiere a la contraposicin entre Corte de casacin y Cortes menores, no entre Corte y Corte de casacin, puesto que el Cd. de proc. regula la Corte de casacin como institucin nica (Cd. proc. civ., art. 8S; ley sobre organizacin jud., 1865, art. 1). La duda surgi tambin cuando fu creada la Casacin, de Roma, que no tena an su albo y y se resolvi expresamente segn la opinin dominante, por R. D. 6 Enero 1876, fundado as: En el deseo de desvanecer todo gnero de duda respecto de los abogados que deben considerarse admitidos a defender ante las secciones de Corte de Casacin etc.. V. DE PALO, en la Giurisprudenza italiana, 1907, En sentencia ms reciente, 3 Julio 1909, (en el Foro ital. 1909, p. 1.154) la misma Casacin de Palermo ha desistido del principio adoptado en las dos sentencias precedentes.

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La representacin y la defensa del Estado en el proceso est confiada normalmente a abogados y procuradores especiales, llamados erariali (del Estado), R. D. 16 Enero 1876; ley 14 Julio 1907, nmero 285 y reg. 9 Junio 1908. Para la defensa en las preturas dispone la ley 7 julio 1901, que la representacin o la asistencia de las partes slo podr ser asumida, en los Municipios que son residencia de tribunal, por los abogados y procuradores en ejercicio, por los notarios, por los licenciados en Derecho o por quienes hayan sufrido los exmenes de Derecho civil y penal, mercantil y procedimiento civil y penal (artculo 6); en los Municipios que son nicamente residencia de preturas, se concede, adems, la habilitacin a ciertas personas (mandatarios) mscriptas en determinado a/6{?y que tengan las condiciones de buena conducta y de cultura previstas por la L. 7 Julio 1901, art. 7, a las cuales, la ley 19 Marzo 1911, sobre los oficiales judiciales (art. 11) agrega los oficiales judiciales jubilados. El artculo 8 admite tambin a la habilitacin los defensores en pretura con cinco aos de ejercicio, aunque no tengan ttulos, pero de conducta intachable. La habilitacin obtenida en una pretura sirve para las dems dependientes del mismo tribunal (art. 7, lt. prrafo). Sin embargo, la representacin de las partes en pretura es libre para el cnyuge, parientes en lnea recta, hermano y para los mandatarios generales desde tres meses antes, por lo menos, al comienzo del juicio (art. 10). Los procuradores pueden adems tener uno o ms sustitutos, siempre que a su vez sean procuradores; y tambin pueden de vez en cuando hacerse sustituir por un colega por simple declaracin escrita (arts. 44 a 46, L. 8 Junio 1874); en los juicios ante las pretuI as pueden hacerse sustituir por los mandatarios habilitados, mediante simple carta o delegacin escrita al final del acto de citacin (Reg. 19 Dic. 1901, de la ley 7 julio 1901, art. 14). Los abogados y los procuradores tienen el deber de ejercer su oficio con probidad y delicadeza; estn sujetos al poder disciplinario de los magistrados y de los consejos de la orden (Cdigo procesal civ., arts. 59, 60, 61, 141, etc.; L. 1874, arts. 26, 27, 28 y 51). Deben prestar gratuitamente su funcin a los pobres, segn las normas sobre defensa gratuita (p. 445). Son responsables respecto de las partes del dao que les causen por dolo, negligencia, impericia (adems de la responsablidad para casos especiales re-

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guiada por la ley: Cd. proc. civ., arts. 59,249 y otros). Tienen accin para conseguir los honorarios y el reembolso de los gastos hechos (para los procuradores L. 7 Julio 1901; para los abogados, tarifa 23 Diciembre 1865, art. 294 y sgs.); y tienen para ese objeto -un procedimiento econmico, el monitorio: v. 8 bis, ms adelante 94. (Cd. proc. civ., art. 379), No pueden desempear cargos o empleos pblicos retribuidos (excepto los de profesor de Derecho en las Universidades, en los Liceos y otros institutos pblicos, de secretario de Cmaras de Comercio y de secretario municipal en los Municipios de poblacin no superior a 10.000 habitantes: arts. 13 y 43, L. 1874). La profesin de abogado es incompatible con la de notario, agente de cambio o corredor (art. 13); el oficio de procurador es incompatible con el notariado y con cualquiera otra profesin (art. 43). No pueden ser cesionarios de los pleitos, derechos ni acciones litigiosas de competencia del tribunal en cuya jurisdiccin ejercen sus funciones; ni establecer con los clientes pacto alguno (pactum de quota litis)^ venta, donacin, permuta sobre las cosas comprendidas en los pleitos en los cuales prestan su defensa, bajo pena de nulidad (Cd. civ., art. 1.458). Ms bien que una profesin es su oficio una funcin, no slo desde el punto de vista jurdico, sino poltico social, porque hallndose entre las partes y los jueces, son el elemento a travs del cual las relaciones entre la administracin de la justicia y los ciuda^ danos pueden mejorar, acrecindose de un lado la autoridad, de otro la confianza, de lo cual depende la mejora de las instituciones procesales (1).

(1) V- SCHMiDT, Staatsrecht und Prozessrecht cit. alfinal,(al cual, sin embargo, no pertenecen las palabras de nuestro teicto, que LONOHI, Legittimit dela resistenza agli atti delVatorit, pg$. 257 y 258, transcribe atribuyndolas a l); CHIOVENDA, Le riforme ptocessaali e le correnti del pensiero moderno, reproducido en los Naov saggi di dir. proc. civ., 1912, pgina 95 y sigs.
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A P N D I C E AL 37 Derecho espaol

La ley de Enjuiciamiento civil, al ocuparse en sus primeros artculos de la comparecencia en juicio, determina las normas generales referentes a la actuacin de los abogados y procuradores en e! proceso. La organizacin de ambas profesiones en Espaa, difiere en absoluto de la establecida por el derecho italiano, como veremos ms adelante.' Nuestra ley exige, por regla general, la direccin de los litigantes por letrados habilitados legalmente para ejercer su profesin en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y no podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve firma de letrado. Exceptanse solamente: 1. Los actos de conciliacin. 2.^ Los juicios de que conocen en primera instancia los tribunales municipales. 3. Los actos de jurisdiccin voluntaria. En este ltimo caso ser potestativo valerse o no de Letrados. 4.*^ Los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, acusar rebeldas, pedir apremios, prrroga de trminos, publicacin de probanzas, sealamiento de vistas, su suspensin,, nombramiento de peritos y cualesquiera otras diligencias de mera tramitacin. Cuando la suspensin de vistas, prrroga de trmino o diligencia que se pretenda, se funde en causas que se refieran especialmente al Letrado, tambin deber ste firmar el escrito, si fuere posible. Por lo que respecta a los procuradores, dispone el art. 3.^ que la comparecencia en juicio ser por medio de Procurador legalLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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mente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y con poder declarado bastante por un Letrado. El poder se acompaar precisamente con el primer escrito, al que no se dar curso sin este requisito, aunque contenga la pro^ testa de presentarlo. No obstante esto, podrn los interesados comparecer por s mismos, o por medio de sus administradores o apoderados, pero no valindose de otra persona que no sea Procurador habilitadOj en los pueblos donde los haya: 1. En los actos de conciliacin. 2.** En los juicios de que conozcan en primera instancia los tribunales municipales. S."" En los juicios de menor cuanta. 4. En los de arbitros y amigables componedores. 5. En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentacin de los ttulos de crditos o derechos, o para concurrir a juntas. 6.*^ En los incidentes de pobreza, alimentos provisionales, embargos preventivos y diligencias urgentes que sean preliminares del juicio. 7. En los actos de jurisdiccin voluntaria. La aceptacin del poder se presume por el hecho de usar de l el Procurador. Aceptado el poder, queda el Procurador obligado: \, A seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo^, 2 A transmitir al Abogado elegido por su cliente, o por l mismo cuando a esto se extienda el mandato, todos los documentos, antecedentes e instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo^ la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Cuando no tuviese instrucciones o fuesen insuficientes las remitidas por el mandante, har lo que requiera la naturaleza o ndole del negocio. 3.^ A recoger de poder del Abogado que cese en la direccin de un negocio, las copias de los escritos y documentos y dems, antecedentes que obren en su poder, para entregarlos al que se encargue de continuarlo. 4. A tener al cliente y al Letrado siempre al corriente del

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curso del negocio que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las providencias que se le notifiquen. 5.* A pagar todos los gastos que se causaren a su instancia incluso los honorarios de los Abogados, aunque hayan sido elegidos por su poderdante. Mientras contine el Procurador en su cargo, oir y firmar los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, inclusas las de sentencias, que deban hacerse a su parte durante el curso del pleito y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lcito pedir que se entiendan con ste. Se exceptan: L Los emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga se practiquen a los mismos interesados en persona, 2." Las citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria del citado. Si despus de entablado un negocio, el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo, podr ste pedir que sea aqul apremiado a verificarlo. Esta pretensin se deducir en el Juzgado o Tribunal que conozca del pleito, el cual acceder a ella, fijando la cantidad que estime necesaria y el plazo en que haya de entregarse, bajo apercibimiento de apremio. Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que ste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito, presentar ante el Juzgado o Tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada, y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame, mandar la Sala o el Juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo que no exceder de diez das, bajo apercibimiento de apremio. Igual derecho que los Procuradores tendrn sus herederos respecto a los crditos de esta naturaleza que aqullos les dejaren. Verificado el pago, podr el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare haberse excedido el Procurador en su cuenta. devolver el duplo del exceso, con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento.

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Cesar el Procurador en su representacin: 1.^ Por la revocacin expresa o tcita del poder, luego que conste en ]s autos. Se entender revocado tcitamente por el nombramiento posterior de otro Procurador que se haya personado en el mismo negocio. 2.** Por el desistimiento voluntario del Procurador o por ce-. sar en su oficio, estando obligado a poner con anticipacin uno y otro caso en conocimiento de sus poderdantes, judicialmente o por medio de acta notarial. Mientras no se acredite el desistimiento en los autos por uno de estos dos medios, y se le tenga por desistido, no podr el Procurador abandonar la representacin que tuviere. 3 Por separarse el poderdante de la accin o de la oposi-. cin que hubiere formulado. 4, Por haber trasladado el mandante a otro sus derechos sobre la cosa litigiosa, luego que la transmisin haya sido reconocida por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria. 5." Por haber terminado la personalidad con que litigaba su poderdante. 6. Por haber concluido el pleito o acto para que se dio ti poder, si fuese para l determinadamente. 7, Por muerte del poderdante o del Procurador. En el primero de estos dos casos, estar obligado el Procura-dor a poner el hecho en conocimiento del Juez o Tribunal, tan pronto como llegue a su noticia, para que se tenga por terminada su representacin, acreditando en forma el fallecimiento; y si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del fi^ nado, acordar el Juez o Tribunal que se les cite para que dentro del plazo que les fijar se personen en los autos, bajo apercibimiento de lo que haya lugar. Cuando fallezca el Procurador, se har saber a su poderdante con el objeto expresado. En todo caso, tanto los Procuradores como los Abogados podrn asistir con el carcter de apoderados o de hombres buenos a, los actos de conciliacin, o con el de auxiliares de los interesados a los juicios verbales, cuando las partes quieran valerse espontneamente de ellos.
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50 En estos casos, si hubiere condenacin de costas a favor del que se haya valido de. Procurador o de Letrado, no se comprender en ellas los derechos de aqul ni los honorarios de ste. Los abogados pueden reclamar del procurador; segn hemos visto, y si ste no interviniera, de la parte, el pago de sus honorarios devengados en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos. Al efecto, se seguir el procedimiento antes indicado para los procuradores; pero el apremiado puede impugnar los honorarios por excesivos, y entonces se seguirn los trmites sealados en los arts. 427 y sigs. de la L. Enjuiciamiento civil. Para el ejercicio de la abogaca se requiere tener la-edad de veintin aos, ser licenciado en la Facultad de Derecho, hallarse mcorporado a un Colegio de Abogados, donde exista, y en otro caso, presentar el ttulo al juez de primera instancia, hallarse al corriente en el pago de su contribucin industrial, no tener incompatibilidad ni prohibicin legal para dicho ejercicio, ya sean absolutas ya relativas, y prestar e! correspondiente juramento. Vanse adems, las disposiciones de la ley Org. del Poder judicial, arts. 855 a 880; los Estatutos para el rgimen y gobierno de ios Colegios de Abogados, aprobados por R. O. 15 Marzo 1895; y las disposiciones que regulan las jurisdicciones especiales,. por lo que se refiere a la intervencin de los abogados en sus tribunales. Para ser procurador se necesita acreditar, en la forma establecida, pericia en el orden y tramitacin de los juicios y en las obligaciones que las leyes imponen a su profesin, haber cumplido veintin aos, no estar procesado ni haber sido condenado a penas aflictivas, o haber obtenido rehabilitacin y constituir la fianza requerida por la ley. Vanse los arts. 855 al 872 y 881 y sigs. de la ley Org. del Poder judicial en relacin con las disposiciones antes citadas de la ley de Enjuiciamiento civil.

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LIBRO TERCERO

Presupuestos procesales no concernientes a los sujetos. Excepciones procesales W


38. Excepcin de litispendencia.

I. Concepto.As como el mismo litigio no puede ser decid* do ms de una vez (exceptio rei judicatae), tampoco puede estar simultneamente pendiente ms de una relacin procesal entre las mismas personas acerca del mismo objeto. El demandado por lo tanto puede excepcionar que el mismo pleito est ya pendiente ante el mismo o diferente juez, para que el segundo sea objeto de una sola decisin por parte del juez primeramente adido (Cdigo civil, artculo 104). De la exceptio re injudiciwn deductae que se liga ai principio de la consumacin procesal, dervase la exceptio litis pendentis. II. Litispendencia y cosa Juzgada (2).El fundamento de las dos excepciones es comn en parte; evitar una duplicacin intil de la sctividadpblica. De aqu que normalmente existe un paralelismo entre las dos excepciones ( 12); en particular tienen de comn la condicin de la identidad de los pleitos que se determina en ambos casos segn los principios de la identificacin de las (1) 3 y l i . (2) HELLWIG, Lehrbuch, pg. 180 y sigs.
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- 52 acciones ( 12). Poco importa que los dos pleitos procedan d demandas concebidas en forma diferente o en formas de procedimiento distintas: porej., la accin de declaracin positiva produce litispendencia incluso respecto de la demanda de declaracin negativa y viceversa; la accin en juicio ordinario produce litispendencia respecto de la accin propuesta en procedimiento excepcional (ej., por el art. 379, Cd. proc, cv., 41,1). Pero la excepcin de litispendencia concdese frente una simple demanda^. mientras que la de cosa juzgada supone una sentencia ya producida, y por lo mismo, se funda predominantemente en el motivo de que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por l pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisin suya ( 1); por consiguiente, el paralelismo entre las dos excepciones no es absoluto. a) La excepcin de cosa juzgada debe elevarse de oficio ( 78), y por esto mismo no es una excepcin en sentido propio ( 11) En cambio la litispendencia no puede elevarse de oficio (Cd. procesal civ., art. 188), y por esto da lugar a una verdadera excepcin (1). b) Hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye tambin la accin de personas que no han sido partes en el pleito ( 12). Esta desviacin de las reglas de la identificacin de las acciones no se extiende a la litispendencia, por que, por ej., si diferentes socios impugnan separadamente una deliberacin de la Junta general. (Cd. com., art. 163) las diversas demandas no son idnticas: podrn slo estar unidas por conexin. Tambin hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye accio-^ nes sobre un objeto diferente, por la dependencia en que ste se encuentra con el objeto de la sentencia; rechazada la accin de declaracin, puede ser excluida la accin de condena; rechazada la demanda de la parte, puede ser excluida la demanda del todo. Al contrario en estos casos no habra litispendencia entre las demandas precisamente por ser diferentes: la litispendencia tiene lugar (1) Lo contrario dispone elReg. austraco, 240. En Alemania, encambio, la opinin dominante considera la litispendencia como una excepcin verdadera y propia; en contra KOHLER, Prozessrechtliche Forschun-^ gen (Investigaciones de derecho procesal), x>'^g. 99, y otros. Vase sobre esto SCHMiDT, 2.* ed., pg. 671 al fin.
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slo cuando la primera demanda contiene a la segunda; en otro caso no hay ms que conexin. c) Mientras puede fundarse la excepcin de cosa juzgada tambin en la sentencia extranjera, no puede excepcionarse la litispendencia respecto de un pleito pendiente ante tribunales extranjeros (1). Si cuando se ha obtenido una sentencia en el extranjero hay motivos para que el Estado lo asuma como sentencia propia ( 81), no existen para que se haga cargo del simple empleo de actividad judicial extranjera en un pleito an no definido. III. Litispendencia y conexin^Mientras que la declinatoria del fuero por la simple conexin de pleitos puede producir prdida de competencia en un juez y adquisicin de competencia en otro ( 31), la excepcin de litispendencia slo impide que se provea varias veces separadamente en el mismo pleito. Por consecuencia: a) A diferencia de lo que ocurre en caso de conexin ( 31), s el segundo pleito est en primer grado y el primero en segundo grado, el segundo pleito podr ser enviado al juez de segundo <rado que conoce del primer pleito, porque en este caso no puede decirse que el segundo pleito quede as privado de un grado de jurisdiccin, habiendo sido ya juzgado el mismo litigio en primer grado por el primer juez. b) En caso de conexin, la prdida de competencia en el segundo juez tiene lugar slo si el primero es competente para cono" cer del prinjer pleito; por consecuencncia, el segundo juez antes de desprenderse del pleito debe examinar si el primer juez es competente (2). Por el contrario la pendencia de pleitos incluso ante (1) Esta es la opinin dominante en Italia; no obstante, es inexacto afirmar como algn autor nuestro, que todos los escritores extranjeros la adoptan sin discusin; al contrario, todos los escritores alemanes, excepto alguno como HELLWIG, Lehrbuch, pg. 17S, admiten tambin la litispendencia respecto de los tribunales extranjeros. Sobre el tema en general vase VENZI, Della giurisdizione nei rapporti di diritto internazionale privato, en el Foro itaL, 1904, pg. 1451; GHIRARDINI, La litispendenza nel diritto processuale civile internazionale, en la Rivista di diriito internazionale, 1907, pag. 229 y sigs.; ANZILOTTI, en la Rivista di dir. intern., 1910 pg. 153. (2) PESCATORE, Sposizione compendiosa della proc. civ,, I, pg. 301^ e.isea la mismajmxima tambin para el caso de, litispendencia.
Chiovenda.TOMO li
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un juez incompetente da derecho a pedir el envo del segundo pleito al primer juez, porque no debiendo haber pendiente sobre el mismo pleito ms que una relacin nica, debe haber un juez nico tambin para la declaracin de competencia (1); puesto que siendo todo juez competente para conocer de la propia competencia ( 17 y 26), hay siempre la posibilidad de que el primer juez se declare competente y pronuncie en el fondo. IV. Regulacin de la competenda.-'Aems de la declinatoria del fuero por litispendencia, puede proponerse tambin en este caso la demanda de regulacin de competencia, segn las normas de los arts. 108 y sigs. antes examinadas ( 32). Si los pleitos penden ante la misma autoridad judicial se provee a la reunin conforme al art. 31, R. D. 31 Agosto 1901.

(1) STRUCKMANN y KocH, Commentario, 263, nm. 4; SCHMIDT Lehrbuch, pg. 838, (2. ed., pg. 416 y 666); MELLWIG, il, pg. 24, III; en contra: WEISMANN, I, 89, TIL
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39.

Otras excepciones de nadmisibilidad de la demanda

/. Compromiso, conciliacin^ autorizacin para pendencia de litigio prejudicial.

proceder

L Compromiso.Wtmos examinado ya el compromiso ( 4), y visto como de l nace una excepcin de renuncia al conocimiento judicial. Esta no es una excepcin de fondo, sino una excepcin procesal; sin embargo, tiene un carcter particular porque su re :sultado puede sc; parcialmente favorable-al demandado, en cuanto la sentencia qrt ia fu oge, aunque no niegue la accin, admite tambin que ti d:ii : :dado hllase exento de la accin adversaria saria mieniras q i :l compromiso est en vigor. As se explican las incertidumbres de la prctica en el tratamiento de esta excepcin (1). 11. Conaa't/i.-En cuanto el actor tenga la obligacin, antes de promov r Jeito, de intentarla conciliacin ante .el rgano correspond U' , Si demandado podr excepcionar la falta de tentativa de cQnd.tacin, impidiendo que se proceda en el pleito. Conforme a cuaiuo hemos'dicho hablando de la conciliacin i% 823), esto en ialia solo excepcionalmente. ocurrir (2). En cambio en Francia, es la regla general (Cd. proc, art, 48 y sigs,), y se considera que ia citacin no precedida de la demanda en conci(1) Por ej., en el procedimiento formal deber proponerse por el tr*^ mite de los incid ires? Negativamente Corte de ap. de Venecia/21 Octnbre 1873, en el Monitore giudiziaro, IIl, 82. - (2) A los casos HII enumerados adase el de las contiendas barrce-^ lari (R. D. 14 Julio 1898, art. 53, pg. 443).
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liacin (cuando es necesaria) es nula hasta el punto de no interrumpir la prescripcin (1). Es afin a la tentativa de conciliacin la obligacin de recurrir antes del pleito en va jerrquica a la administracin pblica respecto de la cual se sostiene un derecho; tenemos un caso de esta obligacin en el art. 137, L. 20 Mayo 1897, sobre las tasas de registro; pero de ah no se deriva una excepcin de inadmisibilidad de ia accin, sino nicamente la consecuencia de que obrando en juicio antes del recurso administrativo o antes de que transcurran cuarenta das desde su presentacin, la parte actora si vence no obtendr la condena en los gastos de la administracin. En cambio, una verdadera excepcin de inadmisibilidad se deriva del art. 10 de la ley 12 Julio 1906, reproducido en el art. 45 de la L. 7 Julio 1907, que dispone: no puede promoverse accin judicial (contra la administracin de los ferrocarriles) antes de que el interesado haya presentado reclamacin en va administrativa y hayan transcurrido cuarenta das de la presentacin de la reclamacin misma. Anlogamente la accin popular referente a Obras pas no puede introducirse si no ha sido preanunciado con recurso notificado al prefecto treinta das antes por el actual actor o por otra persona que crea obrar, de cuyo recurso debe ser hecha mencin en e acto inicial (L. 17 Julio 1890 sobre O. P., art. 83, Reglamento 5 Febrero 1891 de dicha ley, art. 117 y sgs). Los recursos en los casos de que trata el art. 23, nm. 5, de la ley sobre Consejo de Estado texto nico, 17 Agosto 1907 (p. 361), no pueden proponerse antes de los treinta das siguientes al en que la autoridad administrativa incurri en mora de proveer (art, 90, Reg, de proc, 17 Agosto 1907, nm. 642). Las demandas judiciales para revisin del juicio acerca de la indemnizacin por accidentes del trabajo no pueden proponerse antes de haber solicitado nueva liquidacin a la entidad aseguradora que debe proveer sobre la dicha instancia en (I) DuRANTON, vol. XX, nm, 266. La ley francesa sobre organizacin municipal, 5 Abril 1884, art. 124, prescribe que ninguna accin, excepto las posesorias, puede ser intentada contra un Ayuntamiento; si antes no se presenta al prefecto.o subprefecto un recurso exponiendo el objeto y los motivos de la reclamacin, y transcurren dos meses desde el recibo de h presentacin, bajo pena de nulidad. Aqu, segn parece, no hay una excepcin, sino verdadera falta de un presupuesto procesal.
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57 el trmino de un mes (Reg. 13 Marzo 1904, art. 117) (1) La falta de la instancia previa administrativa no puede ponerse, de manifiesto de oficio por el juez (2). Y que ia caducidad del trmino ocurra durante el pleito no subsana el defecto de la impestivdad de la demanda judicial. Los principios del yus saperveviens i 5), no son aplicables a los defectos del proceso, puesto que en cuanto a la relacin procesal lo importante es que exista en el m o mento en que conviene decidir si existe; pero la relacin procesal debe estar vlidamente constituida en el momento de la demanda 1 III. Autorizacin para proceder.Cuando la accin en juici debe ser autorizada, por consideracin al objeto del pleito, o acargo que ejerce el demandado, ste tiene una excepcin de inad misibilidad en tanto la autorizacin no sea concedida- As el prefecto, el subprefecto, el alcalde, no pueden ser llamados a rendir cuentas del ejercicio de sus funciones a no ser por la superior autoridad administrativa, ni sometidos a procedimiento por algn acto de tal ejercicio sin autorizacin del Rey, previo dictamen del Consejo de Estado. (L. municipal y prov., arts. 8, 157) (3). En cuanto a las autoridades judiciales y a las oficiales de Ministerio pblico, dispone en otro sentido el art. 286, Cd. proc. civ., (p. 482). IV. Pendencia de cuestin prejudicialLdL pendencia de un litigio prejudicial produce a veces impedimento para la proposicin de una demanda. As la pendencia de la accin penal respecto del ejercicio de la accin civil ante el juez civil (Cd. proc. penal art. 4, p. 331). (1) Acerca del ltimo caso, v. Ap. de Bolonia, 11 Diciembre 1908 en \ Foro ital., 1909, pg. 332, Ap. aples, 23 Julio 1909, en el For. italiano, 1909, pg. 1476; Cas. Roma, 4 Oct. 1909 en el Foro ifaiy 1909, pg. 1374 ^ (2) En este, como en los casos anlogos, la carga de la prueba del de* mandado est simplificada. Puede limitarse a pedir que se produzca en juicio la instancia, la autorizacin, el recibimiento de lafianza,de la tasa, etctera. (3) Segn muciios autores y muchas sentencias, esta garanta se limita a los procesos penales. V. Cas. Roma, 9 Marzo 1907, (Giurispradenza it(H liana, 1907, I, pg. 1.075. En contra GIRIODI, /, pubblici uffici, en el Trattato de ORLANDO, I, pg. 411 y siguientes; CAMMEO, Commentario, I, pgina 235.
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Otras excepciones de inadmisibilidad de la demanda. IL Omisin de una determinada prestacin por parte det actor (cauciones, etc.) I. Concepto*El demandado tiene una excepcin procesal cuando el actor antes de proponer la demanda est obligado a realizar y no ha realizado una determinada prestacin. El objeto de 3a ley puede ser doble: a) Proveer a la garanta del demandado respecto de las consecuencias del Juicio a promover; b) utilizar la preclusin del nuevo juicio como medio coercitivo para inducir al actor a realizar una cierta prestacin, ordinariamente debida en virtud de un juicio precedente. IL Casos en particular.Corresponde al primer objeto de la iey la excepcin derivada de falta de prestacin de una caucin^ En ei sistema de nuestra ley domina el principio de la mayor libertad de obrar, y las cauciones slo se imponen en casos excepcionales. Incluso, respecto de los extranjeros, nosotros no conocemos la cautio juicatum solviy ni la catio pro expensis, admitida en las leyes de muchas naciones europeas, la mayor parte de las cuales, no obstante, renunciaron a ella en favor de las naciones convinientes en virtud de la Convencin de la Haya de que nos hemos ocupado en el Introd. (1). Nuestra ley admite l caucin ordinariamente slo como medida de contra-cautela ( Q), de manera que su falta obra generalmente como impedimento; no i juicio sino de la ejecucin de sentencias o de resoluciones canil) No" modificada substancialmente a este respecto por la nueva Convencin, 17 Julio 1905.
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59 telares (Cdigo procesal civil, art. 102, 182, 363, 928 y 940; Cdi* go civil, art. 698; Cdigo comn, art. 324). Un caso de caucin impuesto al actor para poder obrar en juicio es el de la accin popular concedida por la ley sobre las Obras Pas (Ley de 14 de Julio de 1890, art. 83). Acerca del modo de prestar las cauciones (artculo 329, y siguientes; Cdigo procesal civil), vase 82, IV, La preclusin del juicio como medio coercitivo para obtener una prestacin, encuntrase a menudo en las leyes. En muchas leyes antiguas el rebelde no es admitido a juicio si antes no resarce los gastos de la rebelda. El resarcimiento previo de los gastos impnese tambin por algunas leyes al actor que quiera nuevamente obrar despus de caducado el primer juicio (1) o despus de haber renunciado a los actos (2). Y algunas leyes prohiben proseguir el juicio si antes no se resarcen los gastos de un incidente vejatorio (3). En nuestra ley nada de esto se admite, pero: a) El actor en juicio posesorio, mientras ste est pendiente, no puede promover el petitorio, a menos que pague o deposite los gastos (Cdigo procesal civil, art. 445, ltimo prrafo). b) El demandado en el juicio posesorio no puede hacerse actor en petitorio, si no se ha pronunciado y enteramente ejecutado la sentencia en el posesorio (art. 445, primera parte) (4). c) La accin en juicio, por parte del contribuyente en materia de impuestos, debe estar precedida del pago del impuesto, excepto cuando se trate de un suplemento de impuesto (para los imtpuestos en general, Ley de 20 de Marzo de 1865, apartado , rlenlo 6; para las tasas de registro. Ley de 20 de Mayo de 1897, artculo 138; para el impuesto de riqueza mueble, Reglamento de 3 de Noviembre de 1894, art 118, etc. No puede ofrecerse otra prueba del pago que el recibo y en caso de tasa de registro conviene tambin presentar el acto, original o copia, sobre el cual se redama la tasa). Es cierto que este principio (solve et repete) se establece en (1) Const. moden., 1771, lib. I, tt. VI, art. 9. (2) Reg. germ., 271. (3) Reg, proc. Friburgo, 470. (4) La ejecucin de la sentencia en el posesorio comprende tambin el pago de los gastos del pleito; Cas. Roma, 30 Junio 1899, en la Corte Suprema di Roma, 1899, pg. 280.
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inters del Erario, pero.esto no priva que aqu se trate siempre de una verdadera excepcin procesal, porque el solve et repete es un medio de coercin para obtener el pago del impuesto, y el inters del Estado en obtener el pago y en servirse de los medios de coercin a tal fin tiene por rgano a la administracin, no al juez; por consecuencia, si la administracin no excepciona la falta de pago, el juez no puede relevarlo (ponerlo de manifiesto) de oficio (1).

(1) En contra CLEMETINI, Commentario^alaUegge sulla imposta di ricchezza mobile, Turn, 1886, pg..406 y las sentencias de la Casacin all citadas.
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APNDICE A LOS 38, 3Q y 40 Derecho espaol

Damos aqu por repetidas las notas a los 11, 12 y 31, tomo primero de esta obra.

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CUARTA PARTE
La relacin procesal de conocimiento LIBRO PRIMERO

Constitucin de la relacin (1)

41.

Momento constitutivo. La demanda judicial


L Momento constitutivo. Principio del contradictorio.Como hemos dicho ( 3), el acto constitutivo de la relacin procesal es la demanda judicial; el momento en que existe una demanda judicial es tambin el momento en el cual aquella relacin tiene vida. Normalmente no se puede estatuir sobre una demanda si no fu oda y debidamente citada la parte contra la cual va propuesta (1) PiSANELLi, MANCINI y SciALOjA, I, nm. 806 y sigs.j I, parte 2,'\ nmero 15 y sigs.; II, nm. 28 y sigs.; PESCATORE, Sposizione, I, pg. 23 y siguientes; PucA, La cifazione neigiudizi civile, 1884; MATTIROLO; II, nmero 86 y sigs.; MORTARA, Comm., III, nm, 211 y sigs.; SIMONCELLI, Lezioniy 48 y sigs.; SCHMIDT, 2J^ ed., pg, 381 y sigs.; WEISMANN, I, 88; HELLWIO, II, 64 y sigs.; III, 164 y sigs,; System, I, 111 y sigs.; KOHLER, Prozess ais Rechtsverhtniss, 6; Civilprozessrecht, 48 y sigs. Para la historia, GARRONE, Contributo alia teora della domanda giadiziale Csale, 1910; OPET, Geschichte der Prozesseinleifung^formen, 1911,
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(principio del contradictorio; audiatur e altera pars: Cd. procesal civ., art. 38) (1). Por esto la demanda judicial existe en el momento en el cual es comunicada regularmente a la atraparte, y en aquel momento existe la relacin procesaL No debe creerse que la relacin procesal se constituye o se completa en el momento en que tiene lugar la comparecencia de las partes o de una de ellas ante el juez (2). Esta opinin enlzase de un lado con el recuerdo de los sistemas histricos, segn los cuales en la constitucin del pleito se reputaba necesaria la voluntad del demandado; mientras que en los sistemas modernos, como el italiano, las partes se encuentran envueltas en la relacin procesal por el solo hecho de la demanda, quiera o no el demandado. Por otro lado, s bien es cierto que la relacin procesa! envuelve tambin al rgano del Estado, no es nicamente la persona fsica del juez que se asienta en el tribunal el da de la comparecencia, sino la magistratura genricamente invocada en la demanda ( 20) la que deviene sujeto potencial de la relacin; este sujeto se personificar cada vez en las personas fsicasmudables en cada audienciallamadas a resolver, pero la obligacin de resolver en el momento oportuno en el caso concreto nace, para las personas destinadas a personificar una magistratura determinada, ya en ei momento en que sta es invocada frente al adversario. Sin decir que en la misma comunicacin de la demanda al adversario interviene ya un rgano del tribunal, el oficial judicial (3). La comparecencia (por lo menos de una parte) es, pues, una condicin para el desarrollo de la relacin procesal, no para la constitucin.. Por consecuencia: los efectos de la existencia de la relacin (1) Ya hemos observado ( 5), que esta norma no contiene ms que el principio del contradictorio, y nada que se refiera a la legitimatio ad causam, AI concepto de legitimatio ad causam, combatido all ( 5), adhirese VALERI^/?/v. <//r. comm., 1912, I, pg. 157, que se excede al considerar aquel concepto como el predominante. (2) Esta opinin est sostenida por MORTARA, loe. cit, siguiendo a PESCATORE, SposixionCf I, pg. 200. Pero es extrao que este ltimo, al mismo tiempo que atribua a la revocacin ocurrida antes de la comparecencia del demandado efecto extintivo del juicio, consentia al exdemadado promover un nuevo Juicio para la declaracin negativa de la pretensin del autor. (3) HELLWIO, Klagerecht und Klagmoglichkeit, cit., pg. 45 y sigs.
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procesal (litispendencia) se remontan al momento de la demanda Judicial, cuando la ley no dispone lo contrario (del mismo modo que hemos visto retrotraerse a la demanda judicial los llamados efectos sustanciales del proceso, 5). Por ej., el derecho del demandado de pedir la declaracin negativa del derecho pretendi'<lo por el autor nace al mismo tiempo que la demanda judicial; la renuncia del actor a los actos del juicio, incluso en el intervalo en^re la demanda y la comparecencia, no extmgue la relacin procesal si no es aceptada por el demandado (Cd. proc, civ., art. 345; 1). Puede concebirse una solucin diferente, pero slo en virtud de una norma expresa (1). Si por excepcin es llamado el juez a proveer sobre la demanda incida parte. la relacin procesal nace con la presentacin de la demanda (procedimiento monitorio, Cd, proc. civ., art. 379); pero el adversario no es parte en esta relacin, en tanto no le sea notificada la demanda o la resolucin. Por consecuencia slo des-de est2 momento puede nacer un derecho procesal respecto del -adversario. Por ej., la excepcin de litispendencia nacer slo con l a notificacin de la orden de pago a que se refiere el art. 37.9 (2), Cuanto hemos dicho hasta aqu se refiere a la relacin procesal en su integridad. Los particulares estadios de la relacin procesal ( 3, 71, I, 82, V) pueden estar constituidos por un acto diferente de la demanda judicial, esto, es, por resolucin del juez. Cuando la ley establece que un magistrado debe remitir el pleito a otro magistrado, tiene lugar el paso de la litispendencia (1-) No hay en efecto, nada de contradictorio entre el hecho de que la 'relacin procesal exista con la demanda y el hecho de que por un cierto tiempo se encuentre en un estado de pendencia; el derecho positivo puede admitir sin inconveniente estos dos hechos. As, segn el reglamento germ. 271, se puede renunciar a la demanda sin consentimiento del demandado, hasta que comience a tratarse el fondo por parte del mismo demandado? por lo tanto, an despus de la comparecencia. As tambin segn el reglamenaustriaco, 237; hasta el principio de la audiencia preliminar, y si el "demandado no se presenta en sta, incluso durante la audiencia. Pero esto no priva que tambin segn el reglamento germ., la existencia de la relacin procesal o litispendencia se remonte a la notificacin de la demanda V. WESMANN, Lehrbuch, I, pg. 354; HELLWJG, I, pg. 8, (Motivos pg. 192;
>HAHN, II, 263).

(2) As expresamente el reg. germ.,. 693.


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del primero al segundo, aun sin acto alguno de parte. Tal es el caso de la incompetencia sobrevenida ( 26, IV) que da lugar a la remisin al juez superior; en este caso el pleito pende ante el juez superior, hayase o no fijado la audiencia. Tal es tambin el casode la casacin con reenvo ( 20 y 87); el juicio se encuentra pendiente ante el juez de reenvo en virtud de la publicacin de la sentencia de casacin (1). II. La demanda judicial (2).Es el acto con el cual afirmandoexistente una voluntad concreta de ley, positiva o negativa, favorable al que insta, invoca ste el rgano del Estado para que acte tal voluntad. A su tiempo hemos estudiado tal demanda judicia como demanda fundada ( 5). Aqu nos ocupamos de la importancia que tiene la dcinanda en s mismas independientemente de ser o no fundada, o sea, simplemente como acto constitutivo de la^ relacin procesal. De la demanda judicial, aun siendo infundada, nace la obligacin del juez de pronunciar; por lo tanto, la demanda judicial es ciertamente en todo caso un acto Jurdico. Es cuestin, ms que nada terminolgica, la de si la demanda judicial puede llamarse un negocio jurdico; lo que importa es entender bien la importancia. de la declaracin de voluntad que ella contiene. Toda demanda, contiene: a) una declaracin de voluntad, la voluntad de que sea actuada la ley; 6) y a tal fin la invocacinde un juez. Ahora bien; s la demanda est fundada, aquella declaracin de voluntad se nos presenta como el ejercicio de un poder jurdico (accin) efectivamente existente ( 5). Pero si la demanda es infundada, aquella declaracin de voluntad cae en el vaco y no produce el efecto jurdico a que tiende. El efecto, pues, que puede producir la deman(1) V. CHIOVENDA, en el Foro ital., 1912, pg. 239.-Aplicacin: la caducidad del juicio de remisin (reenvo), transcurre desde la publicacin de la sentencia de casacin, 87. (2) Suele referirse el trmino demanda al fondo; y el trmino instancia a la instruccin; pero la terminologa no tieie un slido fundamento en. la ley; sta habla, por ej., de caducidad de instancia^ (art. 338 y sigs.); de^ reasuncin de instancia, (art. 332 y sigs.), refirindose a la demanda con-tenida en la citacin. Es que la misma demanda judicial es sobre todo una. instancia al juez.
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- s e da en s misma (esto es, aun siendo infundada), no se deriva inmediatamente de la declaracin de voluntad que contiene, sino de la ley: nterin pende la litis no puede conocerse si existe la accin y si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que el actor pretende que exista, el juez tiene la obligacin de investigar si existe. La demanda judicial, por tanto, tiene una importancia distinta si se estudia en su relacin con un pleito que se estima pronto para decisin, o si se estudia durante el pleito; considerada en el primer aspecto, predomina en ella la importancia de la declaracin de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la invocacin del juez. Como invocacin del juez la demanda judicial no es un negocio jurdico, en el sentido que ordinariamente se da a esta palabra; de todas maneras tiene sus normas propias y no puede considerarse, sin ms, sujeta a las reglas comunes a otros negocios jurdicos (1). Ciertamente la demanda judicial supone en el actor la voluntad de z/zvocar a/y'uea:; faltando esta voluntad no puede considerarse constituida la relacin procesal. Pero no es cuestin que pueda resolverse a prori la de si esta voluntad puede o no ser sometida a condicin. III. Contenido de la demanda judiciaLEs esencial a la demanda tanto la declaracin de querer actuada una voluntad concreta de determinada ley, como la invocacin del rgano del Esta(1) V. nuestra Aztone nel sistema del dritti, pg. 104. A las objecciones que nos pone KOHLER, (Riv, pe proa, cv, ted,, vol. 33, pg. 232), de que el ejercicio de un poder jurdico bien puede ser un negocio jurdico, como sucede en las impugnaciones, respondemos que, aun queriendo conceder esto, la demanda judicial durante el pleito no puede an considerarse como ejercicio de un poder jurdico efectivamente existente, conforme a la distincin que hacemos en el texto. KOHLER, hace esta aplicacin de^ concepto de que la demanda es un negocio jurdico: una demanda inmoral <condena a una prestacin inmoral), debe sin ms ser rechazada, (Civilprozessrecht, pg. 105, y en Ueber die Grundlagen des Civilprozesses, en el Archivo para la prct. civ., 1905). Ahora bien; esto ocurrir no porque la invocacin del juez en s misma sea inmoral, sino porque la voluntad de ley cuya actuacin se pide, no existe. Y si el presidente llamado (segn el sistema germnico), a fijar la audiencia, rehusa hacerlo, esto ocurrir, no porque se le pida un acto inmoral, sino porque la inutilidad de la fjacin <Ic la audiencia es tan patente que el magistrado no puede prestarse a ella.
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do que debe actuarla. Y cuando la demanda no se propone direcr tamene en presencia del juez, precsase determinar qu juez se in.-* voca y el tiempo en el cual se comparecer ante l para exponer la demanda (vocatioin jas). Sin esto no hay demanda judicial, y no existe constitucin de un proceso. La declaracin de querer actuada una voluntad concrea de ley^, comprende la designacin del bien en que se funda y de las razones por las cuales se pretende garantizado por la ley (petitum e causa pefendi, 12). A esta exposicin es nicamente esencial la indicacin del hecho jurdico: la mdicacin de la norma abstracta que se afirma aplicable en el caso concreto suele estar implcita en la demanda, y no es necesario que sea expresa, porque el juez conoce el derecho (jura novt curia; narra mhi factum, narro tibi Js)y 12. Mucho menos es necesaria la indicacin de un determinado nombre de accin (editio actionis) (Cd. proc. civ artculo 134, nms. 2, 3). La indicacin del hecho puede limitarse a lo que es necesario para individualizar o identificar la accin que se propone, segn las reglas expuestas en su lugar ( 12), que sirven tanto para ios lmites de la cosa juzgada como para determinar el contrjdo necesario de la demanda, para sealar la prohibicin de mudar la demanda, etc. (1) As se atempera a los arts. 134, nm. 2 y 145, que exigen indicar en la demanda el ^motiuode la accin*, esto es, el fundamento de la accin de manera que no exista incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda misma. A est opinin (teora de la individualizacin) se opone una opinin ms rigurosa (teora de la sastanciacin), que exige indicar en la demanda, y entiende siempre por fundamento de la accin, el hecho jurdico que ha engendrado el derecho que se hace valer. En un gran nmero de casos las; dos teoras coinciden, porque muchos derechos no pueden individualizarse sino mediante indicacin precisa del hecho del que nacen. As ordinariamente en los derechos de obligacin, no basta por ej., pedir 100 a ttulo de mutuo, porque una cantidad puede ser debida por diversos mutuos, la accin no est identificada sino cuando se indica por qu mutuo precisamente es debida la cantidad, y esto debe decirse en la deman(1) ScHMiDT, Klagnderung cit., pg. 147 y sigs,; WEISMANN, Lehrbch, 1, pg. 63 y sigs.

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- 68 da (1). La diferencia, pnese de manifiesto en los casos en que e derecho puede ser identificado con la simple designacin del objeto, sin aducir el hecho del cual naci el derecho, como ocurre ordinariamente en los derechos reales ( 12). Como muchos entienden que la excepcin de cosa juzgada en los derechos reales no desaparece slo porque se haga valer un ttulo de adquisicin diferente, estiman tambin que la indicacin del ttulo de adquisicin' no es necesaria en la demanda. Por lo dems, la teora de la susfanciacin interprtase en sentido ms o menos riguroso; algunos quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la deduccin posterior de un hecho no comprendido en la demanda, sera cambio de demanda y por lo mismo inadmisible (2); pero esta opinin se enlaza con formas de procedimiento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene en Italia la misma teora de la sustanciacin; antes bien, la teorade la individualizacin entindese frecuentemente de modo tan amplio que constitituye una teora nueva; sto es, que basta para la validez de la citacin la indicacin del objeto de la demanda, sin especificar ninguna causa pefendi (3). Ahora bien, una citacin asf entendida no puede constituir vlidamente una relacin procesal,, la cual tiene por objeto una relacin sustancial y esto no existe sin indicacin de causa; es verdad que el art. 145 no conmina la nulidad de la citacin sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda; pero claro est que la'jey entiende aqu por objeto de la demanda los dos elementos objetivos de la demanda {petitam y causa petend), que contrapone al tercer elemento (las perso/2fls). As en los arts. 4Q4, nm. 5, y 517, nm. 8, vemos indicada entre los elementos de la sentencia al lado de las personas el solo

(1) WEISMANN, loe. cit; CROME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), pg. 388 y siguientes. . (2) Por ej., en una accin de daos ex delicio, deberan exponerse las circunstancias precisas en que ocurri el hecho daoso; si se pretende probar realizada la condicin si Tifias in Italiam non venerit, probando el hecho de que estuvo en el nterin en Grecia, deberse indicar este hecho etctera. (3) V. por lltimo, ASCOLI y CAMMEO en la traduccin de CROME, pgina 392, nota a; pg. 445, nota a.
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objeto, que tambin aqu comprende sin duda la causa petcndl- Si yo pido en juicio 100 sin decir por qu, existe incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda. En todo caso es anejo a la exactitud procesal que la demanda sea precisa y determinada an ms all de lo estrictamente necesario, tanto ms en nuestro sistema que no conoce el cambio de otros escritos antes de la audiencia. La designacin del hecho no dice relacin solamente a la existencia del derecho, sino a las dems condiciones de la accin: la !egigitimatio ad causam y el inters. Particularmente cuando la accin no nace sino a base de un acto positivo de lesin del derecho, ste debe ser indicado; as en la accin de reivindicacin debe afirmarse el hecho de la posesin del demandado; en las acciones derivadas de una obligacin de no hacer, el hecho realizado en contravencin de ella. En cambio en las acciones que nacen de una obligacin de hacer o dar, basta la designacin del derecho, ya que en ella est implcita la afirmacin del incumplimiento { 1 y ^)- En las acciones de declaracin debe indicarse el hecho que da lugar al inters de la declaracin (afirmacin de la pretensin ajena, de la contestacin, etc.; 7^. Finalmente la demanda judicial indica el objeto inmediato de a accin (condena, declaracin, rescisin de venta, etc.), y el objeto mediato (fundo corneliano, caballo, precio, etc.). IV.Diversas formas de demanda Judicial.Toda demanda propnese con acto de citacin, a no ser que la ley establezca otra forma o las partes comparezcan voluntariamente, observando adems las formas propias de cada procedimiento. (Cd. procesal civil, art. 37). La demanda ante todo puede tener un doble aspecto: de acto introductivo de un pleito autnomo (ordinariamente citacin) y de acto realizado en un juicio ya pendiente (por lo tanto sin citacin), que da lugar a un pleito nuevo, como sucede en caso de reconvencin, de demanda de declaracin incidental ( 31), de impugnacin de falsedad (Cd. proc. civ., art. 406). Pero en algunos casos la demandase propone mediante recurso o peticin, como puede suceder en caso de denuncia de obra nueva en el proceso monitorio, en el procedimiento de estimacin, en las expropiaciones por utilidad publica, el juez puede proveer inoia la parte, o enviando a las partes despus a una audiencia determinaCfiovenda,TOMO n
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da ante s o ante el juez competente, o dejando al interesado hacer oposicin ( 34). La demanda puede ser escrita u oral. Ordinariamente es escrita y tiene lugar con acto de estacin. Excepcionalmente es oral, cuando las partes comparecen espontneamente (art. 37); esto era frecuente en los procesos antiguos, porque cualquiera poda exponer oralmente sus demandas contra quien se encontraba presente en la Asamblea judicial; hoy la comparecencia espontnea supone un acuerdo entre las partes ( 4). En Italia este acuerdo no puede tener lugar sino ante los jueces inferiores, puesto que en los juicios ante los Colegios es necesaria la inscripcin en el molo, y sta supone la citacin. Una demanda oral puede tener lugar tambin como reconvencin o demanda de declaracin incidental en ios juicios de procedimiento oral (pretores, conciliadores, proviviri). W.La citacin como acto escrito (libelo introductivo).E! acto de citacin es el acto escrito que ha de notificarse al demandado, en el cual se contiene la demanda judicial que inicia un procedimiento determinando el juez, ante quien se propone la demanda y la fecha en que ser discutida (1). La forma escrita es esencial a la citacin; si tambin se hubiesen realizado regularmente todas las otras actividades que la ley prescribe para la validez de la citacin, pero no se redactase el acto escrito, tales actividades no podran tener efecto jurdico. Por cuanto hemos dicho atrs, comprenderemos que la citacin debe contener tanto la designacin de la voluntad de ley que el actor quiere actuada (la que vulgarmente suele llamarse editio actionis), como la invocacin de un juez y el llamamiento del demandado ante l (voi^atio in fus); y esto supone que la citacin (como su mismo nombre significa), tbe ser comunicada al demandado. Ahora bien; el acto de citacin no es solamente la relacin escrita de una demanda, sino que comprende tambin la documentacin escrita de la actividad material realizada para comunicarla al de(1) Del mismo modo que se puede tener proposicin de demanda sin 'Citacin, puede haber tambin siempre citacin sin proposicin de demanda, y esto durante un pleito^ cuando se trate solamente de llevar a audien<m un pleito que no se encuentra inscrito a rulo.
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mandado y que tambin se llama citacin. La citacin, aunque es acto nico en nuestro sistema ( 21), supone siempre dos actividades distintas: la solicitad de la citacin y ia ejecucin de la misma. La ley conoce dos formas de citacin (art. 132): por billete en papel simple y por acto formal (1). Tiene lugar la primera nicamente en los pleitos promovidos ante los conciliadores, y en los promovidos ante los pretores, cuyo valor no exceda de 100 liras {% 20), ambas son actos escritos; aunque el primero (antes Jen todos los juicios, hoy despus de la ley 13 Julio IQll, art. 19, solamente en los juicios ante los conciliadores), est exento del timbre y por consiguiente de las condiciones que regulan los escritos en papel sellado (pf. 44). Pero la diferencia fundamental consiste n esto: a) Que la citacin por billete es la derivacin histrica de la citacin verbal empleada para los pleitos inferiores en muchos sistemas anteriores al nuestro (2), mientras que el acto formal reproduce el libelo escrito del derecho comn, b) Que, de acuerdo con este origen, la citacin por billete no debe contener necesat lamente la precisa designacin de la causa petendi, que sera incompatible con un llamamiento oral a juicio, sino que basta que indique el objeto de la demanda (art. 133, nmero 4). En cuanto a la citacin por acto formal, su contenido, conforme a cuanto hemos observado antes comprende: A) La designacin de la voluntad concreta de ley a actuar (sujetos, petitam, causa petendi), o sea: 1.** En cuanto a los 5yfs: el nombre, apellido, residencia, domicilio o habitacin del demandado (art. 134, nm. 1); el nombre y apellido del actor, la declaracin de su residencia o domi<:ilio, el nombre y apellido del procurador del actor, si su intervencin es necesaria ( 37). En el acto de citacin se puede ele(1) La designacin de acto formal de citacin no se halla en ninguna relacin con la designacin de procedimiento formal, de que hablaremos ms adelante. (2) An hoy tenemos casos en los cuales la citacin por billetese hace en lugar de la verbal; citacin de los testigos en el juicio pretorial (artculo 427>.
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gir domicilio en el Municipio donde tiene residencia, la autoridad judicial, ante la cual se debe comparecer, con indicacin de la. persona o del Oficio, en el cual se hace la eleccin. Esta eleccin de domicilio es obligatoria: a) cuando el actor no tiene residencia. o domicilio en el Estado, b), en los juicios mercantiles (art. 134,. nmero 1 y 5, art. 3Q3). No obstante, la inobservancia de estas normas relativas a la designacin de los sujetos procesales no produce nulidad de la citacin si no es causa de incertidumbre absoluta de las personas (art. 145, nm. 2), Es, pues, una qaaestio fcil que'en cada caso resolver el juez, la del mnimum de indicaciones, necesarias en. el caso concreto. Si e parte un incapaz absoluta o relativamente,, deber indicarse la persona que lo representa o lo asiste. La ley^ se cuida nicamente de decir quines son las personas que deben citarse por los incapaces, o con los incapaces, y quines son las personas fsicas que se deben cttar por las personas jurdicas (artculos 136, 137, 138), porque siendo la citacin una actividad material que se desarrolla necesariamente entre dos personas fsi-^ cas, esto es, entre el oficial judicial y una persona que la recibe^ la ley ha querido designar expresamente la persona fsica capaz a quien dirigir aquella actividad en inters del incapaz; pero se comprende que tambin la peticin de citacin debe partir de persona capaz, por s o por otras, segn la norma general del artculo 36 ( 35), y c[ue esta persona debe ser indicada en la citacin. Pero en cuanto a la indicacin de la persona del representante en el acto de citacin, conviene distinguir entre los representantes de los incapaces y los representantes (u rganos) de las personas jurdicas. Si stos son demandados, en todo caso la citacin debe indicar la persona fsica de quien obra por el demandado, puesto que el acto de citacin como documentacin de la actividad material realizada con la comunicacin de la citacin, debe expresar a quien fu dirigida esta actividad; indquese el nombre del representante en el cuerpo de la citacin o solo en la documentacin de la entrega, es indiferente. Pero si el incapaz o la persona, jurdica son actores, la indicacin del nombre del representante es necesaria para los actores incapaces, no para las personas jurdicas. En efecto, el acto jurdico que interesa al incapaz (en este caso, la peticin de citacin) puede ser materialmente cumplido^

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por el incapaz o por el representante; en el segundo caso es vlido, en el primero, no; por eso una citacin que se afirmase pedida por ejemplo por un interdicto, y no por-su representante, llevara en s misma la afirmacin de la propia nulidad. Por el contrario, los actos que interesan a las personas jurdicas no pueden concebirse realizados sino por sus rganos; y, no obstante, una citacin que se afirme pedida por ejemplo por la Sociedad Anglo-romana para el alambrado de Roma, etc., contiene en s misma la afirmacin de que la peticin fu hecha por ios rganos de la Sociedad y es plenamente vlida. La indicacin de la persona fsica del solicitante sera necesaria, si la citacin contuviese un acta de la peticin de la citacin; pero sta contiene solamente el acta de la entrega (art. 139); la peticin es una actividad anterior a la citacin, no est consignada (yerbalizzata) en la citacin, sino solo mencionada como un presupuesto jurdico de la citacin. A los que dicen que el demandado tiene derecho de conocer por la citacin la persona//sfcfl que interviene con l en la relacin procesal, puede respondrseles que el art. 145 nm. 2 habla del actor, y que actor es la persona jurdica, indicada con el nombre, bajo el cual es conocida como persona, mientras que la persona del representante se manifestar al realizarse las actividades procesales; de todas maneras esta sera una cuestin enteramente distinta de la primera, y debiendo resolverse a base del irtculo 145, nm. 2 (si existe o no incertidumbre zft^ofafaj es una mera, quoestio facti {1). 2.^ En cuanto al petium (objeto inmediato y mediato): las conclusiones de la demanda (art. 134, nm. 2) y la indicacin de la cosa que constituye el objeto de la demanda con las referencias que. sirvan para determinarla (art. 134, nm. 3), siempre de manera que no haya en ella incertidumbre afeso/a sobre el objeto de la demanda ('art. 145, nm. 2). Cuando exista acumulacin de, demandas, objetiva o subjetiva, el acto de citacin es exteriormen(1) En este sentido la jurisprudencia constante. V. Cas. Roma, 10 Enero 1903, en el Foro italiano^ 1903, pg. 260, Cas. Turn, 15 Abril 1903, en el Foro italiano, 1904, pg. 161. En cambio, en la doctrnala cuestin es debatidsima. V. en diversos sentidos: CASTELLARI, en tXArchivio giaridico, 1898, pgina 148 y sigs.; NAVARRINI, en la Riv. di din comm,, 1904, II, pgina 112 y sigs.; Rocco, en el Foro it., 1904, pg. 161 y sigs.
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le nico. Si la acumulacin no estaba permitida, los pleitos se mantendrn separados; pero solo por esto la citacin no ser nula(l). 3.** Con referencia a la causa petendi: los hechos compendiados y los elementos de derecho constitutivos del fundamento de la accin ("art. 134, nm. 2). Sirvan tambin sobre este particular las observaciones antes hechas. 4.** En cnzxxio dilas pruebas: el ofrecimiento de comunicar^ por origina! o por copia, los documentos en que se fundan las conclusiones (art. 134, nm. 2). Este ofrecimiento no es necesario, pero si la citacin contiene la participacin del depsito de los documentos en Cancillera (o si esto, aun no siendo simultneo a la citacin misma tiene lugar dentro del quinto da anterior a la audiencia) (2), el actor podr oponerse a que en la audiencia sealada para la comparecencia el pleito sea, n graves motivos, devuelto fley 31 Marzo 1921, art. 5; R. D. 31 Agosto 1901, art. 13 y siguientes). B) La invocacin de un jaez y el llamamiento del demandada ante LEs esencial la invocacin del juez con lo que ella comprende, pero el llamamiento del demandado ante l (vocatio in juez) no es un acto de poder del juez, ni del ujier, ni mucho menos de la parte; hoy no es ms, bajo la vestimenta antigua, que la necesaria comunicacin al demandado de la invocacin del juez.. Ahora bien, la invocacin del juez comprende: 1.*^ La indicacin de la autoridad judicial, ante la cual el actor ha de comparecer (art. 134, nm. 4); declarando al efectOp. cuando sea preciso, el valor del pleito, para por l establecer la competencia del juez (art. 35, 78, 80). Si el tribunal est dividido en secciones, la citacin no puede, naturalmente, determinar la seccin ( 20). 2. La indicacin del da de la audiencia en que el actor ha

(1) Y mucho menos ser aplicable a este caso la sancin del art. 32^ Ley 4 Julio 1897 sobre el impuesto del timbre, que prohibe extender varios actos en un slo pliego, (2) Trminos ms breves en los pleitos mercantiles (Ley 31 Marzo 1901, art. 5) y en los pleitos de trminos reducidos (R. D. 31 Agosto 901, artculo 16).
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de comparecer (art 134, nm. 6). La hora no es necesario (1), puesto que la hora en que comienzan las audiencias pblicas se hace saber con actos de carcter pblico (calendario judicial, cuadro fijado en la Sala de Audiencias). La audiencia es, pues, determinada libremente por el actor en la citacin. El sistema francs es distinto: en l la citacin no contiene fijacin de audiencia, sino de un trmino dentro del cual ha de constituirse en juicio; luego el pleito inscrbese en la matrcula (rulo) de expedicin; la audiencia para tratar el pleito se establece por el presidente del Colegio, saliendo los pleitos de la matrcula a medida que sta. Esta era tambin la regla, entre nosotros, antes de la ley de 31 de Marzo de 1901, a no estar autorizada por la ley, o en cada caso por el presidente de los Colegios, la citacin para audiencia fija. Segn la nueva ley (art! 1), todas las citaciones se hacen para audiencia fija. En el sistema germnico, adems, la citacin contiene tambin el sealamiento de la audiencia; pero sta se hace por el presidente antes de la notificacin (2). Si en el da fijado para la comparecencia no hay audiencia, se deber comparecer en la audiencia inmediatamente posterior (artculo 44). Trmino para comparecer. Contra-citacin, Entre la notificacin de la citacin y la audiencia para la comparecencia, debe mediar un tiempo mnimo (trmino para comparecer) que ha de respetarse por el actor so pena de nulidad (art. 153). Se permite el sealamiento de un trmino mayor del ordinario, pero da derecho al demandado a contracltar con simple billete al actor para una audiencia ms prxima, respetando el trmino mnimo establecido para el demandado por la ley (Ley de 31 de Marzo de 1901, artculo 1). Esta contracitacin fu equiparada por el Real decreto (1) La indicacin de la hora ser necesaria cuando se trate de una audiencia extraordinaria (reg. gen. jud., art. 108); o de comparecer ante Notario (por ej., reg. 31 Marzo 1864 de la Ley 24 Enero 1864, art. 5). (2) El sistema de la matrcula o lista (raolo)y tiene la ventaja de regular mejor el trabajo de las audiencias. Pero esto podra obtenerse tambin en nuestro sistema mediante la prudente regulacin de los reenvos por parte del presidente. Sobre el sistema del rulo, v. HAHN, Materiali, 1, p agina 236.
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de 31 de Agosto de 1901, art. 2, a la comparecencia en estos efectos: a) En impedir el derecho a la oposicin en rebelda. b) En subsanar las nulidades de la citacin. El trmino para comparecer es variable, segn que: a) El lugar donde se hace la citacin y aquel -en que- se debe comparecer pertenezcan a una circunscripcin territorial o a varias, y estas limtrofes o no limtrofes (si se halhn separadas por el mar se reputan no limtrofes). b) Se deba comparecer ante jueces inferiores (pretores y conciliadores) o superiores (tribunales y Cortes de apelacin), excepto para los trminos mayores que son comunes; y en cuanto a los jueces superiores, segn que el pleito sea civil o mercantil, puesto que en los mercantiles el trmino se regula siempre por las normas establecidas para los jueces inferiores ^rts. 147 y 148, Cdigo comercio, art. 876). El menor de los trminos mnimos en cuanto a los jueces inferiores es de dos das (si los lugares a que antes nos hemos referido estn en el territorio del mismo Municipio, art. 148, nm. 1); en cuanto a los jueces superiores es de diez das (si los dos lugares estn en el territorio del mismo Municipio o del mismo mandamiento, art. 148, nm. 1); aumentando hasta veinticinco das, si los dos lugares estn en el reino, pero en jurisdicciones de Cortes de apelacin no limtrofes; hasta cuarenta si el lugar est en otro Estado, pero limtrofe; hasta noventa si en un Estado no limtrofe, pero europeo; hasta ciento ochenta si en un Estado no europeo (art. 150) (1). Estos trminos pueden ser reducidos en los casos que exigen pronto despacho, a base de peticin escrita al pie del acto original de citacin, con decreto del conciliador, pretor, presidente del tribunal o de la Corte, en el original del acto mismo o del billete de citacin (que ha de transcribirse en la copia); el trmino de dos das puede reducirse fijando una hora determinada del mismo da; el trmino de diez das para los tribunales, y las Cortes puede re(1) Hoy e trmino es de ciento ochenta das tambin para comparecer desde las colonias; Ap, Roma, 7 Sept. 1911 en la Giarisprad, ital., 1911, II, pg. 839. En contra: PASCUCCI, en la Legge, 1912, pg. 144; As COLI, en la Riv. di dir. civ., 1912, pg. 98 y sigs.
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ducirse tambin a un da; todos los dems trminos no pueden reducirse en ms de la mitad (art. 154; Reglamento general judicial, art. 189). Si son varios los demandados que hayan de citarse, debe concederse a cada uno el trmino que les corresponde (art. 151). En todo caso, la indicacin de la autoridad y del trmino para comparecer, debe hacerse de manera de no producir incertdumbre absoluta, bajo pena de nulidad (art. 145, nm, 2). C) La documentacin de la actividad realizada para comunicar la citacin al demandado.El oficial judicial, con cuya intervencin debe normalmente realizarse la citacin, debe en la citacin misma testimoniar l actividad realizada al efecto; y por lo mismo debe indicar: 1." El da, mes y ao (fecha) en que la ha realizado,, y la hora, en los casos en que la citacin se haga para comparecer en el mismo da (art. 133, nm. 1; Real decreto de 6 de Diciembre de 1865). 2." Su nombre y apellido. 3.*" La persona a quien ha sido entregada y las dems actividsdes cumplidas con arreglo a la ley (arts. 135 y 139, ltimo pComo acto del oficial judicial, la citacin debe estar suscripta por ste a veces, como ms adelante notaremos: se exige la firma de la persona a quien se entrega la citacin. Estas suscripciones son bajo pena de nulidad (art. 145, nm. 1). Vi. La citacin como actividad del rgano Jurisdiccional (1). Segn hemos visto^ la citacin significa tambin la actividad material necesaria para la comunicacin de la demanda y del llamamiento a juicio del demandado: esto se llama notificacin. Y como la demanda no existe normalmente si no est comunicada al adversario, la notificacin tiene la importancia de marcar el nacimiento de la relacin procesal. En cierto sentido la citacin y la notificacin se confunden, y la ley a menudo emplea la palabra citacin por notificacin. En la notificacin debemos distinguir y examinar:

(1) StciLiAN, In tema di nallit di notificazionef en la Giur, italiana, 1905.^Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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a) el medio-por el cual tiene lugar; b) la persona que la compete; c) la forma en que se realiza. A) En nuestro sistema las citaciones se hacen mediante el ujier (art. 132). En otras leyes va extendindose el uso de la notificacin por medio del correo (carta certificada): entre nosotros este sistema tiene escasas aplicaciones ( 24) (1). B) La notificacin se comisiona directamente por la parte al ujier {dxi, 41, 21). Por lo tanto, ya en el acto de citacin la parte entra inmediatamente, por rgano del ujier, en relacin con el adversario (principio de la immediatezza de los actos procesales; sistema francs, 46) (2). Segn otros sistemas la demanda se presenta al juez, quien ordena al ujier la citacin del demandado (principio de la mediatezza: sistema del derecho comn; sistema austraco; sistema de los juicios ante el Amtsgericht. segn el 496 modificado por la disposicin nueva del 1909). El contraste entre citacin de parte (directamente o por medio de ujier) y dejuez, encuntrase en el derecho romano y en el derecho germnico (mannitio, bannitio)- La citacin inmediata tiene la ventaja de la simplificacin, pero quedando a la diligencia del ujier realizarla ms o menos pronto, la negligencia del ujier en cumplirla puede ser causa de dao irreparable a la parte especialmente en los jui-cios de impugnacin, y en general, cuando est prximo al vencimiento un trmino perentorio (prescripcin, trminos de apelacin) (3), mientras qu en el sistema de la citacin mediata aun llevando los otros efectos de la litis pendencia al momento de la (1) El art. 54 del reg, de la L, sobre probiuiri dispone: En tanto nosea ordenada por la ley la notificacin de ios actos judiciales por medio del correo las notificaciones se harn al ujier del colegio de los probivirv^. En el proyecto de modificacin del Cd. proc. civ., presentado por el Ministro Orlando al Congreso de los Diputados (nm. 968), se generalizaba la facultad de servirse del correo (art. 8). V. para tas magistraturas especiales en los pases castigados por el terremoto, R. D. 26 Marzo 1911, art. 10. (2) Esta relacin no es inmediata en sentido absoluto, precisamente porque en ella interviene el ujier, pero la contraposicin refirese a la intervencin tljuez y al hecho de que la citacin por medio de ujier, mientras la notificacin no tiene lugar, carece de efectos jurdicos; la citacin entregada al tribunal puede tenerlos tambin antes. (3) Para los simples defectos en su ejecucin el art. 145 ofrece un remedio, V. ms adelante.
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notificacin, se establece que los efectos interruptivos se retrotraigan al momento de la presentacin de la demanda al juez (1). Tenemos, tambin nosotros, aplicaciones aisladas de la citacin mediata; la apelacin de las sentencias de los conciliadores, de cuanta inferior a 50'liras, se propone mediante declaracin al canciller,, no obstante hay un trmino posterior dentro del cual ha de notificarla a la otra parte, bajo pena de nulidad (Cdigo procesal civil, art. 450); y esto priva en gran parte de la ventaja de la mediatezza Lo mismo debe decirse de la apelacin de las sentencias de los probiviri (art. 61, reglamento para la ley de 15 de Junio de 1893); de las de los tribunales consulares (Ley consular, art. 106); de las autoridades judiciales de la Somalia italiana (Real decreto de 8 de Junio de 1911, art. 40); y de la apelacin de la parte civil, en que se distingue la interposicin de la apelacin (mediata) y la notificacin del acto de apelacin (inmediata): Cdigo procesal penal, artculo 370 y 412. Aplicacin ms completa tenemos en el art. 215, Cdigo comercio; y en el juicio de recusacin (Cdigo procesal civil art, 129, 4). C) La forma en que tiene lugar la notificacin es la entrega de una copia de la citacin suscrita por el ujier (art. 135). En la entrega se manifiesta el poder del oficial judicial, puesto que la persona a quien se presenta la copia, si est obligada a recibirla, no puede impedir, rehusndola, que la notificacin tenga lugar ( 18). Y esta es tambin la forma general de notificacin de toados los actos procesales (art. 39) (2). Si son varios los demandados o si se debe citar a una persona como parte y a otra como asistente, debern entregarse tantas copias cuantos sean los notifican-. dos. Tratndose de iniciar un pleito, es natural que la citacin no pueda dirigirse ms que a la persona del demandado (citacin personal, en contraproposicin de la citacin del procurador, que es procedente para muchos actos durante el pleito) (3). Pero no (1) KoHLER, Civilprozessrecht, cit. pg, 83. (2) Sobre la aplicabilidad de esta forma, y de las normas correspon-dientes a los actos no procesales, V. BARASSI, La notificazione necessaria nelle dichiarazione stragiudiziai, 1906, pg. 100 y sigs* (3) Ej., art. 223, 290. No es misin del ujier certificar la identidad delas personas ( 16). Por eso atesta solamente las declaraciones prestadas. Con este sistema es ms temible el peligro de fraudes, sustitucin de
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^siempre la citacin personal puede notificarse en la persona misma del demandado. Tenemos, pues: 1."* Notificacin en persona propia o en propias manos, cuando la copia se entrega en las mismas manos del demandado (1): la entrega puede tener lugar en cualquier lugar donde se halle el demandado. 2.'' Notificacin en mano de terceros* La relacin procesal puede tambin constituirse vlidamente si la citacin no se entrega en manos del demandado, puesto que debe poderse constituir de todas maneras. Pero la ley determina rigurosamente (bajo pena de nulidad) cuales son los equivalentes de la citacin en persona propia. a) nsnaatio addomum (2). Ante todo, si la citacin no puede notificarse a la persona, debe notificarse en la casa en que tiene su residencia el demandado, o si la residencia no es conocida, el domicilio, y si ste es desconocido, la habitacin. Las personas indicadas por la ley para recibir la copia deben ser capaces, por edad y condicin mental, de testimoniar la entrega; de aqu que por lo regular se estime aplicable a este caso el lmite de catorce aos establecido por el art. 236. Pero quien afirma la incapacidad del consignatario debe probaria. Estas personas son ante todo las personas de la familia, o agregadas a la casa o al servicio del demandado: stas se hallan obligadas a recibir el acto ( 18). Faltando estas personas, el portero de la casa o un vecino de la vivienda; pero stos deben suscribir el original, por lo tanto, si no pueden escribir, no son capaces para recibir la copia; adems, aun sabiendo escribir, no estn obligados a suscribir el original, ni a recibir la copia; faltando, pues, estas personas, o siendo incapaces o rehusando recibir el acto, el ujier deposita la copia en el Ayuntamiento o la entrega al Alcalde o a quien le sustituya, hapersonas (por ej., el breve de Benedicto XIV, 21 Diciembre 1774, 44), procesos ficticios (Humbert); pero domina la ventaja de la sencillez, prontitud y economa. (1) Importancia prctica de esta notificacin: exclusin de la oposicin en rebelda (art. 474): competencia del foram contractus (art. 91); competencia de los tribunales del Estado (art. 106, nm. 2). (2) Romana y germnica. V. CHIOVENDA. Saggi di diritto proc. civil, 'Citada, pg. 155.
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- . SI ciendo suscribir el original al que la reciba (art. 139). En este casa el ujier debe dejar un aviso en papel comn fijado en la puerta de la habitacin del demandado. b) Notificaciones especiales o concurrentes. Cuando se trate de Sociedades de comercio, entes morales, administraciones del Estado, lista civil, etc., la citacin debe notificarse en la casa donde reside la administracin, y en su defecto, en la casa donde el administrador o representante, como particular tiene su residencia^, (art, 139, 1. cap.). Para quien vive a bordo de buque mercante o pertenece a la tripulacin, la notificacin puede hacerse al capitn o a quien haga sus veces (art. 139, 7. prr.). Los militares en activo servicio en el ejrcito de mar y tierra, y las personas a ellos asimiladas, deben ser citados, o en persona o en su residencia o domicilio; pero en este caso una copia de la citacin se entrega al Ministerio pblico cerca del tribunal civil, en cuya jurisdiccin radica la autoridad ante la cual se promovi el pleito, para ser transmitida al Comandante general del circondaro, o al Comandante del departamento martimo en que aqulla radica (art. 143). Por fin, cuando el demandado haya elegido domicilio, con indicacin de la persona o de la oficina, la citacin puede ser notificada a la persona o a la oficina, a menos que el domiciliario fuese el mismo^ ante, o hubiese fallecido o hubiera cesado la oficina (art. 140) (1). 3. Notificacin por proclamas pblicas {citato edictalis). La ley usa este nombre solo en el caso de que la citacin en las formas ordinarias sea sumamente difcil por el nmero de las personas que deban citarse {propter maltitadinem citandorum art. 146);pero esta forma de notificacin tiene lugar en realidad siempre que la ley emplea la pW/ddad como equivalente de la notificacin personal; esto es cuando sta sea imposible, porque no puede encontrarse al demandado (domicilio, residencia, habitacin desconocida), o sea difcil porque no tiene residencia, domicilio o habitacin en el reino (arts. 141 y 142) (2). Una forma especial de citano edictalis es la dirigida a personas desconocidas para invitarle a presentar dentro de un cierto trmino sus oposiciones a la, (1) La eleccin de domicilio conforme el art. 19, Cd. civ., sin indicacin de persona o de oficina (o despus de faltar una u otra), produce nicamente el efecto de determinar la competencia (arts, 40 y 95),
(2) Antes bien, son stas las primeras aplicaciones de la citatio edicta-^

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demanda de una parte (levantamiento de la fianza; ley notarial 25 Mayo 1879, art. 38; demanda de cambio de apellido, Real decreto sobre organizacin del estado civil 15 Noviembre 1865, art- 121, o a presentar un ttulo perdido (y al mismo tiempo a hacer valer sus derechos sobre l; prdida de libreta de ahorro, u otras anlogas, prdida de letras de cambio, Cd, com., art. 3(K)); o a concurrir a una subasta u oponerse a ella (anuncios de venta, Cdigo procesal civ., arts, 630 y 667, etc., prr. 95). Se estima tambin justamente que ia citato edictalis puede aplicarse, fuera de los casos expresamente previstos por la ley, incluso en el caso de personas indeterminadas o desconocidas, frente a las cuales deba proponerse una demanda (1). Los medios de publicidad en estos casos estn determinados unas veces por la ley, otras se dejan al criterio del magistrado. En el caso del art. 141 (que no puede hallarse al interesado), y 142 (demandado en el extranjero) se exige bajo pena de nulidad (artculo 145, nm. 4); a) fijacin de una copia de la citacin en la puerta exterior del domicilio del juez, a quien se ha acudido; b), insercin de un resumen de la citacin en el^ diario de los anuncios judiciales (2); c), entrega de una copia al Ministerio pblico del tribunal civil, en cuya jurisdiccin tiene asiento dicha autoridad. Si se trata de demandado en el extranjero, el Ministerio pblico transmite la copia al ministro de Estado, para el envo por medio de los agentes diplomticos y consulares (3). Para otros casos se prescriben otras medidas (fijacin en la sala de la bolsa lis; la txttnsln propier malfitudinem citando rufUy ha venido despus en la prctica, a base de una interpretacin errnea de un pasaje de Bartolo; CHIOVENDA; Saggif pg. 156. (1) MATTIROLO, Trattato, II, nm. 128 nota. (2) Antiguamente la citacin por trompetas y tambores; Cost. piamontesa, 1. III, tt, 3, art. 6 y sigs. Sobre el diario de anuncios judiciales v. la Ley 30 Junio 1876. (3) Segn la convencin de la Haya, 14 Noviembre 1896, art. 1 a 4, la facultad de los particulares de pedir directamente la notificacin a las autoridades del pas de destino, se reconoca slo en cuanto lo admitiesen las leyes de los Estados interesados. La nueva convencin, antes recordada, 17 Julio 1905, la admite siempre que no se oponga el Estado donde debe realizarse la notificacin (art. 6^. V. la circular ministerial antes cit., 13 nota 2.

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83 O en el Ayuntamiento, art. 330 Cd. com., art. 630 y 668 Cdigo procesal, o en la puerta de las casas que se hayan de vender o donde los bienes se encuentran, etc.). La citatio edictalis propter multitudinem ciandorum tiene de especial que aebe estar autorizada por la Corte para los pleitos de su competencia; por el tribunal para los de la suya y del pretor; debe ser tambin insertada en el diario oficial del reino, y si es posible, notificada a algunos de los demandados designados por el juez; adems en ste caso el trmino para comparecer se establece por el Tribunal o por la Corte segn las circunstancias (arts. 146 y 152). En estas formas de notificacin se manifiesta particularmente la naturaleza procesal y autnoma del acto de citacin. Es normal <[ue la demanda deba conocerse por el demandado, y la ley tiende inte todo a llegar a este fin del modo ms directo (entrega personal). Pero cuando esto no sea posible, atiende la ley de todas maneras a la constitucin de la relacin procesal. Ya en la ir^sinuao <ad domum y en la del domicilio elegido, vemos que la relacin se constituye aunque no conste si el demandado tuvo conocimiento de la citacin. En la citacin de los militares y en la citatio edictaiis, es siempre ms incierto si el demandado recibi el acto o noticia de l, pqro el art. 144 dispone que en estos casos la citacin produce su efecto, cuando el acto haya cumplido las formalidades a l impuestas. La relacin procesal, pues, alcanza al demanclado an no sabindolo, siempre que sea debidamente citado (art. 38). Slo en los juicios pretoriales la ley permite al juez preocuparse de la falta de noticia de la citacin por parte del demandado (Cdigo procesal civil, art. 442). Lo cual no priva que la ley en estos casos pueda conceder especiales medios de defensa al demandado; as el demandado no citado en persona propia puede hacer oposicin en rebelda (art. 474), y este derecho debe estimarse que corresponde al demandado en el Extranjero (1). La oposicin no tiene lugar si la citacin ha sido renovada, si bien an en poder de terceros (art. 382 y 474). Vil, Nulidad de la citacin.El art. 145 dispone en qu casos la citacin es nula, y de estos ya nos hemos ocupado. Algunas de (1) V. MoNTAN, en ei Foro italiano, 1906, pg. 323.
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estas nulidades se refieren a la forma y al contenido de la citacin como acto escrito (art. 145, nm, 1 y 2); adems de la actividad desarrollada por el juez y documentada en la citacin (art. 145^ nmero 3 y 4). La citacin nula no puede producir sus efectos jurdicos, no puede constituir una relacin procesal. E! juez debe. pronunciar de oficio la nulidad de la citacin cuando la parte que tendra derecho de oponerla sea rebelde (art. 192). No existe all, por lo tanto, una excepcin de nulidad en sentido propio, excepo inepti libelli ( 11) porque si existiese, no podra nunca relevarse de oficio por el juez. Por otra parte, la nulidad es subsanable por voluntad del interesado, manifestada con la comparecencia o con la contracitacin. La comparecencia del citado (a la cual el art. 2 del Real decreto de 35 de Agosto de 1905, equipara, para este efecto, la contracitacin, de que hemos hablado antes; subsana las nulidades de la citacin, sin perjuicio de los derechos con anterioridad a la comparecencia (s^rt 190). Segn la interpretacin que ordinariamente se d a este artculo, la comparecencia subsana todas las nulidades; por lo tanto, nose puede comparecer para excepcionar la nulidad: slo cuando despus de la citacin se ha adquirido un derecho que no se habra adquirido si la citacin fuese vlida, en virtud de una caducidad por parte del actor (prescripcin, cosa juzgada), el demandado podr comparecer para excepcionar la nulidad y, por consecuencia, hacer valer la prescripcin o la cosa juzgada. Nos parece ms lgico adoptar una distincin de nulidades que ya fu propuesta durante la redaccin de la ley (1). El dem.an* dado no podr comparecer para excepcionar que la citacin era nula por incertidumbre absoluta sobre la autoridad judicialj o sobre el trmino para comparecer, o sobre su persona porque el mismo hecho de su comparecencia demuestra que esta incertidumbre no exista: e este sentido la comparecencia subsana (como hecho que excluye la incertidumbre subjetiva del demandado), las nulidades que la citacin objetivamente considerada poda presentar. Pero en cuanto a las nulidades derivadas, por ejemplo, de incertidumbre absoluta acerca del objeto de la demanda o de la persona del actor, no se comprende porque no debe reconocerse
<1) V. en CUZZERI, art. 190, nm. 1.

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en el demandado un derecho a hacerlas valer precisamente con la comparecencia (1): suele decirse que al demandado se consentira con esto una excepcin formalista, porque compareciendo en juicio, tiene manera de cerciorarse de lo que se le pide y por quin., pero el demandado tiene inters tn excluir los efectos sustanciales y procesales del proceso, que se remontan al da de la citacin (2). Siguiendo la opinin dominante suceder: a) Que el demandado esperar aexcepcionar la nulidad de la citacin mediante la apelacin o la oposicin a la sentencia (artculo 190); de tal manera queriendo huir del formalismo, se incurre en el peor. b) Que a veces para saber si se puede excepcionar la nulidad, ser preciso resolver antes una cuestin de fondo, la de si se ha verificado la prescripcin. El art. 145, lt. prr., dispone que cuando la nulidad atae nicamente a la notificacin del acto, la citacin es, no obstante, eficaz para impedir cualquier caducidad de derecho o de trminos, con tal que sea renovada en el nuevo trmino establecido en la sentencia que pronuncia su nulidad. En estos casos, pues, la citacin es nula; por consecuencia, no produce la constitucin de la relacin procesal, ni los efectos sustanciales examinados ya en su lugar ( 4) considerados. Pero la ley excepta aqu tambin el efecto que consiste en la interrupcin de trminos; del mismo modo que la citacin ante juez incompetente interrumpe la prescripcin, as tambin la citacin nula como notificacin, interrumpe los trminos (3); la ley aqu concede predominio a la declaracin de voluntad (manifestada con la peticin de citacin regularmente hecha

(1) V. ei estado de la doctrina alemana (predominante en este sentido), en SCHMIDT, 2.* ed,, pg. 667, nota 2; WACH, Vorrage, pg. 29. (2) Es cierto que algunos afirman que la subsanacin no se retrotrae al da de la citacin; pero esta opinin no tiene fundamento en la ley. (3) Hemos visto ( 5), que tambin el Cd. civ. alemn, deja a salvo este efecto interruptivo de los trminos, marcando l mismo el trmino (seis, meses), dentro del cual debe volver a proponerse la citacin.
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al ujier), de que sea actuada la ley. Esto suaviza los inconvenientes de la inmediatezza de !a citacin. Pero cules son las nulidades referentes a la notificacin? Verdaderamente la frase es impropia; porque notificacin y citacin soft, en cierto sentido, la misma cosa. Aqu vuelve a surgir como hemos visto (21), la distincin -entre actividad de parte (peticin de citacin) y de ujier. Todas las nulidades dependientes de IdL actividad exclusiva de la parte, esto es, de aquellas indicaciones o instrucciones dadas por la parte que el ujier debe simplemente comunicar o cumplir {sobre la persona del actor, la demanda, la autoridad judicial, et^^.); v. art. 87, reg. gen. jud.) no son nulida^ des de notificacin (2). Las nulidades de notificacin son nulidades dependientes de la actividad del ujier; pero aqu es preciso distinguir la citacin como actividad material del ujier y la citacin como acto escrito redactado por el ujier. Las nulidades cometidas por el ujier en la actividad material (entrega), son siempre nulidades de notificacin cuando se refieren a la esfera autnoma de actividad del ujier (por ej., entrega a un incapaz), no cuando el ujier ha cumplido puramente las instrucciones que deba recibir de la parte; en cuanto a las nulidades concernientes a la citacin como acto escrito, pueden derivarse tanto de la peticin de la parte, como

(1) Esta distibucin entre responsabilidad de parte y responsabilidad del oficial judicial, seguida comnmente incluso a base de la relacin de PiSANELti, hllase, en cambio, combatida por autores muy recientes; vase MoRTARA, Comment., III, nm. 304; SICILIANI, lugar cit., CASTELLARI, lugar cit.; particularmente sobre la influencia de que el Cdigo italiano no ha reproducido la distincin entre el acto de citacin y el acto de notificacin contenida en los Cdigos sardos y en el Proyecto Pisanelli, sino que ha hecho de la citacin un acto nico producido por el ujier. Esto est bien en cuanto a la citacin considerada como acto escrito; pero en cuanto a las actividades que conducen a la citacin, la ley no poda destruir las diferencias txxt peticin de parte y actividad de ujier ( 21 y actual). Por esto el motivo de distincin entre responsabilidad de parte y de ujier ha permanecido; ni suprimida esta distincin, quedara razn satisfactoria para explicar el art. 145, lt. prr., que para nosotros aparece como una dulcificacin del principio de la inmediatezza.
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de la actividad del ujier (1). Las nulidades que se refieren a la existencia misma del acto escrito de citacin (falta de rma del ujier), aun siendo imputables a ujier no son simples nulidades (1) Citacin por acto formal:
TRIBUNAL CIVIL DE

RcmK Actor ( 34 y actual) Capad' dad procesal ( 35). Representacin procesal ( 37).

A instanda de la Sra. Mara Urgolini, autorizada y asistida por su marido Sr. Jacobo Fab, ambos residentes y domiciliados en Roma, Corsc Umberto I, nmero 60, y por eleccin en casa del Sr. Abogado Antonio Geniiari, procurador con estudio en Roma, Corso V. E. nmero 200, que la representa en el actual negocio. Sentado que el Sr. Francisco Urgolini, padre de la ^ctora, mediante esciitura de 19 Agosto 1896, ante el Notario Blas de Roma, prest al Sr. Juan Bellini la cantidad de 3.()O liras, con el inters anual del 5 por 100, pagaderas por semestres vencidos, que habran de restituire pasados tre aos, a peticin del acreedor con el preaviso de seis meses, eligiendo las partes en el mismo acto su domicilio en Roma; Que el Sr. Urgolini fallecido en 10 Enero 1904, dej por nica heredera a la instante; Que sta en 1 Julio 1911, requiri al Sr. Bellini el pago de la cantidad prestada para el 31 Diciembre 19U, pero el deudor, alegando infundadas razones, rehus cumplirlo; Yo el infrascrito, oficial judicial del R. Tribunal de aples, he citiido al Sr.Juan Bellini, residente en aples, calle Roma, num. 300, para comparecer ante el Tribunal civil d?; Roma, en la seccin que ser destinada por el lltmo. Sr. Presidente, en la audiencia del da 19 Junio 19;2, para or proveer sobre las peticiones de la actora, o sea:

Fundamento de la accin ( 5, 12 y actual).

Legitimatio ad causam (5). Inters ( 5 y actual). Oficial Judicial comp., ( 29). Demandado ( 34 y actual). Autoridad judicial competente ( 26). Llamamiento a juicio; audiencia, ( actual).

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de notiScacin, porque impiden la existencia misma de la citacitacin. La parte soporta sus consecuencias, como soportara las consecuencias de la falta de ejecucin de la citacin por parte del ujier. Condena del Sr, Bellini al pago de 3.000 liras, debidas como antes se ha indicado, adems de los intereses de dicha suma debidos hasta el 31 Diciembre 1911, equivalentes a 75 liras y los intereses posteriores a razn del 5 por 100, hasta el pago; Que el mismo sea condenado en las costas. Que la sentencia sea declarada provisionalmente ejecutiva, no obstante apelacin u oposicin. Relacin de los documentos que se depositan en cancillera; 1.** Escritura de 19 Agosto 1896, Notario Blas; 2. Requerimiento 1 Julio 1911, oficial judicial Ardenti; 3.^ Certificacin de defuncin de Francisco Urgoiini; 4, Estado de familia del mismo; 5.^ Certificado de notoriedad acerca de la calidad de heredero de la actora; 6- Y el de haber sido denunciada la sucesin de Urgolini; 7. Y el de inscripcin del crdito en las matrculas de la contribucin de la riqueza mobiliaria; Este acto fu notificado por m, el infrascrito, al seor Juan Bellini en la casa de su residencia, entregando copia del acto mismo, suscrita por m a su domstica Elisa Bandomi, que as se ha dicho, estando e demandado ausente en aquel momento. peles, 26 Mayo 1912. El Oficial judicial,
CSAR GlUSTI.

Conclusiones de la demanda ( actual).

Costas {% 77):

Ejecucin provisional (% 8 bis).

Documentos ( actual).

Regularidad fiscal (43),

Relacin notificacin actual).

de (

Fecha ( actual).

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APNDICE

AL 41

Derecho espaol.

Antes de exponer la doctrina referente a la demanda propiamente dicha, conviene recordar que, conforme a nuestra ley de Enjuiciamiento civil (arts, 497 y sigs.) todo juicio podr prepararse: 1. Pidiendo declaracin jurada el que pretenda demandar, a aquel contra quien se propone dirigir la demanda, acerca de algn hecho relativo a la personalidad de ste, y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en el juicio. 2. Pidiendo la exhibicin de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la accin real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder. 3.* Pidiendo el que se crea heredero, coheredero o legatario, la exhibicin del testamento, codiclo o memoria testamentaria del causante de la herencia o legado. 4. Pidiendo el comprador al vendedor o el vendedor al com prador, en el caso de eviccin, la exhibicin de ttulos u otros documentos que se referan^ a ia cosa vendida. 5.^ Pidiendo un socio o comunero la presentacin de los documentos y cuentas de la Sociedad o comunidad al consocio o condueo que los tenga en su poder, en los casos en que proceda con arreglo a derecho. El Juez acceder en cualquiera de estos casos a la pretensin, si estimare justa la causa en que se funde. No estando comprendida en ellos, la rechazar de oficio. La providencia denegando la pretensin ser apelable en ambos efectos. En el caso 1.** de los citados, se proceder en la forma prevenida para la confesin en juicio, hasta obtener, en su caso ^ ia declaracin de confeso.
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En el caso 2,*, si, exhibida la cosa mueble, el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se resear en los autos por diligencia del actuario, y se dejar en poder del exhibente^ previnindole que la conserve en el mismo estado hasta la resolucin del pleitQ. Tambin podr decretarse, a instancia del actor, el depsito de dicha cosa mueble, si concurrieren los requisitos exigidos por el art. 1.400 de la procesal civil, para que puf da decretarse el embargo preventivo. Este depsito ser de cuenta y nesgo del que lo pidiere, y de derecho quedar sin efecto, con indemnizacin de perjuicios, si aqul no entablare su demanda dentro de los treinta das siguientes. Quedar igualmente sin efecto la prevencin ordenada en el prrafo primero de este artculo, si no se interpusiere la demanda dentro de dicho trmino. En el caso 3.^ no estar obligado a la exhibicin del documento el que designe, en el acto de ser requerido, el protocolo o archivo donde se halle el original. El que se niegue, sin justa causa, a la exhibicin de que tratan los casos 2.", 3.", 4.** y 5.**, ser responsable de los daos y perjuicios que se originen al actor, el cual podr reclamarlos juntamente con la demanda principal. Si el requerido se opusiere a la exhibicin,- se sustanciar y decidir su oposicin por los trmites establecidos para los incidentes. Fuera de los casos expresados, no podr el que pretenda, demandar, pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando, por edad avanzada de algn testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una a usencia a punto con el cual sean difciles o tardas las comuni6aciones, u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificacin, en cuyo caso podr pedir, y el Juez decretar, que sea examinado el testigo o testigos que estn en las circunstancias referidas. Estas diligencias se unirn a los actos, luego que se presente la demanda.
* *

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- 91 La demanda puede ser verbal o escrita. Como ejemplo de la primera clase, puede citarse la que se produce en acto conciliatorio (art. 471 -L. E. C), en juicio verbal (art. 730), etc., etc. Escrita es en la mayora de los casos. No contienen nuestras leyes procesales una norma general que regule la forma y contenido de la demanda, debiendo acomodarse en cada caso a las especiales para cada juicio. No obstante, por su carcter-tipo, debe tenerse en cuenta el precepto del artculo 524, referente al juicio ordinario de menor cuanta. Dice as: El juicio ordinario principiar por demanda, en la cual, expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijar con claridad y precisin lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda. Tambin se expresar la clase de accin que se ejercite, cuando por ella haya de determinarse la competencia (1). Aparte estos requisitos de la demanda, otros accidentales han de tenerse en cuenta, como la firma de letrado, el pape sellado, acompaamiento de cdula personal, recibos de contribucin, etctera, etc., y, sobre todo, no ha de perderse de vista lo ordenado en el art, 503 de la ley de Enj, civ., que dispone que a toda demanda o contestacin deber acompaarse necesariamente: 1.** El poder que acredite la personalidad del procurador, siempre que ste intervenga, 2.** El documento o documentos que acrediten el carcter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representacin legal de alguna persona o Corporacin, o cuando el derecho que reclame provenga de habrsele otro transmitido por herencia o por cualquiera otro ttulo. 3.** La certificacin del acto de conciliacin, o de haberse intentado sin efecto, en los casos en que es requisito indispensable para entrar en el juicio. Tambin deber acompaarse toda demanda o contestacin el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho. Si no lo tuviere a su disposicin, designar el archivo o lugar en que se encuentren los originales. Despus de la demanda y de la contestacin, no se admitirn
(1) V. el art. 533, relativo a excepciones dilatorias, en su lugar referido.
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al actor ni al demandado, respectivamente, otros documentos que los que se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.^ Ser de fecha posterior a dichos escritos. 2.** Los anteriores .respecto de los cuales jure la parte que los presente no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3.** Los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designacin expresada en el prrafo segundo del art. 504 de la ley de Enj. civ,; pero no se admitir documento alguno despus de la citacin para sentencia, sin perjuicio de la facultad que la ley concede a los Jueces y Tribunales para mejor proveer.
* *

La Jurisprudencia ha determinado el carcter de la demanda declarando que ninguna demanda puede ser repelida de plano cuando la ley no lo ordene expresamente. (Entre otras, sents. 26 Abril 1882, 3 Marzo 1903 y 23 Abril 1904.) Finalmente, el art. 548 autoriza para que en los escritos de rplica y duplica, tanto el actor como el demandado, puedan modificar o adicionar los puntos y hechos que hayan consignado en la demanda y contestacin. Tambin podrn ampliar, adicionar o modificar las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.

Por lo que respecta a las citaciones y notificaciones, han de tenerse en cuenta (para no dividir la materia) las disposiciones de la Seccin tercera, ttulo VI, del libro I de la ley de Enj. civ., que lleva por rtulo:
DE LAS NOTIFICACIONES, CiTACIONES, EMPLAZAMIENTOS Y REQUERIMIENTOS

Todas las providencias, autos y sentencias se notificarn en ei mismo da de su fecha o publicacin, y no siendo posible^ en ei siguiente, a todos los que sean parte en el juicio.

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Tambin se notificarn, cuando as se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan parar perjuicios. Si por la mucha extensin de una sentencia no fuera posible sacar copias para notificarla en el plazo antes expresado, se podr dilatar su notificacin por el tiempo indispensable, sin que en ningn caso pueda exceder de cinco das. Las notificaciones se practicarn por el secretario u oficial autorizado para ello, leyendo ntegramente la providencia a la persona a quien se hagan, y dndole en el acto copia literal de ella, firmada por el actuario, aunque no la pida, expresando el negocio a que se refiera. De lo uno y de lo otro deber hacerse expresin en la dil gencia. Las notificaciones se firmarn por el actuario y por la persona a quien se hicieren. Si sta no supiere o no pudiere firmar, lo har a su ruego un lesigo. Si no quisiere firmar o presentar testigo que lo haga por ella en su caso, firmarn dos testigos requeridos al efecto por el ac:uario. Estos testigos no podrn negarse a serlo, bajo la multa de 5 a 25 pesetas (art. 263). Se harn las notificaciones en la Secretara o en el local que en cada Tribunal estuviere destinado a este fin, si all comparecieran los interesados. No compareciendo oportunamente, se harn en el domicilio de la persona que deba ser notificada, a cuyo fin lo designar en .el primer escrito que presente. Cuando los procuradores no comparezcan oportunamente en la Secretara o local destinado al efecto, se les har tambin la notificacin en su domicilio; pero en este caso ser de su cuenta personal el aumento de gastos que ocasione la diligencia, sin que puedan cargarlos a sus poderdantes. Cuando sea conocido el domicilio del que deba ser notificado, s a la primera diligencia en busca no fuere hallado en su habitacin, cualquiera que sea la causa y el tiempo de la ausencia, se le har la notificacin por cdula, en el mismo acto y sin necesidad de mandato judicial. La cdula para las notificaciones contendr:
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94 1.* La expresin de la naturaleza y objeto del pleito o negocio, y los nombres y apellidos de los litigantes. 2 / Copia literal de la providencia o resolucin que haya de notificarse. ^ 3.* El nombre de la persona a quien deba hacerse la notificacin, con indicacin del motivo por el que se hace en esta forma. 4.* Expresin de la hora en que haya sido buscada y no haliada en su domicilio dicha persona, la fecha y la firma del actuario notificante, Dicha cdula ser entregada al pariente ms cercano, familiar o criado mayor de catorce aos, que se hallare en la habitacin del que hubiere de ser notificado; y si no se encontrare a nadie en ella, al vecino ms prximo que fuere habido. Se acreditar en los autos la entrega por diligencia, en la que se har constar el nombre, esado y ocupacin de la persona que reciba la cdula, su relacin con la que deba ser noiifcada y la obligacin que aqulla tiene, y le har saber el actuario, de entregara sta la cdula as que regrese a su domicilio, o de darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 5 a 25 pesetas. Dicha diligencia ser firmada por el actuario y por la persona que reciba la cdula; y si sta no supiere o no quisiere firmar, se har lo que se previene en el art. 263 de la ley de Enj. civ., antes referido. Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada, o, por haber mudado de habitacin, se ignore su paradero, se consignar por diligencia, y el Juez mandar que se haga la notificacin, fijando la cdula en el sitio pblico de costumbre, e insertndola en el Diario de Avisos, donde lo hubiere^ y si no, en el Boletn Oficial de la provincia. Tambin podr acordar que se publique la cdula en la Gaceta de Madrid, cuando lo estime necesario. Las disposiciones que preceden, relativas a las notificaciones^ sern aplicables a las citaciones, emplazamientos y requerimientos^ con las modificaciones siguientes: Las citaciones y los emplazamientos de los que sean o deban ser parte en el juicio se harn por cdula, que ser entregada al que deba ser citado, en lugar de la copia de la providencia, ha~ cindolo constar as en la diligencia.
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- d5 La cdula de citacin contendr: I.** El Juez o Tribunal que hubiese dictado la providencia^ la fecha de sta y el negocio en que haya recado. 2.^ El nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citacin. S.*" El objeto de la citacin y la parte que la hubiese solicitado 4.*^ El sitio, da y hora en que deba comparecer e! citado. 5." La prevencin de que si no compareciere, le parar el perjuicio a que hubiere lugar en derecho, terminando con la fecha y a firma del actuario. Cuando deba ser obligatoria la comparecencia, se le har esta prevencin; y si, por no haber comparecido, fuese necesario segunda citacin, se le prevendr en ella que si no comparece ni alega causa justa que se lo impida, ser procesado por el delito de desobediencia grave a la Autoridad (art. 272). La citacin de los testigos y peritos y dems personas que ria. sean parte en el juicio, cuando deba practicarse de oficio, se har por medio de un alguacil. A este fin el actuario extender la cdula por duplicado, y ei alguacil entregar un ejemplar al citado, el cual firmar su recibo en el otro ejemplar, que se unir a los autos. Tambin podrn hacerse estas citaciones por medio de oficio, cuando el Juez as lo estime conveniente. La cdula de emplazamiento contendr los requisitos L*, 2., 3 y 5. del art. 272, antes referido, expresndose adems en ella el trmino dentro del cual deba comparecer el emplazado, y ti Juzgado o Tribunal ante quien haya de verificarlo. Los requerimientos se harn notificando al requerido, en IR forma prevenida, la providencia en que se mande, expresando el actuario en la diligencia haberle hecho el requerimiento en aqulla ordenado. En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitir ni consignar respuesta alguna del interesado, a no ser que se hubiera mandado en la providencia. En los requerimientos se admitir la respuesta que diere el requerido, consignndola sucintamente en la diligencia. Cnando la citacin o emplazamiento haya de hacerse por medio de exhorto b de carta-orden, se acompaar al despacha. la cdula correspondiente.
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Las cdulas para las notificaciones, citaciones y emplazamientos ^e extendern en papel comn. Sern nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones precedentes. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiere dado por enterada en el juicio, surtir desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley. No por esto quedar relevado el actuario de la correccin disciplinaria estableada en la ley. El auxiliar o subalterno que incurriere en morosidad en el desempeo de las funciones que quedan expresadas o faltare a alguna de las formalidades establecidas, ser corregido disciplinariamente por el Juez o Tribunal de quien dependa con una multa de 25 a 50 pesetas. Ser adems responsable de cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado por su culpa. En toda clase de juicios e instancias, cuando sea declarado o se constituya en rebelda un litigante, no compareciendo en el juicio despus de citado en forma, no se volver a practicar diligencia alguna en su busca. Todas las providencias que de all en adelante recaigan en el pleito, y cuantos emplazamientos y citaciones deban hacrseles, se notificarn y ejecutarn en los estrados del Juzgado o Tribunal, salvo los casos en que otra cosa se prevenga. Estas notificaciones, citaciones y emplazamientos se verificarn leyendo las providencias que deban notificarse, o en que se haya mandado hacer la citacin, en la audiencia pblica del Juez o Tribunal que las hubiere dictado, y a presencia de dos. testigos, los cuales firmarn la diligencia que, para hacerlo constar, se extender en los autos, autorizada por el actuario. Los autos y sentencias que se notifiquen en estrados y las cdulas de las citaciones y emplazamientos que se hagan en los mismos se publicarn adems por edictos, que debern fijarse en la puerta del local donde celebren sus audiencias los Jueces o Tribunales, acreditridolo tambin por diligencia. La parte dispositiva de las sentencias definitivas se insertar adems en los peridicos oficiales, en los casos y en la forma que determina la Ley. En este caso se unir a los autos un ejemplar del peridico en que se haya hecho la publicacin.
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41 bis

Defectos en la constitucin de la relacin procesal y su importancia (nulidad y anulabilidad de la relacin procesal) (1). I. Carcter de la nulidad de la relacin procesal.Hasta aqu hemos visto como para la regular constitucin de una relacia procesal, exige el derecho: a) La existencia de determinadas condiciones (presupuestos' procesales). b) La existencia de un acto constitutivo vlido (demanda judicial). La falta de un presupuesto, un defecto en el acto constitutivo producen un defecto en la constitucin de la relacin procesal; y segn que este defecto sea tal que el juez deba manifestarlo de ofcio o que solamente la parte pueda hacerlo valer, puede hablarse tambin en la esfera del proceso de nulidad y de anulabilidad (2). Pero no debe creerse por esto que la institucin de la nulidad y de la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo que en el derecho sustancial. El proceso presenta tambin en este (1) KoHLER, Civilprozessreckt, 71; HELLWIG, II, 68; System, 174; SCHMiDT, 2,^ ed., 105, 106 y 107; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerdey 1886; WACH, Urteilsnichtigkeit, en la Rivista renaha, III, (1911), pg. 380; CALDA, Le nullit della sentenza civile, en el Archivio giuridico, 1908; LESSONA, Nullit e inesistenza di sentenzj en el Foro ital., 1911, (y acerca de esto MENDELSOHN-BARTHOLDV, en la/?/V. renana, III, (1911), pgina 371). (2) Lo mismo que en el derecho civil, en el procesal la terminologa de nuestras leyes es muy incierta. La nulidad^ comprende tanto la nulidad propia y verdadera como la anulabilidad; la ley distingue slo entre nulidades que pueden o no pronunciarse de ofcio, art. 56. En cuanto a las condiciones no exigidas bajo pena de nulidad, su falta no tiene influencia en la relacin procesal ( 43).
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|)unto algunas particularidades notables que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relacin jurdica, que nace con la peticin de una resolucin autoritaria, y se desarrolla e inclina hacia esta resolucin como a su fin; y en la cual campea y domina con su importancia cualquiera otra actividad, la actividad del rgano del Estado. \ En primer lugar conviene observar que el defecto jurdico que vicia una relacin procesal de tal manera, que lo hace nulo o nulable, no impide la existencia actual de esta.relacin, siempre que se tenga un rgano jurisdiccional y una demanda dirg:ida a l -aunque sta sea nula. Este vicio puede ser subsanado y perfeccionarse la relacin. Pero en todo caso el rgano jurisdiccional, si no iene la obligacin de proveer en el fondo porque la relacin est viciada, tiene no obstante, la obligacin de declarar que no puede proveer. Una resolucin es, pues, siempre necesaria para que el ^rgano se vea libre de su obligacin; y hasta este momento la relacin existe ( 3). De lo cual se deduce: a) Que los efectos procesales de la demanda judicial (v. siguiente), se producen tambin en el proceso nulo y duran hasta que la nulidad sea declarada en el proceso mismo. En particular, como hemos ya observado ( 38), la excepcin de litispendencia nace tambin con la constitucin de una relacin procesal nula; y slo con la declaracin de nulidad dada por el mismo Juez didOj desaparece la litispendencia, porque antes de este momento existe la posibilidad de que l pronuncie en el fondo y esto basta para excluir provisionalmente cualquiera relacin nueva sobre el mismo objeto. b) Que hasta la sentencia con la cual el juez declara la nulidad de la relacin procesal, existen partes litigantes y por esto puede haber condena en las costas, fundada sino en el vencimiento (soccombenza), por lo menos en la culpa (1). 2.^ En segundo lugar, debe notarse que la casi totalidad de los motivos de nulidad (y de anulabidad) de una relacin procesal desaparece al devenir definitivo el resultado de un proceso (sentencia). As que la cosa juzgada equipara nulidad y anulabilidad en sanatoria general. Por tanto, cuando se habla de nulidad y anulabilidad de la relacin procesal, se tiene en cuenta lo que el (1) CHIOVENDA, Condanna nelie spese^ nm. 278 y sigs.
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- 99 -^ juez puede o n hacer en el curso del proces, y si el juez de hecho omite manifestar las nulidades que debera pronunciar deofi* co, estas nulidades se desvanecen ante una sentencia de fondo una vez devenida firme. II. Falta de presupuestos procesales y vicios de la demandaLa nulidad o anulabilidad de una relacin procesal puede derivarse tanto de la nulidad de la demanda como del defecto de un presupuesto. La mxima nulidad de un proceso es la nulidad propia del acto constitutivo, esto es, de la demanda. Si a base de una demanda vlida el juez tiene por lo menos la obligacin de declararse competente o incompetente, etc., a base de ia demanda nula el juez, no puede no ya entrar en el fondo, pero ni siquiera examinar si existen los presupuestos procesales, sino que deber limitarse a declarar la nulidad. Por esto la cuestin sobre la nulidad dla demanda es preliminar de cualquiera otra. Pero aparte de este orden natural, no existe una diferencia sustancial entre las nulidades de la relacin procesal en cuanto se derivan de la demanda o de los presupuestos procesales; ambas causas tienen de comn que de ellas deriva la nulidad (o anulabilidad) de la relacin procesal. Ciertamente, los presupuestos procesales hllanse en cierto modo fuera de la demanda, en cuanto que sta tiene su propia objetividad, sus propios requisitos que la hacen idnea para servir como demanda, y por consecuencia, puede tener bus defectos propios, pero as como la demanda es en potencia toda la relacin procesal, y slo tiene importancia como fuente de ste, al cuai est ligada indisolublemente, as el defecto de los presupuestos alcanza tambin a la demanda, porque donde la relacin procesal no puede constituirse por falta de una condicin, la demanda no puede darle vida. La distincin puede tener importanca prctica slo cuando claramente resulte de la ley que la demanda judicial produzca algunos efectos, incluso independientemente de su idoneidad para constituir una relacin procesal* Por otra parle, las nulidades concernientes a la demanda no son consideradas con ms rigor que la falta de presupuestos proeesales. El defecto mximo de una demanda es la falta de comunicacin al demandado; una demanda no comunicada, ms que nula es inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en
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100 el pleito. Pero si, esto no obstante, se lleva el pleito a la audiencia y el juez omite manifestar que la demanda no ha sido comunicada al demandado y lo condena, ste deber precaverse contra la sentencia que le fu regularmente notificada con la oposicin en rebelda o con otro medio de impugnacin; de otro modo la sentencia pasar en calidad de cosa juzgada (1). Ms an; existe la posi-bilidad de una sentencia que pase como cosa juzgada, aunque la demanda no slo no haya sido comunicada sino no haya sido propuesta (2). III. Inexistencia^ nulidad^ nnulabilidad de la relacin procesaL De estos tres estados de la relacin procesal se habla con referencia al momento en que el proceso est todava en tramitacin y no con referencia a la sentencia. Nulidades de la relacin procesal que sobrevivan a la sentencia son hoy meramente excepcionales, (tal es la falta absoluta de jurisdiccin, 17 y 76) (3). Por otra parte, como hemos visto, la misma inexistencia de una relacin procesal en cuanto a una parte, no puede impedir de modo absoluto la formacin de una sentencia que afecte a esta parte. A) Inexistencia y nulidad.S'\ esta diferenciacin es discutible en la esfera del derecho sustancial, resulta en cambio, necesaria terica y prcticamente en el proceso. Para la existencia de una relacin procesal se exige una deman(1) No es fcil que un juicio sea tramitado contra un demandado no citado, sin que el juez lo ponga de manifiesto; pero es fcil que en un juicio en rebelda se introduzca una demanda nueva y que el juez la acoja, no poniendo de manifiesto la novedad (Cd. proc. civ., art. 387); es fcil que en un juicio contra varios demandados uno no sea citado y el juez no lo descubra. (2) No es fcil que el juez produzca arbitrariamente una sentencia sin demanda alguna; pero es fcil que con ocasin de una demanda provea tambin sobre cosa no demandada (Cd. proc. civ., art. 517, nmeros 4 y 5). (3) Ya hemos observado ( 26), a propsito del notable libro de CALDA, que el hecho de que contra una sentencia se nieguen impugnaciones, no autoriza a admitir la supervivencia a la sentencia de oros efectos adems de los que sobreviviran s las impugnaciones fuesen admitidas.

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da y un rgano jurisdiccional a quien sea dirigida. Si la demanda se dirige a un particular o a un rgano administrativo privado de toda jurisdiccin o a un rgano jurisdiccional, pero sin poder de decisin (juez delegado, canciller, auditor judicial) (1), la relacin no existe y no hay obligacin alguna de proveer siquiera para declarar que no se puede proveer; por consiguiente, no s concebira una querella ni una accin por denegacin de justicia, etc. Si la demanda se dirige a un rgano provisto de jurisdiccin especial, pero en materia no atribuida a l por la ley, la relacin procesal es nula por defecto de jurisdiccin, pero existe actualmente porque el juez especial tiene, por lo menos, la obligacin de declararse incompetente. Si la demanda no existe, es claro que no existe relacin procesal. Si existe pero no ha sido notificada al demandado, la relacin procesal no existe respecto de ste, y s slo entre actor y juez, en cuanto que el juez tiene por lo menos la obligacin de proveer declarando que no puede proveer. Si la demanda se notific por error a persona distinta de la indicada como demandada en la citacin, la relacin procesal no existe en cuanto a la persona indicada como demandada, pero no citada. En cuanto a la que fu efectivamente citada, podr sta pedir no ya la desestimacin de la demanda, sino solamente que se declare que la demanda no le afecta (2). Si por el contrario ha sido llamada en el pleito la persona que se quiso citar, si bien, errneamente indicada, la relacin existe vlidamente respecto de ella. Si la demanda procede de una persona o se dirige a una persona en calidad de representante de un incapaz, de procurador de un capaz, de rgano de una persona jurdica, y cuando en realidad, tai condicin no le corresponde (falsas tutor, falsas procuTator), la relacin procesal no existe respecto del pretendido representado^ pero una relacin procesal existe ciertamente; slo es incierto si el sujeto de ella es el supuesto representado o el supuesto representante; hasta que ei juez declare si existe o no la pretendida cualidad, el caso debe considerarse como un caso de nulidad. (1) A este ltimo se refiere el caso decidido por la Cas. Roma, 8 Octubre 1910, (en ULeggCs 1910, pg. 2.185). (2) HELLWIG, II, pg. 26; System, 67.
C/Kovenda.Tomo li 7
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Prcticamente entre la inexistencia y la nulidad de una relacin procesal median las diferencias siguientes: a) En caso de inexistencia no hay obligacin de proveer; por consiguiente no puede hablarse de sanciones penales o civiles por el incumplimiento. Si la demanda propuesta, pero no notificada ha sido abandonada, el demandado no tiene derecho de hacerse cargo de ella pidiendo la desestimacin de la demanda, El actor no tiene obligacin de notificar la renuncia al demandado; ste no est llamado a aceptarla o rechazarla. b) En caso de inexistencia no nace la excepcin de litispendencia. En cambio, en caso de nulidad es indispensable que sta sea declarada por el juez adido y por lo tanto, existe litispendencia; slo si la nulidad consiste en el defecto de jurisdiccin (juez especial adido en materia que no le pertenece), como este defecto sobrevive a la sentencia ( 17), impide la excepcin de litispendencia. c) La inexistencia de la notificacin naturalmente es diferente de la nulidad de notificacin; en caso de inexistencia no puede, por lo mismo, encontrar aplicacin el art. 145, lt. prr. Cd. procesal civ., (beneficio de la renovacin del acto nulo). B) Nulidad y anulabilidad^ A veces la misma \ty dispone que un defecto en la relacin procesal debe ponerse de manifiesto de oficio por el juez (nulidad), o bien que no pueda pronunciarse sino a instancia de una parte (anulabilidad). Pero otras muchas la ley no dispone; y tambin la relacin procesal es nula, esto es, viciada de manera que el juez, de oficio, debe declararlo. Es verdad que el art. 56, lt. prr., Cd. proc. civil dispone: que no puede pronunciarse la nulidad o la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que deben pronunciarse de oficio. Pero muchas veces se argumenta inoportunamente con esta norma. El art. 56 se refiere a las nulidades de citacin o de determinados actos de procedimiento realizados; y ya hemos observado que frente al hecho realizado^ el derecho es propicio a las sanatorias aunque la norma violada tuviese carcter obligatorio ( 4). En cambio, cuando se trata de la nulidad de la relacin procesal completa, por defecto de un presupuesto, el defecto se refleja en actos que an estn para realizarse, y el juez que pronuncia la nulidad no de actos determinados sino de la relacin procesal declara no poder realizarse actos posteriores en aquel proceso.
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~ 103 En general, puede decirse que cuando es de inters pblico que no falte un cierto presupuesto, su falta debe manifestarse de oficio; y este inters publico existe no slo en la observancia de aquellas normas que se refieran directamente a la constitucin de! Estado (separacin de poderes, y consiguiente supresin de oficio del defecto de jurisdiccin en los rganos administrativos con jurisdiccin especial); sino en un sentido ms general, siempre que la falta de un presupuesto procesal pueda influir en el resultada final del proceso (1); conducir, por ej., a una sentencia menos buena, como puede temerse que sea la sentencia del juez incompetente; o conducir a una sentencia intil, como sera ciertamente ia sentencia surgida contra un incapaz, si ste no estuvo representado en forma ( 35), En cambio, litigar no obstante la existencia de compromiso o sin intentar la conciliacin o sin haber antes recurrido en va administrativa, o sin haber pedido la autorizacin para proceder, o sin haber prestado fianza o pagado los gastos de un juicio precedente o un impuesto debido, etc.; todos esto defectos no tienen influencia en el resultado de un pleito y por esto no pueden manifestarse de oficio (excepciones procesales). Por esto, examinando las condiciones para la normal constitucin de un juicio, hemos encontrado una serie de presupuestos cuya falta debe relevarse de oficio por el juez, y cuya prueba de existencia corresponde al actor; y una serie de condiciones cuya observancia no es necesaria sino en cuanto lo exija el demandado valindose de un contraderecho, de una excepcin, la cual, como todas las excepciones es de su iniciativa, y en la cual corresponde a l la prueba (excepciones procesales). Entre estos extremos hay casos intermedios o especiales, que exigen algunas observaciones: 1. La inobservancia de las normas sobre competencia terr torial, como sabemos, no puede manifestarse (relevarse) de oficio (art 187, Cd. proc. civ,). Si, pues, en cierto sentido puede hablarse de excepcin de incompetencia territorial, no debe creerse que se trate de una excepcin propiamente tal", entendida como un simple contraderecho del demandado; trtase siempre de un presupuesto procesal cuya existencia, exigindolo el demandado
(1) SCHMIDT, 2,* ed,, pg. 671;
WEISMANN,

I, pg. 375.

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104 debe probar el actor (probando el domicilio del demandado, probando el lugar destinado al pago, etc., (1). 2.*^ La nulidad de la citacin, como tambin sabemos, no puede pronunciarse de oficio, sino cuando el demandado es rebelde. Si pues, el demandado se constituye en juicio tiene un derecho de impugnacin, que puede o no utilizar contra la relacin procesal; pero que se trata de algo ms que un simple derecho de impugnacin, resulta ya de la obligacin del juez en caso de rebelda, ya de que en muchsimos casos no corresponde al demandado probar la nulidad, sino al actor probar la validez de la citacin. 3.*^ La litispendencia da lugar en nuestro derecho a una simple excepcin procesal. Pero como la litispendencia puede hacer intil la actividad judicial en el segundo proceso, (cuando en el tiempo intermedio el pleito pendiente termina con sentencia firme),. se comprende que algunos derechos obligan al juez a declararla de oficio y otros dejen abierta la cuestin ( 38). 4.^ En cuanto a las condiciones generales requeridas para que la relacin procesal normalmente constituida pueda vlidamente desarrollarse ( 3), y que nosotros hemos colocado entre ios presupuestos procesales precisamente por su generalidad, aunque no se refieran a la validez de la relacin procesal, observemos que: G) Respecto de las condiciones de capacidad subjetiva del juez, el particular juez incapaz debe abstenerse (o sea relevar de oficio la propia incapacidad); pero si no se abstiene y la parte no excepciona la incapacidad, el colegio a que pertenece el juez no tiene obligacin de relevar de oficio la incapacidad, sino cuando se trate de incapacidad absoluta (% 32). ' b) En cuanto a la representacin obligatoria por medio del procurador para pleitos, su falta debe manifestarse de oficio por el juez; la parte no representada se considera rebelde. IV. Nulidad en el procedimiento.Distintas de las nulidades de la relacin procesal son las nulidades ocurdis durante la ira-

(1) Que no se trata de excepcin procesal resulta ms claro en las le* yes que admiten que el juez pueda relevar la incompetencia territorial en rebelda del demandado ( 70, II, c).
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105 mitacin del juicio* Estas nulidades se diferencian de aquellas en cuanto: 1. Son nulidades que se refieren al acto particular en que ocurren, y a los actos consecutivos que de l dependen] nunca a los actos precedentes ni a los consecutivos independientes (Cd. procesal civ., art. 58). 2. A estas nulidades aplcaseles la regla de que no pueden pronunciarse si la nulidad no est declarada expresamente por la ley o se trata del defecto de elementos esenciales (art. 56). V. Las nulidades de la relacin procesal y los medios de impugnacin.Pronunciada una sentencia en una relacin procesa! nula o anulable, la nulidad puede hacerse valer, si no ha sido sub sanada, con los medios de impugnacin admitidos contra la sentencia, pero como el juez no procede nunca de oficio a la impugnacin de una sentencia, en este punto la nulidad confndese con Ja anulabilidad. Propuesta la impugnacin, la distincin resurge ante e juez del procedimiento de ia impugnacin, puesto que hallndose ste incluido en la relacin procesal tiene los mismos poderes que tuvo el juez en el perodo anterior de su desarrollo, incluso si la nulidad no fu deducida. Con el mismo procedimiento de impugnacin pueden hacerse valer las nulidades no subsanadas de los particulares actos del procedimiento y las nulidades propias de la sentencia, siempre que sean deducidas expresamente. Sobre esto, v. 76, II. VI. Declaracin de los presupuestos procesales.E\ poder de manifestar (relevar) de oficio, la falta de los presupuestos procesales no significa poder ilimitado de indagar de oficio su exisenci efectiva. Acerca de esto, v. 47, VI (1).

(1) Las referencias al derecho espaol correspondientes a este captulo encuntranse en las adiciones a los aludidos en el texto (N. del T)
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Efectos de la constitucin procesal. (Principio de la unidad de la relacin procesal.) I. En generalEn su lugar hemos visto i% 5), qu efectos sustanciales produce la existencia del proceso desde el da de la demanda. Falta examinar que efectos produce la demanda en el proceso mismo, o sea como acto constitutivo de la relacin procesal (los llamados efectos procesales de la demanda). Estos efectos corresponden al principio de la anidad de la relacin procesal ( 3). Todos los actos del proceso estn ligados entre s por un vnculo comn, y todos se enlazan a la demanda judicial y de ella dependen estrechamente. As como la futura actuacin de la ley ha de considerarse como ocurrida en el momento de la demanda, as toda la relacin procesal debe estimarse contenida en embrin en el acto y en el momento de la demanda Por lo tanto, la demanda judicial es la principal condicin de existencia de la relacin procesal. II. En particular.Del principio de la unidad de la relacin procesal dervase que: 1.** La nulidad de la demanda implica la nulidad de la rea* cin entera. 2.** La cuestin sobre la nulidad de la demanda es preliminar a cualquiera otra. Acerca del orden de las excepciones, v. 69 y 70, (1) La mayora requiere a este efecto una contradicin expresa det demandado (subsistencia controvertida), V. QIANTURCO E., Lezionisui contratti specialif vol. III, pg. 68- Difiere de esto el contenido del artculo 1.700, Cd. proc, y los escritores franceses entienden de un modo distinto la litigosidad para los efectos de la inalienabilidad y del retracto (DuKANTON, IX, nms. 141 y 532).
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- 107 3." Con la demantda judicial existe el proceso, con todos los derechos y deberes que de l derivan. Sobre esto, v. 2. Con la demanda judicial nace la excepcin de litispendencia ( 37). Con la demanda judicial el derecho deducido en el pleito se considera como litigioso (arts. 1.458 y 1.547, Cd. civ.; art. 117, ley 25 Julio 1904, sobre las construcciones hidrulicas (1). Con la demanda judicial nacen algunas incapacidades, como la inelegibiHdad para consejero municipal de quien tenga pleito pendiente con el Municipio (L. Municipal y Provincial, 21 Mayo 1908, artculo 23(1), las incapacidades para juzgar antes examinadas (33); la inelegiblidad para administrador de O. P. con las que se tenga pleito pendiente (art. 11, L. 17 Julio 1890); la incapacidad para ser nombrado recaudador del municipio con el cual se est en litigio, dependiente de la gestin precedente (art. 14, texto nico sobre la recaudacin de los impuestos directos, 29 Junio 1902). 4. La demanda judicial es el momento con relacin al que, ordinariamente, se determina la existencia de los presupuestos, sobre todo la competencia ( 27 y 28). 5.* El que sea parte en el momento de la demanda, continua parte, ordinariamente durante el pleito (sucesin a ttulo particular, 35). Las autorizaciones concedidas para proponer la demanda sirven para el proceso ntegro. La admisin a la defensa gratuita obtenida en primer grado, sirve para todos los grados de jurisdiccin, exceptopor una razn obviasi la parte admitida ha perdido el pleito en primer grado (R. D. 6 Diciembre 1865, artculo 20). 6. No puede cambiarse la demanda durante el pleito, puesto que cualquiera nueva demanda dara lugar a una nueva relacin jurdica procesal, en una forma no prevista por la ley ms que para casos excepcionales ( 41). El demandado puede por lo tanto, oponerse a! cambio de la demanda exceptio mntali libeli); pero esta no es una excepcin en sentido propio porque si el de(1) Segn los principios expuestos en nuestro curso, claro que no es necesario para tener pleito pendiente la caducidad del trmino para comparecer y el contraste efectivo entre las partes, como de ordinario se estima por nuestros magistrados; v. Junta prov. adm. de Roma, 11 Enero 1907, (Foro italiano, 1907, III, pg. 38 y los datos aqu citados de doctrina y de judicatura).
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niandado es rebelde, el juez debe de ocio, manifestar el cambio (artculos 38 y 387). El demandado puede consentir el cambio, excepto en apelacin (art. 490, 26). La existencia del cambio de demanda se determina por las reglas sobre identificacin de las acciones ( 12) (1). Es admisible la emendatio libelli que no implique una nueva demanda. 7." La demanda judicial determina los lmites del poder del juez; sententia debet esse conformis libello (2). Acerca de esto, 47. Es nula la sentencia pronunciada fuera de los lmites de la d e manda (art. 517, nms. 4 y 5, extra y ultra petita).

(1) V. CHIOVENDA, Sulla regola ne eatjudex ultra pefitapartium, en la Legge, 1903; reproducido en los Nuovi saggi dt diritto proc, 1912, pgina 41 y sigs. (2) V. la obra citada en a nota precedente. Son partidarios de la libertad de cambio de la demanda AscoL Y CAMMEO, trad. de CROME, pgina 392, nota y 445 nota; pero los artculos citados por ellos (arts. 176, 380 y 490)^ no prueban nada en favor de esta tesis, esto es, la libertad del cambio de la demanda en nuestro derecho positivo. En efecto, el art. 490 no significa sino que el cambio en apelacin, no es admisible ni an por convenio de las partes; el art. 387 declara la prohibicin en forma absoluta en los juicios en rebelda, precisamente porque aqu no es posible convenio de las partes, y el art. J76 no supone una absoluta libertad anterior de cambio, sino libertad slo mediante convenio de las partes; adems de que la palabra instancia tanto puede referirse a las demandas de fondo como a las de procedimiento, y a estas ltimas no alcanza la prohibicin general del cambio. As el art. 9 de la L. 31 Marzo 1901, con el cual argumenta en el mismo sentido MONTANI, (Foro italiano, 1908, pg. 39), no se refiere a nuestra cuestin; las nuevas demandas de que habla pueden ser demandas de procedimiento (v. el mismo MONTANI, en el Dice, de der, privado, palabra demanda Judicial); y de todas maneras, el derecho de pedir un r e curso para examinar las demandas nuevas, no quiere decir se est obligado a responder en el fondo de ellas; la parte en primer grado es libre de hacerlo o no. V. nuestra ltima nota al precedente (N. del T.).

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LIBRO SEGUNDO

Desarrollo del proceso (procedimiento)


CAPITULO PRIMERO
^

Las actividades procesales y su forma. (Figuras exteriores del proceso)

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Formas procesales en general I. Concepto (1).Las actividades de las partes y de los rganos jurisdiccionales, mediante las cuales el pleito procede desde el principio hacia la definicin, y el conjunto de las cuales se llama procfid/mieno ( 3), deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de medios de expresin; estas con(1) VANT, De nullilatbus processuum ac sententiaram (Tract. Univl. Juris. tomo IV); MRATORI L. A., Dei diffetti della gurispradenza, ed. Np., tomo XXII; ROMAGNOSI, Osservazioni preliminari salla pena di nullit e salla saa applicazione (Qornale di Giurisprudenza, ttulo IV, pg. 7Q); MONTESQUiEU, Esprit des lois, lib. Vi, cap. 11; BORDEAX, Philosophie de la procdure civiles 1857; MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 18S5; CHIOVENDA, Le forme neUa difesa gladziale del diritto, a los Saggi di dir. proc. civ., pgs. 191 y 223; Le riforme proces^aali e le corrente del pensiero moderno^ en la Riv. giurid. e sociale, 1907
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diciones llmanse formas procesales en sentido estricto. En uit sentido ms amplio y menos propio, llmanse formas las mismas actividades necesarias en el proceso, en cuanto que, estando dir[idas a la actuacin de un derecho sustancial, tienen carcter de forma respecto de la substancia. Veremos despus nosotros cuales son las actividades necesarias o posibles en el proceso; de momento veamos, en general, a que condiciones formales pueden sujetarse las actividades procesales. II. Necesidad de las formas procesales^Por las gentes profanas drigense numerosas censuras a las formas judiciales, basndose en que las formas originan largas e intiles cuestiones y frecuentemente la inobservancia de una forma puede producir la prdida del derecho; y se proponen sistemas procesales simples o exentos de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostrado que las formas en el juicio son tan necesarias y an mucho ms que en cualquiera otra relacin social; su falta lleva al desorden, a la confusin y a la incertidumbre. Desgraciadamente es difcil encontrar un sistema de formas lgico, Que responda a las condiciones del tiempo en que se vive. Muchas formas son consecuencia de las condiciones sociales y polticas del tiempo, pero otras son restos de antiguos sistemas, que se transmiten por un aferramiento a veces justo, otras irrazonable a la tradicin, y por el espritu conservador que domina en la clase forense, como en todas las clases que se educan con una larga prenaracin tcnico. Adase a esto, el dao derivado de la aplicacin Que se hace de las formas, frecuentemente con espritu litigioso y vejatorio, y ms frecuentemente an, con espritu incierto reproducido en los Novi sag^i di dir. proc. civ,, pg. Q5 y ses.; HARPCHNERVON AuAr^^viGE^, Metaphysik des Civiiprocesses, 1808, pg?. 253 y 356; JFHRING, Geist des rom. Rechfs, passim. part., 48 y sigs.; BRUNNEP^ Worf und Form im aUfranzsischen Process (Actas de la academia de Viena, vol. 57, pg. 655 y sigs.); SIEGEL, Die Erholung and Wandeung im gerichtUchen Verfahren (all, vol, 42, pg. 201 y sigs.); Die Gefahr vor Gercht und im Rechtsgane all, vol. 51, pg. 120 y sigs.); CosACK, Formzwang und ElasUzitl des Verfahrens im modernen Civilprozess (Fesigabe fur Beselerj 1885); POLLAK, I, pe. 115 y sigs.; SUMNER MAINE, Ancient LaWf cap. 10; Early history of insfitations. lecturas, 9 y 10.
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y formalista derivado de la mediocre cultura y elevacin de !a& personas llamadas a utilizarlas. Esto explica porqu la historia de as leyes y de los usos forenses, nos presenta un eterno contraste entre el sentimiento de la necesidad de las formas y la necesidad de que l justicia intrnseca, la verdad de los hechos en el procesa no sea sacrificada a las formas (1); entre l necesidad de un conocimiento y de una defensa completa... Difcil problema de legislacin procesal es el de determinar s las normas deben ser sealadas por la ley o si debe dejarse al arbitrio del juez reuglarlas en cada caso, segn las exigencias del momento (2). En la mayor parte de las leyes, prevalece el primer sistema como el que ms garantas ofrece a los litigantes. Ciertamente la extensin de los poderes del juez, aun en la esfera de la& formas, es un medio poderoso de simplificacin procesal, y de esto nos da ejemplo el reglamento austraco (3); pero no es posible sino en proporcin de la confianza que, en un determinado momento, inspira el orden judicial a los ciudadanos. (1) As leemos en las pragmticas napolitanas, captulo Detestantes: Dummodo alias debito modo super negcio liqaet DE PURA SUBSTANCIA vERiTATis, propQsitione, allegatione aut exceptione hajusmodi non obstante (esto es, de nulidad por defecto de forma), fum ad finalem decisio-^ nem causarum ipsarum proceder debeani, y en el cap. 6, X de judie, II, 1, (acerca de las cuestiones formales sobre el nomen actionis); ne ita subtiliter... cujusmodi actio intentetur, inquiratis, sed simpliciter et pure/actum ipsam et rei veritatem... investigare curetis, Y el procedimiento sumario que ha venido poco a poco formndose en las diversas leyes ( Intro* duccin), insprase precisamente en el deseo de disminuir las formalidades, acrecindose la atencin slo a la verdad del hecho, (por ej.. Constitucin mod., lib. I, ttulo VII, art. 4). (2) V. SCHMIDT, Die Richtervereine, Berln, 1911, pg. 87 y sigs. (3) Esta es una de las ventajas del juicio arbitral (Cd- proc, art. 17), y de muchos procedimientos especiales. En algunos casos extraordinarios el legislador debe, por necesidad, entender los poderes del juez aun en esta esfera; v. para los pases castigados por el terremoto el R. D, 31 Enero 1909, art. 1. (las formas y los trminos del procedimiento de la instruccin, sern determinados por el juez o por el Colegio segn las circunstancias de los casse); el R. D. 5 Febrero 1909, art. 5, (acn anlogos criterios de equidad sefn regulados la instruccin y el trmite de los pleitos^ etctera).
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l\LConsecuencias de la inobservancia de las formas. Nulidad^La inobservancia puede llevar a la nulidad del acto o da una correccin o quedar sin consecuencias. Hay muchas normas meramente reglamentarias de la marcha exterior de la funcin jurisdiccional; su inobservancia no puede tener consecuencias procesales. Pero an las normas que tienen carcter procesal, no todas son empleadas con el mismo ligor, A veces, en lugar de la nulidad, o adems de ella, se commina una correccin a los rganos judiciales, o a los procuradores responsables de la nulidad (Cod. proc. civ. art. 60, 157, 170, 177, 313, 352, 558; Reg. gen. jud. art. 298). Otras veces la nulidad produce el efecto de que el acto se rehaga a costa de quien dio lugar a la nulidad (Cod. proc. civ. art. 249). La copia de un escrito que sea ilegible, se realizar a costa del procurador (art. 187 Cod. proc. civil art. 310 Reg. gen. jud.) La autoridad judicial, no puede tomar en consideracin el acto irregularmente producido (L. 31 marzo 1.901, art. II.) Si se descubre disconformidad entre los originales y las copias de los escritos conclusionales u otras irregularidades importantes, puede ordenar la reapertura de la discusin, odos en cmara de consejo los procuradores para las aclaraciones y las rectificaciones oportunas, condenando al procurador a una pena pecuniaria y, en los casos graves, a la suspensin del cargo hasta 90 das (1). El legislador francs proclam el principio de que ningn acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no est formalmente pronunciada por la ley (art. 1.030); las dems inobservancias unas veces se castigan y otras no con multas. El reglamento gregoriano, en cambio, dispuso cualquier contravencin de las leyes de procedimiento induce a la nulidad del acto, ( 408). Entre los dos sistemas, nuestra ley sigui un trmino medio, como ya estaba preparado por la doctrina francesa, la cual, hacindose cargo de las teoras sobre nulidad admitidas por el derecho comn que distinguan entre sabstantiala y non substantialia processas (subdistinguiendo despus entre substantialiaaris positivi y subs(1) Una consecuencia especial de la omisin de una formalidad o de un acto de procedimiento en los trminos establecidos por la ley, es la de que el acreedor solicitante que descuida as el procedimiento de ejecucin puede ser subrogado (art. 575, Cd. proc. civ.). ,
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antialia Jaris naturalis), interpretaba la ley en el sentido de que los actos faltos de los elementos esenciales tambin pueden declararse nulos, aunque la ley no lo dijese. Esta doctrina anloga a la de RoMAGNOSi (1) origin nuestro art. 56: *No puede pronunciarse la nulidad de ningn acto de citacin o de otro acto de procedimiento si la nulidad no est declarada por la ley. Pueden, no obstante, anularse los actos que carezcan de los elementos que constituyen su esencia,^ La determinacin de la esencialidad o accidentalidad de una forma, djase al juez; y es muy difcil, porque frecuentemente la esencia de un acto puede comprender un elemento o no comprenderlo, segn como lo haya considerado el legislador; y la investigacin de esta voluntad es fcilmente emprica o subjetiva (2). Tngase presente tan solo: L Que las nulidades no son penalidades^ sino nicamente la consecuencia lgica del incumplimiento de aqullas for-nas a las cuales la ley atribuye determinados efectos. 2. Que la naturaleza y el destino de un acto de procedimiento no bastan para determinar su esencia; de otro modo, se llegara muy fcilmente a encontrar equivalentes las formas de procedimiento. Puede ocurrir que al fin al cual se dirije un acto, se llegue de diversas maneras; pero la ley eligiendo un medio con preferencia a otro, le atribuye carcter de formalidad y considera como inexistentes a los efectos jurdicos los dems medios; y en estos casos no se pueden utilizar los dems medios posibles para alcanzar el fin (3). (1) Giornale di giur,, t. 4, pg. 81 y sigs. (2) La dificultad es comn a otros derechos, como el germnico que habla de Wesentlicher Mange des Verfahrens, (defecto esencial del procedimiento); 339 y 295. Sobre esto: WACH, Vortrage, pg. 268; WESMANN, I, pg. 438. El proyecto de nuevas disposiciones en torno al orden y a la forma de los Juicios presentado al Congreso de los diputados el 16 Marzo 2908; sustitua a esta frmula del art. 56, esta otra sacada del artculo 495, nm. 2, del Cd. proc. de Ginebra; La nulidad de un acto debe ser declarada cuando la violacin de la ley ha producido a la parte que la opone un perjuicio que no puede ser reparado sino con la declaracin de nulidad, (3) Por ej., la notificacin de la sentencia en el domicilio efectivo, cuando hubo eleccin de domicilio, no produce transcurso de trminos,.
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- 114 3 Que en la interpretacin de las normas formales, como en la de las judiciales, es siempre preferible la interpretacin que sigue, aunque sea rigurosamente, los principios sugeridos por la lgica y por el sistema, que, a lo menos, son fijos, constantes y objetivos, a ciertas equivocadas tendencias equitativas, que con el pretexto de combatir el formalismo o de adaptar elsticamente las formas a la sustantancia, abren con frecuencia el camino, a travs del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada intrprete, a las pasiones y a la arbitrariedad. Es preciso distinguir, adems, la nulidad propia de un acto de la nulidad derioada, que consiste en ser el acto dependiente de un acto nulo^ (art. 58.) Los actos anteriores al acto nulo no estn nunca afectados por la nulidad de este. El acto nulo puede ser renovado, pero no despus de haber transcurrido el trmino perentorio para hacerlo, salvo en los casos determinados por la ley, (art. 58). Para las dems reglas sobre las nulidades v. 4 y 41 bis. N.Reglas comunes acerca de las formas. Condiciones de tiempo y de lagar. Audiencias. Ferias, Medios de expresin.La ley, aun regulando preventivamente las formas de los actos procesales, admite algunas divisiones fundamentales de los pleitos segn su naturaleza o su importancia, y tiene normas especiales para cada uno de estos grupos: a) ya sobre las actividades procesales necesarias en ellos; b) ya sobre los principios los rigen; c) ya sobre las formas a que estn sujetos; de aqu los diversos tipos de procedimiento civil y mercantil, ordinario y formal, pretorial, etc. Con frecuencia estas diferencias de procedimiento no estn justificadas; y son adems un abundante origen de pleitos cuando sea incierta la misma naturaleza del litigio, esto puede decirse tambin n particular de las diferencias entre pleitos civiles y mercantiles (1)
artculo 367. V. CHIOVENDA, Sulla pubbL e notif. delle senfenze, en los Saggi citf pg. 289 y sigs. La palabra no es nunca sacramental si no por excepcin, cuando se qonfunde con el acto mismo que representa y no adtnite equivalentes; as la palabra juro en el juramento; v. CHIOVENDA, Le forme cit., pg. 222; Cas. Roma, 15 Dic. 1906, (Foro it, 1907, pg. 1). (1) Acertadamente en el proyecto de reformas procesales antes citado se propona la abolicin por lo menos de una de estas diferencias, la concerniente a los trminos en los pleitos civiles y mercantiles (art. 28).
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- 115 Las diferencias entre estos diversos tipos de procedimiento sern poco a poco manifestadas. Aqu expondremos algunas normas formales comunes a todos, o propias del procedimiento ordinario. A)'Condiciones d tiempo (1). Las determinaciones de tiempo son entre las condiciones normales las ms necesarias, como que aseguran el fin del pleito, as el paso a cosa juzgada de una sentencia puede depender de una determinacin de tiempo (trmino de de impugnacin). Entre las determinaciones de tiempo unas se refieren al tiempo propio para realizar actos procesales, otras al trmino fijado para su ejecucin. a) Los actos de citacin, notificacin y de ejecucin no pueden hacerse desde el 1.^ de Octubre al 31 de Marzo antes de las siete de la maana ni despus de las cinco de la tarde, y desde el 1 de Abril al 30 de Septiembre antes de las cinco de la maana ni despus de las ocho de la tarde, bajo pena de nulidad (2). Los actos de citacin y de notificacin cualquiera que sea la naturaleza del acto notificado, pueden hacerse en los das festivos. Los actos de ejecucin, excepto la pignoracin y el embargo en terceros (que se realizan mediante simple notificacin) no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, en los das festivos sino en caso de urgencia, con autorizacin del pretor (art. 42 Cod. procesal civ.) En los das festivos pueden darse las resoluciones de urgencia y cumplir los actos que con ella se relacionen, (especialmente los relacionados en los arts. 182, 185. 2." prr. 444, 578, 624. 772, 774, 847, 856, 921, 924, 930, Cod. proc.) Mediante recurso de la parte interesada a la autoridad judicial competente, que resuelve por decreto, asumiendo, cuando sean necesarias, informaciones extrajudiciales (Reg. gen. jud, art. 304.) b) Los trminos. Pueden estar determinados por la ley o dejados al arbitrio del juez. Se distinguen ante todo en trminos que deben transcurrir antes de que pueda realizarse una actioidad procesal (trminos dilatorios o trminos intermedios; tal es el trmino para comparecer, el trmino entre la notificacin de la ordenanza (1) MoRTARA, CommentariOt II, nm. 616 ysigs.; WCISMANN, I, 70 y 86; SCHMIDT, 2 * cd., 100; HELLWIG, System, I, 170 y sigs. (2) Hora de Roma o de Europa central? V. GARGIULO, en el Annaario delaproc. civ., 1905, pg. 444.
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116 que fja el da para el resumen y el da mismo, art. 233), trmino dentro de ios cuales puede realizarse una cierta actividad (trminos perentorios en sentido amplio, trminos prec/as/vos). No obstante, los trminos dentro de los cuales puede realizarse una cierta actividad son ms o menos rigorosos, y de aqu la subdistincin de los mismos en: Trminos perentorios, en sentido esricto, si vencidos tiene lugar una preclusin absoluta, una caducidad (art. 46.) Estos trminos de ordinario, son trminos legales (ejemplo principal, IQS trminos de impugnacin, art. 466); pero tambin el juez puede fijar a veces un trmino, bajo pena de caducidad (Cod. proc. civ. art. 304 prr. 1.^). No se admite la restittio in integrum contra el transcurso de los trminos perentorios, ni siquiera en caso de fuerza mayor. No pueden ser suspendidos sino mediante norma expresa de la ley (ej. art. Ill, 124, 468, 581), o resoluciones extraordinarias (por consecuencia de guerras, desgracias pblicas) (1). Trminos prorrogables, son aquellos para los cuales la ley admite la prrroga, siempre que la peticin sea propuesta antes de caducar el trmino, aunque no se haya resuelto sobre la prrroga dentro del trmino (2). Solo puede concederse wna prrroga, salvo el caso de fuerza mayor justificada, y declarada en la resolucin de prrroga, o de consentimiento dado por las partes, no solamente por sus procuradores en el pleito (art. 47 Cod. proc. civ.) Tal es el trmino para realizar la prueba testifical (art. 232). Si el acto a realizarse en el trmino, exige la intervencin del juez, este puede de oficio y por motivos de oficio, prorrogar el trmino, siempre antes de la caducidad. Si se limita a fijar un da fuera del trmino las partes se encontrarn en aquel da, respecto del trmino en las condiciones en que se encontraban en el momento en que tu sealado el da fuera del trmino. Si surgen oposiciones o incidentes sobre el acto a realizar, el trmino queda en suspenso hasta su resolucin. Trminos conminatorios o simples, son todos los establecidos por la ley para la regularidad del procedimiento, sin que su inob(1) V. por ej., las normas para los pases castigados por el terremoto antes citadas. (2) Cas. Florencia, 28 Enero 1907, (Foro italiano^ 1907, pg. 152).
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servancia produzca caducidad (trminos para el cambio de los escritos en el procedimiento formal, excepto el trmino para responder despus de la notificacin de la inscripcin en la matrcula {molo) que es perentorio.) No puede pronunciarse la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que debe pronunciarse de oficio (art. 56, 2- cap. art. 466), En cuanto a la computacin del trmino, dispone la ley que no se comprende el da de la notificacin (o la hora de la notificacin en ios trminos medidos por horas); esta es la mxima dies a qU9 non computatar in termino. Pero es cuestionable si nuestra ley admite el principio inverso (des ad qaem computatar in termino) ^ por ej., si el da de la comparecencia est comprendido en el trmino para comparecer, si el da fijado para el examen testifical est comprendido en el trmino que debe transcurrir desde la notificacin del sealamiento del da, y de las generalidades de los testigos (Cod. proc. civ. art, 233, 234). El Real decreto 31 Agosto 1901, art. 13 en cuanto al trmino para el depsito preventivo de los documentos, ha resuelto la cuestin, disponiendo que en l no :>?. computen el da del depsito ni el de la audiencia, (trmino Zbr). Los isis festivos se computan en los trminos, (art. 43) (1). Cuando la ley establezca un trmino a correr desde la notificacin, este trmino corre tambin contra la parte, a instancia de la cual se hace la notificacin, a menos que la ley haya establecido lo contrario, (art. 45). B) Condiciones de lagar. Los actos procesales se realizan en el lugar de la autoridad judicial, salvo que por su naturaleza deban realizarse en otra parte, como las notificaciones, una inspeccin, el embargo, etc., etc. El juez puede ordenar que un acto, que por sa naturaleza debe realizarse en el tribunal, se realice en otra parte, como el interrogatorio o el examen de partes, testigos o peritos, a domicilio, (art. 215); como el examen de los testigos en el lugar a que se refieren las declaraciones (art 231). V, para las sentencias art. 261 Reg. gen. jud. C) Las audiencias. Las audiencias son perodos de tiempo du(1) Pero segn el proyecto de modificaciones al Cd. proc, civ., citado, si el trmino vence en da festivo, el vencimiento vendra prortoQo Plasta el da siguiente no festivo, (art, 10).
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118 rante los cuales, el magistrado toma asiento en una Sala, de su residencia, a esto destinada y las partes comparecen ante l, para tratar el pleito. Tienen lugar en das y horas determinadas, al principio de cada ao, que se hacen saber al pblico, (art. 105 Reglamento gen. jud). Pueden sealarse audiencias extraordinarias (artculo 108 Reg. gen. jud). La audiencia se relaciona estrechamente con los principios de la oralidad y publicidad ( 44, 44 bis, 45).. La tramitacin (tratado) de los pleitos comprende todas las actividades procesales, que por su naturaleza, por una disposicin especial de la ley por una resolucin, especial no deban realizarse fuera de la audiencia, comprende en particular, la constitucin de las partes o de sus procuradores, la exposicin de las demandas y de las excepciones, la produccin y la asuncin de pruebas, la lectura de las conclusiones y la discusin sobre los resultados de la instruccin. Un pleito puede concluirse en una sola audiencia, o puede exigir la fijacin de audiencias sucesivas (aplazamientos). El aplazamiento puede tener lugar a) de oficio, por razones de servicio o por las exigencias del pleito (Cd; proc. civ. art. 349, 353; Reglamento gen. jud. art. 246); &) o a instancia unnime de las partes (L. 31 Marzo IQOi, art. 6), por cinco veces y, concurriendo justos motivos, incluso por ms; c) o, en fin, a instancia de una sola parte, si no ha habido depsito de documentos por parte del adversario; si una parte deposit los documentos tiene derecho de hacer discutir el pleito en la primera audiencia, salvo motivos graves (L. 31 Marzo 1901, art 576). En nuestro sistema actual (L. 31 Marzo 1901: R. D. 31 Agosta 1901) la audiencia de los tribunales civiles se divide en dos fases: una se desarrolla ante el presidente solo, y se destina a una serie de actividades procesales meramente preparatorias de la discusin (constitucin de las partes, aplazamientos, resoluciones tomadas mediante acuerdo de las partes, proposicin de excepciones procesales, cambio de citaciones, etc.); le y1901. art. 4,R. D. art. 24 y sigs; la otra se desarrolla ante el colegio para las resoluciones reservadas a l, previa discusin de las cuestiones a resolver: R. D. art. 47^ No obstante esta decisin, nacida de la oportunidad de simplificar la actividad y el desarrollo procesal, la audiencia ts nica. Quien comparezca en la audiencia en una u otra fase no es rebelde (Real decreto art, 26).
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El pleito es llevado a la audiencia sealada en la citacin por medio de la inscripcin en la matrcjjla general de expedicin ( 51), es llamado a la audiencia por el juez, (Reg. gen. jud. artculo 251); y esto marca el momento en que comienza el examen oral (audizione) del pleito, y puede ser borrado de la matrcula de audiencia (si tuvo demasiados aplazamientos. L. 31 Marzo 1901, artculo 6; si ninguna de las partes ha comparecido, Reg. gen. judicial art. 252; si las partes lo piden, R. D. 5 Agosto IQOl, art. 26). Ei pleito borrado de la matrcula puede ser inscrito nuevamente a instancia de ia parte ms diligente (Reg. gen. jud. art. 253). La totalidad de las actividades que se desarrollan en la audiencia es regalada por el juez, y el juez es colegiado por el presidente, l concede y priva del uso de la palabra, llama al orden a los que pasan los lmites de una corts y ordenada discusin; elimina las digresiones ociosas y las Questiones intiles, prohibe las interrupciones y cuando reconoce que el pleito est suficientemente discutido y aclarado, hace terminar los debates; fija adems las cuestiones, alrededor de las cuales, despus de la exposicin del hecho, debe girar la discusin pblica (art. 257 Reg. gen. judicial). Tiene adems, la polica de la audiencia ( 18). La direccin de ]a audiencia corresponde al presidente, tambin en la segunda fase; el presidente puede siempre consultar al colegio antes de resolver, y a veees la resolucin aun meramente directiva del pleito debe ser tomada por el colegio, como en caso de reenvo, no obstante el realizado depsito de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artculo 5). Cuando debe conclusionar el Ministerio pblico, sus conclusiones cierran/a dsc5/dn, salvo el derecho de las partes de rectificar por escrito, (Cd. proc. civ. art. 347; Reg. gen. judicial artculo 259), En caso de aplazamiento de un pleito, puede ser nombrado un ponente (L. 31 Marzo 1901, art, 5 ult. prr. Cd. proc. civ, artculo 349). Una misma audiencia puede destinarse a! examen de varios pleitos, sea en el sistema de libre sealamiento de la audiencia por parte del actor, sea en el de sealamiento de la audiencia por parte del magistrado. Los diversos pleitos son llamados y tramitados segn el orden de la inscripcin en la matrcula de audiencia, a menos que el presidente, por graves motivos, cambie el orden, (Reglamento gen. jud. art. 251; R. D. 31 Agosto 1901, art. 25 y 47).

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La audiencia, para cada pleito en particular, dura hasta que concluye con un aplazamiento o con el fin de la discusin; lo que tiene lugar despus, para el examen de los dems pleitos, ya no es audiencia para el pleito terminado. Pueden destinarse audiencias especiales al examen de un incidente ante el presidente, y a la ejecucin de una prueba ante el juez delegado; pero estas audiencias estn reguladas por principios diferentes. D) Las ferias y el ao JadiciaL El perodo de tiempo concedido anualmente al descanso de los magistrados, puede tener importada procesal, en cuanto durante este perodo se suspendan las actividades procesales, como ocurre en algunos sistemas, que no admiten actividad jurisdicional (de juicio) en tal perodo, sino para pleitos determinados (pleitos/er/aZes). En nuestro sistema, los magistrados alternan y se sustituyen durante las ferias, y el servicio contina regularmente si bien reducido por la naturaleza misma de la estacin. El art. 602 del Reg. gen. jud. dispone que la instruccin de los pleitos en dicho perodo se continuar, y las audiencias se destinarn primeramente a los asuntos criminales y secundariamente a la expedicin de los civiles para cuales la ley prescriba el procedimiento sumario^ Hay, convertido en ordinario el procedimiento sumario ( 44 bis) esta norma ya no tiene valor, y proveen circulares ministeriales a separar los asuntos feriales (urgentes y simples) de los no feriales. El ao Judicial es un perodo de tiempo cuya importancia refirese principalmente a la administracin de la justicia en general ( 20; resoluciones de validez durante el ao, como la recomposicin de las secciones, p. 409) y slo indirectamente al proceso en particular. Coincida con el ao solar, pero la reciente ley de 2 de Julio de 1912, ha dispuesto acertadamente que comience en 5 de Noviembre, al cesar el perodo ferial evitando una segunda e intil interrupcin de la vida judicial. E) Medios de expresin dt \^s actividades procesales son la palabra y el escrito, conforme diremos en el prrafo siguiente. S en las actividades procesales para las cuales es necesario el uso de la palabra, interviene persona que no tiene habla o no oye la ajena (mudo, sordo y sordo-mudo), se recurre al escrito para comunicarse con l; y si no sabe leer o escribir, apelase a otro procedimientos de comunicacin mediante intrpretes elegidos con preLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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ferencia entre las personas habituadas a tratar con l (art. 213). La lengua italiana es oficial, pero cuando en algn acto de procedimiento se debe interrogar a persona que no conoce la lengua de la autoridad judicial que procede, o cuando los oficiales que intervienen en el acto no entienden la lengua de dicha persona, se nombra un intrprete que debe ser mayor de edad y no puede elegirse entre los jueces, los oficiales que intervienen en el acto ni los testigos. El intrprete presta juramento de aclarar fielmente las preguntas y transmitir las respuestas (art. 22). Si fuese preciso producir un documento en idioma desconocido del tribunal, es preciso presentar la traduccin redactada por un perito judicial; y as puede suceder cuando se pida la aplicacin de un derecho extranjero. V. Regularidad fiscal de los actos procesales. Existen impuestos que gravan los actos procesales y ios documentos que se producen en el proceso, esto es los impuestos (tasas) de registro y timbre, (1) Adems a veces hcense valer en juicio, derechos sobre (1) Para la tasa de registro v. L. 20 Mayo 1897, 23 Enero 1902, 2 Julio 1.903, 23 Abril 1911. Los documentos qnz se producen en el proceso pueden estar sujetos a tasa desde su origen, y deben producirse debidamente registrados; pero en todo caso estn sujetos a tasa por el slo hecho de utilizarlos en juicio (art. 74, L. 1897 y art, 104 tarifa), y deben tambin producirse convenieniemente registrados; pero esta tasa de registro por el slo uso en juicio, ha sido convertida por la ley 23 Abril 1911 en una segunda tasa de timbre de un valor anlogo (art. 13). Las sentencias pueden tambin estar sujetas a registro (L. 1897, art. 78 y art. 116 y sigs. de la tarifa); para las sentencias de los conciliadores, L. 28 Julio 1895, art. 8; L. 2 Julio 1903, art. 22). Para la tasa t\ timbre; L. 4 Julio 1897y las otras citadas; ISJulio 191L Los documentos que se producen deben tambin estar despachados con la tasa del timbre que les grava bien desde su origen, ya por el hecho de su presentacin en juicio (L. 4 Julio 1897, arts. 1, 2 y 9). Los actos procesales, a excepcin de los que la ley determina que se hagan en papel simple (citacin por billete que ahora ha quedado en papel simple slo en los juicios ante los conciliadores, por la ley 13 Julio 1911, art. 19; memorias y notas anejas, excepto el primer pliego del original, que est sujeto a la aplicacin del sello que corresponda a su competencia; aviso de depsito de la citacin, etc.), deben redactarse en papel sellado (conciliadores, L. 0,30 hasta 30 liras; 0.60 de 30 a 50; 1,20 en los dems casos; pretores L. 2,40; tribuna-

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122 los cuales debi percibirse un impuesto directo o indirecto, como el de sucesin, el impuesto de riqueza mvil. Todo esto tiene importancia procesal porque: 1.** La autoridad judicial no puede tomar-en consideracin actos y documentos irregulares en cuanto a las tasas de timbre y registro (L. 20 Mayo 1897, art. 104 y sigs.; arts. 108, 109 y 126, nmeros 3 y 128; L. 4 Julio 1897, arts. 45 y 54; L. 23 Abril 1911; 13 Julio 1911). Pero la irregularidad fiscal no produce la nulidad del acto de procedimiento (1). 2." La autoridad judicial no puede pronunciar sobre derechos hereditarios si no se demuestra la denuncia de la sucesin y el pago de la tasa, a menos que haya transcurrido un cierto nmero de aos (L. 20 Mayo 1897, art. 109); ni sobre derechos sujetos a impuesto de R. M. si no se demuestra que fu denunciada la renta (L. 24 Agosto 1877, arts. 68 y 69; reg. 19 julio 1907, art. 123), y debe manifestar siempre en sus resoluciones la oficina donde fu hecha la denuncia. 3. Las demandas, citaciones, sentencias que se refieran a una escritura privada, deben expresar siempre su registro (L. 20 Mayo 1897, arts. 107 y 108). 4. La relacin de los actos escritos en papel sellado est sujeta a ciertas normas, tales como el nmero fijo de lneas y de slabas por pginas y por lnea (L. 4 Julio 1897, arts. 7, 29 y 30; veinticinco lneas; o la media de treinta para los pliegos impresos o liles y Cortes L, 3,60; comprendidas las dcimas adicionales; las citaciones por billete en los juicios ante las preturas, los tribunales y las Cortes, estn sujetas a la tasa de 10 cntimos. Respecto al modo de hacer efectiva la tasa del timbre, ordinariamente es necesario el uso del papel sellado especial. Pero en las copias de las citaciones hcese mediante sellos que se aplican al original. Para las citaciones por billete puede usarse el papel sellado o la aplicacin de la pliza antes de la firma (Nrmale, 30 Julio 1911, del Ministerio de Hacienda). Vase en particular acerca de la norma relativa a las memorias y notas de la ley 13 Julio 1912, la relacin del abogado F. GREGORAC al Congreso dla Federacin forense de Junio 1912. Las mismas tasas de 3, 2 y 0,50 liras, adems de las dcimas, segn la cuanta del pleito, se imponen a los originales y copias de los compromisos, instancias y citaciones, resoluciones y decisiones en los juicios arbitrales. (1) Opinin dominante, incluso en los fallos. V. Cas. Roma, 21 Diciembre 190o. {Legge, 1907, 747; y 6 Feb. 1907. (Legge, 1907, 419).
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tografiados; no menos de catorce y no ms de veintiocho slabas por lnea, admitida la compensacin entre los excesos y faltas -del mismo pliego); la prohibicin de redactar varios actos en un mismo pliego (L. cit., arts. 34, 35 y 36). 5."* No puede hacerse uso de las sentencias nterin no se hayan registrado. 6. La letra de cambio y los dems efectos de comercio no sellados regularmente en su origen o en el tiempo sealado por la ley, no producen ios efectos cambiarios (L. 4 Julio 1897, artculo 45) (1). La admisin a la defensa gratuita ( 20 y 37), dispensa a la parte admitida, del pago de las tasas judiciales, las cuales se anotan a dbito en el registro correspondiente (campione cvile) para ser cobradas segn el resultado del pleito. Pero los procuradores oficiosos (los cancilleres, etc.) deben indicar, en los actos que realizan, la fecha del decreto de admisin a la defensa gratuita (L 20 Mayo 1897, art. 142; L. 4 Julio 1897, art. 25). No podr expedirse copia a la parte no admitida al beneficio de los pobres, de los decretos, providencias y sentencias an habiendo sido registradas 3. dbito si antes la parte solicitante no paga por entero las tasas debidas por el decreto, providencia o sentencia cuya copia exige (artculo 143, ley 20 Mayo 1897). En cambio estn exentos de las tasas judiciales algunos juicios, como los juicios ante los proWvVi (L. 15 Junio 1893, art. 44), los de accidentes del trabajo (L. 15 Marzo 1898, art. 11), juicios electorales, juicios especiales entre emigrantes y conductores, etc., (2)i (1) Es una cuestin importantsima la de si se trata de ineficacia radical e insubsanable que reduce la letra de cambio a simple documento de una obligacin ordinaria o de ineficacia temporal y subsanable, mediante la formalizacin de la letra de cambio antes de usarla en juicio. V. el estado de la cuestin en CORTE ENNA, nota en el Foro italiano^ 1896, pgina 539ysigs.; VIVANTE, Trattato, IV, nm. 1.523, segn el cual la sancin Introducida en favor del fisco, sirve de ayuda eficaz contra las alteraciones de la cantidad y del plazo cambiarlo y contra los abusos de las letras en blanco. V. tambin para la opinin ms rigurosa C. ap. Turn, 2 noviembre 1906, en la Legge, 1907, pg. 350 y en el Foro ital., 1907, pg, 190 y los all citados. (2) Facilidades especiales para los juicios en pases castigados por el terremoto, art. 30, ley 13 Julio 1909.

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APNDICE AL 43

Derecho espaol.

Ley de Enjuiciamiento cmZ.(Arts. 256y sigs.)~Las actuaciones judiciales habrn de practicarse en das y horas hbiles, baja pena de nulidad, Son das hbiles todos los del ao, menos los domingos, fiestas enteras religiosas o civiles y los en que est mandado o se mandare que vaquen los Tribunales. Se entienden horas hbiles las que median desde la salida a la puesta del sol. Los Jueces y Tribunales podrn habilitar los das y horas inhbiles, a instancia de parte, cuando hubiere causa urgente que lo exija (1).

(Arts. 301 y sigs.) Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarn dentro de los trminos sealados para cada una de ellas. Cuando no se fije trmino, se entender que han de practicarse sin dilacin. La infraccin de este precepto sercorregida disciplinariamente segn la gravedad del caso, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnizacin de perjuicios y dems responsabilidades que procedan. Los trminos judiciales empezarn a correr desde el dia siguiente al en que se hubiere hecho el emplazamiento, citacin o notificacin, y se contar en ellos el da del vencimiento. En ningn trmino sealado por das se contarn aqullos en lue no puedan tener lugar actuaciones judiciales. Tampoco se contarn los das^de las vacaciones de verano en el trmino para (I) V, tambin Ley orgnica del Poder judicial. Tt, IX y arts. 632.

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interponer ante el Tribunal Supremo recurso de casacin por in^ fraccin de ley, a no ser que verse sobre desahucios, actos de jurisdiccin voluntaria o cualquier otro negocio urgente de los que pueden decidirse en Sala d vacaciones. Los trminos sealados por meses se contarn por meses naturales, sin excluir los das inhbiles. En estos casos, si el plazo concluyese en domingo u otro da inhbil, se entender prorrogado al siguiente da hbil. Sern prorrogables los trminos cuya prrroga no est expresamente prohibida por esta ley. Para otorgarla ser necesario que se pida antes de vencer e trmino y que se alegue justa causa, a juicio del Juez o Tribunal, sin que sobre la apreciacin que haga de ella se de recurso alguno. No podr pedirse ni concederse ms de una prrroga, la cual se otorgar por el tiempo que el Juez o Tribunal estime prudente; pero en ningn caso exceder de la mitad del sealado por la ley para el trmino que se prorrogue. Sern improrrogables los trminos sealados: 1.* Para comparecer en juicio. 2.** Para proponer excepciones dilatorias. 3.* Para interponer los recursos de reposicin, apelacin o splica, y preparar o interponer los de queja por la no admisin de la apelacin. 4.** Para pedir aclaracin de alguna sentencia, o que se supla la omisin que en ella se hubiere cometido. 5.** Para presentarse el apelante ante el Tribunal superior, en virtud de emplazamiento hecho a consecuencia de haberse admitido una apelacin. 6.** Para comparecer ante el Tribunal superior con el correspondiente testimonio, a mejorar la apelacin admitida en un efecto.' 7.** Para pedir certificacin de la sentencia, a fin de inerponer recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal y para formalizarlo en el Tribunal Supremo. 8.* Para interponer recurso de casacin por quebrantamiento de forma. 9.** Para presentarse ante el Tribunal Supremo, a consecuencia de haberse admitido dicho recurso de casacin, o recurrir en

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queja de la providencia en que se deniegue la certificacin de la sentencia o la admisin del recurso. l. Cualesquiera otros respecto a los cuales haya prevencin expresa y termmante de que, pasados, no se admitan en juicio la accin, excepcin, recursos o derechos para que estuvieren concedidos. Los trminos improrrogables no podrn suspenderse ni abrirse despus de cumplidos, por va de restitucin, ni por otro motivo alguno. Slo por fuerza mayor que impida utilizarlos, podrn suspenderse durante su curso. Transcurridos que sean los trminos improrrogables: se tendr por caducado de derecho y perdido el trmite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acuse de rebelda, a n ser en el caso del trmino para comparecer en juicio.

Todas las actuaciones judiciales debern escribirse en el papel sellado que prevengan las leyes y reglamentos, bajo las penas que en ellos se determinen. Las providencias que deban dictarse de oficio en los casos ordenados por la ley de Enjuiciamiento civil, y ls diligencias para su cumplimiento, se extendern en papel del sello de oficio, sin perjuicio de su reintegro, cuando y cmo proceda (art. 248, Ley Enjuiciamiento Civil).

(V.,tambin los Apndices a los 30 y 41).

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44 Oralidad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentracin procesal. I. Oralidad y escritura en general (1).Entre los diversos Droblemas concernientes al procedimiento, este es el fundamental. 1 tipo y los caracteres de un proceso se determinan sobre todo por la prevalencia del elemento oral o del elemento escrito. Basta, para tener una prueba de ello, cotejar nuestro proceso penal que es oral con nuestro proceso civil que es escrito. La experiencia derivada de la historia permite aadir aunque el proceso oral es el mejor y ms conforme con la naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo ms mnimo, antes bien garantizando, la bondad intrnseca de la Justicia, la proporciona ms econmicamente, ms simplemente y prontamente. (1) BAHR, Der deutsche Civilprozess in praktscher Bethatigang 1885, (extracto del Jahrbcher deJhering,XXUl); KovvKAf Mndlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozess, 1887; WACH, Mndlichkeit und Schriftlchkeit (Oralidad y escritura) tn \si Letiure sae reg. proc. germ,, 18Q6, pgina 1 y sigs.; Die Civilprozessordnung und die Praxis, 1886; Die Mndichkeitn osterreichischen Civilprocess-entwurf (La oralidad en el proyecto de proc. civ. austr,), 1895; SCHWARTZ, Die knftige Civilprozessform^ 1902, pgs. 44-58; TissiER, Le centenaire da Code de procdure et les proJets de reforme (Revue trimestrielle da droit ctvily 1906, nm. 3), p. 51 y siguientes del extracto; PETERS, Das englische brgerliche Streitverfahren und die deutsche Zivilprocessreform, 1908, p. 85 y sigs.; SCHMIDT, Lehrbachy 2.* ed., 73; WEISMANN, 47; HELLWIO, System, I, 166 y siguientes; SKELD, 8; PoLLAK, 85; GuTTMANN, Der osterreichische Prozess und die deutsche Reform, 1909; Unmitelbarkeit und freie Beweiswurdinung, 1907; HAEGER, Der franzosische Zivilsprocess und die deutsche Ziviprozessreform, 1808; HENSCHEL, Die Mndlichkeit des Strafprozesses {Blalter fr Rechtsanwendang, 1910, p. 87); MENDELSSOHN-BARTHOLDV, Zivilrechtspflege (en Handbuch der Politik, I, p, 333), vase tambin el fascculo de la Rheinische Zeitschrifi, cip. ap. 22.
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La historia de las reformas procesales ms notables realizadas en el siglo xix, nos ensea la prevalencia progresiva del procesa oral sobre el escrito. Las primeras batallas por la oralidad tuvieron carcter preferentemente poltico y se han producidobien se comprendeen el campo del derecho penaK En este campo la oralidad ha sido adoptada por la mayor parte de los Estados civilizados. Nuestro debate pena! tiene por principio supremo la oralidad, y se desarrolla como lgica aplicacin del mismo. Y si este principio ha tardado en conquistar el campo del derecho civil, ha sido porque en este campo no se presenta como un principio poltico sino ms bien como un simple principio tcnico-jurdico. No tuvo, por tanto, hacia l ia apasionada devocin de las masas, sino nicamente la fra y meditada adhesin de los estudiosos, de los prcticos, de los gobernantes, que consideraron por una parte la identidad sustancial del proceso civil y penal, y por otra la beneficiosa influencia que el principio de ia oralidad por s mismo puede tener en el desarrollo de los juicios. Prescindiendo de mencionar ios Estados menores (1), y los menos afines al nuestro por ley o por cultura, la primer ley processl civil importante.en que la oralidad ha triunfado es el reglamento procesal civil para el imperio germnico, de 1877, (nuevos textos 1898,1910). Quince anos despus de la vi.Q:encia de este reglamento, tambin Austria preconizaba el proceso escrito regulado por el reglamento antiguo (que domin cerca de cincuenta aos en el Lombardo-Vneto), y con el nuevo Reglamento (1895) introduca la oralidad en los juicios civiles. La ley austraca dervase de la germnica, pero ha aprovechado las enseanzas de la experieacia de aquella, y adopt la oralidad an ms rigurosamente ( Introduccin^. Ahora ltimamente, Hungra adopt tambin el proceso civil ora], mediante el nuevo reglamento de Enero 1911 (que regir desde 1914) inspirado en el modelo germnico-auslriaco (2). En cuanto a Francia, el Code de procedare ciuile admite la (1) Muchas, por ej., entre las leyes suizas. Particularmente el Cd. de proc. civ. del Cantn de Vaud. (2) V. entre los proyectos de leyes procesales de otros pases, el finlands (Rivista pe proc, civ. tedescOj vol. 31, pg. 435 y sigs.); el proyecto dans (Rivistacit,, vol. 37, pg. 347 y sigs.).

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129 t)ralidad; considrase sta como uno de los principios fundamentales de aquella ley; y la gran obra doctrinal germnica que llev al triunfo de la oralidad primero en las leyes de los estados alemanes en particular, y finalmente en el reglamento del Imperio alemn antes mencionado, tom la iniciativa precisamente de los principios de la ley francesa. El dominio que ha tenido en Alemania* esta ley, y que conserv en alguno de los Estados hasta la unificacin de la legislacin procesal, h contribuido a preparar la reforma. Pero conviene reconocer que la oralidad del proceso civil francs no ha actuado con la plenitud que se observa en el proceso penal, y con que ha sido adoptada en los reglamentos del proceso civil alemn, austraco, hngaro. El proceso francs tiene muchos de los defectos propios del proceso escrito; la moderna doctrina francesa reconoce que los inconvenientes ordinariamente notados en el funcionamiento del proceso se derivan de la incompleta aplicacin del principio de la oralidad. Esta doctrina, bajo la direccin de su representante ms autorizado, lucha ahora activamente en favor de la oralidad d los juicios civiles, indicando como modelo el reglamento austraco (1). En Italia hasta hace pocos aos el problema erapuede decirsedesconocido. En la preparacin del Cdigo sardo de 1854 discutase si sera preferible el sistema oral o el escrito; y se resolvi adoptando un sistema mixto, sin. pensar que hoy el proceso no puede ser puramente oral o escriio. Exclusivamente oral slo puede ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples, y no se admiten ias impugnaciones o apelaciones y los medios de reproduccin de la palabra son difciles. En los pleitos de una civilizacin ms avanzada la escritura tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es, por lo tanto, mixto; y ser oral o escrito segn la importancia que en l se de a la oradad y a la escritura, y sobre todo segn el modo de verificar la oralidad. El problema, abandonado y olvidado desde hace ms de cincuenta aos, ha resurgido en estos ltimos tiempos por consecuencia de la activa propaganda hecha por nosotros en pro de la (1) TissiER, Obra cit., pg. 43, que designa al reglamento austraco como la meilleure procdure civile du continent.
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oralidady de la concentracin procesal (1). Ha atrado la atencin de los juristas y de los prcticos; y recientemente el Congreso jurdico forense de Roma de Octubre IQll, en sesin plenaria aprob, por enorme mayora, un voto para la pronta aplicacin de aquellos dos principios fundamentales al proceso civil (2), II. Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad.Es este un extremo de gran importancia puesto que si se atiende nicamente al elemento exterior de la oralidad y de la escritura, es fcil errar sobre la ndole de un proceso. Por ejemplo, el hecho de que nuestro Cdigo admita la audiencia y la discusin oral, podra hacer creer que nuestro proceso es oral. Al contrario, (1) Adems de las precedentes ediciones de este libro, v. las conferencias dadas por nosotros en el Crculo jurdico de aples, (Le riformeprocessuali e le correnti del pensiero moderno, 11 Marzo 1906, en la Rivisiagiaridica e sociale y en los Nuovi saggi di diritto processuale, 1912, pgina 95 y sigs.); en el Crculo jurdico de Roma (Lo stato aituale del processo civile in Italia e il proyetto Orlando di rifarme processualij 17 Abril 1909;'en la Rivista di diritto civile, 1910; en la Rheinische Zeitsschrift, 1910, y en los Nuovi saggi citados, pg. 111 y sigs.); y en la Sociedad de los juristas y economistas de Miln (La riforma del processo civilCf 27 noviembre 1910; en el Monitore dei Tribunali, 1911). Ya refirindose al primero de estos trabajos el consigliere D'AMELIO, Rivista di dir. comm., 1908), reconoca en la concentracin del proceso uno de los principales remedios a los defectos de nuestro proceso. Pero el terreno ganado por la. reforma propuesta, psose de manifiesto durante la discusin que tuvo lugar en el Congreso recordado en el texto, sobre nuestra memoria acerca de la Reforma delproc, civ,, que por la autoridad que le ha otorgado la aprobacin de aquella solemne asamblea, reproducimos en parte. Recurdese que al mismo tiempo que la doctrina prepara el camino a la reforma del proceso civil, nuestro proceso penal ha visto reforzado el principio y las sanciones de la oralidad en la reciente reforma, (v. la relacin Finocchiaro-Aprile al Senado, 27 Mayo 1911, XVIII, sobre el artcu-lo 340 del proyecto de Cd, de proc. pen.). (2) V. otra autorizada adhesin en la Relacin del Presidente CLAVARINO a la asamblea general de los procuradores de Roma, 1912. V. tambin FERRONES, // processo civile moderno, 1912, pg. 282 y sigs. Tambin en defensa de la oralidad la conferencia de BANCHI E., en el Crculo de estudios sociales de^Florencia, 16 Mayo 1909, (Rassegna nazio^ nale del 16 Junio 1909).

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" 13:1 el hecho de que el reglamento austraco admite las escrituras, podra hacer creer que el proceso austraco es escrito. Adems, la oralidad tiene una serie-de consecuencias procesales que son tan importantes como la oralidad misma. Y al decir principio de la oralidad comprndese en una frmula necesariamente breve y representativa toda aquella serie de consecuenciasPor eso el proceso oral es al mismo tiempo ms y menos de lo que un profano podra creer oyendo la palabra oralidad. El principio de la oralidad no puede limitarse a una discusin oral en la audiencia, como la admitida por nuestra ley y que tiene Ugarahora pocas veces-en nuestra prctica. En un sistema en que las partes estn obligadas a exponer por escrito no slo sus declaraciones y conclusiones, sino tambin los motivos de hecho y de derecho que basan la pretensin del concluyente (Cdigo procesal civil italiano,art. 146; Reglamento general judicial,art. 221) la discusin oral se reduce de ordinario a una repeticin intil; si la instructoria comprende exmenes de testigos, interrogatorios,, dictmenes periciales. La discusin oral que tenga lugar meses y aos despus de que los testigos y las partes han sido odos por Xi juez delegado, no tiene sentido: la discusin oral supone un debate oral. Adems, el principio de la oralidad no exige de los escritos del proceso, como mediera hacer creer el nombre, puesto que la escritura, como medio perfeccionado, que es, de expresar el pensamiento y de conservar su expresin eternamente, TO puede dejar de tener en el proceso el lugar que tiene en todas las relaciones de* la vida. Pero precisamente exige que no tenga sino el lugar que le compete segn las condiciones de la vida moderna y segn la utilidad efectiva que pueda dar a los juicios. Ahora bien; en todos los casos en que es preciso medir la expontaneidad de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea perito, es evidente que el contacto directo y personal de stos con el juez, pone al juez en situacin de apreciar mejor la declaracin. Y si la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de partes, testigos o peritos, la confrontacin pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce (1). (1) :Es tan cierto en el proceso civil como en el penal lo que MARIO. PAGANO escriba hace ms de un siglo, (Considerazioni sul processo cri^ mnale, XXI): la escritura, como dice Scrates, es cosa muerta, n ci
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Pero aun en las cuestiones meramente jurdicas, y en aquellas en <iue el material de hecho resulta todo de documentos, la discusin oral entendida, no como declamacin acadmica, sino como una concisa oposicin de razones a razones, puede llevar a una definicin ciertamente ms pronta y probablemente mejor que la madurada en el interior del juez con solo la ayuda de los escritos. La mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse recprocamente, la seleccin que la defensa hablada hace naturalmente en las razones y argumentos, haciendo sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la sinceridad de la impresin del que escucha, explican la importancia qu el debate oral tiene en las relaciones pblicas y privadas de la vida moderna. Pero todo esto no excluye la necesidad de la escritura. La escritura tiene una doble misin en el proceso oral: a) La primera es preparar el tratamiento del pleito. El primer escrito preparatorio es el que contiene la demanda judicial, y sta debe indicar los elementos de la demanda y los medios de prueba, de modo tan preciso y determinado que pongan al demandado en situacin de defenderse; en otro caso se declarar improcedente la demanda: A su vez el demandado debe anunciar sus declaraciones de hecho, sus excepciones, los medios de prueba que quiere proponer, mediante un escrito preparatorio. Y podr haber un escrito de rplica y de duplica. Pero estos escritos preparatorios no tienen que ver con los escritos, documentos y diligencias del proceso escrito. En el proceso escrito, la escritura es la forma de las deducciones; una demanda, una excepcin, una proposicin de prueba no para che per per una una parte sola, cio per mezzo di quelle idee che coi segni nello spirito ci desia. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos posibles de la misma cosa. En la viva voz, habla tambin el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir, y tantas otras diversas pequeas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido de las palabras, y suministran tantos indicios en favor o contra las afirmaciones de las palabras. La lengua muda en la elocuencia del cuerpo, valindome de la frase de TuUo como ms interesante, es tambin ms verdica que las palabras, y, puerte ocultar menos la verdad. Todos los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los argumentos ms claros y ciertos.

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133 es vlida si no se hace por escrito, y aun en el proceso escrito que admite la audiencia, las deducciones hechas en la audiencia se hacen por escrito. Los escritos preparatorios del proceso oral, en cambio, excepto el escrito que contiene la demanda introductiva, no son \di forma de la declaracin; son nicamente el arrancio de las declaraciones que se harn en la audiencia. Las declaraciones jurdicamente importantes se harn solo en la audiencia; en la audiencia si se quiere sostenerlas, deben confirmarse oralmente las declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar, abandonar estas declaraciones y hacer otras no anunciadas. Frecuentemente la declaracin oral no ser ms que una alusin a las declaraciones escritas, una referencia a los escritos; pero una declaracin no se considera hecha, si no ha sido hecha o referida oralmente en la audiencia. Y se entiende que estos escritos preparatorios son anteriores a la audiencia; es un verdadero contrasentido venir a la audiencia para comunicarse escritos; la escritura se emplea entre ausentes, pero entre presentes sase la palabra. b) El segundo oficio de la escritura en el proceso oral es la docarmntacin de lo que tiene importancia para el pleito, en particular de lo que ocurre en la audiencia. A esto proveen ya los apuntes que los jueces toman en la audiencia en que se trata el pleito, ya ms especialmente las actas, en stas se reproducen las respuestas de las personas interrogadas como partes, testigos o peritos, las declaraciones no contenidas en los escritos preparatorios, las resoluciones tomadas por el juez, que no sean la sentencia. Las actas sirven no solo de ayuda a la memoria del juez que debe decidir, sino de documento de las actividades procesales en las instancias posteriores. Oralidad, pues, en este sentido, por as decirlo, inmediato^ significa que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exmenes testificales, cotejos, pericia, etctera etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresin recibida; y tambin refrescada por los escritos, de estas actividades ocurridas ante l, por l vistas, como suele decirse. Pero para que esto pueda tener lugar, requirense algunas condiciones; y stas confieren al proceso oral, la especial figura que es consecuencia lgica del principio de la oralidad, sin ser designada inmediatamente con este nombre.
CAtove/Ma.TOMO II ~~~ 9
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1. Requirese en primer lugar que el juez del proceso oral est constituido desde el comienzo del pleito hasta la decisin por las mismas personas fsicas Claro est que la oralidad no es posible si los actos procesales tienen lugar ante personas fsicas diferentes, puesto que la impresin recibida por el juez que asiste a uno o ms actos no puede infundirse en el otro que debe juzgar, y nicamente pudiera serle representada mediante la escritura, en cuyo caso el proceso si fu oral respecto al juez instructor, deviene escrito en cuanto al que sentencia. Por lo mismo, si el juez es colegiado, todas las actividades procesales, las declaraciones, las pruebas, deben desarrollarse ante el Colegio y no ante el juez delegado. La obra aislada del presidente o juez delegado puede ser til en las actividades meramente preparatorias, pero no en la preparacin del material de conocimiento. Si un pleito no puede concluirse en una audiencia, el Colegio en la nueva audiencia debe componerse de as mismas personas, ante las cuales aqul comenz a tratarse. En cambio, todo esto es indiferente en el proceso escrito, donde juzgndose a base [de los escritos, poco importa que una actividad se haya realizado ante un juez y otra ante otro y que juzgue un tercer juez. Casi como si el proceso fuese un cuadro,, una estatua, un edificio que puede esbozarse por un artista y terminarse por otro, y no el desarrollo de una cadena de razonamientos, que requiere en cuanto sea posible la unidad de las personas que los realizan. 2. En segundo lugar se requiere que el proceso oral sea concentrado lo ms posible en ana audiencia o en pocas audiencias prximas, puesto que cuanto ms prximas a la decisin del juez, son las actividades procesales, tanto menor es el peligro de que la impresin adquiida por ste se borre y de que la memoria lo engae; y tanto ms fcil resulta mantener la identidad fsica del juez,, que, en cambio, en un largo perodo puede fcilmente cambiar,, por traslado, defuncin, enfermedad, ascenso, retiro, etc. Este principio dla concentracin es la consecuencia principal de la oralidad, y la que ms influye en la brevedad de los pleitos. Decir oralidad es lo mismo que decir concentracin* Y precisamente aqu es donde se manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; mientras el oral tiende necesariamente a concretarse en ima o pocas audiencias prximas en las cuales todas las activida-

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des procesales tienen desarrollo (1), el escrito, en cambio, difndese en una serie indefinida de fases y trminoSy importando poco que una actividad acte a distancia, incluso grande, de la otra, cuando consta en los escritos sobre los cuales deber juzgar el jUf*z en un da lejano. En el proceso oral domina la audiencia o debatCf a. cuyo trmino (clausura) debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo concederse solo en los casos ms graves que sea deliberada y publicada en un brevsimo trmino. Existe; pues, una conexin entre la divisin del proceso en numerosos perodos (trminos) y el predominio de la escritura en el proceso (2). Ni deben sustraerse a la regla de la concentracin los llamados incidentes, ya se refieran a las cuestiones preliminares del pleito, ya a la admisin de medios insttuctorios. Los incidentes deben decidirse en la misma audiencia o en las audiencias prximas en que el proceso est concentrado; ya que no es lgico ni econmico que una persona examine el pleito para conocer de la competencia y otra vuelva a examinarla desde el principio para conocer del (1) Ej. de concentracin en audiencias prximas, trado del proceso oral) romano, vase en la lis fullounm, (BRUNS, Fontes). (2) Pero esta relacin no significa que el primer fenmeno se derive siempre del segundo, pudiendo a veces, ocurrir lo contrario. Si un proceso originariamente oral y concentrado en una audiencia deviene escrito, se dividir poco a poco en una serie de perodos, porque la respuesta escrita a una demanda escrita no puede darse inmediatamente, y si un proceso oral est ya dividido en partes (estadios)como el procedimiento germnico medioeval, dominado por la idea de que cada extremo de la cuestin es casi un pleito autnomo, susceptible de una decisin a s, y que, por lo tanto, presenta pluralidad de audienciasen este caso fcilmente ocurrir que el proceso oral devenga escrito, porque si a una demanda propuesta en una audiencia se debe responder en una audiencia posterior, y si una parte del pleito se trata en una audiencia y otra en otra, esto hace oportuno que la parte que debe responder tenga delante la demanda por escrito; as para la rplica, para la duplica, etc., etc.; ocurre entonces que poco a poco, la comparecencia de las partes en las audiencias redcese a una simple lectura de conclusiones; mientras que las partes, en vez de comparecer se limitan a depositar sus escritos en juicio dentro de ciertos plazos; as los trminos se sustituyen a las audiencias. As ocurre precisamente en el proceso comn italiano y ms en los procesos que derivaron de l, como el proceso comn alemn. Aun hoy, en el lenguaje procesal alemn, la palabra Termin, significa audiencia.
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fondo; que una resuelva sobre la admisin de un medio de prueba y otra conozca de los resultados de la prueba admitida. No solamente hay en esto el dao del desperdicio del tiempo y de la duplicidad intil de muchas actividades, sino el peligro de juicios diferentes sobre extremos comunes al incidente y-al fondo. 3. La oralidad y la concentracin exigen que la decisin del incidente no sea impugnable separadamente del fondo. La napelabilidad de las interlocutorias es una regla que no debe abandonarse sino para algunas excepciones litis ingressum impedientes, cuando el juez crea conveniente suspender la continuacin del pleito hasta que se decida sobre la apelacin. De todo esto dedcese que el principio de la oralidad comprende una serie de principios consecuenciales: 1. La identidad fsica del juez del pleito. 2. La concentracin del pleito. 3. La inapelabilidad de las interlocutorias. Y no puede ocultarse que la oralidad y la concentracin procesal son principios estrechamente ligados a otro grave problema, el concerniente a los poderes del juez. En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio del derecho pblico moderno que el Estado hllase interesado en el proceso civil ( 3 y 4); no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en que la justicia en todos los pleitos se realice lo ms rpidamente y lo mejor posible. Es una verdad simple y clara que (por no hablar de Inglaterra y de las naciones alemanas, donde podra, tal vez, parecemos como un producto de raza), hoy vemos predicada hasta en Francia, esto es, en el pas del cual hemos trado inmediatamente el espritu individualista o privado del procedimiento (1). El juez, por lo tanto, debe estar provisto tambin en el proceso civil, de una autoridad de que careci en otros tiempos. Autoridad dirigida ya sea a impulsar cuidadosamente el pleito (sealando las audiencias de manera que no se den aplazamientos, rechazando demandas propuestas fuera de tiempo, realizando de ocio !as pruebas admitidas, noticando de ocio las resoluciones) ya a formar en el juez una conviccin y la ms justa conviccin (hacin(1) TissiER, Scritto cit., pg. 44.

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139 ra rebelde, en el sistema austraco. En segundo lugar, el juez puede en todo caso prorrogar trminos y audiencias en favor de la parte que justifique estarsin su culpaimposibilitada para realizar un acto o para prepararse suficientemente para la discusin oral. En cuanto al peligro, que frecuentemente se invoca para combatir la orahdad, de que sta favorece a los palabreros^ trtase de un temor en gran parte derivado de una inexacta nocin de la oralidad. La oralidad, bien considerada, no extiende, antes restringe el campo de la discusin oral propiamente dicha; lejos de favorecer la declamacin acadmica, tiende a hacer el debate ms familiar y ms sencillo. Adems, si el peligro de decisiones falseadas por la , impresin de la elocuencia puesta al servicio de una causa injusta, no impide que oralmente se prepare la deliberacin de leyes, de actos administrativas, de dictmenes, votos, propuestas, en las asambleas grandes y pequeas, tanto menos deber impedir que la oralidad triunfe en los jueces civiles, que por su especial educacacin espiritual estn en condiciones de hacer frente mejor a los simples engaos del arte oratorio. La creencia de que la actuacin de la oralidad exija aumento de personal judicial, es ya de otra ndole. Esta objecin no puede referirse ms que a las magistratuias colegiadas, porque para el juez nico no puede negarse que la concentracin en una audiencia, de las actividades que en el proceso escrito hllanse dispersas n fases distintas y lejanas, representa un considerable ahorro de tiempo, En las magistraturas colegiadas puede parecer que la obligacin de todos los componentes del Colegio, de asistir en audiencia a todas las actividades procesales, exige una prdida de tiempo mayor para todos los jueces. Esto es verdad si se atiende al momento de la audiencia] pero el problema no puede considerarse as unilateraimene. Es preciso no mirar solo a lo que el juez deber hacer de ms, sino tambin a lo que en total deber hacerse de menos. Ahora bien; examinando atentamente la figura del proceso oral, con la observacin del caso expuesto ms abajo en nota, se ver claramente: 1.** Que el proceso oral reduce en dos tercios, por lo menos, el nmero de los actos judiciales necesarios en un proceso escrito. 2.* Que ya sea por la simplificacin de los actos, ya por la concentracin de los medios de instruccin en unaa udiencia, falta la materia de un nmero enorme de cuestiones alimentadas por el
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formalismo del proceso escrito, con la consiguiente discusin de incidentes, de impugnaciones y de sentencias. 3.** Que la prohibicin de impugnar las interlocutorias separadamente del fondo, reduce tambin de modo notable los pleitos en apelacin. 4.* Que la obligacin de resolver los incidentes en la audiencia, procediendo en la misma sesin al estudio del fondo, suprime la gran cantidad de cuestiones incidentales a la cual el proceso escrito da figura de pleitos autnomos, cuando en rigor no son ms que particulares contiendas pertenecientes a otro pleito; y de este modo obinese tambin una notable economa de las actividades de los magistrados, puesto que claro est que si el mismo juez pronuncia en la misma audiencia sobre los incidentes y sobre el fondo, gasa una cantidad de energa mucho menor de la necesaria para que un nmero de jueces diferentes, en pleitos autnomos, a gran distancia de tiempo, pronuncien por ej., uno sobre la competencia, otro sobre la capacidad, el tercero sobre la admisibilidad de una declaracin etc., etc., hasta que el ensimo juez pronuncie sobre el fondo. 5,* Que en fin, la actividad del juez delegado puede usarse para descargar la Colegio, de decisiones, a las cuales es intil la c olegialidad, como las sentencias sobre renuncia, sobre reconocimiento, sobre rebelda, en que el juez delegado puede pronunciar como juez nico (1). Todo esto significa tal economa de actividad judicial, que compensa con creces la mayor actividad necesaria para que el Colegio ntegro participe en el pleito para poder juzgarlo colegiadamente.

(1) Puede decirse por tanto, que la colegialidad slo en el proceso^ oral encuentra su verdadera razn de ser, y puede cumplir su funcin. Esto manifistase en nuestro proceso penal. Por eso, en la relacin ministerial al Co ngreso de los Diputados sobre el proyecto de reformas de la organizacin judicial de que antes ( 20) h mos hablado, lese que se propone el establecimiento del juez nico en el proceso civil y no en el penal donde, debido a la ms ampla oralidad y publicidad de los debates y la absoluta concentracin procesal, la colegialidad funciona del modo ms, completo, y donde el juicio es .el resultado de una discusin efectiva (alendida la obligacin de decidir inmediatamente despus de cerrado el debate)j entre magistrados que han asistido todos a la discusin pblica y loLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- - 141 Ms'seria pudiera parecer la sospecha de que el proceso ora> disminuya los honorarios de los procuradores, porque esto ocurrira realmente si se conservase el sistema de medir los honorarios de los procui-adoaes a base del nmero de los actos que realicen. En el proceso oral, debe ser distinta la base de la remuneracin; como la medida de los honorarios con arreglo a la importancia del pleito, calculada de manera que en la totalidad, la suma de los derechos no vare y si es posible sea mejorada. No puede creerse, por lo dems, que el proceso oral sea de una estructura invariada y fja de manera que deba aplicarse hasta sus extremas consecuencias lgicas en todo caso y para toda contienda. Si )a oralidad en algunas aplicaciones debiese producir daos superiores a las ventajas, el principio terico debe sacrificarse a Ja utilidad prctica. Si un acto procesal, como el interrogatorio. de una parte o el examen de los testigos, no puede tener lugar ante el Colegio sino con grave inconveniente o gasto, ser posible delegar en Hn juez, teniendo nicamente cuidado de que ste por lo menos participe en la decisin del pleito. Si las pruebas deben retirarse fuera de la jurisdiccin del magistrado encargado del pleito, la delegacin se impone, y la oralidad y los principios consiguientes a ella recibirn necesariamente una limitacin. Y puede haber tambin pleitos que aconsejen una instruccin separada (rendicin de cuentas, liquidaciones), o en los que la cuestin de hecho sea tari extensa que se precise examinarla primero en un procedimiento prepai-atorio ante un juez delegado para llegar despus simplificada al debate ante el Colegio. Lo que interesa es que la oralidad y la concentracin se observen rigurosamente como reglaMs an; hay procesos en los cuales la oralidad se nos presentar aplicada en su plenitud (tales sern por excelencia los pleitos en que deba tener lugar el interrogatorio de las partes y el examen

dos estn igualmente informados de los elementos que sirven para formar la decisin (pg. 6). Pero con estas palabras, en las cuales omos con gusto el eco de las. que tantas veces hemos escrito y pronunciado, ms bien puede justfcarse la extensin de a oralidad al proceso civil que la reduccin de la colegialidad antes de que sea puesta en situacin de funcionar ( 20 ).

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de los testigos) mientras que en otros procesos, como IQS fundados exclusivamente en pruebas documentales, dndose en menor nmero las actividades procesales que han de concentrarse en la. audiencia, menor ser la importancia del debate. Pero lo que importa es que un proceso tenga el sello preciso y determinado de la oralidad, porque cualquier contienda derivar de ah la utilidad o ventaja que sea posible, dada su especial naturaleza.

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El procedimiento (1).

I. De los diversos tipos de procedimiento (2). Los procesos de las diferentes pocas, y aun los distintos procesos de una misma poca y de un- mismo lugar, distnguense entre s por la diversidad de los principios que los informan. Esto lo veremos ms claramente en los captulos que siguen. Pero si los consideramos en s fisonoma general, vemos que sus diferencias fundamentales, las que constituyen los diferentes tipos de proceso, se reducen a estos puntos principales: a) Predominio de la oraidad Q de la escritura] con las diferencias antes explicadas que suelen acompaar a esta primera diferencia fundamental (concentracin de las actividades procesales -en una audieacia o dispersin en varias audiencias o varios trminos; ingerencia del juez en el pleito, o pasividad; prueba formal o legal o apreciacin libre): b) Tanto en los procesos orales como en los escritos, puede haber un estadio autnomo consagrado a la resolucin de las cuestiones nacidas durante la tramitacin delproceso y ms especialmente de las cuestiones concernientes a la existencia de la relacin procesal (nulidad de citacin, competencia, etc.,) o tambia pueden llevarse a una decisin nica todas las cuestiones. El estadio autnomo, como hemos recordado ( 3) encuntrase en el proceso romano, en el germnico y alemn medioeval y en el proceso italiano medioeval.

(1) El estudioso debe tener presente el anlisis del procedimiento expuesto antes, 3, y el easo practico expuesto mis abajo en nota. (2) MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 1885; WACH, I,
pgina 25 y sigs.; pg. 40 y sigs

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c) En los procesos, especialmente en los escritos, puede dominar el principi de la preclasin o el de la libertad (1). E! principia de la preclusin consiste en que para cada actividad procesal destinada a un determinado objeto, se establece un^perodo en el proceso, transcurrido el cual la actividad ya no puede realizarse; segn el principio opuesto, cualquier actividad puede realizarse en cualquiera de los perodos procesales. El principio de preclusin hllase, por ej. en el proceso comn italiano ( Introd.) y en el proceso comn alemn ( Int.). Oando el principio de preclusin $e entendi en el sentido de que en un estadio posterior no pudiesen deducirse nuevas circunstancias y pruebas, sino para combatir las deducciones hechas en el estadio precedente por el adversario,, ocurri que cada uno de los litigantes encontrse obligado a producir en el primer estadio todas las deducciones y las excepciones que le pudiesen asegurar la victoria, aunque fuesen contradictorias entre s, y esto m* omnem evenfam* es decir, para el casoen que una u otra de las deducciones no fuese acogida (principio eventual^ ( Introd.). Lo cual solo puede explicarse si se considera papel pasivo del juez en el proceso escrito. d) Formas especiales de preclusin nos presenta el proceso escrito cuando no slo est dividido en perodos, sino que stos se agrupan en dos grandes estadios, de manera que en un primer estadio deben hacerse, aun eventualmente, todas las deducciones y las demandas de pruebas para cada afirmacin de hecho y en un segundo estadio se deben realizar o cumplir las pruebas admitidas en la sentencia con que termina el primer perodo y que decide virtualmente el pleito, (sentencia probatoria). Este sistema encuntrase en el proceso comn alemn, que lo trajo de la sentencia probatoria del antiguo proceso germnico ( Introd.) y se conserv en alguna ley germnica hasta entrado el sigloxix. O bien la divisin puede hacerse de manera que en un primer periodo preclusivo se atienda a la instruccin del pleito, y en un segundo perodo a la discusin sobre los resultados de la instruccin; as que la discusin en lugar de presentrsenos solamente como el trmi-^ no o clausura natural de la tramitacin estudio del pleito, aparece como una fase autnoma y lejana de la instruccin. Hemos visto en las referencias histricas, cmo se han forma(1) V, ScHMiDT, 2.^ ed., pgs. 634 y 635.

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d o los distintos procesos, basados precisamente en ia diversidad de esto principios (1) y como en todos los lugares al lado del (1) Marcha de un proceso ordinario segn la Summa Notarice de JUAN DE BOLONIA, (a. 1.281). A) Antes de la contestacin de la litis: 1.** Demanda de citacin del reo. 2 Comparecencia de las partes o sus procuradores; presentacin de los poderes. 3. Terminus (utrique parti datus), ad dicendum et dandum in scriptis tam contra mandata quam contra personas procuratorum, nec non ipsi reo contra commissionem impetratam. 4.*^ Terminus ad dandum et recipiendum libellum. 5." Terminus (reo d.) ad deliberandum urum velit ceder vel contendere. 6. Peremptorius terminus (reo d.) ad omnes dilatorias vel declinatorias proponendas (si habet et nominet aliquam efficacem). 7,** Terminus (actori d.) ad replicandum. 8.* Terminus ad audiendum interlcqui super ipsis exceptionibus et allegationibus. B) Reus litem contestan compellitur et jurare de calumnia (la contestacin del pleito no es necesaria si el demandado declar no tener excepciones dilatorias; entrase entonces sin ms en el fondo). C) Despus de la contestacin de la litis (estudio (tratado) del fondo, menos de las excepciones dilatorias de fondo ya examinadas antes de ia litis contest., pero comprendidas las excepciones de forma descubiertas despus de la contestacin de la litis). 9.** Terminus ad ponendum. 10. Terminus peremptorius ad proponendum (si magnum sit negtium). 11. Terminus ad respondendum ad positiones. 12. ..Terminus d dandum artculos (para el examen de los testigos). 13. Terminus ad.probandum (examen). 14. Terminus (partibus d.) ad dandum nterrogatoria (si los testigos son lejanos), 15. Terminus ad recipiendura (attestationum) copiam et dicendum contra personas et dicta ipsorum testium. 16. Terminus peremptorius ad producendum omnia instrumenta, acta -et munimenta, 17. Conclusio in causa (renuncia a deducciones posteriores), 18. Terminus ad sententiam audiendam. Estos trminos pueden variar de nmero segn las excepciones presentadas y las pruebas pedidas.

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principio ordinario se vino formando un proceso sumario, funda* do precisamente en principios distintos del ordinario (oralidad^ concentracin de las actividades, intervencin del juez en el pleito etc., etc.) Pero cuanto hasta ahora hemos dicho, sirve para explicar cmo tambin entre los procesos modernos, basados en el principio fundamental de la oralidad y de la concentracin, cmo el germnico, y l austriaco se dan notables diferencias. El tipo austriaco, segn hemos observado, difiere notablemente del germnico. Difiere por la mayor suma de poderes conferidos al juez y por muchos paniculares. Pero la diferencia ms interesante para nosotros, porque se refiere propiamente a la estructura del proceso, es la del modo de aplicar estas dos leyes e\ principia de la concentracin^ En el proceso germnico, !a audiencia es conceptualmente nica para todos los efectos incluso ante los jueces colegiados. Esta audiencia nica, se desarrolla ante el Colegio y sirve tanto para proponer cuestiones preliminares como cuestiones de fondo; para los pleitos en rebelda como para los en contradictorio; para los casos en que el demandado reconozca la demanda, como para aquellos en que la contradiga. Y como la ley germnica permite al demandado que propone una excepcin comprendida entre las litis ihgressam impedientes, abstenerse de la conclusin en t\ fondo y pedir una tramitacin y una decisin separada sobre este punto preliminar, ocurre que en la audiencia decdese a menudo un incidente en estas condiciones, esto es, antes de que el demandado haya conclusionado en el fondo. En este caso, el demandadopropone sus defensas en el fondo y sus pruebas por primera vez en la audiencia inmediatamente despus de decidido el incidente^ pero esto de ordinario hace precisa la fijacin de una nueva audiencia para tratar del fondo. En cambio, en el proceso austriaco, antes de la audiencia o debate, tiene lugar una audiencia preliminar destinada ante todo a preparar el material del pleito. La audiencia preliminar se verifica ante el presidente o el juez delegado. En esta audiencia el demandado puede proponer las excepciones litis ingressum impedientes, y debe proponer so pena de caducidad las que tienen carcter relativos, o sea remitida^ a la iniciativa del demandado. Propuesta una de estas excepciones pi'eliminares, el presidente o el juez de-

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legado, segn la importancia que descubre en la cuestin, puede disponer que sea tratada ante el Colegio independientemente de fondo o que sea tambin concentrada en el debate destinado al fondo; en este segundo caso, se ordenar al demandado que en el. escrito preparatorio que debe presentarse dentro de un cierto plazo de la audiencia, concluya tambin en el fondo. Pero la audiencia preliminar del pi^oceso austriaco sirve tambin para extinguir en su propio nacimiento pleitos que sera intil traer al debate. Puede tener lugar ante el presidente, o un juez, delegado, la amigable composicin o transaccin judicial. Si el actor declara renunciar a la accin, si el demandado declara reconocer la demanda, el presidente o el juez delegado, como juez: nico, certifica esto con sentencia. Por ltimo, el presidente, o juez delegado, como juez nico, decide tambin con sentencia, los pleitos en rebelda. De este modo, mientras el proceso escrito confa al juez delegado actividades que lgicamente corresponderan a! Colegio (como la asuncin de pruebas), el proceso oral austraco, en cambio, confa al juez delegado solo aquellas actividades, incluso la produccin de sentencias, en las cuales la pluralidad de los jueces seria intil (1). (1) Para ofrecer al mismo tiempo una idea del desarrollo de un proceso y de las diferencias entre el nuestro y los que sealamos como dignos, de ser imitados, exponemos'aqu un caso prctico tramitado segn los procedimientos italiano (prctica de Roma), germnico y austriaco. CASO,Ticio cita ante el tribunal civil de Roma (respectivamente de Berln, de Viena), a Cayo, .heredero de Sempronio, y pide su condena al pago de mil pesetas y accesorias, debidas desde el da 1.** Enero 1907, en restitucin de igual cantidad prestada a Sempronio por escritura de 25 Enero 1906. Cayo excepciona, ante todo, la incompetencia territorial, ref-> rindose al lugar de su domicilio y residencia, que es Bolonia (respectivamente Munich, Praga), ( 30); y en el fondo responde que la obligacin fu contrada c- n relacin y dependencia a una deuda de juego, lo cual ofrece probar con testigos; pide por consecuencia la desestimacin de la demanda como fundad i en causa no reconocida por la ley. Ticio replica que el tribunal elegido es competente porque el demandado fu citado ante la autoridad judicial del lugar en el cual deba cumplirse la obligacin, (el. actor italiano aadir la mencin de la citacin en persona realizada en aquel lugar, ( 30); el actor austraco aadir que el lugar de la ejecucin, resulta de la escritura misma, ( 30); en el fondo contesta el hecho adu^

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Procedimiento formal y sumario en el Cdigo italiano*-Stgn el art. 105 del Cd. proc. civ., el procedimiento es formal o cido por el demandado (el actor italiano podr tambin provocar la cuestin de la admisibilidad de la prueba testifical, 63, y la de la novacin de la obligacin).
PROCESO ITALIANO

14 Enero 1911; citacin pedida directamente al ofcial judicial, notifcada en Roma para la audiencia del 28 Enero 1911 ( 41). 22 Enero 1911; depsito de los documentos del actor, notificado al demandado ( 52K 26 Enero 1911; inmatriculacin ( 52). 27 Enero 1911; llmase el pleito a la audiencia ante el presidente; constitucin del procurador del actor; se presenta el procurador del demandado, el cual rehusa constituirse, y con la amenaza de volver a abrir los trminos con la comparecencia tarda, obtiene que el pleito sea aplazado hasta el 15 Febrero, en cuya audiencia promete constituirse ( 43, 50 y 52). 15 Febrero 1911; constitucin del procurador del demandado; aplazamiento hasta el 3 de Marzo para la presentacin de los escritos conclusionales ( 52). 3 Marzo 1911; cambio de stos; el actor reproduce las conclusiones del acto de citacin, el demandado pide que el juez se declare incompetente por razn de territorio; en segundo lugar pide ser admitido a probar con testigos la causa de la obligacin. Aplazamiento hasta el 20 Marzo para la presentacin de los nuevos escritos. 20 Marzo 1911; audiencia ante el Colegio; cambio de escritos adjuntos en los que cada una de las partes desarrolla sus conclusiones propias y combate las del adversario, (las citaciones adjuntas pueden haber sido depositadas fuera de audiencia, en el trmino establecido por el presidente; as los documentos no depositados anteriormente); las partes renuncian a discutir oralmente y se limitan a leer sobre los escritos las conclusiones. Se cierra el tratado (estudio) del pleito. En este nm. 11. 19 Abril 1911; publicacin de la sentencia, que rechaza la excepcin de incompetencia ( 58 y 68); admite el examen testifical delegando en un juez para su ejecucin ( 63), ordena la ejecucin provisional ( 8 bis). 8 Mayo 1911; notificacin de la sentencia a instancia de parte; comienza el trmino de treinta das para el examen testifical ( 68 y 63). 13 Mayo 1911; el juez delegado, a instancia de parte, dispone que el examen tenga lugar el 27 de Mayo. 15 Mayo 1911; a jnstaiicia de parte notifcase dicho decreto al procurador del adversario. 21 Mayo 1911; los procuradores de las partes se notifican recproca-

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-149 sumario; el formal se observa ante los tribunales civiles, los de comercio y las cortes de apelacin; el sumario ante los pretores y conciliadores, y adems ante los jueces co]eg\sos en los casos eS' tableados por la ley (el procedimiento ante la casacin est regumete, por medio del oficial judicial, el nombre y dems indicaciones relativas a k>s testigos, que cada cual quiere presentar. 24 Mayo IQl; citacin de lo testigos, a instancia de parte. 27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al t de Junio. junio 1911; contintia l examen; prrroga del trmino; aplazamiento al 20 de Junio. 20 Junio 1911; contina el exumen e i prueba y contraprueba, y se termna.^ 2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*' mcn, que deber aompaarse al pleito. 3U Junio ,1911; citacin de reprod iccin del pleito, a instancia de la patte ms dilgente, para la audiencia del 5 de Julio ( 51). 4 )u io 1911; nueva inmatticl.uii. 5 Ju io 19^1; auiiencia an^e el p esidente. Teniendo en cuntala proximid id dol perodo d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto, 9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgente el pleito. 27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las partas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo; ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre. 1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar constituMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de 1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Cirrase el debate dei pleito. O Diciembre }91'1; publicacin de la sentenda definitiva; se desestima la demanda.
PROCESO GERMNICO

14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillera del tribunal el acto escrito de citacin ( 261). 16 Enero 1911; decreto del presidente que seala la audiencia del 11 de Fcbreio para la discusin oral. 19 Enero 1911; notificacin de la citacin al demandado por el oficial i^idicial, mediante el correo, a peticin del actor { 166,167, 170 y 192). 27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la excepcin de incompetencia por razn de territorio, y por !o mismo declara
Qhiovenda.Tomo 11 10

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lado por normas, especiales). Hoy el procedimiento ordinario es ,un nuevo procedimiento regulado por la Ley 31 Marzo 1901, y
no querer'dtscutr el fondo ^lo cual har necesaria utia decisin aparte sobre la cuestin de competencia, ( 274 y 275), 11 Febrero 1911; audiencia ante el Colegio, las partes reproducen oralmente sus respectivas demandas; el actor presenta la obligacin; disctese la excepcin de incompetencia; el tribunal resuelve en la misma audiencia sobre la cuestin, rechazando la excepcin, la sentencia publcase mediante la lectura de a parte dispositiva. Continua la,audiencia; el actor pide que se proceda, sin ms, a la discusin del fondo, y el tribunal as lo ordena ( 275). El demandado propone oralmente su excepcin de falta de accin; discusin sobre la misma, y decreto del tribunal que admite la prueba testifical pedida por el demandado y aplaza el debate, para el examen de la prueba y para la posterior discusin, al 15 de Marzo. El nombre de los testigos ha sido dado por el requirent^ y se contiene en el decreto. 13 Febrero 1911; la citacin de los testigos tiene lugar de oficio ( 377)^ el canciller la manda hacer a un oficial judicial o tambin por medio del correo ( 208 y sigs.) , 15 Marzo I911;.audiencia ante el Colegio; se examinan los testigos, levantndose acta de sus declaraciones; discusin sobre los resultados de la prueba; el tribunal pronuncia en a misma audiencia la sentencia definitiva que rechaza la demanda. Si la cuestin es nas complicada, el tribunal fija la audiencia del 22 Marzo (o sea, no ms tarde de una semana), para la pu-r blicacin dla sentencia. En este caso: 22 Marzo 1911; publicacin de la sentencia ( 310).
PROCESO AUSTRACO

14 Enero 1911; presentacin de la demanda en la cancillera del tribu-^ nal, con una copia para e) magistrado y otra para el demandado; son adjuntas a la demanda dos ejemplares de la obligacin/una para el magistrado y otra para el demandado, 16 Enero 1911; el presidente del tribunal dicta el primer decreto, medante e) cual cita al ;actor y al denfiandado para la primar audiencia, que seala para el 4 de Febrero. 18 i Enero 1911; el primer decreto ts notificado por la cancillera a las partes mediante el oficial judicial. La relacin de la notificacin nese l rollo del proceso que tiene el canciller. 4 Febrero 1911; primera audiencia ante el presidente o un juez delega-?: o (en esta audiencia puede tener lugar una transaccin entre las partes; en caso de rebelda de una de las partes, el presidente o el juez delegado, me-

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-r 151 leal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo procedimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepcin; no obstante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque -de rara aplicacin, es importante, sobre todo para mejor comprender el proceso actual, , ^ i A) El procedimiento formal iom sM&t\emenio^ n parte de las ltimas derivaciones del proceso comn italiano que se halladiante sentencia, define el pleito a base de la rebelda; de un modo anlogo, en caso de renuncia a la demanda o de reconocimiento de la msma, el presidente o juez delegado provee con sentencia. t demandado excpdona la incompetencia por territorio ^ 240); p6r decreto pronunciado en la misma audiencia, el presidente juez delegado t)rdena al demandado que presente antes del 25 de Febrero su escrito preparatorio, en el cual responder tambin en fondo (243). ^ 24 Febrero 1911; el demandado presenta en cancillera su respuesta n dos ejemplares, una para el tribunal y la otra para el actor; en ella el dejandado expone las circunstancias en que funda la excepcin de incompetencia y hace sus deducciones de hecho sobre el fondo, indicando los testigos que ppdrn declarar sobre las mismas. 25 Febrero IQU; el presidente seala para la discusin pblica la audiencia del 8 de Mai-zo, y da noticia de ello, inediante ios oficiales judiciales, al actor y al demandado, trasladando al primero la copia del escrito de contestacin del demandado, y al misino tiempo advirtfendo al actor de la necesidad de [levar consigo a la discusin el original de la obligacin. Paik la misma audiencia hace citar tambin, por medio del correo o de los oficiales judiciales a los testigos indicados por el demandado, cuya declaracin estime importante. 8 Marzo 1911; discusin pblica en la audiencia ante d tribunal; El actor expone oralmente la demanda y presenta el original de la obligacin. 1 demandado desarrolla la excepcin de incompetencia. El presidente ordena a las partes 1^ discusin, en va subordinada, de la cuestin de fondo '(si el caso es ms complicado, el presidente puede disponer que la discuisin se limite a la cuestin de competencia). ' Lais partes tratan el fondo. El tribunal decide en la misma audiencia sobre la competencia, desestimando la excepcin del demandado ( 261);^! mismo tiempo decreta la admisin de la prueba testifical. Se oye los testigos; disctese el resultado de las pruebas, y siempre n la iraisma audiencia, pronunciase la sentencia definitiva, que rechaza la demanda. A lo ms, ^el tribunal puede reservarse pronunciar l sentencia dentro de ocho d,^
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ban aplicadas en Italia en la primera mitad del siglo XTX, especial-^ mente el proceso escrito austraco ( Introd.) y el proceso ordinario de constituciones piamontesas ( Introd.)i y en. parte del proceso ordinario francs. De ahi deriv un proceso mixta escrito y oral, cuyas caractersticas son las siguientes: I.** El piocedimiento formal se informa en los principios del proceso escrito en cuanto admite que una serie de actividades. procesales se realice fuera de la Audiencia, es decir, sin la intervencin, el ce nliol y la accin moderadora del magistrado, as:: a) La citacin no seala, como hemos visto, una audiencia paira comparecer, sino un trmino dcnro de/ca/se ha de comparecer y la comparecencia tiene lugar, mediante la entrega en CanciVeria del mandato, si las partes estn representadas por procuradores (arts. 15b y 159) o mediante una determinada actividad de ia parle (entrega de documentos, notificacin de una contestacin), cuando las partes pueden comparecer personalmente (artculos 3Q3 y 394). b) Las demandas, las contestaciones y todos los actos relativos a la insiruccin hcense por escrito (comparse) y su comunicacin enire parte y parte tiene lugar mediante/io///cocd/i (artculos 162 y 163), dentro de trpinos sucesivos^ no perentorios y reducibles, de quince das (o de cmco en asuntos mercantiles) cuyo primer trmino comienza a transcurrir desde que empieza el trmino para comparecer (arts. 164, 165, 398 y 192). Estos escritos no estn limitados (como en el proceso francs), y, por tanto, ios trminos pueden sucrderse indefinidamente, salvo las sanciones legales encaminadas a abreviar el proceso (arts. 61j 170, 177, 180' y 376). Estos trminos, adems, no son preclusivos, no slo en el sentido de que su vencimiento es siempre subsanable, sino en el que las deducciones de una parte no estn necesariamente determinadas (como en el proceso austraco de 1781 y piamonts) por las precedentes deducciones deladversario. El traslado de documentos tiene lugar mediante la entrega en cancillera (art. 167); siendo necesar o realizar pruebas de otra naturaleza, stas se pedirn y sern admitidas por el procedimiento de los incidentes de que nos ocupamos seguidamente. 2.** El procedimiento formal admite, no obstante, la, discusin oral (audiencia). A este fin, debiendo llevarse el pleito a la audiencia, se inscribe en el rulo general de expedicin por el cancLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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lier, a peticin por la parte que tenga inters en ello; la petid^Su puede hacerse despus de transcurrido el trmino para contestar por escrito y aun antes por la parte que no quiere contestar (artculo 173) (1). La nmatriculacion (5cr/2/o/i0 a mof) notifcase dentro de los dos das siguientes de la fecha, por medio del bille4e al adversario (Reglamento gen. jud. art. 216); ste <iene ui irmr^ no perentorio de quince das (o de cinco) para notificar, si quiere, un nuevo escrito, en este caso la otra parte puede, a su vez, contes-tar, y esto deja sin efecto la inmatriculacin; si ito se ha modificado ningn escrito o la parte notificada no responde, la inscrip^ cin queda firme (arts. 174 y 3Q8), despus de lo" cual las partes se ^comunican, dentro del trmino no perentorio de quince das (o cinco), desde la fecha en que la inmatriculacin ha quedado firme un escrito en que resumen el hecho las conclusiones, los motivos Rescrito concusional) (2). Los actos se depositan en cancillera y se presentan al presidente que dispone quien debe hacer (juez delegado o parte) la relacin sobre el pleito. Trese %it t la ma^ rcula y se eleva a la audiencia,(arts. 176, 177,178, 79 y 398) (3).
(1) El sistema de la iniratriculacin (rulo) dervase del C6digd frain-; ees; en Francia vencido el trmino para comparecer y constituido el de* manda lo, el actor (o en su negligencia el di^mundado;, promueve la asignacin del pleito a Una seccin determinada, y cita al adversario mediante notificacii de un acto (avenir), para una audiencia de esta seccin con d < -slo fin de presentar las conclusiones escritas. Despus de esto se inmatdcula el plx;ito y asi permanece hasta que, llegado su turno, se lleva a la audiencia para la discusin. (2) Correspo.ide este al csumario* de las constituciones piamontesas que era un acto-resuien, compilado por el actor y comunicado al d^man dado para hacer en l sus apoitas u observaciones, hasta que fuese C0ff'Cordado (Lib. , ti. XXII, art. 1 y sigs). ' (3) La discusin en audiencia pblica fu tambin admitida en Us -constituciones piamontesas (Itb. III, tt. XXil, art. 9). En otros lugares admitie la oraldaJ bajo la forma de informaciones al juez; la informacin era pblica y privada; v. pjr ej, el reg, del orden y disciplina de los tribunales de 1 oscana, arts. 39 y 4). En aples la pragmtica de 173S permita tatnbia la discusin en rueda y despus las infprm tetones privadas {% i, n.n. 30). Del mismo modo interviene la oraldad en el proceso de la , rota romana medante las informaciones; v. .MNESTRiNA^ Pr^cesso cifik neilo Stato Pontiftci0, cit, pg. 2 del extracto. .

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164 *' 3.*^ L tramitacin escrita y la discusin oral son estadios s-^ parados no solo cronolgicamente, sino preclusivamente. El momento en que la inscripcin en el rulo queda firme, marca el momento desd el cual se prohibe la produccin d nuevas instancias, de nuevas excepciones y de nuevos documentos. Por esto, la discusin oral, no suele servir ms que para ilustrar el material de conociriiiehto ya adquirido. Son excepcin de esta regla ls instancias o acfoS que pueden hacerse n cualquier estado del jDleito, ctm a declinatoria del iuero (art. 188), la excepcin de incompetencia absoluta (art. 187), la denuncia del juramento decisorio (artculos 220 y 178), la querella por falsedad (art. 297). El momento en que queda firme la innlatriculacin, marca, por tanto, la fijacin de los trminos de la contienda; n este sentido presenta alguna analoga cOn la contestacin de la lifis aunque nada tenga que ver con sta, ya porqu no contiene ningn elemento contractual o consensa!, ya porque la contestacin de la litis, tanto en Roma como en el derecho comn, tiene lugar antes de que la instruccin haya terminado, ya porque los efectos propios de la contestacin de la litis se remontan hoy, en su mayor parte al momento de la demanda ( 5, 42). Con mayor exactitud nuestra ley dice: qtie con la firme inmatriculacin el pleito que^a en esta-^ da de ser jui^gado (a. 335). As la inmatriculacin firme nos recuerda la conclasio in causa del proceso comn y sus derivados,. que sealaba el fin de la instruccin, el termino de la preparacin del material de conocimiento (1). Aquel momento produce tambin utros efectos, par ejemplo, excluye el derecho de intervencin (art. 201.) 4.* El procedimiento formal nos ofrece la posibilidad de un estadio autnomo que permite resolver durante el pleito cuestiones incidentales^ independientemente del fondo (llamado procedimiento de los incidentes (2). Tales cuestiones pueden ser diversas:

(1) MoscATEUo, Praxis, lib. I, pars. 7: Cumque fuerit proedictis mnibus satisfactum /f/nond//ma conclusi. V. tambin Const. moden. lb.l,ttVI,art.7, (2y TRIANI, Vari. 181, Cod.proc.civ.(tn ios Siuddi di dir. civiie giudiziario), 1883; BOLAFno, Sugii incidenU in materia civiie (Monitore
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- 155 a) Ante todo cuestiones sobre los presupuestos procesa'es (incompetencia, Htispendencia, arts. 187, 188y 189; nulidad de citacin, arts. 190 y 192). \ b) Cuestiones sobre medidas provisionales o de \cautela que deban adoptarse durante un pleito (arts. 927 y 938). c) Cuestiones sobre la admisibilidad de pruebas a realizar, incluso el contraste de la autenticidad de documentos (art. 206). d) Cuestiones sobre la unin de pleitos nuevos al pleito pendiente (llamamiento en garanta, art. 199; intervencin principal, artculo 204), y sobre la admisibilidad de una intervencin adhesiva o forzosa (art. 204). La posibilidad de la decisin separada y preliminar de estas cuestiones supone que se hayan llevado a la audiencia antes e independientemente de la cuestin de fondo, antes, por tanto, de que sea firme leL inrriatricalacit. A este fn ctase al adversario con el escrito con que se propone la demanda d una resolucin incidental o mediante citacin por billete, para comparecer ante el presidente (o el juez delegado para los incidentes); el trmino para comparecer es, por lo menos, de tres meses, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario, y salvo que, en caso de urgencia, sea autorizada la citacin para un trmino ms breve y aun para horas (art. 185). El presidente, si las partes se hallan de acuerdo sobre la resolucin a tomar, provee para la ejecucin, sino remite las partes a audiencia fja para la resolucin del incidente, mediante ordenanza (arts. 181 y 184). En caso de urgencia, el presidente paede resolver el incidente y declarar ejecutiva la ordenanza, no obstante reclamacin, con fanza o sin ella. A esta ordenanza puede hacerse oposicin dentro de los tres das sigu'entes a su pronunciamiento (o a la notifcacin en caso de rebelda), con citacin ante el Colegio para audiencia sealada por el presidente (arts. 182 y 183). Si el incidente tuvo por objeto la admisibilidad de un'medio de prueba, y si ste fu admitido por acuerdo de las partes o por sentencia, se realiza: y la ley dice que puede ser realizado en la audiencia; pero claro est que en el proceso formal esto no tendra importancia, porque en l no es posigiudiziariOj Veneca 1873);' TCCio, Sfadii sulla dottrina degli incidenti (En la Enciclopedia giuridiea italiana); CUZZERI, art, 181 e segg. del Cd. proc, civile.

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156 ble la decisin del pleito en la audiencia misma inmediatamente despus de realizado el medio instructorio. En efecto, las partes deben eonclusonat por escrio sobre la instrucioria que ya ha tenido lugar, y pueden tener oros medios tns ructorios que pro* poner. Por consecuencia el pleito condaa hasta su inniatriculacin y decisin de fondo. El procedimiento de los incidentes es una derivacin del proceso comn, si bien modelado en pane sobre 'el Cdigo francs; pero mientras en el proceso comn la autonoma y separacin del estadio destinado a un incidente era absoluta, nuestro procedimiento formal admite una excepcin a esta autonoma en cuanto que el presidente puede mandar a las partes a una audiencia fija para la resolucin del incidente o incluso del fon o (art. 181). Esta unin del incidente al fondo h'dce que el Colegio, con una sola sentencia pueda pronuciar sobre ambos, por ejemplo: s desestima una excepcin de incompetencia podr en la misma sentencia resolver sobre el fondo; lo mismo si declara inadmisible una prueba etc., etc. Nos parece conforme a ios principios del procedimiento formal que esta unin no pu^da tener lugar si no mediante acuerdo de las partes (1); como tampoco nos ofrece duda que si la unin tiene lugar, el pleito en la audiencia no deja de ser formal (2). 5.** FMsi t\ rollo de cancillerla> Czdi psrtt recoge sus actos sus documentos y las copias de los actos adversarios en un propid rollo que slo presenta del jut^z cuando le pide una resolucin. Hasta las actas, y las resoluciones tomadas por el juez (ordenan(1) La opinin dominante es la contrara. (2) Cuestin muy debatida. V. ampliamente resumida en Cu/ZERI, artculo 181, nm. 10. Nos parece que la cuestin ha surgido por consecuencia de una equivocada equiparacin del procedimiento de ios incidentes al procedimiento sumario. i procedimiento de los incidentes no es un procedimiento autnomo y mucho menos puede llam-tr^e sumario, slo por que en l tiene lugar la remisin a audiencia fija (una fjatin de audiencia tiene lugar tambin en el procedimiento formal). S en ia audiencia fijada para el incidente no h^y preciusin de deducciones, como en el procedimiento sumario, no quiere decir que la forma inciuentat sea sumaria^ sino que'dependede queen el pleito a que pertenece el incidente (llamado inexactamente pleito principal) no ha tenido lugar aa l preciusin prevista en el art. 176.

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157 zas, decretos, sentencias interlocutorias), deben copiarse por la parte interesada, insertndolas en el propio rollo (art. 211). El juez no tiene noticia del desarrollo del pleito hasta que debe de* cidirio. B) El procedimiento sumario. Dentro del sistema de la ley, como dentro de lo sistemas histricos que la precedieron ( Introduccin), ste fu un procedimiento excepcional, destinado para pleitos de menor importancia {apelaciones de sent'ncias pretoriales art. 387 n.** 2) o urgentes (resoluciones cautelares art. 389 n.** 1, pleitos durante la ejecucin, art. 573) o de rpida expedicin (artculo 154). En sus principios fundamentales se opona al procedimiento formal como un procedimiento oral, y por ende llevado a la audiencia inmediatamente; la inmatriculacin no tiene la misma itnportancia que en el procedimiento formal, sino que es ni^ camente el medio tcnico de llevar el pleito a la audiencia y hacer posible su llamamiento en la misma. La audiencia destnase en principio al desarrol o de todas las actividades procesales (excepciones, instruccin, pruebas, discusin (1); es nica, en la hiptesis normal admitida por la ley, ni hay ah preclusin posible como en el procedimiento formal, sino que la instruccin est siempre abierta en la audiencia. No obstante, las demandas y los motivos que las sostienen deben presentarse por escrito (escrito conclusional). Ya al mismo tiempo que el Cdigo, una ley especial (L. 20 Marzo 1865, ap. E., art. 10) exlenda el procedimiento sumario a iin grupo de pleitos importantsimos, las contendas entre el Estado y las administraciones pblicas. Otra ley espc'cial (30 Octubre 1859, sobre privilegios industriales) lo extenda a los pleitos por nulidad de un certicado de privilegio. El procedimiento formal, de este modo, decaa por obra de la ley misma, y esto aun ms cuando el Cd. de com. de 1882 extendi el procedimiento (I) La denominacin de discusin oral empleada por la ley (art. 348 y sigs.) es cicftamente impropia, y ha contribuido a oscurecer en la prctica el concepto de la concenracin procesal. Pero que en la terminologa de nuestras leyes, discusin comprende todas las actividades a qu se.destina la audiencia, que es sinnimo de debate^ resulta de los arts. 362 y 416, Cd. proc, pen. (En la dscusin-^e observa n las normas de los artculos 281, 282 y283, menos el examen de ios testigos y peritos).

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sumario a todos los pleitos mercantiles (art. 876). Por otra parte,, el procedimiento formal, por su misma estructura, presentbase como causa de dilaciones y gastos; el procedimiento sumario cautivaba con una apariencia de brevedad y economa. Ocurri que, en mayor o menor medida, en las diversas; regiones de Italia la mayor parte de los pleitos por particulares autorizaciones de los presidentes (art. 154) s desarroll por el procedimiento sumario (1). De ah derivse una Serie de inconvenientes; la esencia del procedimienta sumario no ha sido bien entendida, tratbase de adaptar a todos los pleitos un tipo de procedimiento creado para alganos pleitos, y pareci natural que se llevasen al procedimienio sumario principios propios del procedimiento formal, dando lugar aun tipo intermedio e hbrido favorecido por la referencia genrica del art. 392 a las normas del proceso' formal. Proceso oral en teora y escrito en la realidad: o) porquetodao cas4 todasu impor-^ tancia estriba en los escritos (obligatorios) conclusionales, en perjuicio de la discusin oral, reduciendo la audiencia al modesta oficia de una reunin para comunicarse estos escritos b) porque la concentracin de las actioidades en una audiencia desaparece, ya parque los pleitos graves llevados directamente a la audiencia, n a llegaban aptos para la discusin y por lo mismo exigan numerosos aplazamientos ya porque, en cuanta a los medios insructorios,. dada la necesidad de las conclusiones escritas sobre su resultado y (1) Trasladamos de la Relacin de OSTERMANN, Sal movimenfn delta iitigiosit nel quinqaennio,lS9S-\902, los siguientes datos. De los pleitos, fallados han sido tramitados:
POR PROCEDIMIENTO FORMAL POR PROCEDIMIENTO SUMARIO
1

1898 1899 1900 1901 1902

3'75porl00 3'63 . 3'44 > 3'16 rso

96 25 por 100 96*37 96'56 96'84 . 98'50

La mayor aplicacin del procedimiento formal tuvo lugar en Italia Septentrional (desde el 1276 por 100 en los pleitos civiles en 1898 al 5'01 por 100 en 1902); la menor n aples (de0'41 por 100 en 1898 aO'23 por lOO e 1902i.
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169 debiendoapliearse las normas del procesa formal, se desarrolla-^ ban normalmente fuera de audiencia y de aqu que a menuda tuviesen lugar sin participacin alguna del juez llamado a juzgar de ella al nal. En lugar de la concentracin dase, pues, uh$ disgregacin del proceso sin duda peor que en el procedlniiento formal, tanto ms cuanto que no parecieudo aplicable el procedimiento incidenal que permita proveer mediante simple ordenanza a las demandas de medios instructorios concordadas entre las partes, creyse por lo general, necesario proveer tambin sobre estas ewBDas por medio de sentencias. Las dilaciones y los gastos no fueron, por tanto, disminuidos en cuanto al proce^dimiento formal, a la vez que por otra parte se disminuan las garantas de los. liiiganes, que estaban expuestos a las sorpresas imprevistas de la audiencia, c). Por limo, en un proceso sumario as reglamen-, tado, el juez permaneca como en el formal, inerte y pasivo. III. La reforma procesal de la Ley 31 Marzo 1901 (Real decreto 31 Agosto 1901) (1). La reforma realizada despus de treinta aos de lamenlaciones contra este estado de cosas, y despus de numerosos proyectos, tuvo como vicio d origen, quererse limitar a sancionar este mismo sistema, suprimindole el carcter excepcional, pero sin poder suprimirle el carcter hbrido antes notado,, aunque atenundolo en muchas partes. El R. D. de 31 Agosto IQOl ha tratado de mejorar algunos principios del sistema antiguo perc? no poda dar la ley 31 Marzo 1901 la organicidad de que careca. La reforma tuvo por fin legitimar la extensin del procedimiento sumario, aumentar la accin directiva del magistrado en el desarrollo del pleito, asegurar un perodo instructorio adaptable a las exigencias de cada caso, aumentar las garantas de los litigantes. Ya nos hemos ocupado de la marcha de este procedimiento ( 3) y con ms detalle al hablar de la audiencia ( 43). El caso antes expuesto en nota reproduce su desarrollo aunque prescindiendo de las variadsimas complicaciones posibles. Ahora vol(1) V. GALANTE, La riforma del proceso civile. peles, 1Q03; MORTARA, Comm.t III, nm. 325 y sigs ; CUZZERI, yol. IX, apndice; LA ROSA, II proced.sommario,C&tSia, 1902; CAPONEITI, It nuevo rito sommario, en la Legge, 1902; GARBSSO, La legge 31 Marzo 1901, Casal, 1902; APICELLA, li procediment chile sommatio, Miln^ 1908.

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viendo sobre l, con el precedente de cuanto aqu va dicho, po mos haCer las observaciones siguientes: 1.^ El nuevo procedimiento (proced. ordinario) ha conservi los conceptos fundamentales del procedimiento sumario. Es | tanto, en teora un proceso oral, aparenta dominar en l lai diencia destinada a la concentracin de todas las acuvidades p cesales, sin ningn estadio preparatorio escrito, y por consigui Q sin p ecia^iones (lo cual se llama venir a audiencia con ins*rt toria abierta). Hay tambin en l un momento en que la ley ce sidera el pleito como en estado de ser jazgadOt y es el momen en que comienza la relacin del pleito en la audiencia (art. 2C 335); y este momento produce algunos efectos anlogos a la rn inmatriculacin en los pleitos formales (exclusin de la nterve cin, de la necesidad de volver a asumir el pleito por muerte de parte etc.), pero esto no tiene en s mismo preelusin alguna, ual no tiene lugar mientras dura la audiencia (1). Sobre esias bi ses se han venido aplicando despus algunas instituciones del prc ceso formal, y esto ha alejado cada vez ms de la aplicacin lgc del principio de la oralidad y de las caractersticas que la acom paan, a) La comparecencia de las partes se hace en la audiencia Por tanto la inma riculacin del pleito en el registro {moto) Ai expedicin no tiene ms importancia que la de llevar el pleito a h audiencia y mostrar a la otra parte la intencin de dar curso a h litis. Por esto debe hacerse por lo menos un da antes de la audiencia, a no ser que el presidente permita, o la abreviacin de los trminos imponga, que se haga en el mismo da de la audiencia; siempre que sea antes de la hora sealada para la apertura (ley 31 Marzo 1901, art. 3). b) Las instancias de las partes, las contestaciones, los actos relativos al pleito se proponen por medio de escritos (camparse) que las partes se comunican en la audiencia; al escrito conclusional del procedimiento sumario se han aadido, pues, otros ya de simple instruccin (R. D. 31 Agosto 1901, art. 5 y 29) ya para las deducciones de fondo. Estos escritos no tienen, como en el mo(I) Tambin este momento en que el pleito se halla en estado de ser juzgado er el prpcedimento sumario ordinario, llmase vulgarmente debate del pleito pero intil ser observarla impropiedad detesta frase.
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- 161 derno proceso germnico, importancia de simples escritos preparatorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo fin de informar a] adversario dlo que se piensa ^deducir oralmente, de modo que sirvan despus como simple gua de la tramitacin y examen oral, y como consagracin escrita rigurosa de las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la decisin del tribunal. Lz discusin oral puede faltar por completo^ La nueva ley ha acrecido tambin la importancia del p/z>^a e audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los pleitos verdaderamente orales por que en l deben reunirse por escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^ to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importancia para el conocimiento del pleitOf y que, por istr^o vayan anotadas en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesin oral a una instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos contenidos en el pliego de audiencia sereferc a la marcha exterior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia. El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante escrito. c) No es ms que un fenmeno ligado a este carcter la desmembracin del proceso en un nmero indenido de audiencias. A las demandas escritas requirese contestar por escrito, por esto a la pluralidad de los trminos del procedimiento formal, snstiiilyese aqu la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden concecerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to Pero como en todas las audiencias sucesivas la instruccin esi siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excepciones, nuevos documentos, as tambin despus del quinto aplazamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.) El reglamento germnico, an no conociendo una verdadera preclusin de las deducciones, admite que el magistrado, a instancia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1). (1) Es verdad que esta^iiorn^a no tiene aplicacin en la prctica por la consideracin t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pg. 202;
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162 Pero en nuestra ley no existe esta aplicacin del principio de la soberana del magistrado. Este podr reprimir las dilaciones cancelando la ihscripcin en el roio, pero no existiendo en nuestra ley el principio de la ley austraca conforme al cual un pleito, despus de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse durante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reinscribir el pleito (volver a inmatrcularlo). Audiencia tca podra tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamente en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamente cuatro das hbiles antes de la audiencia, o en un trmino ms breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero an en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.) d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no existe diversidad conceptual. La ley austraca distingue, cojno hemos visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el dbate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferentemente para la produccin de una excepcin procesal, o de una excepcin de fondo, para la instruccin del pleito o para la discusin del mismo, para la presentacin de un escrito o para la produc<:inde una providencia. La separacin (o eleccin) hcese de hecho, caso por caso (2), ' e) No hay un estadio autnomo consagrado al conocimiento de las cuestiones sobre los presupuestas procesales, o de otras cuestiones incidentales. El incidente propnese tambin con demanda autnoma ante el presidente (a veces incluso en la segunSCHMIDT, 2.* ed., pg. 637, nm.; WACH, Civilprozessualische EnqueU, 1887, pg. 107. Con mejor criterio el reg, austraco, 179 y 275 concede al efecto un poder de ocio al juez, del cual hace frecuente uso. (1) Esta norma induce a algunos a descubrir en nuestra ley un tercer procedimiento, el sumrsimo. (2) Hay en esto una exuberancia de actividad procesal, contraria al principio de la economa de los juicios, porque si es indiscutible que antes de la discusin del pleito es necesario qu las partes se hayan cambiado sus deducciones, parece excesivo que para la simple comunicacin de un acto escrito s emplee una audiencia, que requiere lina cantidad nada indiferente de actividades jurisdiccionales. El cambio de escritos preparalodos 'atits de la audiencia, del reg, germ., ^ ms sencillo.

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163 da fase, ante el colegio, lo cual puede dar lugar a una remisin inte el presidenie R. D. 31 Agosto 1901rart. 48); J)ero cuando el incidente viene al colegio para la decisin es natural que a l venida tambin el fondo, tan slo puede admitirse que las partes de ixcaerdo limiten la discusin del incidente ( 3). 2.** Es de gran importancia la innovacin introducida por la nueva ley, de que las partes puedan proveerse, para todas las instancias que daban lugar a la forma incidental en el procedimiento formal, en una primera fase de la audiencia desarrollada ^nte el Presidente solo; de manera que las resoluciones pedidas por acuerdo de las partes, puedan tenerse pronta y rpidamente. Y tambin si media acuerdo sobre una excepcin de incompetencia por territorio o por litispendencia o por conexin de pleito, el presidente resuelve con ordenanza (no a la declaracin de incompetencia, sino a homologar el acuerdo de las partes, haciendo cesar el juicio, y en caso de litispendencia o conexin remitiendo al juez que deba conocer; R. D. 31 Agosto 1901, art. 34). Pero si con esto se han acrecido los poderes del presidente en el procedimiento no debe creerse que se haya reconocido la debida ingerencia del magistrado en la direccin del pleito o en la formacin del material de conocimiento; esto, en efecto, es incompatible con la pluralidad de las audiencias, puesto que el presidente, cuya persona fsica puede cambiar de audiencia a audiencia, no tiene conocimiento alguno de cada pleito en concreto; y (tanto ms en las audiencias con numerosos pleitos) no puede ejercer una seria accin directora de! litigio; por lo tanto tiene una parte an ms pasiva de ia que tendra en el procedimiento incidental formal, y se limita, de ordinario a homologar los acuerdos de las partes. Para tomar una resolucin con algn conocimiento del pleito se encontrara en la necesidad de ordenar que las partes comparezcan ante l par-*icularmente, como a ello le faculta l art. 30 del R. D. 31 Agost i(no ms tarde del da siguiente). 3.^ La desmembracin del proceso es ms grave cuando se debe proveer a la ejecucin de una prueba diferente de la docr^ mental. En este caso el Cdigo no regulaba especcathente, sihp que remita a las hormas sobre ejecucin de las pruebas dictadas para el procedimiento formal (art. 392). Haba en esto una contradicin evidente porque las pruebas en el procedimiento formal, por la misma naturaleza de ste, deban realizarse fuera de audien-r

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cia ^aunque la ley en teora considerase el caso de realizarse en la audiencia, art. 208); mientras qut el procedimiento sumario por su naturaleza requerira la ejecucin de las pruebas en audiencia, a ser posible en audiencia nica (1). En la reforma moderna se ha
(1) Es lo que ocurre en el moderno proced miento austraco, como resvUa del caso expuesto ms arriba, y en nuestra disiusin penal. Los efectos de la oraliddd y de la concentracin de las actividades procesales en una audiencia nica, en el proceso austraco, pueden ponerse de manifiesto con datos estadsticos. De la estadbtica judicial correspondiente al ao 1908 (Viena, 1910, pgina XVf), reproducimos este cuadro de la duracin de los pleitos atribudos a tribunal en Austria (excluidos los procedimientos cambiaros y otros brevsimos procedimientos especiales):
AOS PORCENTUAL DE PLEITOS TERMINADOS DENTRO DE

1901 1902 1903 1904 1905 1906 1907 1908

1 mes. 48'2 49*0 48'5 47'6 47'6 47'1 44'3 42'6

1 a 3 meses. 38'3 38'1 38'5 37*9 36^9 36'3 36'0 35'0

3 a 6 meses. lO' 09'9 90'1

\V5
117 12'3 14'4 15'6

1 ao. ms. 2'5 0'5 2'6 0'4 0'4 . 2'5 2'6 G'4 0'5 3'3 37 ' 0'6 47 O' ro 5'8'

Tambin en otros procesos modernos la oraldad y la concentracin de las actividades procesales son entendidas y aplicabas lgicamente. En el Cdigo de procedimiento del Canin de Vaud, por ej., se reconoce un estadio preparatorio (instruccin anterior a la audiencia); en este estadio el demandado puede proponer excepciones dilatorias (esto es, que excluyen tratar el fondo, art. 157) y pedir- que sean resuellas separadamente del fondo (art. 158, art. 161). Luego responde en el fondo. Existe una primera audiencia ante el presidente destinada a la produccin de los documentos (art. 194), a establecer los hechos litigiosos (art. 173 y sigs.), a preparar las pruebas practicables ante el Tribunal (art. 181), etc. Sigue la audiencia ante el Tribunal (debate), en la que se realizan las pruebas, se presta el ju-* ramento decisorio (si las partes no han convenido prestarlo ante el presidente), se oye a los testigos, y las declaraciones de tas partes sobre sus dictmenes escritos, y se pasa despus sin inierrupcin a la discusin y a la sentencia (arts. 188, 189, 225 y 235). Se admite el aplazamiento del pleito si es necesaio.

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tratado tambin de hacer de modo que algunas actividades instructorias (contestacin al interrogatorio, prestacin de juramento) tuviesen lugar siempre en la audiencia (art, 35 R. D,); pero esto poco importa cuando la audiencia no es nicas y cuando el examn de testigos se desarrolla fuera de audiencia; de manera que el juez que sentencia puede ser persona distinta de hecho de la que ha ido a la parte y a los testigos, y juzga las declaraciones y disposines de tos a travs de las actas que de ellas s han redactado. Ante el juez delegado es difcil que o surjan incidentes que levan a las partes ante e} colegio, Y no es raro el caso de varios incidentes en el mismo examen: urio para decidir si el trmino ha sido o no vlidamente prorrogado, otro para hacer declarar si una cierta pregunta puede dirigirse o no a un testigo^ un tercero para admitir o no el examen de un testigo determinado. Cada incidente es un pleito autnomo, con inmatriculacn, escritos, sentencia, apelacin; cada uno require meses, cuando no aos, pasados los cuales vuelve el juez delgado, que en el nterin, por lo regular, ha dejado de pertenecer al Colegio y debe ser sustituido. Y terminado el examen, pasa an mucho tiempo antes de que el Colegio, compuesto ordinariamente de personas nuevas para el pleito, sea llamado a apreciar sus resultados a base de las actas. Lo mismo para el interrogatorio, dictmenes periciales etc. (I) Estos datos se agravan por la falta constante de un rollo de cancillera, y por la subsistencia de la disposicin scal mencionada que quiere que el magistrado no resuelva abase de las actas originales, sino que la parte interesada, en el procedimiento ordinario, se previste de una copia del acta y la present en el pleito (art. 211, ltimo prr. Cdigo pro. civ.) (2). As deben presentarse por copia las sentencias surgidas antes en el mismo pleito y las ordenanzas de instruccin (art. 44 R. D.). Con mayor razn, el magistrado de apelacin no juzga nunca a base de los originales de las actas existentes en la cancillera del primer juez; la transmisin de estos actos al juez superior slo puede tener lugar en los juicios de dis(1) Tambin en Francia se lamenta la desmembracin djel proceso y la prueba testical hecha fuera de audiencia^ reconocindose que el examen en la audiencia dara lugar a menos formalidades y nulidades (GLASSON, Precis, 2^ ed., I^ pg. 858). (2) Otra cosa es en los juicios pretoriales (art* 435). CAmrnda.Tomo II II

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166 tribucin, subasta y graduacin (Reg. gen. jud. art. 239) y ahora tambin en los de quiebra, rendicin de cuentas y divisin (Real decreto 31 Agosto 1901, art. 52). 4.* La cancelacin del pleito en el registro de expedicin ( 43) o su caducidad en l, cuando haya sido expedido y no sentenciado deniivamente, hace que el pleito no se encuentre ya sealado para audiencia, pero no lo hace cesar ni suprime los efectos de la pendencia de la litis. Queriendo reconducirla a audiencia (reproducir el pleito) la parte ms diligente debe noticar 1 procurador adversario una citacin por billete con tres das, por lo menos, de anticipacin a la audiencia. Pero tambin en el perodo en que el pleito no se halla an o no se halla ya sealado para audiencia, o entre una y otra audiencia, puede hacerse necesaria una resolucin incidental urgente; en este caso, en lugar de llevar, si es posible, el pleito a la audiencia, puede citarse directamente al adversario ante el presidente por los trmites del procedimiento incidental (art. 181 y s^,). V. art. 12, L. 31 Marzo, art. 31 39, 53, R. D. 31 Agosto 1901. 5.** Aunque hoy todos los pleitos se llevan directamente ala, audiencia, el procedimiento formal no ha sido completamente preconizado; en la audiencia, el presidente por acuerdo de las partes puede ordenar el procedimiento formal; as tambin el colegio, a instancia de una parte o incluso de oficio, mediante ordenanza no sujeta a apelacin (L. 31 Marzo, art 2). En ^ios casos, en lugar del trmino para comparecer que transcurre desde la citacin, comienza a correr un trmino de cinco das desde la fecha de la reso-, lucin, y desde el vencimiento de este plazo comienza el transcurso de los trminos para la notificacin de los escritos (art. 2, L. 31 Marzo; artculo 8, 9. 10,11,12, R. D. 31 Agosto). Si fuere preciso hacer otras citaciones durante el procedimiento devenido formal (por ejemplo para reasumir el pleito despus de la muerte de una parte^ para llamar un tercero en garanta etc.), estas citaciones no se harn naturalmente para audiencia ja sino que se conceder un trmino dentro del caal comparecer (1). (1) Segdn el proyecto de reformas procesales presentado a la Cmara de los Diputados el 16 Marzo 1908 (nm. 968), art. 7, el procedimiento
fomil quedaba totalmetite abolido. Pero esto tiene poqusima importancia. El proyecto contena justas normas de deta}e, pero no responda a las
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*- 167 IV, Tipos extremos de procedimiento en Ta/a.Adems del procedimiento ordins^io formal, aplcanse en Italia en algunos casos procedimientos diferentes, ya por ser completamente escritos* ya por ser completamente, o casi del todo, orales. a) Procedimientos escritos.Hay materias en las cuales no slo las demandas y contestaciones deben formularse por escrito sino que se halla en ellas excluida la discusin oral (debate en cmara de Consejo). Tal es el procedimiento de recusacin de los. jueces, p. 577 (art. 125, 130). Tal el procedimiento de apelacin contra la autorizacin judicial a la muj'er casada (art. 802). El procedimiento para la determinacin de la casacin competente (Real decreto 23 Diciembre 1875, art. 6). El procedimiento de apelacin sobre la competencia del conciliador en los asuntos de valor inferior a 50 liras (art. 457), b) Procedimientos orales. En los mismos j'uicios ante los jueces superiores (tribunalesr cortes) puede haber un procedimientototalmente oral en caso de oposicin al mandato de pago en el proceso monitorio (art. 379). Ea este caso la oposicin puede hacerse p.or la parte sin intervencin del procurador; y las partes exponen oralmente en la audiencia sus respectivos derechos o razones que se trasladan en forma de proceso verbal en el pliego de audiencia fReg. gen. jud., art. 260). Pero estamos tan desacostumbrados a la oralidad, que tampoco en este caso se practica. Procedimiento ante los pretores. Acto de citacin o comparecencia voluntaria de las partes (art. 57). Comparecencia personal de la parte facultativa (art. 156). Las instancias y las defensas pueden formularse oralmente o por escrito (art 415, 418); se s proponen oralmente se refieren de un modo suraario eti el proceso verbal del pleito (art. 415). Los interrogatorios, la frmula del jurament, la prueba testicai pueden proponerse o deducirse oralmente o por escrito (art. 424,425,426); corresponde en estos casos al pretor determinar por escrito en el proceso verbal los hechos acerca de los cuales se debe responder o que deben probarse, art. cit.) exigencias de una reforma radical y orgnica. No ha triunfado, por ser oh^jeto de graves crticas, precisamente por aquel carcter, y por el delecte <fo puntos de vista generes (v. nuestras publicaciones y las de BiAKCH^ dta^ das antes).
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. Coidrase tambin por a ley la posibilidad de la concentradii del proceso eh una audiencia, incluso los actois de instruc^ din (i)~ Esto hlse facilitado por l hecho de que!el pretor ebe juzgar basndose en las actas originales del pleito (art. 435). De estas normas se deriva la posibilidad de una mayor ingerencia del pretor en la direccin del litis y en la formacin del material del pleito; puede ordenar, por ejemplo, de ocio la comparecencia personal de las partes para interrogarlas (art. 446), y debe intentar conciliarias (art. 417). Cuando est enterado de cualquier manera d que dematidado no ha podido tener noticia de la citacin, r 4ena de oficio una liueva citacin, y lo mismo si el demandado no pudo comparecer por fuerza mayor evidente (artculo 442). Guando estthe el pleito suficientemente instruido, puede sentenciar (art 42i). Debe entenderse tambin que en la tramitacin del pleito tiene el poder disctecional de regujar los trminos y los aplazamientos^ cuando, por ejemplo, sean aplicables a los juicios pretoriales los irmihos rigurosos para el examen testifcaL Todo esto se armoniza con la importancia social del procedimiento ante k>s pretores, en el cual el magistrado se ei^cuentra ms fcilmente en contacto con personas menos aptas por su cultura y condicin social para defenderse en jucio. Pero estos principios estn muy poco determinados en la ley; sta remite, en todo lo que de un modo eiqjreso no est regulado, a las normas del procedimiento {ordinario (art 447). Esta rernisin y el hecho de que la escritura no est excluida del procediiniento pretorial, hacen que en la prctica, tambin en ste coni en el ordinario, domine la escritu* na y la desnii<embracin de las actividades procesales. f-ocedimiento ante los conciliadores^ Ante los conciliadores los juicios se tramitan sin formalidades* Las demandas y las defehse^ son expuestas verbalmente (art, 448), A los interrogatorios, dirigidos por una parte a otra se responde inmediatamentet caso t ser admisibles (art. 451). No se levanta acta en los pleitos ce valor inferior a 50 liras, sino para la prestacin de juramen* to y la impugnacin de falsedad de un documento (art* 455); en los de valor superior redctase siempre acta de l instruc* (1) A, 420 cuando haya lugar a algn acto de instruccin por el cual el pleito sea aplazado^; la hiptesis del aplazamiento no excluye la ejecu-^ cin inmediata del acto instructorio.

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cin (L. 16 de Junio 1892, art 18). El procedimiento anfe los con<:iliadore5r en cuanto no est regulado expresamenter sigue las normas del de los pretores (art 464). Procedimiento ante los probiviri. Sigue las normas del d los conciliadores, para todo lo que n se halle expresamente regulado por la ley o por el reglamento sobre probiviri (Regt art, 55). Las facultades del magistrado son mayores (L. art 38); puede Ilam^ testigos de oficio, tomar declaracin a quien crea necesario etctera. La ley ha tratada de obtener un proceso verdaderamente <ora/ con la consiguiente concentracin de actividades; a tal n ha prohibido las memorias escritas (art. 32 de la ley) y ios aplaza-mientos pedidos por las partes; el presidente puede ordenar de oficio, en casos enteramente excepcionales, un solo aplazamiento a corto trmino, utilizando el intersralo para concluir las indagacin nes precisas, como un acceso (sopraluogo) del colegio ntegro o del presidente con un juez industrial y un obrero (Ley, art 3S Reg, art 58). Otros procedimientos especiales^ Sera demasiado extenso y fuera de lugar, examinar todos y cada uno de los procedimientos regulados por las leyes que establecen jueces especiales ( 20), Ordinariamente en ellos, concdese amplio campo a la oralidad porque, como hemos observado ( 28), ordinariamente la instttucin del juez especial tiende, sobre todo, a sustraer algunas relaciones jurdicas al procedimiento ordinario. Sin embarg cuchos de estos procedimientos han degenerado en la prctio^ bajo la influenda del proceso ordinario. Un caso tpico de est clegeneracin nos ofrece el procedimiento ante ta Junta de laft alecciones: oral y concentrado en el reglamento especial (artfclo il y 14), ^s, en la pi^ctica, un retorno al proceso nqui^tor^tr secreto y escrito (comits iaqurentes art. ^ Reg, de la C^RIfata de los Diputados).

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APNDICE AL 44 BB Derecho ejspaol No es preciso profundizar en nuestras leyes procesales para enterarse de que en Espaa domina el sistema escrito en el procedimiento. Este aplcase a todos los juicios entendida esta palabra en su tns amplio sentido procesal, con las nicas excepciones, dentro de la jurisdiccin ordinaria a que nos referimos, de los 11atnados juicios verbales y, con ciertas reservas, de los juicios de desahucio, y an aqullos en la prctica han venido a degenerar en juicios escritos por la costumbre demasiado arraigada de sustituir el acta de la sesin oral por una reproduccin fiel de las manifestaciones y alegatos de los litigantes. Es cierto que en l procedimiento escrito sancionado por nuestras: leyes civiles de enjuiciar, establcese de ordinario una fase oral momentnea, la de visa, pero que en nada altera la condicin del procedimiento, porque viene ai final del proceso; y adems en muchos de los casos en que se consiente, tradcese en la prctica^del foro, en la presentacin de notas escritas que sustituyen al discurso oral. * Modernamente, en algunos procedimientos especiales, se ad vierten orientaciones hacia la oralidad. De un modo pleno, autoaomo, y con verdadera jurisdiccin, en el que se desarrolla ante lo3 tribunales industriales.

La divisin fundamental del procediniento civil en sumario y formal del derecho italiano, no existe en nuestras leyes, aunque de hecho los juicios puedan agruparse en rdenes parecidos segn las solemnidades preceptivas en su tramitacin* La ley marca para cada juicio un procedimiento especial y aplica a ciertos rdenes de litigios el que es caracterstico de tal o aal juicio.
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45. PUBLICIDAD (1)

I. Co/zcepo.La publicidad de las actividas procesales es un principio que puede entenderse de dos maneras distintas: como admisin de los teneros (pblico) a asistir a las actividades procesales o como necesidad entre las partes de que toda actividad procesal puede ser presenciada por ambas. En los dos sentidos la publi.cidad ha sido admitida en los procesos ms antiguos (romano, germnico), excluyse, al menos en parte, en muchos procesos intermedios. II. Publicidad en caanto a terceros,La impoitanca preferentemente poltica de este principio chase ya de ver del hecho de estar proclamado en la Constitucin (art. 72). El art 52 del Cdigo confirma que las audiencias de la autoridad judicial son pblicas bajo pena de nulidad. Cuando la publicidad pueda resultar peligrosa para el buen orden o las buias costumbres por la naturaleza de] pleito, y en los dems casos sealados por la ley, la autoridad judicial a ruego del ministerio pblico o de oficio, ordena que la discusin tenga lugar a puertas cerradas ( 19). La resolucin se pronuncia en audiencia pblica y se incluye con los motivos en las actas de audiencia (art, 52. Reg. gen. jud. artculo 248). Pero esta publicidad se limita a la audiencia, no se extiende, por tanto, a tod^s las actividades procesales que se verifican fuera de la audiencia (como las pruebas ante el juez delegado). De las actas del proceso, son accesibles al pblico las resoluciones del magistrado, que son actas pblicas por su naturaleza, no Jas a:ctas y documentos de las partes. '
(1) SCHMIDT, 2.*' ed., 101; HELLWiq, 108; Syte, MANN, 66; SKEDL, P ^ , 51; POLLAK, 86.
M1; WEIS-

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IIL Pablicidad entre las partes,L&s actividades, a travs de las cuales se desarrolla la relacin procesa!, deben hacerse patentes necesariamente a todos los sujetos de la relacin^ Por consecuencia,'cada parte tiene derecho a examinar las producciones del adversario, y este derecho extindese tambin a los que son admitidos o llamados a asistir al proceso {causee adesse) sin llegar a ser partes en l ( 36 y sigs.). Las partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de Li constitucin con la simple exhibicin de la citacin, y el prcirador personado exhibiendo el mandato, son admitidos a examinar los documentos depositados en cancillera, a hacer de ellos copias o* extractos en papel simple o hacer que se expidan a su costa copias autorizadas por la cancillera (L. 31 Marzo 1901, art. 5, 1, art, 14, R. D. 31 Agosto 1901, arts. 22 y 23), Adems, durante la discusin, cada parte tiene la obligacin de exhibir a la otra sus documentos (R. D. 31 Agosto, art, 22), 49. Las resoluciones del juez tmanse ante las partes, siempre que la ley no disponga lo contrario, como para la sentencia, que se delibera en secreto (art. 358) y despus se publica en la audiencia (artculo 366). La deliberacin de las resoluciones colegiadas durante la audiencia, se hace tambin en audiencia; pero los jueces manifiestan en voz baja su voto al presidente (Reg, gen. jud, art. 261). Tambin el examen de los testigos tiene lugar a presencia de las partes (arts. 243 y 247, n.** 10). Puede excluirse, por razones especiales, la persona de la parte (art. 840), pero no de un procurador (1).

(1) Ua sistema distinto preraled (de modo contrario al derecho romano j cannico) en el proceso comn y derivados; proceso francs (PiSAMELU, MANCINI, SOALOJA, III, pg. 147); Cpnsttuc. piam, III, 18, 23Temndose que la presencia de las partes pudiese inuir en los testigos stos raa eicamucos { i secr^o. Q

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APNDICE AL 45
'"^.

Derecho espaol

Arts. 313 y 314 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos y dems negocios judiciales se practicarn en audiencia pblica. Del mismo modo se har el despacho ordinario de sustanciacin de los negocios en que lo hubiere solicitado .alguna de las partes* Esto no obstante, los jueces y tribunales podrn disponer, de Ocio o a instancia de parte, que se haga a puerta cerrada el despacho X vista de aquello^ negocios en que lo exijan ia moral y el dcuro.
*

Para la publicidad en las relaciones entre las partes, vanse las reglas especiales de cada juicio.

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46, rMediatezza e ininedatezza.

L Concepto.\ principio dtl^ inmediatezza e las actividades procesales consiste, en que las partes se comunican directamente entre s y con el juez que debe proveer y el juez se comunica directamente con las partes y con las deins personas que intervienen en el proceso (teptigos etc); mientras que segn el principio opuesto, esta comunicacin es indirecta. El principio de l^.inmeiiaezza tiene una estrecha relacin con el principio de la oralidadt puesto que en la aplicacin ms consecuente de la oralid;)d la relacin entre las partes, y entre las partes y el juez es precisamente directo e inmediato; pero no existe ah coincidencia absoluta entre los dos principios, y puede tenerse inmediatezza en proceso escri* to y mediatezza en proceso oral. IL Actividad de las partes-Las p^ts se comunican inme-diatamente entre s, a partir de la Citacin que, como hemos visto^ no se pre?enta al juez antes de la notificacin, aunque tenga lugar por medio de un rgano pblico. Ya nos hemos ocupado de las ventajas y peligros de la inmediatezza en este acto {%^). Durante el pleito las partes se comunican entre s inmediatamente, camSystem, pg. 388 y sgs.; SCHMIDT, 2.*ed pg. 442; SKbDL, pg. 51; PCLLAK, 113; GUTTM'KN, Unmitel^ barkeit una fme Beweiswrdighfig {Jnmewiezza y Hbre apreciacin de pruebas), 1897, y sobre esto SCHNEIDER, en la Rivista pei proa, civ. tedeseo, volumen 37, (1Q08), pg, 307.1 (2) El nombramiento del juez delgado puede hacerse en este caso por el presidente de! Tribunal solicitado. Corresponde al Colegio determiaar si un medio instructorio debe realizarse con intervencin del Colegio (lo cual en un medio que haya de realizarse en otra jurisdiccin sera intil) o por juez delegado; pero una vez establecido que deba realizarse por
MENOFR, VEFSMANN, 43*;
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(1)

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176 bndose directamente los escritos en la audiencia o mediante notificacin* Puede suceder excepcionalmeate que una resolucin se pida directamente ai juez {recurso) sin comunicar la peticin al adversario, pero notiEcndole la resolucin obtenida (art. 233, 379i. 931, ctc). IIL Actividad del Juez- i ideal sera que el juez se comunicase directamente con }as personas (partes o tcreros), cuyas de-clara ciones debe apreciar en el pleito, y el procedimiento oral trata de realizar este ideal, aunque tambin en los procedimientos rigorosamente orales se den desviaciones de este principio como cuando a) se oiga a determinadas personas pormedzode intrprete; b) se oiga a determinadas personas en su domicilio mediante juez delegado; c) se debaft realizar actos de instruccin fuera de la jurisdic&in de la autoridad judicial o en el extranjero d) se nom* bre un relator en los tribunales colegiados. En todos estos casos existe alguien que refiere si juez lo que ha visto, lo que ha odo, lo que ha ledo en los actos del pleito- En nuestro sistema el principio de \zintrjediQtezzaWtnt escasa aplicacin a las actividades de^ juez, por ia naturaleza de nuestro procedimiento, y en particular: _ a) Porque de ordinario los medios iristructorios se realizan fuera de audiencia, por medio de juez delegado. Esto es, particularmente importante para el examen testifical. (1). b) Porque, dada la desmembracin del proceso en numero* sas audiencias, y la gran duracin de los pleitos, ocurre de ordinario que las personas que conocen ltimamente del pleito no son las mismas que han seguido su desarrollo, y con frecuencia el colegio que resuelve no tiene siquiera en su senq a quien ha recogido las pruebas como juez delegado* juez delegado, el nombramiento de ste no requiere tina resolucin colegiada (argum. ex., art. 210, Cd. proc. av.). Ya hemos observado antes ( 19,), que la frase autoridad judicial, empleada por el artculo 28, comprende tambin al presidente. En contra LES50NA, en Rivista di din crv., 1912, pg. 393. V. tambin CASATI, alli pg. 555 (1) liemos visto (Introd.), que ia institucin del interrogafor ha surgido en el derecho intermedio. V. Prag. NapoL, 1547; Const. parimens., 1594 Sobre el examen testifical extraiudicial (periabuam) en derecho romano^ vase BRASSLOFT, en la Rivisia dellajondaz. SAVJONY, YOL 27, pg. 210y figskfites. iRetiita deprime, ctf. alemn, 39, pg. 14K

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c) El inconveniente agrvase por el heciio de que las pruebas no se recogen inmediatamente despus de ser admitidas. Por ejemplo, la sentencia que admite el examen testifical debe ser redactada antes en minata, despus en original, despus pablicadf despus enviada al examen del encargado del registra, despus copiada en el nmero de ejemplares necesario, despus notftcada; cuando ha adquirido calidad de cosa juzgada, es por ltimo, eje-

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CAPITULO II

Las actividades procesies en su relacin recproca


47.

La actividad de las partes como limite de los poderes del juez (1). L Lmite general del poder del Jaez.Existen limitaciones de diversa naturaleza al poder del juez. E! primer lmite se refiere a la correspondencia necesaria entre lo pedido y lo resuelto; es, pues, un lmite absoluto, que se determina por las reglas de la identificacin de las acciones ( 12). Hay otros lmites que se rene* ren a la ingerencia del juez en la. formacin del material de conocimientOf y otros a su ingerencia en la direccin del proceso y son limitis variables y relativos. El primer lmite de la actividad jurisdiccional es^pues, la demanda imciaU No solamente el juez, sin demanda de parte no tiene obligadnt sino ni siquiera facultad de pronunciar ni de iniciar un procedimiento; no puede de oficio producir una sentencia favorable al actor, cuando la actuacin de la ley est condicionada a la demanda, como sucede en la esfera de los intereses individuales, puesto que en este caso no se habra verificado la condicin para la actuacin de la ley, ni podra producir sentencia favorable al demandado, porque la actuacin de la ley a favor del demandado est siempie condicionada a la proposicin de una demanda (1) CHIOVENDA, Sulla regola ne eat Judex ulirap^a partium (reproducida en los Nuovisaggi di dir, proc. civ*, 1912, p^\ 4 y sigs.).

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178 Mundada del actor ( i y 11>. De aqu las mximas; ne prO" aedat judex ex officio; nemo judtx sine adore. ^ No slo el juez no puede pronunciar sin demanda, sino que, ya se comprende, ni siquiera ms all o fueta de la demanda (na ^eatjadx ultra peta partiam; sentencia debet esse conformls ibello) V. -antes 42. La sentencia, en cuanto al exceso del pronunciamiento sobre la demanda sera anulable (y debera, en caso de recurso de casacin, casarse sin reenvo; art. 517, nms. 4 y 5 544, nm. 1), 20. Lo mismo que decimos de la demanda del actor, debe asegurarse de la demanda del demandado, cuando sca sea condicin de la resolucin del juez. 1 juez no puede, por tanto, de ocio, poner de manifiesto lo que es un derecho exclusivo del demandado poner de maniesto (excepcin)* S el actor desistiese de la demanda, el juez no podra pronunciar sobre sta, si el demandado no formula instancia para obtener una sentencia ( 11). Una resolucin que el juez debe acordar de oficio en el momento de sentenciar, es la condena del vencido en las costas (artculo 370), puesto que sta tiene lugar por el mismo hecho que determina la actuacin de la ley a favor de una parte, la cual no debe soportar los gastos de la actuacin de la ley, adems de que sta seria incompleta e incierto tambin sera el valor econmico ^e los derechos ( 77 (1). II. Los elementos de la demanda g el poder del Jaez.Como la demanda consta de los tres elementos que ya conocemos ( 1 y 12), la regla nemo Judex sine adore, signiSca: a) No poder el juez pronunciar en favor o en contra personas que no son ^ajetos de la demanda. b) No poder el juez conceder o negar una cosa distinta de la demanda. ' c) No poder el juez cambiar la causa petendL Respecto de est ltima regla, recordando cuanto hemos dicho acerca de los hechos jurdicos ( 11 y 12), vemos que la teora delaidenticacin de las acciones nos impone este criterio general y absoluto de limitacin del poder del juez: e//ffez/i9puede nunca (1) CH!pyNOA, Condanna ntfie spese, dt pigs. 62, 63, 396 y sigttientes
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sastltar al hecho constitutivo hecho valer porta pare^ un hecho constltativo diferente^ tal que haga diferente la demanda. Por el contraro^ el jaez debe siempre poner de manifiesto, de oficio U falta de ajtrmaciji {o la falta de prueba) de ta hecho constitutivo o de uno de los hechos constitutivos d&i derecho ( V). IIL Poderes del juez en la formadn del material de deci-. sin. El principio dispositivo (1).Pero la regla ^ne eatjadex ultra petia partium* no se umita a este principio ni su estudio se agota con la remisin a la teora de la idenficacin de las acciones, Esa regla tiene oiro alcance. No solamente debe mantenerse el Juez dentro de los limites de ia demanda, sino que debe tambin abstenerse de manifestar de oficio determinados hechos que no produciran cambio de demanda: secundam allgala ei prolmta uprtiam judicare debet. Puede decirse, por lo mismo, que cuando est prohioido a ia parte depararse de la demanda inicial, est prohibido, coa mayor mofioo, al juez: cuando la divergencia de la primera demanda fuese tal que salvase a la segunda demanda la parte de la excepcin de cosa juzgada, la sentencia del juez no puede divergir otro tanto del petitam, pero sin que con esto quiera decirse que donde no tiene lugar la exceptio mutatilibel' (1) Es vastlstma la literatura sobre esta cuestin. Puede ayudar a orientarse la moaograa de ScHMexDEK, Ueber richterliche Ermittlung and Fesisteliung des Sachverhaltes im Civilprozesse (Sobre la determina'Cin y declaracin del hecho del pleito por parte del Jaez en el proceso civil), ISSd. 5 de especial importancia para nosotros, dado el considerable estudio del proceso francs, la monografa de ZiNK, Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franzsischen Civilprozesse, 1860; v, tambin SiEtN, Das prvate Wissen des Itiehters, 1893; KLEIN, Pro fatoro, 1891; POLLAK, Zur Lehre von der Stoffsammlung im Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses, 1901; QUTTMA.NN, Unmittelbarkeit and freie Beweiswrdigang, 1907; BAVE^ H., Entscheidangsgrandlagen im deufschen and sterreich Zivilprozesse Graz., 1911; SCH.WIOT Die Richtervereine^ 1911, pg. 96; HELLWO, System, 1912, 140 y sgs.; SCHMIDT, 63 y 77; SKEDL, 38; POLLAK, 83; MESSINA, (Contributo alia doitrina delta confessione, en el Foro sardo, 1902; SICILIANI, OH scopi processuall eil principio di disposizione delle part, en el Foro i(., 1904, pg. 604 y sigs.; RAOOI, Questioni in materia diprova, en el Arehivio giuridico, 1910. Precederttes en la antigedad: DONATI B., Dottrina pitagrica e on'siotilica delta gistizia, Mdena, 1911, pg. 36 y s ^ .

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180 // no tenga lugar el vicio de, ultrapetita o que donde tenga lagar la excepto reijadicatce sea lcito al juez buscar de ofoio el material de decisin. Por ejemplo, segn las reglas sobre identiicacin de acciones, la sentencia que descubre la existencia de un hecha extintivo o impeditioo del derecho, aunque no excepcionado por el demandado (pago, etc.) no excede de lo pedido, porque la sentencia no hace ms que declarar inexistente el derecho. Sin embargo, no siempre se permite al juez manifestar de oficio un hecho extintivo o impeditivo. Como no siempre le es lcito fundarse en hechos simples ( 11) no hechos valer por las partes. El problema de los poderes del juez es, pues, mucho ms vasto que el dla identidad de las acciones; pero am^os problemas encuntranse entre s en esta relacin: la solucin del segundo confiere a la solucin del primero, como vimos, una serie de criterios, ciertamente negativos pero seguros, y a veces pacficamente aceptados, tanto ms importantes cuanto ms vagos e inciertos son, en cambio, los criterios positioos para la determinacin de los poderes del juez. La formacin o preparacin del material de decisin, comprende: a) La determinacin o seleccin de los hechos sobre los cuales se juzga, y, por tanto a declarar. b) La declaracin de estos hechos. c) La determinacin y la declaracin de las normas a aplicarEli cuanto a esta ltima operacin la actividad del juez no tiene lmites (jara novii caria)', y, como ya hemos observado, no precisa ninguna peticin especial de la parte, ni el acuerdo de las partes puede, en modo alguno, impedirla (1). Pero en cuanto a la (1) V. 11, 12 y 41. Es, ms bien, deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurdicos posibles (narra mihifacfam, narro Ubi Jas). Es, por consiguiente, doctrina aceptada que el juez puede en la esfera del derecho puro* suplir a las partes {Cas. Tun'n^ 22 Junio 1880, eggv, 1880, I, 863; 19 Febrero 1881. Giarisprudenza tori^ nesCf 1881, 281; 8 Febrero 1890, Giurisprudnza 'orinese, i890.142; Casacin Roma, 29 Diciembre 1893, Corte Suprema, 1893, 11, 333; Casadni Florencia, 28 Diciembre 1898, Annali, 1894,1, 76; generalmente refirindose al tit ut quas desunt>, Cd* 2, 10. Por tanto, si el actnr se funda era normas de ley inexistentes p mal tomadas, d juez aplicar las normas del caso, siempre que el objeto de la demanda no resulte modificado. S el ac-^
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181 determinacin y a la declaracin de los hechos, la posicin del ^ez es muy distinta, siempre que se trate de una verdadera cuestin de hecho, esto es, de la existencia de un hecho en el caso concreto, y no de la simple apreciacin de la calidad jurdica, de un hecho, ni del fundamento de las mximas de experiencia; puntos que pertenecen & la cuestin de derecho'( 5 y 20.) Abstractamente se puede concebir al juez como investido de todos los poderes necesarios para descubrir la verdad (principio inquisitorio) o como constantemente sujeto a la iniatva de ia parte ^principio dispositivo)] en la prctica, ninguno de estos principios . se halla completo y consecuentemente aplicado sino que se armo^ nizan en distinta proporcin, segn los lugares y las pocas; por ejemplo, aunque nuestra ley, en general, se halla orientada hacia el principio dispositivo, no se Umita a garantizar a las partes un juez independiente todo lo ms posible, y libre en su juicio y en su conviccin, sino que concede a este juez (a quien no es lcito ^librarse con un non Hguet), medios de formarse una conviccin tambin independiente de ta voluntad de las partes (Cdigo procesal civil, arts. 205, 228, 231, 243, 248, 267, 271, 401 y 446) algunos de los cuales pueden servir, no slo como medios de declaracin de hechos afirmados, sino tambin como medios para hacer relevar la existencia de hechos nuevos; y a Ja defensa ms acabada de las partes se interesa no slo con las normas generales sobre Ja presentacin judicial, sino autorizando al juez para limitor quiere aplicar a un hecho jurdico regulado por normas especiales, normas generales, el juez no rechazar la demanda, pero dentro de los lmites del objeto aplicar la norma especial. Lo mismo cuando se trate de la diversa definicin jurdica de un mismo hecho cuando las consecuencias no varan. Pero de todas maneras conviene que el hecho constitutivo se mantenga el mismo, de aqu que sea evidente la ultra peUta en e! caso en que, pedida una prueba para declarar ios servicios prestados por la busca de! comprador de un fundo, se admita para declarar el mandato para vender iCas. Palermo, 10 Enero 1901, Foro siciliano, 1901,87); pedida la remuneracin por servicios prestados como campanero, se concede por los servicios de custodia de la iglesia (Gas. Turn, 23 Diciembre 1898, Giarisprudenza torinese, 1899,136); discutindose entre las partes acerca de las consecuencias de un arrendamiento, afirme el juez la existencia de un subarriendo (Cas. Roma, 29 Diciembre 1893, C^rie Suprema, 1894, II, 333).
Vase ^POLLAK, pg. 408. C ftiovende,Tomo n 12

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tar en cada caso la autodefensa de las partes si la pasin o (a inexperiencia pueden impidirles seguir (tratar) convenientemente el pleito, (Cd^ proc. civ., art. 350). De esta confusin que presentan las leyes, provienen las divergencias en la concepcin terica del principio dispositivo <de> la iniciativa o de la responsabilidad de las partes). Algunos lo consideran como un principio absoluto, que slo puede limitarse.: con normas expresas, como un homenaje a la voluntad de las partes en s misma, como el derecho mismo de las partes la disposicin del derecho privado, reflejado en la tramitacin del juicio oros, ms justamente, como un simple concepto directivo del legislador, como un mero principio de oportunidad, fundado en la falta de aptitud de las relaciones privadas para ser vigiladas policiescamente por el Estado y sobre las mayores garantas que presenta la defensa de los derechos privados remitida a los parttculars, por los mayores medios de defensa que da a los particulares el conocimiento de sus intereses; franco a las excepciones apenas venga esta presuncin proclamada por las cirtunstancias del hecho concreto. Los primeros niegan al juez qu*^ se ocupe de los hechos que la parte no quiere someterle, excluyen todo derecho de interrogar a las partes para suplir sus deducciones, y algunos llegan, a creer queel juez queda obligado por una confesin de hechos imposibles; los segundos manifstanse amplios en limitarlos poderes del juez; admiten que acuda a salvar los defectos de las partes interrogndoles acerca de los hechos que no han hecho valer; quieren que sea libre ante la confesin.de hechos imposibles. Los primeros encuentran en los amplios poderes instructorios que tiene el Juez penal y el administrativo una confirmacin de su principio, en cuanto en los juicios administrativos y penales est directamente interesado el Estado: los segundos descubren una confirmacin del suyo, en cuanto la instruccin oficial en aquellos juicios es ms fcil. A) Respecto a la determinacin o seleccin de los hechos ^ declarar, el juez debe, regularmente, abstenerse de relevar hechos no alegados por las partes, ^secandam allegaia et probata partium Judicare debet* Esto es ms evidente en cuanto a los hechos que el juez estime de influencia en el pleito; pero que no resultan de los autos {qaod non Bst in aclis non est in mundo); pero l mismo debe entenderse de los hechos no afirmados por la parte, que
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resultan de los autos. Nuestros jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes no han alegado, con el pretexto de que surgen de los autos*, temen no dignificar bien su alto juicio, si no ejercitian con absoluta independencia su talento en todas las resultancias de los actos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le repugna sentirse encerrado en los h'mies de la voluntad dominadora de las partes debe aceptar, por los menos el vnculo de una consideracin prctica, esto es, que las partes son los mejores jueces de la propia defensa y que nadie puede conocer mejor que ellos, qu hechos debe alegar y cules no. Las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas porque existe una verdadera incompatibilidad psicolgica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes, Y si en un caso concreto aparece notoria una deficencia en la defensa podr discutirse si el juez puede, y dentro de qu lmites, proveer a ella con oportunos interrogatorios, de un modo compatible con la naturaleza del procedimiento; pero lo que no puede hacer el juez, ni aun en este caso, es asumir, sin ms, el hecho no alegado como base de su decisin. Y esto puede afirmarse tanto de los hechos constitutivos como de los hechos jurdicos en general e incluso de los simples motivos. No quiere decirse con esto, de una manera absoluta, que los hechos deban ser no slo afirmados, por una de las partes, sino utilizados^ hechos valer por aquella a quien ayuden, para que el juez los tenga en cuenta. Si el actor afirma espontneamente un hecho extintivo del derecho, por ejemplo, porque lo estima jurdicamente ineficaz, suceder, que e! juez, con siderndolo en cambio eficaz, lo tenga en cuenta ( 11). Pero esto tambin con mucho tino. Cuando el juez asume por s un hecho que la parte a quien ayuda no hizo valer, encuntrase siempre frente a la posibilidad de errar mientras una parte no hace valer un hecho que le ayude; el adversario no tiene inters en deducir la inexistencia de aquel hecho o en deducir otros hechos que eliminen sus consecuencias; por tanto, el juez no slo saca partido de un hecho no aclarado por la luz del contradictorio, sino que asumiendo el papel del defensor de una parte ofende el principio de la Igualdad de las partes, que es uno de los principios fundamentales del proceso civil ( 4). B) Seleccionados y determinados los hechos sobre los cuales se ha de juzgar, conviene que sean declarados. Tambin en la deLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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184 claradn, regularmente domina el principio dispositivo; corresponde a las partes proponer las pruebas que estimen oportunas. El magistrado juzga fundndose en las pruebas producidas; si son insufcientes tanto peor para la parte* Antes bien, crese unnimemente que el magistrado no tiene ni siquiera el poder de pedir la comparecencia personal de las partes para interrogarles directamente, sino cuando la ley expresamente lo autoriza, como lo hace en general para los pretores y conciliadores (art, 446 y 464) y para los tribunales en los asuntos mercantiles (art. 401) (1). Fuera de estos casos, los medios instructorios, que el jueZ; en nuestro sistema, puede disponer d oficio son: L Ldi intervencin tn ti pleito de un tercero cuya intervencin estime oportuna (art. 205, Cd. proc. civ.) La doctrina considera unnimemente la intervencin de oficio como un medio instructorio (2). Ciertamente es un medio de aplicacin difcil, pero esto no basta para sostener, como se hizo recientemente, que la intervencin ohl\g^2Ljussa jadiis debe considerarse como un modo de integracin del juicio. Esto sera contrario al principio de la libertad de obrar. Q la demanda.no puede proponerse contra el demandado solo o por el actor solo, y en este caso trtase de un tecto de legitimatio ad causam que d^ lugar a desestimacin de la demanda (% 5), O puede proponerse, y en tal caso el juez no puede de ningn modo pretender que sea propuesta tambin en respecto de los litis consortes. Puede ocurrir, en cambio que
(1) Segn el proyecto de reformas procesales antes citado se concedera expresamente este poder a los tribunales tambin en los asuntos cives y a las Cortes (art. 15). : (2) V. el estado de la controversia en LESSONA, Uintervento coatto jussu Judiis come mezzo probatorio, en Foro italiano, 1901, pg. 392 y en Teora dele prove, vol V* Contra: REDENTI, Gidizii con pluralit di partij 186-188. REDENTI, se funda en diversas normas legales; pero el artculo 168, Cd. Civ., no hace regla absoluta de una resolucin del juez, el art. 469, Cd. proc. civ., es una norma enteramente especial; que tiene su fundamento en la relacin entre primero /segundo grado. CHIOVESIDAj Litisconsorzio necessario, tn los Naovi saggi di diritto processaale, pgina 240); el art, 129 de la ley prov. y munic, est determinado por las exigencias de la Sustitucin proc. y no de la accin; y la integracin de los juicios administrativos (arts. 15 y 16, reglamento de proc, 17 Ag, 1907, nmero 642)^-corresponde a la naturaleza especial de aquellos jincios.;
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- 185 el juez estime oportuna pata el mejor desarrollo del pleito la presencia de un tercero en la litis puesto que la presencia de este tercero que no deviene parte en la litis, pero que asiste a ella y tiene derecho a la consulta de los actos, a las notifcaciones etc., puede constituir una garanta de la mejor marcha del pleito. Lo mismo ha de entenderse para que la intervencin de oficio pueda decretarse tambin en apelacin (art. 491 Cd. prc. civ.) As como se dan casos en los cuales el tercero por propio inters asiste a la litis como el garantido puesto fuera de pleito {art. 198), y ei interviniente voluntario ( 36) as tambin la presencia del tercero puede ordenarse en inters del pleito si bien con diferentes efectos. Un caso tenemos en la intervencin obligada del ayuntamiento en los asuntos basados en la accin popular (art, 129 ley Prov. y Municipal) y en general los casos de sustitucin procesal ofrecern fcilmente la oportunidad de la intervencin de oficio, cundo para' tener la sustitucin deba tener lugar la expropiacin del ejercicio de la accin en la persona del titular ( 36); eJ juez no puede situarse en condiciones de proveer en el fondo, si antes a los efectos de la sustitucin no ha ordenado el llamamiento del titular. Otro caso puede darse en 1^ aplicacin del art. 133 de las tarifas ferroviarias (1). 2." El juramento de una parte (art. 228 Cd. proc. civ.; artculo 1374 Cd. civ.) 62. S."" El dictamen pericial (art, 267) 64. 4. El reconocimiento judicial (art. 271) 65. S.** El examen testifical no puede ordenarse de oficio, pero puede de oficio darse alguna disposicin secundaria relativa a !. (Examen en el lugar a que se refieren las declaraciones, art. 231). Adems al interrogar a los testigos, el juez puede hacer de oficio las preguntas oportunas para mejor aclarar la verdad (art. 243). Y si el examen tiene lugar en la audiencia del colegio, todos los que componen el colegio pueden interrogar a los testigos sobre las

(1) En este caso no se trata de accin que corresponda a doSy sino de consentimiento para obrar de uno y otro. As la intervencin puede tener su carcter instructorio probatorio. Acerca de este tema: Cas. Florencia. 7 Mayo 1908, (en la Cassaz, di Pirenze, 1909, pg. 4 y sigs., con nota de BAHSOTTI); OTTOLENOHI, en Ist Riv. didir. comm,, 1908, U, pg. 223.
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circunstancias respecto de las cuales desean mayores aclaraciones (artculo 248). 6,^ El presidente puede hacer llamar a c-nara de consejo a los procuradores o a los abogados de las partes para aclaraciones posteriores (Reg. gen. jud. art 259.) El predominio del principio dispositivo sobre la iniciativa del juez en la formacin de las pruebas, o sea en la declaracin de la verdad de los hechos, se funda en parte tambin aqu como en el campo de la seleccin de los hechos a declararar, en la naturaleza del litigio civil o de los intereses que ordinariamente se agitan en l;, nadie es mejor juez que la parte respecto de las pruebas de que puede disponer, respecto de sus intereses individuales. Sin embargo, no puede desconocerse que la actitud pasiva del juez en la formacin de las pruebas puede aparecer menos justificada que en la seleccin de los hechos porque, fijados los hechos a declarar, la manera de declararlos no puede depender de la voluntad de las partes, siendo la verdad una sola. Adase que la posicin pasiva del juez lgase tambin indiscutiblemente a las formas del proceso escrito. Por esto se comprende que en las leyes modernas, particularmente en aquellas que han aceptado ms ampliamente la oralidad, va marcndose una reaccin contra el principio dispositivo, a favor de la iniciativa del juez. Esto, sobre todo en el reglamento austraco, el cual admite ampliamente el poder del juez para interrogar a las partes y para provocarles las deducciones de hecho de influencia en l pleitp ( 182); para ordenar la presentacin de documentos, que se encuentren en su poder, en el de un depositario pblico, y a los cuales se haya hecho referencia por una de las partes para citar testigos, de los cuales, segn la citacin o la marcha del litigio sean de esperarse aclaraciones sobre hechos importantes (183). Tambin nuestra ley sobre proftvir (art. 38) autoriza al jurado a ordenar la exhibicin de libretos de trabajo, libros de maestranza, registros y otros documentos; a llamar de oficio, testigos; a interrogar a personas prcticas; y estas normas hllanse en ntima conexin con las que regulan ia oralidad (art. 32) y la concentracin del proceso en una audiencia (art. 58 Reg.) IV, Hechos notorios y hechos confesados^Los poderes del juez en cuanto a la determinacin y a la declaracin del material
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de pleito, experimentan una extensin importante en caso de h^cho^ notorios y una importante limitacin en caso de hechos confesados. Los hechos notorios (I). El concepto de Ja notoriedad es muy^ indeterminado r pero puede limitarse as; esmanse ante todo hechos notorios los que son considerados como ciertas e indiscutibles por el conocimiento humano general, ya pertenezcan a la historia, ya a las leyes naturales, ya a los hechos sociales y polticos que interesen la vida.pblica actual; hablase tambin t' una notoriedad ms restringida, esto es, de los hechos que son comnmente conocidos en un determinado lugar, de modo que cualquier persona que resida en l hllase en condicin de saberlos. En ambos casos el juez puede tener en consideracin estos hechos independientemente de la afirmacin que haga de ellas, o de la prueba que de ellos de una parte. Raramente ocurrir que estos hechos tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurdicos, pero tambin esto puede suceder: puede ser notoria, por ej. la muerte de una persona, y que esto sea condicin del nacimiento o de la extincin de un derecho); con ms frecuencia trtase de hechos simples de los cuales, nicamente se pueden derivar motivos con relacin ai litigio. Otra cuestin distinta, es la de si el juez est obligado a conocer los hechos notorios y por consecuencia, puede ignorarlos y considerarlos como no existentes y no probados si no estn probados por una parte. Pero es evidente que puede hacer uso siempre del conocimiento de los hechos notorios que posee por que est en el pleito, no como un autmata, sino como un rganp activo^ que no puede olvidar la compleja totalidad de conocimientos que son comunes a todos los hombres, o a un nmero tan crecido de hombres, que la verdad de su conocimiento sea controlable sin ms y que las partes pueden presumirla en l (no se puede pretender que l, ignore, por ej. los das del calendario). Depende de su cultura que estos hechos notorios posedos por l, sean muchos o pocos: el juez superior puede considerar y valuar lo notorio, en casos en que el juez inferior no lo haya teni(1) STEIN, Das prvate Wissen des Richters, (La ciencia privada del juez), 1893, pg. 238 y sigs.; SCHMIDTJ Die aussergerichtlichen Wakmeh-mun^n des Prozessrickters. (Las observaciones extrajudiciales del juez) J892; POLLAK, pgs. 408 y 516; SCHMIDT, 2* ed,, pg, 433 y sigs.

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188 do en cuenta; ni aun es necesario que el juez conozca realmente, en el momento de la discasin, lo notorio para que pueda tenerlo en cuenta, pudiendo muy bien procurarse su noticia al estudiar el pleito; notorio no es lo que efectivamente es notado sino lo que ^ede ser notado mediante ciencia pblica y comn y por tanto, previsible y controlable por las partes. Pero de todas maneras los lmites de los hechos notorios por si mismos debe entenderse res* trictivamente. El j u ^ no puede, en cambio, valerse del conocimiento que tiene por sus motivos o medios p^rsonalts (cienciaprioada), las partes no deben presumirla en l; y en todQ caso no podran controlar su exactitud. El juez debera controlar por s mismo la propia observacin, pero esto es psicolgicamente incompatiWe con su oficio de jueZt el cual debe formarse una conviccin controlando imparcialmente las observaciones ajenas (de testigos, de peritos etctera) (1). Los hechos confesados (2) Llmase confesin la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a ste. La confesin nos presenta dos afirmacio(1) Tradicionalmente el motivo de esta prohibicin de servirse de la ciencia privada suele ponerse en la calidad pblica del juez. Vv SCLOPIS Autorit giudiziaria, pg; 102 que recuerda a STO. TOMS DE AQUINO, (Cum judcum ad judices spectet non secundum privatam sed pubcam potestatem, aportet eos judicare non secundum verttem quam ipsi ul personae privatK noverunt, sed secundum quod ipsis ut personis publcis per leges, per testes, per istrumenta et per allegata et probata res innotut; 2.*ed., nm. 66, art. 2). (2) LESSONA, Teora deleprove^ voi. i; DIANA, La confessione giudiziale nel prcesso civile, en la Giurispradeza italiana, 1901; MESSINA, Contrbato alladoitrna delta confessione, en el Foro sardo, 1902; DEMELiNS, Die confessio im rom, CivilprozesSf 1887; CANSTEIN, Anerkennung and Gestndniss nachuderD, C. P. O- en U Rivisia pe proc. civ. tedesco, , 257; WACH, Das gercktiche Gestndniss, en el Archivio per la pratica civile, voK 64, pg. 202; POLIAK, Das gerichL Oesiandniss, 1893; WirrMAAK, en el Archivio per la pratica civile^ vol. 88, p ^ , I y sigs.; BOLOW, en el Archivio cit,, vol 62, pg. 617 y voi. 88, pg. 317 y sigs.; BLOW, Das Gestndnissrecht, 1899, y acerca de esto LENEL en la Rivisa critica frimesirale di Qiurisprudenza; BAYER H., Entscheidandgsgrundagen^ citado 1911, pg. 227 y sigs.; SCHMlDT, 2** ed., 80; WEISMANN, 35; HELLwiGy System, 148 y sigs,; POLLAK, 83 y 114.
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nes concordes relativas a un hecho: esto constituye normalmente un lmite al poder del juez, en el sentido de que regularmente debe basar su decisin en el hecho confesado. Puede haber en esto algn inconveniente prctico pero seran mucho mayores los inconve" mentes si se admitiese que el juez pueda en todo caso prescindi de la confesin realizada. Sobre esto volveremos ms adelante 61. Pero ese h'mite del poder del juez, desparece en los casos en que el Estado no puede desinteresarse de las consecuencias que tendra en el caso concreto, la obligatoriedad para el juez de una una confesin que no se ajustase a la verdad. Son los casos en los cuales en lugar del principio dispositivo est el principio inquisitorio, porque no puede recurrirse al principio de que las partes son responsables del dao ^ue a s mismas se causan, donde al contrario, el dao recaera sobre la sociedad y sobre el Estado. As en el proceso penal, es inters del Estado castigar al imputado, solo si el delito ha sido realmente cometido y realizado por l; la confesin del imputado, por lo mismo, no tiene un efecto vinculativo para el juez. Lo mismo en el procedimiento civil, cuando se trata de pleitos de importancia social (nulidad de matrimonio, impugnacin de la legitimidad de un hijo; interdiccin y otras semejantes). Algunas leyes, como la germnica y la austraca, han sealado especialmente este lmite a la eficacia de la confesin y tambin alguna norma de nuestras leyes es explcita en este sentido, como el art. 165 Cd. civ., tratando de impugnacin de la paternidad; pero aqu se trata de un principio general, que no necesita ser expreso. Si, por ejemplo, el cnyuge confiesa su impotencia, esto no basta para que el juez deba pronunciar la nulidad del matrimonio (Cd. civ. art. 107); la confesin podr concurrir a determinar la decisin, pero la existencia de un matrimonio no puede depender de la posible mentira de los cnyuges. Lo mismo debera decirse de una confesin que tendiese a hacer considerar existente un matrimonio inexistente. Y no es que en stos pleitos la confesin pierda todo efecto vinculativo para el juez (1). El Estado puede tener inters en que un estado jurdico vlido (matrimonio) no sea declarado nulo; pero puede ser indiferente a que un estado jurdico anulble sea convalidado, y an ms, puede tener inters en que sea convalda(1) V. sobre este punto KOHLER, CiviprozessrechiypAz* 95.

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do. S, por ejemplo, el cnyuge demandado para ia separacin personal excepciona que ha mediado reconciliacin, y el cnyuge actor confiesa que, en efecto ha mediado, la demanda de separacin ser, sin ms, rechazada (Cd. civ, art. 153), Lo mismo en la accin de nulidad de matrimonio si fuese confesada la ratificacin ocurrida o el hecho dla cohabilitacin (art. 109 y 106 Cd* civ,) Otro caso en que la confesin no tiene efecto vnculaivo para el juez es el de que los hechos confesados sean imposibles o notoriamente inexistentes, V. Reconocimiento de la accin y renuncia dla accin (1). Tambin estas actividades de las partes constituyen un lmite del poder del juez, en el sentido de que tienen en s el contenido de su sentencia. El reconocimiento es la declaracin del demandado de que la demanda del actor est jurdicamente fundada. En esto se diferencia de la confesin, la cual recae sobre los hechos concretos, fio sobre la afirmacin Jurdica en su integridad. La renuncia es la declaracin del actor de que su accin es infundada; y tambin difiere de la confesin porque no reconoce ningn hecho afirmado por el demandado sino que niega nicamente la consistenciayardica de la accin. La renuncia a la accin distingese tambin de la renuncia a los actos del juicio la cual hace nulo el procedimiento pero no implica negacin de la accin (art. 343 y 341.) Ni el reconocimiento ni la renuncia hacen cesar la relacin procesal, pero tienen influencia inmediata en el contenido de la sent) V. DEGENKOLB, Das Anerkenntnissarteil, (La sentencia basada en reconocimiento), 1902; KOHLER, Prozesskandlmgen mit Civilrecht&mrknng, (actos procesales con efectos de derecho civil), en la Rivista pe proe, c/v. tedesco, yol. 29, pg. 34 y sigs.; HEGLER, Beitrge zr Lekre vom prozessualen Anerkennfniss und Verzicht, (Contribucin a la teora del reconocimiento y de la renuncia procesal), 1903; WEISMANN, Zur Lekre vom Zivilprozessuaien Anerkenntniss, en la Z, fr Rechtspjiege in B' yern, Munich, 1909; MLLER, "^esen und Wirkwig des Anerkenntnisses im Zivilprozess, Leipzig, 1911, (y con referencia a l, MEYER, en la Rivista pe^ procesal civ. ied.,w\, 42, pg. 423); BAYERH., Enischeidungsgrundagen, Graz, 1911, pg, 265 y sigs.; WEISMANN, I, pg. 103; SCHMIDT, 2.* edicin, 88; nzLVWQ, System, \, 149; CAMMEO, en ia traduccin de CROME, pg. 429, nota.
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tencia. La sentencia en este caso da fe del reconocimiento y de la renuncia y declara fundada o infundada la accin (1). El simple hecho del reconocimiento, no obstante, o da derecho al actor a una sentencia favorable; el juez examina libremente si existe una norma abstracta aplicable al caso, si la causa del contrato es lcita y si resulta probado un inters en obrar. Por la importancia que el reconocimiento o la renuncia pueden tener sobre el derecho, disctese s estos son tambin actos dispositivos de derecho privado y por tanto sujetos a las impugnaciones admitidas para los negocios jurdicos privados. Sea lo que quiera, lo cierto es que son ante todo actividades procesales; de donde se deduce que para su validez requirese la forma pedida para los actos procesales (por ejemplo, escritos) no la exigida por derecho civil, para los actos correspondientes de disposicin del derecho. Su efecto posible sobre el derecho sustancial no aparece como tal, puesto que se produce por medio de la sentencia, que es declaracin de derecho ( 2.) VI. Poderes del Juez acerca de los presupuestos procesales^ As como el juez por razn de su propio oficio, y sin necesidad de instancia particular del demandado, debe manifestar la falta de las condiciones de la accin, menos en los casos en que el demandado tiene una excepcin ( 5), del mismo modo debe de oficio manifestar la falta de los presupuestos procesales, excepto cuando el demandado tiene una excepcin procesal ( 3, 11, y 38). En efecto, el juez no puede intervenir en una relacin procesal que carezca de las condiciones de validez. Por lo tanto declara de oficio su propia incompetencia, manifiesta de oficio la propia incapacidad subjetiva, manifiesta de oficio la incapacidad de las partes, la falta de las autorizaciones necesarias para que puedan comparecer en juicio, la incapacidad para ser parte, la falta de poder, la falta de jaspostalandl etc., etc. Tratndose de competencia prorrogable no se trata de un lmite del poder del juez, ya que si el demandado no se opone expresamente a la prrroga, el juez es perfectamente competente. La nulidad del acto de citacin se manifiesta de oficio solo en caso de rebelda clel demandado (art. 192,) Acerca de todo esto 41 bis. (1) Vimos antes ( 44 bis.), que en el proceso austraco esta sentencia puede producirse ineluso en la audiencia preliminar.

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En cuanto a los poderes para declarar la existencia de la relacin procesal, limitanse a las resultancias procesales. Esto es ms evidente en ios casos en que los presupuestos se deducen (como en la competencia objetiva), del objeto de la demanda, porque en tal caso la misma demanda informa el Juez de la posibilidad de pronunciar sobre la demanda. Pero aun respecto de los presupuestos concernientes a las personas de las partes, e! Juez no puede ordenar de oficio especiales indagaciones para declarar, por ejemplo, s el actor es mayor de edad, y otras anlogas (1). Slo puede entenderse que el Juez tiene mayor libertad en esta esfera para manifestar los hechos resultantes d los actos. Antes bien, algunas veces la ley admite que el Juez aqu se valga de su ciencia privada (*el pretor informado por cualquier medio de qu el demandante no tuvo noticia de la citacin, etc., art. 442.) VILO/ras relaciones entre la actiodad de las partes y los poderes del JuezAdems de cuanto hemos dicho en su lugar acerca de las normas dispositivas en el proceso ( 4), debemos recordar que en una porcin de casos, la ley regula expresamente la relacin entre la voluntad de las partes y los poderes del Juez; algunos de estos casos no son ms que la aplicacin lgica del principio ^nemojude sine actores (art. 35): otros, en cambio, tienen importancia autnoma, porque podran concebirse tambin regulados de distinto modo, y por tanto, son el ndice de una direccin ms bien que de otra (predominio de la iniciativa de las partes sobre la iniciativa del Juez). a) ResoluclonJBs del Jaez subordinadas a la instancia de la parte.Nombramiento del curador especial al demandado (artculo 136); orden de devolucin de los documentos (art. 170); devolucin del original de los documentos en la querella por falsedad (art. 306 y 311); orden de pago del sobrante de la cuenta (art. 321, 325 y 326); ejecucin provisional de las sentencias (art. 363 y 409); distraccin de los gastos (art. 373); declaracin de rebelda (artculo 380) (2); modificacin de las sentencias (art. 473); desestima-

(i) y. SCHMIDT, 2 * d., pg, 668, nm. 3, (2) La instancia especial para la declaracin de rebelda slo es necesaria cuando se pide una sentencia autnoma declarativa de la rebelda,
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193 cin de la oposicin y de la apelaein sin examen (art. 480y 48Q); resoluciones acerca del precio de la venta (art. 724); modificaciones de las condiciones de la separacin conyugal (art. 810); eni-> bargo (art. 921). b) Resoluciones no subordinadas a la instancia de parte, Discusin a puertas cerradas (art 52); aplicacin de penas a los procuradores, cancilleres, ujieres (art. 62 y 177); orden de cancelacin o supresin de los escritos injuriosos o contrarios a las buenas costumbres y al orden pblico (art. 63); cambio de la forma procesal (L. 31 marzo 1901, art. 2); traslado de los actos al Ministerio pblico (art. 346); variaciones y adiciones a las condiciones de la venta (art. 666, nm. 2); ejecucin provisional de las sentencias que declaran la nulidad del arresto personal del deudor o su libertad (art. 777); c) Resoluciones del Jaez subordinadas- a la voluntad concarde de las partas.Acuerdo de las partes de llevar el pleito ante el suplente del Juez recusado (art. 127); acuerdo de las partes en la eleccin del perito (art. 253, 260, 262, 277 y 285); acuerdo de las partes en la eleccin de los escritos de comparacin (art 286 y 307); en la eleccin de los arbitros conciliadores (art. 402); en el cambio de la forma procesal (art 2, L. 31 Marzo 1901^; en el aplazamiento del pleito (art. 6, L. 31 Marzo 1901); en la resolucin de los incidentes, etc. El acuerdo en estos casos (dejando a un lado el del art. 127), no es como en alguno de los casos examinados en otro lugar ( 4) de derogacin de las normas dispositivas, un contrato mediante el cual las partes regulan a su manera la relacin procesal, y que les atribuye derechos procesales: es nicamente el presupuesto de una resolucin del Juez, el concurso de do$ voluntades unnimes respecto de la actividad del magistrado.^ Por esto tal concurso de consentimientos tiene importancia slo en el momento en que debe dictarse la resolucin. Puede formarse en aquel momento aun bajo la forma de simple adhesin, de una parte a la instancia de la otra. Si el acuerdo se ha establecido antes de la resolucin, debe sostenerse hasta el momento .en que debe tomarse la resolucin, pues de lo contrario sta no puede tomarse.
como en el procedimiento formal, a que se refieren los arts. 380 y 383. En cambio cuando se pide una sentencia de otra naturaleza el juez, de oficio, debe declarar Ja rebelda, aunque la parte activa no lo solicite.
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Entindase: la voluntad de una parte ni la voluntad de las partes concordes no puede vincular al Juez en el sentido de que deba tomar la resolucin que le fu pedida. Lo misnio que en lo se que refiere al fondo, en las resoluciones necesarias durante la tramitacin del pleito, la voluntad de las partes no es ms que una condicin de la resolucin, pero el Juez debe averiguar si concurren las otras condiciones pedidas por la ley, y en general, si la resolucin solicitada corresponde al fin procesal (por ejemplo, rechazar las peticiones, an concordadas, de medios instructorios imtles)Acerca de los poderes del magistrado en la direccin de la audiencia, ya hemos hablado ( 43). En el derecho francs admtese ,el llamado principio de soberana del magistrado: onsiste en la facultad de regular !a marcha del pleito discrecionalinene, rechazando las pruebas propuestas que se estimen impertinentes, declarando n estado de decisin el pleito, excluyendo las deducciones fuera de tiempo o lentas, etc., etc. Nuestra ley admite, como hemos visto, algunos de estos poderes; la prctica hace de ellos una aplicacin vergonzante. . Ms adelante nos ocuparemos de otra relacin importante entre las actividades de las partes y del Juez concerniente a laproseccin del pleito (impulso procesal). 5L

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APNDICE AL 47 Derecho espaol-

Siguiendo las hormas que nos hemos impuesto, mencionaremos tan slo aquellas disposiciones de nuestra ley de E. C fundamentales y de carcter general, sin pararnos a la enumeracin de casos especiales y de aplicacin a cada orden de juicios en particular. Art. 359. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que stas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cundo estos hubieren sido varios, se har con la debida separacin el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ello. Art. 36L Los Jueces y Tribunales no podrn, bajo ningn pretexto, aplazar, dilatar ni negar ia resulucin de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito (1). Art. 1.692. Habr lugar al recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal: 2.** Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. 3. Cuando el fallo otorgue ms de lo pedido, o no contenga declaracin sobre alguna de las pretensiones oportunamente de* ducidas en el pleito. Art. 340. Despus de la vista o de la citacin para sentencia, y antes de pronunciar su fallo, podrn los Jueces Tribunales acordar, para mejor proveer;
(1) V. tambin el art* d Cdigo CivU.

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1.^ Que se traiga a la vista cualquiera documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2.'' Exigir confesin judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin y no resuU ten probados. 3, Que se practique cualquier reconocimiento o avalo que reputen necesario, o que se amplen los que ya se hubiesen hecho* 4. Traer a la vista cuale*squiera autos que tengan relacin con el pleito. Contra esta clase de providencias no se admitir recurso alguno, y las partes no tendrn en la ejecucin de lo acordado ms intervencin que la que el Tribunal les conceda. Art. 341, En la misma providencia se fijar el plazo dentro del cual haya de ejecutaise lo acordado para mejor proveer, y si no fuera posible determinarlo* el juez o la Sala cuidar de que se ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios que sean necesarios.

Por lo que se refiere a la confesin V, arts. 579 y siguientes Ley Enjuiciamiento Civil y 1.231 y [siguientes del Cdigo CiviL Ms adelante nos ocuparemos de este argumento de un modo especial.

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48 Deberes de las partes. 1.En generalHemos visto que la relacin procesal tiene por contenido principal el deber del Juez de resolver sobre las demandas de fondo de las partes y sobre las dirigidas a ellas. Falta examinar si existen en aqulla defieres de las partes respecto del Juez o de las partes entre s. El deber jurdico estrictamente considerado, supone una sancin, porque es propio dla norma Jaridica la tendencia a actuarse prcticamente en cuanto esto sea posible ( 1), Que el derecho lleve un deber moral a deber jurdico, depende frecuentemente de consideraciones de utilidad prctica variables en el tiempo y en el lugar. Porque el derecho niegue su sancin a un deber mora!, no debe creerse que la violacin de aquel deber sea por ello lcita ni jurdicamente permitida (1). l\^Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio (2), No puede hablarse hoy de un deber de comparecer en juicio, ya que no existe una sancin contra el demandado que no comparezca (salvo en el caso del art. 809, 18); en cambio, en los ms antiguos, encontramos un verdadero deber del demandado de presentarse en juicio, porque el proceso primitivo tiene, sobre todo, una funcin de pacificacin social, y esta funcin no puede realizarse sino con la presencia de las partes entre las cuales pende la discordia, lo mismo ocurre en el antiguo proceso germnico (3),
(1) RosMiNi, Filosofa del diritto, I, pg. 156. (2) V. CHIOVENDA, Azione, pg, 103 y sigs.; Rocco, Senienza cMle, pgina 22 y sigs.; DEOENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorme, citado; REINHOLD, Lehre von dem Kaggrunde, der Einreden andder Beweisfist, 1888, pg. 18 y sigs. (3) BRUNNER, Deutsche Rechtsgescitchte (Historia del derecho alemn), I, p ^ , 180.
CA/ovtuuff.Tone II ^

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" 19S y tambin en el antiguo proceso romano (1), De ah la serie de coacciones contra el demandado para inducirlo a comparecer en juicio, que se encuentra en los procesos antiguos. Durante mucho tiempo perdura en el derecho posterior la idea de que el proceso no puede constituirse sin el concurso del demandado, y este acto solemne de constitucin bilateral del proceso es h litis contestatio en el proceso romano clsico (2), y con el mismo nombre perdura en el proceso comn italiano la institucin bilateral de la litis propia tambin <en el antiguo proceso germnico ( Introd.) Y an en estos procesos hallamos medidas coercitivas contra el demandado rebelde (intervencin del actor en sus bienes, edictos, excomuniones). Y slo muy lentamente obtiene aplicacin lgica el principio de que en el proceso se declara y actua la ley, y que esta funcin es propia del poder soberano, y por lo mismo, puede darse el proceso sin concurso activo del demandado, proceso anh lateral As, en el proceso moderno, la relacin_procesal se constituye de un modo perfecto con la simple demanda, y con esta se enlazan, como momento en que hace la relacin procesal, los efectos que en otros tiempos se enlazaban con la contestacin de la litis. Por eso, hablar hoy de contestacin de la litis y de contrato o cuasi contrato judicial, no tiene sentido (3). 44 bis. Pero recientemente se ha tratado de robustecer el deber de la comparecencia, hacindolo revivir bajo otra forma- Se ha dicho que el ciudadano, del mismo modo que tiene el deber de dirigirse sel Estado si quiere tener razn, tiene el derecho de pretender que el ciudadano respecto de quien hace alarde de un derecho, se preste al normal desarrollo de la funcin pblica que se desenvuelve en el pleito, respondiendo acerca de la pretensii de conformidad con la propia conviccin, y as tambin el Estado tiene
(1) MAMENTI, Coniribio critico alia teora genrale dei pacta secando il dirtto romanOy 1891, especialmente pgs, 46 y 49. (2) El carcter contractual de la litis contestaio, es objeto de vivas polmicas. Vanse los recientes estudios sobre el particular examinados por DE RGOIERO, Teorie nuove e teorie vecchie ntomo alia ulitis con* fesfao, en el Biilletino dell'lstituto di diritfo romano, ao XVll, Roma, 1906; pg. 149 y sigs^ especialmente pg. 189 y sigs.; REDENTI, Platalit di part, en el Arckivio giurdicOj 1907, pg. 4 del extracto. (3) V. FADDA y BENSA, notas a WINSCHEID, I, pg, 1.183.
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- 199 "derecho a pretender de los ciudadanos su cooperacin en el pleito. Pero la demostracin de la existencia de esta limitacin de la liberiad individual es meramente doctrinara, y a ella no corresponde ninguna norma positiva ni sancin de la ley contra el rebelde (1). Cualquiera es dueo de no comparecer y de no tomar aparte activa en la relacin procesal. Y l puede ser el primer perjudicado de hecho por su inactividad, puesto que le faltar en el pleito la defensa conclayente que es propia slo de quien tiene inters personal. Pero el Juez no dejar de estudiar imparcialmentc SUS' razones. Ha habido sistemas en los cuales se condenaba al rebelde por el slo hecho de la rebelda (2), Era una forma de coaccin para comparecer, pero se ha abandonado en los sistemas modernos. El derecho moderno puede permitir nicamente que, en rebelda de una parte, se tengan por admitidos los hechos expuestos por el adversario sin perjuicio de tenerlos p no en cuenta como fundamento de la condena o de la absolucin- No tenemos nosotros esta norma sino para el caso de que se haya realizado un interrogatorio formal (art. 218) (3). Y alguno ha visto aqu precisamente la sancin de un pretendido deber de conBstar, Pero si histricamente esta norma (comn al demandado y al actor) h r nacido como medida coercitiva (poena confessi), hoy no tiene esa significacin, y se explica, en cambio, de esta manera (4):
(1) SCHMiDT, 2.* ed, pg- 351. (2) A veces se condenaba al demandado por el slo hecho de lio hablarse presente al pronunciamiento de la sentencia. V. CHIOVENDA, Saggi di diritto processaale, pgs. 166 y 259. (3) Un caso afn es el de la propuesta de entrega de las cantidades obtenidas de la venta mobiliaria; la rebelda del deudor equivale a la aceptacin (art. 652, C^d. proc civ.). Nada tiene que ver, en cambio, con esta institucin, el art, 614, Cd. proc, civ., por el cual el tercero embargado que no declare si es o no detentador de muebles o deudor de cantidades puede ser declarado detentador o deudor; no es esta una simple coiiscuencia de la rebelda, sino una verdadera sancin de la obligacin de declarar que tiene el tercero respecto del Estado ( 18). (4) V, PAOENSTECHER, Zar Lehre von der maeriellen Rechtskrctfi^ (Sobre la doctrina de la cosa juzgada sustancial), 1905, pg. 248 y sgs. cuyas observaciones sobre este punt o tuve presentes al escribir la 1." edir-' cifi.

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El Estado tiende a la definicin del pleito por el camino ms: rpido, y con'el mnimo empleo de actividad procesal (4)^ sto no puede impedir que garantice a las partes la mxima libertad de defensa, pero cuando la parte no hace uso del derecho de defensa, el Estado prefiere que los hechos declarados por el actor se consideren sin ms como admitidos, antes que afrontar la. serie d actividades necesarias para su prueba. Pero no hace esto^ para castigar al rebelde ni para obligarlo a comparecer o a responder, sino con el nico objeto de librar por el medio ms expedito 2 la sociedad y a s mismo de la litis pendiente. La ley puede admitir este principio con estrechas limitaciones, como la nuestra, ocon ms amplios criterios, como ta germnica y austraca, segn las cuales los hechos deducidos por el actor admtense sin ms en rebelda del demandado; o an ms amplias, como la ley ginebriiiB, en la cualla simple rebelda del demandado trae consigo la estiraapin de las demandas del actor en cuanto no se hallen excluidas por los mismos hechos articulados y por los documentos presentados; pero por extensa que sea su aplicacin, trtase en todos los casos de un mismo principio procesal (3). El demandado rebelde puede, como veremos, hacer oposicin a la sentencia en rebelda, o apelar; puede suceder en este caso que triunfe en el pleito; sin embargo los gastos a que ha dado lagarla rebelda sern de su cargo (art. 388). No obstante, esta norma no contiene la sancin de una obligacin de comparecer. Del mismo modo que no existe deber de responder en juicio, tampoco existe un deber de probar, smo en el sentido en que se (3) Esta observacin bastara para excluir que pueda negarse ejecucin a las sentencias en rebelda, extranjeras, basndose n el art. 941, nmero 4; adems de que este nm. 4 del art. 941 no puede referirse a simples principios procesales, puesto que los requisitos mnimos para el reconocimiento de la existencia de la sentencia extranjera se enumeran en ios nmeros precedentes del mismo artculo ( 13). En tal sentido la Casacin de Roma, 17 Ag. IQ04, en la Legge, 1904, pg. t87Q (sentencia en rebelda alemana), en contra: apelacin de Csale, 25 Julio, 1906, en la Legge, 1907, p ^ . 35 (sentencia en rebelda, ginebrna); v. sobre este asuntoIos recientes estudios de GHIRARDINE, en la Cassazine di Firenze, 1906,, pgina 326 y sigs.; ANSALDI, en el Journal de droit intemational prive,, 1907, pgina 639. V. tambin MORTARA, V, nm. 42. '
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2or
-dice, por ejemplo, que quien quiera ganar deb^ trabajar (1). Hablarse por esto ms exactamente de carga de la prueba ( 55). La actividad que se consume en la prueba, como en general la actividad empleada en beneficio propio, es una condicin para obtener a victoria, no un deber jurdico (2). ni Sobre la buena fe y la culpa en ei proceso (3).Al hablar '^^e buena fe en el proceso, puede tenerse presente a) la conviccin '<lc la parte en cuanto al fondo del pleito; b) o su modo de conducirse en el pleito. a) En otros tiempos exigase de las partes una declaracin ju^ cada de que litigaban de buena fe {Jusjarandum caamniae); tal ocurra en el derecho romano, en el cannico y en sus derivados (4). Hoy esto se considera una'medida intil o un impedimento excesivo, pero el que litiga de mala fe (con la consciencia de no tener razn: lifiganfe temerario) es responsable de los daos del pleito, no solo de los simples gastos que ocasione la derrota (artculo 370) (5). b) Lo mismo que cualquiera relacin jurdica o social, la reacin procesal debe ser regida por la buena fe. Pero no siempre '-QS prcticamente til que el derecho provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia) al litigante
(1) WACH, Beweisasf, (carga de la prueba) en la jf?/v. pe proc. civil tdesco, vol. XXIX, pg. 359 y sigs. (2) THOH, Rechtsnorm and sbjektves Rechty (Norma jurdica y derecho subjetivo), 1878, pg. 232. (3) KLEIM, Die schaldhafte Parteihandlung, Viena^ 1885; TRUTTER, Sonafides im Ztvlprozess, 1892; SCHNEEDEH, Trea and Glauben nt Zivilprozess, 1903; Die Lge im Zvilprozesse, en l Rlvlsia renana, I, 1909; pgina 393 y sigs. y los all citados; GRRES, Ueber das Verschlden im Prozesse, (Culpa im prozessa), en la Rlvista pe! proc. civ.ted>, voL 34, .(1905), pg. 1-107; SCHMIDT, 2.*ed., pg, 351; MESSINA, Confessione, citada, pg. 26 y sigs; HELLWO, I, pg. 40 y sigs,; System, % 154; PAOENSTECHER, en la Rivista pe proc, cir. ted,,yo\. 36, p ^ . 373. (4) CHIOVENDA, Condanna nelle spese, cit., pgs. 14, 16,34,68,72, -m y 120. ' (5) CHIOVENDA, Op.clf., pg. 318 y sigs.; Ap. Venecia, 31 Die. 1912, n la Tetnit 1903, pg. 48 con nota de BOLAFFIO. ^ , )
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doloso fcilmente menoscabara tambin la libertad del litigante de buena f (1) mientras que remitiendo 1 juez, tambin por regla general, su represin concedera un excesivo arbitrio al magistrado. As nuestra ley no conene, por ejemplo, una prohibicin genrica y expresa de afirmar cosas falsas en juicio (2) dejando al cuidado recproco de las partes la mejor aseguracin de la verdad de las respectivas afirmaciones. Se limita a proveer con sanciones particulares, o sea: L Amenazando con la condena a una multa (de 150 a 500 liras) al que niegue una escritura que luego resulte probado que ha perito l (art, 295). 2.** Castigando al que jura en falso como parte en juicio civil con la reclusin de seis a treinta meses, con la multa de ciento a tres mil liras y con la interdiccin temporal para desempear cargos pblicos; en caso de retractacin antes de la resolucin de la contienda con solo la reclusin de uno a seis meses (Cd. penal artculo 221). 3.** Declarando obligacin perentoria de las partes comunicarse recprocamente los documentos en que se fundan. La nueva ley 31 Marzo 1901 ha regulado esta comunicacin, disponiendo que los documentos deben depositarse en cancillera a disposicin del adversario durante cuatro das lectivos antes de la audiencia o dos das en los asuntos comerciales; y en las citaciones a plazo reducido, antes de la citacin (art. 5, R. D. 31 Agosto, art. 13,16), o, si se comunican en la audiencia, y por su cantidad e importancia requieren maduro examen se aplaza el pleito e nterin pueden depositarse en cancillera (Ley 31 Marzo, art. 9). La autoridad judicial T puede tomar comunicacin de'los documentos no deposiI tados o comunicados, o no indicados en los elencos (art, 11); nopuede recibir informaciones privadas con .relacin a los pleitos, pendientes ante ella (reg. gen. jud. art. 233) (3)*
(1) V. PAOENSTECHER, en la Riv, pelproc. civ, fed.j voL 36. (2) As la germnica. La ley austraca, en cambio, decreta la obligadon genrica de expresarse conforme a verdad ( 178), En el Cdigo de BARBACOVI, hallbase el cap. XXX de bastantes artculos, dedicado a la mentira ]udcil}. (3) La prohibicin reptese enrgicamente en el art. 8 de la ley sobre garantas y disdplina de la magistratura 24 Julio 1908.
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4.** Disponiendo que las copias de los escritos sean exactas, y reproduzcan tambin Jas apostillas, a no ser que la otra parte O el procurador ponga su visto a las apostillas sobre el original (art. 8); en otro caso el juez podr ordenar la rapertura de la discusin, sin perjuicio de las penalidades que procedan contra el procurador (art 11). 5." Sometiendo a penas disciplinarias al procurador que quebranta los deberes de la probidad y de la delicadeza, tanto en perjuicio del cliente como del adversario ( 37) (1). 6,^ Concediendo un medio extraordinario de impugnacin al vencido, cuando la sentencia ha sido efecto del doto de la otra parte y si despus de la sentencia se ha logrado un documento decisivo que no ha podido presentarse antes por culpa de la otra parte (art. 494, n. 1 y 3). 7.** Garantizando tambin a los terceros contra el dolo realizado en su dao en el proceso, concediendo un medio extraordinario de impugnacin al tercero, que de otra suerte sera periudicado por la sentencia (art. 512). Adems, las partes y los procuradores por ellas, tienen el deber de no retrasar por negligencia la instruccin o la realizacin del pleito (art. 61 Cd. proc. civ.) y de no exagerar la defensa con actos culposamente intiles (art 376) (2),

(1) Como la marcha leal del pleito depende en gran parte del procurador, las medidas han sido dirigidas siempre con ste. N. en Roma, en el Edicto 1775 del auditor general Marcolini, 27, las severas sanciones contra los procuradores que se desvan *de las buenas reglas prescritas para la defensa de los pleitos, y que perjudican con dolosos artificios los intereses de los litigantes. (2) Sobre los casos particulares en que tiene lugar la condena en las costas por culpa, esto es, independientemente del vencimiento, v, CHIOVNDA, Condanna nlle spasBy cit, pg. 310 y sigs.; mas ad. 77,

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Las actividades de las partes en la relacir! entre s. Adquisicin procesal. Interrogatorio.

LEn feneratCualquiera actividad de la parte, como influye en ei desarrollo de la relacin procesal y pertenece a ste, toca ms o menos directamente a la otra parte. Esto ocurre en particular con la deduccin de pruebas y presentacin de documentos. Cualquiera de estas deducciones tiende a introducir un nuevo element en el material de conocimiento, a obrar en la conviccin del Juez y de rechazo a perjudicar ordinariamente la posicin del adversario. Por esto, segn el principio del contradictorio, cada una de estas actividades dirgese al Juez, y al mismo tiempo a la otra parte; por eso hemos visto al hablar de los deberes de las partes, que stas deben comunicarse recprocamente las deducciones (escritas) y los documentos para que cada una est en situacin de someter al Juez sus observaciones y sus instancias respecto de la produccin o actividad adversaria. Si la comunicacin se verifica en la audiencia, el canciller estampa su firma en el original de los escritos y en las copias {L. 31 Marzo 1901, art. 10). Si son varias las partes contra quienes se dirige la iemanda, se comunica a todas la copia de la demanda a menos que estn representadas por un procurador comn (R, D. 31 Agosto 1901,' art 5). Y tambin hemos visto que, segn el principio de la inmediatez de las actividades procesales aplicado en el proceso escrito, las deducciones y los documentos se comunican antes al adversario que al Juez. Segn la mayor menor confianza y correccin que anima a la relacin personal entre las partes y sus procuradores, la relacin de sus actividades procesales puede ser regulada por la ley o por el convenio de las partes. As las partes pueden du^ rante la tramitacin de juicio convenir la comunicacin de los documentos en forma particular, rmahdo el recibo correspon-

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diente en el original del acto o del escrito que contiene su relacin (elenco): (Art. IQ, R. D. 31 Agosto IQOl). Con el fin de facilir la comunicacin de las partes entre s durante el proceso, est mandado: a) que la intervencin de procurador produce la eleccin de donicilio en el suyo para cuanto se refiera a la iustruccin del pleito (art, 16, 2.'* prrafo)- b) que las ordenanzas se notifican a los procuradores no presentes a un pronunciamiento (art 367, primer prrafo) (1); c) que al procurador mencionado en la citacin puede notificrsele la cdula d contra'Citacin, y al procurador personado pueden notificrsele los actos de msiruccin y las ordenanzas, aunque la parte hubiese declamado el domicilio o la residencia, o eligiese domicilio cerca de otro, salvo que la ley disponga lo contrario (R, D. 31 Agosto 1901, artculo 3): d) a las partes que comparezcan personalmente en los asuntos mercaniiles, las citadas notificaciones se les harn en el domicilio elegido o declarado o en la residencia declarada en el municipio en que radica el tribunal; y en su defecto, puede ha'Cerse la notificacin en la cancillera del tribunal (R. D, 31 Agosto IQOl, art. 4). e) si una parte es rebelde, las instancias que se promuevan durante el curso del juicio, y las ordenanzas de instruccin, se le notificarn mediante fijacin d copia del acto en la puerta exterior de la residencia de la autoridad judicial (art. 385, primer prrafo.) \\.Principio dla adquisicin procesalDtl hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relacin /i/ca, dervase tambin otro principio importante, y es qu los resaltados de las actividades procesales son comants entre las partes (adquisicin procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurdicos, estos pueden ser utilizados por la otra parte. Por ejemplo: presen ado en juicio un documento, ambas partes pueden deducir de l (l) De otro modo las sentencias; se notifican a laa partes en la residencia declarada o en el doraidio elegido o declarado (art, 367); y slo a falta de eleccin o notificacin se notifican al procurador. El proyecto de reformas procesales ahora presentado a la Cmara de los diputados (pgt^ na 715) admire, por el contrario, que las sentencias, an las definitivas, puedan notificarse al procurador constituido (art. l).

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conclusiones en beneficio propio. Las notificaciones (art, 45, C* digo proc* civ.) y en genera! los actos de impulso procesal ( 51) producen efectos comunes entre las parles. ni.enterrogaorio ().Mediante el interro^atorio las activi^dades de las partes encuntranse en una relacin ms especial. En el proceso comn ilaiiano, formaba parte formal del litigio, como hemos visto ( 44 bis), la formulacin en artculos separados de las propias deducciones, a veces juradas, y estos artculos, por las palabras con que se iniciaban {pono quod...] pono guod,., etctera,) llambanse posiciones (2), El adversario debiera responder a las posiciones especficamente. Originariamente recurrise a diversos medios de ccaccin para provocar las respuestas a estas posiciones. Con el tiempo se introdujo en lug;ar de cualquiera otra sancin la pcena ccnfessi: en defecto de respuesta los hechos se consideraban confesados (3). En el derecho moderno dervase de la pcsna confersi, en muchas leyes el principio de que las deducciones de hecho de una parte por el slo hecho de no haber sido expresamente contestadas se tengan por admitidas (4). En principio anlogo aplcase al caso de que el obligado a presentar un documento u otro objeto no lo presente u oculte dolosamente un documento. En este caso las deducciones de la otra parte acerca de dicho documento u objeto se tienen por ciertas (Regf. germ,** 427, 444). En nuestro derecho tenemos dos apliicaciones del principio: a) Las simples deducciones de hecho no contestadas, no se tienen, sin ms, por admitidas. Para esto se requiere que una parte interrogue a la otra sobre los hechos en una forma solemne de que nos ocuparemos ms adelante ( 61). Cuando la parte no comparezca o rehuse contestar, tinense por admitidos los hechos
(1)
GtCK,
CASTELLARI, L'interrogaforio

delle parti, nota a la traduccin de

(2) TANCREDI, Ord, jud., (d. Bergmann), pg, 208; DURANT, Speculum, de positin, primero y GIOVANNI D'ANDREA, en las adiciones; SCHMiDT, Z^ ed.j pg. 75; CHIQVENOA, Saggi di din processuale, pgina 157. (3) V- 2 en VI de confessiSy 2, 9. . (4) KOHLER, Civilprozessrecht, pg. 92, habla aqu de un principio de la congruencia.
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deducidos, a menos que justifique un impedimento legtino (artculo 218): ficia confessio^ b) En cambio, la simple presentacin de un documento del adversario o de un tercero, cuando el adversario no comparezca o compareciendo no responda o no niegue el documento especfcamenle o no declare no reconocer el atribuido a un tercero, produce el efecto de que el documento tinese igualmente por rcconoddo, (Art. 283). Si el adversario es rebelde, en cualquier tiempo que comparezca, incluso en trmite de oposicin o apelacin, nese por no sucedido el reconocimiento siempre qu en el primer acto niegue especficamente el documento o declare no reconocer el atribuido a un tercero [art. 386). Acerca del ca^cter^de estas normas ya hemos hablado antes (48); la ley sigue el procedimiento ms breve para llegar a ia definicin de la litis, cuando esto no signifique una merma del derecho de defensa de la parte. Por eso l^ ficta confessio desaparece cuando la parte demuestra que su inactividad no ha sido voluntaria (impedimento legitim). La equiparacin de Infida confessio a la confesin en el misma proceso es absoluta. En ambos casos tiene lugar \^ preclusin i derecho de afirmar con efectos jurdicos (y por tanto del derecho de probar) hechos incompatibles con los hechos adquiridos, y con esto se produce una situacin procesal que no puede ser destruida por la parte que dio origen a ella (i). La opinin de que la ficta confessio da vida a una simple presuncin que puede ser combatida con la prueba contraria, de*modo que en este caso se tratara de una simple inversin de la carga de la prueba, no tiene fundamento ni en la letra ni en el espritu de la ley, y ha sido justamente rechazada por la Casacin de Roma (2). Pero U ficta confessio no puede obrar ms que en el proceso en que tiene lugar. De la equiparacin de la ficta confessio a la confesin, dedcese tambin: a) Que los hechos que se tienen por admitidos, en tanto in(1) Sobre las preclasiones, 69. (2) 23 Febrero 1904, nn el Foro italiano, 1904, pg. 669, con nota contraria de T. SiauAN; 20 Oct. 1903, en la Giurisprudenza italianay 1903, con nota contraria de LESSONA.

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fluirn en la contienda en cuanto influiran si estuvieren confesados (por tanto no tendrn efectos en caso de hechos imposibles notoriamente inexistentes. El Juez deber entonces realizar de ofici un interrogatorio sobre hechos de tal naturaleza). b) Que la ficta confessi vincular al Juez slo en cuanto Ic vinculara la confesin (por tanto no producir tal efecto en los procesos matrimoniales y otros anlogos).

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50 Inactividad procesal. Rebelda (1),

L Inactividad y rebelda. La comparecencia-Ambas partes o. una de ellas pueden quedar inactivas durante el curso del proceso;, pero cabe distinguir diversos grados de inactividad. El demandado puede abstenerse de cualquier actividad procesal; el actor, desde la actividad inicial (citacin) puede abstenerse de cualquiera actividad posterior; en estos casos se trata de rebelda, y puede ser^ por lo tanto, rebelda del demandado, del actor o de ambos. El actor, o el demandado o ambos, pueden comparecer en juicio y luego abstenerse de otras actividades. En este caso, el pleito no se sigue en rebelda, ni se le aplican las reglas de la rebelda,, aunque el pleito contine durante varias audiencias. Si solo una parte es inactiva, el pleito se v juzgando basndose en los actos de la otra parte (art. 352 lt. prr.)- Si lo son las dos, podr el pleito incurrir con el tiempo, en caducidad ( 74), Lo que constituye la rebelda es h falta de comparecencia de ana parte en el juicio (1) FiLOMsi-GuELFi, // processo civie contumaciale ne diriito roman, 1893; MANQNI, PISANELLI y SCIALOJA, I, pg. 2, pg.I209 y siguien-. es; MATTIROLO, 111, nm, 913; MORTARA, JII, nm, 671 y sigs.; LA ROSA, Ilcontamace nelgiadizio civie^ 1887; MONTANI, Uopposizione contumadale, 1907; Rispon, l proces&o civile contumaciale^ Miln, 1911; WACH, Prlclsion and Kontumaz en la Revista de Grnliut, vol. 7, pg. 147;* KOHLER, Ungehorsan and Volistreckang, (desobediencia y ejecucin); Kontumazialverfakren (procedimiento contumacial), en las Indagini pro-^ cessuaU, pg* 1 y sigs.; BLOW, Civilprozessaalische Fiktionen uhd Wakrheiten, (ficciones y verdades en el derecho procesal), en el Archivio per la prat, civ.y voL LXII, pg. 1 y sigs.; GANSTEIN, Die Gmndiagen des KontamazialrechiSj en la Rivista pe proc. civ ted.j vol. 16, pg. 1 y siguientes; SCHAUDT, 2,* ed., 89; W^ISMANN, 85; HEILWIG, System, 197 ysiguientes; POLLAK, 93; S. SKEDI, 8 9.
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210 Una vez comparecida la parte, ya no puede considerarse rebelde en el mismo grado de procedimiento. Nosotros no admitimos, como en el sistema francs, la rebelda por falta de conclusiones del procurador ^flrfe de a7ctor;c/aMK)/ifr^flVO).Ni siquiera admitimos, como el sistema germnico, la rebeMa de la parte que compareci en las audiencias anteriores y no en la audiencia en que fu tratado el pleito. La comparecencia de las partes tiene lugar, como sabemos, en la audiencia (y normalmente en la fase ante el presidente) menos en los casos en los cuales es an posible una citacin, no audiencia fija. Sin embargOj la comparecencia puede tener tugar tambin en la segunda fase de la audiencia, ante l Colegio (I). La comparecencia personal tiene lugar mediante anotacin en la hoja de audiencia. La de las partes representadas por procurador, mediante exhibicin de los poderes al canciller que toma nota de ellos en la hoja de audiencia (L. 31 Marzo 1901, art. 7); en los casos de citacin que no sea a audiencia fija, depostanse los poderes en canci* Hera (Cd. proc. cv art. 158, 159). Segn,el art. 2'del R. D. 31 Agosto I90I la contracitacin i% ^\) equiprase a la comparecenca en estos efectos: a) en excluir el derecho de oposicin en rebelda del demandado que contracita; 6) en subsanarlas nulidades de la citacin, conforme el art. 190 Cd. proc; civ. La comparecencia personal en los casos en que es obligatoria la intervencin de procurador, equivale a no comparecencia. 11. Rebelda del demandado^Si el demandado, legalmente citado, no ha comparecido o (segn los casos) no ha presentado procurador o no lo ha hecho legalmentet a instancia del actor debidamente personado, declrase rebelde (art. 380). Desde la declaracin de la rebelda, el pleito se rige por las normas del procedimiento en rebelda, Pero si no ha sido citado en persona, el zziox puede hacerle notificar un nuevo acto de citacin, en el que se declare que, de no comparecer, el pleito se contnuair en su rebelda (art 382); esta segunda citacin, ya se notifique en persona,

<1) Puede tener lugar ante el juez delegado, cuando el pleito se encuentre en estado de instruccin ante este ltimo; Corte de apelac[n de Bolonia, 2^ Dfc, 1906, (Ugge^ 1907, p%. 349).
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211 ya en tercero, impide el derecho de hacer oposicin en rebelda, con tal que ambas citaciones sean vlidas (art. 474) (1). A base de citar estas normas, suele distinguirse una rebelda voluntarla (o real) y una rebelda involuntaria (o ficticia); ser rebelde involuntario el que no ha sido citado en persona, porque es dudoso si este no quiso o no pudo presentarse por desconocer la citacin y la ley lo defendera con el medio especial de la oposicin; la renovacin de la citacin hara voluntario al rebelde involuntario. Esta distincin no tiene fundamento alguno en la ley y no es plausible, poi-que: , IJ" Tambin el demandado citado en persona puede ser rebelde involuntario, si no ha podido comparecer, 2,** La segunda citacin no asegura que el rebelije sea voluntario, especialmente cuando tambin la segunda citacin ha sido hecha a terceras personas. 3. Que la ley no distingue entre rebelde voluntario y no voluntario, resulta del hecho de que dicta normas comunes al rebelde actor y demandado (art. 386 y 388); y la rebelda del actor debera estimarse siempre voluntaria. 4.* Adems la ley deja a cargo del rebelde triunfante en apelacin o en la oposicin los gastos de la rebelda, sin distinguir si esta fu o no voluntaria (art. 388). Y an cuando esta norma sea difcil de explicar, excluye la supuesta distincin (2). 5 Cuando la ley ha querido distinguir entre el hecho voluntario y el involuntario, lo hizo expresamente. Tal en el art. 442, y ms especialmente en ISLfictaconfessio (art. 28, v. tambin art. 225). Y en el caso de Id ficta confessio la distincin se explica, porque la ley escoge esta solucin pronta, solo en la hiptesis de que el interrogado no haya querido hacer uso del derecho de responder. 6. Si la ley concede el derecho de oposicin, tan solo el demandado, no citado en su propia persona, no ha de verse en esto un favor al rebelde involuntario (lo cual queda descartado en las observaciones 1-^ y 2/) sino ms bien un medio de que el actor renovando la citacin acrezca las probabilidades de la noticia del pleito en el demandado. Se dir que en tal caso la ley pudo, sin
(1) Precedente inmediato de a institucin de la renovacin de ia citacin lo tenemos en las Const. pamont., lb. III, tt. V, art. 3 y sgs,' (2) CHIOVENDA, Condanna nelespese, cit., pg. 312.
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ms hacer obligatoria la segunda citacin; pero la ley ha querido dar al actor la eleccin entre el dao del retraso por renovar la citacin y el peligro de un juicio de oposicin; puede ocurrir, que el actor tenga confianza absoluta en su demanda y que esta por su naturaleza permita que se ordene la ejecucin provisional de la sentencia, no obstante oposicin (art. 364). En est caso, el actor podr preferir la rapidez en la obtencin de la sentencia a la ventaja de excluir una oposicin que no teme. De todo esto podemos deducir un principio muy importante para la exacta inteligencia de la instruccin de la rebelda; la ley no tiene en cuenta en la rebelda el elemento subjetivo de la voantaredady sino tan solo el elemento objetivo de la no comparecencia. Si son varios los demandados, y alguno no citado en persona no comparece, para evitar la confusin que originara el hecho de que alguno pudiese hacer oposicin y otros no, nuestra ley ordena que la segunda citacin a los no comparecidos sea obligatoria por parte del actor, a menos que este renuncie encuanto a los no comparecidos al efecto de la citacin (art. 382) (2). No obstante el inconveniente no desaparece por completo, puesto que la ley no considera el caso de que todos los demandados sean citados en terceras personas y no comparezcan. Si uno de los demandados hace uso del derecho de conracitar, debe citar tambin a los otros demandados, con cdula, para la nueva audiencia, dando a cada uno el trmino que le corresponda. Tambin esta cdula de citacin, aunque las primeras citaciones fuesen hechas en persona, est sometida a la renovacin respecto de los demandados no citados en persona; La renovacin es de cargo del actor (R. D, 31 Agosto 1901, art L). Ya hemos visto que en los juicios pretoriales el magistrado puede de oficio ordenar una nueva citacin del demandado que

(2) Esta es una simplifcacin del sistema francs de la untn de la rebeldia (dfaut profit Join); el juez declara la rebelda del demandado no personado; el actor debe notificar esta sentencia al demandado no personado, con n^eva citacin para la audiencia sealada; si el demandado contina an rebelde, el juez declara su rebelda definitiva y el pleito se considera como contradictorio respecto de todos los demandadosLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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notoriamente no haya podido comparecer o no haya tenido noticia de la citacin (art. 442). Declaracin de la rebelda^En los juicios formales la declaracin de rebelda deba pedirse dentro de los sesenta das a contar del vencimenio del plazo para comparecer, a base de un certificado del canciller, de falta de personamiento de la parte, a menos que siendo varios los demandados, hubiese comparecido alguno. La sentencia poda ser tan slo declarativa de la rebelda, en cuyo caso el pleito continuaba para la instruccin, o resolver en el pleito (art. 383 y 384). En los juicios sumarios y hoy en e ordinario, Sa no comparecencia de una parte en la audiencia antase en k hoja de audiencia y el presidente lo comunica al compareciente: la sentencia (inerlocutoria o definitiva) contendr la declaracin de rebelda de la parte no comparecida (Regt.** general jud. art. 230, L. 31 Marzo 1901 art. 14, art. 26, R. D, 31 Agosto), mientras no se declara la rebelda para las diligencias que fuere preciso practicar antes, el actor seguir las formas de los juicios en rebelda, pero condicionalmente: puesto que si el magistrado en la, sentencia no declarase legalmente existente la rebelda, los actos realizados segn las formas de los juicios en rebelda, seran nulos* No obstante, siendo preciso cambiar el trmite de ordinario en formal, sucede que la declaracin de rebelda se contiene en la misma ordenanza que dispone el cambio (R. D. 31 Agosto 1901, art. 10). Comparecencia retrasada.^Mientras dura la audiencia relativa a un pleito, o sea, mientras no ha sido expedido; enviado o excluido del registro, puede tener lugar, como sabemos, la comparencia" Es facultad del presidente suspender cualquiera resolucin en el pleito y disponer que la parte sea llamada nuevamente al final de )a audiencia (Regt**. germ. jud,, art. 252, art. 26, R. D. 3i Agosto 1901). En todo caso la comprobacin de no comparecencia no puede hacerse sino despus de transcurrida una hora desde la apertura de la audiencia {Regt. germ, jud. art. 195 y 230). Pero tambin en el perodo en que ei pleito se encuentra en decisin el demandado, aunque ya hubiere sido declarado rebelde por una sentencia interlocutora precedente, puede comparecer y proponer sus derechos o razones (reapertura de la discusin, ^purgacin de la rebelda), art. 386, Cd. proa civ. Esta norma ^a dado lugar a las disposiciones del art, 232.del Regt* igen. JRCAiovendcTomo 1 1
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dicial, sustituido ahora por el 49, R. D. 31 Agosto 1901: el demandado debe depositar en cancillera el eserito conclusional con el mandato, cuando sea preciso, y con los documentos; puede examinar en eancillera los actos y los documentos de las otras partes: el presidente decreta al final del escrito la suspensin del Jaldo y seala l audiencia a que las partes debern comparecer nuevamente; el decreto se transcribe en todos los ejemplares del escrito. 1 rebelde no tiene la obligacin, como en otros tiempos, de abonar previamente los gastos de la rebelda. La reapartura del contradictorio es notificada a las otras partes mediante cdula por el canciller, en el trmino fijado, por el presidente. En la nueva audiencia las partes tendrn derecho de hacer discutir el pleito inmediatamentCt pero s presentan nuevos documentos debern depositarlos en los trmiuos del art. 5, L 31 Marzo si quieren pedir la discusin inmediata. El momento que impide la comparecencia retrasada es lapablicacin de la sentencia: hasta ese punto es posible la suspensin del juiciOt puesto que la sentencia escrita y firmada, mientras no est publicada, no tiene efectos procesales. Esto corresponde a lo que dispone el art, 232 Regt.** gem. jud- que hablaba de prolacin d la sentencia, puesto que la prolacin de la sentencia, considerada histricamente, es precisamente la publicacin (I); y an en nuestro derecho prolacin significa lectura de la sentencia en presencia de las partes que quieren intervenir (2). La comparecencia retrasada no priva de efectos a las sentencias ya pronunciadas en el juicio y pasadas como cosa juzgada; no abre de nuevo los trminos preclusivos ya caducados (examen tes(1) CHIOVENDA, Sag^, pg. 287 nota; FERRARA L., en las Siudii di dir. proc, c/V-, pg. 375 y sigs. y en la Legie^ 1908, pg. 651 y sigs. En contra: Cas. aples, 30 Diciembre 1907, (Legge, 1908, pg. 651). (2) CHIOVENDA, Saggi, cit. V. Cd. proc. civ., art. 802; La apelacin d)e la sentencia que concede la autorizacin se debe proponer n el trmino de quince das desde su prolacin si el marido ha estado presente, y en su defectp desde la notificacin, Ley consular, art. 106. La parte que intent apelar deber declarar la apelacin en la'oficina consular dentro de los diez das siguientes a \a.protacin, si esta tuvo lugar a presencia de las parles o de sus repr^entantes, en otro caso, a contar de la notificacin, etctera, R. D. 30 Diciembre 1865, para la aplicacin de las penas previstas por el art. 404, Cd. civ,, art. 5.
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215 tfica!); no priva de efecto a IBLfictaconfessio, salvo que el rebelde justifique una imposibilidad legtima; en cambio, priva de efecto al reconocimiento de las escrituras siempre que se haya impugnado en el primer <zcfo-(art. 386). La institucin de la comparecencia retrasada da lugar a dilaciones y molestias, particularmente si son varios los rebeldes que pueden servirse de ella. Actividades procesales en l Juicio en rebelda.Ya hemos visto que, en nuestro sistema, la rebeida del demandado no impide el desarrollo unilateral (eremodiciale) de la relacin procesal, y que no modifica substancialmente la serie de las actividades procesales necesarias para la declaracin de los hechos. En nuestro sistema la rebelda del demandado no se considera como una reaccin contra el poder del juez y como tal castigada; ni como una renuncia a la defensa; ni como una remisin a la justicia del magistrado; ni como una presunta ignorancia de la existencia del litigio, sino como lo que es en todo caso: una completa inactividad en la audiencia, A diferencia del sistema segn el cual la simple rebelda del demaudado lleva consigo la derrota en el pleito (sistema del proceso sajn, del Cd. proc. ginebrino) (1) a diferencia del sistema segn el cual la rebelda del demandado supone la admisin de los hechos deducidos por el actor (sistema del Regt. germ. y austraco (2); nuestro Juez, poco ms o menos como el francs, debe examinar si los hechos estn probados por el actor, la rebelda por s misma no dispensa al adversario de la prueba. Para obtener el efecto de la ficta confessio debe deferirse tambin al rebelde un interrogatorio expreso. En cambio se ha simpliScado la totalidad de las normas concernientes a la comunicacin entre las partes, puesto que las ins(1) El art, 124 del Cd. ginebrino dispone, no obstante, que no sern estimadas las conclusiones que resulten infundadas por los hechos articulados y por los documentos presentados, (2) La diferencia entre estos dos primeros sistemas consiste en que el juez en el primer sistema condena sin ms dilaciones ni exmenes; en el segundo sistema, por el contraro, debe examinar s a los hechos deducidos por el actor puede aplicarse una norma de ley, y si encuentra los hechos imposibles, por ej., notoriamente inexistentes, inmorales, etc., rechaza la demanda.
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216 tancias'que se promueven en el curso del juicio, y las ordenanzas de instruccin se notifican al rebelde mediante copia del acto fijada en la puerta exterior de la oficina de la autoridad judicial (artculo 385) (1). Por otra parte, nosotros hemos reproducido del Cdigo francs una norma nacida en Francia por razones locales: la sentencia y las resoluciones distintas de las ordenanzas de instruccin deben notfcarse personalmente al rebelde por un ujier designado por la autoridad que las pronunci, o que ser requerido l efecto bajo pena de nulidad. El ujier designado, en caso de legtima imposibilidad, puede ser subrogado mediante decreto del presidente o de la autoridad judicial requerida (arL 385, prs, 2 y 3). Esta institucin no tiene razn de sef y es causa de retrasos y cuestiones intiles (2). Ya hemos recordado en otro lugar ( 41 y 41 bis), las normas por las cuales las nulidades que el rebelde tendra detecho de hacer valer son manifestadas de oficio por el juez (art. 192) y por las cuales el actor no puede modificar en el curso del juicio en rebelda las conclusiones contenidas en la citacin (art. 387). Remedios en fawr del demandado rebelde,En los sistemas que tendan a obtener coercitivamente la presencia del demandado, la constitucin del rebelde se consider como un arrepentimiento, que haca cesar (por lo menos teniendo lugar dentro de un cierto plazo) las medidas aplicadas al rebelde, y daba lugar al desarrollo del juicio verdaderamente tal. En los sistemas que admitieron la posibilidad de un conocimiento en rebelda, ha sido siempre un grave problema el de determinar si debe tratarse al rebelde y al que ha comparecido, de un modo diferente en cuanto al derecho y a los medios de impugnar las sentencias. En Roma se excluye al rebelde del derecho de apelar; en nuestros estatutos, probablemente bajo la influencia del derecho cannico, esta prohibicin desaparece, ya absolutamente, ya con la condicin de que el rebelde justifique la rebelda-, pero con un criterio amplio en la admisin de estas justificaciones. As en el derecho ms
(1) As las Consta, piam., lib. III, tt. V, art. 5(2) En Francia naci por la necesidad de garantizar en cierto modo a ios rebeldes contra los fraudes de los ujieres, que simulaban las notificaciones, (Soffler me copie), V. CHIOVENDA, Saggi, pgs. 265 y 279.
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prximo a nosotros, dominaron dos principios diferentes; segn uno. al rebelde deba ser restituido in integram, incluso contra ios vencimientos en que hubiere incurrido, siempre que justifcase una imposibilidad legtima (I); segn otro, el demandado rebelde, por el solo hecho de haber sido rebelde, puede hacer oposicin a la sentencia en rebelda (sistema francs y alemn moderno). Nuestra ley tiene de los dos sistemas, pues admite; a) La restittio in integram del rebelde (y en general del que no responde) contra los efectos de la ficta confessio^ justificando un impedimento legtimo (arts. 218, 285). , b) La comparecencia retrasada de Cualquier rebelde como tal, sin efecto restitutivo contra los trminos vencidos y las sentencias excepto contra el reconocimiento de las escrituras (art. 386). c) La oposicin A las sentencias en rebelda, pero slo en favor del demandado no citado personalmente, y a quien no se ha renovado la citacin y que no haya contracitado al actor (art. 474, R. D. 31 Agosto 1901, art. 2). Adelante 83. La oposicin no significa restitucin in integram del rebelde contra el vencimiento de los trminos ni contra los efectos del ficta confessio sino tan slo contra el reconocimiento de las escrituras. Esto se deduce claramente del art. 586, puesto que los derechos que no se ganan compareciendo antes de la sentencia, afortiori no pueden ganarse haciendo oposicin a la sentencia, ni (queriendo atenerse a la realidad de las cosasj puede decirse que con razn la ley priva de tales derechos tan slo al compareciente retrasado, como s^el que comparece durante el curso del juicio asegurase tener noticia del llamamiento al pleito, y por consecuencia, haber sido un rebelde voluntario, porque la noticia del litigio pudo haberla tenido una hora antes de comparecer. Este sera un medio, de impulsar a! rebelde a valerse de la oposicin antes que comparecer fuera de tiempo (retrasadamente) contra el principio de la economa en los juicios. La opinin contraria fndase en la idea de que exista en la ley la distincin entre rebelda real y ficticia.

(1) Procesos derivados del proa comn italiano y alemn. Ejemplo, para Italia, Const. piara., lib. 10, tit V, arts. 6 y 8.

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- 218 ~ IILRebelda del actor. (1).Aunque iniciador del pleito y aunque haya podido tambin pedir la nmatriculacin del pleito, el actor puede no constituirse en la audiencia, esto es, permanecer rebelde. El demandado normalmente personado, puede, en tai caso, pedir que se declare Ja rebelda (art. 381), Lo mismo ocurre si el actor no se persona en la audiencia para la que fu contracitado por el demandado (art. 1.**, 2. prrafo, R. D. 31 Agosto 1901). El demandado tiene en nuestro derecho, dos caminos: limitarse en este caso a hacer cesar la relacin procesal pidiendo la absolucin de la bseroancia del Jaldo, o pedir una sentencia de fondo, esto es, la absolucin de la demanda del actor (art. 381). En ieste segundo caso la sentencia ser de ordinario favorable al demandado, o sea, desestimatoria, porque estando ausente el actor y no probando la demanda^ sta se rechaza {adore non probantBj reas absolvltar). Pero en el caso no imposible de que la demanda del actor se presentase^ desde luego, como fundada, no obstante la rebelda del actor,-Ia sentencia debera estimarla, Y si se tratase de procesos en los cuales la confesin no tendra efecto obligatorio (vincuiativo) para el juez, ni aun la simple falta de pruebas por ausencia del actor, bastara para llevar a una sentencia de fondo. Ei demandado puede proponer demandas reconvencionales, pero notificndoselas personalmente al actor; y durante el curso del juicio no podr, adoptar conclusiones diferentes de las contenidas en tal acto (arts. 381, 387). Por lo dems, las normas relativas a la rebelda del demandado son comunes a las del actor (arts. 383, 384, 385, 386), menos, ya se comprende, las que se refieren a la oposicin en rebelda. IV.Rebelda de ambas partes*Cuando no haya personamiento del demandado ni del actor, el actor puede* hacer declarar la rebelda del demandado, pero debe renovar la citacin (art. 380). En cuanto a los juicios pretoriales, el art. 440 dispone que en este caso la citacin se tiene por no realizada^ No obstante, que ambos artculos deben entenderse del mismo modo, dedcese no sola(!) PASINI, Sulla massima adore non probante, reus absotvltar nea contumacia deU'aftore, Perusa, 1909-

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mente de la identidad de su fundamento, sino de sus antecedentes parlamentarios. En ambos casos la solucin es la misma: la relacin procesal est constituida con todos sus efectos substanciales ^procesales (!) Pero el pleito no puede ser elevado a audiencia sino a base de una nueva citacin. El nuevo efecto de esta citacin es nico; sealar una nueva audiencia. Y esto puede hacerse tanto por el actor como por el demandado, puesto que perteneciendo ambos a la relacin procesal perfectamente constituida con la citacin, tienen, como sabemos, un derecho comn a su desarrollo. Cuando tiene lugar una contracitacin y nii^una de las partes se constituye en la audiencia fijada por la contracitacin, sta queda sin efecto (R. D. 31 Agosto 1901, art. 1); quiere decir que debern comparecer, queriendo, en la audiencia sealada en la primera citacin. Vase el prrafo siguiente.

<1) La opinin contraria (ltimamente Cas. Turn, 6 Marzo 1911, en el Foro itaL, 1911, pg. 615), no puede sostenerse ms que cuando errneamente se crea que la litispendencia no nace sino con la comparecencia de xmz parte.

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A P N D I C E AL S 50
Derecho espaol (1)

Los Juicios en rebelda (arts, 762 y sgs. de la Ley de Enjuiciaaliento Civil). Desde el momento en que el demandado haya sido declarado e rebelda, adems de practicarse lo que ordena el art. 281 de la Ley dt Enjuiciamiento Civil, se decretar, si la parte contraria lo pidiere, la retencin de sus bienes muebles de toda clase y el embargo de los inmuebles, en cuanto se estimen necesarios para asegurar lo que sea objeto del juicio. La retencin o embargo practicados a consecuencia de la declaracin en rebelda, continuarn hasta la conclusin del juicio. Cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante rebelde comparezca, ser admitido como parte, y se entender con l la susancin, sin que sta pueda retroceder en ningn caso. Si compareciere despus del termino de prueba en primera instancia, o durante la segunda, se recibirn en sta precisamente los autos a prueba, si lo pidiere y fueren de hecho las cuestiones que se discutan en el pleito. Podr tambin pedir que se alce la retencin o el embargo de sus bienes, alegando y justificando cumplidamente no haber podido comparecer en el juicio por fuerza mayor insuperable.

1) Recurdese la doctrina del 48 y del ap. al 41; vanse tambin los artculos 281 al 283 de la L- E. C. por lo que se refiere a las notificaciones al rebelde; y para la rebelda en los particulares juicios, los arts, 527 al 529, 685, 729,1.192, 1.462, 1.485, 1.540, etc., etc. Aqu trataremos exclusivamente de la doctrina legal de los Juicios en rebeldia.
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La solicitud que con este objeto presente se sustanciar como incidente en pieza separada, sin que se suspenda el curso de la demanda principal. La sentencia que se pronuncie en el juicio seguido en rebelda ser notificada personalmente al litigante rebelde, cuando pueda ser habido, si as lo solicitare la parte contraria. En otro caso se har la notificacin en ]a forma prevenida en los arts. 282 y 283 de la L. E. C. En los edictos se insertar solamente el encabezamiento y la parte dispositiva de la sentencia con la firma del Juez que la hubiere dictado, y se publicarn en el Boletn Oficial de la provincia, y en el Diario Oficial de Avisos, si lo hubiere en el lugar del juicio. Tambin se publicar dichos edictos en la Gaceta de Mftdrid* cuando las circunstancias del caso lo exigieren, a juicio del Juez* Esto mismo ser aplicable a la notificacin, y publicacin en su caso por edictos, de la sentencia definitiva que se pronuncie en la segunda instancia. El litigante rebelde a quien haya sido notificada personalmente la sentencia definitiva, slo podr utilizar contra ella el recurso de apelacin, y el de casacin cuando proceda, si los interpone dentro del trmino legal. Los mismos recursos podrn utilizar los litigantes declarados en rebelda, a quienes no haya sido notificada personalmente la sentencia. En este caso, el trmino lega para interponerlos, se contar desde el da siguiente ai de la publicacin de la sentencia en el Boletn Oficial de la provincia. A los demandados que hubieren permanecido constantemente en rebelda y no se hallaren en ninguno de los casos expresados, podr concederse audiencia contra la sentencia firme que haya puesto trmino al pleito, para obtener su rescisin y un nuevo fallo, en los casos concretos que se determinan a continuacin. *No sera odo contra la sentencia firme el demandado emplazado en su persona, que por no haberse presentado en el juicio haya sido declarado en rebelda. Exceptase el caso que acredite cumplidamente que, en todo el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citacin para la sentencia que hubiere causado ejecutoria, estuvo imped-

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do de comparecer e el juicio por una fuerza mayor no interrumpida. Para que pueda prestarse audiencia en este ltimo caso, se necesita indispensablemente que se haya solicitado aqulla y ofrecido la justificacin de la fuerza mayor dentro de cuatro meses, contados desde la fecha de la publicacin de la sentencia en el Boletn Oficial de la provincia. Se prestar audiencia contra la sentencia dictada en su rebelda, al demandado que hubiere sido emplazado por cdula entregada a sus parientes, familiares, criados o vecinos, si concurrieren las dos circunstancias siguientes: 1:* Que la pida precisamente dentro de los ochos meses contados desde la fecha de la publicacin de la sentencia en el Boletn Oficial de la provincia. 2.^ Que acredite cumplidamente que una causa no imputable al mismo, ha impedido que la cdula de emplazamiento le haya sido entregada. El demandado que por no tener domicilio conocido haya sido emplazado por edictos, ser odo contra la sentencia firme cuando concurran todas las circunstancias siguientes: 1,* Que lo solicite dentro de un ano, contado desde la fecha de la publicacin de la ejecutoria en el Boletn Oficial de la provincia. 2.^ <2ue acredite haber estado constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el juicio, desde que fu emplazado para l hasta la publicacin de la sentencia. 3.* Que acredite asimismo que se hallaba ausente del pueblo de su ltima residencia al tiempo de publicarse en l los edictos para emplazarlo. En todos estos casos, la pretensin que deduzca l litigante rebelde para que se le oiga contra la sentencia firme, se sustanciar por los trmites establecidos para los incidentes, y con audiencia de los dems interesados que hayan sido parte en el pleito. A la Audiencia que haya'dictado la ejecutorial o a cuyo distrito pertenezca el Juzgado de primera instancia cuya sentencia haya quedado firme, corresponde el conocimiento de estos incidentes. Contra la sentencia que los resuelva declarando haber o no lugar a que se oiga el litigante condenado en rebelda, no se dar otro recurso que el de casacin.

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En los casos en que el Tribunal Supremo hubiere dictado la sentencia, corresponder al mismo declarar, sin ulterior recurso, si procede o no oir al litigante condenado en rebelda. Cuando se declare n haber lugar a la audiencia solicitada por el litigante condenado en rebelda, se impondrn a ste todas las costas del incidente, y quedar firme denilivamente la sentencia recada en el pleito, la que se llevar a efecto, comunicndose para tilo las rdenes correspondientes. Cuando se declare haber lugar a dicha audiencia, se remitir certificacin de esta sentencia para su cumplimiento al Juez de primera instancia que hubiese conocido del pleito, devolvindole ios autos, si obrasen en el Tribunal superior. Tambin en este caso se impondrn las costas del incidente al que lo haya promovido, si no se hubiese opuesto el litigante contraro, o si el Tribunal estima que no ha sido temeraria la oposicin. La sustanciacin de l audiencia concedida contra las sentencias dictadas en rebelda, se acomodar a. las reglas siguientes: L* Se entregarn los autos por ocho das al litigante a quien se haya concedido la audiencia, para que exponga y pida lo que a su derecho conduzca, en la forma prevenida para la contestacin de la demanda. 2f De lo que expusiere se conferir traslado por otros ocho das al que haya obtenido la ejecutoria, entregndole las copias del escrito y documentos. 3."* Si por los dos litigantes o cualquiera de ellos se hubiere pedido el recibimiento a prueba, y la cuestin objeto del pleito versase sobre hechos se acceder a l, otorgando para proponerla y practicarla la mitad de ^os trminos que se fijan en el art. 553 de la L. E. C, sin perjuicio de conceder tambin el trmino extraordinario cuando se pida y sea procedente. 4.^ En adelante se acomodar la sustanciacin a las reglas esr tablecidas para la primera instancia del juicio declarativo que corresponda, con los recursos de apelacin y de casacin cuando procedan. Si durante estas actuaciones volviera a constituirse en rebelda el litigante a quien se haya concedido la audiencia, se sobreseer en ellas, y quedar firme la sentencia que puso trmino a! pleito seguido en rebelda, sin que sea permitido despus ningn otro recurso contra la misma.
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Contra las sentencias firmes recadas en los juicios verbales de que conocen los Tribunales municipales en primera instancia tambin se prestar audiencia al demandado condenado en rebel da, si concurren todas las circunstancias siguientes: 1/ Que la citacin para la comparecencia al juicio verbal 1 * haya sido hecha por edictos, o por cdula entregada a sus parien tes, familiares, criados o vecinos. 2.* Que solicite la audiencia dentro de tres meses, a contai desde la notificacin n estrados dla sentencia que haya causado ejecutoria. 3.^ Que acredite cumplidamente no haberle sido entregada la cdula de citacin por haberlo impedido una causa no imputable al mismo, o que cuando se publicaron los edictos se hallaba ausente del pueblo, sin haber regresado a l durante la sustanciacin del juicio. En estos casos, el Juez de primera instancia, a cuyo partido corresponda el Juzgado municipal, conocer del incidente por los trmites establecidos para los juicios verbales, y decidir, sin ulterior recurso, si procede o no que sea odo el litigante condenado en rebelda, comunicndolo al Tribunal municipal para su cumplimiento. Las sentencias firmes dictadas en rebplda del demandado, podrn ser ejecutadas, salvo el derecho de ste para promover contra ellas el recurso de rescisin o audiencia expresado en los artculos anteriores. El que haya obtenido la sentencia no podr, sin embargo, disponer libremente de las cosas de que se le haya dado posesin hasta haber transcurrido los'trminos antes sealados para oir ?! litigante condenado por ella. Cuando el litigio hubiera tenido por objeto dinero o cosa fungible, se depositar en debida forma, s el actor no presta fianza bastante a satisfaccin del juez para responder de ello, en el caso de que, odo el litigante rebelde, se le mandase devolver. En lodo caso, el que haya obtenido la sentencia en rebelda de su contrario, podr pedir la anotacin preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad. Transcurridos los trminos sealados sin que el litigante rebelde haya pretendido audiencia contra la sentencia firme, se alzar a prohibicin impuesta a la parte contraria para disponer de lia
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- 225 cosa litigiosa, o se mandar en su caso entregarle la cosa deposiaria, o cancelar la fianza, si la hubiere constituido. No podr concederse audiencia a los litigantes condenados en rebelda contra las sentencias firmes recadas en los juicios ejecu. tivos, en los posesorios, ni en ningn otro despus del cual pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto.

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51' Impulso procesal (1).

I. Concepto y principio general.Llmase impulso procesal la actividad que tiende a obtener el progresivo movimiento' de la relacin procesal hacia el hn. As como respecto de las otras actividades procesales existe un reparto de iniciativa entre las partes y erjuez, en cuya regulacin dlstnguense los diferentes sistemas procesales, as el impulso procesal puede concebirse confiado a los rganos jurisdiccionales (impulso oficial) o a las partes (impulso de parte). El principio del impulso oficial se basa en la idea de que el Estado est interesado en la rpida definicin de los litigios una vez surgidos, y por esto sus rganos deben tomar la iniciativa de la pronta solucin de los mismos; el principio opuesto parte de l idea de que el proceso civil es cosa de las partes y de que stas tienen derecho de disponer del tiempo de su ramitacin, y, a la vez, la carga de hacerse diligentes para llevarlo delante. En el sistema italiano, igual que en el francs, prevalece el impulso de la parte; en el austraco, el impulso oficial; el sistema alemn adopta cuando uno cuando otro principio. II. Aplicaciones y excepciones^Las principales aplicaciones del principio de! impulso de parte en nuestro derecho son las siguientes: 1. No basta el sealamiento de la audiencia en la citacin para que el pleito sea llevado a la audiencia: para esto' requirese un nuevo acto de parte, la inmatriclacin ( 44 bis). 2.** Cancelado o caducado en el registro (inmatriclacin) el pleito no vuelve a llevarse a la audiencia (reproducida) sirio me(1) SCHMIDT, 2.^ ed., 53; WEISMANN, I, pg. 68 y 76; POLLAK, Richterbefrieb und Parteibeirieb, en la Rlvisfa peproc. civ. tedesco, vol. .31, pgina 419 y sigs.
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diante un nuevo acto de parte (citacin por cdula); art. 13, L. 31 Marzo IQOl. Slo cuando se haya realizado una prueba, el juez delegado manda a las parfes a audiencia sealada, ante el Colegio {artculo 13, ley cit.). El uso de la citacin por cdula admtese siempre que sea necesario reproducir el pleito, y no haya habido remisin a audiencia sealada (1). 3. Si surgen incidentes que requieran la remisin de las pares ai Colegio, esto, de ordinario, slo se dispone a instancia de parte (arts. 183, 209). 4.** Admitidas las pruebas por resolucin del juez su ejecucin definitiva no tiene lugar sino a instancia de parte, (sealamiento del da para el examen, art, 233; citacin de los peritos para el juramento, art, 259; sealamiento del da para la inspeccin ocular^ art. 274; citacin para la formacin del acta de identidad dei documento impugnado de falsedad, art. 303; ejecucin de actos fuera de la jurisdiccin del magistrado, art. 434, etc.)5, La determinacin del juez competente en caso de recusacin, hcese a instancia de parle, art. 126, 6. Las notificaciones de sentencias, ordenanzas, avisos y, en general, todas las notificaciones necesarias para que transcurran trminos o de cualquier modo el pleito avance, se hacen, ordinariamente/a instancia de parte (art. 368). De este modo las partes pueden tener en suspenso indefinidamente el pasa en .calidad de cosa juzgada.de una sentencia (2). Hay algunas excepciones: el anuncio de reapertura de la discusin hcese notificar por el canciller (R. D, 31 Agosto 1901, artculo 49); el depsib del estado de graduacin lo mismo (artculo 412)7. Interrumpida la instancia, no vuelve a reanudarse sino a peticin de parte (arts. 332 a 336), 8." Descbrese una exageracin de! principio del impulso de parte, adems de (como hemos visto) una medida fiscal, en la norma que prohibe a los jueces colegiados juzgar sobre las actas originales y sobre los orignales de las resoluciones precedentes, y obliga a las partes a presentar copia de ellas en el pleito (art. 211; (1) En contra; MARTOREai, en el Annuario d CUZZER, 1907, pgina 438; en l puede verse exactamente el estado de la cuestin.
{2} En Austria las nctficadones se hacen de oficio.

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Real decreto 31 Agosto 1901, art 44). Esto relacinase con todo el 5isema de nuestra ley en lo referente a actos del pleito; en lugar de un rollo del pleito en el que se se renen las acias, los actos, los documentos del pleito, y que al juez, de modo que -^el pleito pendiente pertenezca verdaderamente al juez como sucede en el sistema austraco, y n nuestro proceso penal (as como, en parte, en el procedimiento civil pretorial) tenemos, como se ha vistOr el sistema de los dos rollos de pleito; cada parte tiene el suyo, con sus actos, sus documentos, las copias de las actas y de las resoluciones precedentes que le interesan; los rollos no se entregan aj juez ms que para la sentencia; esto separa mayormente a nuestro juez de los pleitos pendientes ante l En todos estos casos si una parte no se cuida de hacer avanzar el pleito, ste permanece en estado de reposo; lo cual no excluye que la litis est pendiente. Slo el reposo prolongado por un cierto tiempo da lugar a la caducidad ( 74). Excepciones^Hay procedimientos en los cuales predomina ej sistema opuesto: o) En el procedimiento ante la Corte de Casacin domina el impulso oficiaL Notificado el recurso y depositado, decdese sin necesidad de otra actividad procesal de las partes (1). El recurso inscrbese en un registro, del cual se extrae el pleito para discusin cuando le llega el turno (arts, 527, 536). Por esto en Casacin no es posible la caducidad (2). b) En el procedimiento de expropiacin de inmuebles el impulso oficial tiene tambin aplicaciones ms frecuentes, puesto que ios intereses que en l se discuten trascienden a los del acreedor que insta. El edicto para la venta se forma por el canciller (art. 666,
(1) Slo la necesidad de anticipar los gastos necesarios para la sentencia, reclama aqu tambin una actividad de parte. (2) Anlogamente en los procedimientos ante la IV Seccin del Consejo de Estado antes de la nueva ley 7 Marzo 1907, el art. 7 de esta ley (texto nico, 17 Agosto 1907, art. 32), aadi n importante acto de impulso procesal de parte: la demanda de sealamiento de la audiencia para la discusin, qae debe hacerse dentro de tres aos, transcurridos los cuales los recursos tinense por abandonados, (pero una forma de caducidad que: a) produce extincin del derecho de recurso; b) debe manifestarse tambin de oficio.

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nmero 3); el procedimiento para la nueva subasta, despus del aumento del sexto parece sometida ai impulso oficial (art. 681), pero el art. 683 supone que la venta debe promoverse por quien ha hecho el aumento. En el juicio de graduacin el impulso oficial se manifiesta en la ms activa participacin del canciller (arts. 712^ 716); y en la existencia de rollos de cancillera, a base de los cuales el juez de primer y segundo grado provee y juzga (Reg, gen, judicial, arts. 236,239). c) En el procedimiento de interdiccin e inhabilitacin (vase 34). III. A qu parte corresponde el impulso procesalE\ in'ers y el derecho a la vida, prosecucin y definicin del proceso puede ser coman a todas las partes; y en caso de litisconsorcio a todos los litisconsortes. Y por esto el impulso procesal corresponde, de ordinario, a todas las partes, actores o demandados; no slo el demandado puede activar la audiencia mediante la contracitacn sino que cualquiera puede pedir la inmatriculacin (arts. 173, 184, nmero 3; L. 31 Marzo 1901, arts. 3 y 13); cualquiera puede dar curso a la ejecucin de ciertos medios instructorios dispuestos por el juez (intervencin de oficio, art. 205; peritos, art* 259; inspeccin, art. 274); pedir la expedicin del pleito (art. 351), etc. La ley designa con el nombre de parte ms diligente a la que en estos casos toma la iniciativa. En la relacin procesal de conocirniento esto es constante, porque las dos partes pueden teier inters en la decisin de los pleitos. En cambio en la relacin de ejecucin, habindose ya declarado quien debe prestar algo, es difcil que el deudor pueda tomar la iniciativa de acelerar el proceso. Pero, para el caso que el deudor puede tener inters en un acto del procedimiento ejecutivo, la ley le concede el derecho de impulso. Asi en el casQ de subasta a promover despus del aumento de sexto (art. 683).

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CAPITULO

III

Acvidades procesales en particular. SECCIN


EN GENERAL

% 51 bis. Concepto de acto procesal (acto de procedimiento) (I). L Observacin generaLEl concepto de acto procesal tiene gran importancia en l aplicacin de la ley procesal. Por ejemplo, l art. 338 dispone la caducidad de la instancia s durante tres s o se ha realizado ningn acto de procedimiento. Por esto se dan gran nmero de cuestiones en la doctrina y en la prctica; para establecer cuando existe acto de procedimiento^ y por consecuencia Interrupcin de la.prescripcin. As el art. 191 dispone que las nulidades de los actos de procedimiento posteriores a Ja citacin se subsanan si no han sido propuestas especficamente en el escrito posterior al acto que quefe ioipugnarse. En el estudio sistetcp del proceso el concepto d acto de procedimiento, debe tratarse eii s mismo antes que en relacin con su aplicacin concreta. II. Acto jurdico procesalLlmanse actos jurdicos procesales los que tienen importancia jurdica respecto de la relacin procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la (I) WACH, I, pg. 24 y sigs,; HELLWIG, Prozesshandlang und Rechtsgesehdff, Bresiau, 19J0; MONTAMI, Atto diproCedara, en el Foro italiana, 1QI0, p ^ . 16L

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constiiacin, conservacin, desarroUot modificacin o definicin de una relacin procesal Pueden proceder de cualquiera de los sujetos de la relacin procesal, esto es: a) actos de parte, b) actos de tos rganos Jurisdiccionales. El principal acto procesal departe es el constitutivo de la relacin (demanda judicial) y el principal acto procesal de los rganos pblicos en el que define la relacin (sentencia); pero entre el primero y el segundo media una serie de variadsimos actos procesales. De un lado los actos de impulso procesal de parte (inmatriculacin, reproducciones de pleitos, de mandas de ejecucin de medies instructorios, etc.,) las demandas de resoluciones relativas al pleito (demandas de remisiones o aplazamientos del pleito); las demandas y los actos relativos a la normal constitucin de la relacin procesal (excepciones de falta de presupuestos procesales, excepciones procesales, instancia de remisin del pleito al juez competente, recusacin, etc.,) los actos de participacin activa en la relacin procesal (apersonamiento de los procuradores, declaraciones de residencia, entrega de documentos para el estudio del adversario); y, en fin, los actos qiie concurren a la formacin del material de conocimiento^ (demandas de pruebas, presentacin de documentos, afirmaciones 'de hechos, ititerrogatorios y respuestas a los mismos; delacin y prestacin de juramento, etc.) Por otra parte las resoluciones del juez (ordenanzas sobre medios instructorios; remisiones y aplazamientos del pleito rdenes de cancelacin en el registro, etc.); entre las resoluciones del juez, pertenecientes a los actos procesales, estn asimismo las resoluciones del juez superior relativas a la constitucin misma del juez (resolucin de conflictos, providencias sobre la recusacin, etc.) Por ltimo, los actos de los rganos inferiores de jurisdiccin (por ej. notificaciones.) Todos estos actos, son actos jurdicos de la relacin procesal, o en menos palabras actos procesales o actos de procedimiento (1)- No es preciso por tanto para que exista acto procesal que e acto sea dirigido necesariamente a la otra parte o llevado a su notida. Y es un error tambin limitar el concepto deaco de procedimiento a los actos de parte. Los actos de procedimiento se distinguen: (1) Aplicacin: cualquiera de los actos mencionados interrumpe la caducidad.

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1.** De los actos jurdicos de los sujetos procesales que no tienen influencia alguna inmediata en la relacin procesal, aunque puedan estar dirigidos a su fn o influir en el resultado del proceso y por lo mismo puedan estar regulados por la ley procesal. As la expedicin de un poder especial para el pleito es acto preparatorio; el acto procesal efectivo es su presentacin en juicio. Lo mismo puede decirse de la peticin de un documento que deba presentarse en el pleito; de la demanda de admisin al beneficio de pobreza (1), etc. Pero n cuanto a la peticin de documentos cuya presentacin sea necesaria en el pleito, y cuya expedicin es funcin exclusiva de un rgano jurisdiccional, el cancler (actas de prueba, copias de ordenanzas o sentencias), esa peticin es un acto procesal que pertenece al impulso procesal y que pone en movimeTiio \xnsi aciividad jurisdiccionalt o sea la documentacin (2). En cambio, es simple actividad de hecho la retirada del documento. Ni son actos procesales los actos de derecho privado reaU tivos al objeto del pleito, como pago. 2. De los actos no jurdicos realizados por los sujetos procesales. Tales son las deducciones doctrinarias de las partes, puesta que el juez, coma debe conocer el derecho, puede deducir sus conocimientos jurdicos tanto de las defensas de las partes como de los libros o de las discusiones con terceros; mientras que las deducciones de hechos tienen importancia jurdica, porque los hechos deducidos por las partes deben ser tenidos en cuenta por el juez para admitirlos como existentes o inexistentes o para declararlos sin importancia en el pleito (art. 517, n. 6), As no es un acto
(1) En contra: Cas. aples, 15 Abril 1909, (Foro ital., 1910, pgina 151). (2) En la prctica sigese la tendencia centrara, dominando respecto de estos conceptos la mayor confusin. V. LA FALCEJ en el Diritto positi-' vOy 1912, pg. 119, donde hemos visto citadas, de un modo inexacto nuestras palabras, en apoyo de la opinin de que la expedicin de copia de la sentencia no interrumpe la prescripcin. Conviene aadir que en la prctica el acto de procedimiento suele determinarse frente a problemas relativos a la caducidad; y qtie la determinacin se resiente por esto de los conceptos arbitrarlos y errneos que predominan en el estudio de esta institucin (ppr;ei. de que la caducidad sea una renuncia icifa opresun^ fa al pleito), 74.
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SECCIN n
ACTIVIDAD DE LAS PARTES

52 Diversos actos procesales de parte. 1.^Dm5/d/2.Hablando en general 'de la relacin procesal y del procedimiento, distinguimos ya diversas especies de actos procesales de las partes en el curso del procedimiento- Resumiendo podemos clasifcarJas as, fijndonos en el procedimiento ordinario: a) Actos de impulso procesal. El ms notable entre stos es la noa de inmairiclacirit o sea, una demanda de inscripcin del pleito en la matrcula o registro {raoo) de expedicin presentada al canciller cuantas veces deba llevarse el pleito a la audiencia bajo la forma de una serie de indicaciones necesarias para la inscripcin misma (indicaciones de las partes y de su procurador; nombre y apellido del procurador recurrente; fecha del primero y ltimo acto del pleito; objeto de! pleito, y, s se trata de juicio de apelacin, fecha de la sentencia apelada y mencin del Jadex a quo, y si el pleito fu llevado ya otra vez a audiencia, indicacin de la seccin a que fu asignado; reg. gen. jud. arts. 215, 219). Los actos de impulso procesal son por lo general instancias a los rganos jurisdiccionales, las cuales frecuentemente se hacen oralmente, como las peticiones de notificaciones; a veces mediante recurso, que es un acto escrito dirigido al magistrado y firmado por el procarador (art. 50), b) Deducciones relativas a la existencia de la relacin procesal (excepciones de incompetencia, etc.) c) Deducciones relativas al fondo del pleito (afirmaciones de hechos, presentacin de documentos, proposicin de pruebasinstancias; excepciones substanciales).

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-^ 235 i.as deducciones lo mismo relativas al fondo que al proceso, para que puedan ser comunicadas ai Juez, exigen o suponen ciertas actividades de las partes, esto es: A) La comparecencia en la audiencia, en la forma ya notada 752). B) La extensin de un acto escrito, en el cual de ordinario, estn contenidas, y que se llama comparsa (1). Este contiene: e! (1) Escrito (comparsa) conclsional en pleito civil, prndpal y recon;vencional y en pleito mercantil de llamamiento en garanta.
TRIBUNAL CIVIL DE ROMA

Seccin II En los pleitos unidos, procedimiento ordinario, o sea; en los pleitos dr, viles principal y reconvencional, desarrollados entre el Sr. Co^^mo BALDuca^ residente en Roma, Plaza Capranica, nm- 8, representado por d procurador abogado ANGELO Di GIACOMO, actor principal y demandada en reconvencinj y el Sr. FRANCESCO CARDNALI, residente en Roma, calle Ripetta, nm- 203, representado por el procurador Dr. Luioi SAMPIERI; demandado principal y actor en reconvencidint y en el pleito mercantil de tornamiento en garanta, desarrollado entre el citado Sr. FRANCESCO CAR-^ DJNALI, representado en la forma vista, adoren garanta, la SOCIEDAD TIPOGRFICA LOMBARDA, en la perspna del Sr. ANGEL SORGENTI, presidente del Consejo de administracin, residente en Miln, calle Manzoni, n-, mero 4, con domicilio elegido en Roma cerca de su procurador abogado, DouENico RuFFiNi, con estudio en la calle Crociferi, nm. 14, demandada en garanti. ESCRITO CONCLSIONAL En inters del Sr. FRANCESCO
CARDINALI, ASUNTO DE LA CONTIENDA.

Mediante documento privado de S4 Junio 1911, (registrado en Roma e| 30 Junio de 1911, reg. 670, serie 2,^ nms. 26 y 15), el Sr. Francesco Car^nali dio en arrendamiento al Sr. Cosimo Balducci, un cuarto en el prk mer piso de la casa de su propiedad en Roma, plaza Capranica, nm. S^ por 3 aos a partir del 1.^ de Julio siguiente, por el precio anual de 1.50^ Mras, pagaderas por mensualidades anticipadas. Mediante otra escritura de 15 Julio 1911, (registrada en Roma el 18 Julio 1911, reg. 674, serie 2,% nvero 1.583), el mismo Sr. Cardinali arrend los bajos de la mencionada casa a l<Sociedad Tipogrfca lombarda, para establecer la tip<^afa; El Sr* Balducd, alegando que el ruido de las mquinas tipogrfcas, pues-i
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ijombre y apellido de las partes y de sus procuradores; la designacin de la autoridad judicial ante la cual se sigue el pleito, lajndicacin de la naturaleza del pleito, civil o mercantil, (formal u ordinaria); la instancia o' respuesta, y, si se trata de escrito conclsiotas n marcha, algunas veces hasta durante la noche, le molesta hasta el punto de hacer que l cuarto no pueda servir de habitacin o, por lo "menos, no tan apto para ese uso como era en el momento de la entrega, ha demandado mediante acto de I.f Enero 1Q12 al arrendador ante este Tribunal para la audiencia del 15 de Enerp, pidiendo la resohicin del contrato por culpa del arrendador y la indemnizacin de Ips daos o, por lo menos la reduccin del alquiler en la medida que determine-el Tribunal, adems de las costas del pleito. El Sr. Cardinali por acto de id Enero de 1912, ha llamado en garant^ a la Sociedad Tipogrfica lombarda, fundndose en la clusula contractual por la euaUa tipografa no debera funcionar antes de las 7. ni despus d las 20; y citndola, despus de obtener abreviacin de trminos, para la mdienci del 24 Enero, ?mte la seccin de este Tribunal que sera establecida para el pleito prndpalEn la audiencia del IS Enero, ante esta segunda seccin fijada por el Ilustrisimo Sr. Presidente, para las partes del juicio principal, constituyronse los citados procuradories; y por unnime peticin de stos, el pleito fu aplazado .para la aidiencia del 24 Enero, en la cual se constituy c^ procurador de la sociedad demandada en garanta. Ya unidos los pleitos. 'por conforme peticin de^ las partes, fuerbn llevados a la audiencia del 5 de Febrero 1912, para el cambio de !os conclusionales. El Sr. Cardinaii al mismo tiempo que pide la desestimacin de todas las demandas del actor, propone hoy contra l demanda reconvencional para el pago de los alquileres debidos desde primero de Enero ltimo.
MOTIVOS

Las demandas del actor Baldhcci no tienen fundamento de hecho ni de derecho, nigase ante todo que la tipografa en cuestin pueda produciverdadecamente molestia a quien habite los cuartos superiores; tratndose de una ^instalacin de pequeas proporciones, con motores y maquinar modernas y perfeccionadas de tal modo que no producen ruido de impors tancia. Pero aunc[ue el ejercicio de la tipografa moleste en realidad alseor Balducci, cosa que ste debera'probar, el actor no puede valerse deso como incumplimiento por el arrendador de las obligacin^ inevitae bles del art. i;575, Cd.civ. Hay molestias inevitables en la convivencia ciudadana, y tales son las que proceden de la industria tipogrfica, la coalf

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nal, la exposicin sucinta del tema d la contienda; los motivos de hecho y de derecho, separadamente; las conclusiones.^arts. 162; 176, Cd. proc. civ.; arts. 200, 221, Reg. gen. jud;) El escrito ser firmado por el procuradora no ser que se requiera, tambin la firma de la parte (art. 162). ; en inters dla generalidad de los habitantes, debe eiercerse en la poblacin >^ no puede llevarse.al campo, ni aun a los arirab^tea, no existiendo razn para que a los habitantes de stos se impongan molestias mayares que a los habitantes del centro. Sobre lo cuales oportuno ver ls consideraciones de la sentencia de la Corte de apelacin d^ Genova, 28 Diciembre 1906, publicada en la Rivista di diritto commerciae, 1907, parte 2.*, pgina 165 y sigs^y las contenidas en la nota de BRUGI que la aprueba; las cuales aunque nacidas con motivo de una cuestin entre dos propietarios, nos parecen adaptables tambin al caso de queja promovida por el arrendatario contra su arrendador.Por lo tanto, si al alquilar un ocal para tipografa es un uso normal de la cosa y compatible; con el arriendo del resto de ia casa para-habitacin, el arrendatario de un cuarto no puede considerar terminado o disminuido el gocede la cosa y mucho menos la aptitud, de la cosa que le fu arrendada para el uso para que ha sido arrendada,-slo porque en el piso inferior se instal una tipQgraf; y por la misma raznr no puede pretender una reduccin del precio de alquiler; .es verdad que en el momento en que ste se ha fijado, los Jocales del bajo estaban vacos, pero el Sr. Balducci no tena fundamento alguno para^creei; queel Sr. Cardinali no los arrendara para un cierto uso mejor que para otro de entre las que son normales y posibles; ni ha sido convenida ,en el contrato de alquiler ninguna limitacin a este respecto. Antes bien, el Sr. Balducci antes de solemnizar el contrato, supo que la planta baja sera alquila<}a para es^ tblecer un,a tipografa porque estuvo presente a ios tratos que han mediardo con tal fin entre el Sr. Cardinali y el agente de la Sociedad Tipogrfica lombarda; de cuyo hecho, en la; hiptesis de que el Tribunal hiciese depender de ese conocimiento la decisin deja contienda, ofrecemos prueba. , ' : En cuanto a que la tipografa (corpo afirma y debera' probar; el Sr, Balducci), haya trabajado a veces durante Ja noche, no es este un hecho del cual deba responder el arrendador a los dems, arrendatarios, ya que para reprimir este hecho, no.dependiente del arrendador y contrario a los-regjamenos y ordenanzas locales, cualquier interesado puede reclamar la nter* vencin de ia autoridad administrativa. Por tanto, las peticiones del actor deben rechazarse, y como injustar mente el "actof ha dejado de pagar las mensualidades de la renta> debe estimarse la demanda reconvencional que el Sr, Cardinali propone con este
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C) Las Memorias son simples escritos de defensa en papel simple que pueden cambiarse las partes antes de la expedicin del pleito, desarrollando las razones enunciadas ya en los escritos, sin acto, dirigida a obtener la condena del 5r. Balducci al pago de las mensualidades vencidas y de los accesorios. En la hiptesis de que se admitieren las pruebas que propondr el seor Balducci para demostrar la molestia experinentada y de que resultare que la tipografa ha trabajado en horas distintas de las previstas en el contrato, y por este hecho el Tribunal estimase en todo o en parte las demandas del actor Balducci, deber estimarse tambin la demanda propuesta por el Sr. Cardinali contra la Sociedad Tipogrfica lombarda, porque debe indemnizar al Sr. Cardinali de todo cuanto deba perder o pagar ste, por consecuencia de hechos de tal Sociedad. Las costas siguen a la condena.
CONCLUSIONES

Estima l Tribunal: En cuanto al Sr. Balducci, Desestimar todas las demandas por l propuestas, y estimando la de manda reconvencional propuesta contra l por el demandado^ condenarlo al pago de las mensualidades de Enero y Febrero 1908, liras doscientas cincuenta, adems de las que & devenguen con posterioridad los interese e y las costas, incluso las del juicio en garanta. Subordinadamente: No resolviendo sobre la demanda principal y reconvencional, admitir a Cardinali la prueba con interrogatorio, deferido a Balducci, y con testigos del siguiente hecho: Que el da 22 Junio 1911, el Sr. Balducci se encontr presente en el momento en que el Sr. Cardinali trataba con el agente de la Sodedad Tipogrfca lombarda el alquiler de los bajos,^para tipografa. En cuanto a la Sociedad Tipogrfica lombarda: Declarar que la sociedad debe salvar a Cardinali de las demandas pro^ puestas contra l por Balducci; y por consecuencia, en su caso, condenarla a pagarle todas las cantidades que por cualquier ttulo deba ste pagar a Balducci, o reciba en menos del misnio; a resarcirle de los daos dependientes de la resolucin del contrato si fuese declarada, con la condena en las costas, incluso las del juicio principal. Declarar en todo caso provisionalmente ejecutiva la sentencia. Roma, 5 Febrero 1912.
Abog. DOMENICO Dr. Luioi SAMPIERI,
TAZZINI.

procurador.

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hacer en ellas nuevas conclusioneSr ni nuevas demandas, ni nuevas excepciones (en sentido estricto). Estn expresamente mencionadas en los arts. 233 y 247 del Reg. gen. jud. y en la ley 13 JuUo 1911 art. 16, que las someti, con las notas, a u^ia tasa de valor cor rrespondiente a la competencia del juez, aplicable nicamente ai primer pliego del original. . D) Las notas despus de la audiencia admitense expresamente caso que haya concluido el ministerio publico (Reg. gen. judicial, art 259). En los dems casos paeden ser autorizadas. V. L. 13 Julio 1911, art 11(1). E) El depsito de los documentos en que se fundan las tducciones, para el examen del adversario ( 16). No hay obligacin de depositar una copia del documento que se presenter como en otros sistemas (doble proceso); el adversario puede de su cuenta pedir copia del documento depositado. F) La formacin de un rollo que bajo una sola cubierta cantenga en dos rollos diferentes los actos y los documentos. Los actos del pleito comprenden, adems del acto de citacin, todos los escritos dados y recibidos, las sentencias y las dems resoluciones de instruccin, las actas, etc. El rollo est provisto del ndice y de la nota de las costas (art, 177 Cd. proc. civ.; art 223 Reg, general jud.) 5 1 ,
(1) V. OREGORACI F.^ Relazione salle fiscalit in materia di bollo nelie memorie e note defensionalif al G)ngreso de la federacin nacional forensCj Roma, Junio 1912. (2) TRUTTER, Ueber prozessualische Rechtsgeschfte, cit; KOHLER, Prozess ais Rechtsverhaltniss, pgs. 34 y sigs.; 93 y sigs.; BLOW, Das GestndnisSy pg. 153 y sigs.; WACH, Das Gestndniss, (la confesin) en el Archivio per la pratlca civ., vol. 64, pg. 238 y sigs.; SINTENIS, Simulirter Prozess^ en la Rivisfa pe proc. civ. ted,, vol. 30, pg. 358 y siguientes; WALSMANN, Der Irriam in Prozessrecht, en el Archivio per la prat civil, volumen 102, (1907), pgs. 1 y'2l4; MLLER, Wesen und Wirkung des Anerkenntnisses im Zivilprozesse, (con especial referencia a la impugnabia lidad por error u otro vicio de voluntad), 1911; WACH, Handbuch, pgin25; SCHMIDT, 2.% 55; WEISMANN, I, pg. 298; KLEINFELLER, 62; HELLwiG, Prozesshandlung und Rechtsgeschft, Breslau, 1910; System, 150 y sigs.; MESSIMA, Confessione giudiziale, cit. FERRARA L.^ en los Stdiie questioni di diritto processuale civile, 1908, pg. 35 y sigs.; 67 y sigs.; 107 y sigs.; 183 y sigs.; OALOANO, Contributi alia dottrina delVarbitrato, aples, 191], pg. 19 y sigs.
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d) Adems de las deducciones, pueden mediar entre parte y parte declaraciones,, comunicaciones t interpelaciones para las que tambin est prescrito el uso de los escritos (comparse); (declaracin de renuncia a los actos, art. 344, aceptacin de la misma, artculo 344; comunicacin del fallecimiento o cambio de estado o de oficio de una parte, art. 332; interpelacin sobre el uso que se ha de hacer de un documento falso, y respuesta, arts. 298,299). II. Negocios jurdicos procesales (2). El concepto de negocio jurdico procesal es de los ms discutidos; existen actos de parte, que algunos consideran como negocios jurdicos procesales y otros como pruebas o deducciones (juramento, confesin). Por el con-, trario, hay actos procesales en los que sin duda puede reconocerse el carcter de negocios jurdicos, porque el efecto que producen hllase inmediatamente ligado por la ley a la voluntad de las partes. Tales son, en general, las declaraciones de voluntad unilaterales o bilaterales que la ley admite en el proceso, como dirigidas a constituir, modificar, extinguir derechos procesales (renuncias, aceptaciones de sentencias, etc.) Esta es una materia que an no ha tenido una elaboracin completa. Tngase presente: a) Que no siempre que el acuerdo de las partes es presupuesto de la resolucin del juez, puede hablarse de negocios jurdicos procesales ( 47). b) Qut los negocios jurdicos procesales aunque tengan eficacia dispositiva, no dejan de ser actos procesales, y por consecuencia regulados por la ley procesal, en cuanto a la forma, a la capacidad, etc. Y al contrario, el hecho de que para un acto procesal se requieran especiales condiciones de capacicad (como para la confesin) no quiere decir que aquel acto sea por sto solo un negocio jurdico, porque la voluntad tiene importancia tambin en actos que no sot negocios jurdicos y la ley puede xigir garantas especales para un acto, eii vista de la gravedad de sus consecuencias de hecho* c) Que atribuyendo a un acto procesal el carcter de negocio jurdico, no se afirma que el derecho reconozca a la voluntad de la parte la misma importancia que puede reconocerse en el derecho privado; que, por ej. el negocio procesal pueda impugnarse por las mismas razones porque puede impugnarse un negocio de derecho privado. Puesto que en el proceso existe siempre un ciernenLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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241 to especial que considerar; es ia presencia del rgano del EstadOr sobre cuya actividad, aunque ajeno al negocio, puede ste desarrollar una influencia ms o menos directa; ahora bien, es de inters pblico, que domina todo el proceso, que la actividad del rgamo del Estado sea cierta y determinada en sus resultados, y este inters podra comprometerse si en todo caso se admitiese que un defecto de voluntad en el negocio o el desap^u-ecer su causa,, pudiese influir en los resultados de la actividad pblica a que dio lugar el negocio (1).

(1) Frecuentemente se presenta la cuestin; a base de una transaccin renundse a un juicio; anulada la transacddn caduca la renuncia? dessq>arecen sus efectos? A esta cuestin refirese una de las monografas de FE* R A A citados en la nota precedente (Studii quetioni, pgs. 66 y ;07), RR, Vase MORTARA, IV, nm. 425.
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Deducciones concernientes a la relacin procesal I. Casos en particular.Las deducciones que la parte puede hacer en cuanto a la relacin procesal refirense: a) A \z falta de presupuestos procesales en el momento de constituirse la relacin procesal. b) Excepciones procesales, verdaderamente tales (3 II y 38). En ambos casos el resultado puede ser la absolucin del seguimient > del juicio;- pero as como las excepciones procesales son el ejercicio de un derecho exclusivo ^el demandado, que de ninguna manera podra hacerse valer de oficio por el juez, y por lo mismo tienen la mayor importancia jurdica, las deducciones relativas a la falta de presupuestos procesales tienen la misma importancia que corresponde a las deducciones del demandado respecto de la inexistencia de los hechos constitutivos de la accin; en ambos casos el juez debe manifestar de oficio ia falta; por tanto la deduccin de la parte nada aade a sus poderes, y desde este punto de vista tendra en s misma igual importancia tanto si fuese hecha en el juicio como si fuese hecha al juez privadamente o en una nota agregada despus de la audiencia (lo cual tambin estara prohibido). Pero la deduccin de la falta de un presupuesto procesal tiene la importancia de que una vez hecha, el juez deb( resolver sobre ella, estimndola o desestimndola, cuyo efecto no se produce sino cuando la deduccin se hace normalmente en juicio (no, por ej., en una nota despus de la audiencia). c) Finalmente la parte puede deducir la falta de los presupuestos relativos a ciertos actos procesales, o sea al desarrollo de la relacin procesal (particularmente recusacin de un juezr defecto de representacin procesal en el acto de la comparecencia). El efecto de esta deduccin no es siempre, como en los casos a) y b) la absolucin del seguimiento del juicio, sino simplemente la susLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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pensin del juicio en caso de recusacin (art. 124); y, en caso de defecto en la comparecencia, la declaracin de rebelda del actor o del demandado; en el caso de defecto de las condiciones de va* lidez de un cierto acto, la nulidad del acto y deJos posteriores dependientes del mismo. II. Relacin con las deducciones sobre el fondo (1).Hemos visto ya, aKhablar del procedimiento, que en nuestro sistema actual no existe necesariamente una separacin entre las <:uestiones sobre la relacin procesal y las cuestiones sobre el fondo (esto' suele expresarse as: el incidente va unido al fondo) a menos que las partes de mutuo acuerdo limiten la discusin a la cuestin procesal (2). La deduccin de un defecto procesal puede impedir por si misma el seguimiento del fondo slo en caso de que el juez carezca de la competencia sobre la competencia ( 7), porque en este caso la Casacin regional (antes la IV Sec. del Cons. de Est o la Junta Prov. A.) desentendindose de la cuestin de competen* ca no puede pronunciar sobre el fondo mientras aqulla no se decida. Lo mismo cuando se eleve la incompetencia de la autora dad judicial en va extraordinaria ( 6). En cambio segn otros sistemas la cuestin sobre los presupuestos procesales (excepciones dilatorias del Cd. de proc. de Vaud, arts. 158, 160; excepciones litis ingressm impedieates Prozesshinderne Einredm del RegL germ. 274, 275) debe tratarse separadamente si el demandado lo pide y con tal que las diferentes excepciones sean propuestas juntamente. Y e otros remtese al juez la facultad de ordenar o no una tramitacin separada sobre estas cuestiones (Reg, austr. 243). Con el fin de impedir que la tramitacin separada rompa la unidad y 1 a continuidad necesarias en el procedimiento oral, el Reg. germ. ( 275) establece que despus de decidida una de dichas cuestiones preliminares el juez previa peticin (segn el reg, austraco 261, tambin de oficio) puede mandar que se proceda inmediatamente a tratar el fondo. Esto no sera posible en Italia sino ordenandoen los casos admitidos por la ley ( 8 bis y Q)la ejecucin provisional de la sentencia. (1) Historia: KiiHHEf^oiEsszv^ Prozesshinderne Einrede, 1878. <2) M R A A Manaale, U, pg. 75. OTR,
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Dedaccioaes relativas al fondo*Afirmaciones de hechos. Presunciones legales. I. Las afirmaciones y la prueba de los hechos y el principia dispositio.'-litmos visto que los hechos de influencia en el pleito deben, de ordinario, ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerlos en cuenta. No slo esto:' tales hechos deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse como existentes. Ahora bien, se nos presentan dos problemas: a) Qu hechos debe afirmar y probar una parte para obtener sentencia favorable? b) Cul de las partes debe afirmar y probar los hechos para que el juez pueda tenerlos en cuenta? La carga de afirmar y la de probar son, ordinariamente, paralelas, pero no coinciden completamente; no todo aquello que se tiene la carga de afirmar, tienese tambin la de probar; ni todo lo. que se afirma se debe probar; por ej., cuando se hace valer un derecho en juicio se afirma por lo menos implcitamente que existe actualmente, pero no siempre se tiene la carga de probar su existencia actual* Puede tenerse la carga de afirmar un hecho notorio,, cuando, por ej., el hecho notorio es constitutivo del derecho, perono se tiene la carga de probarlo precisamente porque es notorio. No es preciso, por tanto, decir que no tienen qie probarse los hechos afirmados cuando son superfluos o no concluyentes. El primer problema que se presenta es el relativo a la carga de afirmar-r por lo regular se presenta unido al problema de la carga de probartptro puede er solo, como cuando los hechos afirmados son admitidos o se tienen por admitidos y se trata de saber si son suficientes. 11. Afirmacin de hechos yart/cos.Recurdese la distincin hecha antes de los hechos jurdicos ( 11). Siendo el hecho consLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 245 titutivo de la accin (y de la excepcin en sentido propio, 11), uno de los elementos de la demanda, ya hemos visto que la afirmacin del hecho constitutivo debe hacerse por el actor (y por el el demandado respecto a la excepcin). Ordinariamente el hecho constitutivo de la accin comprende tambin el hecho constitutivo del derecho; pero cuando se trata de acciones relativas a la propiedad, la prueba del derecho no siempre podra realizarse con la prueba del hecho de donde nace la propiedad en el autor lejano del demandante; en este caso puede ser suficiente la prueba de una serie de hechos de los cuales resulta que A. haya sido considerado constantemente como propietario. Tambin la cualidad de hijo legtimo se adquiere con el nacimiento, pero no siempre es posible dar la prueba de este hecho constitutivo (acto de nacimiento incripto en los registros del estado civil), basta entonces la posesin continua del estado de hijo legtimo, que resulta de una serie de hechos y especialmente de la consideracin en qu han tenido al hijo, su padre, familia y la sociedad (Cd. civ., arts. 170, 171 y 172). Acerca de la afirmacin de los hechos extintivos e impeditivos surgen importantsimas cuestiones. La regla generalmente reconocida, y en parte aceptada por la ley, es la de que no corresponde al actor explcitamente afirmar la falta de hechos impeditivos y de hechos extintivos, sino que al demandado corresponde afirmar su existencia. Como esta regla se relaciona estrechamente con la carga de la prueba, nos ocuparemos de ella en el prrafo siguiente. Aqu observamos que con esa] regla se expresa nicamente: que, faltando la afirmacin y la prueba de un hecho impeditivo o extintivo por parte del demandado, tendrn efecto prcticamente enjuicio las afirmaciones y las pruebas del actor sobre los hechos constitutivos. No quiere decirse con esto que sea licito al actor afirmar y probar en juicio hechos constitutivos cuando le consta la existencia de hechos extintivos o impeditivos eficaces. Esto sera contrario a la lealtad procesal (1). Dedcese tambin de aqu, qu no es necesario que la afirmacin de un hecho impeditivo o extintivo favorable a una parte se haga por esta parte para que el juez la tenga en cuenta; puede ha-

(1) KOHLER, Civil prozessreck, cit., 54.


Cfttovtf/irfa.Tomo 11 *<>
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cerse tambin por el adversario (v. acerca de esto las observaciones dcr 47). UI. Afirmacin de hechos simples.En cuanto a la afirmacin y a la prueba de los hechos simples (o motivos) no puede darse tuna regla jurdica que distribuya su carga entre las partes, puesto que aquellos no tienen importancia en juicio sino en cuanto con ellos pueda argumentarse la existencia de htchos JaridicoSf la prueba de hechos simples se regula solamente por las disposiciones de de cada pleito. Por ej., el actor, como tal, no tiene la carga de afirmar y probar hechos simples que excluyan la existencia de hechos extintivos o impeditivos; pero cuando el demandado ha producido una prueba de hechos extintivos e impeditivos tal que haga suponer que el juez se persuadir de su existencia, el actor estar interesado en combatir la prueba de estos hechos, probando, si puede, otros hechos simples capaces de excluir los hechos jurdicos extintivos o impeditivos. Lo mismo har el demandado respecto de la prueba de hechos constitutivos dada por el actor. Hablase en est caso de contra-prueba o reprueba o prueba contraria. iV. Presunciones lgales (praesuntlones Jarls) (1).Muchas veces la ley misma distribuye los hechos importantes respecto al nacimiento del derecho, en dos categoras, disponiendo que, afirmados y probados los hechos de la primera categora, debe considerarse existente el derecho, a no ser que se haya afirmado y probado tambin los hechos de la segunda. Lo mismo puede ocurrir en cuanto a la extincin del derecho. Hablase aqu de presun-* dones legales (jarstantam); su efecto ts dispensar de toda prueba a aque cuyo favor tienen lugar (Cd. civ., art. 1.352). Por ejemplo, el poseedor se presume de buena f; quien alegue la mala fe debe probarla (Cd. civ., art. 702); el poseedor actual que pruebe (1) RAMPONI, Teora genrale elle presnncionl, 1890; BURCKHARD, Die zivlllstischen Prsamiionen, \S6^; HEDEMANN, Die Vermutung nach dem Rechtfi des D, R. en las Abhandlngen^ editadas por Fischer^ 1904; y acerca de esto ROSENBERQ, en l^Rivistapel proc, civ. ed^ vol. 37, (1908), pgina 316 y siguientes; SCHMIDT, 2> ed., pgs. 469 y 487; POLLAK, pagina 557; KoHLER, CMiprozessrecht, 54, (Eacyklop. di Holtzendorf/j 6.* edicin, 2, pg. 112).
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haber posedo en tiempo lejano, se presume que ha posedo tambin en el tiempo intermedio^ salvo prueba en contraro (Cd. civil, art. 691); la pared divisoria se presume comn (Cd. civ., artculo 546); presmese concebido durante el matrimonQ el hijo nacido despus de los 180 dias siguientes a la celebracin y antes de los 300 de la disolucin o nulidad del matrimonio (Cd. civil, artculo 60), etc., (1). La naturaleza de estas presunciones ya la hemos explicado < 4); no son sino la determinacin legal de hechos que deben servir como constitutivos o impeditivos o extintivos de derecho bajo condicin de que no se afirmen y prueben como ciertos otros hechos. De aqu que las 'presunciones pertenezcan, como vimos, al derecho sustancial y estn reguladas por la lex ni, (2) Lo cual no excluye que si el hecho contrario, an sin ser probado por el adversario, resulta probado en juicio, ^por ej., por declaracin de la parte a favor de la cual est la presuncin legal, pierde sta todo valor.

(1) A veces la ley indica, con la palabra presunciny solamente el carcter dispositivo de una norma. <n las obligaciones mercantiles ales codeudores se les presume obligados solidariamente, salvo pacto en contra^ rio, Cd. com., art 40). (2) WACH, I, pg-126.
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55 Carga de la prueba (1). I. Observaciones generales. La regulacin de la carga de la prueba es uno de los problemas vitales del proceso; y en l se advierten las diferencias ms profundas entre los procesos de civilizaciones distintas, como hemos ya notado al principio, confron^ tando entre s los procesos romano y germnico en el instante de su fusin ( Introd.). Y tanta mayor importancia tiene esta institucin cuanto que se presta poco a una reglamentacin legislati' va general y terminante. Nuestra ley, aparte una norma general en obligaciones (Cd. civ. art. 1312), supone, pero no regula en general la carga de la prueba (por ej.p art. 1352: la presuncin legal dispensa de cualquier prueba, etc.) La regla general del art, 1312 refirese a ios hechos constitutitivos y a ios hechos exttntivos; el que pide la ejecucin de ana obligacin debe probarla, y quien pretende estar libre de ella debe

'*

(1) GENNARI, Teora delle prove nel processo civile austracoj PaYa, 1853; LESSONA, Teora delle prove, voL I; POLACCO, en el Archivio giur^ dicOf XLll; pg. 345 y sigs.; GIANTURCO L., en la traduccin de GLCK, XXIl, 3, pg. 366 y sigs.; SiaUAN, Laprova deifati negativi, en la Leg" ge, 1904; Vonere della prova nel processo civile. Noc, 1907, fascc. 1.**. Uonus probandi in dir. romano, en la Giursp, it, 1909, II, pg. 17 y siguientes; SiMONCELLi, Lezioni di diritto giadiziario, 55; RAOOI, QuestiO" ni in matera di prova, (en los juicios adm.), en el archivo jurdico, 1910, pgina 35 y sigs. del extracto; BARASSI, La rivendicazione dei titoli al portatore, en la Riv. di dir. civ., 1909, pg. 737 y sigs,; COVIELLO, Manaale di dir. civ. it., I, 1910, 169; WEBER, Ueber die Verbindlichkeit zar Bexsis-^ frungim C. /*., 1805, (3.* ed., con adiciones de HEFFTER, 1845); BETHMANN-HoLLweo, Ueber dlc Beweislast, en los Versuche,'pg. 319 y siguien^ tes), 1827; PLANCK, Die Lehre von dem Beweisurtheil, (Teora de la sentencia probatoria}^ 1848; GERBCK^ ZarLehre vom Klaggrand, 1858; MAXEN, Ueber Beweislast, 1861; BAR, Recht and Beweis'imCivilprozesse (Derecho y prueba en el proceso civil), 1867; ENDEMANN Beweislehre,

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s vez probar el pago o el hecho que ha producido la extincih de su obligacin. Remontarse a los orgenes y a los motivos de este principio es tanto ms necesario cuanto que slo por este medio se puede llegar ya sea a hacer aplicaciones concretas de l ya a computarlo, puesto que el ari. 1.312 no habla para nada de los hechos impeditivos.
II. Sobre el principio fundamentaiEn los procesos primiti-

vos, cuando para dirimir el litigio se provocaba una manifestacin de la divinidad y gran nmero de pleitos se resolva mediante el juramento, la posibilidad de obtener victoria con la simple prestacin del jurament hace que en muchos casos se considere la prueba como un derecho del demandado. A medida que el litigio cambia de carcter y deviene decisin de controversias por medio de la conviccin del juez, sintase poco a poco la necsidad de pruebas ms perfectas; la aportacin de la prueba deviene entonces una carga; y dos hechos concurren a hacerla atribuir al actor, la condicin misma del actor como iniciador del pleito; y al mismo tiempo el inters que tiene el actor, a medida que en este perodo

1868; OROSS, Die Beweislehre im canonischen Prozesse, 1868; CANSTEIN, Qie Grunlagen des Beweisrechts, en la Riv. pe proc. ctv. ted.y II; RnMH L Die Lehre van dem Klaggrande, den Einreden und des BeweislOst, OD (la teora del fundamento de la demanda, de las excepciones y de la carga de la prueba), 1888; Zar Lehre von der BeweislasU en la Riv. peproc. civ. ttd., vol. 20, pgs. 113-153; FimNQ, Grundlagen des Beweislast, tn la Riv, pelproc. civ. ted., vol. 13, (1889), pgv 1 y sigs,; BETZINOER, Die Beweislast im Civilprozess, 1894, (3* ed., 1910); BECKH, Die Beweislast nach dem B. G. B., 1899; ROSENBERO, Beweislast, 1900; WACH, Beweislast, 1901; HEDEMANN, VermuthungjCiU, 1904, en el Arthivio per la pratica ci-' vile, 1905; HLDER, n el Archivio per la pratica civiie, vol. 93; LEONHARD, Die Lehre der Beweislast, 1904; Zar Beweislast, en la Riv. pelproc. civ. ted., vol. 35, (1906), pg. 441 y sigs.; y en general los tratadistas de derecho privado y procesal; WINDSCHEID, 33; DOREBURQ, 159; REOELSBEROER, 195; WETZELL, 15; HOFFMANN, 35; SCHMIDT, 2.* ed., 78; WEISMANN, 38; KLEINFELLER, 89; PoLLAK, p^. 562; CROME, System

desdeutschen Brg. /?.,. 127; Dirito privato/ranese, (trad. Ascou y


CAMMEO), 45

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de transicin disminuye la seriedad de los juramentos^ a asumir la prueba, para excluir el juramento del adversario (1). Sin embargo, no todas las pruebas que se hacen necesarias en el proceso para formar el convencimiento del juez sobre los hechos afirmados viene atribuida al actor. Cuando el demandado no se limita a negar el derecho del actor sino que afirma que el derecho ha desaparecido, corresponde a l probar el hecho extintivo; y lo mismo ocurre para ios hechos impeditivos. Esta regla la encontramos aplicada precisamente en nuestro derecho comn. En las fuentes romanas encontramos algunos textos sobre este particular que llegaron a ser la base de la doctrina de la carga de la prueba pero realmente por s mismos, no son completos. ) Necessitas probandi incambit ei qui aglt Cuyo principio es insuficiente como principio general, porque ya hemos visto que u veces debe probar no solo quien obra, sino el demandado. Kv 'al principio es suficiente completndolo con el siguiente: b) Reas extpiendo fit actor. Porque, aparte la cuestin de si este principio se refiere o no a la prueba, es probable que aluda a excepo en el sentido tcnico romano; pero an entendida la exceptlo en sentido ms amplio, el principio no sirve de nada si no se establece cuando puede hablarse de excepo. c) Los romanos decan tambin: Ei incambit probatio qui dicit non qui negat y tambin: per reram naturam factum negantis jrobao nuUa est (2). Pero tambin estos principios son de los enunciados por lo^ textos en un caso concreto, que generalizados no expresan nada. Porque todo consiste siempre en ver a cual de las partes litigantes se refieren tales hechos y que es lo que se entiende por diure y que fu ^otfactum. Ahora bien, estos principios, equivocadamente interpretados por la doctrina medioeval, han dado lugar a las famosas mximas de distribucin o reparto de la car|^a de la'prueba; afirmanti non neganti incambit probatio; negalioa non sunt probanda. La doctrina moderna ha rechazado este principOi y aunque recientemente se ha tratado de justificarlo, no es ciertamente aceptable. En primer lugar, en mucliisimos casos no se sabra como aplicarlo Cul es la afirmativa y cul es la negativa? Ordinariamente
(1) V. tambin: L. 10, Cd., de non num., pee. 4 y 30. (2) V. KoHLER, Civii processrecfitf dt., pg. 113.
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251 toda afirmacin es al mismo tiempo una negacin; cuando se atribuye a una cosa un predicado, niganse todos los predicados eofiirarios o diferentes de aquella cosa. En caso de predicados eantrros resulta esto evidentsimo; quien dice mueble, dice no inmueble, quien dice esclavo, dice no libre, quien, dice mayor d$ edad, dice no menor. En tocaos estos casos i^o habra medio de saber quien afirma y quien niega, quien debe,probar y quien no. Pero tambin en el caso de predicados solo diferentes es sin duda tficierto el predicado que se afirma implcitamente por el que niega, pero este podra determinarlo, por consecuencia no se podra considerar nunca como negante en trminos absolutos y por \o mismo exento de la prueba. Asi el que dice: esta tela no ea encoT' nadOf no puede ser considerado, solo por esto, como negante^ porque en.realidad afirma que la tela es de otro colorque l podra determinar; asi quien dice que una casa no tiene la fachada al norte, dice al mismo tiempo que TIENE OTRA ORIENTACIN^ que l podra determinar, etc. ' Se ha credo corregir esta frmula, distinguiendo entre nega-^ dones reales y personales. Se ha dicho, que quien ha probado el principio de un estado jurdico, y niega que este haya desaparecido, hace una negacin rea/i y por tanto exenta de prueba; mientras que el adversario que niega la existencia actual de aquel estado jurdico, niega en apariencia, pero en realidad afirma an lucho que lo hizo cesar, y por lo tanto debe probarlo, potque un estado una vez probado debe presumirse existente todava con sus efectos jurdicos, mientras no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto que un estado jurdico se presuma perdurable. Antes al contrario, existen citados jurdicos, como la obligacin, que nacen para extinguirse, y en este caso, sera ms justo hablar de presuncin de extincin. Estadsticamente es ms' probable que una deuda haya sido pagada que lo contrario. Y en los estados jurdicos la regla es el movimiento, el cambio, ms que la inmovilidad y existen adems casos en los que ciertamente el actor debe probar no solo que se ha producido un estado de cosa, sino qae todaola dura (como en la reivindicacin la posesin actual del demandado); en los cuales no podra aplicarse la presuncin que se pretende. La frmula ^negativa non sunt probanda* encuntrase adems contradicha por muchos casos, en los cuales el fundamento de la demanda del actor, que el actor debe probar, es un hecho negatiLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 252 vo. As en la condictio indebiti (Cd. civ., art. 1237) debe probarse que lo que se ha pagado no era debido. En la accin de daos por omisiones culposas, se. debe probar que no se ha hecho por el demandado lo que se deba hacer. En la accin de prescripcin de servidumbre debe probarse el no uso (Cd. civ., art. 666). En el caso de un derecho sometido a condicin suspensiva negativa. (Si Titias ante Calendas Maice in Italiam non veneriU decem dar spondes?) debe probarse que ocurri el hecho negativo (no haber venido Tcio a Italia antes de aquel da). Y aunque la prueba del hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho positivo (Ticio estuvo hasta aquel da en Grecia, y por tanto, no estimo en Italia), esto no priva que el verdadero asunto de la prueba sea un hecho negativo. En las acciones de declaracin negativa sucede lo mismo; el actor debe probar la no existencia de derecho del demandado ( 7); esto cuando la no existencia del derecho del demandado no sea la simple consecuencia de la existencia del derecho del actor. As, en la actio negatoria servitatiSf bastar que el actor pruebe la propiedad, porque sta por s misma excluye por ejemplo, el derecho de paso por el fundo, si no s prueba la existencia del mismo (1). Tan difcil cpmo formular de un modo general y completo el principio que rige la obligacin o carga de )a prueba, es dar una justificacin racional del mismo, absoluta, general. A menudo se siente en cada caso concreto la pportunidad de atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio, sera difcil formular una razn general para hacerlo. No puede decirse a prori que el reparto de la prueba sea rigurosamente lgico y justo. Antes puede, tal vez, afirmarse que rigurosamente sera injusto que el actor probase tanto la existencia de los hechos constitutivos del derecho como la no existencia de los hechos impeditivos y extintivos. Pero esta prueba sera, en la mayor parte de los casos, difcil por lo que se refiere a los hechos impeditivos del derecho, imposible en cuanto a los hechos extintivos. Pretender tanto del actor equivaldra muchas veces a negarle la tutela jurdica. Es, por lo mismo, ante todo, ua razn de oportunidad la qiic constrie a repartir la carga de la prueba' Pero hay tam(1) Cuestin sumamente discutida. V. WINSCHEID, 1Q8 al nal; REDENTi, Giadizii con plutat di partid 1911, p. 168 y pota.
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bien en ello un principio de justicia distributiva, el principio de la igualdad de las partes (1). En efecto, en el procedimiento civil dominsi el principio dispositivo- Y como, por lo regular; segn sabemos, la^ partes tienen la misin de preparar el material de conocimiento, de deducir y probar al juez aquello que desean que tenga en cuenta como el juez, por lo regular, no puede tener en cuenta circunstancias que no resulten de los actos (^Judicet secundam allegataet probata*; quod non est in acti$ non est in mundo), y como, por ltimo ( 4) debe respetarse la igualdad de las partes en el juicio, derivase de aqui que la obligacin de aSrmar y de probar se distribuye entre las partes, en el mentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez, que tiene inters tn que sean tenidos por l como verdaderos. Pero esta frmula exige ser aclarada. El demandado, porejempo, tiene inters en la no existencia de los hechos afirmados por el actor; pero mientras que el actor no prueba los. hechos que afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada: adore non-probante reas absolvitur. Por tanto, el inters (y la obligacin o carga) de la prueba en el demandado nace nicamente cuando el no afirmar y el probar causaran dao al demandado: y esto sucede cuando el actor ya ha probado hechos idneos para cons^ iitair un derecho a su favor; de manera que el juez debera estimar su demanda, si la otra parte no afrmase y probase hechos que se opongan a ellos. Mientras que el actor no pruebe los hechos que son el fundamento de su demanda, el demandado puede limitarse a negar pura y simplemente, sin obligacin de prueba. Aun en caso de ^negacin indirecta, esto es, de afirmacin de un hecho incompatible con el deducido por el actor (negatio per posiiionem), el demandado no tiene por el momento la necesidad de probar et hecho que deduce; porque aunque afirme un hecho autnomo, lo hace para negar el hecho constitutivo del derecho de! actor, y no slo para oponrsela ^as efectos jurdicos. ., Slo cuando el actor haya probado el hecho constitutivo de su derecho, el demandado debe proveer, por su parte, a la prue* ba, y esto puede ocurrir de dos maneras: (1)
WACH, Vonesre

della prova^ cit, pg. 386.

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a) O el demandado preocpase solamente, como ya hemos dicho, de probar hechos que acreditan la inexistencia del hecho probado por el actor de un modo directo o indirecto (y llmanse motivos), y tenemos la simple prueba contraria o contraprueba; b) O el demandado, sin excluir el hecho probado por el actor, afirma y prueba otro que elimina sus efectos jurdicos, y tenemos ia verdadera prueba del demandado, la prueba de la excepcin en sentido amplio. La cuestin de la carga de la prueba redcese, por lo mismo, en el caso concreto, determinar cules son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a estimar la demanda (constitutivos). III. La carga de la prueba y los hechos constitutivos.Muchas veces es.dificil determinar si un hecho es un hecho jurdico autnomo, esto es, fundamento de un medio autnomo de defensa, sometido a la carga de la prueba o a una simple negacin del hecho afirmado por el adversario, y, por consecuencia, sujeto a prueba slo cuando el adversario ha probado el hecho como l lo afirma. Si el actor afirma que el demandado se ha obligado a darle 100, y el demandado afirma que lo ha hecho por bromUt quin tendr la carga de la prueba? Deber probar el actor, nicamente que el demandado se ha obligado, o tambin que se ha obligado en serio? Debe considerarse como hecho constitutivo del derecho hablar en serio, o como hecho impeditivo hablar en broma? (% 11). Para formular de un modo general el principio del reparto de la prueba que se aplica en este caso y en otros anlogos, se ha hecho una distincin entre las condiciones de existencia de una relacin; algunas son especificas de esta relacin, o sea propias, inmediatas, esenciales de ella: como el acuerdo sobre la cosa a vender y sobre el precio y la escritura en la venta'de inmuebles. Estos son los hechos constitutivos de la relacin. Otras son generales, comunes a otros negocios juridios (capacidad, seriedad del consentlmientOj comercialidad del objeto, etc^). Estos no son hechos constitutivos: slo su falta puede constituir un hecho impeditivo de la relacin, o dar lugar a una excepcin en sentido propio. Esta distincin, sustancialmente, ha ^ido aceptada por la mayoLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 255 ria, pero su fundamento se ha discutido mucho. BETHMANN* HoLLVEO la ha justificado de este modo: Las condiciones espe* cificas son los hechos que, segn la idea misma, el concepto de un cierto derecho, producen su existencia; las otras condiciones no derivan inmediatamente del concepto de aquel derecho. As como la venta es un contrato mediante el cual uno se obliga a dar una cosa y el otro a pagar su precio, hecho constitutivo esen* cial, especfico de la venta, ser el consentimieno sobre la cosa, el precio. Cuando estp existe, regularmente hay una venta., Pero se ha contestado: Es verdad que cuando existe acuerda sobre la cosa y el precio, regularmente hay una venta, pero no porque al concepto de la venta coresponda solamente tal acuerdoAI concepto de la venta pertenece tambin la seriedad del acuerdo, la comercialidad de la cosa, etc. El fundamento de la distincin est, pues, en que las condiciones generales de validez de todos los negocios, por regla general^ normalmente^ existen; la falta de esas condiciones es una excepcin^ En cambio, las condiciones especificas de un negocio no son una regla: su falta no e& una excepcin. En el ejemplo citado d una venta, es normal, es regla gae los des conir^sLits puedan comptSir y vender, que la cosa pueda ser vendida, etc.; pero que precisamente aquellas dos personas hayan vendido y comprado precisamente aquella cosa no es una regla, no es un hecho constante de la vida, sino un hecho singular. Deben probarse, pues, los hechos singulares, es* pecficos (constitutivos), no los hechos genricos, constantes. La falta de un hecho normal, ^constante, es una excepein: el que tenga inters debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo). Este concepto, que busca en la relacin entre normalidad y anormalidad, entre regla y excepcin, el criterio terico y prctico de distribucin de la carga de la prueba, es, en el fondo, comn a la mayor parte de las teoras (SAVIONY, UNOER, WINDSCHCID, REQELSBEHOER, REINHOLD FITTINO, etc.). Frecuentemente, las divergencias son divergencias de frmula, de expresin: y todos reconocen que el principio no es tan absoluto que no pueda sufrir alguna desviacin len la prctica. Unos hablan de condiciones positivas y negativas de existencia del derecho; deben probarse aquellas, (que hubo consentimiento de las parteSf etc.), no estas, (que el consentimiento no fu ficticio; que la cosa no estaba fuera del^ comercio, etc.), porque en
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,el comercio jurdico el consentimiento porej., tiene la cualidad de presentarse como serio (HLDER). Y otros recurren tambin exactamente al principio de causalidad; lo que produce el fenmeno jurdico es la presencia de algunos hechos, no la falta de hechos que podran impedir el efecto de los primeros, (BRODMANN), prrafo II. Otros se separan ms de la teora comn (LANOENBECK) (1), y sientan el principio de que el actor debe probar solamente las condiciones exteriores de existencia del derecho, (ej., manifestacin de un consentimiento, etc.), y no las condiciones interiores (ejemplo, libertad, seriedad del consentimiento, etc.). Pero esto no es exacto. Hay condiciones interiores que deben probarse, (por ejemplo, la voluntariedad de un hecho ilcito y daoso del demandado debe probarse por el actor), y condiciones exteriores que no hay obligacin de probar (falta de violencia). Otros, en fin, recurren al concepto de presuncin, y dicen que la seriedad del consentimiento, la comercialidad de las cosas, etctera, se presumen mientras no se pruebe lo contrario. Hay un fondo de verdad en este concepto. En sentido amplsimo, presuncin es precisamente la certeza normal que los hombres obtienen del orden comn y constante de las cosas, y que dura mientras aqul no sufre excepcin (2). La consideracin de la normalidad, de la seriedad en los contratos, de la comercialidad en las cosas, etc., es ciertamente la que permitir a la organizacin jurdica limitar la carga de la prueba del actor a las condiciones especficas de existencia de los contratos, actos jurdicos, etc.; cuando est demostrado que estos existen, se dar tal grado de prueba de la existencia efectiva de la relacin jurdica, de la voluntad de la ley en el caso concreto que el derecho puede permitir al juez contentarse con ella, confiando el resto, o sea la afirmacin y la prueba de la falta de condiciones genricas a la iniciativa de la otra parte. Pero esto no quiere decir que el Juez presuma algo. La presuncin es la deduccin por un hecho conocido de uno desconocido (Cd. civil artculo 1.349). En cambio, cuando el actor est dispensado de probar que el negocio jurdico no tenia vicios, que la obligacin
(1) Die Beweisfhrung in brgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 1.860, p. 27Q y siguientes. (2) RosMiNi, Lgica, 218 y 220.

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no est extinguida, est libre de la prueba no por que se presuma vlido el negocio o perdurante la obligacin, sino porque el vicio o la cesacin^ si existen, deben abandonarse por el juez, cuando el interesado no toma la iniciativa de a'firmarlos y probarlos. Y ni siquiera el reparto de la carga de la prueba debe.confundirse con las presunciones establecidas por el derecho sustancial (praesmtiones juris), en las cuales la ley por razones propias de la relacin jurdica particular, determina los hechos que considera suficientes para producir un cierto efecto jurdico, pero bajo condicin de que no sean afirmados y probados ciertos hechos contrarios, por eso estn reguladas por el derecho sustancial (lex re) mientras que las reglas sobre la carga de Ja prueba, como limitan la formacin del convencimiento del juez por razones meramente procesales son de derecho procesal, reguladas por consecuencia por la lexfori ( 7 y 54); aunque tambin ellas deriven su materia del derecho sustancial, al cual es preciso acudir en cada caso para conocer, por ej., cuales son las condiciones especficas de existencia de una relacin jurdica. IV, Aplicaciones, Hechos impeditivos.Asi como el principio de justicia distributiva que reparte de tal modo la carga de la prueba, se inspira precisamente en la consideracin de lo que es normal y anormal, regla y excepcin, asi al regular la prueba caso por caso, precsase tener presente esta relacin. A veces esta relacin aparece determinada claramente por la ley, hasta con trminos especiales {excepto que, fuera de, etc). Pero cuando faltan estos signos exteriores o son equvocos, es preciisa mirar a la naturaleza del acto de que se trata. Pongamos algunos ejemplos de hechos que, segn los prncicipios expuestos deben considerarse como impeditivos (por consecuencia, tales que debe probarse su presencia por el demandador no su ausencia por el actor). Es regla la seriedad de las promesas; por consecuencia, quien tenga inters debe probar la excepcin, esto es, la broma, la simulacin, etc. El demandado deber probar afortiori si el hecho impeditiva ha dado lugar a una excepcin en sentido propio, puesto que realmente respecto de la excepcin el demandado se encuentra en las mismas condiciones que el actor. As debe probarse la cualir

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- 258 dad de menor de edad, de interdicto, etc., por aqyel que excep: ciona la incapacidad propia en el momento del contrato. Y si, por ejemplo, *una mujer probase $u cualidad de mujer casada en el momento de la venta de inmuebles impugnada, no estara obligada a probar ISL falta de las circunstancias que dispensan de la autorizacin marital: correspondera a la otra probar su existencia. El comprador tiene derecho a la garanta por los vicios de la casa, excepto si le fueren advertidos, o excepto si el vendedor estipul no quedar obligado por los vicios que el ignoraba {Qdigo civil, arts. 1.4Q8, 1.499, 1.500). Luego el hecho constitatiuo del derecho a la garanta, que debe probarse por el actor,'es la existencia del vicio de la cosa comprada. Como por lo regalar el que compra no conoce los vicios de la cosa, el conocimiento es un hecho excepcional, impeditivo, por consecuencia, al vendedor demandado corresponder afirmar o probar que el comprador conoca los vicios. Asi tambin, como por lo regular el vendedor est obligado por ley a la garanta aunque no conociere los vicios de la cosa que vende, corresponder a l afirmar y probar que por un pacto espedalha sido eximido de la garanta (1). De igual modo el heredero no debe probar la propia capacidad para suceder, ni la capacidad del testador, ni la capacidad de los testigos, sino nicamente su parentesco con el difunto o la existencia de un testamento, por que lo que hace considerarlo como heredera es su calidad de pariente o el testamento, no la falta de motivos de indignidad, por ejem.: corresponde al que impugna la calidad de heredero probar la incapacidad o indignidad del heredero, la incapacidad del testador, de los testigos, etc. Uno de los casos ms discutidos acerca de la carga de la prueba es el de la lex Anastasiana (C. 22. Cd. 4, 35^ que, dispuso que quien hubiere aquirido un crdito no puede pretender del deudor ms de cuanto ha pagado por aquel crdito al primer acreedor. La opinin general estima que corresponde al acreedor cesionario probar que ha pagado efectivamente al primer acreedor la totalidad del crdito, porque solamente con el hecho del pago ntegro adquiere el derecho a exigir el crdito ntegro tambin. Otros, considerat^do el carcter excepcional de la disposicin, la cual no puede haber querido, por combatir \osredemptO'
(1) Asi, en general, en cuanto a las normas dispositivas: p. 662.
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259 s Utiam, agravar tambin la condicin normal del acreedor ce)naro en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido proir que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de totalidad del crdito (2). La cuestin tiene importancia en cuan' a nuestro artculo 1.546, C. C. En las acciones por daos, el fundamento del derecho no es el mple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilcito (Cdio civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cula y no el demandado la falta de culpa (esto podr hacerlo con la ontraprueba, pero no porque tenga la carga de la prueba). No tbstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. arcuk) 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepcin es la fala de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qu no pudo impelir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la buena fe, la ley admite tambin expresamente en favor del poseedor la presuncin: Quisqus praesumitur bonas (C. C, artculo 702). Pero no se trata de una presuncin generalsima (3). El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligacin de probar la/a/to.de pfictos accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por ejemplo, la falta de trminos, de condiciones, etc. (acddentalia negotit). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al actor probar el vencimiento del trmino, el haberse verificado la condicin, etc.;etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposicin de la Ley, la adquisicin de un derecho dependa del transcurso de un trmino o de un acto que deba realizarse dentro de (2) QiANTURCQ, Lezioni sai contrafi speciali, lU, p. 66. (3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstiiutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo. As en el caso de matrimonio putativo (Cd. civ. art. 116): V. RAMPONI, Teora general elle presunzionif 1890, p. 145. Es que en este caso el dcr jar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo ep los arts. 452, 2.137 Cd. civ., la mala fe hecho impeditivo en e! art. 449 Cd. civ.
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rts ltium, agravar tambin la condicin normal del acreedor cesionario en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido probar que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de la totalidad del crdito (2). La cuestin tiene importancia en cuanto a nuestro artculo 1.546, C C. En las acciones por daos, el fundamento del derecho no es el simple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilcitlo (Cdigo civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la culpa V no el demandado la falta de culpa (esto podr hacerlo con la contraprueba, pero no porque tenga la carga dla prueba). No obstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. artculo 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepcin es la falta de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qu no pudo impedir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la buena fe, la ley admite tambin expresamente en favor del poseedor la presuncin: Quisqus praeaumitur boms (C C, artculo 702). Pero no se trata de una presuncin generalsima (3). El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligacin de probar la/a/ta,de pfictos accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por ejemplo, la falta de trminos, de condiciones, etc. (acadentalia negoi). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al actor probar el vencimiento del trmino, el haberse verificado la condicin, etc.; etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposicin de la Ley, la adquisicin de un derecho dependa del transcurso de un trmino o de un acto que deba realizarse dentro de (2) QiANTURCQ, Lezioni sui contratti specia, 111, p. 66. (3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstitutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo. As en el caso de matrimonio putativo (Cd. civ. art. 116): V. RAMPONI, Teora general dele presunziony 1890, p. 145. Es que en este caso el dejar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo en los arts. 452, 2.137 Cd. civ., la mala fe hecho impeditivo en el art. 449 Cd. civ.

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un cierto plazo: entonces es el vencimiento del plazo o el cumplimiento del acto, dentro del trmino, lo que el hecho constitutivo y el no vencimiento, en un caso, y el vencimiento en el otro, no ttenen el valor de hefcho impeditivo' . V. Hechos extintivoS'Ya hemos dicho que la prueba de la extincin del derecho der actor corresponde al demandado (arculo 1,312). Si la cosa ha perecido, el deudor est obligado tambin a probar el caso fortuito (art. 1.298).# El demandado debe probar el cumplimiento. Es preciso, sin embargo, distinguir aqu las obligaciones que, una vez incumplidas, quedan inalteradas, conservan su'contenido inicial, y las que,, con el incumplimiento, dan lugar a derechos nuevos. En las primeras (obligaciones de dar y de hacer), el actor no debe probar la omisin del cumplimiento; lo que se debe despus del incumplimiento es, de ordinario, lo que se deba antes: la obligacin perdura, y, por lo. mismo, al actor le ser suficiente probar que ha nacido; lo mismo puede decirse de las consecuencias legales o convencionales del incumplimiento (intereses penales, resolucin del contrato, etc.). En las segundas (obligaciones de no hacer, el incumplimientoconsiste en una accin positiva, en hacer lo que no se deba. La accin tiende a obtener la remocin de lo que se ha hecho: en este caso, el fundamento del derecho de obrar del actor est tambin en el hecho lesivo de la obligacin: el actor deber probar^ por consecuencia, el hecho lesivo realizado por el demandado. Del mismo modo, en la reivindicacin deber probarse la posesin actual del demandado. Tambin cuando existe un germen de relacin jurdica, que puede desaparecer por un hecho que lo extinga, bastar que el actor pruebe aquel germen, no \di falta de hechos extintivos. As^ el parentesco es en germen el derecho a suceder; sin embargo, el testador puede dispon^r de la herencia en favor de no parienfes^ y entonces aquel germen de derecho quedar extinguido. Bastar que el heredero legtimo* pruebe la muerte del difunto y su parentesco: corresponder a quien tenga inters contraro, afirmar que existe un testamento, y probarlo. Lo propio debe decirse en general de todas las normas dispo-

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- 261 siiivas. Quien afirma la derogacin de normas legales, debe probarla (1). VI. Confesin calificada y cempleja ( 47). En las leyes italiana y francesa rige el principio de que la confesin no puede dividirse eij dao del que la hace (Cd. Civ., art. 1.360). Por lo tanto, si el demandado admite en todo o en parte los hechos afirmados por el actor, pero aade elementos que modifican su figura jurdica (confesin calificada), el actor deber cuidarse de la prueba del hecho constitutivo, como si no mediare confesin, o probar la no existencia del hecho agregado a la confesin por l de* mandado. Con mayor razn si aade a la confesin la deduccin de un hecho impeditivo o extintivo (confesin compleja)* En el principio de la indivisibilidad no debe encontrarse una manifestacin d respeto a la voluntad del confesante, y un argumento en favor de la opinin que considera la confesin como un negocio jurdico; el legislador, al dejar libre al confesante con^ la garanta -de la indivisibilidad de adicionar hechos favorables a los hechos confesados, slo ha querido favorecer las confesiones y la verdad en juicio. Permitir que la confesin se divida en perjuicio de su autor, es favorecer las negativas absolutas, aunque sean contraras a la verdad. A diferencia de la legislacin italiana y francesa, el Reglamento germnico, inspirndose en la doctrina anterior, ha admitido el principio de que la confesin tiene efecto pleno, no obstante la adicin, cuando sta constituye un medio autnomo de ataque o de defensa. Disctese mucho en Alemania para establecer cuando la adicin tiene este carcter; suele decirse, por ejemplo, que la adicin no es autnoma cuando niega los essentialia negottt, porque entonces niega el negoqio hecho valer por el actor, y afirma uno diferente (ej.: si confieso haber recibido 100, pero para otros, o no en prstamo, sino en donacin); es autnoma cuando, admitiendo el negocio hecho valer por el actor, se afirma al mismo tiempo un segando negocio, una adicin (confieso haber reci(1) No porqueexista una presuncin a favor del hecho previsto porUi ley, si no porque el que obra, obra basndose en la ley. V. WACH, loe. cit. p. 393.
ChlovcKdo.Tomo li
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bido 100 en prstamo, pero posteriormente me han sido donadas), etc., etc. (1); Pero castas distinciones no podran hacerse frente a la rigurosa disposicin de nuestro articulo 1.360, aunque en la prctica y en la doctrina italiana se encuentren distinciones muy parecidas a la ley alemana (2). VIL Modernas tendencias acerca de la carga de la prueba.^ La teoria de la carga de la prueba guarda ntima relacin con la conservacin del principio dispositivo en el proceso, por lo que se refiere a la declaracin de los hechos ( 47). En un sistema que admitiese la investigacin de oficio de la verdad de los hechos, el reparto de la carga de la prueba no. tendra razn de ser (3). Pero sucede que con la tendencia contraria al principio dispositivo en la declamacin de los hechos, se manif fiesta una tendencia contraria al reparto legal de la carga de la prueba: de esto descbrense ya manifestaciones en la doctrina (4) y tambin en las labores legislativas ms recientes (5).
(1) V. SCHMIDT, LeftrftucA, p. 444 y siguientes (2.* ed., p. 485 y siguientes). (2) V. acerca de la divisibilidad de la confesin Lessona, Teora delle prove, vol. I; DIANA, en el Foro ital., 1903, p. 281; CROME, Diritto privat /o/m/ic, trad.; ASCOLI y CAMMKO, p. 431; sobre el derecho francs y comn (alemn); V. ZuM BACH, Das Gestandniss vor dem Civilgerchte in ^einer Unzertrenniichkeit, (La confesin ante el juez civil en su indivisi^ bilidad), 1854; KoKscn, Die anwendung der Beweislastregein ,im Ziviiprdr zes^ and das qualifizierte gestandniss, Bonn, 1911 (sobre esto: LEHMANN, en la Riv. pe. proc. civ, ted., vol. 42 (1912, pg. 409). (3) WACH, Handbuch, p. 126. (4) Por ejemplo; KOHLER, Civilprozessreeht, 55 considera toda la doctrina sobre la carga de la prueba como propia de un perodo ahora ya pasado, como una derivacin del sistema de la prueba legal. Sostiene que a las condiciones de equidad aproxmativa que inspiran las normas generales sobre la carga de la prueba^ deben sustituirse precisas condiciones de equidad en cada caso por el juez. El juez dispone ya en el mismo juramento supletorio de un instrumento para dar predominio a la equidad en el caso concreto. (5) 1 Cdigo civil suizo se informa en el principio de la libertad del juez en sus resoluciones. V. HURER, Expos des motifs, p. 24. Si le juge . dcvait s'n teir a un apport de preuves rgulier et complet, il serait obliga

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VIH. Inversin convencional de la carga de la prueba (3). Ahora bien; aunque en nuestro sistema actual domine el principio dispositivo y conserven la mayor importancia los principios expuestos sobre la carga de la prueba, las tendencias. referidas deben ponernos sobre aviso y ayudarnos a entender justamente el principio dispositivo, segn antes hemos expuesto ( 36). El predominio del principio dispositivo en un proceso no significa dominio de la voluntad de las partes, sino marcada apreciacin de su actividad, no es reconocimiento de un pretendido derecho suyo de disposicin sobre el material del pleito, sino sancin de responsabilidad en la procuracin del material de conocimiento al juez. Ahora bien, esta responsabilidad no puede, regularse conyencionalmente, puesto que la decisin del juez puede estar determinada por normas precisas de la ley, o por los resultados de la actividad de las partes; pero no ser objeto de disposicin de las partes^ de manera que el juez est obligado, en la formacin de lac bases de su sentencia, a respetar los acuerdos como tales de las partes. Del mismo modo que no se puede pretender en juicio la observa.icia de contratos relativos a las pruebas 4), tampoco puede pretenderse la observancia de un convenio relativo a la carga de la prueba (llamado inversin convencional de la carga de la prueba)- El caso presntase frecuentemente cuando, por ejemplo, el demandado se encarga de probar la inexistencia de la que el actor deba probar existente; el demandado puede no triunfar en la prueba sin que por esto solo deba considerarse existente el derecho afirmado por el actor y por consecuencia condenar al demandado. La cuestin no debe presentarse as: si tales contratos son o no contraros al orden pblico; es otro eF fundamento de que no pueda pedirse su observancia, es porque se refieren a una actividad ajena (la actividad del juez), sobre cuya ordeiiacin no

de dcider souvent centre tate equit. t si le jugement n'esf pas renda seion tes normes dcouant de la repartition da fardeau delapreuve^ mais d'apress cequi est tres probablement la vent, ime semblable mthode n-aura ren d'arbitraire; elle corresponra au conitaire a Videal d^un droit plus poffait*. (3) V. iciLiAN, OH scopi processuali e il principio di disposizione deile part, en el Foro italiano, 1904.
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puede influir la voluntad de las partes sino en los casos en que la ley lo disponga expresamente. Cuestin diferente es la de si la actitud del demandado en estos casos vale comb confesin; esto depende de las circunstancias del caso. De todas maneras la condena se fundar en este caso en el hecho del demandado que confes, no en el hecho del demandado que se oblig a librar de la prueba al actor. Lo mismo si el demandado demostr con sus pruebas la existencia del derecho del actor; las pruebas debern ser tenidas en cuenta aunque procedan de l.

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A P N D I C E AL 55, Derecho espaol. Art. 1.214 del Cdigo civil. Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al- que la epoe. (Vase tambin para completar este Apndice las referencias a los 60 y sigs.). ^

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56.
Presentacin de pruebas. I. Concepto*Teniendo la parte, adems de la carga.de la afirmacin la carga de la prueba, su afirmacin debe ir acompaada de la presentacin de las pruebas. Segn la diferente naturaleza de las^pruebaSf esta presentacin puede consistir en la exhibicin de pruebas ya completas e inmediatamente disponibles (preconstitaldas) o en la instancia, para que sean admitidos y verificados los procedimientos por la exhibicin de pruebas de otra naturaleza. En todo caso, la presentacin de las pruebas, est ligada a las afirmaciones en el sentido de que en tanto es posible la presentacin de nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de hechos* No existe en nuestro sistema, ni ha existido nunca en el proceso italiano, un perodo reservado exclusivamente para las afirmaciones y un perodo destinado a las pruebas. , La exhibicin o la peticin de pruebas tiene la importancia jurdica de que el juez est obligado a tenerlas en consideracin y a pronunciar sobre las demandas, aunque slo sea para declarar inconcluyentes las pruebas ofrecidas. II. De los medios de prueba.En el estudio de las actividades de las partes, puede-entrar tambin, por lo mismo, el .estudio de las diversas especies de prueba y de las actividades necesarias para que las pruebas sean llevadas al procedimiento; pero como despus de ofrecidas las pruebas llevan tras de su presentacin la admisin, y luego la asuncin que de ellas hace el juez, y esta actividad del juez es primordial entre las actividades probatorias trataremos de ese tema ms adelante ( 60 y sgs.).

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57. Actos de las partes con efectos sustanciales (1). -1. Concepto*Ya hemos visto ( 5 y sgs.) que en el proceso se realizan actos con efectos sustanciales. No slo el actor con la demanda judicial, que constituye la relacin procesal, realiza un acto al cual se remontan 4os efectos sustanciales del proceso; no slo el a^tor puede obtener a base del pleito la constitucin o modificacin de derechos privados (sentencias constitutivas), sino que tambin el demandado puede realizar del mismo modo actos de importancia sustancial mediante excepciones en sentido propio ( 11), puesto que con ell^s ejercita el derecho de anular una accin. Sobre todas, es tpica la excepcin de compensacin, mediante la cual se obra en el proceso la extincin total o parcial del crdito del actor. Ya hemos observado ( 8 bis y 28) que la compensacin en el proceso no puede hacerse valer sino en cuanto concurran las condiciones exigidas por el derecho civil referentes a los dos crditos expuestos. Sobre las deducciones que contienen una renuncia a la accin o un reconocimiento (vase 47). Pero como el proceso es instrument de actuacin de los derechos, no de constitucin de derechos, el efecto sustancial del acto procesal debe estar previsto y querido por el derecho como tai; en ningn caso las partes pueden utilizar con eficacia jurdica el proceso para otros fifes, como para suplir, mediante las declaraciones y los escritos procesales, el defecto de las declaraciones y de los escritos extraprocesales necesarios para la existencia de la relacin jurdica que se quiere declarada por el juez (1). (\) WACH, I, p. 24 y siguientes; KoHLER, Prozesshandlngen mii Civilrechtswirkang cit: vase adems la bibliogr^fa citada en los 5 y 11. (1) Por ejemplo, los escritos Ccomporse^aun estandofirmadospor las partes no pueden suplir al escrito que se exige para la validez de una enajenacin inmobiliaria. En contra: FILOMUSI OUELFI en el Foro italiano ^ 1896,1. p. 903 y siguientes; COVIELLO, Trascrizione, !.* p. 576, Yase tambin lo^CP, en la Rlv. del proc. civ. ted., vol.' 37 (1907), p. 42 y siguientes.
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n. Regulacin procesal de estos acios.^i efecto sustancial a que tienden las instancias de que se habla, en tanto se producen, en cuanto tsin fondadas; por esto se ha hablado de ellas en la segunda parte del curso* Durante el proceso no producen sino los acostumbrados efectos de las demcuidas y deducciones de las partes, esto es, la obligacin del juez de pronunciar sobre ellas. Lo que conviene notar es que estas deducciones en cuanto tienen lugar en el proceso son actos procesales, y como tales estn reguladas por las normas procesales, cualesquiera que sean los efectos sustanciales que puedan derivarse de ellas. Normalmente estn reguladas por las reglas sobre capacidad procesal; el poder para litigar basta para proponerlas. Como actos procesijles dividen la suerte del proceso; si ste es anulado desaparecen con l Tambin la forma de estas deducciones es la forma normal (escrito o deduccin oral, segn los casos), y frecuentemente^ cuando el acto pudiera concebirse en el proceso como acto procesal o fuera de l cerno acto de derecho privado, la naturaleza del acto slo podr deducirse por la forma.

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SECCIN TERCERA
Actividad de ios rganos jurisdiccionales.

58 I. Actos del juez.A) Resoluciones. I. Z)ms/dn.La actividad jar/d/ca del magistrado en la relacin de conocimiento corresponde siempre a un ejercicio dt facultades inherentes al poder jurisdiccional con el fin de cumplir la obligacin de pronunciar sobre la demanda, de suerte que* comprende una serie de actos dirigidos a aquel fin ( 18). Sin embargo, no todos estos actos contienen ejercicio inmediato de mando; por ejemplo algunos son simples peticiones de ciertos actos dirigidos a otras autoridades; hay actos puramente materiales que tienen importancia jurdica en cuanto llevan el ma* terial de conocitniento al dominio del magistrado (interrogato* rios, examen de testigos, observaciones de objetos y de lugares, etctera), y por esto se hallan regulados por el derecho. Las actividades del juez pueden dividirse as: a) Resoluciones. b) Actividades de asuncin del matarial de conocimiento y en particular, asuncin de pruebas. Esta separacin es puramente conceptual; la actividad de asuncin de pruebas esta precedida y mediatizada por resoluciones. II. Resoluciones.Bajo el nombre de resoluciones compren-. dense realmente cosas muy diferentes, desde la resolucin princi*
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pal por su forma y contenido, que es la sentencia de fondo, hasta las simples disposiciones orales, sin formalidades, que se refieren a la polica de las audiencias o al orden de la discusin. La ley y la doctrina han tratado de sistematizar las resoluciones ms im* portantes del juez reducindolas a alg[unas categoras. Nuestra ley habla de sentencias, de ordenanzast de decretos^ otras veces ms vagamente de resoluciones^ Pero tanto en la ley como en la doctrina reina una gran incertidumbre en cuanto a la determinacin de estos conceptos (1). Conviene, a tal respecto, tener presente: L*" Que la divisin de las resoluciones en categoras diversas fndase, es cierto, en la naturaleza de las cosas, pero el reparto que hace la ley corresponde slo aproximadamente a esta base racional. En efecto, a veces, \ei forma propia de una resolucin, ha sido aprovechada, por razones de utilidad, o meramente histricas, para resoluciones diferentes de aqulla por la sustancia* La forma de la sentencia ha sido utilizada para resoluciones sustancialmente distintas de la sentencia, y al contrario, la forma de la ordenanza se ha extendido a resoluciones de contenido diferente. Y la incertidumbre dervase precisamente de la continua confusin de las resoluciones consideradas como forma y las resoluciones consideradas como sustancia. 2.** Que la ley puede, en el caso concreto, regular una determinada resolucin de un modo autnomo. in. La sentencia (1).Conceptualmente sentencia es el pronunciamiento sobre la demanda de fondo, y ms exactamente, la resolucin del juez que afirma existente o inexistente la voluntad concreta de ley deducida en el pleito ( 5 y 10). En Roma no se consideraba sentencia cualquier resolucin de cuestiones durante el curso del pleito; sino que la sentencia como acto final del judicium ha sido considerada comp cosa muy distinta de los pronunciamientos necesarios durante el curso del juicio

(i) Lo mismo sucede en otras leyes. Por ejemplo, la germnica tiene la misma termiologa varia y no mantenida con ms rigor (Urteilf Anord* nangt Beschluss, Verfgung, Entscheidung). (1) CHIOVENDA, Salla cosa giadicata, en la Riv, por lescienzegiun, 1907.
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- 271 (interlocutiones) (2). Es propio del proceso germnico el concepto de que sea sentencia cualquier resolucin de cuestiones; no obstante, se resuelven con una forma nica las cuestiones ocurridas durante el curso del pleito'(incluso las meramente procesales); en particular, la cuestin de quien debe probar y con qu medios (sentencia probatoria). En nuestro derecho comn, mantvose en un principio la idea romana (3), pero la influencia germnica se nota en que andando t\ tiempo las interlocationes devienen sententm interlocutiorke, y toman de la sentencia, no solamente la forma y el nombre, sino las propiedades (impugnabilidad, cosa juzgada, etc.) (4), adems la utilizacin d una forma nica para cosas tan diferentes ha sido ayudada por varios hechos. a) La importancia atribuida por nuestra doctrina medioeval al elemento lgico en el proceso, por lo cual se disip lentamen' la visin de ja profunda diferencia entre las tuestlones de fondo y las dems cuestiones, diferencia que en Roma ha sido clarsima. b) La importancia vital, para el proceso, de muchas cuestiones incidentales, que aconsej llevar a su solucin la solemnidad propia de la sentencia, y ms tarde el beneficio y la garanta de la motivacin o fundamentacin. As hoy nuestra sentencia es una forma nica de resolucin que comprende cosas muy distintas. D ah la diferencia entre: a) Sentencias definitivas, que pueden ser: definitivas del fondo, si habindose constituido regularmente la relacin procesal, el Juez pone fin a ella cumpliendo la obligacin de pronunciar en el fondo (1). b) Absolutorias del seguimiento del juicio, si no habindose constituido regularmente la relacin procesal, el Juez pronun(2) Lisfullonum: <Ita interlocatam me sdo esse hesterna die: docare partera diyersam oportere hoc ex sacra auctoritate descender, ut pensiones nom dependerentur; BRUNS, Fontes^ (3) Est autem sententia propie judicials diffinitio, quae controversioe nem imponit pronuntiatione judics, condemnationem vel absolutionem continens: TANCREDI, Ordo, IV; I, 7. (4) PLANCK, Beweisurtheil, cita., p ^ . 134 y siguientes. (1) Sobre las categoras de las sentencias de fondo (estimacin, desestimacin, condena^ declaracin, constitutivas), vase 5
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cia tan solo no poder resolver en el fondo; o si la relacin desaparece sin resolucin de fondo (caducidad, renuncia) y el Juez declara su extincin; o si el actor ha sido rebelde ( 50, III). b) Sentencias interlocatoriaSj que no ponen fin a la relacin procesal, sino que resuelven durante su curso una demanda o' una excepcin pero como estas demandas que pueden dar lugar . a una sentencia autnoma durante el curso del pleito son nuiy diversas, la doctrina hace una subdistincin de las sentencias interJocutorias en: a) Sentencias incidentales, que pronuncian sobre la existentenca de la relacin procesal (por ejemplo, rechazando una excepcin de incompetencia) o que resuelven acerca de la interveiv cin adhesiva o forzosa o sobre la unin de pleitos (posibilidad de preponer la intervencin principal; de llamamiento -en garanta; de reconvencin). b) Sentencias p/tparflfortos,'que regulan el desarrollo de la relacin procesal, como la sentencia que ordene el cambio de trmite, la que ordene la integracin del juicio. c) Sentencias provisionales, que proveen a demandas de medidas provisionales o de seguridad. d) Sentencias interlocutorias en sentido propio, que proveen acerca de la formacin del material de conocimiento y, por lo tanto, acrcanse ms al fondo (admisin de medios instructorios). De estas distinciones doctrinales, no muy precisas, la Ley menciona solo las sentencias interlocutorias e incidentales (art. 492); tambin frecuentemente hace mencin de sentencia definitivaf (arts. 386, 456, 460,492). Estas sentencias tiene de comn la forma. Es forma caracterstica de la sentencia la exposicin precisa del estado de la cuestin resuelta y del trabajo mental realizado por el Juez; por sto la sentencia debe contener, adems de la parte dispositiva, bajo pena de nulidad: a) Las conclusiones de las partes, fuera del hecho y de los^ motivos; b) Los motivos de la decisin de hecho y de derecho, sin que pueda referirse puramente a los motivos de otra sentencia (art. 360 n. 4, 6; art. 361 n. 2). Las sentencias de los pretores contienen las demandas y las excepciones, ylos motivos: los de los conciliadores, las demandas, las excepciones y las circunstancias que influyan (art. 436, 400); adems de la

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parte dispositiva (1). Las dems indicaciones que debe contener ia sentencia son comunes a otros actos procesales, como el nombre y apellido de las partes y de los procuradores y la indicacin de la calidad de actor demandado, interviniente, apelante, etc.; el domicilio, residencia o habitacin de las partes (art, 360, nm. 1, 2, 3; Reg. gen. jud. art. 267), la indicacin de la naturaleza del pleito, civil o mercantil (art. 157, 436). Si el Ministerio pblico ha sido odo debe hacerse constar tambin, pero no bajo pena de nulidad (art. 360 nm. 5). Finalmente para su perfeccin como acto escrito debe contener la sentencia baj pena de nulidad la fecha, (da, mes, ao y lugar del pronunciamiento) y la firma de todos los jueces que la han pronunciado y del canciller (art. 360 nm. 8, Q; 361, nm. 2). Vase -68,11. Las sentencias se pronuncian en nombre del Rey (art. 54): Son comunes a todas las sentencias las normas sobre los medios de impugnacin y sobre las formas de su notificacin (artculo 367, 386). Siendo la sentencia tpica, el acto con el cual el Juez concluye su misin, cuando el Juez es colegiado debe emanar del Colegio, compuesto de los Jueces que la ley determine, lo mismo en su nmero que en su calidad, como hemos visto al estudiar !a organizacin judicial ( 20), (1). Por eso tambin las sentencias no definitivas tienen de comn con la sentencia tpica, la propiedad de emanar del Colegio. Pero en la sentencia colegiada hay un elemento especial de estudio, la/or/nacdfz de la voluntad colegiada. Las sentencias se producen por mayora absoluta de votos, pero pueden darse dos (1) El Reglamento general judidal contiene normas accesorias que tienen el carcter de instrucciones: deben separarse las cuestiones de hecho de las de derecho; se citan los artculos de la ley en les cuales se funda la sentencia^ y se hace una concisa referencia de los principios generales del derecho que hayan inuido en la decisin, sin pararse a refutar todos los argumentos aducidos en contrario por los defensores de las partes y sin invocar la autoridad de los tratadistas de derecho (art. 265). (1) Vimos antes ( 20) que exigiendo la ley (art. 356 y Reglamento general judidal, art. 264), que tomen parte en la decisin los jueces ms antiguos presentes a la discusin del pleito (excepto si el menos antiguo fu relator en la audiencia), esta ty^rma debe observarse bajo pena de nulidad .
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sistemas de deliberacin: sobre cuestiones simples o sobre cuestiones complejas, integrales. Entre ambos sistemas media una gran diferencia prctica. En un proceso, las cuestiones pueden ser de hecho o de derecho, y tanto en el hecho como en el^derecbo puede haber en un pleito diversos puntos de vista que conduzcan a la misma solucin final. Por ejemplo, un testamento puede ser impugnado por tres motivos diferentes: si de los tres Jueces de un Tribunal, cada uno estima existente un motivo de nulidad y excluye los otros dos, sometiendo a votacin la cuestin compleja de si el testamento es nulo ser votada por unanimidad la nulidad; . sometiendo a votacin tres cuestiones "distintas sobre cada uno de los motivos de nulidad, el resultado ser negacin de la nulidad (I). Lo propio sucedera si fuese negado al mismo tiempo por utilidad, prescripcin y pago; y en casos anlogos. Segn nuestro sistema, corresponde al Presidente formular las cuestiones sobre las cuales el Tribunal debe deliberar: cualquiera de los Jueces puede pedir al Presidente que someta a votacin una cuestin determinada, si el Presidente no se adhiere a la splica, el Tribunal delibera (Reg. gen. jud. art. 262); as en los dos ejemplos indicados podrn ser sometidas las tres cuestiones. Siendo necesaria uila decisin en un sentido o en otro, la ley ha previsto el caso de que no sea posible la decisin por no haberse logrado uha mayora absoluta sobre alguna de las opiniones emitidas. Esto f)uede ocurrir fcilmente en un colegio compuesto de cinco o siete votantes; pero puede darse tambin en un colegio de tres votantes (2). Para tales casos se han indicado mu(1) V. REONARD, De Vorganisationjudiciaire et de la procedure civl" le, pt., pg. 298 y sigs, (2) El ejemplo ms sencillo se da cuando se trata de determinar el //nporte total de una cantidad cualquiera. En estos casos la cuestin radica necesariamente en el cuanto qve cada juez estime conforme a justicia, y puede suceder que un juez crea que se deben por daos 200 pesetas, otro 150, Qtro 100, que uno estime que la construccin puede elevarse a 20 metros, otro a 15, otro a 10; lo.mismo ei^ la medida de un confn y en otros parecidos. Los casos de diversidad de opiniones fuera de este campo, pueden evitarse fcilmente mediante el, orden y la manera de poner las cuestiones; as en el ejemplo de BOITARD, referido por m en la anterior edicin (en un proceso de reivindicacin entre A 3^ B, interviene C, llamndose pro{ pietario; un juez estima propietario a A, otro a B, el tercero a C; adems.
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- 275 chos sistemas: el que acepta nuestra ley es este: dos opiniones, cualesquiera quesean, se ponen a votacin para excluir una de ellas; la no excluida pnese de nuevo a votacin con una de las opiniones restantes para decidir cul debe ser eliminada, y as su'cesivamente (art. 35Q.) La deliberacin tiene lugar as: el presidente recoge los votos; el primer votante es el ms moderno en orden a su nombramiento y as van continuando hasta quien preside. Cuando la relacin del pleito haya sido hecha por uno de los jueces, el primero que vota es el relator (art. 358). Ningn jaez puede ser interrumpidoen el piomento en que emite su voto; solo el presidente tiene derecho, de atraer a la cuestin puesta por l a votacin al juez que Se aleje de ella; ninguno de los votantes puede manifestar, antes de su turno, su propia opinin (Reg. gen. jud., art. 263.) Terminada la votacin el presidente designa de entre los miembros de la mayora, el que debe redactar la sentencia (Cd. proc. civ., art. 359 ltimo prr.) y le entrega la parte dispositiva de la sentencia redactada y firmada por l. Redactados los motivos y sometido al colegio, se entregan al canciller el cual escribe el original de la sentencia (Reg. gen. jud., art. 266). El original se firma por todos los votantes y por el canciller. Luego tiene lugar la publicacin; 68 11. IV Ordenanza y decreto (). La ley define la ordenanza reso* lucin hecha durante el cur$o de un pleito, por el presidente, por en este caso, puee formarse la mayora suficiente para decidir, con que haya dos jueces concordes en reconocer que ni A ni C son propietarios; la reivindicacin y la intervencin sern desestimadas). En Alemania (ley sobre organizacin judicial, 198), se ha limitado la mencin expresa de esta disparidad de opiniones al campo de la determinacin de la totalidad de una-cantidad; los votos reunidos para la suma mayor se agregan a los reunidos para la suma que le sucede inmediatamente, hasta que se forma una mayora. El sistema de eliminacin de nuestro art. 359, conduce al mismo resultado prctico. Vase para la totalidad de la pena el art. 321 de nuestro Cd. proc. pen.; vase tambin VACCA R., Un quesito di lgica giuri^ dica, en el Filangleri, 1912, pg. 32. ' (1) Vase DE PALO, Titolo esecativo, cit., pg. 189 y sigs. Rocco ALFREDO, Scnfnzfl c/v//e, cit., pg. 61 y sigs,* V. tambin Rocco ARTURO, Conceto, specie e valore della sentenza pnale definitiva, en la Riv, pnale, 1905.
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ios jueces delegados, por los pretoes o por los conciliadores a instancia de una parte, co/i citacin d0 la otra, o de oficio. Se transcribe n los registros; va firmada por el presidente o juez y por el canciller (art: 50 y Reg, gen. jud., art. 303); su diferencia formal de la sentencia consiste adems en que solo contienen la parte dispositiva, no las conclusiones de las partes ni los motivos (artculo 362). Doctrinalmente, la ordenanza es una resolucin que tiene lugar siempre que las necesidades del desarrollo de la relacin procesal reclamen la disposicin del magistrado sin que, no obstante, haya una cuestin a resolver entre las partes. Conformes con esta naturaleza son las caractersticas exteriores normales de las ordenanzas; y en particular: a)' Su contenido limitado a la parte dispositiva. b) La necesidad normal del contradictorio. c) El hecho de que en los Tribunales colegiados no intervenga todo el colegio en la produccin de la ordenanza, sino que para descargar al colegio de las funciones en que su intervencin sera tarda o intil, corresponde dictar ordenanzas a los rganos que participan ms directamente en el desarrollo de la relacin procesal, esto es al presidente y al juez delegado. Y hemos visto ya que al presidente y al juez delegado corresponde proveer con ordenanzas a las demandas procesales de las partes, cuando estas se hallen de acuerdo, en particular sobre las peticiones de medios instructorios. Pero,'ocurre que la ley utiliza tambin esta forma rpida y econmica de resolucin en casos que no responden estrictamente a su naturaleza. Veamos: a) A veces la forma de la ordenanza se usa tambin en casos en que la importancia de la resolucin hace oportuna la intervencin del colegio* Ya, antes de las recientes reformas, admita la ley ordenanzas del Colegio. Por ej. Cd. de com., art, 476); aquellas han introducido dos nuevas ordenanzas del colegio, en caso de cambio de la forma de tramitacin y de remisin, sin perjuicio del depsito preventivo de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artculo 275.) b) Otras en cambio se admite que sean resueltas cuestiones entre las partes, ya por el presidente ya por los jueces nicos, con la forma econmica de la ordenanza; y esto tiene lugar lo mismo
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en los procedimientos especiales dirigidos a la necesidad de medidas de seguridad (ej. Cd. proc. civ art. 939, Cd. com., girtculo 871) ya en el curso del procedimiento ordinario, cuando se originen cuestiones urgentes (Cd. proc. civ., art. 182; R. D. 31 AgostOf art. 40); en cuyo caso se concede recurso contra la ordenanza al colegio. c) Que con la forma econmica de la ordenanza, a veces tmanse resoluciones de fondo (art. 321 Cd. proc. civ., procedimientos monitorios y sus derivados, 8 bis.) A parte estas derivaciones, la ordenanza es normalmente una resolucin producida a base del acuerdo de las partes para el desarrollo xtel proceso. Por esto suele admitirse por h doctrina que los jueces nicos (pretores, conciliadores) no puedan nunca en la tramitacin del pleito resolver con ordenanza cuestiones aunque sean meramente procesales, puesto que debiendo darse a las parttd en este caso recurso contra la resolucin y no pudiendo llevarse ante el jnismo juez que dict la resolucin, esta debe ser tratada como sentencia interiocutoria e impugnarse como tal ante el juez superior (1). La ley define el decreto resolucin de la autoridad judicial dicjtada a instancia de una parte sin citacin d la otra*; (art. 50), sus caractersticas externas son, adems, la de estar escrito al final del recurso y entregado en su original a las partes y estar firmado solamente por el presidente y el canciller (Reg. gen. jud., art. 303). Doctrinalmente el decreto es una-resolucin producida por cualquiera autoridad judicial (juez nico, colegio, presidente del colegio), en el ejercicio de funciones administrativas; de aqu deriva el carcter propio del decreto de ser producido sin contradictorio. ' La esfera mayor del decreto est, pues en jurisdiccin volmtaria. Pero tambin la ley utiliza esta forma de resolucin en otras esferas; y encontramos amplia aplicacin de la misma en la jursdtccin, y precisamente en todas las actividades, por s mismas administrativas pero coordenadas a la funcin jurisdiccional, a la realizacin de las cuales sera intil o gravosa la necesidad del contra(1) El proyecto de reformas procesales ya mencionado, habla de ordenanzas del pretor y del conciliador que resuelvan cuestiones incidentales, y dispone que no puedan ser impugnadas sino con !a sentencia definitiva (artculo 14).
Chiwena.Tomo n 18
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dictoro, tratndose de actos que deben realizarse antes del pleito o durante el pleito, pero independientemente de posible acuerdo de las partes. Pero tampoco aqu tenemos caracteres absolutamente constantes. Es innecesario decir que la falta de contradictorio puede ser propia tambin de procedimientos que conducen a una senten* cia. como la sentencia declarativa de quiebra; en el procedimiento inquisitorio puede oirse a los interesados, pero no con citacin introductiva (interdiccin). I^ero por otra parte hay casos en los que el decreto se produce preoio acuerd de las partes (art. 473) u odos las partes (art. 808). A vec^s, en n, el decreto se produce a base del contradictorio escrito u oral de las partes en lugar de una sentencia, (artculo 153 Cd. Coih. pg. 314, art. 53, texto nico, 17 Julio 1910 de las leyes sobre D. PubK).

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A P N D I C E AL 58 Derecho espaol. Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 369 y sigs.). Las resoluciones que dictan los Tribunales y Juzgados en los negocios de carcter judicial, se denominarn: Providencias, cuando sean de tramitacin. Autos, cuando decidan incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusacin, la repulsin de una demanda, la admisin o inadmisin de las excepciones, la inadmisin de la reconvencin, la denegacin del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable, y las dems que decidan cualquier otro incidente, cuando no est prevenido que se dicten en forma de sentencia. Sentencias, las que decidan definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan trmino a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuacin, y las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante condenado en rebelda. Sentenciasfirmes,cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. ^Ejecutoria, el documento pblico y solemne en que se consigne una sentencia firme. ^ La frmula de las providencias se limitar a la determinacin del Juez o Tribunal, sin ms fundamentos ni adiciones que la fecha en que se acuerde y el Juez o Sala que la dicte. La frmula de los autos ser fundndolos en resultandos y cmt sidrandoSf concretos y limitados unos y otros a la cuestin que se decida, expresando el Juez o Tribunal y el lugar y fecha en que se dicten.
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Las sentencias definitivas se formularn expresando: 1. El lugar, fecha y Juez o Tribunal que las pronuncie, los nombres, domicilio y profesin de las partes contendientes, y el carcter conque litiguen: los nombres de sus Abogados y Procuradores? y el objeto del pleito. Se expresar tambin en su caso y antes de los considerandos^ e! nombre del Magistrado Ponente. 2 En prrafos separados, que principiarn con la palabra resultando, se.consgnarn con claridad, y con la concisin posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alagados oportunamente, y que estn enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En el ltimo resaltando se consignar si se han observado las prescripciones legales en la sustanciacin del juicio, expresndose, en su caso, los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. 3.* Tambin en prrafos separados, que principiarn con la palabia considerando, se apreciarn los puntQs de derecho fijados por las partes, dando las razones y'fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciacin del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan correccin, se apreciarn en el ltimo considerando, exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicacin de esta ley. 4.** Se pronunciar, por ltimo, el fallo en los trminos prevenidos en los arts. 359 y 360 de la L. E. C , haciendo tambin, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si stas merecieren correccin disciplinaria, pQi|r imponerse en acuerdo reservado cuando as se estime conveniente. Las ejecutorias se encabezarn en nombre del Rey. En ellas se insertarn las sentencias firmes, y las anteriores, slo cuando, por referirse las rmes a ellas, sean su complemento. Cuando se expida a instancia de parte para la guarda de sus derechos, se insertarn adems los documentos, escritos y actuaciones que la misma designe, y a su costa.

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59 B) Asuncin de pruebas (1).

I. Principios generales sobre la prueba. El libre convencimiento.^Probar significa formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso. Por si la prueba de la verdad de los hechos no puede limitarse; pero la prueba en el pioceso, a diferencia.de la prueba puramente lgica y cientfica', experimenta una primera limitacin en la necesidad social de que el proceso tenga un trmino; una vez firme la sentencia, la indagacin sobre los hechos del pleito queda definitivamente cerrada, y desde aquel momento, el derecho ya no se cuida ms de la correspondencia entre los hechos estimados por el juez y la realidad de las cosas, y la> sentencia queda como afirmacin de la voluntad del Estado sin que conserve influencia alguna sobre su valor el elemento lgico que la produjo. En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta afirmacin de voluntad del Estado, el elemento lgico conserva el valor ms grande, 2,4,6 y 13. Tambin durante el curso el pleito, como hemos viste la investigacin del juez civil no es tan libre como la del cientfico. Ya hemos visto ( Introd.) como la influencia de la prueba formal del proceso germnico ha engendrado en nuestro proceso comn el sistema dea prueba legal. Se form una serie de regla que determinaban en qu casos el juez deba considerar probado un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. en cuanto a los testimo-

(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., 77; WEISM N , 44; P L A , pg. 564; G T M N , Unmiftelbrkett undfreie BeAN OLK uT AN weiswrdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengng, (La conviccin del Jaez) en la Riv. pe proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y siguientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundagen, 1911, p ^ . 141 y siguientes; HELLWIO, System, i912, 205 a 207.
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- - 282 nios, se estableci que todo hecho debiese estar probado, al menos, por dos testigos; lus pruebas que no reunan las condiciones exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas fracciones podan unirse para formar una prueba completa. . El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio de que L conviccin del juez debe for~ a marse libremente. Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel sistema. (1) por ej. la limitacin de la prueba por testigos que hemos trado del Cdigo francs (2) y que tambin se encontraba en leyes' italianas anteriores (3), no es ms que una limitacin legal a la formacin del convencimiento del juez. Lo mismo las normas que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cd. pro. civil) la norma de que el acto pblico hace fe plena en juicio (Cd. civil artculo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la confesin. De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una evidente oportunidad. En s misma, la prueba legal no puede ciertamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse tambin, sistemticamente, entre las instituciones probatorias. En la prueba legal el momento probatorio presentase a la consideracin del legislador ms bien que a la del juez; el legislador^ partiendo de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente el modo de recoger determinados elementos de decisin, sustrayendo esta operacin lgica a las que realiza el juez para formar su conviccin. 11. Gradaciones en la prueba (4).No todo aquello cuya existencia o inexistencia tiene importancia en el juicio debe probarse con igual rigor. Exgese siempre una prueba rigurosa con telacin a lo que constituye la cuestin definitiva en el proceso, (1) V. SCHMIDT, 2. cd., pg. 469. (2) En el derecho francs se remonta a la ordenanza de Moulins, (ao 1566). V. 63, II.
(3)

(4) pgina 561.

COS mod., Lib. % tt XXI, art. 2. SCHMIDT, 2.* ed., pg. 471; HELLWXO, System,

206, I; POLLAK,

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esto es, la cuestin acerca de la existencia de una voluntad de ley que garantiza el bien reclamado en juicio ( 3). Pero en cuanto, a la serie de cuestiones procesales y sustanciales, que, segn faemos visto, preceden a la definitiva, frecuentemente la ley se contenta con una prueba menos rigurosa; todo es por el efecto distinto que la sentencia debe producir, respecto de una y respecto de las otras. La prueba debe ser ms rigurosa para aquel extremo de la sentencia que est investido de la cualidad de cosa juzgada. Pero, por ej., la demostracin de la propia calidad para obrar (tegUimato ad causam) como la cualidad hereditaria, cuando constituya el objeto de cuestin incidental ( 93) no se exige tan rigurosamente como la prueba de la existencia del derecho (1). Esta clase de prueba, atenuada, encuntrase frecuentemente en las leyes y debe considerarse bastante siempre que la ley exija la pttficadn ^ la demanda de una resolucin en el curso del proceso o de la omisin de una actividad (fuerza mayor justificad^, artculo 47; impedimento legtimo justificado, arts. 210 y 245; impedimento de comparecer o motivos legtimos de no testificar, artculo 239; motivo fundado para la informacin de perpetua memoria, art. 251; justificacin de la propia ignorancia, art 494; demostracin de la necesidad de unafianza,art. 102, 363, 647, 924; justificacin del impedimento para presentar documentos, Real decreto de 31 de Agosto, 1901, art. 51, prrafo 3.', etc.). Deben considerarse casos de Justificacin, y no de prueba, los de los arts. 848, nmero 1.. Cdigo procesal civil; 497 Cd. proc. civ.; 706 Cdigo civil En general, el juez se contentar con una justificacin en tas resoluciones aseguradoras ( 9). III. Objeto de la prueba-Son los hechor no admitidos y no notorios ^puesto que los hechos que no pueden negarse sirte tergiversatione no exigen prueba. Las. normas jurdicas, como deben ser conocidas por el juez, no son objeto de prueba en el sen(1) As un acto de notonedad, que por su naturaleza no pertenece a las pruebas verdaderamente tales, podr servir para justificar sumariamente aj magistrado, la calidad hereditaria en un juicio en que sta sea un presupu^to de la accin pero no objeto de cuestin, especialmente en un juicio en rebelda* .
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tido d^ que la falta de prueba de las mismas pueda perjudicar a alguna de las partes. Lo mismo las mximas de experiencia (1), Se exceptan aquellas normas que deben ser aplicadas pcTr el juez, si resultan probadas^ pero que no est obligado a conocer, esto es, las normas consuetudinarias y las normas extranjeras (2). En cuanto a estas normas el juez puede valerse de su conocimiento privado, cuando lo posea ( 47). IV. FormaSf fuentes y especies de la praefta.Conviene distinguir los motivos de prueba, los medios de prueba y los procedimlemos probatorios. Son motivos de prueba las razones que producen mediata o inmediatamente, la conviccin del juez (por ejemplo, la afrmacin de un hecho de influencia en el pleito, realizada por un testigo ocular; la observacin directa de un dao, hecha por el juez sobre el lugar), son medios de prueba las fuentes de donde el juez deriva los motivos de prueba (as en los ejemplos citados, la persona del testigo, los lugares inspeccionados); son procedimientos probatorios la totalidad de las actividades necesarias para poner al juez en comunicacin con los medios de prueba o para declarar la atendibilidad d una pru^a. Los motivos de prueba pueden consistir en la observacin personal del juez o en la observacin de terceras personas que la refieren o en la operacin lgica por la cual de un hecho conocido se va a un hecho desconocido; por esto se habla de prueba histrica (o directa) y de prueba lgica (o indirecta) (3). Las pruebas suelen distinguirse (con BENTHAM) en preconstitudas, que pree^isten a la necesidad de probar un hecho en juicio; pero preparadas tambin con vista de tal necesidad y ya perfectas en su ido-: neidad para ser comunicadas al juez (como la mayor parte de los documentos) y pmtbas simples. En cada medio y en cad'a motivo d prueba precsase distinguir la eficacia objetiva y la atendibilidad. Por ej., la afirmacin de un hecho de influencia directa en la contienda, por parte de (1) Pg. 396; HELLWIO, Sysfe/n, I, p ^ . 677. (2) V. FEDOZZI, Diritto processualetvileinternazionale, cit> pgina 443 y sigsl; PissARD, Essi sur la connassance et la'preuve de la cntu^ me,. 1909. (3) CANSTQN, Lehrbch, dt., II, pg. 252 y sigs.
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un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy eficaz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo es persona sospechosa o poco seria. As tambin, e! acfo pblico, del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia objetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que nicamente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien s misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida, suma atendibilidad.

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60.

De los medios de prueba y de los procedimietitos probatorios (1).

I. De las ieyes sobre las pruebas.La materia de las pruebas, en nuestro sistema, est distribuida entre los Cdigos civil y de comercio, de una parte, y el de procedimiento de otra, de manera que aqullos regulan los medios de prueba admisibles, ste los procedimientos probBOTos Pero, como hemos observado en su lugar ( 4), toda la materia de las pruebas pertenece al derecho procesal. En particular, la colocacin de las normas sobr las pruebas en los Cdigos de derecho sustancial, no debe hacernos creer que estas normas tengan carcter dispositivo ( 4). II. Reglas generales sobre los procedimientos probatorios. Los arts. 206 y 215 del Cd. proc. civ. contienen normas generales sobre el prqcsdimiento probatorio, que ya hemos tenido ocasin de examinar antes de ahora. Para la admisin de cualquier medio de prueba, las partes deben obrar del modo que se exige para los incidentes (Cd. proc. civ., art. 206). Esto, con el procedimiento formal, significa que la parte que propone un medio de prueba, cita a la otra ante el presidente o el juez delegado para los,incidentes, en la forma ya vista ( 44 bis); y en el procedimiento ordinario, que la demanda se propone mediante escrito en la primera fase de la audiencia ante el presidente ( 3,43 y 44 bis). La adhesin del adversario a la demanda puede hacerse oralmente y ser anotada en la hoja de audiencia ( 44 bis). El presidente admite la prueba por ordenanza cuando medie acuerdo de las partes, o urgencia de proveer; en otro caso remtese a las partes ante el colegio, que provee mediante sentencia interlocaforia (1) Acerca de este y de los siguidites, v. LessONA, Teora delleprore, yol. 5, (2.* edicin).
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admitiendo orechazndo la prueba ('58, Ley 31 Marzo 1901, artculo 4). Y si la sentencia rechaza la prueba, puede tambin pronunciar definitivamente sobre el fondo ( 44 bis). La sentencia interlocutoria sobre la prueba es impugnable como cualquiera otra sentencia y no puede cumplirse durante el trmino marcado imra hacer oposicin o apelacin si no va acompaada de ejecu, cfn provisional ( 44 y 44 bis). La ejecucin de la prueba admitida ppdrfa realizarse en la audiencia (art. 208), pero esto es letra muerta y ya hemos explicado sus razones e inconvenientes (44 y 44 bis); se comisiona a un juez delegado ( 20 y 44 bis). Si el lugar en que debe realizarse dista mucho de la residencia de la autoridad judicial ante la cual pende el pleito, se puede delegar en el pretor. Si la prueba se debe realizar en la jurisdiccin de otra autoridad judicial puede pedirse a sta que delegue en uno de sus jueces, o confiar directamente al pretor del mandamiento donde debe hacerse la prueba ( 18). Si la prueba debe realizarse fuera del reino, la peticin debe hacerse en las formas establecidas por el derecho internacional ( 13). Si fuere preciso subrogar o sustituir en cualquier acto al juez delegado, corresponde hacerlo al presidente, aunque la delegacin haya tenido lugar por sentencia (art. 210). En esta norma manifistase el principio de que el nombramiento del juez delegado corresponde al coleto slo cuando tiene lugar ai mismo tiempo que'la decisin de que la prueba debe realizarse por el juez y no por el colegio. Corresponde al colegio nicamente renunciar a la facultad de realizar l la prueba; pero una vez decidido esto, el nombramiento de la persona del juez entra de lleno ei^ las resoluciones directivas del presidente ( 20). De lo cual se deduce, por ejemplo, que en el caso antes previsto de peticin de delegacin a otra autoridad judicial, el nombramiento puede hacerse por el presidente de Ja autoridad requerida ( 46 y IQ) (1). Del mismo modo, cuando la Cprte de apelacin ordena un medio instructoro y devuelve el pleito a los primeros jueces, puede encargar directamente al presidente del Tribunal el nombramiento del juez delicado.
(1) Conforme: Cas. Roma, 30 Enero 1Q12> en la Legge, 1912, pgina 734. En contra: los citados en el 46).
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El juez delegado es competente para tomar las resoluciones necesarias para la ejecucin de la prueba. Contra sus resoluciones se puede reclamar dentro del trmino establecido en el artculo 183. A instancia del reclamante, el juez delegado cita a las partes para audiencia fija, ordenando, en su caso, la ejecucin, provisional de la resolucin, no obstante la reclamacin, salvo en la parte en que imponga una multa (art* 209). El juez delegado para la instruccin/si forma parte del tribunal o en la Corte ante la cual pende el pleito, provee a la admisin y ejecucin de las nuevas pruebas concordadas entre las partes antes de la conclusin del proceso verbal (art. 12, Ley 31 Marzo 1901, pg. 407). La falta de reclamacin no convalida la obra del juez delegado cuando ste haya pasado los lmites de sus atribuciones (art. 209, ltimo prrafo). En la ejecucin de las pruebas las partes pueden intervenir personalmente o por medio de mandatario, y no es necesaria la asistencia de los procuradores que les representen en el pleito, salvo que deban comparecer en la audiencia (art. 207, 37). Para cada una de las pruebas se hace un proceso verbal. El proceso verba! se presenta en el pleito por medio de una copia del mismo (art. 211). Slo los pretores y los conciliadores juzgan sobre los originales (art. 435, 44 bis y 52). Las normas relativas al modo de interrogar por medio de in* rprete y de obtener l^ declaraciones de los sordos, mudos y sordo-mudos no son exclusivas de la prueba, sino comunes a cualquier acto de procedimiento (art 212, 213, 214), y de ellas ya nos hemos ocupado ( 43). Tambin hemos recordado la or. ma relativa a la ejecucin de actos instructorios fuera de la residencia de la autoridad judicial por imposibilidad de la persona a quien se deba.interrogar (art. 215, 43).

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APNDICE

AL 60

Derecho espaol.

Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 570 y sigs.). Toda diligencia de prueba, incluso la de testigos/se practicar en audiencia pblica, y previa citacin de las partes con veinticuatro horas de anhelacin, por lo menos, pudiendo concurrir los litigantes y sus defensores. Para el reconocimiento de libros y papeles de los litigantes no se citar previamente a la parte a quien pertenezcan. El registro de papeles se verificar siempre a presencia del interesado o de un individuo de su familia, y en su defecto,'de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Los jueces podrn disponer que se practiquen a puerta cerrada aquellas diligencias de prueba que puedan producir escndalo u ofensa a la moral, permitiendo siempre la concurrencia de las partes y de sus defensores. El Juez sealar con la anticipacin conveniente el da y la hora en que haya de practicarse cada diligencia de prueba de las que deban tener lugar ante l. Para la prueba que haya de practicarse fuera del lugar en que resida el Juez del pleito, podrn designar las partes persona que la presencie en su representacin. Esta designacin se expresar en el supUcatot-io, exhorto o despacho que al efecto se dirija. En este caso, el Tribunal o Juez exhortado sealar da y hora en que haya de practicarse la diligencia de prueba, y mandar citar a la persona o personas designadas para presenciarla, si fueren vecinos de aquella localidad o se hubieren personado en ella. Las partes y sus defensores que concurran a las diligencias de prueba se limitarn a presenciarlas, y no les ser permitida otra intervencin en ellas que la determinada por la Ley para cada especie de prueba. El que faltare a este precepto ser apercibido por el juez, el
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cual podr privarle de presenciar el acto si insistiere en perturbario. Para la prueba de cada una de las partes deber formarse pieza separada, que se unir despus a los autos. Vase adems las disposiciones referentes a la prueba en cada clase de juicios y procedimientos y, sobre todo, los arts. 559 y siguientes (juicios de" mayor cuanta). Medios de prueba (art 578, L E. C). Los medios de prueba de que se podr hacer uso en juicio son: 1.^ Confesin enjuicio: 2> Documentos pblicos y solemnes. 3. Documentos privados y correspondencia. 4. " Los libros de los comerciantes llevados con las formalidades prevenidas en el Cdigo de comercio. 5.* Dictamen de peritos. 6.** Reconocimiento judicial. " 7. Testigos.
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V^e adems Cdigo civili art L215.

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61 Confesin e interrogatorio.

1. Conf$8ni{\) El concepto de la confesin queda expresado al hablar de los poderes del juez ( 16); es la declaracin gae hace ana parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este. Va hemos vi^to entonces que constituye una importante limitacin a la investigacin del magistrado; y en efecto, la confesin judicial, y a veces la extrajudical, o sea cuando se hace a la parte o a quien la representa, constituye prueba plena contra aquel que la ha hecho (art. 1356,1358 Cd. civ.); y no puede revocarse si no se prueba que ha sido la consecuencia de iin error de hecho; nf puede retractarse a pretexto de un error de derecho (art. 1360 Cd. civ.) Hemos hablado tambin dla confesin a propsito de la carga de las pruebas viendo que no puede dividirse en perjuicio de quien la lia hecho (art. 1360), 55. Aqu debemos aadir que la eficacia de la confesin depende de ciertas condiciones de capacidad puesto que debe hacerse por personas capaces de obligarse; la confesin de tutores y administradores no perjudica a los administra4os sino cuando se hace en los casos y modos en que ellos pueden obligar a los administrados (art. 1361). ^ t a serie de normas ha hecho muy incierta la naturaleza jurf" dica de la institucin, y algunos atenindose a la letra de la ley y siguiendo su sistema no han vacilado en considerar a la confesin entre los medios de prueba. A lo cual se ha objetado que ese carcter queda excluido por la misma limitacin que la confesin lleva a las facultades del juez. Otros considerando especialmente la equiparacin que hace la ley de la capacidad de confesar y la de obligarse y teniendo en
(:i) V. los citados en el 47.
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cuenta el principio de la inescindibilidad, han considerado la con^ fesin como un medio de disposicin de los derechos privados. A lo que se objeta que la ley nunca considera al proceso' como un medio de disposicin de los derechos privados porque la sentnca debe declarar derechos existentes y no constituir derechos nuevos. Y si la ley considera de igual manera la capacidad desobligarse y la de confesar, lo hace en vista de las poibles consecuencias de hecho de la confesin. En cuanto al principio de la inescindibidad, ya hemos visto que con l quiere la ley nicamente favorecer la verdad en juicio y las confesiones ( 55). Y no debe creerse que la inescindibilidad destruye el valor prctico de la confesin; es preferible siempre una confesin calificada o compleja que una sim()le negacin porque libra al adversario de la prueba del hecho confesado, lo cual significa mucho si l est en condiciones de excluir la verdad del hecho adicionado. Otros han credo ver en la confesin un negocio jurdico, esto es un acto de disposicin de derechos, pero de derechos sustancales y no sustanciales, en cuanto que quien confiesa dispone del material del pleito y constituye la obligacin del juez de tomar el - hecho confesado como base de la decisin. Ya esto se ha objetado con razn, que el material del pleito no puede ser objeto de disposicin de las partes, y que el juez est obligado a respetar la confesin de las partes, pero debido a que la ley se impone este deber como consecuencia inmediata de la actividad de las partes y no en gracia a su voluntad (tanto ms cuanto que l obligacin del juez no sera en favor del confesante sino de la otra par:^). Y ni siquiera puede considerarse la confesin como una rtnni ,% del derecho a la prueba, porque como aqu no hay un deber ^ probar tampoco existe un derecho a la prueba, sino solamente la posibilidad de mantener una actitud pasiva dejando al adversario la carga de probar. Otros, en fin, han considerado en la confesin, solamente lo que ella es objetivamente considerada; una declaracin de saber relativa a un hecho, a cuya declaracin une la ley la preclusin del derecho de la parte confesante, de producir posteriormente declaraciones en sentido contraro. Ahora bien: no es posible separar completamente esta institucin del concepto de la prueba, puesto que es ciertamente normal que nadie haga declaraciones de hechos contrarios a s no est conLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 293 vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a quien perjudica el hecho est convencida dla verdad del hechoi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la mente del legislador, que por las razones de oportunidad prctica ya mencionadas ( 47) priva, sin ms al juez, de la libertad dQ estimacin de la normalidad en cada caso. Trtase, pues, de una prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedicin del pleito que es su constante preocupacin, cuando eso puede tener lugar sin que la mayora de los litigantes pwdain quejarse d una limitacin de su defensa. Lo mismo hemos observado que sucede en caso /de ficta confessio ( 48 y 4Q). Con esto se explica por qu la confesin no produce su efecto normal frente a hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del pleito, porque en est^ segundo caso, habindose realizado las actividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo para que la ley atribuya a la confesin su efecto ordinario y la precljusin que acompaa a este; y en cuanto a los hechos notorios la prueba ya se ha alcanzado del modo ms sencillo posible. La confesin es Judicial o extrajadicial; la judicial es la declaracin que hace la parte o su procurador especial ante un juez, aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no puede suministrar ms que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La confesin extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testifical (art. 1359). 11. Interrogatorio {1) Tambin antes de ahora ( 49) hemos expuesto la naturaleza y origen histrico del interrogatorio. Y cuanto hemos dicho entonces acerca de las interrogationes in Jure del proceso romano demuestra que entre ellas y nuestra institucin no hay nada comn.
(1) CASTELLAR!, Uinterrogatorio dele parti, cit.; LESSONA, Teora deileprove, 1, (2.* cd.); SCHMIDT, 2.* ed., pg. 543;POLLAK, 119; TRUTTER, Schiedseid and Parteivemehmung, 1893; KOHLER, Civilprozessrecht^ (Enciclopedia de HOLiZEMDORFF, 6.*), II, ^ig. 123 y slgs.; PETERS, Dos en. glische brgerl. Streiivetfaheretty 1908, pg. 20y sigs.
CA/ovenda.Tomo U 19
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El interrogatorio es un medio de provocar la confesin de la parte adversara; pero ya se comprende que puede tener lugai el interrogatorio sin conseguir su fin, como sucede ctiando la parte interrogada niega los hechos afirmados por el que interroga, en cuyo caso este debe probar a su vez los hechos que le interesan. Es caracterstica de nuestro interrogatorio la solemne y expresa provocacin del adversario, para responder acerca de los hechos relativos al pleito, deducidos especficamente en artculos separados (art. 216 Cd. proc. cv.) No basta por lo mismo, que los hechos estn ducidos en la citacin o en los escritos si no tiene lugar esta interrogacin formal. Pero es preciso no olvidar que nuestro interrogatorio se deriva de las positiones del derecho comn, y que por consecuencia puede deferirse sobre todos los hechos, siempre que sean verosimles, concluyentes y notoriamente inexistentes ( 50) que hubieren podido exponerse en las deducciones de la parte interrogante. No hay razn, por lo tanto, para excluir el interrogatorio sobre hechos inmorales o delictivos; y no puede aplicarse por analoga el art. 1364 Cd. civ. que prohibe l prestacin de juramento sobre hechos delictivos, porque en este caso hay una razn especial en la ley y es la de no poner al que jura en la alternativa de jurar en falso o jurar un hecho que puede comprometerlo aunque sea fuera del proceso. La resolucin con la cual se admite el interrogatorio puede ser una ordenanza o una sentencia segn que medie o no acuerdo entre las partes; en todo caso a resolucin seala el da para responder (art. 217). Cuando se convenga la admisin de un interrogatorio y la parte que debe responder est present, el presidente la puedeinterrogar inmediatamente o disponer que el interrogatorio tenga lu^r despus de concluida la audiencia pblica (R. D. 31 Agosto, art 35). En todo caso puede delegarse en un juez la recep-, cin de la respuesta. La ley establece algunas garantios de seriedad de la respuesta 1 interrogatorio, disponiendo que sea dada por la parte personalmente, sin que pueda valerse de escritos preparados a este fin (articulo 218.) Pero la necesidad de articular los hechos, sobre los cuales se interroga y el largo espacio de tiempo que. puede transcurrir entre el Interrogatorio y la respuesta, privan de eficacia a esta norma, permitiendo a la parte preparar las respuestas. Es ms eficaz el interrogatorio libre de las partes que pu^de hacer el juez
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- 295 en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores (pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. 45). El interrogatorio puede deferirse tambin en pleitos de personas incapaces y de personas jurdicas, a sus representantes u rganos, los cuales estarn provistos de las autorizaciones debidas cuando se trate de hechos para cuya confesin sean necesarias dichas autorizaciones (1), 34. Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar ( 48, 49 y 50); los hechos s tienen por admttdosj sin que el Uerrogado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo nicamente la prueba del impedimento legitimo para responden en otros trminos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo que ocurre en la confesin, este efecto se produce limitado al proceso en curso.

(I) V, sobre el tema, QUARTA, Uinterrogaiorlo ed ilgiuramento nei rapportidelle persone giuridiche, 1900.
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APNDICE

AL 61

Derecho espaol.

a) Cdigo civil, arts. 1.231 y sigs. La confesin puede hacerse judicial o extrajudicialmente.^En uno y otro caso ser necesario para la validez de la confesin, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que ste tenga capacidad legal para hacerla. La confesin hace prueba contra su autor, salvo si por ella puede eludirse el cumplimiento de lasJeyes. La confesin no puede dividirse contra el que la hace, a no ser que se refiera a hechos diferentes o si una parte de la confesin esta probada por otros medios, o cuando en algn extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes. La confesin slo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri en error de hecho. La confesin judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo jurament y hallndose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar. La extrajudicial se considera como un hecho sujeto a la apreciacin de los tribunales segn las reglas establecidas sobre la prueba. b) Ley de Enjuiciamiento civil arts. 579 y sgs. Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citacin para sentencia en primera instancia, todo litigante est obligado a declarar, bajo juramento, cuando as lo exigiere el contraro. Esto se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el nm. 1. del art. 497 de la L. E. C Estas declaraciones podrn prestarse, a eleccin del que las pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harn prueba plena no obstante cualesquiera otras. En el segundo, slo perjudicarn al confesante.
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Las posiciones sern formuladas por escrito con claridad y precisin, y en sentido afirmativo, y debern concretarse a hechos que sean objeto del debate. El Juez repeler de oficio las preguntas que no renan estos requisitos. Del-interrogatorio que las contenga no se acompaar copia*. La parte interesada podr presentar las posiciones en pliego ' cerrado, que conservar el Juez sin abrirlo hasta el acto de la comparecencia para absolverlas. Tambin podr reservarse para dicho acto la presentacin del interrogatorio, solicitando sea citada al efecto la parte que haya de declarar. El Juez sealar el da y hora en que hayan de comparecer las partes para llevar a efecto la absolucin de las posiciones. El que haya de ser interrogado, ser citado con un da de anticipacin, por lo menos. Si no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se le volver a citar para el da y hora que se seale nuevamente, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no se presentare. En el acto de la comparecencia, el Juez resolver previamente sobre la admisin de las preguntas si se hubieren presentado en pliego cerrado o en el mismo acto, y a continuacin examinar sobre cada una de las admitidas a la parte que haya de absolverlas. El declarante responder por s mismo, de palabra, a presencia de la parte contraria y de su Letrado, si asistieren. No podr valerse de ningn borrador de respuestas; pero se le permitir que consulte en el acto simples notas o apuntes, cuando a juicio del Juez sean necesarios para auxiliar la memoria. Las contestaciones debern s^r afirmativas o negativas, pudiendo agregar el que las d las explicaciones que estime convenientes, o las qie el Juez le pida. Si se negare a declarar, el Juez le apercibir en el acto de tenerle por confeso si persiste en su negativa. Si las respuestas fueran evasivas, el Juez, de oficio o a instancia de la parte contraria, le apercibir igualmente de tenerlo por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categricas y terminantes. Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podr negarse a contestarla*
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Slo en este caso podr admitirse la absolucin de posiciones por medio de un tecero que est enterado personalmente de los hechos, por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si ste lo solicita aceptando la responsabilidad de la declaracin. Cuando concurra al acto el litigante que haya solicitado las posiciones, ambas partes podrn hacerse recprocamente, por si mismas, sin mediacin de sus Letrados ni Procuradores, y por medio del Juez, las preguntas y observaciones que ste admita como convenientes para la averiguacin de la verdad de los hechos, pero siil atravesar a palabra ni interrumpirse. Tambin podr el Juez pedir las explicaciones que estime conducentes a dicho fin. El actuario extender acta de lo ocurrido, en la que insertar la declaracin, la cual podr leer por s misma la parte que la haya presentado. En otro caso la leer el actuario, preguntando el Juez a dicha parte si se ratifica en ella o tiene algo que aadir o variar; y extendindose a continuacin lo que dijere, la firmar, si supiere, con el Juez y dems concurrentes, autorizndola el actuariOf Cuando dos o ms litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el Juez adoptar las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aqullas. En el caso en que por enfermedad o por otras circunstancias especiales del litigante que haya de absolver las posiciones, el Juez lo estimare conveniente, podr constituirse con el actuario en la casa de dicho interesado para recibirle la declaracin. En tal caso no se permitir la concurrencia de Ia*parte contrara; pero se le dar vista de la confesin y podr pedir dentro de tercero da que se repita para aclarar algn punto dudoso sobr el cual n haya sido categrica la contestacin. El litigante que resida dentro del partido judicial podr ser obligado a comparecer ante el Juez que conozca del pleito, para prestar su declaracin, sMilvo si se lo impidiese causa justa a juicio del mismo Juez. En este caso, lo mismo que cuando resida fuera del partido judicial, ser examinado per medio de despacho o exhorto, al que se acompafiar el interrogatorio, despus de aprobado por el Juez,
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n pliego 'cerrado, que se abrir al tiempo de prestar la declaracin. Si el llamado a declarar no compareciere ala segunda citacin ^ sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podr ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. No podr exigirse nuevas posiciones sobre hechos que hayan sido una vez objeto de ellas. Tampoco podrn exigirse ms de una vez por cada parte des pues del trmino de prueba. En los pleitos en que sea parte el Estado o alguna corporacin del mismo, no se pedirn posiciones al Ministerio fiscal, o a quiei\ represente a dicha parte. En su lugar, la contraria propondr por escrito las preguntas que quiera hacer, ls cuales sern contestadas por va de informe por los empleados de la Administracin a quienes conciernan los hechos. Estas comunicaciones se dirigirn por conducto de la persona que represente al Estado o corporacin, cuya persona estar obligada a presentar la contestacin dentro del trmino que el juez seale.

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"ff

62 . Juramento (2).

I.' Juramento decisorio, E\ juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para hacer depender de I la decisin de la contienda (art. 1363, nm. 1 Cd. civ.)- El carcter eminentemente formal de este juramento ya lo hemos hecho notan entre nosotros la institucin se deriva de una fusin de elementos germnicos. Es efecto del juramento decisorio el que de su resultado depende la decisin de la contienda, en cuanto, ya se comprende, el hecho objeto del juramento sea tal que termine la contienda o parte de ella; as que el juez deber buscar nicamente an Juratum sit Aqul a quien se defere queda vencido en la demanda o en la excepcin, si.no quiere prestarlo, mientras que si lo presta no se admite a la otra parte a probar su falsedad (art. 1367 y 1370). La prueba de) juramento falso no podr darse ms que en el proceso penal y nicamente a los efectos penales (3). Por lo. tanto, el pleito queda virtualmente definido con la prestacin del juramento y esto ha hecho consideiar, durante mucho tiempo, la prestacin del juramento como un acto de disposicin del dere(2>. MATTIROLO, II, nm. 790 y sigs.; MORTARA, III, nm, 493 y siguientes; LESSONA, Teora delleprovcy 11, nm. 1 y sigs.; BERTOLINI, Ilgiuramento nediritto prvate romanOy 1886; FERRONE, // ptocesso civile moderno, 1912, pg. 186 y sigs.; MUTHER, Die Gewissensverretung, 1860; ZWMERMANN, Der Glabenseid, 1863; KLEINFEUER, Die geschichtliche Entwicklung des THatsacheneides in Deutschland, (desarrollo histrico del juramento sobre hechos en Alemania), 1891; DEMEUUS, Schiedseid und Beweiseid, (juramento decisorio y juramento probatorio), 1897; LASCH RDer Eid, Stut^art, 1908; SCHMDT, 2,* cd., ;84; WEISMANN, 45; HELLwio, System, 217 y 218. (3) As la sentencia penal de condena podr ser utilizada como ool^ivo de revocacin. V. 85, 11; v. MONTAn, en el Foro it., 1905, pg675.
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- 301 X cho privado y ms precisamentente como una transaccin. Hoy esta opinin est justamente desechada, peto mu'chos aun consideran la prestacin del juramento como un acto de disposin procesal. El carcter del juramento es el de una prueba legal, ciertamente la ms anticuada de las pruebas legales. As como el valor probatorio de la confesin dervase del hecho de que una parte arma hechos desfavorables a s misma, el efecto probatorio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favorables a s, y por lo tanto, aqul se deriva en su posible justificacin general, de la importancia del juramento en s mismo como solemne aseveracin de las declaraciones de las partes, combmada con el hecho de que la declaracin tiene lugar por iniciativa de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una notable importancia social, esto no permitira mantenerlo como una limitacin absoluta de la investigacin del juez. Tal ha ocurrido en el derecho justinianeo por la degeneracin de instituciones del proces clsico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto produca efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las partes, con lo cual vena a constituirse al adversario en juez del pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurra en el proceso germnico en cuanto ste no haba pasado an el perodo divino; permaneci en el derecho comlia como el fenmeno ms interesante de supervivencia de instituciones de otros tiempos; y qued en algunos derechos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organizacin jurdica ms o -menos conscientemente, concede a los medios de pronta y sencilla solucin de las contiendas (1). La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho atestado por un acto pblico y acaecido en el mismo acto ante el funcionarlo pblico que lo ha autorizado (art. 1364 Cd. civ.) El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos y no sobre afirmaciones Jurdicas] y el hecho sobre el cual se defiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^ o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte (1) El proyecto de reformas procesales presentado a la Cmara de los diputados en 16 de Marzo de 1008, propona la abolicin del juramento decisorio (art. 13).
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a la cual se ha deferido el juramento puede elegir entre prestarlo o referirlo al adversario, stefmpre que en este segundo caso el hecho objeto de l sea comn a las dos partes y aquella no haya declarado ya estar pronta aburar (art. 1367, 1368 y 1369). Nuestra ley no admite, por lo tanto, que la parte se libre de prestar juramento asumiendo la prueba negativa de los hechos afirmados por el deferente (probatio pro exoneranda conscientiay Gewissensvertretang)* Hasta que sea declarado o referido o haya intervenido sentencia irrevocable.sobre la admisin del mismo, el juramento puede ser revocado. Del mismo modo, la parte que ha referido el juramento puede revocarlo en tanto la otra parte no haya declarado estar pronta a jurar (art; 1372 Cd. civ.). El efecto del referimiento es que el adversario, si se niega a prestar el juramento referido, pierde la demanda o la excepcin. Es equivalente a la negativa de jurar la falta de comparecenca en el da sealado para jurar, salvo justificacin de imposibilidad legtima (art. 225 Cd. proe. civ.) y a la prestacin del juramento es equivalente la dispensa de jurar hecha por quien defiri c! juramento, despus que el adversario se manifest pronto a jurar (art. 1371, Cd. civ.). Es equivalente a la declaracin d querer jurar, el hecho de que no se refiera el juramento deferido por sentencia antes de la ordenanza que seala el da para prestarlo, (artculo 224, Cd. proc. civ.). El juramento decisorio puede ser deferido en cualquiera clase de contienda civil y en cualquier estado que el pleito se encuentre, aunque no exista principi^o de prueba de la demanda o de la excepcin sobre la cual se defiere el juramento (art. 1365 y 1366 Cd. civ., art. 220 Cd. proc. civ.). Pero debe estimarse que el juramento decisorio puede deferirse tambin juntamente con conclusiones de fondo o con otras demandas de prueba para el caso de que ^stas no sean admitidas (prestacin (delacin) eventual o Subordinada) (1). El que lo defiera debe proponer su frmula. L admisin puede ser concordada, en cuyo caso tiene lugar mediante ordenanza o no, y entonces tiene lugar mediante sentencia. El disentimiento puede darse, ya sobre la admisibilidad del jura(1) V. FERRARA L., Suiia delazione del glaramento decisorio in via sttbordinata, en la Qiarisp. italiana, 1905.
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ment, ya sobre la frmula del mismo, en cuyo caso el magistrado establece !a frmula sobre la cual ha de jurarse (1). Pero si ia sentencia ha variado la frmula propuesta, esto da derecho' al deferente a revocar el juramento deferido (art. 1372, Cdigo civil). En todo caso la delacin, el refermiento, la revocacin y la dispensa del juramento son actos que el procurador para pleitos ro puede realizar sin mandato especial o sin la intervencin directa de la parte, mediante firma del escrito (art. 221, Cdigo procesal civil). El juramento se presta en la audiencia sealada en la resolucin, que lo admite, o ms t^irde por el presidente; pero la prestacin en la audiencia no tiene ms importancia que la de conferir mayor solemnidad al juramento (v. pg. 713).,Excepcionalmente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la recepcin del juramento (art. 222, Cd. proc. civ., art. 35 Real decreto 31 Agosto, 1901). La ordenanza que seala el da para prestar el juramento se notifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos 15 dfas antes delfijadopara prestar el juramento (art. 223 Cd. proc. civil.) El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona y fio por medio de procurador (Cd. civ., art. 1362; Cd. proc- civil, art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de una seria admonicin sobre la importancia moral del acto, sobre el vinculo religioso que con l contraen los creyentes ante Dios, y sobre la obligacin de declarar la verdad. La parte presta el juramento contestando la palabra Juro al pronunciamiento de la frmula (2). II. Juramento sapletorio.El juez, por su parte, puede deferir e) juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto que el juez podr asf sacar partido de la importancia que conserva el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosamente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el
(1) Sobre las variaciones y adiciones aportadas por el que jura a la frmula.del juramento; v. el artculo de FERRARA L., en L^gge, 1903, pgi* na 864 y sigs.; y en la Qiarspr. it, 1907, Studi e questioni di dir. proc. civ., 1908, pg. 183 y sigs.); MONTANI, en el Foro it, 1905,1, pg. 82 y siguientes; LESSONA, en la Riv. di dlriito prtvato civ,, 1912, pg. 402. (2) Queda asf suprimida la invocacin de la divinidad exigida por ei articulo 226. V. la ley modificadora de 30 Junio 1876.
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valor subjetivo de los litigantes. Tanto es as, que an los sistemas modernos, que han suprimido el juramento decisorio, admiten el juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar su conviccin y de acomodar las aplicaciones de las reglas sobre la carga de la prueba, cuando en la prtica resultasen contrarias a la equidad. El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o sobre le excepcin, quiere decir, al actor o al demandado, segn recomienden las circunstancias del caso. En el derecho comn el juez tena la obligacin de no deferir el juramento al actor mas que cuando este haba dado una semiplena probatio y entonces el juramento se llamaba sappletoriam porque supla a la parte de falta de prueba; no poda deferirlo ms que al demandado cuando el actor haba dado solo n elemento de prueba que no alcanzase la semiplena probatio] y en este caso se llamaba pur^afor/u/n. De todo esto, solo se ha conservado en nuestro derecho la limitacin de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la demanda o la excepcin est plenamente probada o tptalmente falta de pruebas (art. 1375 Cd. civ.) El juramento deferido de oficio, no puede ser referido, (art. 1376 Cd. civ.); no excluye necesariamente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con posterioridad a su prestacin. Por lo dems, las normas formales sobre el juramento decisorio se aplican al supletorio (art. 228). IIL Formas especiales del juramento de ojco.Tienen lugar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sera imposible o muy gravoso, o sea: a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en el trmino marcado; en tal caso la autoridad judicial puede admitir al que ha pedido la cuenta, a determinar tambin con juramento la cantidad debida (art. 326 Cd. proc. civ.) b) En el caso de partidas de una rendicin de cuentas para las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo, siempre que sean verosmiles y razonables (art. 324). c) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada y no sea posible determinarlo d^otra manera (juramento estimatorio), en este caso, el juez determinar la cantidad hasta la concurrencia con la suma, de la cual podr conceaerse fe al actor por consecuencia del juramento (laxatio); art. 1377 Cd. civ.
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A P N D I C E AL 62. Derechor Espaol. Cdigo CivL (Arts. 1235 y sgs).La confesin judicial debe hacerse ante juez competente, bajo juramento y hallndose personado en autos aqul a quien ha de aprovechar. Cuando se solicite la confesin judiciaLbajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podr referir el juramento a la contraria, y, si esta se negare a prestarlo, se la tendr por confesa. No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir. . La confesin prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, slo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a l se sometieran y de sus herederos o causahabienes. No se admitir prueba sobre la falsedad de dicho juramento. Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 580). -La confesin puede prestarse, a eleccin del que la pida, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harn prueba plena no obstante cualesquiera otras.

Tngase en cuenta-que segn la ley de 24 Noviembre 1910, en todos los casos en que las leyes exijan la prestacin de juramento, a excepcin de la jura de banderas, podr el requerido, si aquella no es conforme a su conciencia, prometer por suffonorisurtiendo esta promesa los mismos efectos que el juramento. V, tambin el Ap. al siguiente.

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63 Testigos (1). 1. Concepto*El testigo es la persona disfinta de los si^jetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en- el pleito. Esta exposicin puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sentidos del testigo por el hecho verificado en presencia suya ya a las ilaciones lgicas que ha derivado de aquella impresini pero en todo caso, las observaciones del testigo requirense como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresin de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, segn las enseanzas de una ciencia o de un arte, lo cua; es misin propia del perito. Por lo mismo, la obligacin del testil go de declarar, limitase a las observadiones que efectivamente ha hecho l sobre hechos realmente acaecidos.. Por tanto, la misma persona puede ser tomada como testigo o como perito; pero si se toma como testigo no est obligada a exponer las observaciones

(1) LESS'ONA, Teora deie provCj IV, (2.* ed., 1908), nm. I y siguientes; MORTARA, CommU, III, nm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., 81; WEISMANN, 42; PoLLAK, 115; HELLWIO, System, 215. Para su historia en el proceso francs: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, Pars, 1892. Acerca de la estimacin de las declaraciones, v. ROSMINI, Lgica, 891 y siguientes. En estos aos ltimos el valor psicolgico de las declaraciones testifcales fu objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor STERN, Prof. lbre en Breslau, dedic a ejte problema, desde 1903 a 1906, una serie de ccontribuciones a la psicologa de la declaracin testlcal (Beitrage zar Psychologie derAssge), v BERNHEIM, en la Deutsche Revae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR, Die psychologie der Aussage, Berln, 1911; CLAPAKED^, Psychologie lgale, Anne psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicologa lgale^ en la Ri^ista di psicologa applicata, 19O8; DATTINO; La psicologa del testimonia aples, 1908; PIGRE, Manuale di psicologa gludiziaria, 1911. Sobre la declaracin de los nios, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.

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que podra hacer como perito, como testigo est obligada a declarar, como perito no (acerca de esto 18.) En la declaracin del testigo, como sabemos, es preciso distin* guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera consiste en la importancia de los hechos a que se refieren las observaciones del testigo y que pueden ser hechos jurdicos, esto es inmediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las condiciones en que, segn las circunstancias del caso han podido realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser , las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de odas, de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las observaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el propsito deliberado de mentir. II. Admisibilidad de este medio de prueba (1) Los defectos inherentes a este medio de prueba, sea desde d punto de vista de la importancia objetiva sea de la atendibilidad en. cada caso concreto, juntamente con otras razones hoy desaparecidas, sin importancia, han aconsejado las limitaciones ya vistas de la prueba testical, conservadas tambin por nuestro derecho. No se admite la prueba de testigos, adems de en los casos en que la ley exige la solemnidad del acto escrito (en los cuales no solo se prohibe la prueba testical sino cualquiera prueba distinta de la escritura, incluso el juramento, 62 en) aquellas otras en que se quiera probar un convenio sobre objeto de valoi; superior a 500 liras, aunque se trate de depsitos voluntarios (2). Tampoco se admite esta prueba contra o como adicin a lo contenido en actos escritos ni sobre lo que se alegase haber sido dicho antes. (U V. ARCANOEU, Laprova per testimoni in materia cambiara, en URiv, di dir. comm., 1909,11. (2)\ El Cdigo proc. pen. de 1865, art. 848, dispona siempre que para la declaracin de culpabilidad deba probarse la existencia de contratos de los cuales dependa (ej. tpico el depsito), se admitir a estefn,con las dems pruebas, tambin la prueba testical, cuando fuese admisible^ segn las leyes civiles. Lo contraro se dispona en el ltimo inciso del artculo 827 del Cdigo precedente:
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al mismo tiempo o con posterioridad a los mismos, aunque se tratase de cantidades menores de 500 liras (art. 1341). La regla precedente aplcase al caso de que la accin, adems de la demanda del capital^ contiene la de los intereses, si estos, sumados al capital exceden de 500 liras (art. 1342). El que produce una demanda por cantidad superior a 500 liras, no puede ser admitido a la prueba testifical, aunque restrinja su primera demanda (art. 1343). No puede admitirse la prueba testifcal ni an la demanda de cantidad inferior a 500 liras, cuando se haya declarado que tal suma es residuo o parte de un crdito mayor, que no est probado por escrito (art. 1344). Si en el mismo juicio una parte hace varias demandas, de las cuales rio tiene documento escrito, y que juntas exceden de 500 liras, no puede admitirse la prueba de testigos, aunque la parte alegue que tales crditos provienen de causas diferentes, y que han sido formados en tiempos distintos, siempre que tales derechos no se deriven de diferentes personas a ttulo de sucesin, donacin u otras (art. 1345), Todas las demandas, cualquiera que sea su origen, que no estn plenamente justificadas por escrito, deben ser propuestas en el mismo juicio. Las demandas propuestas en juicio^ posteriores no pueden probarse testifical.mente (artculo 1346.) Estos lmites son, entre nosotros, derivaciones directas de la ley francesa; y su origen histrico en Francia debe buscarse no tanto en la escasa confianza del legislador en los testigos, como en la necesidad de,poner fin a las increbles complicaciones que acompaaban a la prueba testifical en el proceso del Parlamento de Pars (1). Despus de una serie de resoluciones encaminadas a este fin (ordenanzas de Carlos III, Luis XII, Francisco I) se recurri al remedio radical de suprimir la prueba testifical de todos los COTItraios de valor superior a 100 liras (ordenanza de Moulins, 1566). Una vez adtnitdo este lmite por la legislacin francesa, los comentaristas alegaron en su justificacin, antes que la razn histr*
(1) V. CHIOVENDA, Le norme sulla prova rispeito alia loro efficacia nel tempo, en el Foro iU, 1912, y sobre todo las publicaciones all citadas d GuiLHiERMOz, Enquetes etproces, pg. 235 y sigs.,y DCNDRAY, es origines da Parlement de Pars et lajastice an XIf et XIVsieces, Pars 1Q02, pg. 446y sigs.

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ca, la razn que devino tradicional de la poca atendbidad de este medio de prueba. As entendido, el lmite no' aparece justificado, y verdaderamente no se encuentra en las legislaciones ms modernas y progresivas. No obstante sus inconvenientes, el testimonio no deja de ser el trmite ms frecuente en la formacin y propagacin de los conocimientos y noticias y no hay razn para que tenga una funcin ms limitada en el proceso que en la vida, cuando en el proceso su mayor atendibilidad est garantizada, ya por la misma solemnidad del juicio, ya por la presencia del juez, cuyo espritu crtico debiera presumirse mejor ejercitado que lo ordinario. Los estudios de lgica y psicologa judicial antes citados en nota, desentraando el testimonio en sus defectos y peligros, no deben conducid- a alejarlo de los juicios, sino nicamente dotar al juez de instrumentos de discernimiento ms perfectos. Lo que debe hacerse, como ha suoiedido en las legislaciones ms modernas, es despojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en situacin de ejecutar sobre ella un espritu crtico^ lo cual nicamente es posible en el proceso oral y concentrado ( 44 y 44 bis) Se podr decir con mayor razn que los contratos son el objeto que menos se presta para ser atestiguado con las necesarias exactitud y determinacin, y que de todo contrato de valor superior a cierto lmite (fijado por nuestra ley en 500 liras) las partes suelen redactar acto escrito, por las mismas ventajas inherentes a la escritura como documetacin, por eso la falta de la escritura en el caso concreto induce a presumir contrariamente a la verdad del contrato afirmado. Esto es ciertsimo, pero debera dejarse al juez la apreciacin de esta falta, segn las circustancias del caso concreto. Queda, pues, excluida la prueba cuando se trata de contratos (convenciones) pero no de hechos Jurdicos diferentes de las convenciones, aunque el valor del pleito exceda de 500 liras (1), adems la prohibicin del art. 1.341 no excluye la prueba testifical aun con relacin a convenciones de valor superior a las 500 liras cuando se trate de probar no el hecho constitutivo (a cuya prueba puede ser destinado el acto escrito) sino los hechos impeditivos (como seran la falta de seriedad, la simulacin y los hechos que 1) V. LESSONA, op, citt nm. 39 y sigs.
CWowffdfl.Tomo 11 20
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Estos interrogatorios podrn presentarse en pliego cerrado, que se abrir al darse principio al acto, y tambin en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarn reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez sealar da y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificar en audiencia publica, a presencia de las partes y sus defensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, sern citados por cdula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordar el Juez,. tambin a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pblica. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artculo anterior, tendrn derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnizacin que corresponda. Los litigantes podrn valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitacin de nmero, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta tl, sern en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos sern examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarn con los otros, ni stos podrn presenciar las declaraciones de aqullos. A este fin el Juez adoptar las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestar el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruir de las sealadas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigir juramento a los menores de catorce aos. (V. la nota ai anterior). Cada testigo ser interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio.

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- 31i escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han interpretado siempre su escritura de una cierta manera). La prohibicin de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341 no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1) siempre consentir el examen testifical. (Cd. cora, art 44); salvo que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito, en cuyo caso la testifical no puede admitirse ms que en los casos en que est permitida segn el Cdigo civil, (Cd. com. art. 53), adems no tiene lugar: (2). L Cuando existe un prinipio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que l representa y que hace verosmil el hecho alegado (art. 1.347 Cdigo civil). El que una escritura ^ea nicamente principio de prueba y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritura que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no puede hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prueba. Podr derivarse de ella solamente una presuncin, que es mucho menos que el principio de prueba escrita, (3). 2 Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una prueba escrita de la obligacin contrada con l, (como en los depsitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tumulto, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto segn la cualidad dlas personas y las circunstancias del hecho; y as en las obligaciones contradas en caso de accidentes imprevistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Cdigo civil, nm. 2 y3. / 3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le

(1) Admtese casi unnimemente que se trata de un poder discrecional del juez. V- LESSONA, ob. dt, nm. 108; en contra MORTARA, Comm,, in, nm. 512, (2) ABELLO, Principio diprova scrita, en la Giar, itaL, 1901. . (3), En contra: LESSONA, III, 2.* ed., pg. 523*
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serva de prueba escrita, a consecuencia de un caso fortuito imprevisto o derivado de fuerza mayor, art. 1.348 p. p. En cuanto al nm. 1.** del art; 1.348, que admite la prueba testifical de las obligaciones nacidas de cuasi contratos, delitos o cuasi delitos, no tiene razn de ser en nuestra Ley, por que ni los cuasi contratos ni los delitos y cuasi delitos podan considerarse incluidos en la palabra convenciones del art, 1.341. Tena en cambio, razn de ser en a Ley francesa, (de la cual ha sido reproducido) en la que se prohib? la prueba testifical de toates chases atctera. Slo puede servir para demostrar que en nuestra Ley se admite la prueba testifical del pago. En efecto, puede probarse con testigos el pago indebido (arts. L146, 1.234), sera un contrasentido que no pudiese probarse el pago en general, (I). Adems del lmite general al examen testifical contenido en losarts. 1.341 y sigs,: hay casos especiales tn que es\ limitada esta prueba. Por ejemplo, en los arts. 174, 190, Cd. civ., 207 Cdigo procesal civil. Recordamos que en estos casos si la norma est determinada por motivos propios de la particular relacin sustancial, tiene naturaleza sustancial y no procesal, ( 4). siguientes). IIL Garantas del medio de prueba,Adems de todo sto, la Ley ha cuidado.de que en los casos en que -se admite el examen, est rodeado de garantas que aseguren en lo posible su atendibilidad. As: I.'' Los testigos deben responder espontneamente sin que puedan leer respuestas preparadas por escrito; el Juez puede permitir que acudan a notas o memorias cuando lo exijan la calidad del testigo o la naturaleza del pleito, (art. 243). 2.^ El juez puede hacer d oficio las preguntas oportunas, para mejor aclarar la verdad; y verificar careos con los,testigos. El mismo derecho de preguntar corresponde a cada juez cuando el examen tenga lugar ante el colegio (art 248). 3.** Para evitar un examen confuso y tumultuoso, est dispuesto que las partes y los procuradores no pueden preguntar al tes(1) El contrasentido aparece en la ley francesa: BONNIER, Preuve^f

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tigo ni interrumpirlo, sino que deben dirigirse al juez que acta (art/ 243 prrafo ltimo4 La ley excluye de la prueba testifical a algunas personas incluso porque la atendibilidad de sus declaraciones podra ser dudosa; tales son los parientes y anes en lnea recta de una de las partes, el cnyuge, an estando separado, salvo en las cuestiones de estado y separacin personal entre cnyuges. Los menores de 14 aos pueden ser odos sin juramento y simplemente para esclarecer (art. 236). 5." Puede buscarse la atendibilidad concreta de cada testigo, y las partes pueden proponer y deducir en prueba de un modo especfico los niotivos que pueden hacer sospechosa la declaracin del testigo. Esta alegacin no impide que se siga al testigo an no excluido. La prueba de-los motivos de sospecha no puede darse mediante testigos, si no concurre una prueba escrita o.circunstancias graves, precisas y concordantes (art, 237,) 6. El testigo jurar decir verdad, nadaqae no sea la verdad (1) y declarar si tiene inters en el pleito, adems de si es pariente o afin de una de las partes, y en qu grado o si se halla al servicio de ella (art. 242 rfaodificado por la ley 30 Junio 1876). El juramento en nuestro sistema es anterior, no posterior ai examen; es necesario, no facultativo ni renunciable. El falso testimonio est ^ castigado (Cd, pen., art. 214 y sgs.) Es intil recordar que entre estas garantas falta la ms importante, o sea, la obligacin de examinar a los testigos en audiencia pblica ante los mismos jueces que deben decidir, lo cual pertenece a los principios fundamentales del proceso oral y concentrado ( 44 y 44 bis). El hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantas, demuestra que no puede admitirse como medio ordinario de prueba en juicio cualquiera declaracin extrajudicial, esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitacin del juicio y con las formas prescritas (llamados actos de notorledad. No obstante, esto,s medios de prueba pueden ser utilizados en juicio, en los casos en que puede ser suficiente una prueba atena^ (1) Juramento promissorio. Sobre la contraposicin entre juramento aseriorio y promisorio; v, ZIMMERMANN, Glabenseidi cit., pg. 73 y siguientes; pg. 115 y sgs.

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da (v. 59 II). Lo misino debe decirse de las informaciones de que puede hacerse cargo la autoridad judicial sin contradictorio {infor^ maciones samaras; art, 51, Q25.) IV. Procedimiento para el examen*~Los hechos que se hayan de probar medante testigos deben deducirse especficamente en artculos separados (art, 229), La demanda puede ser o no concordada y por consecuencia admitida por ordenanza o por sentencia; no es preciso recordar que el juez no puede admitir el examen testifical en los casos excluidos por ia ley ( 4); como en estos casosja admisin no puede tener lugar ni an por acuerdo de las partes, el presidente puede negarse cuando estime que se trata de uno de los casos de inadmisibiiidad, homologar tal acuerdo, remitiendo a las partes al colegio para el juicio sobre la admisin de examen (1). El procedimiento para el examen est sometido a trminos rigurosos: a) Un primer Xrmxno perentorio prorrogable de 30 das, dentro del cul debe practicarse el examen admitido, corre desd el vencimiento del trmino para hacer oposicin o apelar, y, cuando ha habido juicio de oposicin o de apelacin, desde la notificacin de la sentencia dictada en este juicio, a menos que el examen haya sido admitido por ordenanza sobre la base de acuerdo de las partes o por sentencia ejecutiva provisionalmente, en cuyo caso transcurre desde la notificacin de la ordenanza o de la sentencia o que la parte haya declarado no querer apelar, en cuyo caso, el trmino transcurre desde la declaracin misma (art. 252). & La ordenanza que seala el da para el examen, debe ser } notificada al procurador contraro por io menos (seis das antes del sealado para el examen, bajo pena de nulidad (art. 233). c) Los procuradores deben notificarse recprocamente cinco das antes del sealado para el examen de los testigos, la indicacin del nombre y apellido, condicin y residencia de los mismos, bajo pena de nulidad en caso de incertidumbre absoluta sobre las (1) Es contraria al principio de la economa de los juicios y a la importancia de la funcin dei presidente la opinin sustentada por algunos de que en este caso el presidente debe admitir el examen, dejando a salvo el criterio del Colegio para no tenerlo en cuenta.

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315 perso.na de los testigos (art. 234) Es una cuestin importante la de si esta notificacin, debe preceder ciico das al convenio del examen o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opinin aunque ms rigurosa, porque la norma de la ley se ha dictado presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en . una sesin, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se ordena que el examen siga i la audiencia (art. 230), La citacin de los testigos hcese a peticin de parte segn los principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal. Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que sea odo si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la actividad de la parte inductra no sera perfecta y completa de manera que sus efectos jurdicos puedan utilizarse por el adversario, conforme a cuanto hemos dicho antes en el 49 (2). La declaracin se escribe en el proceso verbal primero, y se lee al testigo, terminado su examei, preguntndole si se ratifica en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones que estime, las cuales sern escritas al final de la declaracin (artculo 244.) Acerca del contenido del acta de declaracin da normas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casse har constar as. La nulidad del examen, da lugar a su renovacin, pero no podrn ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judicial se servir racionalmente de su anterior declaracin (art. 249). ^ La nulidad de la dedaracin de uno o varios testigos no lleva consigo la nulidad de las otras (art 250). V. La prueba contraria por testigos,L2. prueba ontraria tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la (1) Segn el proyecto de reformas procesales, tantas veces recordado, (artculo 16), los nombres de los testigos deben indicarse por acto anterior a la resolucin que admite la prueba. (2) V. FERRARA L.', en Foro itaL, 1904, y en Studii, cit., pg. 103 y siguientes; DE PALO, en Qiwisprudenza it., 1899; GALANTE, en la Pretu-* ra, 1905.

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- 316 prueba testiScl pedida por una de las partes, queda admitida, por esto solo, a la otra parte la presentacin de otros testigos por su cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda valerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia de los hechos afirmados. Pero puede tambin demostrar aquella la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben ser deducidos en el trmino de quince das, que transcurre al mismo tiempo que el trmino para hacer el examen (art. 229); la deduccin tiene lugar mediante escrito con citacin para comparecer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37). VI. Declaracin para perpetuar memoria (1). Quien tenga fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios para hacer valer un derecho o una excepcin, desaparezcan, puede pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futura memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso ser eficaz nicamente cuando sea admitida definitivamente a su tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autnomo de juicio o como incidente en juicio en tramitacin. Se admite el examen cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical no est prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provisionalmente ejecutiva. Hasta qu la prueba sea definitivamente admitida el acta no puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qd. procesal civ- art. 251.)

(1) Para la historia, QviiHm^oz,.Etiquetes et procs, cit., pg. 92.

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APNDICE

AL 63.

Derecho Espaol.
El Cdigo civil declara en su art. 1244 que la prueba de testigos ser admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida; y despus de sealar la capacidad para ser testigo (art. 1245) y las incapacidades (art. 246 y 1247) se remite a la ley de Enjuiciamiento civil para determinar la fuerza probatoria de esta clase de prueba (art. 1248), A esta ley nos referiremos (arts. 637 y sigs). Sobre los hechos probados por confesin judicial, no se permitir para corroborarlos, prueba de testigos a ninguna de las partes, Al escrito solicitando' la admisin de este medio de prueba acompaar el interrogatorio que contenga las preguntas a cuyo tenor hayan de ser examinados los testigos,, con las copias prevnidas, tanto del escrito como del interrogatorio. Estas preguntas se formularn con claridad y precisin-, numerndolas correlativamente y concretndolas a los hechos que sean objeto del debate. El Juez examinar el interrogatorio y admitir las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo. Dentro del plazo legal, presentar la parte interesada la lista de los testigos de que mente valerse, expresando el nombre y apellidos de cada uno de ellos, su profesin oficio, su vecindad y las seas de su habitacin, si le constase. Estas listas podrn adicionarse dentro de dicho trmino. De ellas se dar copia a la parte p partes contrarias, y no podrn ser examinados otros testigos que los comprendidos en las mismas. Los litigantes podrn presentar interrogatorios de preguntas antes del examn de los tes%os. El Juez aprobar las pertinentes y desechar las dems.
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Estos interrogatorios podrn presentarse en pliego cerrado, que se abrir al darse principio al acto, y tambin en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarn reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez sealar da y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificar en audiencia publica, a presencia de las partes y sus defensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, sern citados por cdula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordar el Juez,. tambin a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pblica. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artculo anterior, tendrn derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnizacin que corresponda. Los litigantes podrn valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitacin de nmero, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta tl, sern en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos sern examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarn con los otros, ni stos podrn presenciar las declaraciones de aqullos. A este fin el Juez adoptar las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestar el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruir de las sealadas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigir juramento a los menores de catorce aos. (V. la nota ai anterior). Cada testigo ser interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio.

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- 319 2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qu gradOi de alguno de ios litigantes. 3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con l sociedad o alguna otra relacin de intereses o dependencia. 4 Si tiene inters directo o indirecto en el pleito o en otro
semejante.

5.*" Si es amigo ntimo, o enemigo de alguno de los litigantes. Luego que el testigo haya contestado a las preguntas expresadas, ser examinado al tenor de cada una de las contenidas en el interrogatorio y admitidas por el Juez, o de las acotadas por la' parte que lo presente. Acto continuo lo ser igualmente por las repreguntas, si se hubiesen presentado y admitido. En cada una de las contestaciones expresar el testigo la razn de ciencia de su dicho. El testigo responder, por s mismo de palabra, sin valerse de ningn borrador de respuesta. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros u papeles, podr permitrsele que los consulte para dar la contestacin. Se extender por separado la declaracin de cada testigo; pero continuacin las unas de las otras. El testigo podr leer por s mismo su declaracin. Si no quisiere hacer uso de este derecho, la leer el actuario, y el Juez preguntar al testigo si se ratica en ella o tiene algo que aadir o variar, extendindose a continuacin lo que hubiere manifestado. Acto continuo la firmar el testigo, si sabe, con el Juez y el actuario, y los dems concurrentes. Las partes y sus defensores no podrn interrumpir a los testi- gos, ni hacerles otras preguntas ni repreguntas que las formuladas en sus respectivos interrogatorios. Slo en el caso de que el testigo deje de contestar a alguno de os particulares de las preguntas o repreguntas o haya incurrido en contradicin, o se haya expresado con ambigedad, podrn las partes o sus defensores llamar la atencin del Juez, a fin de que, si to estima pertinente, exija del testigo las aclaraciones oportunas. Tambin podr el Juez pedir por s mismo al testigo las explicaciones, que crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese declarado, Cuando no sea posible terminar en una audiencia el examen de

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los testigos de una parte, se continuar en la siguiente o en la que el Juez seale. S por cualquier motivo no se presentaren todos los testigos en la audiencia sealada para su examen; a peticin de la .parte interesada har el Juez nuevo sealamiento del da y hora en que deban comparecer, hacindolo saber a las partes. Si por enfermedad u otro motivo que el Juez estime justo, no pudiere algn testigo personarse en la audiencia del Juzgado, podr recibrsele la declaracin en su domicilio a presencia de las partes y sus defensores, a no ser que, atendidas las circustancias del caso, el Juez crea prudente no perniitrles que concurran. En este, caso podrn enterarse de la declaracin en la.Secretara. Cuando haya de verificarse el examen de los testigos fuea del lugar del juicio, al exhorto o despacho que para ello se dirija se acompaar en pliego cerrado el interrogatorio de las preguntas que hayan sido admitidas por el Juez del pleito. El Juez exhortado abrir dicho pliego en el acto de dar principio al examen de los testigos. Si algn testigo no entendiere o no hablare el idioma espaol, ser examinado por medio de intrprete, cuyo nombramiento se har en la forma prevenida para el de los peritos. Los sordomudos podrn ser admitidos como testigos en el caso de que, por saber leer y escribir, puedan dar sus declaraciones por escrito. Los Jueces y Tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crt* ca, teniendo en consideracin la razn de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Sin embargo, cuando la ley determina el nmero o la calidad de los testigos como solemnidad o circunstancia especial del acto a que se refiere, se observar lo dispuesto para aquel caso. De las tachas de los testigos Cada parte podr tachar los testigos de la contraria en quienes concurra alguna de las causas siguientes: I."; Ser el,testigo pariente por consanguinidad o afinidad, den* tro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado.

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- 321 2. Ser el testigo, al prestar su declaracin, socio, dependien-* te o criado del que lo presentara. Se entender por criado o dependiente, para los efectos de esta disposicin, el que viva en las casas del litigante, y le preste en ellas servicios mecnicos, mediante un salario fijo; y por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa, 3.** 1 ener inters directo o indirecto en el pleito, o en otro semejante. 4'** Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 5.** Ser amigo ntimo, o enemigo manifiesto de uno de los litigantes. Dentro de los cuatro c}as siguientes al en que se hubieren terminado las declaraciones de los testigos de una parte, podr cuaU quiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurra en l alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su declaracin. En el escrito ei) que se aleguen las tachas, se propondr, por medio de otros, la prueba para justificarla. Si no se propusiere prueba, se entender que se renuncia a ella. La parte a quien interese podr impugnar las tachas dentro de los tres das siguientes al en que se le hubiere entregado la copia del escrito contrario. Tambin podr proponer, por medio de otros, la prueba que !e interese, y no hacindolo, se entender que la renuncia.

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64 Peritos (1). I. Concepto, funciones y derechos de los peritos.Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos ob* servados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. Esto'supone que los peritos deben poseer determinados conocimientos tericos o prcticos o aptitudes en especiales esferas, de tal ndole cfue no deben ser necesariarnente posedos en igual grado por toda persona culta (perito mdico legal, perito tasador, perito agrimensor, perito calgrafo, etc) Por lo dems puede considerarse como perito a una persona inculta; siempre que est versada en la cuestin tcnica que se discute en juicio, (la ley supone tambin peritos que no sepan escribir; art. 265). Cuanto ms tcnica sea la cuestin de hecho sometida al juez tanto mayor es a utilidad de la pericia (2). Sin embargo, en ningn caso, la apreciacin de los peritos puede sustituirse a la apreciacin del juez, esto es, vincular jurdicamente' la conviccin de ste' (art. 270). Ya hemos visto ( 18) que o existe la obligacin de prestar la funcin de perito, sino nica* (1) LESSONA, Teora delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), nm. 402 y siguientes; POLACCO, Note sulleperizie civili comprate allepenali (en los: ata del Reae istitaio Vneto, voL 53, (1899); STEN, Das prvate Wissen, des Richters, dt., pg. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., 85; WEISMANN, I, pgina 136 y sigs.; POLLAK, 116; HELLWIO, System, 216. (2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga* do ingls (Juan Copley, despus Lord Lyndhorst},.para defender los dere* chos de inventor de un cliente suyo, trabaj como aprendiz de telar hasta que conoci perfectamente el funcionamiento de la mquina. .V.SCHNEi* DER, Richterliche Ermittung, pg. 63, nota, '
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mente responsabilidad por no prestar su oficio despus de haberlo aceptado (art 260, 268). Los pejtos.tienen derecho a honorarios de la parte que ha pedido la pericia, y si esta fu ordenada de oficio solidariamente de todas las partes interesadas, (art. 267)

salvo la regulacin definitiva de las costas entre las partes. Pueden


pedir el depsito anticipado en cancillera del importe de los derechos {art. 259).IL Garo/i/flS.Los peritos pueden ser llamados juntamente a exponer sus observaciones y el juicio tcnico que formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mismas garantas que requiere para los testigos y para los jueces. Los peritos nombrados de oficio pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces (art. 254). Y aun los peritos propuestos por las partes pueden ser recusaos por motivos posteriores al nombramiento. Las causas de recusacin deben proponerse dentro de los ocho das siguientes a la notificacin de la ordenanza o sentencia de nombramiento, si son anteriores a dicha notificacin^ y en otro caso antes de quesea prestado el juramento, por acto que contenga la presentacin de los documentos o promesa de la prueba testifical acerca,de los hechos especficos de recusacin, que se notificar tambin al perito recusado fart, 256 y 257). S la sentencia admite la recusacin^ nombra otros peritos y es inapelable; si la desestima, condena al que la propuso al resarcimiento de los daos a la otra parte y a los peritos que lo soliciten por haber sido herido su honor (en cuyo caso los peritos cesan en su oficio), pero la sentencia desestimatoria es apelable (art. 257 y 258). Por otra parte no pueden ser nombrados de oficio peritos, los que conforme al art. 236 no pueden ser odos como testigos (artculo 254). Por ltimo, los peritos antes de asumir su oficio-, deben jurar proceder fielmente en las operaciones que se les confan, con el solo fin de llevar, a los jueces el conocimiento de la verdad (art. 259). Todo esto demuestra que el cargo de perito es estrictamente personal y no puede delegarse, Pero esto no quiere decir que el perito deba rtdWzds personalmente todas las operaciones necesarias de la pericia, lo cual sera muchas veces imposible, Quin puede pretender que el profesional encargado de una peritaje qumico haga personalmente toda, la serie de observaciones y preparaciones que le son necesarias, o que el arquitecto a quien

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se confa la valoracin de un edificio construido, tome perfectamente las mil medidas necesarias para la aplicacin-de los precios unitarios de tarifa? Es preciso, pues, distinguir la ^mca o peritaie de las operaciones periialespreparatorias. Ld^ pericia comprende el juicio tcnico emitido sobre los datosjrecogidos, y no puede emanar si del perito designado por la confianza del juez. Pero las operaciones probatorias para la recoleccin de los dsitos pueden ser de naturaleza muy varia, segn el objeto y el gnero de la pericia; ms elevadas, otras inferiores; ms difciles, otras fciles, estas intelectuales, aquellas materiales. Y no puede excluirse a priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por el perito a sus ayudantes. Realizada la pericia, si la autoridad judicial no encuentra en el dictamen elementos bastantes para decidir el pleito, puede ordenar a los peritos que den, incluso oralmente en la audiencia, posteriores aclaraciones, o bien ordenar una nueva pericia que se realizar por uno o ms peritos nombrados de oficio; los nuevos peritos pueden pedir a los primeros las explicaciones que crean convenientes. III. Procedimiento.La.demanda puede ser concordada o no. serlo, y por consecuencia admitida mediante ordenanza o sentencia: la pericia, como sabemos, puede ser tambin ordenada de oficio (art. 252,267), si las partes n estn de acuerdo acerca del nombramiento de los peritos, estos sern nombrados de oficio en la ordenanza o sentencia que admite la pericia (art. 253; R. D. 31 Agosto 1901, art. 38). La pericia se har por uno o por tres peritos (artculo 253), La ordenanza o la sentencia enuncia el objeto de la pericia, establece el trmino, dentro del cual debe presentarse el dictamen; delega el juez para recibir el juramento. La ordenanza fija el da para la prestacin del juramento (art. 252; R. D. 31 Agosto 1901, artculo 38); en los dems casos la parte ms diligente cita a los petos para el juramento ante el juez delegado (art. 259). El juez delegado seala el da y hora en que debern comenzar las operaciones, Las partes pueden hacera los peritos, durante sus operaciones, las observaciones que crean de inters; y de estas debe hacerse mencin en el dictamen (art. 262).
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Cuando los peritos no puedan terminar la apelacin en el da indicado, se aplazar por ellos mismos, para otro da y hora fija; pueden pedir al presidente antes del vencimiento la prrroga del trmino si este es insuficiente fart. 263). Hacen un solo dictamen, expresando un solo acuerdo tomado por mayora de votos^ pero exponiendo los motivos de las opiniones divergentes, sin indicar los nombres de los peritos que las han emitido (art. 264). El dictamen se deposita en la cancillera de la autoridad judicial que orden la pericia o, si el presidente as lo ordena, de la pretura del distrito en que fu realizada o del distrito de residencia de uno de los peritos, en cuyo caso se transmite en su original a la cancillera de la autoridad que la ha ordenado (art. 266). El dictamen ser firmado por los peritos que sepan escribir, ante el canciller, el cual si no todos saben escribir, da lectura de l a presencia de todos. Del depsito se hace proceso verbal (acta.) En el procedimiento pretorial las normas son ms sencillas (art. 428). IV. Arbitros conaVfldors.Cuando se trata- de examinar cuentas, escrituras y registros, en materia comercial, adems de en los juicios pretoriales (art 402 y 432), se procede al nombramiento de uno o de tres arbitros conciliadores, para oir a las partes o avenirlas si fuese posible, o en otro caso dar su dictamen (artculo 402). Para el nombramiento, recusacin, dictamen, etc. v. los artculos 402, 403 y 404 que hacen referencia en gran parte a las normas sobre los peritos.

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A P N D I C E AL 64

Derecho Espaol.
Prueba periciaiS^gn el art. 1242 del Cd. civil, slo podr utilizarse este medio de prueba cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. El 1243 dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse son objeto de la ley de Enjuiciamiento civil. Examinemos sus preceptos (arts, 610 ysigs., juicio declarativo de mayor cuanta): Podr emplearse la prueba de peritos ctiando para conocer o apreciar algn hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. La parte a quien interese este medio de prueba propondr, con claridad y precisin, el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial. En el mismo escrito manifestar si han de ser uno o tres los peritos que se nombren. Dentro de los tres das siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podrn exponer brevemente Jo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliacin en su caso a otros extremos, y sobre si han de ser uno o tres los peritos. El Juez, sin ms trmites, resolver lo que juzgue procedente sobre la admisin de dicha prueba. Si la estima pertinente, en e! mismo auto designar lo que haya de ser objeto de! reconocimiento pericial, y si ste ha de practicarse por uno o tres peritos. Sobre este ltimo extremo acceder alo que de comn acuerdo hayan propuesto las partes, y, ?n otro caso, resolver sin ulterior recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideracin la im portancia del reconocimiento y la cuanta del pleito.
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En el mismo auto admitiendo la prueba pericial mandar el Juez que comparezcan las partes o sus Procuradores a su presenca, en el da y hora que sealar, dentro de los seis siguientes, para que se pongan d acuerdo en el nombramiento de perito o peritos. La parte que no comparezca, se entender que se conforma con los designados por la contraria. Los peritos debern tener ttulo de tales en la ciencia o arte a que pertenezca l punto sobre que han de dar su dictamen, si su profesin est reglamentada por las leyes o por el Gobierno. No estndolo, o no habiendo peritos de aquella clase en e} partido judicial, s las partes no se conforman en designarlos de otro punto, podrn ser nombradas cualesquiera personas entendidas o prcticas, aun cuando no tengan ttulo. Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de perito o peritos, el Juez insacular en el mismo acto tos nombres de tres, por lo menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, de los que en el partido judicial paguen contribucin industrial por la profesin o industria a que pertenezca la pericia, y se tendrn por nombrados los que designe la suerte. Si no hubiere dicho nmero, quedar a eleccin del Juez la designacin de perito o peritos, cuyo nombramiento verificar dentro de los dos das siguientes al. de la comparecencia. No se incluirn en el sorteo, ni en su caso podrn ser nombrados por el Juez, los peritos que en el acto de la comparecencia sean recusados por cualquiera de las partes, por concurrir en pilos algunas de las causas expresadas n el art. 621 de la ley de Enjuiciamiento civil. Hecho el nombramiento de perito o peritos, se les har saber que acepten el cargo y juren desempearlo bien y fielmente dentro del trmino que el Juez seale. Los peritos podrn ser recusados por causas posteriores a su nombramiento. Tambin podrn serlo por causas anteriores los designados por la suerte o por nombramiento del Juez. Son causas legtimas de recusacin: 1/ Ser el perito pariente por consaguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria. 2.'* Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante.

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3.*" Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo, 4/"*-Tener inters directo o indirecto en el pleito o en otro setnejante, o participacin en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante. 5."* Enemistad manifiesta. 6." Amistad ntima. Propuesta en forma la recusacin, el Juez mandar se haga saber al perito recusado, para que en el acto de la notificacin manifieste, bajo juramento, que le recibir el actuario, si es o no cierta la causa eh qu aqulla se funde. Si la reconoce como cierta, se le tendr por recusado sin ms trmites, y ser reemplazado por otro de nombramiento del Juez. Cuando el perito niegue la certeza de la causa de la recusacin, mandar el Juez que comparezcan ias partes a su presencia en el. da y hora que sealar, con las pruebas de que intenten valerse. No compareciendo la parte recusante, se la tendr por desistida de la recusacin. Si comparecen todas las partes litigantes, el Juez las invitar a que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusacin, y en su caso sobre el nombramiento del perito que haya de reemplazar al recusado. Si no se ponen de acuerd, el Juez admitir las pruebas que se presenten, unindose a los aatos los documentos, y acto continuo resolver lo que estime procedente. En el caso de estimar la recusin, el mismo Juez har el nombramiento de otro perito, si las partes no lo hubieran designado de comn acuerdo. Del resultado de esta comparecencia, a laque podrn asistir tambin los Abogados de las partes, se extender la oportuna acta, que firmarn los concurrentes. Cuando se desestime la recusacin de un perito, ser condenado el recusante en todas las costas de este incidente. Tambin podr ser condenado a que abone, por va. de indemnizacin, a la parte o partes que la hubieren impugnado, la cantidad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas. Las partes y sus defensores podrn concurrir al acto del reconocimiento pericial, y hacer a los peritos las observaciones que estimen oportunas.
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A este fin se sealar da y hora para dar principio a la operacin, si alguna de las partes lo solicitare. Cuando sean tres los peritos, practicarn unidos la diligencia. Los peritos, despus de haber conferenciado entre s a solas, si fueren tres, darn su dictamen razonado, de palabra o por escrito, segn la importancia del asunto. En el primer caso lo harn en forma de declaracin, y en el segundo se ratificarn con juramento a presencia judicial, verificndolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento, y si esto no fuese posible, en el da y hora que el Juez seale. Las partes o sus defensores podrn solicitar, en el acto de la declaracin o ratificacini que el Juez exija del perito o peritos las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, darn o extendern su dictamen en una sola declaracin firmada por todos. Si estuvieren en discordia, se pondrn por separado tantas declaraciones o dictmenes escritos cuantos sean los pareceres. No se repetir el reconocimiento pericial aunque se alegue la insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayora. Sin embargo, cuando el Juez lo crea necesario, podr hacer uso de la facultad que le concede el art. 340 de la L. E. C, y acordar para mejor proveer que se practique otro reconocimiento, o se ample el anterior por los mismos peritos, o por otro de su eleccin. A instancia de cualquiera de las partes, el Juez podr pedir informe a la Academia, Colegio o Corporacin oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o coiiociniientos cientficos especiales. En este caso se unir a los autos y producir sus efectos el informe, aunque se d o reciba despus de transcurrido el trmino de prueba. Los Jueces y Tribunales apreciarn la prueba pericial segn las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

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65.

Inspeccin ocular.Acceso judicial (1). L ConcepO'--Mtdlanit la inspeccin ocular el juez recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son objeto del pleito o que tienen relacin con l. La inspeccin ocular puede referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del Tribunal o en. los lugares donde se encuentren las cosas; por esto, el acceso judicial no es ms que una forma de inspeccin ocular, y frecuentemente se sustituye el acceso judicial por la simple inspeccin ocular, haciendo planos, tipos, fotografas y hasta reproducciones plsticas de los lugares, modelos en madera de casas etc., etc. Tambin un documento puede ser objeto de inspeccin ocular, ya cuando se presenta como medio de prueba, ya cuando es objeto de prueba l mismo (por ejemplo, en l impugnacin por falso). La importancia de la inspeccin ocular en cada caso depende de la relacin en que est con el litigio la cosa que es objeto de ella, y de la influencia que tiene su estado actual en la decisin de la contienda, II. ^ccsJjrd/da/.Cuando la autoridad judicial crea necesaria la inspeccin del lugar o d la cosa discutida, por medio de ano de los jaeces, puede ordenar su acceso, incluso de oficio (artculo 271), No ha de creerse por esto que la ley prohiba el acceso judicial del Colegio ntegro. Aunque en la prctica, dada la naturaleza de nuestro procedimiento, el acceso colegial carecera de objeto ( 44 bis) no hay razn para prohibirlo. Al acceso colegial hace referencia expresa alguna ley especial (ley sobre Tribunales industriales, art. 38), Ms bien ha de entenderse que la ley concede al colegio ISL facultad de librarse de la carga del acceso. (I) LESSONA, Teora ciL, V; MORTARA, Comm., III, nm. 535 y siguientes; SCHMZDT, 2.* ed., 83; HELLWIQ, System,,210; POLLAK, 117

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- 331 -Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de'terminar su objeto y delegar en el juez que haya de realizarloste, a instancia de una de las partes, seala el lugar, da y hora de! acceso; ste puede realizarse an sfn la presencia de las partes y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^ an de oficio^ otras inspecciones tiles para el esclarecimiento de la cuestin, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272, 274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279). El acceso judicial puede combinarse con los medios de instruccin siguientes: a) La pericia simultnea con el acceso (arts. 272 y 274). Los peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el dictamen (art. 276). b) La formacin de un tipo del lugar discutido o la verificacin de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o por otro (art. 277). c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso ha de entenderse que el trmino para hacer el examen testifical no transcurre sino desde el da sealado para el acceso judicial. El examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del examen de los testigos presentados en el lugar durante el acceso para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente, conforme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es precisa notificacin de la resolucin, ni articulacin de hechos, ni notificacin de las listas, ni observancia de trminos. d) La presentacin de documentos en el lugar (art. 280).

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APNDICE AL 65. DerechoEspaoI

Inspeccin oc//ar.Cdigo civil, arts. 1.240 y 1.241. Esta prueba slo ser eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguan La inspeccin praticada por un Juez podr ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada. Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 633 y siguientes. Cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario que el Juez examine por s mismo algn sitio o la cosa litigiosa, se decretar el reconocimiento judicial a instancia de cualquiera de las partes. Para llevarlo a efecto sealar el Juez, con tres das de anticipacin por lo tnenos, el da y hora en que haya de practicarse. Las partes, sus representantes y Letrados, podrn concurrir a la diligencia de reconocimiento e inspeccin ocular y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas. Tambin podr acompaar a cada parte una persona prctica en el terreno. Si el Juez estima conveniente or las observaciones o declaraciones de estas personas, les recibir previamente juramento de decir verdad. Del resultado de la diligencia extender el actuario la oportuna acta, que firmarn los concurrentes, consignndose tambin en ella las observaciones pertinentes hechas por una y otra parte, y las declaraciones de los prcticos* Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el pericial de una misma cosa, se practicarn simultneamente estos dos medios.
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de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. Podrn ser examinados los testigos en el mismo sitio, y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspeccin o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si as lo hubie re solicitado previamente la parte a quien interese.

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134 - .

66. Documentos (1). I. Coflcepo.Documento en sentido amplio es toda representacin material destinada, e idnea, para reproducir una cierta manifestacin del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox morfaa). Y tiene suma importancia como medio de prueba variable adems, segn que: a), la manifestacin del pensamiento reproducida est ms o menos ligada a los hechos del pleito, aparezca ms o menos seria y sincera; &), la reproduccin sea ms o menos fel y atendible. Como el medio comn de representacin material del pensamiento es la escritura, los documentos ms importantes son las escrituras, y stas constituyen el objeto de las normas legales que examinaremos. Su importancia, como medios de prueba, vara, segn que: a) Fueron preconstitudas con el fin de representar las declaraciones de las partes importantes para una relacin jurdica (contrato escrito) o que reproducen slo ocasionalmente el pensamiento de las partes (por ej., una carta). A veces, la representacin escrita de las declaraciones de las partes, es asumida por la ley como un elemento de la relacin jurdica; entonces se dice que la escritura se requiere ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (artculo 1314). La diferencia consiste en que la escritura requerida ad probationem es un caso de limitacin legal de la prueba (como hemos visto al tratar del examen testifical) que no excluye la existencia de a relacin y la posibilidad de probarlo de ciertos mo(1) LESSONA, Teora delleprove, cit., III, (2** ed., 1906), nm. 1 y siguientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publicacin); ScHMiDT, 2.^ ed., 82; VEISMANN, 44 a; HELLWIO, System.f % 211 y sgs.; POLLAK, 118.

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- 335 dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura requerida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su defecto, la relacin no puede probarse ni an con juramento (artculo 1364. En cuanto a sta, se aplica la lex rei] en cuanto a aquilala/^x/or. b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesin; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurdico o de un hecho del tercero (intimacin de la autoridad, requerimiento de un tercero, que constituya molestia para una parte, artculos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede ener sino una importancia secundaria, presentndose como un subrogado de deposicin testimonial o de peritos, sin las necesarias, garantas. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero puede tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es un funcionario pblico (vase ms adelante), c) Provengan de particulares o de funcionarios pblicos. La escritura, como acto destinado a reproducir el pensamiento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona que la produce. Pero puede darse tambin una escritura importante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc), sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un registro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para firmar la escritura, slo podr sta formarse por acto pblico. II. Acto pblco y escritura privada.El acto pblico (o sea autntico) (2), es que est autorizado, con las formalidades reque(1) Casos excepcionales de crocessegno; art. 439, Reg, 4 Mayo 1885 del reg, para la administracin del patrimonio y para la contabilidad del Estado, art 81, Reg. 8 Nov. 1899 sobre seguridad pblica, (2) El Cdigo francs en su art. 1.317, correspondiente al 1.315 nuestro, define el acto autntico como nuestro acto pblico, nuestro legislador ha sustituido con la palabra pblico la palabra autntico^ en la sedes ma. teriaj es decir, en el art. 1.315, pero no se cuid de sustituir en todas las normas el nuevo vocablo; y asi ha sucedido que en muchas ha quedado la

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ridas, por un notario o por otro funcionario pblico autorizado, en el lugar donde el acto se ha realizado, para atribuirle fe publica (art, 1315). Del mismo tenor de esta defnicin legal, resulta que no todos los actos provenentes de funcionarios pblicos son actos pblicos en el sentido de este artculo, esto es fehacientes, nterin no se pruebe su falsedad. El Cdigo penal distingue expresamente entre actos pblicos (esto es, provenientes de funcionarios pblicos) que hacen fe nterin no se pruebe su falsedad, o q u e hacen fe salvo prueba en contrario (arts. 275 al 278). Ei Cdigo procesal penal menciona varios actos de funcionarios pblicos que hacen fe slo mientras no haya prueba en contrario (artculos 340 al 387). Precsase, pues, investigar caso por caso si la ley quiere o no atribuir fe pblica a los actos del funcionario pblico, es decir, si quiere otorgar a ste la funcin de documentacin, y esta intencin debe derivarse de la naturaleza del acto y del oficio (1), Para mejor entender la eficacia probatoria del acto pblico, especialmente ante la escritura privada, precsase distinguir en todo escrito lo intrnseco y lo extrnsecoy el contenido y lAforma^ Todo escrito contiene determinadas afirmaciones, y, adems de esto, considerado grficamente, se afirma como] escritura proveniente en su totalidad o en su suscripcin de una determinada persona. palabra auinficOjy que algn autor, y sobre todo la judicatura, ha credo descubrir en esto una contraposicin de acto pblico y autntico (autntico comprendera la escritura autenticada). As por ej., en el caso del artculo 181, Cd. civ., (reconocimiento por acto autntico). Pero en la escritura autenticada es autntica la suscripcin, no el acto. De los artculos 1.057, 1.058, Cd. civ,; arts. 48, 363, nms. 1,559, 994, Cd. prc, civ., resulta que slo es acto autntico el acto pblico y no la escritura privada autenticada. Sobre la equivalencia de los dos trminos, v. LESSONA, Teora delleprove, 2.^ ed., III, pg. 151 y sigs; DE PALO, Titolo esecutivo, pginas 285-286; GRASSI, en la Riv, di Dir. civ., 1910, pg. 804. (1) La denominacin de actos autorizados por el funcionario pblico es evidentemente muy estrecha; hay actos que hacen fe,.salvo falsedad, qiie no pueden llamarse autorizados sino ms bien formados por el funcionario pblico; la Ley en su art. 1.315 tiene en cuenta la categora ms frecuente de actos pblicos que interesan las relaciones privadas, pero existen otras. As podemos distinguir las principales categoras que siguen: a) Actos de funcionarios pblicos establecidos p^Ltdi autorizar deca-

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Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad, y, en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia probatoria, sino cuando es igualmente aceptable en lo intrnseco como en lo extrnseco. El acto pblico hace/e plena de la parte extrnseca de la escritura y tambin de lo intrnseco en cuanto contenga afirmaciones de convenciones y de hechos realizados en presencia del notario o de otro funcionario pblico que la haya autorizado (excluidas, por tanto, \di% apreciaciones del funcionario pblico); as, que el juez debe basar su decisin en los hechos de influencia probados de esa manera. Slo se admite la prueba de \d. falsedad del acto (querella t falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario pblico ateste realizados en su presencia, ni aun conjuramento (art. 1364), sino que es necesario separar el acto pblico^ demostrando su falsedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser material (si se refiere a lo extrnseco, esto es, si el escrito se presenta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrnseco, esto es, silas cosas atestadas por el funcionario pblico no corresponden a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en un acto no correspondiente a las declaraciones hechas), una y otra raciones o para levantar acta de determinadas actividades de terceros con el fin de documentarlas (notarios, funcionarios del Registro civil, cancilleres, secretarios municipales, etc.). b) Actos de funcionarios pblicos establecidos para realizar determinadas actividades, con el oficio complementario de documentar la actividad realizada (oficiales judiciales respecto de las notificaciones; cajeros, cobradores y otros anlogos respecto de las exacciones hechas, etc.). c) Actos de funcionarios pblicos establecidos para conservar actos pblicos y dar copias y extractos de ellos (notarios, cancilleres, conservadores de hipotecas, archiveros, agentes de impuestos. d) Actos de funcionarios pblicos establecidos para dictar resolucin .nes con el oficio complementario de expedir la documentacin escrita de la resolucin (sentencias, ordenanzas, decretos, mandamientos de p^o, et cetera), v. LESSONA, Teora cii.y 2,* ed,, III, pg. 362 y sigs.; VENEZIAN, Attipbblicieaidpbblici jficiali, en Temi, 1^2, pg. 137; QUARTA, Discorso inaugrale del 1907, pg. 16 y sig5-, 48, nm. 5, y los all citados.

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falsedad pueden ser objeto de querella de falsedad, y tratndose de acto pblico, no puede demostrarse de otra manera. Tenemos la querella de falsedad en vape/i/ cuando se pide e! castigo del autor de la falsedad; en va civil cuando slo se pide la declaracin del hecho objetivo de la falsedad en s misma. En caso de querella de falsedad en va penal, la ejecucin del acto impugnado de falsedad se suspende con el mandamiento de captura; hasta que ste sea suspendido o en el caso de querella de falsedad en va civil, la autoridad judicial puede suspender temporalmente la ejecuoin del acto, segn las circunstancias (art. 1317). Las copias de las actas pueden hacer fe como el original, observando las normas de los arts. 1333-al 1339 del Cdigo civil, Una garanta accesoria de la autenticidad es la legalizacin de la firma-del funcionario pblico, cuando del acto deba hacerse uso fuera del.distrito del Consejo notarial, o fuera de la jurisdiccin del tribunal en que se encuentra el oficio (Ley 25 de mayo 1879 sobre el notariado, art. 67; Ley sobre la organizacin del Registro civil, arL 150, 20). La escritura privada, al no provenir de un funcionario pblico autorizado para atribuirle fe pblica, no hace por si f plena de s misma ni de lo que en ella se afirme, sino en cuanto sea reconocida por aquel a quien perjudique; en este caso tiene el mismo efecto probatorio del acto pblico (art. 1320). No obstante, con el reconocimiento del carcter, aunque hecho sin reservas, y tambin despus de la verificacin judicial de la escritura, la parte a quien perjudique no pierde el derecho de proponer sus fundamentos contra el contenido del acto (arL 1324). Se equipara por la ley a! reconocimiento la autenticacin de las firmas hecha por un notario con arreglo al art, 1323 (esto es, atestando la identidad de la persona y atestando que la firma fu estampada en presencia del notario y de dos testigos), tambin la fe de la autenticacin se limita a la suscripcin, y no se refiere a lo intrnseco de la escritura. Para la- perfeccin de la escritura puede bastar que a parte ponga de su puo y letra la suscripcin, a menos que se trate de^ escritura que deba ser escrita toda de puno y letra de la parte (testamento olgrafo, as tambin la pliza en que una de las parles se obliga a pagar una cantidad de dinero o a dar otra cosa valuada en cantidad, debe estar enteramente escrita por quien la suscribe, o por lo menos es necesario que ste aada a la suscrip*

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cin, de su propia mano, un visto bueno o aprobado, indicando en ietra la suma o la cantidad de la cosa; pero esta disposicin no se aplica a las materias comerciales (arts. 1325 y 1326). El desconocimiento de una escritura puede limitarse a la suscripcin, y, al contrario, reconocida o verificada la suscripcin, cuando esta es suficiente para la perfeccin del acto, el desconocimimiento de la escritura no basta para que sta pierda su eficacia probatoria. Solo ea cuanto a terceros )& fecha no es cierta, y computable, si no est aprobada de un modo especial (o mediante la transcripcin o el registro, la muerte o imposibilidad fsica de escribir de uno de los suscriptores.o la mencin de la esencia de la escritura en acto pblico u otras pruebas equivalentes, art. 1327). Normalmente una escritura proveniente de una parte sola no puede hacer prueba a su favor. Sin embargo, hay excepciones; por j.: los libros de los comerciantes hacen fe entre comerciantes en materia de comercio, siempre que se lleven debidamente (artculo 48, Cd. com.); y en cuanto a los no comerciantes constituyen de todas maneras una semiplena probatio que autoriza al juez a deferir de oficio el juramento a una u otra parte (art. 1328). Y si la parte a cuyos libros la otra ofrece prestar fe, rehusa presentarlos, el juez puede deferir a esta el juramento sobre el objeto controvertido (art. 51, Cd. com.). En todo caso, los libros de los] comerciantes hacen fe .contra ellos, de cualquier modo que sean llevados; pero el que quiera servirse de ellos no puede dividir su contenido (art. 1329, Cd. civ.; 50, Cd. com.). . Por el contrario los registros y cartas particulares no hacen fe en favor del que las ha escrito; pero s contra l cuando anuncian formalmente el recibo de un pago; y cuando contienen una expresa mencin de que la anotacin ha sido escrita para suplir la falta de ttulo en favor del acreedor (art. 1330). Tanto el acto pblico, como la escritura privada, como prueba de una relacin existente entre las partes, valen tambin en cuanto a terceros, aunque los trminos del art. 1320 pueden hacer pensar lo contrari respecto de la escritura privada (1). Pero el tercero no ser obligado sino a declarar que reconoce o no reconoce la escritura atribuida a otros (art. 283, Cd. proc. civ.). (1) LESSONA, Teora^ 1 1 (2.*^ edi.) nm. 284; REDENTI, op. cit., p. 53 y 1
siguientes, ,

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III. Procedimientos probatorios^Los actos pblicos y la escritura priva4a pueden dar lugar a especiales procedimientos probatorios cuando se trate de demostrar su atendibildad. Es especial para las escrituras privadas el procedimiento de verificacin judicial (cd. civ., art. 1.322), el cual tiene por objeto declarar la verdad de una escritura y puede ser promovido por quien presente la escritura en juicio como medio de prueba, o por quien desee obtener la declaracin de la escritura en va principal, esto es, independiente de todo juicio en curso, desarrollando as una accin de declaracin positiva ( 7), En cambio es comn la querella de falsedad en va civil, que puede proponerse en va incidental por aqul contra quien se ha presentado un acto pblico o una escritura* privada, o por quien pretende declarar la falsedad de una escritura en va principal, esto es, independientemente de algn juicio en curso. En ambos procedimientos la prueba incumbe a quien se hace actor o querellante, pero en el primero es actor en verificacin aqul a quien ayuda la escritura; en el segundo es querellante aqul a quien perjudica, y, como hemos visto, en cuanto al acto pblico, la querella de falsedad es el nico medio admitido para destruir su eficacia probatoria. En cuanto a la escritura privada, la querella de falsedad se admite en favor de aqul a quien daa la escritura, sea cuando a aqul a quien ayuda vendra obligado, para servirse de ella, a provocar su verificacin, sea cuando aqul a quien ayuda no tiene necesidad de provocar su declaracin porque la escritura ya ha sido reconocida. En todo caso no son necesarios estos procedimientos especiales probatorios para demostrar la llamada falsedad ideolgica, esto es, la no correspondencia querida por las partes de sus declaraciones escritas con la verdad; esto s prueba en las vas comunes (por ej, en caso de simulacin). A) Verificacin de las escrituras privadas (1),Esta se obtiene mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio de peritos; c) o por medio de testigos. La prueba testifical no se admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que esta sea imposible por falta de escrituras de comparecencia (art, 284, primer prrafo). (1) BARSOTTI, La verificazione delle sciure mi processo ctvile (en Enciclopedia ginridica).

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La demanda de verificacin admtese por ordenanza o sentencia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado. El documento se deposita en cancillera (art. 285, art. 41, Real decreto 31 Agosto IQOl).

La pericia en este procedimiento consiste en la comparacin


de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afirma provenir la escritura en cuestin. Las escrituras de comparacin se eligeii de acuerdo entre las partes o tambin por el juez delegado que puede admitir nicamente: las firmas estampadas en actos realizados ante funcionario pblico, o los papeles escritos o firmados en calidad de funcionario pblico; las escrituras o firmas ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicialmente); la parte reconocida o no negada de la escritura misma a verificarse (art, 286), Normas especiales rigen el transporte y la presentacin de las escrituras depositadas cerca de funcionarios pblicos o de otras personas (arts. 287, 288, 289). Cuando falten o sean insuficientes las escrituras de comparacin el juez puede alcanzar una escritura de comparacin ordenando a la parte que escriba al dictado. Si la parte pudiendo escribir se niega a hacerlo, f5uede declararse la escritura como reconocida (art. 290, prr. 1.) y 4.. Los peritos prestan juramento y reciben comunicaciones de los papeles de comparacin; las partes, una vez hechas las instancias y las observaciones que creen convenientes, deben retirarse y la verificacin se realiza por los peritos ante el canciller o el juez si este lo ha ordenado (ars.-291, 2Q2). La relacin de los peritos hcese conforme a los arts. 264 y sgs. (art. 2Q3), La prueba testifical puede tener por objeto nicamente atestar que a la parte a quien se atribuye la escritura se-le ha visto escribirla o firmarla; o de cualquier manera comunicar al juez hechos que pueden servir para descubrir la verdad. La prueba testifical se verifica conforme a las reglas antes estudiadas ( 63); la escritura discutida debe presentarse a ellos para que la suscriban (art, 294). Sobre las consecuencias de un desconocimiento infundado de la escritura propia (art. 295) v. . B) Querella de falsedad.-Ld. ojxQveWd. de falsedad es admisible en cuanto el documento no haya sido declarado verdadero por una sentencia irrevocable en juicio de falsedad-civil penal (art. 296). Y debe entenderse que laMey no distingue entre el caso de que el juicio precedente se haya desarrollado entre las miomas
Chiovenda.Tomo I!. 22

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partes o entre otras. Lo cual no significa una excepcin de los principios sobre los lmites subjetivos de la cosa juzgada, como expondremos ms adelante ( 80); puesto que veremos que la cosa

juzgada como resolucin entre las partes causa siempre estado respecto de todosj en cuanto y con tal quejas relaciones jurdicas de los terceros no sean perjudicadas. Ahora bien, cuando no se trata de declarar una relacin jurdica propia de las partes sino de declarar el modo en que la ley considerar en concreto las cualidades de una cosa, es natural que la resolucin que declara esta voluntad de la ley respecto de las cualidades propias de una cosaf puede declararla en general y no slo en consideracin a las partes litigantes, y ya se entiende que las partes litigantes deben demostrar al juez su inters en obrar y contradecir ( 5); y esto impide que los extraos provoquen una sentencia sobre la verdad del documento en perjuicio de los interesados. Y entindese tambin qu una sentencia no pov declarar la verdad e\ documento sio por que realice la querella de falsedad por caducidad o por insuBciencia de pruebas o por renuncia del querellante a la accin (lo cual sera ciertamente grave respecto a las partes de los sucesivos juicios de falsedad); la ley, en efecto, quiere una declaracin de verdad del documento, y esto slo poda tenerse cuando el juez a base de las pruebas aducidas se haya foriuado una conviccin positiva sobre la verdad del documento. Mientras, pues, en las acciones de declaracin negativa que tienen por objeto una relacin jurdica, la desestimacin de la accin implica afirmacin de la existencia de la voluntad de ley negada por el actor ( 11); la desestimacin de la querella de falsedad civil, que tiene por objeto un hecho jurdico {% 7), por si misma no implica declaracin de la verdad del documento, sino que sta debe ser expresa. Del mismo modo debe observarse en cuanto a la sentencia penal que cuando absuelve al acusado de falsedad, no siempre significa declaracin de la verdad del documento, pudiendo tener lugar la absolucin simplemente porque el acusado no ha cometido el hecho, o porque la accin ha prescrito o porque no se tcRgan pruebas bastantes. La declaracin de IB. falsedad de un documento, contenida en una sentencia civil o penal, con mayor razn causa estado respecto de todos sin posibles distinciones entre sentencia y sentencia^ porque la declaracin de falsedad es la atribucin de una cualidad

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del todo, incompatible con una posterior afirmacin de la verdad del docurnento (1). La querella de falsedad incidental puede proponerse en cualquier estado o grado del pleito y en todo caso es de competencia del tribunal civil. El procedimiento de falsedad en todo caso supone y requiere una interpelacin formal, expuesta por el querellante al adversario para que declare si quiere o no servirse del documento impugnado con protesta de que, si quiere servirse de l, propondr la querella de falsedad. La parte interpelada bt notificar su declaracin: si declara que no quiere servirse del documento, ste se tiene por rechazado en l que se refiere a los contendientes, salvo en cuanto al interpelante deducir de l lo que crea til y salvo el derecho a las indemnizaciones; en cambio, si la parte interpelada declara que quiere servirse del documento o no responde, el interpelante propondr la querella de falsedad con declaracin en que exprese sus motivos. La declaracin de la parte interpelada y la proposicin de la querella de falsedad requieren que el procurador tenga mandato especial, salvo que la parte suseriba el escrito (art. 299; art. 301, prr. 1.) Cuando exista original del documento impugnado, el juez delegado por el presidente para la instruccin de la querella de falsedad puede ordenar un depsito. Para constatar el estado del documento se redacta un proceso verbal (arts. 302, 303, 304). La prueba de la falsedad se da con documentos, peritos y testigos; pruebas deducidas dentro del trmino sealado bajo pena de caducidad por el juez delegado, y que deben ser, juntamente con los motivos de la querella, admitidas por el tribunal (arts. 304, 306, 307). La autoridad judicial, cuando del procedimiento resulten indicios suficientes de falsedad y los autores o cmplices vivan, y la accin penal no se haya extinguido, ordena que se proceda seguir lo dispuesto en el Cd. de proc. penal expidiendo, si es necesario, mandamiento de captura (art. 308 Cd. proc. civ., 1317 Cd. civ.) Durante el procedimiento de falsedad el pleito se borra de la (1) Arg. tambin en art. 494, nm. 2. V. REDENTI, Prova dela data^ citada, pg. 19 y siguientes.

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matrcula (rulo), a menos que existan en l demandas independientes del incidente de falsedad (R. D. 31 Agosto 1901, art. 42). La sentencia que ordena se proceda en va penal, produce la suspensin del pleito civil hasta el pronunciamiento definitivo en el juicio penal, a menos que la autoridad judicial crea que el pleito o alguna rama del mismo puedan ser decididos independientemente del documento impugnado (art. 308). Adems dispone la ley que la parte que ha propuesto querella de falsedad en via civil puede siempre proponerla en va penal; en este caso el juicio civil se suspende, salvo que el pleito o una rama de l pueda ser decidido independientemente del documento impugnado. La autoridad judicial al pronunciar sobre la querella de falsedad, puede admitir tambin en parte los motivos de la misma y reservarse pronunciar sobre los dems despus de la prueba de los admitidos (art. 308). Si la sentencia que declara la falsedad ordena la supresin o cancelacin en todo o en parte o tambin la reforma o renovacin de los documentos declarados falsos, la ejecucin de esta parte de ia sentencia se suspende hasta que haya vencido el trmino parala apelacin, revocacin y casacin, salvo el caso de aceptacin expresa de la sentencia (art. 309). Los documentos no juzgados falsos son restituidos, pero solo despus de vencido dicho trmino (ar-culo 310,311). Si es vencida la parte querellante, se le condena al resarcimiento de los daos y a una multa de hasta 500 liras (art. 314). Las transacciones de los juicios por falsedad no pueden realizarse si no son homologadas en juicio (art. 316). b) La prueba por documentos puede adems dar lugar a otros procedimientos, a saber: a) Para obtener su produccin en juicio por aquel que tiene la obligacin respecto de una parte de exhibir el documento o por derecho civil (Cd. civ. art. 999) o como depositario pblico (artculo 913 Cd. proc. civ.) V. . b) Para obtener la confrontacin de la copia de un acto pblico con su original (art. 918 y sgs, Cd. proc. civ.).

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APNDICE AL 66. Documentos.

A) Cdigo civil (arts. L216 y siguientes). Son documentos pblicos los autorizados por un Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Los documentos, pblicos hacen prueba, an contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los pri^ meros. Las escrituras hechas para desvirtuar otra anterior, entre los mismos interesados, slo producirn efecto contra terceros cuando el contenido de aqullas hubiere sido anotado en el registro pblico competente' o al margen de la escritura-matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero. Las copias de los documentos, pblicos de que exista matriz o protocolo, impugnadas por aqullos a quienes perjudiquen, slo tendrn fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas. Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estar al contenido de la primera. Cuando haya desaparecido la escritura matriz, o los expedientes originales, harn prueba: L Las primeras copias, sacadas por el funcionario pblico que las autorizara. 2. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citacin de los interesados. 3. Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harn prueba cualesquiera otras que tengan la antigedad de 30 o ms aos siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autoriz u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigedad, o que estuvieren auto-

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rizadas por funcionario pblico en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, slo servirn como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias de copia ser apreciada por los tribunales segn las circunstancias. La inscripcin en cualquier registro pblico de un documento que haya desaparecido, ser apreciada segn las reglas de los dos ltimos prrafos precedentes. La escritura defectuosa, por incompetencia del Notarlo o por otra falta en ia forma, tendr el concepto de documento si estuviese firmada por los otorgantes. Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que stos hubieren sido consignados, si por exceso u omisin se apartaren de l a menos que conste expresamente la nadacin del primero. El documento privado, reconocido legalmente, tendr el mismo valor que la escritura pblica entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes. Los asientos, registros y papeles privados, nicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habr de aceptarlos en la parte que le perjudiquen. Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efecto contra tercero. (V. tambin el art. 46 del Reglamento hipotecario). B) Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 596 y siguientes). Documentos pblicas*Bajo la denominacin de documentos pblicos y solemnes, se comprenden: I.* Las escrituras pblicas otorgadas con arreglo a derecho. 2, Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y corredores de comercio, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones, en los trminos y con las solemnidades que prescriben el Cdigo de Comercio y las leyes especiales. 3. Los documentos expedidos por los funcionarios pblicos que estn autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 4 Los libros de Actas, Estatutos, Ordenanzas, Registros, Catastros y dems documentos que se hallen en los Archivos pblicos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos

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y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archiveros por mandato de la autoridad competente. 5 Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de Sociedades, Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad pblica; y las copias autorizadas en la forma prevenida en el nmero anterior. 6.** Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncin, dadas con arreglo a los libros por los prrocos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil. 7.** Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie. Para que los documentos pblicos y solemnes sean eficaces en juicio debern observarse las reglas siguientes: 1.* Que los que hayan venido al pleito sin citacin contraria, se cotejen con los originales, previa dicha citacin, si hubiere sido impugnada expresamente su autenticidad o exactitud por la parte a quien perjudiquen. En otro caso, se tendrn por legtimos y eficaces sin necesidad del cotejo. 2." Que los que hubieren de llevarse a los autos conforme a lo prevenido en el art, 505 de la L. E. C, o traerse de nuevo en los casos previstos por el 506, se libren en virtud de mandamiento compulsorio que se expida al efecto, previa citacin de la parte a quien hayan de perjudicar. 3.* Que si el testimonio que se pida fuere solamente de parte de un documento, se adicione a l lo que el colitigante sealare, si lo cree conveniente. Este sealamiento podr hacerse en el acto de librarse el testi-. monio, abonando el aumento de gastos la parte que lo solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre pago de costas. 4.* Que los testimonios o certificaciones sean dados por el encargado del Archivo, oficina, registro o protocolo en que se hallen los documentos, o por el Escribano en cuyo oficio radiquen los autos, y por el del pleito en otro caso. Estos testimonios o certificaciones se expedirn bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales, y la intervencin de ios interesados se limitar a sealar lo que haya de testimoniarse o certificarse y a presenciar su cotejo. Sern eficaces en juicio, sin necesidad de cotejo, salvo la prueba en contrario, y lo dispuesto en el art. 606 de L. E. C: 1. Las ejecutorias y las certificaciones r testimonios de sen-

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tencias firmes, expedidas en legal forma por el Tribunal que las hubiere dictado. 2.** Las escrituras pblicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiere desaparecido. 3. Cualquier otro documento pblico y solemne que por Su ndole carezca de original o registr con eJ que pueda compro* barse. El cotejo o comprobacin de los documentos pblicos con sus originales, .se practicar por el actuario, constituyndose al efecto en el Archivo o local donde se halle la matriz, a presencia de las partes y de sus defensores, si concurrieren, a cuyo fin se sealar previamente el da y hora en que haya de verificarse. Tambin podr hacerlo el Juez por s mismo cuando lo estime conveniente. Los documentos otorgados en otras naciones tendrn el mismo valor en juicio que los autorizados en Espaa, si renen los requisitos siguientes: I.*' Que el asunto o materia del acto p contrato sea lcito y permitido por las leyes de Espaa. 2.** Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su pas. 3. Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y Solemnidades establecidas en el pas donde se han verificado los actos o contratos. 4.*" Que el documento contenga la legalizacin y los dems requisitos iiecesarios para su autenticidad en Espaa. A todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompaarn la traduccin del mismo y copias de aqul y de sta. Dicha traduccin podr ser hecha privadamente, en cuyo caso, si alguna de las partes la impugnare dentro del tercero da, manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se remitir el documento a la Interpretacin de Lenguas para su traduccin oficial. Documentos privados, correspondencia y libros de los comerdantea,~-LQs documentos privados y la correspondencia que obren en poder de los litigantes, se presentarn originales y se unirn a los autos. Cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, podrn

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presentarse por exhibicin, para que se ponga testimonio de t que sealen los interesadosEsto mismo se verificar respecto de los que obren en poder de un tercero, si no quiere desprenderse de ellos. No se obligar a los que no litiguen a la exhibicin de documentos privados de su propiedad exclusiva, salvo el derecho que asista al que los necesitare, del cual podr usar en el juicio correspondiente. 'Si estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, tampoco se les obligar a que los presenten en la Secretara; y si lo exigie-r ren, ir el actuario a sus casas u oficinas para testimoniarlos. Los documentos privados y la correspondencia sern reconocidos bajo juramento a la presencia judicial por la parte a quien perjudiquen, si lo solicitare la contraria. No ser necesario dicho reconocimiento, cuando la parte a quien perjudique el documento lo hubiere aceptado como legtimo al fijar los hechos en los escritos de contestacin, rplica o duplica, Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes, se practicar lo que ordena el Cdigo de Comercio, verificndose la exhibicin en el despacho o escritorio donde se hallen los libros. Cotejo de letras.Podr pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique, 6 se ponga en duda la autenticidad de un documento privado, o la de cualquier documento pblico que carezca de matriz y no pueda ser reconocido por el funcionario que lo hubiese expedido. Dicho cotejo se practicar por peritos, con sujecin a lo que se previene en el prrafo quinto de esta seccin. La persona que pida el cotejo designar el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. Si no los hubiere, se tendr por eficaz el documento pblico; y respecto del privado, el Juez apreciar el valor que merezca, en combinacin con las dems pruebas. Se considerarn como indubitados para el cotejo: 1.** Los documentos que las partes reconozcan como tales, de comn acuerdo. 2 Las escrituras pblicas y solemnes. 3 Los documentos privados, cuya letra o firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. 4.** El escrito impugnado, en

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- 350 la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique. A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice, podr ser requerida a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura que en el acto le dictar el Juez. Si se negare a ello, se la podr estimar por confesa en el reconocimiento del documento impugnado. El Juez har por s mismo la comprobacin, despus de oir a los peritos revisores, y apreciar el resultado de esta prueba conforme a las reglas de la sana crtica, sin tener que sujetarse al dictamen de aqullos.

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67.

Presunciones o prueba por indicios (1),


I. Co/icpo.Las presunciones de que aqu hablamos son nicamente las llamadas praesamtiones hominis ^o factti esto es, aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito para formar su conviccin, cual lo hara cualquiera que razonase fuera del proceso. Cuando segn la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho o cuando acompaa a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presuncin es, pues una conviccin fundada en el orden normal de las cosas ( 55) y que dura mientras no se pruebe lo contrario. La ley Waimai presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero ms propiamente tales hechos se llaman indicios* Ya hemos visto ( 54 y 55) la relacin de las praesamtiones juris con el tema de las pruebas y de las llamadas praesamtiones Juris et de jure no hemos de tratar aqu porque la idea de la prueba es ajena a ellasII. Admisibilidad.E\ juez no debe admitir ms que presunciones graves, precisas y concordantes, y solo en los casos en que la ley admite la prueba testifical (art. L354). Este es otro caso de reglas legales sobre la prueba; pero su interpretacin no puede ser literal. Tambin an so/o indicio puede ser tan importante que forme la conviccin del juez. (1) RAMPONI, Teora genrale dellepresunzioni, cit] LESSONA, Tcoria cit., vol. I y V\ MANZINI, en a Rtv. di dir. comm,, vol. 4, (1906), parte 2.*, pg. 289 y contra l SEQRE en la misma Revista, pg. 542; HEDEMANN Vermafang. lQQi. SCHMIDT, 2.^ ed., pg. 467; WEISMANN, I, pg. 117 y los cit. antes ( 54).

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APNDICE AL 67.

Presunciones.
Cdigo civil, arts. 1.249 y siguientes. Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse est completamente acreditado. Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prue-^ ba a los favorecidos por ellas. Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por )a prueba en contrario, excepto en los casos en que aqulla expresamente lo prohiba. Contra la presuncin de que la cosa juzgada es verdad, slo ser eficaz la sentencia ganada en juicio de revisin. Para que la presuncin de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aqul en que sta sea invocada, concurra la ms perfecta identi* dad entre las cosas, las causas^ las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado ci^ vil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentaras, la presuncin de cosa juzgada es eJ^caz contra terceros, aunque no hubieren litigado. Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciadas como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aqul que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.

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68.

II. Actos de los otros rganos jurisdiccionales.La publicacin de la sentencia.Las notificaciones.


1. En generaLLos actos del oficial judicial y del canciller quedan ya enumerados al hablar de la organizacin judicial y de las divers'as actividades procesales (21,22 y 41) aqu nos ocuparemos particularmente de algunos de los ms importantes. l. Actos del canciller- Publicacin de la sentencia.^l can-, ciller, como hemos visto, participa en el desarrollo del proceso de conocimiento adems de, llevando importantes registros, como la matrcula general de expedicin, formando las actas del pleito (hoja de audiencia, pruebas, acta de depsito, de pericia etctera) y custodiando los actos y documentos del pleito depositados en l por.las partes; yfinalmenteescribiendo el original de las resoluciones del juez y, en particular, de las sentencias. En cuanto a l sentencia realiza, adems, otra actividad importante, esto es, la publicacin (1). Esta es una solemnidad que confiere la existencia jurdica a la sentencia en cuanto est con la publicacin; a) Deviene inmutable para el juez (2). Antes de la publicacin existe solamente una deliberacin escrita que precisamente porque puede ser aun modificada y tambin radicalmente cambiada, no puede llamarse todava la sentencia} en sentido propio, o sea el acto que decide el pleito. Sin embargo, esta deliberacin escrita y destinada a ser la sentencia, llmase ya sentencia por la ley. Del mismo, modo la ley ya habla de pronunciamiento de la (1) CHIOVENDA, Salla pubblicazione e noiiflcazioe delle sentenze civilij cit., especialmente pg. 274 y sigs. (en los Saggi di din proc, civ,), (2) Excepcin en el art. 66 del Reg, de proc, para las secciones jurisdiccionales del Cons. de Estado, 17 Agosto 1907; La decisin despus de suscrita no puede ser modificada.

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sentencia, en sentido propio, estoes, de publicacin (v. el art, 356, reglamento gen. jud. art. 197) ya en sentido impropio o sea para indicar la deliberacin que tuvo lugar (art. 366 al final) (3). En cambio prolacln significa ms constantemente publicacin ( 50). b) Deviene legalmente conocida a todos y en particular a las partes litigantes. Desde el momento de la publicacin de la sentencia produce sus efectos jurdicos inmediatamente; por ej,: una sentencia que reforma otra precedente ejecutiva por el solo hecho de la publicacin produce la cesacin del derecho de ejecutar. Es preciso, por tanto, ponerse a salvo de un error frecuente que considera la formalidad de ISL notificacin como la que da en general a las partes la noticia legal de la sentencia. Al contrario, la notificacin, en principio no es necesaria; solo se exige para algunos efectos, y en particular para iniciar el transcurso de los trminos o para impugnar las sentencias (art. 467) o para realizar determinadas actividades, por ej.: el examen testifical (art 232). Adems requirese como requisito formal del titulo ejecutivo '( 10). Sin embargo, hay tambin trminos que transcurren xlesde la publica* cin (art. 725) y casos en los cuales se ejecuta la sentencia sin necesidad de notificarla ( 10). En algunos casos la ley distingue y exige o no la notificacin segn que las partes estuvieren ausentes o presentes a la publicacin (arts. 170, 183, 909, 367, 437, 438, 441, 722, 802, 809, etc). La publicacin no es hoy, en nuestro sistema, misin del juez, como en los orgenes y tambin en algn derecho moderno, sino que es misin propia del canciller, la cual se realiza en audiencia pblica, pero sin que los jueces asistentes deban ser los mismos que han pronunciado la sentencia (art. 366). La publicacin tiene lugar mediante lectura de los nonibres de las partes, de la parte . (3) Conviene tener presente esta inevitable incertidumbre de lenguaje para resolver algunas cuestiones, por ej., si la fecha del pronunciamiento requerida bajo pena de nulidad por el art. 360, nms, 8 y 361 es la de la publicacin o la de la deliberacin. Nosotros admitimos que es la ltima, porque el art. 360 ocpase del contenido del acto escrito que deber servir para la publicacin y que ha de ser perfecto antes de la publicacin. Por tanto no es necesario para llegar a esta solucin partir de l afirmacinfalsa o equvoca a nuestro entenderde que" la sentencia existe an^ es de la publicacin; CARNELUTTI, en el Foro itaUj 1912, p ^ , 1,205.
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dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicacin particular de la audiencia en que tendr lugar la publicacin {citatio ad audiendam sententiamY De la publicacin ya realizada se da aviso a los procuradores de las partes, comunicndoles la parte dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar copia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicacin (art. 55, cdigo proc. civ.) IIL Actos del oficial judicial^ notificaciones. (1)Ya hemos visto como el oficial judicial concurre al desarrollo del proceso de conocimiento mediante varios actos y en particular mediante la notificacin de la. demanda judicial y el paso del pleito a la audiencia. Tambin los actos que deben notificarse durante el pleito se notifican por el ujier, y la notificacin tiene lugar mediante entrega de la copia del acto en las formas establecidas para la citacin (art. 39). Las notificaciones se regulan en el proceso por el principio de la recepcin, no del conocimiento] es decir, la notificacin produce plenamente su efecto cuando han sido observadas tocias las normas marcadas por la ley para que el acto notificable llegue al destinatario: no es preciso probar que este haya tenido noticia del contenido del acto; y an cuando se probare que este no ha tenido noticia de l (por su incultura, por desconocer el idioma en que el acto viene escrito, porque no quiere recibirlo, porque lo ha perdido antes de leerlo etc.) esto no tendra importancia jurdica. Antes bien, la ley no exige ni aiin que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario, pudiendo suceder muy bien que esto no tenga lugar en las notificaciones por equivalentes (1). Y al contrario la noticia que el destinatario tenga de un acto que no le haya sido notificado con arreglo a la ley, cuando el acto va notificadOj no tiene importancia jurdica. Normalmente las notificaciones del proceso civil tienen lugar segn e! principio del impulso de parte ( 51); esto es, deben ser pedidas por la parte, y (1) CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notiflcazione dele sentenze, citado; MORTARA, Comment,, IV, nm, 61 ysigs,; BARASSI, La notiflcazione necessaria nelle dichiarazieni stragiadiziai, 1906; FINZI, La notifica'zione dell'aiio di citazione nella procedara pnale, 1908; SCHMIDT, 2.* edicin, 96; WEISMANN, 71; POLLAK, pg. 505 y sigs. (1) V. las observaciones del 41. V. POLLAK, pg. 506.

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- 356 cuando por la notificacin de un acto transcurren trminos, estos transcurren tambin contra quien la ha pedido (art. 45). En todo caso el acto del ujier debe expresar el dia, mes y ao y, segn los casos, la hora en que se ha realizado^ e indicar la persona a instancia de la cual se hace (Reg, gen. jud, art. 191). Entre estas notificaciones !a ms importarte es la notificacin de la sentencia* Esta se notifica a las partes en la residencia declarada o en el domicilio elegido o declarado en la demanda judicial o en los actos de declaracin de residencia depositados en audiencia (art. 7, Ley 31 mayo 1901) o en cancillera (arts. 158 y 159). A falta de eleccin o de declaracin la notificacin se hace al procurador. Debe entenderse, a nuestro.juicio, que si hay eleccin de domicilio los efectos inherentes a la notificacin no se producen si esta s hace fuera del domicilio elegido, aunque fuese ala persona del notificando, o en su domicilio real (art. 367) (2). La ordenanza se notifica a los procuradores que no hayan estado presentes a su pronunciamiento. De la notificacin al rebelde ya hemos hablado ( 50) y tambin de las notificaciones en pleitos mercantiles ( 49). La notificacin de la sentencia y de la ordenanza indica la persona que la ha pedido y aquella a quien se ha hecho (art 368). En los pleitos comerciales la parte que hace notificar la sentencia en rebelda, si no tiene domicilio en el municipio en que tiene lugar la notificacin, debe, bajo pena de nulidad, elegir domicilio en l indicando la persona u oficio cerca del cual lo elige (art, 408) (3).

(2) Sobre la ineficacia de la notificacin en el domicilio real v. Casacin RomaSec. Un. 14 Marzo 1906 en la Giustizia amm,, 1906, IIl, pgina 47, segn el proyecto de reformas judiciales ya citado cuando existe procurador constituido las notificaciones de los actos, comprendidas las de las sentencias definitivas, dentro del ao de la publicacin podrn hacerse en todo caso al procurador (art, 17). (3) Se omiten las referencias del derecho espaol a este captulo por haberse tratado en otros precedentes. Conviene, adems, tener en cuenta las disposiciones de la L. E* C. relativas al pronunciamiento y publicacin de la sentencia en cada juicio particular. Vase asimismo los arts. 336, 365 y 1.793 de la ley citada, (Nota del traductor).

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CAPITULO IV

Orden en el desarrollo de la relacin.


69.

Las preciusiooes (1).


L Concepto y ftn-- -La organizacin jurdica no se limita a regular las actividades procesales y su forma en particular, sino que regula su totalidad, es decir, el desarrollo de la relacin procesal; de aqu nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin del legislador es dar mayor precisin al proceso, hacer posible la declaracin definitiva de los derechos y garantizar su exacto cumplimiento. A este fin acude tambin con otras medidas, esto es, reprimiendo las dilaciones en la instruccin o en el desarrollo del pleito, dependientes de la negligencia de los procuradores, con penalidades a stos (art. 61, 170, 177, 180, etc.) y reprimiendo las cosas suprfluas en las defensas negando la repeticin de los gastos de los actos intiles (art. 376). Pero ms eficazmente provee a tal fin mediante la preclasin. (1) El mrito de haber aclarado el principio aqu expuesto corresponde particularmente al llorado BLOW, Civilprozessualische Fiktionen and WahrheiteTij en el Arch, per la pratica dviU, vo. 62, pg. 1 y sigs. El concepto de la preclusin encuntrase utilizado en Italia por primera vez en nuestro escrito Cosa giudicaiae compefenza, .1905, {tii los scritti in onore di Cario fadda, vol. II); despus aceptado por CAMMEO, en la traduccin de CROME, Dirito privafo franceses 1906, pg. 462 y en el estudio sobre la nterpretazione autntica, en a Giurisp. tal,^ 1907, pg. 73 dei extracto; por MORTARA que habla de ^preclusione o assorbintento, en contraposicin a cosa juzgada, (Commeni^j IV, nm. 284-, I, nm. 308 al final, 4.^^ ed.); por REDENTI, Pluralit, pg. 67; por DE PORCELLINIS, en la 'Riv.di dir, pabbl.f 1912, 11, pg. 38; y puede considerarse ahora de uso comn.
Cntovenda.'TOAO n 23

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La preclusn consiste en que despus de la realizacin de determinados actos o del transcurso de ciertos trminos queda preclaso a la parte el derecho de realizar otros actos procesales determinados, o en general actos procesales. La preclusn puede tener una esfera mayor o menor en el proceso, segn los sistemas: hay diversos tipos de proceso informados todos en el principio de la. preelusin, lo cual produce procesos divididos en perodos o estadios sucesivos (v. 44 bis). Pero todo proceso debe, de flgn modo servirse de la preclusn, o al menos de la somma preclusione que consiste en el paso a cosa juzgfada de la sentencia de fondo. IL Efecto de la preclasin.De la preclusn puede nacer un derecho (por ej. actio jadicai); pero puede nacer ms frecuentemente una simple situacin jurdica. La situacin jurdica (KOH1-ER) es una figura de derecho privado como de derecho procesal; se distingue del derecho en que contiene nicamente un elemento del derecho o de un efecto o acto jurdico futuro; esto es, tines una circunstancia que con el concurso de otras circunstancias posteriores puede conducir a un cierto efecto jurdico, mientras que si estas circunstancias no se verifican queda sin ningn efecto (1), Por ejemplo el parentesco es un elemento.de derecho, que con el concurso de otras circunstacias puede conducir al derecho de suceder (2). Lo mismo en el proceso: la sentencia que declara la capacidad objetiva o subjetiva del juez, la excepcin de nulidad omitida, la falta de respuesta a un interrogatorio, etc., etc., levan ::onsigo la adquisicin de otros tantos elementos que con el concurso de (1) El concepto de situacin jurdica fijado por KOHLER (Gesammelie Beitrdge, pg. 219; Prozess ais RechisverhltnisSf pg. 62; Civitprozessrechtj pg. 127; Lehrbach des B. i?., 50), es aceptado por HELLWO, II, pg. 31 y rechazado como <infructuoso por SCHMIDT,.2.'^ ed., pgina 352, n. Vase tambin BoNucci, Uorienfazione psicolgica ddPeica e dela filosofa del diritto, 1907, pg. 297, nota; CoviELLp N., Manaale di D. C, I, pg. 23, nota. (2) La situacin jurdica como simple elemento de derecho es distinta tanto del derecho condicional (Cd. civ,, art, 1.157), como del derecho eventual {derecho falto de una de las condiciones esenciales) de que habla DEMOGUE, Revae trimestrlelle de droii civil, 195, pg. 723 y sigs.; 1906* pgina 231 y sigs.

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posteriores circunstancias conducirn despus a la sentencia de fondo y determinarn su contenido. Por si mismo, pues la preclusin no produce efecto sino en el proceso en que tiene lugar. Asi hemos visto que una cosa es la simple preclusn de una cuestin, la cul no obra por s sino en el proceso en que^^se verifica, como la cuestin de competencia y otra la cosa juzgada que nace de la preclusn de la cuestin de fondo y va destinada a desarrollar sus efectos en procesos futuros (v. 17 y 78,1!); otra la confesin que produce efecto tambin en los procesos futuros (art. 1.356) y otra IB. ficta confessio que como simple preclusn produce efecto solo en el proceso en que tiene lugar. ( 49). in. Preclusiones en el proceso aliano^LsLS ms importantes preclusiones admitidas en nuestro derecho procesal tienen lugar en estos casos: a) En el procedimiento formal la inmatriculacin invariada precluye normalmente la formacin de ulterior material de conocimiento { 44 bis). En el procedimiento ordinario esto slo tiene lugar por el cierre de la discusin. b) El momento en que la inscripcin del pleito queda invariada en el registro (rulo) o el momento en que comienza la relacin en la Audiencia en el procedimiento ordinario, precluye el derecho de intervencin voluntaria, y precluye el derecho de producir la interrupcin de la relacin procesal mediante notificacin de un hecho intrruptivo (arts, 201 y 335, 44 bis y 71). c) La confesin precluye el derecho de deducir, con efectos jurdicos, declaraciones incompatibles con hechos confesados (artculo 1360, 36 y 44), El mismo efecto se produce con la falta de respuesta al interrogatorio, con la falta de desconocimiento de la escritura privada, con la negativa a escribir B1 dictado en la verificacin d escrituras (arts. 218, 283, 290, 49, 50 y 65). d) La prestacin del juramento decisorio o la negativa de prestarlo precluyen cualquier defensa de una u otra parte, respecto de los hechos sobr los cuales el juramento fu deferido ( 62). e) La ordenanza que seala el da para jurar precluye el derecho de referir el juramento (art. 224 Cd. proc; civ.). La aceptacin del juramento y su referimierito precluyen el derecho de revocarlo (art. 1372 Cd. civ., 62). f) El transcurso de trminos preclusivos ( 43) produce cadu-

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cidad del derecho de realizar los actos para los cuales se haba fijado el trmino (art. 46). g) El paso a cosa juzgada de la sentencia interlocutoria precluye toda discusin sobre el punto decidido ( 78); lo mismo ocurre con la sentencia de fondo, pero en este caso, como hemos visto, la preclusin va acompaada tambin del efecto de ia cosa jzgad,a^ que obra fuera del proceso. Aqu manifistase nuevamente la profunda diferencia entre preclusin y cosa juzgada, que frecuentemente se confunden en la prctica. La cosa juzgada se funda en la preclusin de la cuestin de fondo, y produce la indiscutibilidad de la existencia o inexistencia de la voluntad de ley en cuestin. Pero esto supone el pleito terminado y precluye todas las cuestiones posibles relativas al fondo. En cambio, darante el pleito, pueden precluirse particulares cuestiones de fondo; pero esto no produce la cosa juzgada, puesto que mientras el pleito est abierto pueden proponerse rtaevfls cuestiones'y excepciones que pueden privar de importancia prctica a la preclusin. Por ejemplo: una sentencia declara el nacimiento de un derecho de propiedad o de servidumbre en favor de una parte y dispone medios instructorios aptos para probar la posesin o la cesin de parte del demandado; cuando devenga definitiva la sentencia ser preclusa la cuestin acerca del ttulo del actor, pero no an declarada la existencia actual del derecho; el deniandado puede oponer la usucapin, el no uso, etc. As, la compleja cuestin de !a existencia del derecho, puede escindirse durante el pleito en muchas cuestiones separadas y cada una ser objeto de una preclusin (1). h) La apelacin incidental y por adhesin deben proponerse en el primer escrito (R. D. 31 Agosto 1901, art. 54), 84, V. /) La sentencia de casacin en secciones unidas, despus de un primer juicio de reenvo, causa estado respecto del panto de derecho sobre el cual ha pronunciado {art. 547 Cd. proc. civ.) p(1) Una vez ms vemos aqu la diferencia entre el elemento lgico que manifiesta toda su importancia durante el proceso y la formulacin de la voluntad de la Ley que es lo que i\nicamente sobrevive al proceso. Vase 2, 4, 6, 13 y 59. (2) Este caso lo seala CAMMEO, Interpretazione autntica, cit., pgina 92.
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- 361.-rrfos 20 y 87 (2). Es un nueyo caso de preclusin de una particular cuestin de fondo (en este caso, de derecho). j) La deduccin de una excepcin puede precluir otras excepciones (sobre esto vase el prrafo siguiente). k) En cuanto a la pluralidad de los grados de jurisdiccin, debe observarse que, segn el principio del doble grado de jurisdiccin, l trmino del primer grado supone preclusin solamente en cuanto a la proponiblidad de demandan nuevas, pero no de nuevas deducciones, nuevas excepciones y nuevas pruebas artculo 4Q0), 20 y 42. En cuanto a las demandas propuestas en primer grado, s la sentencia de primer grado consta de varios extremos, puede formarse la cosa juzgada sobre algunos captulos y no sobre los dems (art. 486). Pero ya hemos observado que no toda cuestin decidida forma un extremo autnomo de la sentencia; en particular, las cuestiones sobre presupuestos procesales decididas en la sentencia de primer grado, no son extremos autnomos, porque son el precedente .necesario de cada uno de los extremos de la sentencia en cuestin, y. por tanto, impugnado, aunque sea uno slo de los extremos de la sentencia, con slo esto, se encuentra el Juez de apelacin investido del conocimiento de los presupuestos procesales, excepto cuando la falta de impugnacin del extremo concerniente a un presupuesto procesal pueda valer como preclusin o como manifestacin de voluntad influyente en la relacin procesal (por ejemplo: como aceptacin de la prrroga de la competencia territorinl). Si, pues, el juez de primer grado se declar competente por valor y pronunci en el fondo, basta que la sentencia sea impugnada por el fondo para que el juez de segundo grado pueda revelar de oficio la incompetencia (1).

, (1) Cuestin vivamente controvertida, V, CUZZERI, sobre el art. 187 nmero 5. .

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Orden en las excepciones (1). I. Preclusiones derivadas del orden legal entre las excepciones*Aunque nuestro defecho no admite estadios procesales distintos para la presentacin de las distintas deducciones, en particular no|admite una separacin entre excepciones procesales y excepciones del fondo, sin embargo, hay excepciones cuya proposicin es preclusa ,por el hecho de haberse propuesto antes otras excepciones o demandas. Esto ocurre ya sea en consideracin a las deducciones procesales ya a las deducciones de fondo. II. Orden en las deducciones relativas a la relacin procesal,Segn la Ley, ciertas excepciones deben ser propuestas antes de cualquier otra instancia o defensa. Tales son: a) La excepcin de nulidad de la citacin, la cual, cuando es proponibe debe deducirse antes de cualquier otra defensa (artculo 190), b) La excepcin de nulidad de los actos de procedimiento posteriores a la citacin, que debe proponerse especificadamente en el escrito sucesivo al acto que se quiere impugnar (artculo 191) (2). c) La excepcin de incompetencia por territorio, que debe proponerse antes de cualquier otra instancia o defensa, de otro modo es preclusa (art, 187) (3). Esta es la llamada prrroga tcita de la competencia ( 26 y 30). Sobre su fundamento disctese desde hace tiempo, particularmente en Alemania respecto del 39 del Reg, proc, que dispone (1) WETZELt, System^ pg. 939 y sigs. (2) Sobre la extensin de esta norma (Code proc. fr.j art. !73); vase WEISMANN, Lehrbuch, I, pg. 334. (3) V. DE PALO, Ecceziom concorrent d'incompefenza, en los estudios en honor de GARLO FADDA, aples, 1905,
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q\xcdebe entenderse prrroga tcita cuando el demandado trata el fondo sin excepconar la competencia. Por un lado se justific esta norma como uriB.ficcinjurdica de prrroga (puesto que el demandado puede descender al tratado del fondo ncluSo porque no sabe que el juez adido es incompetente, y en este caso no podra verse un real acuerdo tcito); por otra parte se vio en este caso simplemente XXXK preclsin de la excepcin de incompetencia. Importantes consecuencias prcticas dedcense de esta diferencia de construcciones puesto que si se trata de una ficcin de prrroga, mientras no ocurra el hecho qu la produce (esto es el impreso en la discusin del fondo), el juez es incompetente, y por lo tanto, en rebelda del demandado deber de oficio declararse tal, mientras que si se traa de una preclusin de la excepcin de incompetencia, mientras no ocurra el hecho preclusivo, el juez ser incompetente, si bien bajo condidn resolutoria y, por canto, en rebelda del demandado deber pronunciar en el fondo (1). Pero nuestra Ley dispone expresamente, no puede el juez pronunciar de oficio la incompetencia por territorio (art, 187), y aunque la norma sea censurable, cierto es que prueba que el legislador italiano^sigue en esto el concepto de la preclus,in,.que produce el efecto de la prrroga, y abandona la idea de la prrroga tcita o fingida (2). Consiguientemente nuestro juez es siempre competente por territorio, pero bajo condicin de que el demandado no ex;cepcione fundadamente la incompetencia (47); iniciado un litigio ante un juez distinto del que seala la ley, resulta un estado de pendencia que puede resolverse contra la competencia del juez o a su favor, segn que el demandado haga o n uso de su derecho de pedir que se observe el orden de las competencias establecido por la

(1) V. WACH, Das Princip des gewillken Gerichtsstandes (El principio del fuero voluntario) ei el Archivio perlapraiica civile, vol. 62, pginas 373 y sigs., y sobre l la recensin contraria de KOHLER en la Rivista critica trim. dgiar., nueva serie, vol, III, pg. 391; BLOW, CivilprozeS" Slische Fiktionen and Wahrheiten, ct.; v. tambin los citados por StRCKMANN-KoCH, 39. WACH, de la idea de la preclusin ha pasado despus a la dea de laficcingiurdica, Handbuch, pg. 507. V SCHMIDT, S.'^ ed., pg. 672. (2) El proyecto de reformas procesales ya citado, extiende la norma a ^a-competencia por valor ante los pretores y los tribunales (art. 1).

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ley: ya hemos observado (41 bis) que esta no es una excepcin en sentido propio. Es claro, por lo tanto, que lo que precluye la excepcin de incompetencia territorial es el acto positivo de la presentacin de otras excepciones: la simple inactividad no puede tener el efecto preclusivo si no en el procedimiento en que se ha sido inactivo; por lo tanto debe estimarse que el rebelde^ haciendo oposicin a la sentencia en rebelda o apelando puede excepcionar la incompetencia territorial. (1) d) El valor del mueble objeto del pleito, a los efectos de la competencia, puede ser impugnado en la primera respuesta (artculo 80, 2.'* prr.) Estas excepciones son preclusas por cualquiera o/ra deduccin sea procesal o de fondo. Pero puesto que tanto la excepcin de nulidad como la de incompetencia tienen igual carcter prehminar de otra alguna queda por ver en que relacin u orden se encuentran entre s. Y, ya hemos visto antes que la excepcin de nulidad de la citacin es preliminar de otra cualquiera, porque la posibilidad de que el juez se declare competente supone un acto vlido de demanda judicial del cual nazca su obligacin de examinar la propia competencia para pronunciar sobre la' demanda ( 3 y 41 bis). Propuestas al mismo tiempo las dos excepciones, el juez deber examinar antes la excepcin de nulidad (2). La cues(1) Segn el proyecto cit. el rebelde perdera este derecho (art. 4). (2) Lo mismo en la doctrina germnica, V. SCHMIDT, p. 795 (2." edicin p. 644); WEISMANN, Lehrbach I, p. 369 y nota. D acuerdo tambin la. prctica del supremo tribunal germnico. La misma mxima fu seguida por la Casacin de Roma en Sec. unidas, 30 Marzo 1898, en el foro italiano, 1898, p. 364; por la IV Sec. de! Consejo de Estado II Oct, 1895, en la Legge. 1895, II p. 784, 24 marzo 1899, en la Legge, 1899i I, p. 600. Sin embargo tambin se ha sostenido el criterio contrario: Ricci, Commento, I, nmero 68; MORTARA, Commentario^ II, p. 428. El art, 190 que dispone que el rebelde oponente o el apelante puede excepcionar la nulidad de la citacin incluso despus de la declinatoria del faero, no puede ser aducido en favor de la opinin contraria porque declinatoria del fuero en el lenguage de nuestra ley, no comprende la excepcin de incompetencia por territorio sino por conexin y litispendencia ( 32) esto resulta del texto del artculo 109 y de los arts. 187,188. 189 y del ttulo bajo el cual se comprenden estos ltimos. Ahora bien, en caso de litispendencia sera ciertamente intil'que el segundo juez conociese de la validez de la demanda
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-Bestin se present frecuentemente entre nosotros respecto a los jueces que faltaban o todava faltan de la competencia sobre la competencia ( 17 y 26); elevada la excepcin de incompetencia son com* petentes para conocer de las excepciones de nulidad o irrecepcin de la demanda judicial (recurso a la Junta Provincial Administrativa, a la IV Seccin y hoy tambin a la casacin regional). En este caso podra parecer que, no siendo despojado el juez sino de la competencia para cc>nocer de la competencia, sigue competente para conocer de las dems cuestiones procesales. Pero hacindose cargo del principio antes referido { 26) de que el ser llamado a conocer de la cuestin de fondo lleva consigo l competencia para conocer de la constitucin de la relacin procesal, veremos que igual principio debe aplicarse en este caso puesto que tambin la obligacin de pronunciar sobre la competencia supone una rela-cin procesa! que tiene sus presupuestos, entre los cuales est la demanda ( 3 y 41 bis); y el conocimiento sobre la validez de la demanda corresponde a quien tiene la obligacin de pronunciar sobre la competencia (esto es, en estos casos, la Casacin de Roma, Sec. un.) (1) e) En cuanto a la excepcin de incompetencia por lo que atae a los extranjeros, puede referirse al juez adido respecto de los dems jueces del Estado, en cuyo caso es una deduccin procesal, o al juez adido respecto de los tribunales extranjeros, y entonces es una deduccin de fondo ( 3,5,13 y 30). De todo lo cual se deduce: A) Que puede darse una convencin por la cual el extranjero acepte ser demandadp en el Estado, viniendo as a italianizar su ley; y que esta convencin puede ser expresa o tcita; pero el solo hecho de que el extranjero demandado se defienda en el fondo no precluye la excepcin llamada de incompetencia de los tribunales del Estado, porque el art. 187 no es aplicable, por no tratarse de incompetencia por territorio; y de otra parte ninguna norma aplica al extranjero una preclusin ni estima una ficcin de prrroga en este caso. Y la defensa del fondo deber tratarse y examinarse caso propuesta ante l ( 38); que la-ley extieyde el principio tambin al caso de conexin, se deduce de la complejidad del art. 104. De todas maneras el art 190 contiene un caso, no una regla. (1) As la Cas. Roma Sec. Uii. H Marzo 1906, en la Giasizi amm. 1906, III N. 47.

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366 por caso como una posible declaracin tcita de voluntad, no como una preclusn. B) Que en rebelda del demandado extranjero la llamada incompetencia de los tribunales nacionales, debe pronunciarse de oficio. f) En cuanto a la llamada excepcin de incompetencia de la autoridad judicial, respecto de la administrativa, ya se ha dicho muchas veces que es una excepcin de fondo ( 3, 5,13 y 16). No puede dudarse, por lo tanto, que bi tal excepcin se presenta con una excepcin de incompetencia propiamente tal, sta debe ser examinada antes (1). g) La excepcin de ilegitimidad de la representacin de la administracin de los ferrocarriles del Estado (asumida por el servicio legal de sta, ms bien que por la abogaca del Estado y viceversa), debe proponerse bajo pena de caducidad ante el primer Juez y con preferencia a cualquiera deduccin de fondo (artculo" 79, Ley 7 Julio 1907, n. 429). h) La excepcin de caducidad debe proponerse antes de cualquiera otra defensa (art. 340). ni. Orden de las deducciones relativas al fondo*Ya hemos visto ( 3) que segn el orden lgico, el conocimiento de las cuestiones de fondo sigue el de las cuestiones procesales, y que entre las cuestiones sobre el fondo se da una serie lgica; la misma disposicin lgica debe regir las correspondientes deducciones (1), Un orden procesal entre las excepciones de fondo.-'en el sentido de que la proposicin en proceso de una precluye la otra,
(1) En contra: Ap. de aples 14 Junio 1911 que estim la excepcin de improponibilidad por incompetencia de la autoridad judicial preliminar a la de incompetencia por valor, y ms an, estim formada la sentencia sobre la proponibilidad, aunque el magistrado despus de haberla afirmado fuese declarado incompetente por la cuanta! (Rivista di dirito putblico 1912, II, p. 14, con nota contraria de DE PoRCEtUNis). (2) La excepcin de la competencia de la autoridad judicial pertenece a la cuestin sobre la existencia del derecho y, por tanto, es lgicamente posterior a la. cuestin sobre la legitimatio adcaasam ( 3). Pero este orden lgico no es obligatorio; V. Ap. Modena, 26 Diciembre 1908, {Foro it, 1909, p, 261; admitida la inversin entre ambas excepciones, pero considerndola errneamente como exigida por la lgica).
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o que el juez debe examinar una antes que otra,|[no se halla, de ordinario, previsto por la ley. As como sera imposible que el juez examinase el fondo antes de examinari por ejemplo, la competenciaj nada hay que impida en cada caso examinar la cuestin de la existencia del derecho antes de la cuestin de la legitimatio ' adcausam y aun a veces puede venir esto aconsejado por la mayor facilidad, sencillez y brevedad de una cuestin respecto de la otra. De todas maneras, debe observarse acerca de las cuestiones de fondo. a) El desconocimiento de la escritura que se tiene por reconocida debe proponerse por el rebelde especficamente en e prim^r escrio (art 386) (1). h) El beneficium excussionis debe oponerse por el fideyusor en los primeros escritos del pleito (Cd. civ., art. 1908). c) La proposicin de una excepcin de fondo puede ser preclusa por la proposicin de otra excepcin, cuando sta implique renuncia de la primera (2). La excepcin de prescripcin puede proponerse tambin en apelacin, si a ello no se ha renunciado expresa o tcitamente (Cd. civ. 2.110, 2.111). d) En el mismo proceso no pueden proponerse demandas o excepciones fundadas en presupuestos de hecho incompatibles entre s/, cuando uno de los hechos es personal de la parte de tal manera, que sta debe conocer necesariamente si es verdadero o falso, puesto que el juez, y mucho ms el juez moderno, no puede soportar limitaciones por actividades determinadas por evidente mala fe (3).
(1) El desconocimiento de la escritura es evidentemente una deduccin desfondo cuando la demanda de reconocimiento constituye el objeto principal t\ juicio (art.'282); pero en todo caso puede hacerse despus de las deducciones concernientes a la relacin procesal. La excepcin de incompetencia no precluye el derecho de desconocer la escritura; en contra, Corte ap., Palermo 25 Mayo 1906, en la Leige, 1906, pg. 2.229. V. sobre este tema MORTARA, Comment,^ 111, nm. 589. (2) La excepcin sobre el fondo del crdito cedido no precluye el ejercicio del retracto litigioso: GIANTURCO, Lton su/ contratti speciaw,in, p.68. (3) En algn proceso intermedio las posiciones manifiestamente contrarias a las ya producidas dan lugar a penalidad. V. Pragmtica, 1.447, captulo 13.

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- 368 Por lo tanto, s las deducciones incompatibles son simultneas^ el juez no tendr en cuenta, ninguna, sino como contradiccin genrica a Jas deducciones contrarias, y salvo siempre las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto al adversario. Si son sucesivas, el juez no admitir la prueba de la deduccin sutesiva contradicha por una precedente. No obstante, este rigor no debeseguirse ms que en los casos de incompatibilidad absoluta e inexpH^ cable. Por ej.: no puede admitirse a aqul que ha excepcionado la promesa obtenida a excepcionar la prescripcin; aqul que ha negado el hecho propio material de la convencin a excepcionar un vicio deJ propio consentimiento (1). Pero puede excepcionarse el pago despus de haber negado, por ej.: el contrato de mutuo puesto que puede haber sido pagada una cosa no debida; puede excepcionarse el pago y despus la remisin de la deuda, porque despus del pago puede haberse obtenido una formal remisin de la deuda; se puede negar la existencia de una deuda tl propia autorr y de todas maneras excepcionar sin pago; puede negarse la existencia de una deuda y excepcionar la prescripcin (2); se puede, de frente a una acio neguoriaj afirmar el propio derecho de paso sobre una finca como derivado de servidumbre y como derivado de condominio, etc. (3). Ya hemos observado { 12) que esto nada tiene que ver con el concurso de las acciones. Estas deducciones, y en genei"al todas las deducciones procesales y substancales, en nuestro sistema pueden acumularse en un solo escrito. En tal caso, se disponen segn su orden lgico, las excepciones de fondo despus de las de forma y unas y otras separadas en principales y subordinadas, V. el ejemplo antes puesto.
(1) WETZELL, Sysfem, p. 939; superficial CROME, System, I, p- 556.. (2) WETZELL, /. cit; WEISMANN, Lehrbach, I, p. 196. Tambin la llamada prescripcin presuntiva por eso; como hemos visto, la misma excepcin de pago no es preclusa por la negacin de la deuda. En contra: LESSONA, ProvCf 2.^, II, nm. 63 y sigs. Cas., Florencia 7 Diciembre 1908,

(Legge,\^m,p,33%
(3) En contra: Corte ap., Roma 16 Septembrfe 1905, en el Poro italia- no, 1905, p. 1,523, que encuentra, equivocadamente, una contradiccin en las dos deducciones, pero descubre justamente demanda nueva en la segunda, y aplica el art. 490.

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Pero no siempre la* inversin de este orden lgico puede producir preclusin de una excepcin, puesto que cuando varias excepciones estn acumuladas en un acto, se presentan simultneamente al magistrado, y el haberlas dispuesto en un orden distinto dft su orden lgico y jurdico (no slo en los motivos del escrito, sino en las mismas conclusiones), no impide el hecho de su simultaneidad; la inversin del orden puede ser, normalmente, corregida porel magistrado como cualquier simple error, lgico o jurdico (1). Las normas de nuestra ley sobre las preclusiones, estn dictadas en vista de un proceso en que predominaba la escritura, como el formal, esto es, en el cual las deducciones suelen estar separadas: por lo tanto, no por la hiptesis de la simultaneidad.

(1) En contra, por varones de poca importancia, Cas. de Roma 23 Diciembre 1908 (Leggef 1909, p. 9; relacin entre excepcin de caducidad y de litispendencia), CuzzERi, SnlVari. 18, parece admitir la tesis expuesta en el texto slo en el caso de que la inversin del orden lgico est en los motivos del escrito.

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LIBRO TERCERO
Sucesos posibles en la relacin procesal. 75 Transformaciones en la relacin. I. Transformaciones objetivas.Titnt lugar una transformacin objetiva en el proceso en caso de cambio de demanda. Ya hemos visto que esto no puede suceder en nuestro sistema si no por acuerdo de las partes (por consecuencia, no puede ocurrir en los juicios en rebelda) y solo en primer grado ( 26 y 42). En el regamento austriaco ( 235) y despus en la nuevaredaccin del reglamento germnico de 1899-900, en cambio, admitiese que puede cambiarse la demanda cuando el magistrado juzgue que la. defensa del demandado no es por ello sstancilmene agravada. No debe verse en esta reforma extranjera un motivo para comba* tir la importancia terica y prctica de los principios antes expuestos sobre la identificacin de las acciones { 12) y sobre los' efectos de la constitucin de la relacin procesal ( 42): resulta, en efecto, por ej.: de los trabajos parlamentarios germnicos, que aquella reforma no fu determinada por exigencias racionales sino por razones de mera oportunidad local para dar al juez un medio de cohibr las cuestiones sofsticas (chicane) a que daba lugar la prohibicin del cambio de la demanda, especialmente en dao de partes no representadas por abogados (1). Consentido el cambio de demanda, debe entenderse salvo pac(1) V, los Motivos del proyecto (edicin Heymann), p, 147; relacin de la Comisin del Reichstag, p. 577*

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- 371 to en contrario, que los efectos originarios de.la constitucin del proceso (itispendenclat etc.) se extienden a la nueva demanda, puesto que el principal inters del demandado para oponerse al cambio de la demanda habra consistido precisamente en remover aquellos efectos de la demanda nueva, consintiendo en el cambio, se sujeta a la extensin d aquellos efectos (1). A veces el objeto del pleito solo se transforma en cuanto a la demanda originaria se sustituye el equivalente econmico (actio redhibitora, actio qaanti minoris; perdida de la cosa por el hecho propio durante el pleito, 5 y 12 Otras veces, en fin, el objet no se cambia sino que desaparece reducindose el pleito y continuando/sin embargo, para la decisin de los accesorios (daos y costas) o para la responsabilidad relativa al pasado. Tal es el caso del pago durante el pleito, de la prdida de la cosa debida, etc. ( 5). Tal es tambin ei caso del juicio de dispensa de la tutela cuando el menor llega a la mayora de edad durante el juicio (Const. 15 Cd, de escasat 5, 62). Lo mismo ocurre en caso de caducidad ( 74, ll). II. Transformaciones sabjetivas,~-E$i^s tienen lugar cuando se verifica el cambio en uno de los sujetos de la relacin procesal. Puede haber cambiado en el juez y en las partes. A) Cambio en el Jaez*LL relacin proqesal no se transforma por simple cambio de la persona fsica del juez ( 20) sino por cambio tribanaL Esto ocurre cuando, despus de constituida normalmente la relacin procesal, el juez debe remitir el pleito a otro magistrado, por motivos de conexin de pleitos (por ej.: reconvencin, cpmpensa'cn, art. 101, 102); o si ms genricamente sobreviene la incompetencia (art. 72,614, 616, 647: v. 26,27,3i y 41). En estos casos no tiene lugar la constitucin de una nueva relacin procesal, sino la continuacin de la misma relacin: los efectos sustanciales y procesales de la demanda se remontan al da n que fu propuesta ante el primer juez (2). La resolicin con que este remite el pleito no cierra la relacin procesal, porque al mismo tiempo que exonera a un juez de la obligacin de pronunciar crea a otro juez la obligacin concreta de pronunciar sobre la misma (1) V. KontER, Civil prozessreckt, cit, 66.
(2) La distincin aparece claramente en el reglam. germ., 506.

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demanda. Antes al contrario, el procedimiento de remisin CnV foj puede sealar ya la audiencia ante el nuevo magistrado (artculo 614 y 647). En carabiq no hay lugar a la transformacin de la relacin por cambio de juez, cuando despus de la declaracin de incompetencia de un juez es propuesto el pleito ante otro juez: aqu se ven dos relaciones distintas. Todo esto, segn los principios lgicos que vienen rigurosamente aplicados, cuando la ley no dispone nada en contrario. Pero precisamente la ley por razones de conveniencia prctica puede separarse de este principi, considerando tambin la declaiacin de incompetencia como un caso de transformacin y llevando los efectos del proceso ante el juez competente a la demanda propuesta ante el juez incompetente. Pero nuestra ley no Jiace esta separacin sino en cuanto a la interrupcin de la prescripcin ( 5) (1). Por el paso del proceso de una a otra seccin no puede hablarse d transformacin porque no hay cambio de magistratura ( 3). En cambio lo hay en caso de apelacin y juicio de remisin, pero con reglas especiales ( 84, 87.) B). Cambio en la^ partes (2).Como en cualquiera relacin jurdica puede darse sucesin en la relacin procesal. Pero as como en algunos casos la sucesin en la relacin procesal no es si n la'consecuencia necesaria de la sucesin en el derecho sustancial que es objeto del pleito, en otros la relacin procesal se mantiene indiferente respecto de la sucesin sustancial ocurrida; y finalmente, casos hay en los cuales a la sucesin en el proceso no corresponde ninguna sucesin en el derecho.'. i. Sucesin a ttulo anversa/.La desaparicin de un sujeto jurdico lleva consigo la sucesin de los herederos en todas las relaciones que no se extinguen con s desaparicin y por lo tanto. (1) De modo, distinto la ley germnica, en relacin con el Amstgericht; el 505 del texto antiguo dispona que el Amstgericht si declarar la propia incompetencia objetiva debe remitir el pleito al Lndgerichf. El nuevo texto 1 junio 1909 extiende la norma ala competencia territorial, y se sostiene doctrinlmente que la relacin procesal perdura, (ROEGER, en la Riv, pe proc. tea., vol. 42, p. 322), (2) V. KoHLER, Saccess/on in das ProzessverhasUniss tn los Beitrage, pgina 293 y sigs; HELLWIG, Lehrbuch^ I, cit., p. 273 y sigs., 340 y siguientes; System^ I, 177 y sigs.? SCHMIDT, 2,^ ed., 108; SKEDL, I, p. 128 y siguientes; POLiAK, 31; SpERL, Sukzession in den Prozess, 1895

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tambin en las relaciones procesales en que se encontraba como sujeto. Pero en cuanto a las acciones que son intransmisibles aunque_ejercitadas en juicio, as como no puede haber sucesin en la relacin sustancial, si la hay en la relacin procesal, que contina al efecto de obtener la declaracin de intransmisibilidad de la accin y de regular los gastos del pleito (1), La sucesin en el-proceso tiene lugar segn las normas comunes; son de aplicacin, no obstante algunas normas especiales, a saber: a) Puede tener lugar la interrupcin de la relacin procesal en los casos y segn las normas de los arts. 332 y sgs. ( 72), b) El trmino para impugnar las sentencias queda en suspenso por la muerte del vencido, Y no vuelve a correr hasta la notificacin de la sentencia, verificada personalmente a los herederos. La notificacin, dentro del ao, a partir de la muerte de la parte, puede hacerse colectivamente a los herederos, sin designacin de nombres y de cualidades, en el ltimo domicilio o residencia del difunto* Si el trmino que falta de transcurrir desde dicha notificacin es menor de la mitad del trmino total^ se prorroga hasta esta mitad (art. 468). Al tratar de la relacin de ejecucin veremos otras particulari" dades (art. 165 y 169). 2J' Sucesin a ttulo particular'Cundo tiene lugar una sucesin en la relacin sustancial sin que desaparezca el sujeto jurdico, como en el caso de venta de la casa sobre la que recae el derecho, cesin del crdito, etc., existe la posibilidad de que el proceso contine entre los sujetos originarios, cuando stos no son ya sujetos de la relacin litigiosa. Entonces es necesario garantizar a la parte respecto de la cual no tiene lugar la sucesin, de tal manera que sta no se resuelva en perjuicio suyo. Si, por ejemplo, el actor durante el pleito enajena la cosa reivindicada, es necesario que el demandado venga garantizado de manera que continuando l el proceso con el enajenante, el resultado del proceso, en caso de victoria, no sea perdido para l, en el sentido de que el tercero adquirente no pueda despus molestarlo aduciendo ser extrao al pleito; lo mismo debe decirse del actor en el caso*
. i'

(1) Ej.: en caso de accin popular; [Gonsejo de Estado, IV Seccin, 9 Noviembre 1906 (Foro italiano, 1907, III, p. 111).
Cfiovsnda.Tomo Ih . 34 ^

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que el demandado enajene la cosa litigiosa. Hay dos procedimientos para conseguir este objet: a) Prohibir las enajenaciones, durante el pleitOi de cosas liti giosas. De este modo, la parte viene protegida pudiendo excepcionar de nulidad la enajenacin. Este remedio radical que vemos adoptado^or el derecho romano (1) y por el derecho comn (2), tiene muchos inconvenientes, y sobre todo es contraro a la necesaria libertad del comercio jurdico. b) Admitir la sucesin en la relacin litigiosa, pero disponiendo que el proceso siga entre las partes originarias con efecto tambin para el tercero. Este es el sistema seguido en el derecho moderno, a medida que se excluye la prohibicin de enajenar las cosas litigiosas. Por ej.; la ley germnica dispone expresamente en este sentido (Reg. proc. 265, 325), Nuestra ley no tiene normas expresas, pero est reconocido por la doctrina que la enajenacin, durante el pleito, de la cosa que es objeto de i, ocupa propiedad es presupuesto del derecho litigioso, no tiene influencia en el proceso, y que ste contina produciendo sus efectos tambin respecto de tercero (3) y lo mismo ocurrir si la sucesin es anterior al pleito pero aun no eficaz en cuanto a terceros (cesin no notificada, art. 1540; venta no inscripta, art. 1932 y siguientes). La condena ser pronunciada contra o en favor del enajenante parte en el pleito (4). (1) V. WETZELL, System, p. 46 y sigs,; BRINKMANN, Darstellung der recktlichen Grndsatze ber die Litigiositat (Exposicin dlos principios jurdicos de la litigiosidad), 1849; SCHUMANN, Sreitbefangenheit und Rechtsnachfolge, Estrasburgo, 1910; MESTER, Die Veraasserang im Sfreit befangener Sachen and btretung rechtshangiger Ansprche, Wrzburg, J910; BRONER, en la Riv, pe proc. civ. ted,, vol, 42 (1911), p. 95 y sigs, (2) V. tambin nuestros estatutos citados en KOHLER, loe, cit. (3) La cuestin se encuentra mencionada, ya a propsito de la interrupcin del procedimiento, ya a propsito de la cosa juzgada, ya a propsito de la inscripcin, etc. V. BORSAR!, en el Comm, de PISANELU, MANciNi y SciALOjA, III, nm. 474; GARGIULO, art; 332, nm. VI;CuzZERi, artculo 332, nm. 2; Ricci, Commenio, I, nm. 522; MATTROLO, Trattato, VLly nm. S9; Isftzioni, nm. 446; SIMONCELLI, Lezioni di dirittgindir kanoy 1903-1904, p. 770; LZZATI, Della trascrizione, II, 434; QABBA, Qiarisp, it., vol. 22, p. 339; GATTI, Cosagind^ 2.* ed., nm. 215 y sigs, (4) Sobre esta cuestin en particular el escrito de BRONER, antes cit.

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En otros trminos, tenemos aqu un caso de sustitucin procesal porque la parte que enajen contina en el pleito en nombre propio, pero por un derecho ajeno (v, 36). Con el consentimiento de las partes puede en Stos casos intervenir el tercero en juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesin de la relacin sustancial, acompaa una sucesin en la relacin procesal; en cambiOi la relacin procesal, no vara, lo cual confirma la independencia de la relacin procesal respecto de la substancial ( 34). y esta aplicacin de la sustitucin procesal explcase con el principio general de que la actuacin de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que sta contiene en germen la relacin procesal; los hechos posteriores, normalmente, no pueden modificarla ( 3, 5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la sucesin en la relacin substancial y la ficta possessio (v. 5). Si la enajenacin tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho d-el enajenante (adquisicin con buena fe de muebles por el poseedor, art. 707, Cdigo civil), el proceso que siga entre las partes originarias no puede perjudicar al adquirente, porque ste tiene derecho propio3o Sucesiones particulares en el proceso.^Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte: a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y se pone/^r de/?Zcz7o (artculo 1582 Cd. civ., 37). * b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado est fuera de pleito (art. 198 Cd. proc, civ., 37). Aunque est fuera de pleito el garantizado tiene derecho de asistir a la prosecucin del mismo (causee adesse) para la conservacin de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte. c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente (Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art. 121). En todos estos casos, la relacin procesal contina la misma, aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales y procesales de la demanda, todas las situaciones jurdicas procesales verificadas y la preclsiones habidas alcanzan tambin al sujeto sucedido en el pleito. Cuando tratemos de la relacin de ejecucin, veremos una particular sucesin procesal: la subrogacin de] acreedor instante (artculo 575).

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En otros trminos, tenemos aqu un caso de sustitucin procesal porque la parte que enajen contina en el pleito en nombre propiOj pero por un derecho ajeno (v. 36)i Con el consentimiento de las partes puede en estos casos intervenir el tercero en juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesin de la relacin sustancial, acompaa una sucesin en la relacin procesal; en cambio, la relacin procesal, no vara, lo cual confirma la independencia de la. relacin procesal respecto de la substancial ( 34), Y esta aplicacin de la sustitucin procesal.ejtplcase con el principio general de que la actuacin de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que sta contiene en germen la relacin procesal; los hechos posteriores, normalmente, no pueden modificarla ( 3,5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la sucesin en la relacin substancial y !a ficta possessio (v. 5), Si la enajenacin tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho del enajenante (adquisicin con buena fe de muebles por el poseedor, art. 7Q7, Cdigo civil), el proceso que siga entre las partes originarias no puede perjudicar al adquirente, porque ste tiene derecho prdpo, 3."* Sucesiones particulares en erproceso.Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte: * a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y st pone fuera de pleito (artculo 1582 Cd. civ., 37). " ^ b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado est fuera de pleito (art. 198 Cd. proc. civ., 37). Aunque est fuera de pleito el garantizado tiene derecho de asistir a la t3rosecucin del mismo (causee adesse) para la conservacin de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte. c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente (Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art 121). Eh todos estos casos, la relacin procesal contina la misma, aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales y procesales de la demanda, todas las situaciones jurdicas procesales verificadas y la preclusiones habidas, alcanzan tambin al sujeto sucedido en el pleito. Cuando tratemos de la relacin de ejecucin, veremos una particular sucesin procesal: la sabrogadn del acreedor instante (artculo 575).
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APNDICE AL 71 Referencias ai Derecho espaol. El art, 548 de la ley de Enjuiciajninto civil, que podemos citar por va de ejemplo, refirindose a los escritos de rplica y duplica permite al actor y ai demandado que amplen, adicionen o modifiquen las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las gae sean objeto principal del pleito,
* *

El art. 1.291 del Cd.. civil declara rescindibles los contratos que 5e refieran a cosas litigiosas cuando hubieren sido celebrados por el deniandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente.

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'^

Ititerrupciii y suspensin (1).

I. Concepto y efectos.L^L vida de la relacin procesal puede quedar suspendida por un perodo de tiempo ms o menos largo. En este perodo la relacin procesal debe considerarse como no existente aun conservando el acto constitutivo su efecto negativo, esto es, el de impedir la constitucin de una nueva relacin (liilspendencia). Por consiguiente: a) La actividad de las partes o de los rganos jurisdiccionales durante este perodo es nula, no pudiendo pertenecer a una relacin que momentneamente no existe (2).. b) La inactividad de las partes y de los rganos jurisdiccionales durante este perodo no puede tener consecuencias de ninguna clase. En particular no puede caducar un proceso interrumpido. El hecho de que a veces dependa de la voluntad de las partes hacer cesar el estado de interrupcin no puede cambiar esta verdad, o sea que no puede dejar de existir por inactividad de las partes una relacin en la cual toda actividad qifeda suspendida necesariamente hasta que cese la interrupcin. Interrupcin del proceso y caducidad son fenmenos autnomos e incompatibles. 74. II, Interrupcin de derecho.h^ relacin procesal (no slo el procedimientOi como expresa la letra de la ley) se interrumpe de derecho cuando tiene lugar la muerte o el cambio de estado de una de las partes, o la cesacin del oficio por razn del cual deba comparecer en juicio, con tal que esto ocurra antes de la audiencia fijada para comparecer (art. 332 coordinado con la
MATTROLO, SCHM1DT,108,

(1>

in, nm* 890 y sigs.; MORTARA, III, nm. 681 y sigs.;

(2) V. Rica, Commen/o, I, nm. 523.


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nueva ley 31 marzo 1901). Despus de la audiencia ya no produce ipso jure la interrupcin .'porque o la parte est constituida y en tal caso es aplicable el art. 333 o es rebelde y entonces el suceso referente a la parte inactiva no debe producir un efecto mayor que el que producira en caso de constitucin. En cuanto a la cesacin del oficio es preciso observar que no siempre produce interrupcin; de otro modo deberan interrumpirse todos los procesos en. que estuviesen interesados el Estado, un Ayuntamiento, etc., a todo carabio.de ministro, de alcalde, etcteraf etc. Es preciso, por lo tanto, distinguir a los incapaces y las personas jurdicas, y referir la norma solamente a los representantes de aqullos, no a los rganos de stas, esto depende de la distinta naturaleza de la representacin en los dos casos. Si el juez conoce el hecho interruptivo, debe de ofici ordenar la exclusin del pleito del registro (R. D. 31 Agosto, art. 28). La relacin se interrumpe tambin de derecho si ocurre la muerte, la cesasin del ejercicio, la suspensin o interdiccin de uno de los procuradores personados (art. 334), antes de que el pleito $e encuentre en estado de ser juzgado (cuando lo est, v. en los 44 bis). III. Interrapd en virtud de notificacin.Ldi interrupcin tiene lugar tambin cuando despus del apersonamiento de los procuradores ocurre uno de los hechos referidos en el art. 332, con tal que el hecho sea notificado a la otra parte incluso con simple escrito comunicado en la audiencia, pero antes de que el pleito se encuentre en estado de ser juzgado (art. 333, art. 28 R. D. 31 de Agosto). Puesto que, como sabemos, el procurador apersonado en juicio tiene en este caso algo del antiguo procurator {domi'^nus litis) tJi cuanto s considerado para los efectos meramente processles, como sujeto provisional de la. relacin procesal ( 37). Sobre esto debe observarse: a) Que la notificacidn tiene lugar tambin en este caso a peticin ? parte ( 68); esto es del procurador de los sucesores. b) Que el nombre de parte usado en el art 333, comprende tambin a aquellos que asisten al proceso sin ser partes verdaderas y propias (interviniente adhesivo, obligado, 36). c) Que si la parte en la cual tiene lugar el cambio no estaba

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apersonada, la notifcacin del cambio producir interrupcin de la relacin, d) Que si la parte estaba constituida personalmente (pleitos mercantiles), el cambio ocurrido debe producir interrupcin ips Jure y no openotlficationiSt porque en este caso.faltael representante procesal que pueda actuar como dominas litis (art. 334). IV. Interrupcin o suspensin por resolucin del Juez por otras causas: Sucede: a) Cuando la autoridad, investida de la peticin de regulacin de competencia ordene la suspensin de los pleitos (art. 111). 6) Cuando sea promovida la excepcin de incompetencia de la autoridad judicial en va extraordinaria ( 16). ^ c) Con la comunicacin del acto de recusacin al juez recusado (art. 124), d) En caso de suspensin de pleito ordenada por el juez, porque una sentencia producida en l haya.sido impugnada con la demanda de revocacin o con la oposicin del tercero (artcuIos504y515). e) En cas de suspensin de pleito por la pendencia de un pleito prejudicial (artculos 308, 406 y 431; Cd. proc. pen., artculo 31; 15). f) Por cesacin de la funcin jurisdiccional, en caso de guerra, calamidad pblica, etc. En estos casos, no obstante, la suspensin de la relacin procesal no tiene siempre la misma importancia; en los casos de las letras a, 6, c, ms que de una suspensin del proceso, trtase de la apertura de un nuevo estadio en el mismo, que tiene un efecto suspensivo, solo en cuanto debe ser superado ms all. Esto tiene importancia en cuanto en dichos casos es posible que el proceso desaparezca por inactividad de las partes, incluso durante el estadio suspensivo, si este es dominado por el impulso de parte. V. Recomienzo de la relacin procesalTiene IvL^^r. a) En los casds examinados en los nmeros II y ll, apenas sea citada la parte para la reasuncin de instancia {reassamtio It' iis), o por l apersonamiento de un nuevo procurador (1). La ci(1)
WETZELL, Systinif

p. 41.

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tacin se hace en los trminos previstos para la citacin introduc-* tiva, indicando los nombres de los procuradores ya apersonados en en el pleito (art. 336): pero la parte contra la cual debera reasumirse la instancia, puede renunciar al acto formal de reasuncin, presentndose espontneamente en juicio (art 28, R. D. 31 Marzo 1901). Pero debe observarse: que tambin en el caso ms importante de reasuncin, esto es, por muerte de una parte, esta citacin de reasuncin no constituye una nueva relacin procesal, sino que vuelve a poner en movimiento la relacin interrumpida; los herederQs no estn pues, incluidos en la relacin procesal en virtud de la nueva citacin, sino por el hecho de la sucesin- I-a reasun-^ cin no tiene, pues, sino una importancia meramente formal. Por consiguiente, si la parte estaba apersonada, sus herederos no pueden ser rebeldes en el sentido propio de la palabra, sino soto en el sentido de que pueden permanecer inactivos; y solo eiste sentido impropio dice el art. 337 que el pleito prosigue en su rebelda como impropiamente el art. 28, R. O. 31 Agosto dice que aquellos pueden intervenir ^n c\ pleito. Puesto que la relacin procesal es nica y la comparecencia en el sistema italiano excluye la posibilidad de una rebelda posterior ( 50) {!) Quien asparte en el pleito, despus no puede intervenir en l. b) En los casos estudiados en el nm, IV, apenas haya cesado el hecho suspensivo.

(1) Doctrina justamente dominahte. V. CUZZERI, sobre el art. 337; LESSONA, Manuie, 3.* ed,, p. 258. Que el art. 337 habla de rebelda en sentido impropio resulta del hecho de que comprende tambin el caso de muerte del procurador personado/hecho que no puede hacer rebelde al diente.
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LIBRO CUARTO
Fin de !a relacin procesal.
CAPTULO 1 Modos excepcionales. 73. Amigable composicin (1). I. Concepto*En los casos en que el magistrado tiene la facultad y el deber de intentar la conciliacin de las partes (artculos 370j 401, 417 y 462, v. 14), el pleito puede cerrarse con una componenda procesa/(2)> La componenda o composicin es un acto procesal porque se realiza con la intervenciti del magistrado como tal, que pone a inmediatamente a la relacin procesal,
(1) WEISMANN, 33; SCHMIDT, 2.* ed.; p. 406; KLEINFELLER; 113;

POLLAK, 81; KOHLER, Prozesshatidlungen mit Civilrechtswirkungf dt; KRETSCHMAR, Der Vergleichim Prozess (Componenda procesal), 1896; PAL, Der Vergeich im CV//prazess, 1898; LEHMANN, Der Prozessvergleich, Munich, 1910 (sobre esto WALSMANN en la/?/v. petproc. ted. Volumen 42, p, 208); SiMON, Die Lehre vom Prozessvergeiche nach geliendem Reche, Berln, 1911 (sobre esto MEYER en la Riv pelproc. civ. ted.^ volumen 42, p. 215). (2) Segn la ley consular, art. HO: Los litigios ante los cnsules o los tribunales consulares pueden resolverse tambin con transacciones hechas por consentimiento ante uno de los jaeces*. Segn el proyecto de reformas procesales/ 16 Marzo 1908, la posibilidad de una componenda procesal se extenda a los tribunales, en materia civil, y a las Corles de apelacin en virtud de la facultad a ellas concedida de ordenar la comparecencia personal de las partes y de interponer sus ofcios para hacer ctransigtr o conciliar el pleito (art. 15).

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de tal manera que, despus de ocurrida la componenda, as partes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso. La componenda puede tener lugar tambin si el actor desiste completamente de su pretensin o el demandado se sujeta completamente a la pretensin del actor, obligndose a satisfacerlo, pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, diferenciase; a) De la conciliacin, que tiene lugar ante.el conciliador antes de que surja la relacin procesal ( 14) b) De la transaccin, que tiene lugar fuera del procesOt a la cual por una parte es inherente la dea de la concesin; y de otra falta el efecto de poner fin a la relacin procesal inmediatamente, c) De la renuncia a la accin y del reconociiniento de la accin, que no obran en la relacin procesal, sino solo inmediatamente en IsTsentencia de fondo ( 47). d) De la transaccin homologada (Cd. proc. civ,, art. 316, 811; Cd. com. art. 836; ley texto nico 31 Mayo 1Q04, sobre accidentes del trabajo, art. 14)j en que la intervencin del magistrado, por lo dems obligatoria, es posterior al acuerdo, 11. Normas y efectos.-Como acto procesal, la composicin est regulada por la ley procesal. Supone, como dijimos, la intervencin del magistrado, que lo har asumir en acta (1). Su efecto procesal es poner fin a la relacin procesa!. Tiene adems, los efectos sustanciales que de