Giussepe Chiovenda - Principios Del Derecho Procesal Civil Tomo II

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PRINCIPIOS
DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

POR
JOS
CHIOVENDA
Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organizacin judicial en la Universidad de Roma
OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMA
DEI
LINCEI
CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURDICAS
TSABUCCm ESPAOLA DE LA TE^CEKA EDIGI);T ITALIANA FBLOCÔ Y NOTAS

DEL
PROFESOR
JOS CASIS Y SANTAL
TO I lO V
II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia y de Jurisprudencia y Legislacin CAIZARES, 3 DPDO.
1925
Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
NDICE SISTEMTICO
TOMO PRIMERO
Pginas
Prlogo . Introduccin I. Generalidades acerca de la historia, la legislacin y la literatura procesales 11. . Legislacin procesal vigente en Italia. ,*....,. m . Literatura procesal Apndice.Legislacin procesal espaola Literatura procesal espaola.. II. Plan para el estudio del Derecho procesal
1 1 17 2i 31 39 41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales. \.El derecho y la accin. I. II. ni. IV. Y. VI. VII. Concepto del derecho Categoras de los derechos. Concepto de la acGn< Otras teoras acerca de la accin Categoras de acciones. Caracteres de la accin. Elementos de la accin 2.Eproceso civil y sa destino. I. II. m. IV. Concepto del proceso dvil Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... Fines anormales del proceso Diferentes maneras de actuar la ley
42 47 57 68 73 75 77
81 86 97 98
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Pginas V. Objeto del proceso Apndice al 2.Referencias al Derecho espaoL 100 101
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3.-~Ei proceso como relacin Jurdica. I . Anlisis del procedimiento-. 102 I I . La relacin jurdico-procesal 108 I I I . Diferencias entre las condiciones de actuacin de la ley (condiciones d e la accin) y las condiciones de existeneia de la relacin procesal (presupuestos procesa-
I
il
les),...
.......;.......
114
119
Apndice al 3.Referencias a l Derecho espaol.. _ 4^,La ley procesaL^ I . Objeto de la ley procesal. .,. n . Naturaleza d e ley procesaL m . - Contratos procesales. Compromiso V. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo Y. Efoaca de la ley procesal en el espacio.... .^ VI. ' Interpretatn de la ley procesaL. Apndiceal 4.^Referencias a l Derecho espaol, v
I
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I-
120 122 125 139 149 151 155
I -
SEGUNDA PARTE ^
La actuacin de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones (condiciones b e la accin). 5.a actuacin de la ley en favor del actor. L Sentencia ,. = de la.demanda.
" , . . ' , , , . .
estimaioria
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. I. Concepto de la sentencia ,160 n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. *... . . ^ . . 161 m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda... 171 IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175 V. B) La calidad o legitimacin para obrar .. 178 VI. C) Elinters en o b r a r . . . . . . . . . . 182 V n . Regla general acerca d las condiciones de la sentencia. " 183 Apndice al S.^Referendas al Derecho e s p a o L . . . . . . . . . . . . 184
Pginas
.Sentencia de condena. I. Concepto. ..'....*.. 185 II. El inters en obrar conato condicin de la sentencia de condena. ...-- i , 187 i n . Condena de faturo 192 IV. Contenido y fundamento de la condena. 193 7.^Sentencias de mera declaracin, I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera declaracin........... ^ n . Nattiraleza jurdica de la accin de declaracin III. Sentencia de declaracin y sentencia de condena.... IV. Condiciones de la sentencia de declaracin V. Objeto d la declaracin... Apndice a los' 6 y 7.Referencias al Derecho espaol ^.Sentencias constitutivas, 1. Naturaleza declarativa y constitucin de efectos jurdicos en las sentencias n* Sentencias constitutivas m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categoras afnes...;...;........... VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. Apndice al 8.Referencias al Derecho espaoL 210 211 216 219 ^1 226 228 194 199 203 205 207 209
S bis.- Declaraciones con predominante funcin ejecutiva, Conocimien^ to sumario, I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas formas de declaraciones con predominante funcin ejecutiva n . CoBdenas con ejecucin provisionaL. n i . Condenas con reserva. ^... IV. Proceso monitorio V. Otras declaraciones ejecutivas Apndice al 8 bis.Referencias al Derecho espaol
229 235 238 244 255 259
862 -
Pginas
9.n. Medidas provisionales de seguridad, I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con la definitiva II. Condiciones de la medida provisional.. i n . Particulares medidas provisionales Apndice al 9.Referencias al Derecho espaol.. 10.a ejecucin forzosa. El titulo ejecutivo. I. Concepto y lmites , II. Accin ejecutiva y ttulo ejecutivo i n . De los diversos ttulos ejecutivos IV. Requisitos del ttulo ejecutivo V. La legitimacin para obrar en la ejecucin Apndice al 10.Referencias al DOTecho espaol
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260 263 263 271
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-
275 281 287 294 308 305
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11.La actuacin de la ley en favor del demandado. (La sentencia des* estimaioria. La excepcin), I. La sentencia desestimatoria II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurdicos..... n i . La sentencia desestimatoria y la actvidad del demandado...... IV. Kxcepcin en sentido substancial. V. Clasificacin de las excepciones VI. Desestimacin de otras demandas del a c t o r . . . . . . . . Apndice al 11.Referencias al Derecho espaol 12. a identificacin de las acciones. I. Concepto y aplicaciones.. n . Criterios ni Concnrsode acciones y concurso de normas...... Apndice al ^ 12.Referencias al Derecho espaol..;. 324 325 332 386 308 309 312 315 319 320 322
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**
- 863 TERCERA PARTE
Los presupuestos procesales.

UBRO PRIMERO
RGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO
CAPITULO PRIMERO
La jurisdiccin.
\3,Concepto y lmites de la Jurisdicin,
Pginas
L Concepto; II. Lmites. Jurisdiccin y ejecucin i n . Extensin de la jurisdiccin
339 350 351
H.La Jurisdiccin en el Estado moderno, I. n. ni. rv. Autonoma de la funcin jurisdiccional 358 La jurisdiccin en sus relaciones con otras funciones.,. 859 Carcter moderno de los ocios jurisdiccionales 361 La jurisdiccin y sus clases 362 14 bis.Jurisdiccin contenciosa y voluntaria. 1. Examen de diferenciacin n . Actos de jurisdiccin voluntara y m . La conciliacin ,IV. Ejercicio de la jurisdiccin voluntaria Apndice al 14 bis.Referencias al Derecho espaol % 15.Jurisdiccin civil y penal. .. I. GonceptOi. 379 II Relaciones entre los rganos de las dos jurisdisdonB.. 380Apndice al 15.Referencias al Derecho espaol.. 587 \b.Jurisdiccin cml y administrativa, I. Relaciones entre la administracin y l ciudadano n . Diversos sistemas de justicia administrativa. n i . La justicia administrativa en Italia Apndice l 16.Referencias al Derecho espaol 389 395 398 427 363 369 372 374 375
Pâs
17.Relaciones entre las distintas Jurisdicciones. I. Jurisdiccin ordinaria y jurisdicciones especiales n , Kelaciones y conflictos entre los diversos rganos n i . Coordinacin entre la actividad de los diversos rganos. VI. La IV Secn del Consejo de Estado y la jurisdiccin ordinaria Apndice al 17.-Referencias al Derecho espaol.. IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL I. En general n . Decisin m . Coercin rv. Documentacin Apndice al 18.Referencias al Derecho espaol CAPTULO SEGUNDO
440 442 446 448 452
'
453 453 457 460 461
Capacidad general de los rganos jurisdiccionales.

I (ORGANIZACIN JUDICIAL)
i
I ; 19.Conceptos generales. I. Oficios y rganos judiciales.. n . Principio fundamental de la organizacin judicial 463 464 466 466 476 477 479 49^ 510 522
I
I. n. III. rv. V. VI. Vn. VIII.
2D.-EiJaez.
Oficio del juez. Principio de la pluralidad de los tribunales La jerarqua de los tribunales La residencia de los tribunales Estructura y composicin del juez De los jueces ordinarios en particular. Juces especiales en particular Comisiones para la defensa de pobres 2hEl oficial jadiciaL V I, n. m. rv. En general. Atribuciones 1 Naturaleza del acto del ujier... La relacin entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . . 526 527 5b0 530
f |) |; e { I k ^
..
865
Pginas
% 22,El canciller. I. En general.. . . . .i. I. Particulares atribuciones.; 23.El Ministerio pblico. 1, En general U . Particulares atribuciones I n . rganos del Ministerio pblico 24.-Personas auxiliares^ I. Concepto, n . Particulares personas auxiliares 544 544 536 537 541 532 533
.'
25,Formacin de los funcionarios Judiciales y su condicin Jurdica, I. En general., U. Condiciones para el nombramiento en los ocios judiciales... m . Nombramiento para los cargos judiciales. IV. Posesin de las funciones judiciales V. Condicin jurdica de los funcionarios judiciales..:.... Apndice al captulo segundo.Referencias al Derecho espaol CAPTULO TERCERO 546 547 555 556 556 564
Capacidad especial objetiva de los rganos Jurisdiccionales. (La competencia),

26.- Ideas generales. I. La competencia y los criterios para determinarla n . Diversa importancia de los criterios referidos t u . Competencia para conocer de los presupuestos procesales y competencia para conocer del fondo.. rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, Apndice l 26.Rêrencias al Derecho espaol. 27. - Competencia determinada por el valor del pleito, I. El valor del pleito y su importancia, I . A) Base para la determinacin del valor 610 611 599 601 .606 607 608
866
Pginas
TTT. Momento de la determinacin del valor ',. 612 r v . La acumulacin de las demandas y el valor del pleito.. 613 V. B) Criterios para la determinacin del valor 617 VI. Acciones de declaracin y acciones constitutivas 629 Apndice al 27.~ReferenciafS al Derecho espaol. 631 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia), I. En general... n . Competencia especial de rganos especales: i n . Competencia (por la materia) <le los rganos ordinarios. Apndice al 28,Referencias al Derecho espaol 2^,Competencia funcional. I . En general n . Competencia por grados m . Conocimiento y ejecucin IV. Otras competencias funcionales Apndice al 29.Referencias al Derecho espaol 3Q,Competencia por territorio, I . Fuero general y especial; fueros exclusivos y concurrentes; reales y personales , 659 I I . Carcter moderno de la competencia territoriaL 660 m , Fuero general 662 IV. Fueros especiales. ^65 Apndice al 30.Referencias al Derecho espaol 681 31.La unin de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co* nexin de pleitos). I. En general ' n . De la reunin de pleitos m . De la conexin de los pleitos r v . Efecto de la conexin sobre la competencia V. Caso especial del art. 103 VI. Relacin inversa entre conexin y competencia Apndice al 31 Referencias al Derecho espaol 686 686 687 693 696 ; 697 698 647 648 648 653 658 633 633 637 646
% SZ-'Reglamentacin de la competencia y conflictos de jurisdiccin,

I. Reglamentacin de la competencia. 700
867
Pginas
n . Relacin entre la declinatoria del fuero y la demauda de regulacin de competencia-. 702 i n . Conflictos de jurisdiccin 702 Apndice al 32.~Referencias al Derecho espaol 704 CAPTULO CUARTO
Capacidad especial subjetiva d los rganos jurisdiccionales,

33.as condiciones personales del rgano jurisdiccional y sa capacidad. Recusacin y abstencin. I. En general 708 n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709 i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusacin y abstencin 709 Apndice al 33.Referencias ai Derecho espaol 716
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO LAS PARTES EN EL PROCESO
34.Concepto de parte. 1. Concepto de parte... n . Posicin de las partes en el pleito m . Presupuestos concernientes a las partes. 1 5 8 10
35.Capacidad para ser parte. Capacidad procesal, I, Capacidad para ser parte. II. Capacidad para comparecer en juicio (capacidad proce^ sal) Apndice.... -. 11 16 24
3^.Sustitucin procesal. Intervencin adhesiva y obligada. I. Sustitucin procesal n . Intervencin adhesiva m . Intervencin obligada,. 27 32 34
-. -.
868
Pginas
37. "Representacin procesal. Abogados y procuradores, I. Representacin voluntaria en el proceso'.. II. Capacidad para pedir en juicio. Procuradores para pleitos y abogados Apndice al 37.Referencias al Derecho espaol..
LIBRO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEPCIONES PROCESALES
36 39 46
I. n. ni. rv.'
3S.Excepcin de iitispendencia, Concepto .....,..'. Litspendencia y cosa juzgada Litispendencia y conexin Regulacin de la competencia
-"49 49 53 54
I. U. in. IV.
39.Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda. Compromiso ^ 55 Conciliacin 55 Autorizacin para proceder ,, 57 Pendencia de cuestin prejudiciaL 57 40.Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.
I, Concepto * II. Casos en particular Apndice a los 38, 39 y 40.Referencias al Derecho espaol CUARTA P A R T E La relacin procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO CONSTITUCIN DE LA RELACIN
58 58 61
41. -Momento constitutivo. La demanda judicial. I. Motnento constitutivo. Principio del contradictorio.... n . Lat demanda judicial
62 65
-869Pgiiaas
m . Contenido de la demanda judicial rV. Diversas formas de demanda judicial V. La Gitacin como acto escrito *. VI. La citacin como actividad del rgano jurisdicdonaL.. YII. Nulidad de la citacin. (En nota: frmula de citacin).. Apndice al 41.Referencias al Derecho espaol
^ 69 70 77 83 89
41 his.Defecfos en la constitucin de la relacin procesal y saMportanda. (Nulidad y anulabilidad de la relacin procesal,) I. Carcter de la nulidad de la relacin procesal n . Falta de presupuestos procesales y vicios de la demanda. m . Inexistencia, nulidad, anulabilidad de la relacin procesal IV. Nulidad en el procedimiento V. Las nulidades de la relacin procesal y los medios de impugnacin , VI. Declaracin d los presupuestos procesales 97 99 100 104 105 105
42.Efectos de la constitucin de la relacin procesaL (Principio de la unidad de la relacin procesaL) I. En general.. n . En particular..
UBRO SEGUNDO DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)
\.. . t
. 106 106
CAPTULO PRIMERO
Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del proceso), ^.Formas procesales en general.
I . Concepto n . Necesidad de las formas procesales.. m . Consecuencias de la inobservancia de la? formas. Nulidad.. IV Reglas comunes sobre las formas. . . . . . . . . , . .
Ckiovenda, Tomo U
109 110 112 114

65
870
Pginas
y. Regularidad fiscal de los actos procesales Apndice al 43.Referencias al Derecho espaol
'.......
121 124
U.Ora!idad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentracin procesal. I. Oradad y escritura en general 127 n . Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad .-.. 130 m . Objeciones contra la oralidad 137 44 h\s.~ El procedimiento. I. De los varios tipos de procedimiento n . Procedimiento formal y sumari en el Cdigo italiano. m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia Apndice al 44 bis.Referencias al Derecho espaoL %A^.Publicidad. I. Concepto n . Publicidad en cuanto a terceros m . Publicidad entre las partes Apndice al 45.Referencias al Derecho espaol ^.Mediatez e inmediatez. I. Concepto n . Actividad de las partes,., i n . Actividad del juez CAPTULO SEGUNDO ' 174 174 75 171 171 172 173 143 148 159 167 170
Las actividades procesales en su relacin reciproca.

47.La actividad de las partes como lmite de los poderes del jaez. I, Lmite gîeral del poder del juez n . Los elementos de la demanda y el poder del juez...... n i . Poderes del juez en la fonaadn del material d decisin.;...... ........;.........;..;... IV.. Hechos notorios y hechos p r o b a d o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^ 1^7 178 179 186
BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Digitalizacin sin fines - lucro de Bibliografa 871 de
Pginas
V. Reconocimiento de la accin y renuncia d la accin... VI. Poderes del juez acerca de los presupuestos procesales. VII. Otras relaciones entre la actividad de las partes y los poderes del juez Apndice al 47, - Referencias al Derecho espaol 4S.Deberes de las partes,
190 191 192 195
I. En general . . . . . 197 n . Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio. 197 HE. Sobre la buena f y la culpa en el proceso 201 49.Las actividades de las partes en'la relacin entre sL Adquisicin procesal. Interrogatorio. 1, En general n . Principio de la adquisicin procesal m . Interrogatorio (Ficta confessio) 50.-~Inactividad procesal. Rebelda, I. Inactividad y rebelda. La comparecencia. n . Rebelda del demandado m . Rebelda del actor... IV. Rebelda de ambas partes. Apndice al 50.Referencias al Deresho espaol bhImpulso procesal, I. Concepto y principio general n . Aplicaciones y excepciones m . A qu parte corresponde el impulso procesal CAPTULO TERCERO 226 226 229 204 205 206
209 210 218 218 220
Actividades procesales en particular.

Seccin LEn general. 51 bis.Concepto de acto procesal {acto de procedimiento), I. Observacin general. II. Acto jurdico procesal Seccin n*Actividad de las partes. 230 230
872
Pginas
52.~-Diferentes actos procesales de parte, I. Divisin n . Negocios jurdicos procesales 53. Deducciones concernientes a la relacin procesal, I . Casos en particular .. n . Eelacin con las deducciones sobre el fondo. 242 243 234 240
^^.Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presunciones legales. I. Las armadones y la prueba de los hechos y el principio dispositivo 244 n . Armaci de hechos jurdicos 244 m . Afirmacin de hechos simples. 246 IV. Presunciones l e a l e s (praesumtiones juris) 246 55.Carga de la prueba, L Observaciones generales n . Sobre el principio fundamental n i - La carga de la prueba y los hechos constitutivos IV. Aplicaciones. Hechos impeditivos V. Hechos extlntivos VI. Confesin calicada y compleja.. VII. Tendendas modernas acerca de la carga de la prueba. V m . Inversin convencional de la carga de la prueba Apndice al 55.Referencias al Derecho espaoL b6,~Presenfacin de pruebas. I, Concepto.. n . De los medios de prueba ; , 266 266 248 249 254 257 260 261 262 263 265
57,Actos de las partes con efectos sustanciales, I. Concepto n . Regulacin procesal de estos actos Seccin III.Actividad de los rganos jurisdiccionales. 267 268
873
Piginas
58.I. Actos del juez. A) Resoluciones. ! Divisin.. w n . Besoluciones m . La sentencia.. , IV- Ordenanza y decreto Apndice al 58.^Referencias al Derecho espaoL 59.B) Asuncin de pruebas.
269 , , , 269 270 275 279
I, Principios generales sobre la pmeba. El libre convencimiento del juez 281 n . Gradaciones en la prueba 282 i n . Objeto de la prueba 283 IV. Formas, fuentes y especies de prueba 284 60.D los medios de prueba y de los procedimientos probatorios. 1. De las leyes sobre las pruebas 286 II. Reglas genrales sobre los procedimientos probatorios. 1^6 Apndice al 60.Referencias al Derecho espaol. 289 tLConfesin e interrogatorio. I. Confesin .; . . . i . . . . . . . . . . . 291 n . Interrogatorio.... ; 293 Apndice al 61.^Referencias al Derecho espiaol 296 2.^Jurameni9. I. Juramento decisorio n . Juramento supletorio i n . Formas especiales de juramento de odo... Apndice al 62.Referencias al Derecho espaol tS.Testigos. L Concepto n . Admisibilidad de este medio de prueba i n . Garantas del medio de pmeba V Procedimiento para el examen... ^ V. La pmeba contraria por testigos. VI. Declaracin para perpetuar memoria Apndice al 63.Referencas ai Derecho espaol 306 307 312 814 315 316 317 300 -. 303 304 . 305
- 8 7 4 Pginas
(A.Peritos. 1. Concepto, funciones y derechos de los peritos n . Garaiitias....w ..m . Procedimiento ^....... IV. Arbitros conciliadores ; Apndice al 64.Referencias al Derecho espaol ^.Inspeccin ocular. Acceso Judicial, I. Concepto ...-.. n . Acceso judicial. Apndice al 65.Referencias al Derecho espaol
. .
322 323 324 325 326
330 330 332
^.Documentos, I. Concepto.. n . Admisibilidad. Documento pblico y escritura privada. m . Iôcedimiantos probatorios. Apndice al 66.Referencias al Derecho espaol 67.- Presunciones o prueba por indicios. I. Concepto. . n . Adniisibilidad Apndice al 67.Referencias al Derecho espaol 334 335 340 345 351 851 352
68.11} Actos de los otros rganos jurisdiccionales. La publicacin de la sentencia. Las notificaciones. I. En general. n . -Actos del canciller. Publicacin de la sentencia m . Actos del oficial judicial. Notificaciones
i:
353 853 355
CAPTULO CUARTO
Orden del desarrollo de la relacin.

) 69.Las preclusiones. I. Concepto y fin. . Efecto de LA predusin m . Prelusiones en proceso italiano * -... : 867 358 35d
875 " 70,Orden en las excepciones, I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excepciones**^ 362 n . Orden de las deducciones relativas a la relacin procesal 362 m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIN PROCESAL
lUTransformaciones en la relacin, I. TransfornLaciones objetivas n . TranaCormaciones subjetivas Apndice al 71.Referendas al Beredio espaol 12.~~InUrrupcin y suspensin. Concepto y efectos Interrupdn de derecho Interrupdn en virtud de notifcadn Interrupdn o suspensin por resolucin de juez o por otras causas,'. Reconiienzo de la relacin procesal UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIN PROCESAL
370 371 376
I. n. ni. IV. V.
377 377 378 379 379
CAPTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,Amigable composicin, I. Concepto........... n . Nonnas y efectos., 381 382
74,-'Cadacidad, I. II. m. IV. Concepto.. Condiciones Efectos....-....;....-..-.... Dedaradn de la caduddad 883 385 386 389
876
Palanas V. Costas... Apndice al 74.Referencias ai Derecho espaol IS.-^Renancia a los autos. I. Concepto n . Gondieones y efectos CAPTULO SEGUNDO 392 392 589 390
Modo normal.
ib.La sentencia. I. Concepto. Referencias. n . Vicios de la sentencia... m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de la sentencia *...... lY. Efectos de la sentencia - T.--Condena en las costas. I. Prindpio general 405 n . Condena contra personas y a favor de personas qu no son partes. 408 m . Lqnidadn de las costas 408 Apndice al 77.Referendas al Derecho espaol 410 78.Cosa Juzgada. Concepto . ^ 412 Cosa juzgada y preclusin 417 Excepdn de cosa juzgada.. 420 Extensin de la cosa juzgada 421 La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del juez. 421 Apndice al 76.Referendas al Derecho espaol 423 % 79.-Limites objetivos. I. lrindpios, fondanaentsdes. ^ *....... n . Conflicto prctico y conflicto terico de sentencias 424 427 I. n. m. lY. V. 394 399 401 404
, 877
Pginas
80.mfes subjetivos, I. Principio general * 429 H. Aplicaciones 430 m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas 431 IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros 435 SLSentencias de la autoridad extranjera. I. Juicio de reconocimiento 439 n . Procedimiento y efectos 444 m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautelares 449 IV. Sentencias arbitrales. Otros ttulos ejecutiyos 451
LIBRO QUINTO MEDIOS DE IMPUGNACIN DE LAS SENTENCIAS
S2.^De los medios de impugnacin en general. Formacin de la cosa juzgada Diferentes medios de impugnacin* Sentencia firme-.. Condicin de la sentencia sujeta a gravamen Ejecucin provisional. Inhibitorias Posicin de los procedimientos de impugnacin respecto de la relacin procesal VI. Impugnacin de las interiocutorias.. V n . Efectos de la reforma de la sentencia... V m . Correccin de las sentencias S3,Oposicin del rebelde. I. Concepto. Referencia n . Procedimiento, SA.Apelacin. I. Concepto. Referencia -11. Relaciones entre el primero y segundo grado m . Condiciones del derecho de apelar.. 488 489 495 484 486 t. n. m. IV. V. 455 457 462 465 472 478 480 482
878
Psioas
IV. V. VI. VII.
Procedimiento de apelacin Varias apelaciones. Apelacin incidental. Adhesin..., Intervencin en el juicio de apelacin Rebelda en apelacin. Desestimacin de la apelacin sin examen
85-/?VOCfc/n.
497 504 507 508 510 512 517 519 521
I. Concepto. n . Condiciones de la revocacin -m . Relaciones entre el juicio de revocacin y el juicio precedente. -. rV. Procedimiento... V. Adhesin... B6,Oposicin del tercero, I. n. m. IV. En general. Oposicin a base del art. 510.. Oposicin a base del art. 512 Relaciones entre la oposicin del tftrcOTO y el juicio precedente.. V. Procedimiento
522 525 527 529 530 532 535 551 553 560 568 574 586
S7.Recarso de casacin. I. Concepto. RefeirenGias n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso. m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para recurrir IV. Condiciones formales del recurso V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc VI. Fin del procedimiento de casacin v n . Juicio de reenvo. Recurso a las secciones unidas Apadice al libro V.Referendas al Derecho espaol - -.
LIBRO SEXTO RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MLTIPLES a % SS.Litisconsorcio.
I. Concepto 600 n . Formacin y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple. . . . 601
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Litiaconsorcio impropio ,..,......,. 603 ltisconsorcio necesario 605 La relacin de Jitisconsoroio 612 La relacin de litisccisorcio y la impugnacin de las sentencias 621 V n . La unin de pleitos separados 627 Vin. La separacin de pleitos unidos 629 ^^.Intervencin voluntaria de terceros en el pleito. Intervencin principal. I, Concepto. Diversas formas de intervencin. 630 II. Condiciones de admisibilidad d la intervencin principal. 682 i n . La relacin procesal con intervencin principal.,,,,,, 636 % 90.Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garanta. I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa n . Casos especiales de llamamiento al pleito m . El llamamiento en garanta. Concepto y condiciones... IV. La relacin procesal con el llamamiento en garanta... V. Particularidades del llamamiento en garanta for!mal.. % 91.Acumulacin objetiva* I. Concepto y especies n . Acumulacin condicional y condiciones de su admisibilidad ..., m . Acumulacin simple y condiciones de su admisibilidad. IV. La relacin procesal con acumulacin objetiva V. La acumulacin objetiva y la impugnacin de las sentencias. 92.Reconvencin: I. Concepto 666 n . Condiciones de admisibilidad 667 m . La relacin procesal con reconvencin... 677 IV. La compensacin y la llamada compensacin judiciai.. 679 Apndice al 682.^Referencias al Derecho espjiol. 682 656 657 660 662 663 641 645 t^S 651 . 655
in. IV. V. VI.
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I. n. m. IV. V, VI.
93.Declaracin incidental 1 elemento lgico en el proceso. Referencias Las cuestiones prejudiciales. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales , La demanda de declaracin incidental Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de declaracin incidental Relacin procesal con demanda de declaracin incidental...
UBRO SPTIMO PROCEDIMIENTOS ESPECALES
684 689 698 703 707 710
94,'~Prceso documental (cambiarte) y monitorio* * I. Referencias.. 712 n . El proceso documental (cambiarlo) 712 n i . El proceso monitorio (o ingiunzionale) 723 L II. - m. rV. V. VI. I. II. m. IV. V. VI, Vil, Vin. 95.Edictos pblicos. Concepto y figuras anes Normas generales Aplicaciones. Amortizacin de ttulos de crdito... Desvinculacin de fianzas Declaracin de ausencia Sucesin de militares desaparecidos.. 95 bh,Procesos con normas especiales. Contenido y divisin Normas comunes para las materias a tratar en cmara de consejo. ; Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de las personas Procesos relativos a las sucesiones Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos Procesos relativos a valoracin de inmuebles.. Procesos derivados de accidentes del trabajo. 732 736 739 749 750 756 760 763 766 802 811 823 843 852
LIBRO
SEGUNDO
Las partes en el proceso (1). 34. Concepto de parte. I. Concepto de parte (2). La determinacin del concepto de parte no tiene slo una importancia terica, sino que es necesaria para la solucin de importan+es problemas prcticos; que una persona sea parte en un pleito o sea tercero^ es importante: por ejemplo, para la identificacin de las acciones ( 12), y tambin para declarar si est o no sujeta a la cosa juzgada, si existe o no litispendencia, etc.; as para establecer si la relacin con una determinada persona hace incapaz al juez ( 33); quien puede intervenir como tercero en un pleito; quien puede hacer oposicin de tercero a una sentencia; quien puede declarar como testigo en el pleito; quien est sujeto a la condena en las costas (art. 370, Cdigo procesal civil, etc., etc.) Pero debe notarse que del concepto de parte no se deriva siempre la rigurosa solucin lgica de todos los problemas citados. Conviene, en cada caso, tener en consideracin no tanto la letra de la norrfia que emplea la palabra parte o la palabra, tercero, como el motivo de la norma. El hecho de que hay casos en los cuales ciertas personas fsicas que no son partes obran necesariamente por ley en lugar de las verdaderas partes (incapaces, per(1) MATTIROLO, Tratfafo,U, nm. 1 y sigs.; MORTARA, Comm. II, nmero 496 y sigs.; WACH, 1, pg, 518 y sigs.; HELLWIO, I, pg. 292 y siguientes, II, pg. 294 y sigs.; System, I, 66 y sigs.; MENQER, Die Lehre von den Streitparteien im Prozess, en la Riv. pe proc. civ, fed,, vol. 17, pgina 326; GALLI, Sal concetto di parte e sal mandato alie liii, en la Legge, 1909. (2) Vase resumida la vasta literatura sobre el concepto de parte en SKEDL, Das sterreichische Civiprozessrecht (Derecho procesal civil aas-fr/flco), Leipzig, 19X), pg. 120 y sigs. Vase tambin SCHOTT, Das Armenrecht (La defensa gratuita), 1900; SCHMIDT, 2.* ed., cit. 50; CHOVENDA, Condanna nelle spesegiadiziali. cit., pg. 191 y sigs.
Cfiovenda.Tomo U.
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sonas jurdicas) y de que tambin puede ser asumida la representacin procesal de personas capaces, demuestra que la palabra parte puede entenderse ms o menos ampliamente. Ante todo, el representante puede a veces ser considerado como parte en el pleito por lo que se refiere a la existencia o a la extensin del de* recho de representacin ( 3): si se le niega e! derecho de representacin debe ser condenado en las costa^^. Cuando se tiene derecho de solicitar de una parte una accin fsica que no puede ser prestada naturalmente mas que por los representantes legales o por los rganos de la parte (respuesta a un interrogatorio, prestacin de juramento), en tal caso la norma refirese a los representantes u rganos aunque no sean partes. Por el contrario, estos no pueden deponer como testigos en pleito aunque no sean partes. El sustituto procesal, en cambio, es parte en el pleito: pe o esto no quiere decir que aqul para quien ha obrado pueda sin ms hacer oposicin de /ercero aunque sea tercero respecto del pieio ( 36). Slo la condena en los gastos presenta aplicaciones lgicas constantes de! concepto de parte. El concepto de parte dervase del concepto de pfoceso y de la relacin procesal ( 2 y 3): es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuacin de ley, y aquel frente al cual sta es demandada (1). La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relacin procesal, la demanda: no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relacin sustancial que es objeto de contienda; puesto que por un lado puede3haber sujetos de una relacin jurdica litigiosa que no estn en el pleito (condueos, codeudores, etc., extraos al pleito sobre la propiedad, sobre la deuda, etc.); por otro se puede deducir en pleito una relacin sustancial por una persona o frente a una persona que no es el sujeto de aquella relacin (como si se pide la declaracin de un derecho frente a un tercero, por ejmpo, Cdigo procesal civil, art. 21-26; como en las cuestiones entre acreedores concurrentes en la ejecucin, en la quiebra; en las cuestiones (1) Sustancialmente conforme: REDENTI, Gidizii con pluralit di partiy citf pg. 89, nota; salvo que l al definir al demandado aqul que ts necesariamente Uamao en cI proceso para funcionar en nombre propio como contradictor^, sustituye en la definicin el efecto a la causa; la nece-sidad del llamamiento]es consecuencia de la pioposicin de la demanda;.
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entre acreedor pignorante y tercero pignorado, Cdigo procesal civil, art. 614-616; como en los casos de sustitucin procesal). Tambin aqu vemos la autonoma de la accin y la independencia de la relacin procesal respecto de la relacin sustancial. Ni squiera puede llevar a una idea precisa de parte la investigacin del inters por el cual se acude al pleito: no slo puede haber interesados en el pleito, que quedan extraos al pleito, sino que puede haber partes adversarias en un pleito entre las cuales no haya una verdadera oposicin de intereses, como en un juicio de divisin, de regulacin de lindes y otros anlogos, y como frecuentemente ocurre en los juicios de mera declaracin (como en un juicio declarativo de la verdad de una escritura, de la caducidad). Por eSto llamamos parte a aqul frente al cual es demandado, no contra el cual es demandado. Mucho menos debe tenerse en consideracin la naturaleza del inters defendido por una parte en el pleito (general o individual, econmico o moral, etc.) As hemos visto que era parte el juez en el juicio de recusacin; as, segn nosotros, es parte el M. P. cuando procede por va de accin ( 23) (1), la Administracin pblica en los juicios ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (2). El inters inherente al concepto de parte radica nicamente en ser el sujeto activo o pasivo de la demanda judicial (3). No es preciso recordar que la relacin procesal (cuando con(1) No podemos convenir con la afirmacin de REDNTI, Giadizii, citado, pg. 88 y 90, nota, de que el M. P. sea tambin parte cuando nicamente es llamado, si bien necesariamente, a concluir, como en el caso de los juicios electorales ante la Corte de apelacin. No -nos parece admisible que el M. P. en estos juicios represente a la comisin electoral. El M. Paqu concluye sobre la demanda del actor, en pro o en contra segn su conviccin, por lo tanto, no podra considerarse como actor ni como demandado. El mismo texto de la ley, (art. 38, ley electoral poltica y 49 ley municipal y provincial), excluye que el M, P. sea parte (odas las partes y el Ministerio Pblico). (2) Vase CHIOVENDA, Condanna, cit., pg. 202 y sigs.; FCRTI, en el Foro iiahy 1909, III, pg. 298; en contra: SCHMIDT, 2.* ed., pg, 311. (3) Decimos de la demanda judicial y no de la accin afirmada como en la primera edicin de este libro,, para comprender ms exactamente el caso del sustituto procesal, el cual es parte en el pleito sin ser sujeto de la accin afirmada^ de la cual es sujeto la parte a la cual se sustituye.
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curran los oros presupuestos) y las partes existen con la simple afirmacin de la accin, independientemente de su existencia efectiva la cual es precisamente objeto del pleito ( 3). 11. Posicin de las partes en el pleito. Una demanda en el proceso supone dos partes: la que la hace, y aquella frente a la cual se hace. As tenemos la posicin del actor y del demandado. Es caracterstica del actor, no slo hacer una demanda, porque tambin el demandado puede demandar la desestimacin, sino hacer la primera demanda relativa a un cierto objeto (rem in jadiciam deducens). Es importante relevar que la calidad de actor o demandado no depende necesariamente de una determinada forma de demanda judicial. Hay procedimientos en los cuales el demandado est constreido a asumir una parte achva, sin que por esto pierda la condicin ni la exterioridad de demandado. Esta parte activa toma el nombre de oposicin (oposicin a la orden de pago en el proceso monitorio; oposicin a la ngiunzione fiscal, ( 8 bis); oposicin a la tasa de los peritos en la expropiacin por utilidad pblica, ley de 25 de Junio de 1865, art. 51; oposicin al prcetto o a la pignoracin). Es misin del intrprete indagar si en estos casos se trata de formas especiales de procedimiento, en que el demandado sin perder su condicin debe hacerse activo; o de actos con eficacia propia, que el interesado debe remover, en cuyo <:aso se trata de un verdadero actor. El demandado puede devenir actor mediante la reconvencin y la demanda de declaracin incidental ( 31; 92-93). A la posicin de actor y demandado corresponde en la ejecucin la de <tcreedor y deudor. Un proceso civil sin estas dos partes no puede concebirse. Por algn autor (KOHLER) comienza a distinguirse un proceso civil de partes y un proceso inquisitorio (por ejemplo, procedimiento de interdiccin). Pero tambin el proceso inquisitorio presenta dos personas distintas del juez: con la diferencia de que mientras el proceso de partes se funda en el contraste, en la lucha entre las partes, en el proceso inquisitorio prevalece la iniciativa del juez. Puede haber pluralidad de partes: aqu se trata de la unin de varias demandas en un procedimiento nico. Por lo tanto, cada parte en cuanto es sujeto activo o pasivo de una demanda, debe llevarse a la posicin de actor o de demandado. As en los diverLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 9 sos casos de unin de pleitos ya citados ( 3, 11, 31). As tambin en el litisconsorcio pasivo, por ejemplo, tenemos un actor contra varios demandados: el litisconsorcio, no se concibe como una sociedad, una camanidadf sino como una pluralidad de partes autonomaSj an debiendo distinguirse el caso de que sean posibles juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso en que el juicio deba ser, como, por ejemplo, en el juicio de divisin, necesariamente nico, respecto de todos (litiscohsorcio necesario). Corresponde a la teora de la pluralidad de los pleitos examinar como se armoniza la autonoma de las diversas partes con su unin en un procedimiento: por ejemplo, el derecho a la continuacin del proceso (impulso procesal) corresponde a cualquiera de las partes respecto de todas las dems, mientras en otros rdenes la actividad de una parte tiene efectos limitados a su relacin con el adversario, y no influye en los dems consortes en el pleito ( 88). La posicin del actor y la del demandado son enteramente distintas. Por un lado la posicin del demandado es ms favorable? en cuanto que al actor corresponde ante todo la carga de la prueba (1), y la ventaja de aquella condicin manifistase especialmente en la accin de reivindicacin, en la cual el demandado tiene el commodum possidendi (y por tanto la utilidad de mantener y recobrar la posesin con las acciones posesorias): adems hay una gran predisposicin a estimar distintamente la aptitud del actor y la del demandado (2). Si se tiene en cuenta que la demanda del actor (fuera el caso de la accin de declaracin negativa), se funda en una afirmacin determinada que marca sus lmites ( 12), mientras que la demanda del demandado, dirigida como va a rechazar la demanda del actor, comprende todas las deducciones variadsimas que pueden conducir a este resultado ( 12), se comprender que al demandado se concede en gran extensin lo que est casi vedado al actor, o sea, el cambio de la direccin y del material de defensa an en segundo grado (artculo 490, Cdigo procesal civil). Por otra parte, el actor como tal nunca puede ser (1) Favorabiliores sunt partes rei quam actoris, L. 125, Dig, de R. I. 50, 17. (2) Nam plae qui agit artus esse debet, cum 3it in potestate ejus, quando velit experiri, et ante debet rem diligenter explorare et tune ad agendum proceder: L. 42, Dig. de R. I. 50,17.
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condenado (excepto en las costas del pleito, a lo cual provee el juez de oficio): el actor puede ser condenado a base de una reconvencin, pero como demandado. Lo cual es hoy aplicable tambin a los llamados Jadicia daplicia, en los cuales, por lo dems, tambin en Roma la promiscuidad de las posiciones {aterque actor et reus) no era absoluta (1). in. Presupuestos concernientes a las partes.Los sujetos particulares de la relacin procesal, deben tener: a) la capacidad para ser parte; 6) la capacidad para comparecer en juicio (o capacidad procesal), c) la capacidad de pedir en juicio {Jas postulandi)^
(1) WETZELL, Sysfem, pig. 39; ECK, Die sogenannten doppelseitigen Klageny 1870, pg. 150 y pass/m. Sobre los Jadicia dupicia, principalmente en el derecho moderno, vase REDETI, Giudizii con pluralit di part,
citado, pg. 59, nota.
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Capacidad para ser parte. Capacidad procesal (I).

L Capacidad para ser parte.Est2i capacidad no es sino la 'capacidad jurdica llevada al proceso civil, la capacidad para ser rsujeto de una relacin jurdica procesal. Puede, por lo tanto, formularse esta regla general: tiene capaci* dad para ser parte quien tiene capacidad jurdica, esto es, toda persona fsica viviente (2), y las personas jurdicas ( 4), y .la existencia de una persona jurdica, o la autonoma de una persona (por ejemplo, la Universidad respecto de la administracin del Estado, el fondo para el culto respecto del dominio pblico, las diferentes sucursales de una institucin bancaria, etc.), se juzga, tambin a los efectos procesales, segn el derecho sustancial (ciîl, mercantil, administrativo). Pero a estos respectos hay en la doctrina y en la prctica uii campo de importantes dificultades y cuestiones, referentes a 1 as imiones de personas, fundaciones, institutos con un fin determinado (sociedades, asociaciones, crculos, comits de beneficencia, co mits promotores de espectculos, de concursos, de exposiciones, de obras pblicas, cajas de socorro y otras anlogas. Tales cuestiones tienen una parte sustancial (quin es el sujeto de las obligaciones y de los derechos? dentro de qu lmites responden y por
(1) PETERSEN, Parteibegfiff and Parieifhigkeit, en la Riv, pe procesal civ, ted,, vol. 18, pg. 1; STEGEMANN, Parteien im Prozess, citado. (2) La historia nos ofrece ejemplos de procesos contra animales y contra personas difuntas. Vase MANZINI, Procpen,, 1911, pg. 333 y siguientes; SCHERER, Die Klagegegen den teten Mann., Heidelberg, 1909 i BRUNNER, en ia Rivista della fondazione Savignyy parte alemana, 1910 pgina 235 y sigs.; SCHULTZE, all, pg. 624 y sigs.
12 qu ttulo las que componen el comit? etc., etc.), y una parte procesal (quin es el sujeto de la relacin procesal en los litigios en que est interesada la unin? a quin se debe convenir en juicio? etctera. Si estas uniones o comits y otros anlogos tienen por la ley u obtienen la personalidad jurdica, devienen centros autno-^ mos de derechos y deberes, y concurrirn a juicio en calidad de actores o demandados como entes sustantivos (per se stante). Si no obtienen la personalidad jurdica, rigorosamente no pueden comparecer como partes en los procesos debern concurrir como partes en relacin de litisconsorcio, las personas particulares que pertenecen a la unin, que han ingresado su dinero para un cierto fin, etc. Tenemos aqu dos rdenes de cuestiones distintas. Se ha dudado, en primer lugar, si el comit o el individuo promotor de una obra, que recoge los fondos necesarios mediante suscripcionespblicas, puede ser considerado responsable y, por lo tanto, ser demandado l solo por las obligaciones contradas. Prcticamente sera grave, por ejemplo, que la responsabilidad recayese en los adheridos o suscriptores, que n creyeron asumir obligaciones y que a veces son numerossimos, a veces hasta annimos; y que un juicio debiese hacerse contra estos o por estos, reuniendo un nmero enorme de partes no siempre encontrables. La prctica y la doctrina han salvado este inconveniente aplicando segn los casos, algunas instituciones del derecho privado (gestin de negocios, mandato indirecto) que permiten separar al promotor de los adherenes, en el sentido de que el promotor pueda ser demandado por las obligaciones contradas, pueda ser llamado a rendir cuenta por interesados diferentes de los donantes, y a su vez pueda ob rar para el cobro, por ejemplo, de las cantidades depositadas (1).. (1) IHERING, en Jahrbcher t Ihering, vol. 18, pg. 1 y sigs.; SciALo jA, en el Archivio gimidicOj 1880; IsAV, en el Jahrbcher supradicho, vol umen 36, pg. 409 y sigs.; SIMONCELLI; ndole ed ejfeiti gimidici delle p ubbliche sottoscrzioni, en el Foro iiai, 1900, pg. 743 y sigs.; BOLCHINU Lepubbliche sottoscrizioni, 1907; BRUGI, Modi e Umiti in cui risponde un comitato, etc., en la /?/v. di din comm., 1906, II, pg. 235 y sigs.; en la m isma revista la polmica BOLCHINI-FERRARA; TARTUFARI, L., Dei comiiati consideran nei rapporti inierni ed esterni, en el Foro aL, 1907, pgina 233 y sigs.; PACCHIONI, Modi e limite in cui risponde un comitato^
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Entindese tambin que, salvo pacto en contrario, la responsabilidad del promotor no se limita a los fondos recogidos, sino que grava por entero al promotor o a los que componen el comit, cada uno por su parte. En segundo lugar, se ha estimado/que los particulares que componen los comits u otras uniones, por el hecho de estar unidos para una obra y de haber elegido un presidente como rgano de su actividad comn, por una parte estn vinculados por las obligaciones contradas por el presidente, dentro de los lmites marcados por las exigencias del fin comn, por otra parte pueden ser vlidamente demandados, juntamente y slo en la persona del presidente en juicio. Lo mismo se ha considerado, con mayor razn, si en vez de simples agregados de personas unidas de hecho en una obra, se trata de uniones organizadas corporativamente en virtud de un contrato o estatuto, puesto que se ha reconocido ampliamente una representacin general en las personas que dirigen estas uniones, que exime de otorgamiento de una representacin especial en el pleito por parte de los componentes particulares de la unin, y exime tambin de la necesidad de indicar aquellos componentes (1). Pero el simple reconocimiento de la representacin contractual en las administracciones estatuarias o de hecho de las uniones, no excluye, antes confirma, que la parte no es la unin, sino sus componentes (por consecuencia estos estn sujetos a la ejecucin, a la cosa juzgada, son incapaces para testificar, etc.).
etctera, en la Riv. di dir, comm,, 1907, II, pg. 249 y sigs.; CARABELLESE^ Sistema di un dirito civiledei comitati, 1908; D'AMELIO S., Sulla capadt girdica degli enti dtfatto, en la Riv. di dir. pubblj 1909, II, pg. 42 y siguientes; COVIELLO N . , Manuale di Diritto civ. ital., pg. 222 y siguientes; Corte de ap. de Bolonia, 10 Dic. 1906yCortedeap.de Florencia, 13 Enero 1906, (en el Foro ital., 1907, pgs.231 y 233); Cas. Florencia, 28 Noviembre 1907, (en la Legg'e, 1908, pg. 447). Segn la Cas. Florencia y TARTUFARi la responsabilidad de los miembros del comit es solidaria cuando el fin del comit se logra por medios que son por s mismos actos de comercio, (espectculos pblicos). La personalidad jurdica de los comits fu defendida por CARABELLESE. (1) BARSOTTI, La capacita processuale delle associazioni prive di per-sonalitgluridicy en <^Cassazione de Firenze^, 1906.
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La jurisprudencia alemana ha venido trantando en el proceso tomo sujetos jurdicos; en cuanto a sn patrimonio, B. l^s uniones que tienen una organizacin corporativa (Vereine): y el nuevo reglamento ( 50) admite expresamente que una unin que no tiene capacidad jurdica puede ser demandada, tomando en el proceso la posicin de una unin jurdica capaz y que la sentencia obtenida contra la unin incapaz basta para la ejecucin forzosa en su patrimonio ( 735). Anlogas disposiciones contiene el Cdigo de comercio alemn para las sociedades mercantiles. Pero en la interpretacin de la posicin de estas uniones, lo mismo antes que despus de las nuevas leyes, la doctrina y la jurisprudencia en Alemania difieren notablemente: \. Algunos las consideran como verdaderas personas jurdicas, esto es, como sujetos activos y pasivos de los derechos concernientes al patrimonio de la unin, y por lo tanto como sujetos de la relacin procesal. 2,** Otros como personas jurdicas, slo en el proceso (1). Segn estas opiniones los miembros que componen la unin no son partes en el pleito. S.** Segn otros, la capacidad para ser parte, reconocida a estas uniones, es meramente formal (2). Los miembros que las componen son parte en el pleito (litisconsortes): ellos estn en juicio bajo el nombre colectivo. 4.^ HELLWIG considera estas uniones como aplicacin de una institucin general, que denomina patrimonio separado o autnomo. El patrimonio autnomo es una masa patrimonial, perteneciente a un determinado sujeto jurdico, por tanto no es ella misma una persona jurdica, pero sustrada a la administracin de su sujeto, y confiada a un administrador que obra en nombre de la masa, lo cual permite que el patrimonio autnomo acte en el comercio jurdico como un todo independiente, lo mismo que una persona. El administrador no representa al sujeto del patrimnoio, y por lo mismo no es parte en los litigios relativos al patrimo
(1) OAUPP-STEIN, Commentario, 50,11. (2) El concepto de parte formal es de WACH, Handbuch, pg. 520 y siguientes; WACH, expuso su teora refrindose particularmente a la sociedad colectiva y en comandita, (a las sociedades por acciones no duda reconocerles calidad de personas jurdicas).
15 nio. Los principales casos de esta figura son: la quiebra, la herencia yacente, la herencia bajo administracin de un albacea tes^ amentario, la sociedad colectiva o comanditaria, las uniones sin personalidad jurdica. Cesando en estos casos la separatio bonoram, t\ sujeto del patrimonio est obligado a reconocer cuanto ha sido legalmente hecho por el administrador del patrimonio. 5.^ Otros, en fin, consideran estas uniones como aplicacin de otra institucin general, la de sustitucin procesal ( 36) (1). En Italia no tenemos normas generales para las uniones) slo conforme al art. 77 del Cd. de comercio, (ul. parr.) las sociedades mercantiles constituyen respecto de terceros entes colectivos diferentes de las personas de los socios. Cuya norma no ha apagado las discusiones acerca de si las sociedades mercantiles son personas jurdicas, antes bien, ha dado lugar a una teora intermediaria, que distingue la relacin con los terceros, en la cual la sociedad entra y est en juicio como persona jurdica y la relacin con los socios en la cual es simple comundad.(2). Sin embargo; la opinin dominante descubre siempre en la sociedad un ente distinto de las personas de los socios. (Terceros son tambin los socios en cuanto entran en relacin con la sociedad. (3.) Por lo
(1) AnspTch und Klagerecht, cit., pg. 220 y sigs.; Lehrbach, I, pgina 295 y sigs.; System, I, 69. Segn HELLWIO, el 50 no atribuye una simple capacidad procesal^ ni una simple capacidad pasiva. Sobre el concepto de patrimonio autnomo, v. NUSSBAUM, en !a Rivista pe procesal civ. tedesco, vol. 34, pg. 113, y FERRARA, Patrimonii sotto amministrazione, en la Riv. di dir. comm,, 1912, pag. 317 y sigs. En particular sobre patrimonio colectivos, (obtenido con suscripciones, colectas, etc.; v. ms arriba), vase FISCHBACH, Das Sammevermge/if lOOT^que aplica los conceptos de HELLWIG, pg. 105 y sigs.; FISCHBACH, nuevamente en la Rivista renana, III, 1911, pg. 275 y sigs. (2) Consecuencias prcticas: No puede darse litispendencia entre los pleitos del sujeto y los pleitos del patrimonio; el sujeto puede ser demandado como litisconsorte del patrimonio autnomo, puede intervenir, puede ser odo como testigo en los pleitos del patrimonio, no se puede cambiar la demanda, pidiendo la condena, por ej., del socio en el pleito propuesto contra la sociedad colectiva, etc. (3) KHLER, Cviprozessrecht, pgs. 62 y 86.
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dems, la cuestin de si los socios en particular son parte en el pleito, presntase algunas veces respecto de problemas que deben resolverse desde otros puntos de vista. (1). II Capacidad para comparecer en juicio, {capacidad procesal) Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, as tambin puede tenerse la capacidad p a r a 5^/* par enjuicio, y no el ejercicio de los derechos procesales. La capacidad para comparecer en juicio, o sea para realizar actos procesales con efectos jurdicos en nombr, o representando a otro, llmase capacidad procesal, (legitmatio ad processum, qne no debe confundirse con la legitimatio ad causam. V. pg. 151). Aunque la defensa propia en el proceso no sea por si misma un acto de disposicin del derecho, sin embargo, el resultado de una defensa incompleta puede ser prcticamente igual al de un acto de disposicin del derecho. Por consecuencia, las personas que no tienen d libre ejercicio de sus derechos, deben estar representadas, asistidas o autorizadas en el proceso, conforme a lo dispuesto en las leyes que regulan su estado y capacidad, (Cod. proc. civ. art. 36 y 136). La ley procesal, por tajito, remite aqu ( 4) a la ley reguladora de la capacidad en las relaciones jurdicas en general, y esta a su vez (Cod. civ. disp. prelim. art. 6.) remite a la ley nacional de la parte. (2). (1) Por ej. todo socio tiene derecho de formular oposicin a los acuer* dos de la junta, (Cd. com., art. 163); disctese, si desechada la oposicin de un socio, obsta la cosa juzgada a la proponibilidad de las acciones de otros socios, respndese afirmativa o negativamente a esta cuestin, segn se considere que el segundo socio opositor fuese un tercero en el primer juicio, o tambin fuese parte, (representado por los administradores). Nos* otros seguimos la solucin afirmativa, pero no porque el socio estuviese representado en el primer juicio, sino porque, entre los socios media una relacin tal, que el derecho de impugnacin no puede corresponder a uno si ha sido negado a otro? V. Litisconsorzio necessario, cit., VI; ( 5 y 12)^ ms adelante, 80, III. (2) El extranjero comparece en juicio en persona o mediante representante segii sea, conform a sa ley, mayor o menor, ( 4). Lo contraro dispone el 3 del Reg. proc. austraco, (el extranjero a quien, segn su ley, falta la capacidad procesal, ser considerado como capaz, si conforme a la ley austraca tiene capacidad procesal).
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Los absolutamente incapaces concurrirn a juicio como actores o demandados en persona de sus representantes legales (1); los relativamente incapaces estarn autorizados o_asstidos por las personas llamadas a asistirlos en las dems relaciones jurdicas (2). Si la incapacidad de obrar est limitada a algunas relaciones jurdicas, la incapacidad procesal ha de limitarse a los pleitos que tienen por objeto tales relaciones (Cd. civ., art. 134). Puede suceder que corresponda a una persona la patria potestad sobre un menor, a otra la administracin de sus bienes (Cd. civ., art, 238), o de una parte ellos (Cd. civ., art. 247); en estos casos la representacin del incapaz se reparte entre las dos, segn la naturaleza o el objeto de la accin activa o pasiva de que se trata (3). Las personas jurdicas comparecen en juicio por medio de las personas que obran jurdicamente por ellas (ya deban considerarse como representantes de incapaces o como rganos de su voluntad natural) (4).
(1) Para los menores no emancipados; Cd. civ., art. 46, 47, 184, 220, '224, 226, 233, 235, 241, 246 y 277; Cd. proc. civ., art. 815. Para los interdictos legales o judiciales; Cd. civ., art. 329; Cd. pen., art. 33. Sobre el interdicto legal, TEA, en el Annuario di proc. civ., de CUZZERI, 1909, pgina 173. Para los ausentes, Cd. civ., arts. 21 a 28. (2) Para los mayores de edad inhabilitados; Cd. civ., arts. 339 y 340. Para los menores emancipados, Cd, civ., arts. 318 y 319; Cd. com., artculos 9 y 10. Para la mujer casada, Cd. civ., arts. 134, 135, 136 y 1.743, Cdigo proc. civ., art. 799 y sigs.; Cd. com., art. 14. Adems, los tutores para promover acciones en juicio, si no se trata de acciones posesorias o relativas a la realizacin de las rentas, o de casos urgentes, deben hallarse autorizados por el consejo de familia (Cd, civ., art. 296); para hacer compromisos necesitan la autorizacin del consejo contrastada por el Tribunal (artculo 301). (3) El concurso y el conflicto de estas representaciones, no est claramente regulado por la ley. V. Cas. Roma, 7 Diciembre 1906, en el Foro italiano, 1907, pg. 271, y all la nota de G. BONELU; MORTARA, Commentario, II, nm. 520. (4) Para el Estado; Reg. 23 Jun. 1865, para la ley 20 Marzo 1865, apartado E, sobre lo contencioso-administrativo; y R, D. 16 Enero 1876. sobre reorganizacin de los ofcos de lo contencoso-nanciero, (art 8), que determinan a qu funcionarios est confiada la representacin del Estado en Jos juicios segn el art. 138, Cd, proc, civ. Este reparto de la representaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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Anlogamente las personas fsicas capaces de obrar, pero a quienes la ley seala una representacin especial por razones de conveniencia poltica, como el Rey y la Familia real y el Pontfice (1). cin del Estado puede dar lugar a dudas. Es evidente, ante iodo, que la representacin confiada, por comodidad recproca de la administracin y de los particulares, a los rganos locales inferiores, (prefecto, intendente de Hacierda, rector de Universidad, etc.), no deê entenderse exclusiva de la representacin general que corresponde al rgano central, (ministro t, sino ms bien concurrente con ella. Claro es, tambin, que las diferentes representaciones locales son exclusivas una de la otra, (no puede ser demandado un prefecto en lugar de otro, etc.). La cuestin se complica en el caso de un juicio que recorra diversos grados de jurisdiccin, cuando los distintos magistrados competentes se hallen en lugares diferentes. Se ha decidido que el representante en el lugar del primer grado puede apelar fuera de su residencia, pero no recurrir en casacin, (Cas. Turn, 7 Septiembre 1910, en la Rv, delle comunicazioni, 1911, pg. 60 y sigs.). que es nulo el recurso notificado al prefecto de la provincia en que se desarrolla la apelacin, ms bien que al de la provincia donde reside la Corte Suprema, (Cas. Turn, 24 Enero 1911, en la Legge, 1911, pg. 851). Fste rigor no est justificado; porque la unidad del juicio y el mismo inters de la defensa de la administracin, exigen, que el funcionario que represent al Estado en primer grado de juicio, pueda continuar su representacin en apelacin y en casacin; cierto que su actividad administrativa est localizada, pero esto no impide que pueda proseguir la defensa de la administracin, hasta que se defina la relacin procesal, una vez iniciada en su territorio. Habr en estos casos concurso de representaciones locales. Ni hay motivo para distinguir entre apelacin y recurso; las diferencias entre los medios ordinarios y extraordinarios, atenanse mucho en nuestra ley, e impHca una peticin de principio derivar sin ms de esta distincin la necesidad de cambiar representante, ( 82, V). Para la provincia; Ley munic. y provincial, texto nico, 21 Mayo 1908, art. 234, nm. 10, 242; nm. 9, 243, 249, nm. 1; para el Municipio, dicha ley, art. 136, 135, nm. 11, 126, nmero 5, 129, 149, nm. 9, 211, 212, 317. Para las obras pas, L. 17 Juho1890, arts. 4, 5, 9, 35, letra h; texto nico, 17 Agosto 1907, sobre el Consejo de Estado, art. 23, nm. 7. Acerca de los lmites y efectos de la sustitucin de la autoridad tutelar a los entes locales al promover acciones, vase FERRARA L., en la Giurisprudenza italiana, 1905, reproducida en Stadiie questioni di dir> proc. civ., 1908, pg. 267 y sigs. (1) Para la lista civil y para el patrimonio privado del Rey, de la Rei-' na, de los prncipes de la Real familia: Cd. proc. civ., art. 138. Para el
19 Y, por ltimo, comparecen en juicio p o r medio de su representacin legal aquellos entes especiales que obran como perpersonas, aunque su carcter de persona jurdica sea discutido (1). Tambin se cuestiona vivamente si en caso de quiebra tiene lugar una incapacidad del quebrado, y por lo tanto, ste es parte en el pleito representado por el curador en los pleitos de quiebra (2); generalmente se sostiene la afirmativa; pero otros niegan que el fallido sea parte en el pleito, y de estos algunos porque consideran (KOHLER) que el curador obra en representacin de los acreedores, en virtud del derecho de prenda sobre el patrimonio de[ fallido; otros ms justamente (HELLWIG), llevando la quiebra a la figura del patrimonio separado o autnomo. En todo caso la llamada incapacidad del fallido no se extiende a sus derePontfice suele argumentarse con la ley sobre las prerrogativas del Sumo Pontfice y de la Santa Sede, 13 Mayo 1871, art. 2. De aqu, realmente, no resulta de un modo directo, si no que la persona del S. P. es sagrada e inviolable; y es muy cuestionado que de tal norma y del contexto de la ley 13 Mayo 1871, pueda deducirse una representacin especial para el S. Pontfice, (V. en sentido contrario MORTARA, Comm., 111, nm. 283; Trib. Roma, 30 Dic. 1905, en Foro itaL, 1906, pag. 260). Y si se piensa en una representacin de derecho privado y patrimonial, no podra ella derivarse ni de ia norma citada, ni de ninguna otra. Pero no es menos cierto, que en la persona del secretario de Estado existe una representacin, constituida Pontfice, para sus relaciones pblicas o polticas, ni nada ms que una re-^ lacin pblica o poltica, (esto es, una relacin con la autoridad del Estado), es la relacin procesal ( 3). (1) Herencia yacente, Cd. civ., art. 982. (Dus, Eredit giac, % 14, nmero 33); herencia en administracin, Cd. civ., art. 857; comunidades, deregantes, L. 29 Mayo 1873, L, 25 Dic. 1883; boniflche, L. 21 Junio 1882, ley 8 Julio 1883, etc. Los benefcios eclesisticos estn representados en juicio, por el investido o por el Economato de los benefcios vacantes. Sobre las facultades de los obispos en relacin con la representacin jurdica de las parroquias, vase RufFiNi, en la Riv. prat, di dottr e giar, II, nmero 8 y 9; FALCO, en la Legge, 1905, p. 2.267 y siguientes, nmero IX. SANTACHIARA, Uautorizzazione agli enti eccesiastici a stare in gludizio^ en el For. it., 1912, p. 406 y siguientes. Estn representados por el obispo tambin los seminarios. Para las sociedades mercantiles, Cdigo de Comercio, artculos 77, 198, 203, 219 y 239, y los citados antes, p. 588. (2) BoNELLi, II fallimientOj en el Comm, al Cdigo de Comercio de Vallardi; y en la Riv. di dir. com., 1912, II, p. 361.
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chos estrictamente personales o ajenos a la quiebra (Cd. com., artculo 699). Acerca de la capacidad procesal debemos observar tambin: a) La relacin procesal es una relacin continuativa y en movimiento (3); por consecuencia, si alguno debe estar asistido por otro ea juicio, la presencia de este asistente, (no parte), perdura en el pleito hasta el final; los actos del proceso deben ser notificados tambin al asistente, como el acto de citacin (Cdigo proc. civ-, art. 136). Errneamente abraza la ley en una norma la asistencia y la autorizacin, ya que la simple autorizacin es un acto nico que se d en tanto que no implica la presencia en juicio del autorizante; (por ejemplo, autorizacin de la autoridad tutelar a las obras pas o a los Ayuntamientos para comparecer en juicio, del Consejo municipal al alcalde, del consejo de familia al tutor) (1). 0) La capacidad procesal puede no coincidir con la capacidad de obrar general, por norma expresa de la ley, as: 1. El menor que haya cumplido los 15 aos, es considerado como mayor para todas las contiendas relativas a los arrendamientos de obra por l contratados y comprendidos en la ley sobre frobiviri, (art. 34, L. 15 Junio 1893). 2.** El interdicto puede impugnar en nombre propio su matrimonio, (Cd. civ., art. 112). Claro es que la ley ha querido conceder en este caso la capacidad procesal al interdicto, en vista de la naturaleza prsonalsima de la accin. No puede entenderse que la ley se refiera aqu al interdicto cuya interdiccin ha terminado, como quieren algunos; la ley se ocupa de la impugnacin durante la interdiccin, tanto es as, que la ley habla al mismo tiempo del tutor, que no existe ya cuando la interdiccin ha cesado. La norma sera intil si se entendiese de otra manera. 3. El interdicto y (el inhabilitado), tiene la capacidad procesal ^n los Juicios en que se discate su capacidad (Cd. proc. civ., artculo 836 y sigs.). El tribunal puede nombrarle en el pleito un curador provisional, pero no est obligado a hacerlo, (art. 839). Si lo nombra, el demandado no pierde su autonoma procesal; en efecto, el demandado puede apelar de la sentencia de interdiccin o
(1) Acerca del marido v. TEA, Salla condizione processaale del mari^ 4o auiorizzantef en el Annaario de CUZZERI, 1909.
21 inhabilitacin an sin asistencia del curador (art. 841, lt. prrafo). H a d e entenderse tambin que el-interdicto o inhabilitado pueden en nombre propio pedir la revocacin de la interdiccin o inhabilitacin. La ley no lo dice/pero se deriva del principio general por ella aplicado en el art. 841, Cd. proc. civ. y 112 Cdigo civil, y aludido implcitamente en el art. 842, Cd. proc. civ. (1). c) Cuando entre la parte y la persona que debe representarla o asistirla exista oposicin de intereses, o si esa persona falta o ala un suplente legal, tiene lugar el nombramiento por el conciliador, pretor o presidente del colegio ante el cual debe tramitarse el pleito, de un carador especial al demandado con funciones meramente procesales (Cd. proc. civ., art. 136) (2). Surgiendo con(1) La ley alemana tiene una norma expresa en este sentido, 664 y 679. Los trabajos preparatorios de nuestras leyes no son muy concluyentes a este respecto, aunque contrarios a la opinin manifestada en el texto (v. en CUZZERI, art. 842). Resulta, es cierto, que no se quiso contar al interdicto entre las personas que pueden pedir la revocacin por el art. 338, Cdio;0 civil; mientras que la comisin para el Cdigo procesal civil quera incluirlo en el art. 842. Pero la exclusin no ha sido expresa, y como sera contraria al principio general de la ley, no debe admitirse, tanto ms cuanto que no sera oportuno negar al interdicto la capacidad procesal, cuando el tutor podra estar interesado en no obrar para la revocacin. La propuesta de la exclusin por parte de la Comisin para el Cdigo civil, derivse tambin de la equivocada opinin de que el art. 11?, Cdigo civil, permite al interdicto impugnar el matrimonio slo despus de haber cesado la interdiccin. (2) Disctese mucho si esta norma es aplicable al enfermo mental respecto del cual no tuvo lugar procedimiento de interdiccin: la doctrina mustrase casi unnimemente por la afirmativa, en cambio la jurisprudencia sigue la orientacin contraria. La cuestin no est salvada por los arts. 2 y 3 de la ley sobre manicomios y dementes, 14 de Febrero de 1904 (nombramiento de un administrador provisional por el tribunal, en la admisin definitiva, 14); puesto que puede darse el caso, sin mencionar otros, de un demente no entregado a un manicomio. V. BENETTINI, en la Legge, 190Q, p. 138, y MORTARA, pg. 302. No puede negarse al juez que se haga cargo de que trata con un demente (actor o demandado), el poder de suspender el juicio hasta que se haya provedo a la interdiccin, conforme cuanto hemos dicho en el texto, letra e). Si el juicio es de naturaleza urgente podr l mismo, y tambin de oficio, proveer al nombramiento de un curador provisional al supuesto incapaz, pero esta resolucin tendra
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nieto entre los hijos sometidos a la misma patria potestad, o entre ellos y quien ejerce la patria potestad, o entre menores sujetos a la misma tutela, tambin ser nombrado a los menores un curador especial; si el juicio se encuentra ya pendiente y ante la autoridad judicial ordinaria, el nombramiento se hace por sta; en otro caso por el tribunal civil (Cd. civ., arts. 224 y 246). Por ltimo, se provee al nombramiento de un curador especial en el proceso, cuando debe proponerse accin de impugnacin de la paternidad contra el hijo menor o un interdicto (Cd. civ., art. 168). d) Si el juicio fu normalmente constituido y el representante u rgano no se presenta o no demuestra su calidad, la parte es considerada rebelde ( 50). e) El adversario de la parte que no puede comparecer en juicio sino en persona de otra a con la autorizacin o asistencia de otro, tiene siempre derecho, si es demandado, de impedir la continuacin del pleito, excepcionando la irregular constitucin de la relacin procesal (1), y esto tambin y tanto ms cuando la nulidad de los actos realizados no pudiese ser excepcionada ms que por la parte incapaz, (Cd. civ.. art. 137, 335 y 341). Si es actor, podr impedir que el adversario no asistido o no autorizado, sea odo en juicio; ni tendr obligacin de provocar la autorizacin. En todo caso, el juez debe de oficio poner de relieve la falta de asistencia o autorizacin (2). naturaleza provisional y de cautela^ y por lo mismo, condicionada ( 9). Los actos realizados por el curador seran nulos cuando por autoridad competente fuese negada la enfermedad mental. Este curador provisional sera cosa distinta del curador temporal a que se refiere el art. 839, Cdigo procesal civil. (1) Por ejemplo, el que sea demandado por un alcalde, por una accin relativa a derechos en bienes inmuebles (stabli), puede pretender que lu demuestre estar autorizado por el Consejo Municipal y por la junta provincial administrativa (art. 212, Ley provincial y municipal), (2) Vase tambin GALANTE, en Corte d'appello, 1905 y en Corso di dirproc. civil 2.*, I, p. 425. Lo contrario sostinese comnmente: vase por ltimo Casacin Florencia, 2 de Julio de 1906, con nota favorable de VENEZIAN, Tem, 1906, p. 841; VENEZIAN admite que el juez tenga la facultad, pero no la obligacin de relevar de oficio la falta de calidad (en el sentido de legitimatio ad processum) o de autorizacin en la parte. Argumenta sustancialmente: si la sentencia llega a ser desfavorable a la parte no repreLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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/ ) Parte en el pleito es el representado, no el representante, salvo que para algunas actividades de parte, que no pueden ser prestadas sino por el representante, la ley se refiere a este incluso si habla de parte (pg. 579). El asistente no es parte sino persona llamada a integrar la capacidad de la parte, tiene, por consiguiente, los derechos de parte slo en cuanto esta integracin lo exija, (ejemplo, derecho a las notificaciones de ios actos), pero no en cuanto se quisiese considerarlo como una duplicacin de la parte. Por ejemplo, si tiene residencia o domicilio diferentes del asistido, esto no concede al actor la eleccin entre el fuero de uno o de otro (pgs. 540 y 563); el asistente no tiene derecho de proponer por cuenta propia oposicin en rebelda, y por tanto, no le es aplicable la norma del art. 382, Cd. prc. civ.
sentada o autorizada normalmente, sta podr negarse a reconocerla, mientras que si le es favorable, podr servirse de ella ratificando lo hecho de un modo irregular por el representante, por lo tanto, no hay inconveniente en dejar que se pronuncie una sentencia respecto de quien no tiene la legtima representacin del interesado. Pero, aparte toda observacin sobre !a hiptesis de sentencia favorable, nos parece que, en todo caso, la sola posibilidad de que la sentencia resulte desfavorable al interesado irregularmente representado, que rehusar reconocerla, basta para que el juez de oficio deba negarse a emplear en el proceso una actividad que puede resultar intil. No se trata del inters de los litigantes, sino del inters pblico de que la actividad del Estado no sea empleada intilmente. Y en este terreno no vemos que el juez pueda tener una. facultad que no sea una obligacin. Nos parece injustificada y contradictoria la solucin relativa a los representantes de las provincias y municipios que admite en el adversario y en el juez el poder de pretender la prueba de las autorizaciones necesarias, pero si estas no son presentadas en el trmino sealado (), se niega que puedan los entes representados considerarse como rebeldes; MORTARA, Comm. II, nmero 557, Trib. Caltanis, 29 de Diciembre de 1911 (Giurisprud. itaif 1912, II, p. 112).
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APNDICE AL 35
Capacidad para ser parte.Capacidad
procesal.
Dispone el art. 2. de la ey de Enjuiciamiento civil que slo podrn comparecer en juicio los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por los que no se hallen en este caso comparecern sus representantes legtimos o los que deban suplir su incapacidad con arreglo a derecho. Por las corporaciones, sociedades y dems entidades jurdicas comparecern las personas que legalmente las representen. En cuanto a los hijos no emancipados corresponde al padre y^ en su defecto a la madre (art. 155, Cd. civ.), el deber de representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho. Tngase en cuenta, asimismo, que el art. 317 del citado Cdigo refirindose a la emancipacin por concesin del i'padre, dice que el menor no podr hasta la mayora de edad comparecer en juicio sin consentimiento de aqul, en su defecto sin el de su madre y, por falta de ambos, sin el de un tutor. No obstante, con arreglo a lo dispuesto en la ley de tribunales industriales pueden comparecer ante esta jurisdiccin especial los obreros mayores de 18 aos, en causa propia. Por lo que se refiere al emancipado por el matrimonio tenemos el art. 5Q, que dispone que el marido si fuere menor de 18 aos no podr comparecer en juicio sin la asistencia de su padre, madre o tutor. Y siempre que en algn asunto el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. Tal ordena el art, 165 del Cd. civ., aadiendo que dicho nombramiento se conferir por el Juez, al pariente del menor a quien en su
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caso correspondera la tutela legtima, y a falta de ste, a otro pariente o a un extrao. El Sr. Manresa en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, recoge algunos casos en los cuales pueden los hijos menores de edad comparecer por s: 1.'' Para pedir el nombramiento de defensor (art. 165, Cdigo civil). 2. Para solicitar su depsito provisional en los casos de los artculos 155, 156 y 171 del mismo Cd. en relacin con el 1910 de la ley E. C. 3.^ Para pedir autorizacin judicial de venta de sus bienes, si fuere mayor de doce o catorce aos, segn su sexo, (art. 2012 Ley Enjuiciamiento civ.). Y hay otros casos, aade dicho comentarista, en que no pudiendo comparecer por s el menor tampoco se cumple la regla general, as por ej., en el expediente formado para constituir hipoteca en favor de los menores, por razn de bienes reservables (artculos 191 y sigs. de la ley Hipotecaria), y en el que ha de instruirse en caso anlogo para los bienes de los que estn bajo la patria potestad (art. 204 de dicha ley). En cuanto a los menores casados, es preciso tener en cuenta que la capacidad para comparecer en juicio de los mayores de dieciocho aos y menores de veintitrs ha sido muy discutida. La jurisprudencia despus de haber sentado (Res. de la D. G. de los Registros 3 Junio 1890), que el art. 317 (I), del C. C. establece una regla general que abarca todos los casos de emancipacin, entendi posteriormente (R. R. 24 Dic. 1896, 19 Nov. 1898 y 24 Enero 1905), que el referido artculo se refiere exclusivamente a la emancipacin voluntaria por concesin del padre o de la madre. Criterio sustentado especialmente por el T. S. en sentencias Junio 1904 (reiterado en las de 19 Junio 1906 y 17 Junio 1907 conforme a la cual, el contenido del art. 317 hay que relacionario con el (1) Dice este artculo que la emancipacin habilita al menor para reS:ir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad, no podr el emancipado tomar dinero a prstamo, gravar ni vender bienes inmuebles sin consentimiento del padre, en defecto de ste sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor. Tampoco podr comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.
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del 315 que dice, que el matrimonio produce de derecho la emancipacin con las limitaciones expresadas en el art. 59 y en el prrafo 5." del 50, y como las limitaciones expresadas en el prr. 2. de aqul, entre las que se encuentra la de no poder comparecer en juicio sin la asistencia de las personas que enumera, slo subsisten mientras el menor no llegue a los dieciocho aos, el marido mayor de edad, puede autorizara su mujer para comparecer en juicio, con tal que sta a su vez sea mayor de dieciocho anos, puesto que dichos preceptos, as como el art. 60, capacitan a una y otro con el fin indicado. El Sr. Manresa mantiene la doctrina contraria (1). Para la mujer casada precepta el art. 60 del C. C , que el marido es su representante,, que aqulla necesita licencia de ste para comparecer en juicio, a no ser que lo haga para defenderse en causa crinjinal, para litigar con su marido, o cuando hubiere obtenido habilitacin, conforme a lo dispuesto en la Ley de E. C. Vanse tambin en relacin con esta doctrina, y entre oros, los arts, 63, 73, 155, 1994 y sigs. del Cd. Civ. y 169, 188 y sigs. de la Ley Hipotecaria. Por los sometidos a tutela comparecern en juicio sus tutores (vanse los arts. 200 y 211 y sigs. del C. C. y muy es ecialmente por lo que se refiere a los prdigos el art. 223; a los locos y sordomudos los 215 y 219). Finalmente, las personas jurdicas (art. 38, Cd. civ.), pueden ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las leyes y reglas de su constitucinV. arts. 35 y sigs., Cd. civ.~y las disposiciones especiales del Cd. de Com. y de las leyes administrativas, sobre todo de la ley prov. y municipal, sobre este tema.
(1) V. comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, 4.* ed. 1919, Tomo

1.^ pg. 44.
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Sustitucin procesal. Intervencin adhesiva y obligada. I. Sustitucin procesal (1). El sujeto particular de la relacin procesal, no siempre es necesariamente el sujeto de la relacin
(1) Dos autores de tendencias diferentes hllanse de acuerdo al estudiar como institucin autnoma la sustitucin procesal: primero KOHLER, n una publicacin en los Jahrbcher de IHERING, volumen 24, p. 319 y siguientes, despus en otros escritos, Prozess ais Rechtsverhltniss, cit. p. 95 y siguientes; Ueber die Succession in das Prozessverkltniss (Sobre sucesin en la relacin procesal) en la Rivista pe proc.civ. ied.y vol. 12, p. 97 y sigmantcs; Beitrgezum Civilprozess, Berln 1894, p. 346 y siguientes; despus HELLWIQ, Anspruch und Klagerecht, cit., pg. 207 y siguientes; Lehrbuch, \, p . 320 y siguientes, II, pginas 307 y 362; Systenif I, 72; KOHLER, ha introducido el nombre de Prozesstandschaft. HELLWIG, ha^la tambin de Prozessfhrangsrecht des Nichtberechiigten (Derecho de conducir el proceso en quien no es titular del derecho). Nosotros tratamos de dar el carcter de este fenmeno, hablando de sustitucin procesad. Vanse las observaciones contrarias a esta innovacin sistemtica en ScHMiDT, 2.'^ ed., pg. 315, texto y notas. Entre nosotros el concepto ha sido ahora aceptado por CAMMEO, (CROME), pg. 482; CASTELLARI, Dirtto proc. civ,, lee. lit., 1906-1907; pg. 419; TEA, Interesse ad agir, pina 84, nota (con aplicaciones no todas aceptables); SulVappUcazione der art 560 C. P. C. al caratore deWeredit giacente, en el Annaario de CuzzERi, 1908, pg. 220 y sigs.; BARSOTTI, In tema d'azionepopolare suppletiva en el Foro italiano, 1909, pg. 1.412; DIANA, La noiificaz degli at e la pubblica amministrazione, en la Riv. di dir. pubbL, 1909, II, pgina 27; y substancialmente por GALOANO, en su interesante monografa, Sulla dotrina delta sostituz. process., aples, 1911, si bien no llegue a conclusiones precisas. Inciertamente se expresa REDENTI, Giudizii con pluralit diparti, pg. 111 y sigs.; para quien los casos de sustitucin'procesal son *-pocos, equivocados y no homogneos, y por tanto, no parece que de ellos pueda formarse una categora generain; pero aunque existiese en nuestro derecho un slo caso, en el cual alguno obre por otro sin ser su representante, sera siempre propio relevar este hecho y darle un nombre. Si los casos son ms, por equivocados y no homogneos que sean, cuando tienen de comn aquel hecho, no pueden dejar de constituir una categora. Lo
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sustancial deducida en el pleito. As como en derecho privado hay casos en que se admite a algn sujeto al ejercicio en nombre propio de derechos ajenos, as otro puede comparecer en juicio en nombre propio por un derecho ajeno. Muchos de los casos que llevamos a esta categora, explcanse ordinariamente como casos de representacin, pero aunque aqu se produzcan algunos efectos anlogos a la representacin, no se trata de representacin, porque el representante procesal obra en nombre ajeno, as que parte en el pleito es verdaderamente el representado, mientras que el sustituto procesal obra en nombre propio y es parte en el pleito; como tal responde de los gastos del pleito, es incapaz como testigo, etc. (1). Sin embargo, en cuanto el sustituto procesal est autorizado por la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado esto tiene lugai en vista de una relacin en que l se encuentra con su sujeto (2), y de otro la actividad que realiza tiene necesariamente influencia y eficacia respecto del sujeto del derecho por el cual litiga (3). Esto resuelve muchas dudas de la doctrina: por mismo puede decirse de las observaciones, incluso menos transcendentes, de GALANTE, Corso cit,y 2.^ ed., pg. 771; este admite que la doctrina de la sustitucin procesal, sirvi para descartar de la doctrina de la representacin, muchas hiptesis que no son de representacin; y llama negativa a esta importancia. Pero estos casos que no son representacin, sern otra cosa! (1) Entindese que si un caso se ha estimado como representacin no puede estimarse como sustitucin procesal. Naturalmente, admitir esta figura supone un determinado concepto de lo que es la representacin; no se puede sin peticin de principio, argumentar con las dudas en torno a la representacin para discutir la razn de ser de la sustitucin procesal. (2) Esta relacin en que se halla con el titular constituye el inters como condicin de la sustitucin procesal; que se presenta como cosa bien distinta del inters como condicin dla accin hecha valer. La relacin interior que media entre sustituto y titular explica por qu el sustituto puede tener derecho para repetir del titulftr los gastos del pleito ganado o tambin perdido, aunque como parte responda de ellos personalmente en la relacin con el adversario. ,as dudae de GALANTE, ob. citada, pg. ,55, son en este punto injustificadas. (3) No fait aqu la relacin sustancial respecto de la cual haya de producirse la sentencia, como duda QALGANO, pg. 58, (entendiendo mal t\ pasaje de REDENTI que cita, y que recuerda nuestra distinctn entre cosa juzgada y preclusin).
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ejemplo, la sentencia tiene eficacia respecto del sucesor a ttulo singular, en caso de sucesin durante el pleito, la sentencia sobre la accin popular (supletoria), excluye cualquiera otra accin sobre la misma relacin. Aqu se verifica un fenmeno igual al que se produce en caso de patrimonios autnomos (1). Por lo dems, decir que el sustituto procesal es parte, no significa que pueda realizar todas las actividades de parte. Puede haber actividades de parte a las cuales la ley atribuye importancia slo en cuanto emanan del que es titular de la relacin sustancial (juramento, confesin, renuncia de la accin, reconocimiento de la accin) o del que es representante u rgano del titular. Tales actividades no podran realizarse por el sustituto: la actividad de ste, hllase circunscrita por su misma condicin.VDecir que el sustituto es parte no quiere decir siquiera que el titular de la relacin sustancial no deba nunca ser llamado en el juicio. Por el contrario, tenemos casos en los que el titular debe ser llamado, como por ley en caso de accin popular (nmero 6.**); como, segn la opinin doctrinal ms acertada, en caso de accin subrogatoria (nm. 5.") En estos casos (y la observacin puede generalizarse aotros semejantes), la sentencia del juez provee ante todo a la expiopiacin (o a la declacln de una expropiacin ocurrida ope egis con anterioridad) del ejercicio de la accin contra el titular de sta, de un modo anlogo a lo que ocurre con la sentencia que declara la quiebra ( 35), salvo que en la declaracin de quiebra la expropiacin es absoluta mientras que en los casos anotados es condicionada, esto es, subordinada a la hiptesis de que el titular no obre. Si la sentencia (1) Las afinidades entre ambas figuras jurdicas explican por qu la doctrina coloca algunos casos, ya en una ya en otra. As, KOHLER, considera como un caso de <sustitucin procesal, la capacidad para ser parteen juicio, de las uniones que no tienen personalidad jurdica ( 35); segn l, las uniones tienen una personalidad meramente procesal, con el fin de defender un derecho ajeno (esto es, de los particulares miembros de la unin); HELLWG, por el contrario, considera el caso entre los patrimonios autnomos, o sea como figura de derecho sustancial. As, HELLWG, considera al curador de quiebra como un administrador de patrimonio autnomo, mientras que STEGEMANN, lo trata como sustituto procesal del que-^ brado. Las consecuencias prcticas son ordinariamente idnticas. HELLWG adems, lleva expresamente los patrimonios autnomos al lado de los casos de sustitucin procesal, (Lehrbuch, I, pg. 322).
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tiene este contenido preliminar, no puede surgir mas que respecto del titular, pero este es llamado al pleito para ste solo efecto, y no como parte (1). Como casos de sustitucin procesal podemos enumerar: 1." El caso en que durante el pleito tenga lugar una sucesin a ttulo singular acerca del derecho litigioso. El pleito puede continuar entre las partes originarias, aunque una de ellas no sea ya el sujeto de la relacin sustancial ( 71) (2). 2." El derecho del marido para comparecer POR s SOLO en juicio en las acciones relativas a la dote (Cdigo civil, art. 1.399, salvo en l ejecucin sobre bienes dtales, art. 2.079) y a la comunidad de bienes (art. 1.438), por derechos de los cuales l no es sujeto, o no es el nico sujeto (3). S."" El derecho de los terceros de llevar a juicio al capitn, en lugar del propietario del buque, por lo que se refiera a los hechos suyos y de la tripulacin, o las obligaciones contradas durante la expedicin (Cd. com., art. 510). Si la accin se propone contra el propietario, el capitn no es parte en el pleito, y puede por lo mismo ser llamado, por ej., como testigo (4). 4.^ En caso de garanta por acciones reales, el gerente puede comparecer en juicio solo; en este caso, comparece tambin por lo que se refiere a la obligacin del garantizado, de restituir la (1) Con esta observacin se responde a las objecciones de GALANTE, loe. cit. (2) Este caso no est regulado por la ley, pero hllase resuelto as por la doctrina dominante en el campo de la cofa juzgada, V! 71. Es una solucin que viene a estar confirmada por las caractersticas los diferentes casos que han llevado a constatar la figura de la sustitucin procesal. Tal es precisamente la virtud del sistema. GALANTE, loe. cit., excluye este caso del campo de la sustitucin procesal, observando que el art. 439, Cd. civil, nada tiene que ver con la sustituun. Pero apenas es preciso observar que la sucesin a ttulo singular no tiene que ver con el art. 439 (pg. 138, nm.). (3) Es opinin equivocada sostener que la mujer, autorizada por el marido, puede obrar por los bienes dtales (BIANCHI, Rapporti parimonialifra coniugif pg. 173; Cas. Roma, 16 Febrero 1905, en el Foro italiano, 1905, pg. 475). V. PACIFICI-MAZZONI, Isfituz, IV, nm. 187, (4) Cas. Turn, 26 Nov. 1906, en la LeggCy 1907, 332. REDENTI, opinin cit., pg. 112 nota, sostiene que se trata de representacin, perene advierte la diversidad del caso del capitn, actor y demandado.
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cosa que posee. Las sentencias producidas contra el garante son ejecutivas tambin contra el garantizado (excepto para los gastos y daos); arts. 198 y 200, Cd. proc. civ., 90. 5.^ Los acreedores para la consecucin dej:uanto les es debido, pueden ejercitar las acciones del deudor, excepto aquellas que son exclusivamente inherentes a su persona ("Cd. civ., art. 1.234). Los acreedores comparecen en juicio en nombre propio por un derecho ajeno; parte en el pleito no es el deudor, si biencomo hemos vistodebe ser llamado, sino el acreedor que obra. Es contrario a la realidad de las cosas ver en este caso, una representacin; ni se puede hablar de un mandato conferido por la ley al acreedor (1). 6." La accin popular supletoria ( 5). Todo contribuyente puede a riesgo y peligro suyo, con la autorizacin de la junta provincial administrativa, hacer valer acciones que correspondan al municipio o a una fraccin; del mismo modo cualquier ciudadano que pertenezca a la provincia, municipio o fraccin adonae se extienda la beneficencia, puede ejercitar acciones correspondientes ala institucin de beneficencia (L. prov. y mun., art. 129, 1 :y 17 Julio 1890, sobre O. P., arts. 82 y 83). Tambin aqu tenemos el sujeto de una relacin procesal que comparece en juicio por el derecho de otro. Ni hay ah representacin; el municipio no es parte en el pleito, tanto es as, que el magistrado, debe ordenar al municipio intervenir en el juicio; la obra pa no est representada por el actor popular, tanto que este debe desarrollar la accin en contradictorio del prefecto y de la legtima representacin del ente. Cuando se habla de carcter procuratorio de la accin popular, no es en el sentido riguroso de la palabra (2). La accin popular correctiva, a diferenci'\ de la supletoria, es un de(1) Como la Cas. de Roma en secciones unidas, 16 Noviembre 1905, en el Foro ital.j 1905, pg. 1.473. Acerca de la institucin en general, vase FERRARA F. en el For, /Y., 1904, pg. 1.401 y sigs; CANTONI, Le orign dell'azione sarrogatora, en la Rvista di din comm,, 1907, pg. 43 y siguientes y los all citados; ZuccoNi, en la Rvista di dir. civ., 1910, pgina 749 y sigs.; REDENTI, Giudizii con pluralit di part, cit., pg. 111 (que equivocadanjcnte excluye el caso de la'sustitucin proc, slo porque a su entender tambin, debe ser llamado el deudor), (2) FADDA y BhNSA, notas a Windschsid, I, pg. 683; La accin popular es siempre procuratoria, pero no en el sentido normal, porque el ac"
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recho del cual es titular el actor y no tiene sob.nente su ejercicio; no podra, por ej., (a menos que la ley disponga expresamente lo contrario), admitirse la apelacin por un ciudadano a quien corresponda la accin correctiva en una contienda promovida por otio actor popular. La sustitucin procesal no se extiende necesariamente a todo el proceso. Puede ocurrir que el sujeto del derecho sustancial, devenga sujeto de la relacin procesal durante el pleito, (como en el caso de los pleitos contra el capitn; Cd. comercio, artculo 510). Y al contrario, puede suceder que la sustitucin procesal ocurra durante el pleito; as el acreedor puede apegar de las sentencias producidas en los juicios del deudor, sustituyndose a ste en grado de apelacin (1), as ia accin popular concerniente a obras pas, puede hacerse valer por primera vez tambin, en trminos de impugnacin de una sentencia surgida contra el ente sustituido, (Reg. 5 Febrero 1891 de la L sobre O. R, art. 117). Tiene lugar aqu una sucesin en la calidad de parte. II. Intervencin adhesiva (2).La figura de la sustitucin pretor es a la vez interesado; y ms claramente en el sentido expresado en el texto, vase el mismo FADDA, Sulla legiitimazione altiva nei gravami relativi alVazione popolare (Atti della R. Accademia diNapoli, vol. XXXV). Vase MORTARA, Manuale, 5.^ cd., I, pg. 38; ROMANO, Principa di dir, amm., % 157. BARSOTTI, niega que la accin popular puede considerarse como sustitucin procesal (op. cit.}, pero partiendo de la idea de que el sustituto procesal debe poder realizar todas las actividades de parte. La observacin de BARSOTTI, reptese en CAMPANILE, Uazione popolare per la prima volia in appello, en el anuario de CUZZERI, 1910, pg. 44 y siguientes y por PJSCITELLI, Ammissibilit dell'azione popolare in appello en la Riv di dir, pubbL, 1910, II, pg. 58; ambos, no obstante, olvidan nuestra rplica y, adems, confunden nuestras doctrinas con las de FADDA. (1) As, la Cas. de Roma antes cit., si bien partiendo de otro punto de vista. V. FADD, y los dems citados en la nota precedente. (2) SABBATINI, Intervento in caz/sa, Roma, 1880; MATTIROLO, Trattaio, III, nm. 763 y sigs.; MORTARA, Comm., \\\, nm. 453 y sigs.; WACH, Handbch, pg. 613 y sigs.; HELLWIO, II, 135 y sigs.; System, 90; SKEDL, 32; KOHLZR.CivilproMessrechtyCitf pg. 86; KISCH^ DCPR, III, 2; WALSMANN, Die streitgenossische Nebeninterventionj 1905, y sobre esto KLEIN FELLER, en la Rivista critica trimestrale di giarispradenza, vojumen 47, fase. 3.
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cesal nos permite explicar una institucin afn a ella; la intervencin adhesiva (interv. ad. adjavandam, intervencin accesoria) (1). Nuestra ley nada dice acerca de esta particular institucin, y la somete implcitamente a una sola norma (art. 201), con la intervencin principal, que es algo muy diferente (pg. 92, 8Q). La doctrina deriva el concepto de la intervencin adhesiva, ms que nada de la tradicin (2). El intervtniente adhesivo, interviene en un pleito para ayuda de una parte. Por esto, cuanto hace en el pleito es hecho por un derecho ajeno; pero no es representante de la parte, precisamente porque esta ya es parte en el pleito. En esto se acerca al sustituto procesal; pero difiere de este en el sentido de que no comprende el proceso. La ley no pone otra condicin a esta intervencin que el inters en el pleito; y la jurisprudencia estima que este puede ser tambin un inters de mero hecho, como es el del notario respecto de la querella civil de falsedad de un acto (o documento) suyo, o el del acreedor respecto de los pleitos del deudor; en estos casos, la relacin que es objeto de! pleito no tiene ningn nexo con el notario o acreedor ihterviniente, pero estos tienen inters en que el acto sea declarado no falso y en que el deudor no sea depauperado por la condena. Ms evidente es el derecho de intervenir cuando media un inters de derecho, esto e5, cuando la relacin jurdica en la cual el interviniente se halla con la parte ayudada, tiene un nexo con el objeto del pleito, (por ejemplo, intervencin del legatario en los pleitos entre el heredero testamentario y el legtimo, intervencin del vendedor, obligado por la eviccin, en los pleitos entre el comprador y el tercero). Al interviniente adhesivo se le admite en el pleito en el estado en que este se encuentre. Por este slo hecho (causee adesse) no deviene parte en el pleito; pero puede ser considerado de un modo anlogo a un sustituto procesal (por ej., responsabilidad por los gastos), cuando propone demandas por su cuenta. Dentro de qu lmites puede proponerlas es cuestin muy incierta. Regu(1) La relacin ha sido observada primero por KOHLER, loe. cit., y est reconocido por HELLWIO, II, pgs. 366 y 476, System, 72, IV, el cual habla de sustitucin procesal accesoria. (2) Tambin Ids leyes italianas, inmediatamente anteriores a los Cdigos de tipo francs, reproducan claramente la distincin (V. Cost. piamont., lib. III, tt. VII, art. 5).
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larmente su actividad puede suplir la actividad de la parte adyuvada, pero no encontrarse en contraste con ella. En el reg, alemn, distinguense dos formas de intervencin adhesiva, litisconsorcial y simple ( 66 y sigs.); tiene lugar la primera cuando el interviniente se halla en una relacin con el adversario, (o segn otros, tambin con la parte adyuvada), de tal naturaleza, que la decisin del proceso tenga influencia tambin sobre l, (como si el heredero interviene en los pleitos del albacea testamentario con los terceros; o el cumplidor testamentario en el pleito sobre la validez del testamento conforme el art. 908, Cd, civ.; el comprador en el pleito contra el vendedor; el hijo en el proceso acerca de la validez del matrimonio de sus padres; tal sera la intervencin admitida por nuestras leyes, del municipio en el juicio en que se ventila la accin popular; del quebrado en los pleitos de la quiebra, Cdigo com., art. 6Q9); en este caso, el interviniente tiene la autonoma de un liisconsorte; tiene lugar el segundo, cuando el interviniente se encuentra en una relacin jurdica con la parte adyuvada (y no con el adversario), tal que el resultado desfavorable del pleito an no produciendo efecto de cosa juzgada a su respecto, hara ms difcil la defensa de s derecho, (como si el vendedor interviene en el pleito del comprador); aqu el interviniente no puede desarrollar sino una actividad coordinada. En todo caso, si el interviniente por una parte, puede influir en la marcha del pleito, por otra est sujeto a la decisin ya en la relacin con el adyuvado ya con el adversario. III. Intervencin obligada.Cada una de las partes puede llamar al pleito a un tercero a quien crea coman la contienda (Cdigo proc. civ., art. 203). Esta llamada intervencin obligada o forzosa, derivada de la antigua adcitatio, tiene de afn con la intervencin adhesiva, que mientras el llamado al pleito no deviene, por esto slo, parte, hllase, no obstante, sujeto a la decisin en cuanto que no podr negar la cosa juzgada de haberlo podido si no hubiese sido llamado al pleito. Una forma especial de adcitatio es la litis denuntiafiOj que tiene lugar cuando una parte denuncia el pleito (llamada en pleito), a un tercero, hacia el cual tiene una accin de regresin en caso de condena, y esto, con el fin de extender a* l los efectos del proceso; en su falta, la accin de re^res/dn podr fundarse en la cosa juzgada (Cd. civ., art, 1.497).
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Nosotros no slo hemos admitido esta litis denuntiatio, sino que hemos aceptado la institucin de la llamada en garanta (Cdigo procesal civ., art. 193 y ?igs.); no slo es llamado al pleito el tercero, sino que contra l, se propone simultneamente la accin de regresin. Este es un caso de pluralidad de pleitos unidos; el llamado en garanta, es parte en el pleito de regresin (1), y hasta en algunos casos puede asumir el pleito del demandado, sucedindole en la cualidad de parte principal (art. 198), 90. Otra forma de litis denantiatio es la laudatio auctoris; el poseedor inmediato, demandado para la entrega de la cosa, denunciando el pleito al poseedor mediato, o indicando slo su nombre, puede pedir ser puesto fuera del pleito (V. el caso del arrendatario, Cd. civ., art. 1.582.
(1) Esta institucin puramente germnica, no est reconocida por la moderna ley alemana, que slo admite la litis denuntiatio y la laadatio auctoris; V. CHIOVENDA, Saggi di diritto processuale, cit., pgs. 164 y sigs.
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Representacin procesal. Abogados y procuradores.

I. Representacin voluntaria en el proceso (1)Como los procesos antiguos requeran muchos actos estrictamente personales de las partes (por ej., el juramento), han sido contrarios a la representacin; y as continuaron durante mucho ms tiempo que el derecho sustancial y a veces no llegaron al reconocimiento absoluto de la representacin procesal, sino pasando antes por una forma de verdadera sucesin en la relacin sustancial (procurator in rem suam). Hoy, en cambio, admtese la representacin en el proceso, como en general, en las dems relaciones jurdicas. Ms an, por el solo hecho de haber en el Estado un procurador general, quien resida en el extranjero, puede ser citado en la persona de ste (2), y por el solo hecho de haber propuesto un institor (1) HuPKA, Die Vollmacht (La procura)^ 1901; y ms especialmente la recensin de HELLWIQ acerca de este libro en la Riv.pe proc, civ. ted, volumen 29, pgs. 520-535; RosENHERa, Stevertretung im Prozesse, Berln, 1908, (Representacin en el proceso) y la recensin de HELLWIG en la misma revista, vol. 39, pg. 369 y sigs.; y el mismo HELLWIG, Lehrbach^ I, pg. 398 y sigs.; System, I, 78 y sigs. Acerca de la distincin entre relacin interna y externa en la representacin, vase LABAND, en la Zeitschrift fr Handelsrecht, vol. 10, (1866), pg. 183 y sigs.; CROME, Diritto civile germnico, I, pg. 458 y sigs.; y en particular HELLWIG, I, pg. 345, 352 y los all citados; entre los nuestros PACCHIONI, en la /?/v. di dir. comm., 1907, II, pg. 252, que denomina a la relacin externa (Vollmachi) como legitimacin representativa. La distincin no es expresa en nuestra ley, antes bien, su terminologa (art. 48) parece negarla; pero sus normas la presuponen. (2) Estmase que tambin el que residt en el Estado, puede ser citado en la persona de un mandatario suyo, si el mandato le confiere la facultad de comparecer en juicio como demandado; Cas. Roma, 15 Febrero 1907, {Legge, 1907, 742); V. acerca de la cuestin Di LORENZO, en el Annuario, de CuzzERi, 1909, pg. 50 y sigs. Pero la cuestin es de hecho. En s, la facultad del mandatario de comparecer en juicio como demandado, no significa facultad de los terceros de citar al mandatario.
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en el ejercicio del comercio, se puede ser demandado en juicio, en la persona de aquel por las obligaciones dependientes de los actos realizados por ste (Cd. com., art. 375, 852). Es parte el representado, no el representante, si bien a veces la ley, en un sentido meramente formal, indica con el nombre de parle tambin, a los procuradores de las partes (R. D. 31 Agosto 1901, art. 55). Por consecuencia, los representantes contraccuales pueden ser odos como testigos en el mismo juicio, incluso los procuradores en los pleitos, siempre que no acten como procuradores durante el examen, mientras que las mismas personas no podran ser sometidas a un intefrogatorio ni a u n juramento de parte (I). Hoy ya no puede hablar, por tanto, de un dominiam litis en el procurador, en el sentido romano; ha quedado tambin en la ley alguna huella de aquel concepto; as el principio de que la revocacin del procurador, no produce efecto mientras no sea notificada la constitucin del nuevo procurador (Cd. proc. civ., art. 161),y el principio de que despus de constituido el procurador, la muerte de ]a parte no produce suspensin de la relacin procesal si la mucre no es notificada (art. 333); principios profundamente diversos de las correspondientes normas del Cdigo civil, (arts. 1.759 y 1.762), y en los cuales se revela claramente la autonoma de la representacin, como relacin externa, que media entre la parte y el adversario y el juez, frente a la relacin internay entre representante y representado (mandato) (2). Autonoma que s manifiesta (1) V. ap., Miln, 5 Marzo 1909 {Legge, 1907, 768); 24 Octubre 1911, en el Monitore de Tribunali, 1912, pg. 14. Sobrel a cuestin LESSONA, en la Rivista di din cm, 1912, pg. 397. (2) GALGANO, Sulla dottrna della sostituzione processualey 1911, pgina 19, niega tst^ profunda diferencia^ y nos observa que lo que distingue los dos rdenes de normas, no es sino la forma exterior del acto que sirve para asegurar la subsistencia del conocimiento de la revocacin o de ia muerte en el contratante, o en su caso en el que comparece en juicio, porque para las segundas, la forma a observar es siempre la notificacin para las primeras puede ser otro hecho cualquiera. Pero aqu no se trata de forma, sino de sustancia; segn el derecho civil, admtese la prueba de la ignorancia y de la buena fe; segn el derecho procesal, no. El conocimiento de la revocacin o de la muerte, anteriormente a la notificacin, no tiene importancia la ignorancia posterior a la notificacin, tampoco. La notificacin no es un medio de prueba del conocimiento sino un acto forr-.
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tambin en la forma especial {escrita y autntica autenticada), que la ley impone regularmente para el acto con el cual se confere larepresentacin, esto es, se nombra o consnye frente al Jaez y al adversario, el propio procurador (procura, llamado tambin por la ley indiferentemente mandato); este rigor de forma no es conocido en el derecho civil y es conforme con las exigencias del proceso. El negocio jurdico con el cual se confiere la representacin es acto dirigido al proceso, si bien meramente preparatorio, y sometido por lo tanto a las normas del derecho civil slo en cuanto la ley procesal no provea y su naturaleza lo consienta. Confiere la facultad .genrica frente a terceros de realizar en nombre de la parte todos los actos concernientes a la constitucin, desarrollo y difinicin de la relacin procesal: la determinacin de las particulares atribuciones del procurador (y en especial del procurador legal) hcese conforme a la ley procesal. Slo la procura (mandato) para comparecer ante los conciliadores debe contener la facultad de conaliar y transigir {L, 2B juVio 1895, art. 1." 1. cap.) ordinariamente la procura puede ser general (ad lites); pero hay procedimimientos para los cuales se exige" una procura especial (Cd. proc. civ. artculo 123, 522, 530, 672, 680 y 786) y algunos actos requieren tam bien poder especial o la intervecin directa de la parte, o de persona, o segn los casos mediante firma del recurso o de la comparecencia (Cd. proc. civ., art. 49, 221, 299, 301, 344, 405 y 431). El mandato debe constar en forma autntica o por escritura privada autenticada (Cd. proc. civ., art. 48). Excepcionalmente el mandato especial puede hacerse en escritura privada (al final del acto original de citacin o de la copia): as en los pleitos comerciales ante los tribunales y los pretores (Cd, proc. civ,, art. 395), en los juicios ante los conciliadores (L. 28 Julio 1895, art. 1), en los juicios reglamentados por normas especiales en ios pases castigados por el terremoto (R. D. 31 Enero 1909, art. 2; R. D. 26 Marzo 1911, art. 14). En los pleitos mercantiles admtese, adems el mandato por telegrama autenticado (Cd. com., art. 49). Ante los promal, dirigido a hacer cesar los efectos del mandato en la relacin exterior. Que estas normas acentan en el proceso la autonoma de la relacin exterior de representacin; es innegable; lo que GLOANO, pg. 21, escribe para discutirlo es la mejor prueba de ello.
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i)iviri, el encargo de representar a la parte, puede, probarse de cualquier manera que la oficina considere suficiente, (L. 15 Junio 1893, art, 32). Los abogados del Estado para representar a las administraciones pblicas, no tienen necesidad de mandato, sino que basta que conste su cualidad (R. D. 16 Enero 1876, art. 8; L. 14 Julio 1907 y su reglamento 9 Junio 1908, art 23). II. Capacidad para pedir en juicio* Procuradores para pleitos y abogados (1).No siempre quien tiene capacidad procesal puede comparecern juicio y realizar personalmente los actos procesales; sino que a menudo la parte, o el representante de la parte, deben estar representados por un procurador judicial (procuradores para pleitos). Por esto, otro de los presupuestos procesales, es la capacidad de pedir en juicio (jas postalandi), pero esi3i es una capacidad de carcter meramente formal; la intervencin obligatoria de los procuradores en ios pleitos exgese para el mejor desarrollo de los juicios (conocimiento del tecnicismo del proceso, correccin y precisin en la: defensa, contacto ms fcil con l tribunal); por consecuencia esta capacidad est regulada por la lex fori (v. 4). La intervencin de los procuradores es normalmente obligatoria; son excepcin los juicios ante los pretores y conciliadores (2); los juicios mercantiles ante los tribunales (Cd. prc. civ. artculo 156); la oposicin del art. 379 Cd. proc. civ.; las demandas con^
MATTROLO, I, nm. 5S5 y sigs.; MORTARA, Comm.,ll, nm. 579; ZANARDELL. Discorsi suliavv o catara, 1891; BiMîcm, Legge sagli avvocatie procurafori, 1895; GIRIATI, Come si fa Vavvocato, 1897; CAMUS Y DPiN, Lettres sur la profession dâvocat, 5.^ ed., Bruselas, 1833; QLASSON, Prcis de proc, civ,, \, pgs. 73 y sigs.; GNEIST, Freie Advocatur, Berln, 1867; BRIX, Organisation der Advocatur, Viena, 1869;.PRISCHL, Arfvocatur und'Anwaltschaftj Berln, 1888; BENEDIKT, Die Advocatur unserer Zeit, 3.^ ed., 1909 (y acerca de esto POLLAK, en la Riv. pe proc, civil ted., vol. 39, pg. 539); para la historia: BRUNMER, Die Zalssigkeit der
(1)
Antwaltschaft im franzsischen, normannischen und englischen Rechtel en Forschungen, pg. 413; WEISSLER, Geschichte der R: Antwaltschaft, 1905, y acerca de esto SELOSOHN, en la Riv. pe proc civ, ted,y voL 3S, pgina 294. (2) Pero la accin popular en materia de obras pas no admite esta excepcin: debe hacerse valer con procurador, cualquiera que sea el juez competente (L. 17 Julio 1890, sobre O. P. art. 83). .. , .
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tra el procurador conforme el art. 141; los procedimientos de estimacin para aplicar las tasas de registro (L 20 Mayo 18Q7, arculo27); los pleitos ante la Corte de apelacin en materia de listas electorales y de elecciones (L. 28 Marzo 1895, art. 38; ley prov, y municipal 21 Mayo 1908, arts. 49, 87, 95); los pleitos dependientes de accidentes del trabajo (Ley 31 Enero 1904, art. 13); los pleitos ante a mayor parte de las magistraturas especiales (por ej, R, D. 26 Marzo 1911, para las mag. espec. en los pases castigados por el terremoto, art. 14; R. D. 8 Junio 1911, art. 20 para los juicios en la Somalia italiana) (1). No obstante, las partes pueden siempre intervenir personalmente en las pruebas^ cuando se procede ante el juez: delegado (Cd. proc. civ. ait. 204); en general en las relaciones directas con los rganos jurisdiccionales inferiores (canciller, ujier).. Adems, las partes en audiencia en la discusin oral pueden defenderse por s mismas, asistidas de sus procuradores, a menos que la pasin o la inexperiencia les impida tratar convenientemente e pleito (Cd. proc. civ, art. 350). En los casos en que la intervencin de los procuradores para pleitos no es obligatoria, es, sin embargo, de ordinario, lcita; y debe entenderse que la ley favorece su intervencin, habiendo estimado repetibles las costas del procurador en varios de estoscasos (Reg, gen, jud. art. 272, L. 7 Julio 1901 sobre honorarios de procurador). A veces, la intervencin del procurador est prohibida: as ante los probiviri (L. 15 Julio 1893, art. 32); en la comparecencia de los cnyuges ante el presidente (Cd. proc. civ, artculo 807); en el procedimiento de reclamacin contra la negativa de consentimiento para el matrimonio (Cd. civ, art. 67), En los pleitos en que es necesaria la intervencin de procurador,,el acto de citacin debe indicar su nombre y apellido (Cdigo proc. civ. art. 134). Y esta simple indicacin basta para que pueda notificarse al procurador el billete de contracitacin (artculo 3, R. D. 31 Agosto 1901); no, ya se entiende, otros acos puesto que la norma es correlativa a la institucin de la contracitacin introducida por la ley 31 Marzo 1901, ( 410), y se explica por el intento de facilitar la comunicacin de un acto anterior a la constitucin del procurador, permaneciendo para los actos sucesivos la
(1) Facultad de dispensa de la asistencia del procurador en el R. D, 31 Enero 1909 citado, para los pases castigados por el terremoto, art, 2.
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HOtificacin al procurador constituido, Pero la indicacin no e$ necesaria; el acto de citacin puede ser pedido directamente por la parte al ujier: el mandato puede ser posterior a la citacin. Por el contrario, el recurso de citacin debe ser firmado por el representante de la parte {abogado admitido para defender en casacin) provisto de mandato especial anterior al recursa (1). Los abogados no tienen por oficio realizar en nombre de la parte todos los actos jurdicos referentes a la relacin procesal, salvo en el estadio superior (casacin); normalmente su misin consiste en aconsejar a la parte, ya en las cuestiones de fondo ya en las procesales; hacer las minutas de los actos que la exijan, porque requieran una especial doctrina jurdica, y en particular, en redactar los escritos y las memorias de la defensa (que tambin pueden firmar, pero siempre con el concurso del procurador y de manera que la firma del abogado no es necesaria para la existencia del escrito como acto jurdico formal, sino slo para atestar la participacin del abogado en la defensa); y, en fin, en el desarrollo oral en la audiencia de las razones de la parte, acto en el cual asumen ellos tambin la representacin de la parte. Pero adems, su oficio extindese ampliamente a fuera del proceso (2). Su intervencin en la litis no es obligatoria sino cuando tienen al mismo tiempo la conduccin de la relacin procesal y la, plena representacin de la parte como ante la Corte de Casacin (Cdigo procesal civ. art. 522); y (1) Sostener que este mandato, adems de la facultad de representar al recurrente en el juicio de casacin, debe contener la facultad explcita de redactar y firmar el recurso, es una exageracin no justificada por el artculo 522 Cd. proc. civ., que pidiendo un mandato especial para este objeto, se refiere a la defensa en el juicio de casacin y no a la suscripcin del recurso. Esa opinin que pareca abandonada ha sido recientemente adoptada por una sentencia de la Casacin de Florencia, 20 Noviembre 1911, dando lugar a varios artculos en sentido contrario (CARNELUTTI, en el Foro it 1912 p. 288; BEUMBAU, en la Legge, 1912 p. 447). La necesidad de que el mandato sea anterior a la firma, resulta del mismo hecho de la necesidad de la firma del abogado, pero como fecha de la suscripcin sirve, a este efecto, la notificacin. (2) CiCER., de orat. I, 48, 212: cS/rt afem qaaereretar, qaisnam Jaris conslts verenominarear, cum dicerem, qai egam et consaetadinis ejas, qua privati in civitate uterentar, et ad respondendum et ad agendum et ad cavendam peritas esset^
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slo en este caso deben, como los procuradores, presentar un poder (especial) en forma autntica. Los abogados o procuradores pueden ejercer su oficio tambin en los pleitos de inters propio^ El dualismo entre abogado y procurador remntase al derecho romano; lo encontramos nuevamente en el cannico; en el derecho italiano y alemn medioeval, y en la mayor parte de los derechos modernos (en Francia: avocis y avous] en Inglaterra: solicitors y barristers). En Alemania el dualismo ha caido y slo existe una figura (Rechtsanwalt); pero la unificacin no todos la aprueban,, teniendo en cuenta las diferentes aptitudes que exigen los dos oficios. Por lo dems, el dualismo entindese diversamente, incluso en las legislaciones que lo adm.iten; donde como una separacin absoluta de personas, donde como simple distincin de oficios: as en Italia una misma persona puede ser abogado y procurador en el mismo pleito (L. 8 Junio 1874, art. 2: en este caso no se* pueden exigir ms que los honorarios de abogado o de procurador segn 3a naturaleza del acto; v. art. 61, reg. 26, Julio 1874). Para poder ejercer el oficio de abogado o procurador se requieren condiciones reguladas por la ley sobre el ejercicio de las profesiones de abogado y procurador, 8 Junio 1874 (Rgl. 26, Julio 1874). Los abogados y procuradores estn constituidos en rdenes o colegios distintos, gobernados por consejos electivos con funciones administrativas y disciplinarias (consejo de la orden de los abogados; consejo de disciplina de los procuradores); los que pertenecen al colegio estn inscriptos en libros especiales (albi), la inscripcin es necesaria para asumir el ttulo y ejercer las funciones (art. 3). Cualquiera puede ser inscripto, siempre que rena las condiciones legales (art. 8 para los abogados, 39 para los procuradores; a los primeros se les exige la licenciatura en Derecho, a los segundos haber sufrido los exmenes de ciertas materias jurdicas; a ambos se exige dos aos de prcticas y un examen tericoprctico, excepto a algunas personas que tienen derecho a la inscripcin por cargos ejercidos en la magistratura o en la enseanza, art. 9 y 46). No hay limitacin por el nmero (numeras clausus) (1). Para los procuradores rige el principio de la localizacin: (1) El ni//nerz/5 c/flK5S puede parecer a primera vista un buen remedio contra el excesivo nmero de abogados; pero es una ventaja que se paga con la exclusin de los mejores del foro y con el peligro del servilis-
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deben fi'jar la residencia donde la tenga una Corte de apelacin o un Tribunal, y no pueden ejercer su oficio ms que en la Corte o Tribunal del lugar donde residen; los que estn admitidos a ejercer ante una Corte de apelacin, pueden tambin en el Tribunal que tiene asiento en la ciudad en que reside la Corte (art. 37), Por el contrario, los abogados inscriptos en un albo tienen facultad de ejercer la profesin ante todas las Cortes y tribunales del Reino (artculo 14). Para ser admitido a defender ante la Corte de Casacin, precsanse condiciones especiales (cinco aos de ejercicio de la profesin de abogado, del oficio de juez o de ministerio pblico; o ser profesor de Derecho en las universidades del Reino, artculo 15). Pero el abogado inscrito en el albo de una Casacin puede tambin ejercer la profesin ante otras Cortes de Casacin (1), mo a los poderes pblicos de una profesin que necesita, ms que ninguna otra, de libertad. La propuesta de introducirlo en Alemania fu rechazada por gran mayora, despus de una memorable discusin, por el Congreso de los abogados en Wrzburg de Septbre. 1911. (1) Recientemente la Cas. de Palermo por Sent. 5 Febrero 1907 y par otra posterior ha decidido lo contrario; pero este disentimiento de la opinin dominante no est justificado. El principio del art. 14 aplcase a for//on a ios abogados de casacin; y no puede creerse que la ley, considerando que los abogados en casacin son tambin procuradores de las partes, ha querido extender a ellos el principio de la localizacin, puesto que en este caso habra exigido la residencia, sino en el Municipio donde radica la Corte, por lo menos en la jurisdiccin de la Corte. Es verdad que el artculo 522 Cd. proc, civ., exige que el recurso de casacin est suscripto por un abogado admitido a defender ante la mismOj pero esto se refiere a la contraposicin entre Corte de casacin y Cortes menores, no entre Corte y Corte de casacin, puesto que el Cd. de proc. regula la Corte de casacin como institucin nica (Cd. proc. civ., art. 8S; ley sobre organizacin jud., 1865, art. 1). La duda surgi tambin cuando fu creada la Casacin, de Roma, que no tena an su albo y y se resolvi expresamente segn la opinin dominante, por R. D. 6 Enero 1876, fundado as: En el deseo de desvanecer todo gnero de duda respecto de los abogados que deben considerarse admitidos a defender ante las secciones de Corte de Casacin etc.. V. DE PALO, en la Giurisprudenza italiana, 1907, En sentencia ms reciente, 3 Julio 1909, (en el Foro ital. 1909, p. 1.154) la misma Casacin de Palermo ha desistido del principio adoptado en las dos sentencias precedentes.
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La representacin y la defensa del Estado en el proceso est confiada normalmente a abogados y procuradores especiales, llamados erariali (del Estado), R. D. 16 Enero 1876; ley 14 Julio 1907, nmero 285 y reg. 9 Junio 1908. Para la defensa en las preturas dispone la ley 7 julio 1901, que la representacin o la asistencia de las partes slo podr ser asumida, en los Municipios que son residencia de tribunal, por los abogados y procuradores en ejercicio, por los notarios, por los licenciados en Derecho o por quienes hayan sufrido los exmenes de Derecho civil y penal, mercantil y procedimiento civil y penal (artculo 6); en los Municipios que son nicamente residencia de preturas, se concede, adems, la habilitacin a ciertas personas (mandatarios) mscriptas en determinado a/6{?y que tengan las condiciones de buena conducta y de cultura previstas por la L. 7 Julio 1901, art. 7, a las cuales, la ley 19 Marzo 1911, sobre los oficiales judiciales (art. 11) agrega los oficiales judiciales jubilados. El artculo 8 admite tambin a la habilitacin los defensores en pretura con cinco aos de ejercicio, aunque no tengan ttulos, pero de conducta intachable. La habilitacin obtenida en una pretura sirve para las dems dependientes del mismo tribunal (art. 7, lt. prrafo). Sin embargo, la representacin de las partes en pretura es libre para el cnyuge, parientes en lnea recta, hermano y para los mandatarios generales desde tres meses antes, por lo menos, al comienzo del juicio (art. 10). Los procuradores pueden adems tener uno o ms sustitutos, siempre que a su vez sean procuradores; y tambin pueden de vez en cuando hacerse sustituir por un colega por simple declaracin escrita (arts. 44 a 46, L. 8 Junio 1874); en los juicios ante las pretuI as pueden hacerse sustituir por los mandatarios habilitados, mediante simple carta o delegacin escrita al final del acto de citacin (Reg. 19 Dic. 1901, de la ley 7 julio 1901, art. 14). Los abogados y los procuradores tienen el deber de ejercer su oficio con probidad y delicadeza; estn sujetos al poder disciplinario de los magistrados y de los consejos de la orden (Cdigo procesal civ., arts. 59, 60, 61, 141, etc.; L. 1874, arts. 26, 27, 28 y 51). Deben prestar gratuitamente su funcin a los pobres, segn las normas sobre defensa gratuita (p. 445). Son responsables respecto de las partes del dao que les causen por dolo, negligencia, impericia (adems de la responsablidad para casos especiales re-
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guiada por la ley: Cd. proc. civ., arts. 59,249 y otros). Tienen accin para conseguir los honorarios y el reembolso de los gastos hechos (para los procuradores L. 7 Julio 1901; para los abogados, tarifa 23 Diciembre 1865, art. 294 y sgs.); y tienen para ese objeto -un procedimiento econmico, el monitorio: v. 8 bis, ms adelante 94. (Cd. proc. civ., art. 379), No pueden desempear cargos o empleos pblicos retribuidos (excepto los de profesor de Derecho en las Universidades, en los Liceos y otros institutos pblicos, de secretario de Cmaras de Comercio y de secretario municipal en los Municipios de poblacin no superior a 10.000 habitantes: arts. 13 y 43, L. 1874). La profesin de abogado es incompatible con la de notario, agente de cambio o corredor (art. 13); el oficio de procurador es incompatible con el notariado y con cualquiera otra profesin (art. 43). No pueden ser cesionarios de los pleitos, derechos ni acciones litigiosas de competencia del tribunal en cuya jurisdiccin ejercen sus funciones; ni establecer con los clientes pacto alguno (pactum de quota litis)^ venta, donacin, permuta sobre las cosas comprendidas en los pleitos en los cuales prestan su defensa, bajo pena de nulidad (Cd. civ., art. 1.458). Ms bien que una profesin es su oficio una funcin, no slo desde el punto de vista jurdico, sino poltico social, porque hallndose entre las partes y los jueces, son el elemento a travs del cual las relaciones entre la administracin de la justicia y los ciuda^ danos pueden mejorar, acrecindose de un lado la autoridad, de otro la confianza, de lo cual depende la mejora de las instituciones procesales (1).
(1) V- SCHMiDT, Staatsrecht und Prozessrecht cit. alfinal,(al cual, sin embargo, no pertenecen las palabras de nuestro teicto, que LONOHI, Legittimit dela resistenza agli atti delVatorit, pg$. 257 y 258, transcribe atribuyndolas a l); CHIOVENDA, Le riforme ptocessaali e le correnti del pensiero moderno, reproducido en los Naov saggi di dir. proc. civ., 1912, pgina 95 y sigs.
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A P N D I C E AL 37 Derecho espaol
La ley de Enjuiciamiento civil, al ocuparse en sus primeros artculos de la comparecencia en juicio, determina las normas generales referentes a la actuacin de los abogados y procuradores en e! proceso. La organizacin de ambas profesiones en Espaa, difiere en absoluto de la establecida por el derecho italiano, como veremos ms adelante.' Nuestra ley exige, por regla general, la direccin de los litigantes por letrados habilitados legalmente para ejercer su profesin en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y no podr proveerse a ninguna solicitud que no lleve firma de letrado. Exceptanse solamente: 1. Los actos de conciliacin. 2.^ Los juicios de que conocen en primera instancia los tribunales municipales. 3. Los actos de jurisdiccin voluntaria. En este ltimo caso ser potestativo valerse o no de Letrados. 4.*^ Los escritos que tengan por objeto personarse en el juicio, acusar rebeldas, pedir apremios, prrroga de trminos, publicacin de probanzas, sealamiento de vistas, su suspensin,, nombramiento de peritos y cualesquiera otras diligencias de mera tramitacin. Cuando la suspensin de vistas, prrroga de trmino o diligencia que se pretenda, se funde en causas que se refieran especialmente al Letrado, tambin deber ste firmar el escrito, si fuere posible. Por lo que respecta a los procuradores, dispone el art. 3.^ que la comparecencia en juicio ser por medio de Procurador legalLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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mente habilitado para funcionar en el Juzgado o Tribunal que conozca de los autos, y con poder declarado bastante por un Letrado. El poder se acompaar precisamente con el primer escrito, al que no se dar curso sin este requisito, aunque contenga la pro^ testa de presentarlo. No obstante esto, podrn los interesados comparecer por s mismos, o por medio de sus administradores o apoderados, pero no valindose de otra persona que no sea Procurador habilitadOj en los pueblos donde los haya: 1. En los actos de conciliacin. 2.** En los juicios de que conozcan en primera instancia los tribunales municipales. S."" En los juicios de menor cuanta. 4. En los de arbitros y amigables componedores. 5. En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentacin de los ttulos de crditos o derechos, o para concurrir a juntas. 6.*^ En los incidentes de pobreza, alimentos provisionales, embargos preventivos y diligencias urgentes que sean preliminares del juicio. 7. En los actos de jurisdiccin voluntaria. La aceptacin del poder se presume por el hecho de usar de l el Procurador. Aceptado el poder, queda el Procurador obligado: \, A seguir el juicio mientras no haya cesado en su cargo^, 2 A transmitir al Abogado elegido por su cliente, o por l mismo cuando a esto se extienda el mandato, todos los documentos, antecedentes e instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo^ la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario. Cuando no tuviese instrucciones o fuesen insuficientes las remitidas por el mandante, har lo que requiera la naturaleza o ndole del negocio. 3.^ A recoger de poder del Abogado que cese en la direccin de un negocio, las copias de los escritos y documentos y dems, antecedentes que obren en su poder, para entregarlos al que se encargue de continuarlo. 4. A tener al cliente y al Letrado siempre al corriente del
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curso del negocio que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las providencias que se le notifiquen. 5.* A pagar todos los gastos que se causaren a su instancia incluso los honorarios de los Abogados, aunque hayan sido elegidos por su poderdante. Mientras contine el Procurador en su cargo, oir y firmar los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, inclusas las de sentencias, que deban hacerse a su parte durante el curso del pleito y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante, sin que le sea lcito pedir que se entiendan con ste. Se exceptan: L Los emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley disponga se practiquen a los mismos interesados en persona, 2." Las citaciones que tengan por objeto la comparecencia obligatoria del citado. Si despus de entablado un negocio, el poderdante no habilitare a su Procurador con los fondos necesarios para continuarlo, podr ste pedir que sea aqul apremiado a verificarlo. Esta pretensin se deducir en el Juzgado o Tribunal que conozca del pleito, el cual acceder a ella, fijando la cantidad que estime necesaria y el plazo en que haya de entregarse, bajo apercibimiento de apremio. Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso las cantidades que ste le adeude por sus derechos y por los gastos que le hubiere suplido para el pleito, presentar ante el Juzgado o Tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada, y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de ella resulten y reclame, mandar la Sala o el Juez que se requiera al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo que no exceder de diez das, bajo apercibimiento de apremio. Igual derecho que los Procuradores tendrn sus herederos respecto a los crditos de esta naturaleza que aqullos les dejaren. Verificado el pago, podr el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare haberse excedido el Procurador en su cuenta. devolver el duplo del exceso, con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento.
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Cesar el Procurador en su representacin: 1.^ Por la revocacin expresa o tcita del poder, luego que conste en ]s autos. Se entender revocado tcitamente por el nombramiento posterior de otro Procurador que se haya personado en el mismo negocio. 2.** Por el desistimiento voluntario del Procurador o por ce-. sar en su oficio, estando obligado a poner con anticipacin uno y otro caso en conocimiento de sus poderdantes, judicialmente o por medio de acta notarial. Mientras no se acredite el desistimiento en los autos por uno de estos dos medios, y se le tenga por desistido, no podr el Procurador abandonar la representacin que tuviere. 3 Por separarse el poderdante de la accin o de la oposi-. cin que hubiere formulado. 4, Por haber trasladado el mandante a otro sus derechos sobre la cosa litigiosa, luego que la transmisin haya sido reconocida por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria. 5." Por haber terminado la personalidad con que litigaba su poderdante. 6. Por haber concluido el pleito o acto para que se dio ti poder, si fuese para l determinadamente. 7, Por muerte del poderdante o del Procurador. En el primero de estos dos casos, estar obligado el Procura-dor a poner el hecho en conocimiento del Juez o Tribunal, tan pronto como llegue a su noticia, para que se tenga por terminada su representacin, acreditando en forma el fallecimiento; y si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del fi^ nado, acordar el Juez o Tribunal que se les cite para que dentro del plazo que les fijar se personen en los autos, bajo apercibimiento de lo que haya lugar. Cuando fallezca el Procurador, se har saber a su poderdante con el objeto expresado. En todo caso, tanto los Procuradores como los Abogados podrn asistir con el carcter de apoderados o de hombres buenos a, los actos de conciliacin, o con el de auxiliares de los interesados a los juicios verbales, cuando las partes quieran valerse espontneamente de ellos.
50 En estos casos, si hubiere condenacin de costas a favor del que se haya valido de. Procurador o de Letrado, no se comprender en ellas los derechos de aqul ni los honorarios de ste. Los abogados pueden reclamar del procurador; segn hemos visto, y si ste no interviniera, de la parte, el pago de sus honorarios devengados en el pleito, presentando minuta detallada y jurando que no le han sido satisfechos. Al efecto, se seguir el procedimiento antes indicado para los procuradores; pero el apremiado puede impugnar los honorarios por excesivos, y entonces se seguirn los trmites sealados en los arts. 427 y sigs. de la L. Enjuiciamiento civil. Para el ejercicio de la abogaca se requiere tener la-edad de veintin aos, ser licenciado en la Facultad de Derecho, hallarse mcorporado a un Colegio de Abogados, donde exista, y en otro caso, presentar el ttulo al juez de primera instancia, hallarse al corriente en el pago de su contribucin industrial, no tener incompatibilidad ni prohibicin legal para dicho ejercicio, ya sean absolutas ya relativas, y prestar e! correspondiente juramento. Vanse adems, las disposiciones de la ley Org. del Poder judicial, arts. 855 a 880; los Estatutos para el rgimen y gobierno de ios Colegios de Abogados, aprobados por R. O. 15 Marzo 1895; y las disposiciones que regulan las jurisdicciones especiales,. por lo que se refiere a la intervencin de los abogados en sus tribunales. Para ser procurador se necesita acreditar, en la forma establecida, pericia en el orden y tramitacin de los juicios y en las obligaciones que las leyes imponen a su profesin, haber cumplido veintin aos, no estar procesado ni haber sido condenado a penas aflictivas, o haber obtenido rehabilitacin y constituir la fianza requerida por la ley. Vanse los arts. 855 al 872 y 881 y sigs. de la ley Org. del Poder judicial en relacin con las disposiciones antes citadas de la ley de Enjuiciamiento civil.
LIBRO TERCERO
Presupuestos procesales no concernientes a los sujetos. Excepciones procesales W

38. Excepcin de litispendencia.
I. Concepto.As como el mismo litigio no puede ser decid* do ms de una vez (exceptio rei judicatae), tampoco puede estar simultneamente pendiente ms de una relacin procesal entre las mismas personas acerca del mismo objeto. El demandado por lo tanto puede excepcionar que el mismo pleito est ya pendiente ante el mismo o diferente juez, para que el segundo sea objeto de una sola decisin por parte del juez primeramente adido (Cdigo civil, artculo 104). De la exceptio re injudiciwn deductae que se liga ai principio de la consumacin procesal, dervase la exceptio litis pendentis. II. Litispendencia y cosa Juzgada (2).El fundamento de las dos excepciones es comn en parte; evitar una duplicacin intil de la sctividadpblica. De aqu que normalmente existe un paralelismo entre las dos excepciones ( 12); en particular tienen de comn la condicin de la identidad de los pleitos que se determina en ambos casos segn los principios de la identificacin de las (1) 3 y l i . (2) HELLWIG, Lehrbuch, pg. 180 y sigs.
- 52 acciones ( 12). Poco importa que los dos pleitos procedan d demandas concebidas en forma diferente o en formas de procedimiento distintas: porej., la accin de declaracin positiva produce litispendencia incluso respecto de la demanda de declaracin negativa y viceversa; la accin en juicio ordinario produce litispendencia respecto de la accin propuesta en procedimiento excepcional (ej., por el art. 379, Cd. proc, cv., 41,1). Pero la excepcin de litispendencia concdese frente una simple demanda^. mientras que la de cosa juzgada supone una sentencia ya producida, y por lo mismo, se funda predominantemente en el motivo de que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por l pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisin suya ( 1); por consiguiente, el paralelismo entre las dos excepciones no es absoluto. a) La excepcin de cosa juzgada debe elevarse de oficio ( 78), y por esto mismo no es una excepcin en sentido propio ( 11) En cambio la litispendencia no puede elevarse de oficio (Cd. procesal civ., art. 188), y por esto da lugar a una verdadera excepcin (1). b) Hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye tambin la accin de personas que no han sido partes en el pleito ( 12). Esta desviacin de las reglas de la identificacin de las acciones no se extiende a la litispendencia, por que, por ej., si diferentes socios impugnan separadamente una deliberacin de la Junta general. (Cd. com., art. 163) las diversas demandas no son idnticas: podrn slo estar unidas por conexin. Tambin hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye accio-^ nes sobre un objeto diferente, por la dependencia en que ste se encuentra con el objeto de la sentencia; rechazada la accin de declaracin, puede ser excluida la accin de condena; rechazada la demanda de la parte, puede ser excluida la demanda del todo. Al contrario en estos casos no habra litispendencia entre las demandas precisamente por ser diferentes: la litispendencia tiene lugar (1) Lo contrario dispone elReg. austraco, 240. En Alemania, encambio, la opinin dominante considera la litispendencia como una excepcin verdadera y propia; en contra KOHLER, Prozessrechtliche Forschun-^ gen (Investigaciones de derecho procesal), x>'^g. 99, y otros. Vase sobre esto SCHMiDT, 2.* ed., pg. 671 al fin.
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slo cuando la primera demanda contiene a la segunda; en otro caso no hay ms que conexin. c) Mientras puede fundarse la excepcin de cosa juzgada tambin en la sentencia extranjera, no puede excepcionarse la litispendencia respecto de un pleito pendiente ante tribunales extranjeros (1). Si cuando se ha obtenido una sentencia en el extranjero hay motivos para que el Estado lo asuma como sentencia propia ( 81), no existen para que se haga cargo del simple empleo de actividad judicial extranjera en un pleito an no definido. III. Litispendencia y conexin^Mientras que la declinatoria del fuero por la simple conexin de pleitos puede producir prdida de competencia en un juez y adquisicin de competencia en otro ( 31), la excepcin de litispendencia slo impide que se provea varias veces separadamente en el mismo pleito. Por consecuencia: a) A diferencia de lo que ocurre en caso de conexin ( 31), s el segundo pleito est en primer grado y el primero en segundo grado, el segundo pleito podr ser enviado al juez de segundo <rado que conoce del primer pleito, porque en este caso no puede decirse que el segundo pleito quede as privado de un grado de jurisdiccin, habiendo sido ya juzgado el mismo litigio en primer grado por el primer juez. b) En caso de conexin, la prdida de competencia en el segundo juez tiene lugar slo si el primero es competente para cono" cer del prinjer pleito; por consecuencncia, el segundo juez antes de desprenderse del pleito debe examinar si el primer juez es competente (2). Por el contrario la pendencia de pleitos incluso ante (1) Esta es la opinin dominante en Italia; no obstante, es inexacto afirmar como algn autor nuestro, que todos los escritores extranjeros la adoptan sin discusin; al contrario, todos los escritores alemanes, excepto alguno como HELLWIG, Lehrbuch, pg. 17S, admiten tambin la litispendencia respecto de los tribunales extranjeros. Sobre el tema en general vase VENZI, Della giurisdizione nei rapporti di diritto internazionale privato, en el Foro itaL, 1904, pg. 1451; GHIRARDINI, La litispendenza nel diritto processuale civile internazionale, en la Rivista di diriito internazionale, 1907, pag. 229 y sigs.; ANZILOTTI, en la Rivista di dir. intern., 1910 pg. 153. (2) PESCATORE, Sposizione compendiosa della proc. civ,, I, pg. 301^ e.isea la mismajmxima tambin para el caso de, litispendencia.
Chiovenda.TOMO li
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un juez incompetente da derecho a pedir el envo del segundo pleito al primer juez, porque no debiendo haber pendiente sobre el mismo pleito ms que una relacin nica, debe haber un juez nico tambin para la declaracin de competencia (1); puesto que siendo todo juez competente para conocer de la propia competencia ( 17 y 26), hay siempre la posibilidad de que el primer juez se declare competente y pronuncie en el fondo. IV. Regulacin de la competenda.-'Aems de la declinatoria del fuero por litispendencia, puede proponerse tambin en este caso la demanda de regulacin de competencia, segn las normas de los arts. 108 y sigs. antes examinadas ( 32). Si los pleitos penden ante la misma autoridad judicial se provee a la reunin conforme al art. 31, R. D. 31 Agosto 1901.
(1) STRUCKMANN y KocH, Commentario, 263, nm. 4; SCHMIDT Lehrbuch, pg. 838, (2. ed., pg. 416 y 666); MELLWIG, il, pg. 24, III; en contra: WEISMANN, I, 89, TIL
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39.
Otras excepciones de nadmisibilidad de la demanda
/. Compromiso, conciliacin^ autorizacin para pendencia de litigio prejudicial.
proceder
L Compromiso.Wtmos examinado ya el compromiso ( 4), y visto como de l nace una excepcin de renuncia al conocimiento judicial. Esta no es una excepcin de fondo, sino una excepcin procesal; sin embargo, tiene un carcter particular porque su re :sultado puede sc; parcialmente favorable-al demandado, en cuanto la sentencia qrt ia fu oge, aunque no niegue la accin, admite tambin que ti d:ii : :dado hllase exento de la accin adversaria saria mieniras q i :l compromiso est en vigor. As se explican las incertidumbres de la prctica en el tratamiento de esta excepcin (1). 11. Conaa't/i.-En cuanto el actor tenga la obligacin, antes de promov r Jeito, de intentarla conciliacin ante .el rgano correspond U' , Si demandado podr excepcionar la falta de tentativa de cQnd.tacin, impidiendo que se proceda en el pleito. Conforme a cuaiuo hemos'dicho hablando de la conciliacin i% 823), esto en ialia solo excepcionalmente. ocurrir (2). En cambio en Francia, es la regla general (Cd. proc, art, 48 y sigs,), y se considera que ia citacin no precedida de la demanda en conci(1) Por ej., en el procedimiento formal deber proponerse por el tr*^ mite de los incid ires? Negativamente Corte de ap. de Venecia/21 Octnbre 1873, en el Monitore giudiziaro, IIl, 82. - (2) A los casos HII enumerados adase el de las contiendas barrce-^ lari (R. D. 14 Julio 1898, art. 53, pg. 443).
ix Mm^^sm
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liacin (cuando es necesaria) es nula hasta el punto de no interrumpir la prescripcin (1). Es afin a la tentativa de conciliacin la obligacin de recurrir antes del pleito en va jerrquica a la administracin pblica respecto de la cual se sostiene un derecho; tenemos un caso de esta obligacin en el art. 137, L. 20 Mayo 1897, sobre las tasas de registro; pero de ah no se deriva una excepcin de inadmisibilidad de ia accin, sino nicamente la consecuencia de que obrando en juicio antes del recurso administrativo o antes de que transcurran cuarenta das desde su presentacin, la parte actora si vence no obtendr la condena en los gastos de la administracin. En cambio, una verdadera excepcin de inadmisibilidad se deriva del art. 10 de la ley 12 Julio 1906, reproducido en el art. 45 de la L. 7 Julio 1907, que dispone: no puede promoverse accin judicial (contra la administracin de los ferrocarriles) antes de que el interesado haya presentado reclamacin en va administrativa y hayan transcurrido cuarenta das de la presentacin de la reclamacin misma. Anlogamente la accin popular referente a Obras pas no puede introducirse si no ha sido preanunciado con recurso notificado al prefecto treinta das antes por el actual actor o por otra persona que crea obrar, de cuyo recurso debe ser hecha mencin en e acto inicial (L. 17 Julio 1890 sobre O. P., art. 83, Reglamento 5 Febrero 1891 de dicha ley, art. 117 y sgs). Los recursos en los casos de que trata el art. 23, nm. 5, de la ley sobre Consejo de Estado texto nico, 17 Agosto 1907 (p. 361), no pueden proponerse antes de los treinta das siguientes al en que la autoridad administrativa incurri en mora de proveer (art, 90, Reg, de proc, 17 Agosto 1907, nm. 642). Las demandas judiciales para revisin del juicio acerca de la indemnizacin por accidentes del trabajo no pueden proponerse antes de haber solicitado nueva liquidacin a la entidad aseguradora que debe proveer sobre la dicha instancia en (I) DuRANTON, vol. XX, nm, 266. La ley francesa sobre organizacin municipal, 5 Abril 1884, art. 124, prescribe que ninguna accin, excepto las posesorias, puede ser intentada contra un Ayuntamiento; si antes no se presenta al prefecto.o subprefecto un recurso exponiendo el objeto y los motivos de la reclamacin, y transcurren dos meses desde el recibo de h presentacin, bajo pena de nulidad. Aqu, segn parece, no hay una excepcin, sino verdadera falta de un presupuesto procesal.
57 el trmino de un mes (Reg. 13 Marzo 1904, art. 117) (1) La falta de la instancia previa administrativa no puede ponerse, de manifiesto de oficio por el juez (2). Y que ia caducidad del trmino ocurra durante el pleito no subsana el defecto de la impestivdad de la demanda judicial. Los principios del yus saperveviens i 5), no son aplicables a los defectos del proceso, puesto que en cuanto a la relacin procesal lo importante es que exista en el m o mento en que conviene decidir si existe; pero la relacin procesal debe estar vlidamente constituida en el momento de la demanda 1 III. Autorizacin para proceder.Cuando la accin en juici debe ser autorizada, por consideracin al objeto del pleito, o acargo que ejerce el demandado, ste tiene una excepcin de inad misibilidad en tanto la autorizacin no sea concedida- As el prefecto, el subprefecto, el alcalde, no pueden ser llamados a rendir cuentas del ejercicio de sus funciones a no ser por la superior autoridad administrativa, ni sometidos a procedimiento por algn acto de tal ejercicio sin autorizacin del Rey, previo dictamen del Consejo de Estado. (L. municipal y prov., arts. 8, 157) (3). En cuanto a las autoridades judiciales y a las oficiales de Ministerio pblico, dispone en otro sentido el art. 286, Cd. proc. civ., (p. 482). IV. Pendencia de cuestin prejudicialLdL pendencia de un litigio prejudicial produce a veces impedimento para la proposicin de una demanda. As la pendencia de la accin penal respecto del ejercicio de la accin civil ante el juez civil (Cd. proc. penal art. 4, p. 331). (1) Acerca del ltimo caso, v. Ap. de Bolonia, 11 Diciembre 1908 en \ Foro ital., 1909, pg. 332, Ap. aples, 23 Julio 1909, en el For. italiano, 1909, pg. 1476; Cas. Roma, 4 Oct. 1909 en el Foro ifaiy 1909, pg. 1374 ^ (2) En este, como en los casos anlogos, la carga de la prueba del de* mandado est simplificada. Puede limitarse a pedir que se produzca en juicio la instancia, la autorizacin, el recibimiento de lafianza,de la tasa, etctera. (3) Segn muciios autores y muchas sentencias, esta garanta se limita a los procesos penales. V. Cas. Roma, 9 Marzo 1907, (Giurispradenza it(H liana, 1907, I, pg. 1.075. En contra GIRIODI, /, pubblici uffici, en el Trattato de ORLANDO, I, pg. 411 y siguientes; CAMMEO, Commentario, I, pgina 235.
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Otras excepciones de inadmisibilidad de la demanda. IL Omisin de una determinada prestacin por parte det actor (cauciones, etc.) I. Concepto*El demandado tiene una excepcin procesal cuando el actor antes de proponer la demanda est obligado a realizar y no ha realizado una determinada prestacin. El objeto de 3a ley puede ser doble: a) Proveer a la garanta del demandado respecto de las consecuencias del Juicio a promover; b) utilizar la preclusin del nuevo juicio como medio coercitivo para inducir al actor a realizar una cierta prestacin, ordinariamente debida en virtud de un juicio precedente. IL Casos en particular.Corresponde al primer objeto de la iey la excepcin derivada de falta de prestacin de una caucin^ En ei sistema de nuestra ley domina el principio de la mayor libertad de obrar, y las cauciones slo se imponen en casos excepcionales. Incluso, respecto de los extranjeros, nosotros no conocemos la cautio juicatum solviy ni la catio pro expensis, admitida en las leyes de muchas naciones europeas, la mayor parte de las cuales, no obstante, renunciaron a ella en favor de las naciones convinientes en virtud de la Convencin de la Haya de que nos hemos ocupado en el Introd. (1). Nuestra ley admite l caucin ordinariamente slo como medida de contra-cautela ( Q), de manera que su falta obra generalmente como impedimento; no i juicio sino de la ejecucin de sentencias o de resoluciones canil) No" modificada substancialmente a este respecto por la nueva Convencin, 17 Julio 1905.
59 telares (Cdigo procesal civil, art. 102, 182, 363, 928 y 940; Cdi* go civil, art. 698; Cdigo comn, art. 324). Un caso de caucin impuesto al actor para poder obrar en juicio es el de la accin popular concedida por la ley sobre las Obras Pas (Ley de 14 de Julio de 1890, art. 83). Acerca del modo de prestar las cauciones (artculo 329, y siguientes; Cdigo procesal civil), vase 82, IV, La preclusin del juicio como medio coercitivo para obtener una prestacin, encuntrase a menudo en las leyes. En muchas leyes antiguas el rebelde no es admitido a juicio si antes no resarce los gastos de la rebelda. El resarcimiento previo de los gastos impnese tambin por algunas leyes al actor que quiera nuevamente obrar despus de caducado el primer juicio (1) o despus de haber renunciado a los actos (2). Y algunas leyes prohiben proseguir el juicio si antes no se resarcen los gastos de un incidente vejatorio (3). En nuestra ley nada de esto se admite, pero: a) El actor en juicio posesorio, mientras ste est pendiente, no puede promover el petitorio, a menos que pague o deposite los gastos (Cdigo procesal civil, art. 445, ltimo prrafo). b) El demandado en el juicio posesorio no puede hacerse actor en petitorio, si no se ha pronunciado y enteramente ejecutado la sentencia en el posesorio (art. 445, primera parte) (4). c) La accin en juicio, por parte del contribuyente en materia de impuestos, debe estar precedida del pago del impuesto, excepto cuando se trate de un suplemento de impuesto (para los imtpuestos en general, Ley de 20 de Marzo de 1865, apartado , rlenlo 6; para las tasas de registro. Ley de 20 de Mayo de 1897, artculo 138; para el impuesto de riqueza mueble, Reglamento de 3 de Noviembre de 1894, art 118, etc. No puede ofrecerse otra prueba del pago que el recibo y en caso de tasa de registro conviene tambin presentar el acto, original o copia, sobre el cual se redama la tasa). Es cierto que este principio (solve et repete) se establece en (1) Const. moden., 1771, lib. I, tt. VI, art. 9. (2) Reg. germ., 271. (3) Reg, proc. Friburgo, 470. (4) La ejecucin de la sentencia en el posesorio comprende tambin el pago de los gastos del pleito; Cas. Roma, 30 Junio 1899, en la Corte Suprema di Roma, 1899, pg. 280.
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inters del Erario, pero.esto no priva que aqu se trate siempre de una verdadera excepcin procesal, porque el solve et repete es un medio de coercin para obtener el pago del impuesto, y el inters del Estado en obtener el pago y en servirse de los medios de coercin a tal fin tiene por rgano a la administracin, no al juez; por consecuencia, si la administracin no excepciona la falta de pago, el juez no puede relevarlo (ponerlo de manifiesto) de oficio (1).
(1) En contra CLEMETINI, CommentarioâlaUegge sulla imposta di ricchezza mobile, Turn, 1886, pg..406 y las sentencias de la Casacin all citadas.
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APNDICE A LOS 38, 3Q y 40 Derecho espaol
Damos aqu por repetidas las notas a los 11, 12 y 31, tomo primero de esta obra.
CUARTA PARTE
La relacin procesal de conocimiento LIBRO PRIMERO
Constitucin de la relacin (1)
41.
Momento constitutivo. La demanda judicial

L Momento constitutivo. Principio del contradictorio.Como hemos dicho ( 3), el acto constitutivo de la relacin procesal es la demanda judicial; el momento en que existe una demanda judicial es tambin el momento en el cual aquella relacin tiene vida. Normalmente no se puede estatuir sobre una demanda si no fu oda y debidamente citada la parte contra la cual va propuesta (1) PiSANELLi, MANCINI y SciALOjA, I, nm. 806 y sigs.j I, parte 2,'\ nmero 15 y sigs.; II, nm. 28 y sigs.; PESCATORE, Sposizione, I, pg. 23 y siguientes; PucA, La cifazione neigiudizi civile, 1884; MATTIROLO; II, nmero 86 y sigs.; MORTARA, Comm., III, nm, 211 y sigs.; SIMONCELLI, Lezioniy 48 y sigs.; SCHMIDT, 2J^ ed., pg, 381 y sigs.; WEISMANN, I, 88; HELLWIO, II, 64 y sigs.; III, 164 y sigs,; System, I, 111 y sigs.; KOHLER, Prozess ais Rechtsverhtniss, 6; Civilprozessrecht, 48 y sigs. Para la historia, GARRONE, Contributo alia teora della domanda giadiziale Csale, 1910; OPET, Geschichte der Prozesseinleifung^formen, 1911,
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(principio del contradictorio; audiatur e altera pars: Cd. procesal civ., art. 38) (1). Por esto la demanda judicial existe en el momento en el cual es comunicada regularmente a la atraparte, y en aquel momento existe la relacin procesaL No debe creerse que la relacin procesal se constituye o se completa en el momento en que tiene lugar la comparecencia de las partes o de una de ellas ante el juez (2). Esta opinin enlzase de un lado con el recuerdo de los sistemas histricos, segn los cuales en la constitucin del pleito se reputaba necesaria la voluntad del demandado; mientras que en los sistemas modernos, como el italiano, las partes se encuentran envueltas en la relacin procesal por el solo hecho de la demanda, quiera o no el demandado. Por otro lado, s bien es cierto que la relacin procesa! envuelve tambin al rgano del Estado, no es nicamente la persona fsica del juez que se asienta en el tribunal el da de la comparecencia, sino la magistratura genricamente invocada en la demanda ( 20) la que deviene sujeto potencial de la relacin; este sujeto se personificar cada vez en las personas fsicasmudables en cada audienciallamadas a resolver, pero la obligacin de resolver en el momento oportuno en el caso concreto nace, para las personas destinadas a personificar una magistratura determinada, ya en ei momento en que sta es invocada frente al adversario. Sin decir que en la misma comunicacin de la demanda al adversario interviene ya un rgano del tribunal, el oficial judicial (3). La comparecencia (por lo menos de una parte) es, pues, una condicin para el desarrollo de la relacin procesal, no para la constitucin.. Por consecuencia: los efectos de la existencia de la relacin (1) Ya hemos observado ( 5), que esta norma no contiene ms que el principio del contradictorio, y nada que se refiera a la legitimatio ad causam, AI concepto de legitimatio ad causam, combatido all ( 5), adhirese VALERI^/?/v. <//r. comm., 1912, I, pg. 157, que se excede al considerar aquel concepto como el predominante. (2) Esta opinin est sostenida por MORTARA, loe. cit, siguiendo a PESCATORE, SposixionCf I, pg. 200. Pero es extrao que este ltimo, al mismo tiempo que atribua a la revocacin ocurrida antes de la comparecencia del demandado efecto extintivo del juicio, consentia al exdemadado promover un nuevo Juicio para la declaracin negativa de la pretensin del autor. (3) HELLWIO, Klagerecht und Klagmoglichkeit, cit., pg. 45 y sigs.
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procesal (litispendencia) se remontan al momento de la demanda Judicial, cuando la ley no dispone lo contrario (del mismo modo que hemos visto retrotraerse a la demanda judicial los llamados efectos sustanciales del proceso, 5). Por ej., el derecho del demandado de pedir la declaracin negativa del derecho pretendi'<lo por el autor nace al mismo tiempo que la demanda judicial; la renuncia del actor a los actos del juicio, incluso en el intervalo en^re la demanda y la comparecencia, no extmgue la relacin procesal si no es aceptada por el demandado (Cd. proc, civ., art. 345; 1). Puede concebirse una solucin diferente, pero slo en virtud de una norma expresa (1). Si por excepcin es llamado el juez a proveer sobre la demanda incida parte. la relacin procesal nace con la presentacin de la demanda (procedimiento monitorio, Cd, proc. civ., art. 379); pero el adversario no es parte en esta relacin, en tanto no le sea notificada la demanda o la resolucin. Por consecuencia slo des-de est2 momento puede nacer un derecho procesal respecto del -adversario. Por ej., la excepcin de litispendencia nacer slo con l a notificacin de la orden de pago a que se refiere el art. 37.9 (2), Cuanto hemos dicho hasta aqu se refiere a la relacin procesal en su integridad. Los particulares estadios de la relacin procesal ( 3, 71, I, 82, V) pueden estar constituidos por un acto diferente de la demanda judicial, esto, es, por resolucin del juez. Cuando la ley establece que un magistrado debe remitir el pleito a otro magistrado, tiene lugar el paso de la litispendencia (1-) No hay en efecto, nada de contradictorio entre el hecho de que la 'relacin procesal exista con la demanda y el hecho de que por un cierto tiempo se encuentre en un estado de pendencia; el derecho positivo puede admitir sin inconveniente estos dos hechos. As, segn el reglamento germ. 271, se puede renunciar a la demanda sin consentimiento del demandado, hasta que comience a tratarse el fondo por parte del mismo demandado? por lo tanto, an despus de la comparecencia. As tambin segn el reglamenaustriaco, 237; hasta el principio de la audiencia preliminar, y si el "demandado no se presenta en sta, incluso durante la audiencia. Pero esto no priva que tambin segn el reglamento germ., la existencia de la relacin procesal o litispendencia se remonte a la notificacin de la demanda V. WESMANN, Lehrbuch, I, pg. 354; HELLWJG, I, pg. 8, (Motivos pg. 192;
>HAHN, II, 263).
(2) As expresamente el reg. germ.,. 693.

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del primero al segundo, aun sin acto alguno de parte. Tal es el caso de la incompetencia sobrevenida ( 26, IV) que da lugar a la remisin al juez superior; en este caso el pleito pende ante el juez superior, hayase o no fijado la audiencia. Tal es tambin el casode la casacin con reenvo ( 20 y 87); el juicio se encuentra pendiente ante el juez de reenvo en virtud de la publicacin de la sentencia de casacin (1). II. La demanda judicial (2).Es el acto con el cual afirmandoexistente una voluntad concreta de ley, positiva o negativa, favorable al que insta, invoca ste el rgano del Estado para que acte tal voluntad. A su tiempo hemos estudiado tal demanda judicia como demanda fundada ( 5). Aqu nos ocupamos de la importancia que tiene la dcinanda en s mismas independientemente de ser o no fundada, o sea, simplemente como acto constitutivo de la^ relacin procesal. De la demanda judicial, aun siendo infundada, nace la obligacin del juez de pronunciar; por lo tanto, la demanda judicial es ciertamente en todo caso un acto Jurdico. Es cuestin, ms que nada terminolgica, la de si la demanda judicial puede llamarse un negocio jurdico; lo que importa es entender bien la importancia. de la declaracin de voluntad que ella contiene. Toda demanda, contiene: a) una declaracin de voluntad, la voluntad de que sea actuada la ley; 6) y a tal fin la invocacinde un juez. Ahora bien; s la demanda est fundada, aquella declaracin de voluntad se nos presenta como el ejercicio de un poder jurdico (accin) efectivamente existente ( 5). Pero si la demanda es infundada, aquella declaracin de voluntad cae en el vaco y no produce el efecto jurdico a que tiende. El efecto, pues, que puede producir la deman(1) V. CHIOVENDA, en el Foro ital., 1912, pg. 239.-Aplicacin: la caducidad del juicio de remisin (reenvo), transcurre desde la publicacin de la sentencia de casacin, 87. (2) Suele referirse el trmino demanda al fondo; y el trmino instancia a la instruccin; pero la terminologa no tieie un slido fundamento en. la ley; sta habla, por ej., de caducidad de instancia^ (art. 338 y sigs.); de^ reasuncin de instancia, (art. 332 y sigs.), refirindose a la demanda con-tenida en la citacin. Es que la misma demanda judicial es sobre todo una. instancia al juez.
- s e da en s misma (esto es, aun siendo infundada), no se deriva inmediatamente de la declaracin de voluntad que contiene, sino de la ley: nterin pende la litis no puede conocerse si existe la accin y si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que el actor pretende que exista, el juez tiene la obligacin de investigar si existe. La demanda judicial, por tanto, tiene una importancia distinta si se estudia en su relacin con un pleito que se estima pronto para decisin, o si se estudia durante el pleito; considerada en el primer aspecto, predomina en ella la importancia de la declaracin de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la invocacin del juez. Como invocacin del juez la demanda judicial no es un negocio jurdico, en el sentido que ordinariamente se da a esta palabra; de todas maneras tiene sus normas propias y no puede considerarse, sin ms, sujeta a las reglas comunes a otros negocios jurdicos (1). Ciertamente la demanda judicial supone en el actor la voluntad de z/zvocar a/y'uea:; faltando esta voluntad no puede considerarse constituida la relacin procesal. Pero no es cuestin que pueda resolverse a prori la de si esta voluntad puede o no ser sometida a condicin. III. Contenido de la demanda judiciaLEs esencial a la demanda tanto la declaracin de querer actuada una voluntad concreta de determinada ley, como la invocacin del rgano del Esta(1) V. nuestra Aztone nel sistema del dritti, pg. 104. A las objecciones que nos pone KOHLER, (Riv, pe proa, cv, ted,, vol. 33, pg. 232), de que el ejercicio de un poder jurdico bien puede ser un negocio jurdico, como sucede en las impugnaciones, respondemos que, aun queriendo conceder esto, la demanda judicial durante el pleito no puede an considerarse como ejercicio de un poder jurdico efectivamente existente, conforme a la distincin que hacemos en el texto. KOHLER, hace esta aplicacin de^ concepto de que la demanda es un negocio jurdico: una demanda inmoral <condena a una prestacin inmoral), debe sin ms ser rechazada, (Civilprozessrecht, pg. 105, y en Ueber die Grundlagen des Civilprozesses, en el Archivo para la prct. civ., 1905). Ahora bien; esto ocurrir no porque la invocacin del juez en s misma sea inmoral, sino porque la voluntad de ley cuya actuacin se pide, no existe. Y si el presidente llamado (segn el sistema germnico), a fijar la audiencia, rehusa hacerlo, esto ocurrir, no porque se le pida un acto inmoral, sino porque la inutilidad de la fjacin <Ic la audiencia es tan patente que el magistrado no puede prestarse a ella.
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do que debe actuarla. Y cuando la demanda no se propone direcr tamene en presencia del juez, precsase determinar qu juez se in.-* voca y el tiempo en el cual se comparecer ante l para exponer la demanda (vocatioin jas). Sin esto no hay demanda judicial, y no existe constitucin de un proceso. La declaracin de querer actuada una voluntad concrea de ley^, comprende la designacin del bien en que se funda y de las razones por las cuales se pretende garantizado por la ley (petitum e causa pefendi, 12). A esta exposicin es nicamente esencial la indicacin del hecho jurdico: la mdicacin de la norma abstracta que se afirma aplicable en el caso concreto suele estar implcita en la demanda, y no es necesario que sea expresa, porque el juez conoce el derecho (jura novt curia; narra mhi factum, narro tibi Js)y 12. Mucho menos es necesaria la indicacin de un determinado nombre de accin (editio actionis) (Cd. proc. civ artculo 134, nms. 2, 3). La indicacin del hecho puede limitarse a lo que es necesario para individualizar o identificar la accin que se propone, segn las reglas expuestas en su lugar ( 12), que sirven tanto para ios lmites de la cosa juzgada como para determinar el contrjdo necesario de la demanda, para sealar la prohibicin de mudar la demanda, etc. (1) As se atempera a los arts. 134, nm. 2 y 145, que exigen indicar en la demanda el ^motiuode la accin*, esto es, el fundamento de la accin de manera que no exista incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda misma. A est opinin (teora de la individualizacin) se opone una opinin ms rigurosa (teora de la sastanciacin), que exige indicar en la demanda, y entiende siempre por fundamento de la accin, el hecho jurdico que ha engendrado el derecho que se hace valer. En un gran nmero de casos las; dos teoras coinciden, porque muchos derechos no pueden individualizarse sino mediante indicacin precisa del hecho del que nacen. As ordinariamente en los derechos de obligacin, no basta por ej., pedir 100 a ttulo de mutuo, porque una cantidad puede ser debida por diversos mutuos, la accin no est identificada sino cuando se indica por qu mutuo precisamente es debida la cantidad, y esto debe decirse en la deman(1) ScHMiDT, Klagnderung cit., pg. 147 y sigs,; WEISMANN, Lehrbch, 1, pg. 63 y sigs.
- 68 da (1). La diferencia, pnese de manifiesto en los casos en que e derecho puede ser identificado con la simple designacin del objeto, sin aducir el hecho del cual naci el derecho, como ocurre ordinariamente en los derechos reales ( 12). Como muchos entienden que la excepcin de cosa juzgada en los derechos reales no desaparece slo porque se haga valer un ttulo de adquisicin diferente, estiman tambin que la indicacin del ttulo de adquisicin' no es necesaria en la demanda. Por lo dems, la teora de la susfanciacin interprtase en sentido ms o menos riguroso; algunos quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la deduccin posterior de un hecho no comprendido en la demanda, sera cambio de demanda y por lo mismo inadmisible (2); pero esta opinin se enlaza con formas de procedimiento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene en Italia la misma teora de la sustanciacin; antes bien, la teorade la individualizacin entindese frecuentemente de modo tan amplio que constitituye una teora nueva; sto es, que basta para la validez de la citacin la indicacin del objeto de la demanda, sin especificar ninguna causa pefendi (3). Ahora bien, una citacin asf entendida no puede constituir vlidamente una relacin procesal,, la cual tiene por objeto una relacin sustancial y esto no existe sin indicacin de causa; es verdad que el art. 145 no conmina la nulidad de la citacin sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda; pero claro est que la'jey entiende aqu por objeto de la demanda los dos elementos objetivos de la demanda {petitam y causa petend), que contrapone al tercer elemento (las perso/2fls). As en los arts. 4Q4, nm. 5, y 517, nm. 8, vemos indicada entre los elementos de la sentencia al lado de las personas el solo
(1) WEISMANN, loe. cit; CROME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), pg. 388 y siguientes. . (2) Por ej., en una accin de daos ex delicio, deberan exponerse las circunstancias precisas en que ocurri el hecho daoso; si se pretende probar realizada la condicin si Tifias in Italiam non venerit, probando el hecho de que estuvo en el nterin en Grecia, deberse indicar este hecho etctera. (3) V. por lltimo, ASCOLI y CAMMEO en la traduccin de CROME, pgina 392, nota a; pg. 445, nota a.
objeto, que tambin aqu comprende sin duda la causa petcndl- Si yo pido en juicio 100 sin decir por qu, existe incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda. En todo caso es anejo a la exactitud procesal que la demanda sea precisa y determinada an ms all de lo estrictamente necesario, tanto ms en nuestro sistema que no conoce el cambio de otros escritos antes de la audiencia. La designacin del hecho no dice relacin solamente a la existencia del derecho, sino a las dems condiciones de la accin: la !egigitimatio ad causam y el inters. Particularmente cuando la accin no nace sino a base de un acto positivo de lesin del derecho, ste debe ser indicado; as en la accin de reivindicacin debe afirmarse el hecho de la posesin del demandado; en las acciones derivadas de una obligacin de no hacer, el hecho realizado en contravencin de ella. En cambio en las acciones que nacen de una obligacin de hacer o dar, basta la designacin del derecho, ya que en ella est implcita la afirmacin del incumplimiento { 1 y ^)- En las acciones de declaracin debe indicarse el hecho que da lugar al inters de la declaracin (afirmacin de la pretensin ajena, de la contestacin, etc.; 7^. Finalmente la demanda judicial indica el objeto inmediato de a accin (condena, declaracin, rescisin de venta, etc.), y el objeto mediato (fundo corneliano, caballo, precio, etc.). IV.Diversas formas de demanda Judicial.Toda demanda propnese con acto de citacin, a no ser que la ley establezca otra forma o las partes comparezcan voluntariamente, observando adems las formas propias de cada procedimiento. (Cd. procesal civil, art. 37). La demanda ante todo puede tener un doble aspecto: de acto introductivo de un pleito autnomo (ordinariamente citacin) y de acto realizado en un juicio ya pendiente (por lo tanto sin citacin), que da lugar a un pleito nuevo, como sucede en caso de reconvencin, de demanda de declaracin incidental ( 31), de impugnacin de falsedad (Cd. proc. civ., art. 406). Pero en algunos casos la demandase propone mediante recurso o peticin, como puede suceder en caso de denuncia de obra nueva en el proceso monitorio, en el procedimiento de estimacin, en las expropiaciones por utilidad publica, el juez puede proveer inoia la parte, o enviando a las partes despus a una audiencia determinaCfiovenda,TOMO n
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da ante s o ante el juez competente, o dejando al interesado hacer oposicin ( 34). La demanda puede ser escrita u oral. Ordinariamente es escrita y tiene lugar con acto de estacin. Excepcionalmente es oral, cuando las partes comparecen espontneamente (art. 37); esto era frecuente en los procesos antiguos, porque cualquiera poda exponer oralmente sus demandas contra quien se encontraba presente en la Asamblea judicial; hoy la comparecencia espontnea supone un acuerdo entre las partes ( 4). En Italia este acuerdo no puede tener lugar sino ante los jueces inferiores, puesto que en los juicios ante los Colegios es necesaria la inscripcin en el molo, y sta supone la citacin. Una demanda oral puede tener lugar tambin como reconvencin o demanda de declaracin incidental en ios juicios de procedimiento oral (pretores, conciliadores, proviviri). W.La citacin como acto escrito (libelo introductivo).E! acto de citacin es el acto escrito que ha de notificarse al demandado, en el cual se contiene la demanda judicial que inicia un procedimiento determinando el juez, ante quien se propone la demanda y la fecha en que ser discutida (1). La forma escrita es esencial a la citacin; si tambin se hubiesen realizado regularmente todas las otras actividades que la ley prescribe para la validez de la citacin, pero no se redactase el acto escrito, tales actividades no podran tener efecto jurdico. Por cuanto hemos dicho atrs, comprenderemos que la citacin debe contener tanto la designacin de la voluntad de ley que el actor quiere actuada (la que vulgarmente suele llamarse editio actionis), como la invocacin de un juez y el llamamiento del demandado ante l (voiâtio in fus); y esto supone que la citacin (como su mismo nombre significa), tbe ser comunicada al demandado. Ahora bien; el acto de citacin no es solamente la relacin escrita de una demanda, sino que comprende tambin la documentacin escrita de la actividad material realizada para comunicarla al de(1) Del mismo modo que se puede tener proposicin de demanda sin 'Citacin, puede haber tambin siempre citacin sin proposicin de demanda, y esto durante un pleito^ cuando se trate solamente de llevar a audien<m un pleito que no se encuentra inscrito a rulo.
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mandado y que tambin se llama citacin. La citacin, aunque es acto nico en nuestro sistema ( 21), supone siempre dos actividades distintas: la solicitad de la citacin y ia ejecucin de la misma. La ley conoce dos formas de citacin (art. 132): por billete en papel simple y por acto formal (1). Tiene lugar la primera nicamente en los pleitos promovidos ante los conciliadores, y en los promovidos ante los pretores, cuyo valor no exceda de 100 liras {% 20), ambas son actos escritos; aunque el primero (antes Jen todos los juicios, hoy despus de la ley 13 Julio IQll, art. 19, solamente en los juicios ante los conciliadores), est exento del timbre y por consiguiente de las condiciones que regulan los escritos en papel sellado (pf. 44). Pero la diferencia fundamental consiste n esto: a) Que la citacin por billete es la derivacin histrica de la citacin verbal empleada para los pleitos inferiores en muchos sistemas anteriores al nuestro (2), mientras que el acto formal reproduce el libelo escrito del derecho comn, b) Que, de acuerdo con este origen, la citacin por billete no debe contener necesat lamente la precisa designacin de la causa petendi, que sera incompatible con un llamamiento oral a juicio, sino que basta que indique el objeto de la demanda (art. 133, nmero 4). En cuanto a la citacin por acto formal, su contenido, conforme a cuanto hemos observado antes comprende: A) La designacin de la voluntad concreta de ley a actuar (sujetos, petitam, causa petendi), o sea: 1.** En cuanto a los 5yfs: el nombre, apellido, residencia, domicilio o habitacin del demandado (art. 134, nm. 1); el nombre y apellido del actor, la declaracin de su residencia o domi<:ilio, el nombre y apellido del procurador del actor, si su intervencin es necesaria ( 37). En el acto de citacin se puede ele(1) La designacin de acto formal de citacin no se halla en ninguna relacin con la designacin de procedimiento formal, de que hablaremos ms adelante. (2) An hoy tenemos casos en los cuales la citacin por billetese hace en lugar de la verbal; citacin de los testigos en el juicio pretorial (artculo 427>.
gir domicilio en el Municipio donde tiene residencia, la autoridad judicial, ante la cual se debe comparecer, con indicacin de la. persona o del Oficio, en el cual se hace la eleccin. Esta eleccin de domicilio es obligatoria: a) cuando el actor no tiene residencia. o domicilio en el Estado, b), en los juicios mercantiles (art. 134,. nmero 1 y 5, art. 3Q3). No obstante, la inobservancia de estas normas relativas a la designacin de los sujetos procesales no produce nulidad de la citacin si no es causa de incertidumbre absoluta de las personas (art. 145, nm. 2), Es, pues, una qaaestio fcil que'en cada caso resolver el juez, la del mnimum de indicaciones, necesarias en. el caso concreto. Si e parte un incapaz absoluta o relativamente,, deber indicarse la persona que lo representa o lo asiste. La ley^ se cuida nicamente de decir quines son las personas que deben citarse por los incapaces, o con los incapaces, y quines son las personas fsicas que se deben cttar por las personas jurdicas (artculos 136, 137, 138), porque siendo la citacin una actividad material que se desarrolla necesariamente entre dos personas fsi-^ cas, esto es, entre el oficial judicial y una persona que la recibe^ la ley ha querido designar expresamente la persona fsica capaz a quien dirigir aquella actividad en inters del incapaz; pero se comprende que tambin la peticin de citacin debe partir de persona capaz, por s o por otras, segn la norma general del artculo 36 ( 35), y c[ue esta persona debe ser indicada en la citacin. Pero en cuanto a la indicacin de la persona del representante en el acto de citacin, conviene distinguir entre los representantes de los incapaces y los representantes (u rganos) de las personas jurdicas. Si stos son demandados, en todo caso la citacin debe indicar la persona fsica de quien obra por el demandado, puesto que el acto de citacin como documentacin de la actividad material realizada con la comunicacin de la citacin, debe expresar a quien fu dirigida esta actividad; indquese el nombre del representante en el cuerpo de la citacin o solo en la documentacin de la entrega, es indiferente. Pero si el incapaz o la persona, jurdica son actores, la indicacin del nombre del representante es necesaria para los actores incapaces, no para las personas jurdicas. En efecto, el acto jurdico que interesa al incapaz (en este caso, la peticin de citacin) puede ser materialmente cumplido^
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por el incapaz o por el representante; en el segundo caso es vlido, en el primero, no; por eso una citacin que se afirmase pedida por ejemplo por un interdicto, y no por-su representante, llevara en s misma la afirmacin de la propia nulidad. Por el contrario, los actos que interesan a las personas jurdicas no pueden concebirse realizados sino por sus rganos; y, no obstante, una citacin que se afirme pedida por ejemplo por la Sociedad Anglo-romana para el alambrado de Roma, etc., contiene en s misma la afirmacin de que la peticin fu hecha por ios rganos de la Sociedad y es plenamente vlida. La indicacin de la persona fsica del solicitante sera necesaria, si la citacin contuviese un acta de la peticin de la citacin; pero sta contiene solamente el acta de la entrega (art. 139); la peticin es una actividad anterior a la citacin, no est consignada (yerbalizzata) en la citacin, sino solo mencionada como un presupuesto jurdico de la citacin. A los que dicen que el demandado tiene derecho de conocer por la citacin la persona//sfcfl que interviene con l en la relacin procesal, puede respondrseles que el art. 145 nm. 2 habla del actor, y que actor es la persona jurdica, indicada con el nombre, bajo el cual es conocida como persona, mientras que la persona del representante se manifestar al realizarse las actividades procesales; de todas maneras esta sera una cuestin enteramente distinta de la primera, y debiendo resolverse a base del irtculo 145, nm. 2 (si existe o no incertidumbre zftôfafaj es una mera, quoestio facti {1). 2.^ En cuanto al petium (objeto inmediato y mediato): las conclusiones de la demanda (art. 134, nm. 2) y la indicacin de la cosa que constituye el objeto de la demanda con las referencias que. sirvan para determinarla (art. 134, nm. 3), siempre de manera que no haya en ella incertidumbre afeso/a sobre el objeto de la demanda ('art. 145, nm. 2). Cuando exista acumulacin de, demandas, objetiva o subjetiva, el acto de citacin es exteriormen(1) En este sentido la jurisprudencia constante. V. Cas. Roma, 10 Enero 1903, en el Foro italiano^ 1903, pg. 260, Cas. Turn, 15 Abril 1903, en el Foro italiano, 1904, pg. 161. En cambio, en la doctrnala cuestin es debatidsima. V. en diversos sentidos: CASTELLARI, en tXArchivio giaridico, 1898, pgina 148 y sigs.; NAVARRINI, en la Riv. di din comm,, 1904, II, pgina 112 y sigs.; Rocco, en el Foro it., 1904, pg. 161 y sigs.
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le nico. Si la acumulacin no estaba permitida, los pleitos se mantendrn separados; pero solo por esto la citacin no ser nula(l). 3.** Con referencia a la causa petendi: los hechos compendiados y los elementos de derecho constitutivos del fundamento de la accin ("art. 134, nm. 2). Sirvan tambin sobre este particular las observaciones antes hechas. 4.** En cnzxxio dilas pruebas: el ofrecimiento de comunicar^ por origina! o por copia, los documentos en que se fundan las conclusiones (art. 134, nm. 2). Este ofrecimiento no es necesario, pero si la citacin contiene la participacin del depsito de los documentos en Cancillera (o si esto, aun no siendo simultneo a la citacin misma tiene lugar dentro del quinto da anterior a la audiencia) (2), el actor podr oponerse a que en la audiencia sealada para la comparecencia el pleito sea, n graves motivos, devuelto fley 31 Marzo 1921, art. 5; R. D. 31 Agosto 1901, art. 13 y siguientes). B) La invocacin de un jaez y el llamamiento del demandada ante LEs esencial la invocacin del juez con lo que ella comprende, pero el llamamiento del demandado ante l (vocatio in juez) no es un acto de poder del juez, ni del ujier, ni mucho menos de la parte; hoy no es ms, bajo la vestimenta antigua, que la necesaria comunicacin al demandado de la invocacin del juez.. Ahora bien, la invocacin del juez comprende: 1.*^ La indicacin de la autoridad judicial, ante la cual el actor ha de comparecer (art. 134, nm. 4); declarando al efectOp. cuando sea preciso, el valor del pleito, para por l establecer la competencia del juez (art. 35, 78, 80). Si el tribunal est dividido en secciones, la citacin no puede, naturalmente, determinar la seccin ( 20). 2. La indicacin del da de la audiencia en que el actor ha
(1) Y mucho menos ser aplicable a este caso la sancin del art. 32^ Ley 4 Julio 1897 sobre el impuesto del timbre, que prohibe extender varios actos en un slo pliego, (2) Trminos ms breves en los pleitos mercantiles (Ley 31 Marzo 1901, art. 5) y en los pleitos de trminos reducidos (R. D. 31 Agosto 901, artculo 16).

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de comparecer (art 134, nm. 6). La hora no es necesario (1), puesto que la hora en que comienzan las audiencias pblicas se hace saber con actos de carcter pblico (calendario judicial, cuadro fijado en la Sala de Audiencias). La audiencia es, pues, determinada libremente por el actor en la citacin. El sistema francs es distinto: en l la citacin no contiene fijacin de audiencia, sino de un trmino dentro del cual ha de constituirse en juicio; luego el pleito inscrbese en la matrcula (rulo) de expedicin; la audiencia para tratar el pleito se establece por el presidente del Colegio, saliendo los pleitos de la matrcula a medida que sta. Esta era tambin la regla, entre nosotros, antes de la ley de 31 de Marzo de 1901, a no estar autorizada por la ley, o en cada caso por el presidente de los Colegios, la citacin para audiencia fija. Segn la nueva ley (art! 1), todas las citaciones se hacen para audiencia fija. En el sistema germnico, adems, la citacin contiene tambin el sealamiento de la audiencia; pero sta se hace por el presidente antes de la notificacin (2). Si en el da fijado para la comparecencia no hay audiencia, se deber comparecer en la audiencia inmediatamente posterior (artculo 44). Trmino para comparecer. Contra-citacin, Entre la notificacin de la citacin y la audiencia para la comparecencia, debe mediar un tiempo mnimo (trmino para comparecer) que ha de respetarse por el actor so pena de nulidad (art. 153). Se permite el sealamiento de un trmino mayor del ordinario, pero da derecho al demandado a contracltar con simple billete al actor para una audiencia ms prxima, respetando el trmino mnimo establecido para el demandado por la ley (Ley de 31 de Marzo de 1901, artculo 1). Esta contracitacin fu equiparada por el Real decreto (1) La indicacin de la hora ser necesaria cuando se trate de una audiencia extraordinaria (reg. gen. jud., art. 108); o de comparecer ante Notario (por ej., reg. 31 Marzo 1864 de la Ley 24 Enero 1864, art. 5). (2) El sistema de la matrcula o lista (raolo)y tiene la ventaja de regular mejor el trabajo de las audiencias. Pero esto podra obtenerse tambin en nuestro sistema mediante la prudente regulacin de los reenvos por parte del presidente. Sobre el sistema del rulo, v. HAHN, Materiali, 1, p agina 236.
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de 31 de Agosto de 1901, art. 2, a la comparecencia en estos efectos: a) En impedir el derecho a la oposicin en rebelda. b) En subsanar las nulidades de la citacin. El trmino para comparecer es variable, segn que: a) El lugar donde se hace la citacin y aquel -en que- se debe comparecer pertenezcan a una circunscripcin territorial o a varias, y estas limtrofes o no limtrofes (si se halhn separadas por el mar se reputan no limtrofes). b) Se deba comparecer ante jueces inferiores (pretores y conciliadores) o superiores (tribunales y Cortes de apelacin), excepto para los trminos mayores que son comunes; y en cuanto a los jueces superiores, segn que el pleito sea civil o mercantil, puesto que en los mercantiles el trmino se regula siempre por las normas establecidas para los jueces inferiores ^rts. 147 y 148, Cdigo comercio, art. 876). El menor de los trminos mnimos en cuanto a los jueces inferiores es de dos das (si los lugares a que antes nos hemos referido estn en el territorio del mismo Municipio, art. 148, nm. 1); en cuanto a los jueces superiores es de diez das (si los dos lugares estn en el territorio del mismo Municipio o del mismo mandamiento, art. 148, nm. 1); aumentando hasta veinticinco das, si los dos lugares estn en el reino, pero en jurisdicciones de Cortes de apelacin no limtrofes; hasta cuarenta si el lugar est en otro Estado, pero limtrofe; hasta noventa si en un Estado no limtrofe, pero europeo; hasta ciento ochenta si en un Estado no europeo (art. 150) (1). Estos trminos pueden ser reducidos en los casos que exigen pronto despacho, a base de peticin escrita al pie del acto original de citacin, con decreto del conciliador, pretor, presidente del tribunal o de la Corte, en el original del acto mismo o del billete de citacin (que ha de transcribirse en la copia); el trmino de dos das puede reducirse fijando una hora determinada del mismo da; el trmino de diez das para los tribunales, y las Cortes puede re(1) Hoy e trmino es de ciento ochenta das tambin para comparecer desde las colonias; Ap, Roma, 7 Sept. 1911 en la Giarisprad, ital., 1911, II, pg. 839. En contra: PASCUCCI, en la Legge, 1912, pg. 144; As COLI, en la Riv. di dir. civ., 1912, pg. 98 y sigs.
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ducirse tambin a un da; todos los dems trminos no pueden reducirse en ms de la mitad (art. 154; Reglamento general judicial, art. 189). Si son varios los demandados que hayan de citarse, debe concederse a cada uno el trmino que les corresponde (art. 151). En todo caso, la indicacin de la autoridad y del trmino para comparecer, debe hacerse de manera de no producir incertdumbre absoluta, bajo pena de nulidad (art. 145, nm, 2). C) La documentacin de la actividad realizada para comunicar la citacin al demandado.El oficial judicial, con cuya intervencin debe normalmente realizarse la citacin, debe en la citacin misma testimoniar l actividad realizada al efecto; y por lo mismo debe indicar: 1." El da, mes y ao (fecha) en que la ha realizado,, y la hora, en los casos en que la citacin se haga para comparecer en el mismo da (art. 133, nm. 1; Real decreto de 6 de Diciembre de 1865). 2." Su nombre y apellido. 3.*" La persona a quien ha sido entregada y las dems actividsdes cumplidas con arreglo a la ley (arts. 135 y 139, ltimo pComo acto del oficial judicial, la citacin debe estar suscripta por ste a veces, como ms adelante notaremos: se exige la firma de la persona a quien se entrega la citacin. Estas suscripciones son bajo pena de nulidad (art. 145, nm. 1). Vi. La citacin como actividad del rgano Jurisdiccional (1). Segn hemos visto^ la citacin significa tambin la actividad material necesaria para la comunicacin de la demanda y del llamamiento a juicio del demandado: esto se llama notificacin. Y como la demanda no existe normalmente si no est comunicada al adversario, la notificacin tiene la importancia de marcar el nacimiento de la relacin procesal. En cierto sentido la citacin y la notificacin se confunden, y la ley a menudo emplea la palabra citacin por notificacin. En la notificacin debemos distinguir y examinar:
(1) StciLiAN, In tema di nallit di notificazionef en la Giur, italiana, 1905.^Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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a) el medio-por el cual tiene lugar; b) la persona que la compete; c) la forma en que se realiza. A) En nuestro sistema las citaciones se hacen mediante el ujier (art. 132). En otras leyes va extendindose el uso de la notificacin por medio del correo (carta certificada): entre nosotros este sistema tiene escasas aplicaciones ( 24) (1). B) La notificacin se comisiona directamente por la parte al ujier {dxi, 41, 21). Por lo tanto, ya en el acto de citacin la parte entra inmediatamente, por rgano del ujier, en relacin con el adversario (principio de la immediatezza de los actos procesales; sistema francs, 46) (2). Segn otros sistemas la demanda se presenta al juez, quien ordena al ujier la citacin del demandado (principio de la mediatezza: sistema del derecho comn; sistema austraco; sistema de los juicios ante el Amtsgericht. segn el 496 modificado por la disposicin nueva del 1909). El contraste entre citacin de parte (directamente o por medio de ujier) y dejuez, encuntrase en el derecho romano y en el derecho germnico (mannitio, bannitio)- La citacin inmediata tiene la ventaja de la simplificacin, pero quedando a la diligencia del ujier realizarla ms o menos pronto, la negligencia del ujier en cumplirla puede ser causa de dao irreparable a la parte especialmente en los jui-cios de impugnacin, y en general, cuando est prximo al vencimiento un trmino perentorio (prescripcin, trminos de apelacin) (3), mientras qu en el sistema de la citacin mediata aun llevando los otros efectos de la litis pendencia al momento de la (1) El art. 54 del reg, de la L, sobre probiuiri dispone: En tanto nosea ordenada por la ley la notificacin de ios actos judiciales por medio del correo las notificaciones se harn al ujier del colegio de los probivirv^. En el proyecto de modificacin del Cd. proc. civ., presentado por el Ministro Orlando al Congreso de los Diputados (nm. 968), se generalizaba la facultad de servirse del correo (art. 8). V. para tas magistraturas especiales en los pases castigados por el terremoto, R. D. 26 Marzo 1911, art. 10. (2) Esta relacin no es inmediata en sentido absoluto, precisamente porque en ella interviene el ujier, pero la contraposicin refirese a la intervencin tljuez y al hecho de que la citacin por medio de ujier, mientras la notificacin no tiene lugar, carece de efectos jurdicos; la citacin entregada al tribunal puede tenerlos tambin antes. (3) Para los simples defectos en su ejecucin el art. 145 ofrece un remedio, V. ms adelante.
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notificacin, se establece que los efectos interruptivos se retrotraigan al momento de la presentacin de la demanda al juez (1). Tenemos, tambin nosotros, aplicaciones aisladas de la citacin mediata; la apelacin de las sentencias de los conciliadores, de cuanta inferior a 50'liras, se propone mediante declaracin al canciller,, no obstante hay un trmino posterior dentro del cual ha de notificarla a la otra parte, bajo pena de nulidad (Cdigo procesal civil, art. 450); y esto priva en gran parte de la ventaja de la mediatezza Lo mismo debe decirse de la apelacin de las sentencias de los probiviri (art. 61, reglamento para la ley de 15 de Junio de 1893); de las de los tribunales consulares (Ley consular, art. 106); de las autoridades judiciales de la Somalia italiana (Real decreto de 8 de Junio de 1911, art. 40); y de la apelacin de la parte civil, en que se distingue la interposicin de la apelacin (mediata) y la notificacin del acto de apelacin (inmediata): Cdigo procesal penal, artculo 370 y 412. Aplicacin ms completa tenemos en el art. 215, Cdigo comercio; y en el juicio de recusacin (Cdigo procesal civil art, 129, 4). C) La forma en que tiene lugar la notificacin es la entrega de una copia de la citacin suscrita por el ujier (art. 135). En la entrega se manifiesta el poder del oficial judicial, puesto que la persona a quien se presenta la copia, si est obligada a recibirla, no puede impedir, rehusndola, que la notificacin tenga lugar ( 18). Y esta es tambin la forma general de notificacin de toados los actos procesales (art. 39) (2). Si son varios los demandados o si se debe citar a una persona como parte y a otra como asistente, debern entregarse tantas copias cuantos sean los notifican-. dos. Tratndose de iniciar un pleito, es natural que la citacin no pueda dirigirse ms que a la persona del demandado (citacin personal, en contraproposicin de la citacin del procurador, que es procedente para muchos actos durante el pleito) (3). Pero no (1) KoHLER, Civilprozessrecht, cit. pg, 83. (2) Sobre la aplicabilidad de esta forma, y de las normas correspon-dientes a los actos no procesales, V. BARASSI, La notificazione necessaria nelle dichiarazione stragiudiziai, 1906, pg. 100 y sigs* (3) Ej., art. 223, 290. No es misin del ujier certificar la identidad delas personas ( 16). Por eso atesta solamente las declaraciones prestadas. Con este sistema es ms temible el peligro de fraudes, sustitucin de
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^siempre la citacin personal puede notificarse en la persona misma del demandado. Tenemos, pues: 1."* Notificacin en persona propia o en propias manos, cuando la copia se entrega en las mismas manos del demandado (1): la entrega puede tener lugar en cualquier lugar donde se halle el demandado. 2.'' Notificacin en mano de terceros* La relacin procesal puede tambin constituirse vlidamente si la citacin no se entrega en manos del demandado, puesto que debe poderse constituir de todas maneras. Pero la ley determina rigurosamente (bajo pena de nulidad) cuales son los equivalentes de la citacin en persona propia. a) nsnaatio addomum (2). Ante todo, si la citacin no puede notificarse a la persona, debe notificarse en la casa en que tiene su residencia el demandado, o si la residencia no es conocida, el domicilio, y si ste es desconocido, la habitacin. Las personas indicadas por la ley para recibir la copia deben ser capaces, por edad y condicin mental, de testimoniar la entrega; de aqu que por lo regular se estime aplicable a este caso el lmite de catorce aos establecido por el art. 236. Pero quien afirma la incapacidad del consignatario debe probaria. Estas personas son ante todo las personas de la familia, o agregadas a la casa o al servicio del demandado: stas se hallan obligadas a recibir el acto ( 18). Faltando estas personas, el portero de la casa o un vecino de la vivienda; pero stos deben suscribir el original, por lo tanto, si no pueden escribir, no son capaces para recibir la copia; adems, aun sabiendo escribir, no estn obligados a suscribir el original, ni a recibir la copia; faltando, pues, estas personas, o siendo incapaces o rehusando recibir el acto, el ujier deposita la copia en el Ayuntamiento o la entrega al Alcalde o a quien le sustituya, hapersonas (por ej., el breve de Benedicto XIV, 21 Diciembre 1774, 44), procesos ficticios (Humbert); pero domina la ventaja de la sencillez, prontitud y economa. (1) Importancia prctica de esta notificacin: exclusin de la oposicin en rebelda (art. 474): competencia del foram contractus (art. 91); competencia de los tribunales del Estado (art. 106, nm. 2). (2) Romana y germnica. V. CHIOVENDA. Saggi di diritto proc. civil, 'Citada, pg. 155.
- . SI ciendo suscribir el original al que la reciba (art. 139). En este casa el ujier debe dejar un aviso en papel comn fijado en la puerta de la habitacin del demandado. b) Notificaciones especiales o concurrentes. Cuando se trate de Sociedades de comercio, entes morales, administraciones del Estado, lista civil, etc., la citacin debe notificarse en la casa donde reside la administracin, y en su defecto, en la casa donde el administrador o representante, como particular tiene su residencia^, (art, 139, 1. cap.). Para quien vive a bordo de buque mercante o pertenece a la tripulacin, la notificacin puede hacerse al capitn o a quien haga sus veces (art. 139, 7. prr.). Los militares en activo servicio en el ejrcito de mar y tierra, y las personas a ellos asimiladas, deben ser citados, o en persona o en su residencia o domicilio; pero en este caso una copia de la citacin se entrega al Ministerio pblico cerca del tribunal civil, en cuya jurisdiccin radica la autoridad ante la cual se promovi el pleito, para ser transmitida al Comandante general del circondaro, o al Comandante del departamento martimo en que aqulla radica (art. 143). Por fin, cuando el demandado haya elegido domicilio, con indicacin de la persona o de la oficina, la citacin puede ser notificada a la persona o a la oficina, a menos que el domiciliario fuese el mismo^ ante, o hubiese fallecido o hubiera cesado la oficina (art. 140) (1). 3. Notificacin por proclamas pblicas {citato edictalis). La ley usa este nombre solo en el caso de que la citacin en las formas ordinarias sea sumamente difcil por el nmero de las personas que deban citarse {propter maltitadinem citandorum art. 146);pero esta forma de notificacin tiene lugar en realidad siempre que la ley emplea la pW/ddad como equivalente de la notificacin personal; esto es cuando sta sea imposible, porque no puede encontrarse al demandado (domicilio, residencia, habitacin desconocida), o sea difcil porque no tiene residencia, domicilio o habitacin en el reino (arts. 141 y 142) (2). Una forma especial de citano edictalis es la dirigida a personas desconocidas para invitarle a presentar dentro de un cierto trmino sus oposiciones a la, (1) La eleccin de domicilio conforme el art. 19, Cd. civ., sin indicacin de persona o de oficina (o despus de faltar una u otra), produce nicamente el efecto de determinar la competencia (arts, 40 y 95),
(2) Antes bien, son stas las primeras aplicaciones de la citatio edicta-^
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demanda de una parte (levantamiento de la fianza; ley notarial 25 Mayo 1879, art. 38; demanda de cambio de apellido, Real decreto sobre organizacin del estado civil 15 Noviembre 1865, art- 121, o a presentar un ttulo perdido (y al mismo tiempo a hacer valer sus derechos sobre l; prdida de libreta de ahorro, u otras anlogas, prdida de letras de cambio, Cd, com., art. 3(K)); o a concurrir a una subasta u oponerse a ella (anuncios de venta, Cdigo procesal civ., arts, 630 y 667, etc., prr. 95). Se estima tambin justamente que ia citato edictalis puede aplicarse, fuera de los casos expresamente previstos por la ley, incluso en el caso de personas indeterminadas o desconocidas, frente a las cuales deba proponerse una demanda (1). Los medios de publicidad en estos casos estn determinados unas veces por la ley, otras se dejan al criterio del magistrado. En el caso del art. 141 (que no puede hallarse al interesado), y 142 (demandado en el extranjero) se exige bajo pena de nulidad (artculo 145, nm. 4); a) fijacin de una copia de la citacin en la puerta exterior del domicilio del juez, a quien se ha acudido; b), insercin de un resumen de la citacin en el^ diario de los anuncios judiciales (2); c), entrega de una copia al Ministerio pblico del tribunal civil, en cuya jurisdiccin tiene asiento dicha autoridad. Si se trata de demandado en el extranjero, el Ministerio pblico transmite la copia al ministro de Estado, para el envo por medio de los agentes diplomticos y consulares (3). Para otros casos se prescriben otras medidas (fijacin en la sala de la bolsa lis; la txttnsln propier malfitudinem citando rufUy ha venido despus en la prctica, a base de una interpretacin errnea de un pasaje de Bartolo; CHIOVENDA; Saggif pg. 156. (1) MATTIROLO, Trattato, II, nm. 128 nota. (2) Antiguamente la citacin por trompetas y tambores; Cost. piamontesa, 1. III, tt, 3, art. 6 y sigs. Sobre el diario de anuncios judiciales v. la Ley 30 Junio 1876. (3) Segn la convencin de la Haya, 14 Noviembre 1896, art. 1 a 4, la facultad de los particulares de pedir directamente la notificacin a las autoridades del pas de destino, se reconoca slo en cuanto lo admitiesen las leyes de los Estados interesados. La nueva convencin, antes recordada, 17 Julio 1905, la admite siempre que no se oponga el Estado donde debe realizarse la notificacin (art. 6^. V. la circular ministerial antes cit., 13 nota 2.
83 O en el Ayuntamiento, art. 330 Cd. com., art. 630 y 668 Cdigo procesal, o en la puerta de las casas que se hayan de vender o donde los bienes se encuentran, etc.). La citatio edictalis propter multitudinem ciandorum tiene de especial que aebe estar autorizada por la Corte para los pleitos de su competencia; por el tribunal para los de la suya y del pretor; debe ser tambin insertada en el diario oficial del reino, y si es posible, notificada a algunos de los demandados designados por el juez; adems en ste caso el trmino para comparecer se establece por el Tribunal o por la Corte segn las circunstancias (arts. 146 y 152). En estas formas de notificacin se manifiesta particularmente la naturaleza procesal y autnoma del acto de citacin. Es normal <[ue la demanda deba conocerse por el demandado, y la ley tiende inte todo a llegar a este fin del modo ms directo (entrega personal). Pero cuando esto no sea posible, atiende la ley de todas maneras a la constitucin de la relacin procesal. Ya en la ir^sinuao <ad domum y en la del domicilio elegido, vemos que la relacin se constituye aunque no conste si el demandado tuvo conocimiento de la citacin. En la citacin de los militares y en la citatio edictaiis, es siempre ms incierto si el demandado recibi el acto o noticia de l, pqro el art. 144 dispone que en estos casos la citacin produce su efecto, cuando el acto haya cumplido las formalidades a l impuestas. La relacin procesal, pues, alcanza al demanclado an no sabindolo, siempre que sea debidamente citado (art. 38). Slo en los juicios pretoriales la ley permite al juez preocuparse de la falta de noticia de la citacin por parte del demandado (Cdigo procesal civil, art. 442). Lo cual no priva que la ley en estos casos pueda conceder especiales medios de defensa al demandado; as el demandado no citado en persona propia puede hacer oposicin en rebelda (art. 474), y este derecho debe estimarse que corresponde al demandado en el Extranjero (1). La oposicin no tiene lugar si la citacin ha sido renovada, si bien an en poder de terceros (art. 382 y 474). Vil, Nulidad de la citacin.El art. 145 dispone en qu casos la citacin es nula, y de estos ya nos hemos ocupado. Algunas de (1) V. MoNTAN, en ei Foro italiano, 1906, pg. 323.
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estas nulidades se refieren a la forma y al contenido de la citacin como acto escrito (art. 145, nm, 1 y 2); adems de la actividad desarrollada por el juez y documentada en la citacin (art. 145^ nmero 3 y 4). La citacin nula no puede producir sus efectos jurdicos, no puede constituir una relacin procesal. E! juez debe. pronunciar de oficio la nulidad de la citacin cuando la parte que tendra derecho de oponerla sea rebelde (art. 192). No existe all, por lo tanto, una excepcin de nulidad en sentido propio, excepo inepti libelli ( 11) porque si existiese, no podra nunca relevarse de oficio por el juez. Por otra parte, la nulidad es subsanable por voluntad del interesado, manifestada con la comparecencia o con la contracitacin. La comparecencia del citado (a la cual el art. 2 del Real decreto de 35 de Agosto de 1905, equipara, para este efecto, la contracitacin, de que hemos hablado antes; subsana las nulidades de la citacin, sin perjuicio de los derechos con anterioridad a la comparecencia (s^rt 190). Segn la interpretacin que ordinariamente se d a este artculo, la comparecencia subsana todas las nulidades; por lo tanto, nose puede comparecer para excepcionar la nulidad: slo cuando despus de la citacin se ha adquirido un derecho que no se habra adquirido si la citacin fuese vlida, en virtud de una caducidad por parte del actor (prescripcin, cosa juzgada), el demandado podr comparecer para excepcionar la nulidad y, por consecuencia, hacer valer la prescripcin o la cosa juzgada. Nos parece ms lgico adoptar una distincin de nulidades que ya fu propuesta durante la redaccin de la ley (1). El dem.an* dado no podr comparecer para excepcionar que la citacin era nula por incertidumbre absoluta sobre la autoridad judicialj o sobre el trmino para comparecer, o sobre su persona porque el mismo hecho de su comparecencia demuestra que esta incertidumbre no exista: e este sentido la comparecencia subsana (como hecho que excluye la incertidumbre subjetiva del demandado), las nulidades que la citacin objetivamente considerada poda presentar. Pero en cuanto a las nulidades derivadas, por ejemplo, de incertidumbre absoluta acerca del objeto de la demanda o de la persona del actor, no se comprende porque no debe reconocerse
<1) V. en CUZZERI, art. 190, nm. 1.
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en el demandado un derecho a hacerlas valer precisamente con la comparecencia (1): suele decirse que al demandado se consentira con esto una excepcin formalista, porque compareciendo en juicio, tiene manera de cerciorarse de lo que se le pide y por quin., pero el demandado tiene inters tn excluir los efectos sustanciales y procesales del proceso, que se remontan al da de la citacin (2). Siguiendo la opinin dominante suceder: a) Que el demandado esperar aexcepcionar la nulidad de la citacin mediante la apelacin o la oposicin a la sentencia (artculo 190); de tal manera queriendo huir del formalismo, se incurre en el peor. b) Que a veces para saber si se puede excepcionar la nulidad, ser preciso resolver antes una cuestin de fondo, la de si se ha verificado la prescripcin. El art. 145, lt. prr., dispone que cuando la nulidad atae nicamente a la notificacin del acto, la citacin es, no obstante, eficaz para impedir cualquier caducidad de derecho o de trminos, con tal que sea renovada en el nuevo trmino establecido en la sentencia que pronuncia su nulidad. En estos casos, pues, la citacin es nula; por consecuencia, no produce la constitucin de la relacin procesal, ni los efectos sustanciales examinados ya en su lugar ( 4) considerados. Pero la ley excepta aqu tambin el efecto que consiste en la interrupcin de trminos; del mismo modo que la citacin ante juez incompetente interrumpe la prescripcin, as tambin la citacin nula como notificacin, interrumpe los trminos (3); la ley aqu concede predominio a la declaracin de voluntad (manifestada con la peticin de citacin regularmente hecha
(1) V. ei estado de la doctrina alemana (predominante en este sentido), en SCHMIDT, 2.* ed,, pg. 667, nota 2; WACH, Vorrage, pg. 29. (2) Es cierto que algunos afirman que la subsanacin no se retrotrae al da de la citacin; pero esta opinin no tiene fundamento en la ley. (3) Hemos visto ( 5), que tambin el Cd. civ. alemn, deja a salvo este efecto interruptivo de los trminos, marcando l mismo el trmino (seis, meses), dentro del cual debe volver a proponerse la citacin.
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al ujier), de que sea actuada la ley. Esto suaviza los inconvenientes de la inmediatezza de !a citacin. Pero cules son las nulidades referentes a la notificacin? Verdaderamente la frase es impropia; porque notificacin y citacin soft, en cierto sentido, la misma cosa. Aqu vuelve a surgir como hemos visto (21), la distincin -entre actividad de parte (peticin de citacin) y de ujier. Todas las nulidades dependientes de IdL actividad exclusiva de la parte, esto es, de aquellas indicaciones o instrucciones dadas por la parte que el ujier debe simplemente comunicar o cumplir {sobre la persona del actor, la demanda, la autoridad judicial, et^^.); v. art. 87, reg. gen. jud.) no son nulida^ des de notificacin (2). Las nulidades de notificacin son nulidades dependientes de la actividad del ujier; pero aqu es preciso distinguir la citacin como actividad material del ujier y la citacin como acto escrito redactado por el ujier. Las nulidades cometidas por el ujier en la actividad material (entrega), son siempre nulidades de notificacin cuando se refieren a la esfera autnoma de actividad del ujier (por ej., entrega a un incapaz), no cuando el ujier ha cumplido puramente las instrucciones que deba recibir de la parte; en cuanto a las nulidades concernientes a la citacin como acto escrito, pueden derivarse tanto de la peticin de la parte, como
(1) Esta distibucin entre responsabilidad de parte y responsabilidad del oficial judicial, seguida comnmente incluso a base de la relacin de PiSANELti, hllase, en cambio, combatida por autores muy recientes; vase MoRTARA, Comment., III, nm. 304; SICILIANI, lugar cit., CASTELLARI, lugar cit.; particularmente sobre la influencia de que el Cdigo italiano no ha reproducido la distincin entre el acto de citacin y el acto de notificacin contenida en los Cdigos sardos y en el Proyecto Pisanelli, sino que ha hecho de la citacin un acto nico producido por el ujier. Esto est bien en cuanto a la citacin considerada como acto escrito; pero en cuanto a las actividades que conducen a la citacin, la ley no poda destruir las diferencias txxt peticin de parte y actividad de ujier ( 21 y actual). Por esto el motivo de distincin entre responsabilidad de parte y de ujier ha permanecido; ni suprimida esta distincin, quedara razn satisfactoria para explicar el art. 145, lt. prr., que para nosotros aparece como una dulcificacin del principio de la inmediatezza.
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de la actividad del ujier (1). Las nulidades que se refieren a la existencia misma del acto escrito de citacin (falta de rma del ujier), aun siendo imputables a ujier no son simples nulidades (1) Citacin por acto formal:
TRIBUNAL CIVIL DE
RcmK Actor ( 34 y actual) Capad' dad procesal ( 35). Representacin procesal ( 37).
A instanda de la Sra. Mara Urgolini, autorizada y asistida por su marido Sr. Jacobo Fab, ambos residentes y domiciliados en Roma, Corsc Umberto I, nmero 60, y por eleccin en casa del Sr. Abogado Antonio Geniiari, procurador con estudio en Roma, Corso V. E. nmero 200, que la representa en el actual negocio. Sentado que el Sr. Francisco Urgolini, padre de la ^ctora, mediante esciitura de 19 Agosto 1896, ante el Notario Blas de Roma, prest al Sr. Juan Bellini la cantidad de 3.()O liras, con el inters anual del 5 por 100, pagaderas por semestres vencidos, que habran de restituire pasados tre aos, a peticin del acreedor con el preaviso de seis meses, eligiendo las partes en el mismo acto su domicilio en Roma; Que el Sr. Urgolini fallecido en 10 Enero 1904, dej por nica heredera a la instante; Que sta en 1 Julio 1911, requiri al Sr. Bellini el pago de la cantidad prestada para el 31 Diciembre 19U, pero el deudor, alegando infundadas razones, rehus cumplirlo; Yo el infrascrito, oficial judicial del R. Tribunal de aples, he citiido al Sr.Juan Bellini, residente en aples, calle Roma, num. 300, para comparecer ante el Tribunal civil d?; Roma, en la seccin que ser destinada por el lltmo. Sr. Presidente, en la audiencia del da 19 Junio 19;2, para or proveer sobre las peticiones de la actora, o sea:
Fundamento de la accin ( 5, 12 y actual).
Legitimatio ad causam (5). Inters ( 5 y actual). Oficial Judicial comp., ( 29). Demandado ( 34 y actual). Autoridad judicial competente ( 26). Llamamiento a juicio; audiencia, ( actual).
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de notiScacin, porque impiden la existencia misma de la citacitacin. La parte soporta sus consecuencias, como soportara las consecuencias de la falta de ejecucin de la citacin por parte del ujier. Condena del Sr, Bellini al pago de 3.000 liras, debidas como antes se ha indicado, adems de los intereses de dicha suma debidos hasta el 31 Diciembre 1911, equivalentes a 75 liras y los intereses posteriores a razn del 5 por 100, hasta el pago; Que el mismo sea condenado en las costas. Que la sentencia sea declarada provisionalmente ejecutiva, no obstante apelacin u oposicin. Relacin de los documentos que se depositan en cancillera; 1.** Escritura de 19 Agosto 1896, Notario Blas; 2. Requerimiento 1 Julio 1911, oficial judicial Ardenti; 3.^ Certificacin de defuncin de Francisco Urgoiini; 4, Estado de familia del mismo; 5.^ Certificado de notoriedad acerca de la calidad de heredero de la actora; 6- Y el de haber sido denunciada la sucesin de Urgolini; 7. Y el de inscripcin del crdito en las matrculas de la contribucin de la riqueza mobiliaria; Este acto fu notificado por m, el infrascrito, al seor Juan Bellini en la casa de su residencia, entregando copia del acto mismo, suscrita por m a su domstica Elisa Bandomi, que as se ha dicho, estando e demandado ausente en aquel momento. peles, 26 Mayo 1912. El Oficial judicial,
CSAR GlUSTI.
Conclusiones de la demanda ( actual).
Costas {% 77):
Ejecucin provisional (% 8 bis).
Documentos ( actual).
Regularidad fiscal (43),
Relacin notificacin actual).
de (
Fecha ( actual).
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APNDICE
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Derecho espaol.
Antes de exponer la doctrina referente a la demanda propiamente dicha, conviene recordar que, conforme a nuestra ley de Enjuiciamiento civil (arts, 497 y sigs.) todo juicio podr prepararse: 1. Pidiendo declaracin jurada el que pretenda demandar, a aquel contra quien se propone dirigir la demanda, acerca de algn hecho relativo a la personalidad de ste, y sin cuyo conocimiento no pueda entrarse en el juicio. 2. Pidiendo la exhibicin de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la accin real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder. 3.* Pidiendo el que se crea heredero, coheredero o legatario, la exhibicin del testamento, codiclo o memoria testamentaria del causante de la herencia o legado. 4. Pidiendo el comprador al vendedor o el vendedor al com prador, en el caso de eviccin, la exhibicin de ttulos u otros documentos que se referan^ a ia cosa vendida. 5.^ Pidiendo un socio o comunero la presentacin de los documentos y cuentas de la Sociedad o comunidad al consocio o condueo que los tenga en su poder, en los casos en que proceda con arreglo a derecho. El Juez acceder en cualquiera de estos casos a la pretensin, si estimare justa la causa en que se funde. No estando comprendida en ellos, la rechazar de oficio. La providencia denegando la pretensin ser apelable en ambos efectos. En el caso 1.** de los citados, se proceder en la forma prevenida para la confesin en juicio, hasta obtener, en su caso ^ ia declaracin de confeso.
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En el caso 2,*, si, exhibida la cosa mueble, el actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se resear en los autos por diligencia del actuario, y se dejar en poder del exhibente^ previnindole que la conserve en el mismo estado hasta la resolucin del pleitQ. Tambin podr decretarse, a instancia del actor, el depsito de dicha cosa mueble, si concurrieren los requisitos exigidos por el art. 1.400 de la procesal civil, para que puf da decretarse el embargo preventivo. Este depsito ser de cuenta y nesgo del que lo pidiere, y de derecho quedar sin efecto, con indemnizacin de perjuicios, si aqul no entablare su demanda dentro de los treinta das siguientes. Quedar igualmente sin efecto la prevencin ordenada en el prrafo primero de este artculo, si no se interpusiere la demanda dentro de dicho trmino. En el caso 3.^ no estar obligado a la exhibicin del documento el que designe, en el acto de ser requerido, el protocolo o archivo donde se halle el original. El que se niegue, sin justa causa, a la exhibicin de que tratan los casos 2.", 3.", 4.** y 5.**, ser responsable de los daos y perjuicios que se originen al actor, el cual podr reclamarlos juntamente con la demanda principal. Si el requerido se opusiere a la exhibicin,- se sustanciar y decidir su oposicin por los trmites establecidos para los incidentes. Fuera de los casos expresados, no podr el que pretenda, demandar, pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando, por edad avanzada de algn testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una a usencia a punto con el cual sean difciles o tardas las comuni6aciones, u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder su derecho por falta de justificacin, en cuyo caso podr pedir, y el Juez decretar, que sea examinado el testigo o testigos que estn en las circunstancias referidas. Estas diligencias se unirn a los actos, luego que se presente la demanda.
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- 91 La demanda puede ser verbal o escrita. Como ejemplo de la primera clase, puede citarse la que se produce en acto conciliatorio (art. 471 -L. E. C), en juicio verbal (art. 730), etc., etc. Escrita es en la mayora de los casos. No contienen nuestras leyes procesales una norma general que regule la forma y contenido de la demanda, debiendo acomodarse en cada caso a las especiales para cada juicio. No obstante, por su carcter-tipo, debe tenerse en cuenta el precepto del artculo 524, referente al juicio ordinario de menor cuanta. Dice as: El juicio ordinario principiar por demanda, en la cual, expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijar con claridad y precisin lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda. Tambin se expresar la clase de accin que se ejercite, cuando por ella haya de determinarse la competencia (1). Aparte estos requisitos de la demanda, otros accidentales han de tenerse en cuenta, como la firma de letrado, el pape sellado, acompaamiento de cdula personal, recibos de contribucin, etctera, etc., y, sobre todo, no ha de perderse de vista lo ordenado en el art, 503 de la ley de Enj, civ., que dispone que a toda demanda o contestacin deber acompaarse necesariamente: 1.** El poder que acredite la personalidad del procurador, siempre que ste intervenga, 2.** El documento o documentos que acrediten el carcter con que el litigante se presente en juicio, en el caso de tener representacin legal de alguna persona o Corporacin, o cuando el derecho que reclame provenga de habrsele otro transmitido por herencia o por cualquiera otro ttulo. 3.** La certificacin del acto de conciliacin, o de haberse intentado sin efecto, en los casos en que es requisito indispensable para entrar en el juicio. Tambin deber acompaarse toda demanda o contestacin el documento o documentos en que la parte interesada funde su derecho. Si no lo tuviere a su disposicin, designar el archivo o lugar en que se encuentren los originales. Despus de la demanda y de la contestacin, no se admitirn
(1) V. el art. 533, relativo a excepciones dilatorias, en su lugar referido.
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al actor ni al demandado, respectivamente, otros documentos que los que se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.^ Ser de fecha posterior a dichos escritos. 2.** Los anteriores .respecto de los cuales jure la parte que los presente no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3.** Los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designacin expresada en el prrafo segundo del art. 504 de la ley de Enj. civ,; pero no se admitir documento alguno despus de la citacin para sentencia, sin perjuicio de la facultad que la ley concede a los Jueces y Tribunales para mejor proveer.
* *
La Jurisprudencia ha determinado el carcter de la demanda declarando que ninguna demanda puede ser repelida de plano cuando la ley no lo ordene expresamente. (Entre otras, sents. 26 Abril 1882, 3 Marzo 1903 y 23 Abril 1904.) Finalmente, el art. 548 autoriza para que en los escritos de rplica y duplica, tanto el actor como el demandado, puedan modificar o adicionar los puntos y hechos que hayan consignado en la demanda y contestacin. Tambin podrn ampliar, adicionar o modificar las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.
Por lo que respecta a las citaciones y notificaciones, han de tenerse en cuenta (para no dividir la materia) las disposiciones de la Seccin tercera, ttulo VI, del libro I de la ley de Enj. civ., que lleva por rtulo:
DE LAS NOTIFICACIONES, CiTACIONES, EMPLAZAMIENTOS Y REQUERIMIENTOS
Todas las providencias, autos y sentencias se notificarn en ei mismo da de su fecha o publicacin, y no siendo posible^ en ei siguiente, a todos los que sean parte en el juicio.
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Tambin se notificarn, cuando as se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan parar perjuicios. Si por la mucha extensin de una sentencia no fuera posible sacar copias para notificarla en el plazo antes expresado, se podr dilatar su notificacin por el tiempo indispensable, sin que en ningn caso pueda exceder de cinco das. Las notificaciones se practicarn por el secretario u oficial autorizado para ello, leyendo ntegramente la providencia a la persona a quien se hagan, y dndole en el acto copia literal de ella, firmada por el actuario, aunque no la pida, expresando el negocio a que se refiera. De lo uno y de lo otro deber hacerse expresin en la dil gencia. Las notificaciones se firmarn por el actuario y por la persona a quien se hicieren. Si sta no supiere o no pudiere firmar, lo har a su ruego un lesigo. Si no quisiere firmar o presentar testigo que lo haga por ella en su caso, firmarn dos testigos requeridos al efecto por el ac:uario. Estos testigos no podrn negarse a serlo, bajo la multa de 5 a 25 pesetas (art. 263). Se harn las notificaciones en la Secretara o en el local que en cada Tribunal estuviere destinado a este fin, si all comparecieran los interesados. No compareciendo oportunamente, se harn en el domicilio de la persona que deba ser notificada, a cuyo fin lo designar en .el primer escrito que presente. Cuando los procuradores no comparezcan oportunamente en la Secretara o local destinado al efecto, se les har tambin la notificacin en su domicilio; pero en este caso ser de su cuenta personal el aumento de gastos que ocasione la diligencia, sin que puedan cargarlos a sus poderdantes. Cuando sea conocido el domicilio del que deba ser notificado, s a la primera diligencia en busca no fuere hallado en su habitacin, cualquiera que sea la causa y el tiempo de la ausencia, se le har la notificacin por cdula, en el mismo acto y sin necesidad de mandato judicial. La cdula para las notificaciones contendr:
94 1.* La expresin de la naturaleza y objeto del pleito o negocio, y los nombres y apellidos de los litigantes. 2 / Copia literal de la providencia o resolucin que haya de notificarse. ^ 3.* El nombre de la persona a quien deba hacerse la notificacin, con indicacin del motivo por el que se hace en esta forma. 4.* Expresin de la hora en que haya sido buscada y no haliada en su domicilio dicha persona, la fecha y la firma del actuario notificante, Dicha cdula ser entregada al pariente ms cercano, familiar o criado mayor de catorce aos, que se hallare en la habitacin del que hubiere de ser notificado; y si no se encontrare a nadie en ella, al vecino ms prximo que fuere habido. Se acreditar en los autos la entrega por diligencia, en la que se har constar el nombre, esado y ocupacin de la persona que reciba la cdula, su relacin con la que deba ser noiifcada y la obligacin que aqulla tiene, y le har saber el actuario, de entregara sta la cdula as que regrese a su domicilio, o de darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 5 a 25 pesetas. Dicha diligencia ser firmada por el actuario y por la persona que reciba la cdula; y si sta no supiere o no quisiere firmar, se har lo que se previene en el art. 263 de la ley de Enj. civ., antes referido. Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada, o, por haber mudado de habitacin, se ignore su paradero, se consignar por diligencia, y el Juez mandar que se haga la notificacin, fijando la cdula en el sitio pblico de costumbre, e insertndola en el Diario de Avisos, donde lo hubiere^ y si no, en el Boletn Oficial de la provincia. Tambin podr acordar que se publique la cdula en la Gaceta de Madrid, cuando lo estime necesario. Las disposiciones que preceden, relativas a las notificaciones^ sern aplicables a las citaciones, emplazamientos y requerimientos^ con las modificaciones siguientes: Las citaciones y los emplazamientos de los que sean o deban ser parte en el juicio se harn por cdula, que ser entregada al que deba ser citado, en lugar de la copia de la providencia, ha~ cindolo constar as en la diligencia.
- d5 La cdula de citacin contendr: I.** El Juez o Tribunal que hubiese dictado la providencia^ la fecha de sta y el negocio en que haya recado. 2.^ El nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citacin. S.*" El objeto de la citacin y la parte que la hubiese solicitado 4.*^ El sitio, da y hora en que deba comparecer e! citado. 5." La prevencin de que si no compareciere, le parar el perjuicio a que hubiere lugar en derecho, terminando con la fecha y a firma del actuario. Cuando deba ser obligatoria la comparecencia, se le har esta prevencin; y si, por no haber comparecido, fuese necesario segunda citacin, se le prevendr en ella que si no comparece ni alega causa justa que se lo impida, ser procesado por el delito de desobediencia grave a la Autoridad (art. 272). La citacin de los testigos y peritos y dems personas que ria. sean parte en el juicio, cuando deba practicarse de oficio, se har por medio de un alguacil. A este fin el actuario extender la cdula por duplicado, y ei alguacil entregar un ejemplar al citado, el cual firmar su recibo en el otro ejemplar, que se unir a los autos. Tambin podrn hacerse estas citaciones por medio de oficio, cuando el Juez as lo estime conveniente. La cdula de emplazamiento contendr los requisitos L*, 2., 3 y 5. del art. 272, antes referido, expresndose adems en ella el trmino dentro del cual deba comparecer el emplazado, y ti Juzgado o Tribunal ante quien haya de verificarlo. Los requerimientos se harn notificando al requerido, en IR forma prevenida, la providencia en que se mande, expresando el actuario en la diligencia haberle hecho el requerimiento en aqulla ordenado. En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitir ni consignar respuesta alguna del interesado, a no ser que se hubiera mandado en la providencia. En los requerimientos se admitir la respuesta que diere el requerido, consignndola sucintamente en la diligencia. Cnando la citacin o emplazamiento haya de hacerse por medio de exhorto b de carta-orden, se acompaar al despacha. la cdula correspondiente.
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Las cdulas para las notificaciones, citaciones y emplazamientos ê extendern en papel comn. Sern nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones precedentes. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiere dado por enterada en el juicio, surtir desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de la Ley. No por esto quedar relevado el actuario de la correccin disciplinaria estableada en la ley. El auxiliar o subalterno que incurriere en morosidad en el desempeo de las funciones que quedan expresadas o faltare a alguna de las formalidades establecidas, ser corregido disciplinariamente por el Juez o Tribunal de quien dependa con una multa de 25 a 50 pesetas. Ser adems responsable de cuantos perjuicios y gastos se hayan ocasionado por su culpa. En toda clase de juicios e instancias, cuando sea declarado o se constituya en rebelda un litigante, no compareciendo en el juicio despus de citado en forma, no se volver a practicar diligencia alguna en su busca. Todas las providencias que de all en adelante recaigan en el pleito, y cuantos emplazamientos y citaciones deban hacrseles, se notificarn y ejecutarn en los estrados del Juzgado o Tribunal, salvo los casos en que otra cosa se prevenga. Estas notificaciones, citaciones y emplazamientos se verificarn leyendo las providencias que deban notificarse, o en que se haya mandado hacer la citacin, en la audiencia pblica del Juez o Tribunal que las hubiere dictado, y a presencia de dos. testigos, los cuales firmarn la diligencia que, para hacerlo constar, se extender en los autos, autorizada por el actuario. Los autos y sentencias que se notifiquen en estrados y las cdulas de las citaciones y emplazamientos que se hagan en los mismos se publicarn adems por edictos, que debern fijarse en la puerta del local donde celebren sus audiencias los Jueces o Tribunales, acreditridolo tambin por diligencia. La parte dispositiva de las sentencias definitivas se insertar adems en los peridicos oficiales, en los casos y en la forma que determina la Ley. En este caso se unir a los autos un ejemplar del peridico en que se haya hecho la publicacin.
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41 bis
Defectos en la constitucin de la relacin procesal y su importancia (nulidad y anulabilidad de la relacin procesal) (1). I. Carcter de la nulidad de la relacin procesal.Hasta aqu hemos visto como para la regular constitucin de una relacia procesal, exige el derecho: a) La existencia de determinadas condiciones (presupuestos' procesales). b) La existencia de un acto constitutivo vlido (demanda judicial). La falta de un presupuesto, un defecto en el acto constitutivo producen un defecto en la constitucin de la relacin procesal; y segn que este defecto sea tal que el juez deba manifestarlo de ofcio o que solamente la parte pueda hacerlo valer, puede hablarse tambin en la esfera del proceso de nulidad y de anulabilidad (2). Pero no debe creerse por esto que la institucin de la nulidad y de la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo que en el derecho sustancial. El proceso presenta tambin en este (1) KoHLER, Civilprozessreckt, 71; HELLWIG, II, 68; System, 174; SCHMiDT, 2,^ ed., 105, 106 y 107; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerdey 1886; WACH, Urteilsnichtigkeit, en la Rivista renaha, III, (1911), pg. 380; CALDA, Le nullit della sentenza civile, en el Archivio giuridico, 1908; LESSONA, Nullit e inesistenza di sentenzj en el Foro ital., 1911, (y acerca de esto MENDELSOHN-BARTHOLDV, en la/?/V. renana, III, (1911), pgina 371). (2) Lo mismo que en el derecho civil, en el procesal la terminologa de nuestras leyes es muy incierta. La nulidad^ comprende tanto la nulidad propia y verdadera como la anulabilidad; la ley distingue slo entre nulidades que pueden o no pronunciarse de ofcio, art. 56. En cuanto a las condiciones no exigidas bajo pena de nulidad, su falta no tiene influencia en la relacin procesal ( 43).
|)unto algunas particularidades notables que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relacin jurdica, que nace con la peticin de una resolucin autoritaria, y se desarrolla e inclina hacia esta resolucin como a su fin; y en la cual campea y domina con su importancia cualquiera otra actividad, la actividad del rgano del Estado. \ En primer lugar conviene observar que el defecto jurdico que vicia una relacin procesal de tal manera, que lo hace nulo o nulable, no impide la existencia actual de esta.relacin, siempre que se tenga un rgano jurisdiccional y una demanda dirg:ida a l -aunque sta sea nula. Este vicio puede ser subsanado y perfeccionarse la relacin. Pero en todo caso el rgano jurisdiccional, si no iene la obligacin de proveer en el fondo porque la relacin est viciada, tiene no obstante, la obligacin de declarar que no puede proveer. Una resolucin es, pues, siempre necesaria para que el ^rgano se vea libre de su obligacin; y hasta este momento la relacin existe ( 3). De lo cual se deduce: a) Que los efectos procesales de la demanda judicial (v. siguiente), se producen tambin en el proceso nulo y duran hasta que la nulidad sea declarada en el proceso mismo. En particular, como hemos ya observado ( 38), la excepcin de litispendencia nace tambin con la constitucin de una relacin procesal nula; y slo con la declaracin de nulidad dada por el mismo Juez didOj desaparece la litispendencia, porque antes de este momento existe la posibilidad de que l pronuncie en el fondo y esto basta para excluir provisionalmente cualquiera relacin nueva sobre el mismo objeto. b) Que hasta la sentencia con la cual el juez declara la nulidad de la relacin procesal, existen partes litigantes y por esto puede haber condena en las costas, fundada sino en el vencimiento (soccombenza), por lo menos en la culpa (1). 2.^ En segundo lugar, debe notarse que la casi totalidad de los motivos de nulidad (y de anulabidad) de una relacin procesal desaparece al devenir definitivo el resultado de un proceso (sentencia). As que la cosa juzgada equipara nulidad y anulabilidad en sanatoria general. Por tanto, cuando se habla de nulidad y anulabilidad de la relacin procesal, se tiene en cuenta lo que el (1) CHIOVENDA, Condanna nelie spese^ nm. 278 y sigs.
- 99 -^ juez puede o n hacer en el curso del proces, y si el juez de hecho omite manifestar las nulidades que debera pronunciar deofi* co, estas nulidades se desvanecen ante una sentencia de fondo una vez devenida firme. II. Falta de presupuestos procesales y vicios de la demandaLa nulidad o anulabilidad de una relacin procesal puede derivarse tanto de la nulidad de la demanda como del defecto de un presupuesto. La mxima nulidad de un proceso es la nulidad propia del acto constitutivo, esto es, de la demanda. Si a base de una demanda vlida el juez tiene por lo menos la obligacin de declararse competente o incompetente, etc., a base de ia demanda nula el juez, no puede no ya entrar en el fondo, pero ni siquiera examinar si existen los presupuestos procesales, sino que deber limitarse a declarar la nulidad. Por esto la cuestin sobre la nulidad dla demanda es preliminar de cualquiera otra. Pero aparte de este orden natural, no existe una diferencia sustancial entre las nulidades de la relacin procesal en cuanto se derivan de la demanda o de los presupuestos procesales; ambas causas tienen de comn que de ellas deriva la nulidad (o anulabilidad) de la relacin procesal. Ciertamente, los presupuestos procesales hllanse en cierto modo fuera de la demanda, en cuanto que sta tiene su propia objetividad, sus propios requisitos que la hacen idnea para servir como demanda, y por consecuencia, puede tener bus defectos propios, pero as como la demanda es en potencia toda la relacin procesal, y slo tiene importancia como fuente de ste, al cuai est ligada indisolublemente, as el defecto de los presupuestos alcanza tambin a la demanda, porque donde la relacin procesal no puede constituirse por falta de una condicin, la demanda no puede darle vida. La distincin puede tener importanca prctica slo cuando claramente resulte de la ley que la demanda judicial produzca algunos efectos, incluso independientemente de su idoneidad para constituir una relacin procesal* Por otra parle, las nulidades concernientes a la demanda no son consideradas con ms rigor que la falta de presupuestos proeesales. El defecto mximo de una demanda es la falta de comunicacin al demandado; una demanda no comunicada, ms que nula es inexistente, en el sentido de que el demandado no es parte en
100 el pleito. Pero si, esto no obstante, se lleva el pleito a la audiencia y el juez omite manifestar que la demanda no ha sido comunicada al demandado y lo condena, ste deber precaverse contra la sentencia que le fu regularmente notificada con la oposicin en rebelda o con otro medio de impugnacin; de otro modo la sentencia pasar en calidad de cosa juzgada (1). Ms an; existe la posi-bilidad de una sentencia que pase como cosa juzgada, aunque la demanda no slo no haya sido comunicada sino no haya sido propuesta (2). III. Inexistencia^ nulidad^ nnulabilidad de la relacin procesaL De estos tres estados de la relacin procesal se habla con referencia al momento en que el proceso est todava en tramitacin y no con referencia a la sentencia. Nulidades de la relacin procesal que sobrevivan a la sentencia son hoy meramente excepcionales, (tal es la falta absoluta de jurisdiccin, 17 y 76) (3). Por otra parte, como hemos visto, la misma inexistencia de una relacin procesal en cuanto a una parte, no puede impedir de modo absoluto la formacin de una sentencia que afecte a esta parte. A) Inexistencia y nulidad.S'\ esta diferenciacin es discutible en la esfera del derecho sustancial, resulta en cambio, necesaria terica y prcticamente en el proceso. Para la existencia de una relacin procesal se exige una deman(1) No es fcil que un juicio sea tramitado contra un demandado no citado, sin que el juez lo ponga de manifiesto; pero es fcil que en un juicio en rebelda se introduzca una demanda nueva y que el juez la acoja, no poniendo de manifiesto la novedad (Cd. proc. civ., art. 387); es fcil que en un juicio contra varios demandados uno no sea citado y el juez no lo descubra. (2) No es fcil que el juez produzca arbitrariamente una sentencia sin demanda alguna; pero es fcil que con ocasin de una demanda provea tambin sobre cosa no demandada (Cd. proc. civ., art. 517, nmeros 4 y 5). (3) Ya hemos observado ( 26), a propsito del notable libro de CALDA, que el hecho de que contra una sentencia se nieguen impugnaciones, no autoriza a admitir la supervivencia a la sentencia de oros efectos adems de los que sobreviviran s las impugnaciones fuesen admitidas.
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da y un rgano jurisdiccional a quien sea dirigida. Si la demanda se dirige a un particular o a un rgano administrativo privado de toda jurisdiccin o a un rgano jurisdiccional, pero sin poder de decisin (juez delegado, canciller, auditor judicial) (1), la relacin no existe y no hay obligacin alguna de proveer siquiera para declarar que no se puede proveer; por consiguiente, no s concebira una querella ni una accin por denegacin de justicia, etc. Si la demanda se dirige a un rgano provisto de jurisdiccin especial, pero en materia no atribuida a l por la ley, la relacin procesal es nula por defecto de jurisdiccin, pero existe actualmente porque el juez especial tiene, por lo menos, la obligacin de declararse incompetente. Si la demanda no existe, es claro que no existe relacin procesal. Si existe pero no ha sido notificada al demandado, la relacin procesal no existe respecto de ste, y s slo entre actor y juez, en cuanto que el juez tiene por lo menos la obligacin de proveer declarando que no puede proveer. Si la demanda se notific por error a persona distinta de la indicada como demandada en la citacin, la relacin procesal no existe en cuanto a la persona indicada como demandada, pero no citada. En cuanto a la que fu efectivamente citada, podr sta pedir no ya la desestimacin de la demanda, sino solamente que se declare que la demanda no le afecta (2). Si por el contrario ha sido llamada en el pleito la persona que se quiso citar, si bien, errneamente indicada, la relacin existe vlidamente respecto de ella. Si la demanda procede de una persona o se dirige a una persona en calidad de representante de un incapaz, de procurador de un capaz, de rgano de una persona jurdica, y cuando en realidad, tai condicin no le corresponde (falsas tutor, falsas procuTator), la relacin procesal no existe respecto del pretendido representado^ pero una relacin procesal existe ciertamente; slo es incierto si el sujeto de ella es el supuesto representado o el supuesto representante; hasta que ei juez declare si existe o no la pretendida cualidad, el caso debe considerarse como un caso de nulidad. (1) A este ltimo se refiere el caso decidido por la Cas. Roma, 8 Octubre 1910, (en ULeggCs 1910, pg. 2.185). (2) HELLWIG, II, pg. 26; System, 67.
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Prcticamente entre la inexistencia y la nulidad de una relacin procesal median las diferencias siguientes: a) En caso de inexistencia no hay obligacin de proveer; por consiguiente no puede hablarse de sanciones penales o civiles por el incumplimiento. Si la demanda propuesta, pero no notificada ha sido abandonada, el demandado no tiene derecho de hacerse cargo de ella pidiendo la desestimacin de la demanda, El actor no tiene obligacin de notificar la renuncia al demandado; ste no est llamado a aceptarla o rechazarla. b) En caso de inexistencia no nace la excepcin de litispendencia. En cambio, en caso de nulidad es indispensable que sta sea declarada por el juez adido y por lo tanto, existe litispendencia; slo si la nulidad consiste en el defecto de jurisdiccin (juez especial adido en materia que no le pertenece), como este defecto sobrevive a la sentencia ( 17), impide la excepcin de litispendencia. c) La inexistencia de la notificacin naturalmente es diferente de la nulidad de notificacin; en caso de inexistencia no puede, por lo mismo, encontrar aplicacin el art. 145, lt. prr. Cd. procesal civ., (beneficio de la renovacin del acto nulo). B) Nulidad y anulabilidad^ A veces la misma \ty dispone que un defecto en la relacin procesal debe ponerse de manifiesto de oficio por el juez (nulidad), o bien que no pueda pronunciarse sino a instancia de una parte (anulabilidad). Pero otras muchas la ley no dispone; y tambin la relacin procesal es nula, esto es, viciada de manera que el juez, de oficio, debe declararlo. Es verdad que el art. 56, lt. prr., Cd. proc. civil dispone: que no puede pronunciarse la nulidad o la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que deben pronunciarse de oficio. Pero muchas veces se argumenta inoportunamente con esta norma. El art. 56 se refiere a las nulidades de citacin o de determinados actos de procedimiento realizados; y ya hemos observado que frente al hecho realizado^ el derecho es propicio a las sanatorias aunque la norma violada tuviese carcter obligatorio ( 4). En cambio, cuando se trata de la nulidad de la relacin procesal completa, por defecto de un presupuesto, el defecto se refleja en actos que an estn para realizarse, y el juez que pronuncia la nulidad no de actos determinados sino de la relacin procesal declara no poder realizarse actos posteriores en aquel proceso.
~ 103 En general, puede decirse que cuando es de inters pblico que no falte un cierto presupuesto, su falta debe manifestarse de oficio; y este inters publico existe no slo en la observancia de aquellas normas que se refieran directamente a la constitucin de! Estado (separacin de poderes, y consiguiente supresin de oficio del defecto de jurisdiccin en los rganos administrativos con jurisdiccin especial); sino en un sentido ms general, siempre que la falta de un presupuesto procesal pueda influir en el resultada final del proceso (1); conducir, por ej., a una sentencia menos buena, como puede temerse que sea la sentencia del juez incompetente; o conducir a una sentencia intil, como sera ciertamente ia sentencia surgida contra un incapaz, si ste no estuvo representado en forma ( 35), En cambio, litigar no obstante la existencia de compromiso o sin intentar la conciliacin o sin haber antes recurrido en va administrativa, o sin haber pedido la autorizacin para proceder, o sin haber prestado fianza o pagado los gastos de un juicio precedente o un impuesto debido, etc.; todos esto defectos no tienen influencia en el resultado de un pleito y por esto no pueden manifestarse de oficio (excepciones procesales). Por esto, examinando las condiciones para la normal constitucin de un juicio, hemos encontrado una serie de presupuestos cuya falta debe relevarse de oficio por el juez, y cuya prueba de existencia corresponde al actor; y una serie de condiciones cuya observancia no es necesaria sino en cuanto lo exija el demandado valindose de un contraderecho, de una excepcin, la cual, como todas las excepciones es de su iniciativa, y en la cual corresponde a l la prueba (excepciones procesales). Entre estos extremos hay casos intermedios o especiales, que exigen algunas observaciones: 1. La inobservancia de las normas sobre competencia terr torial, como sabemos, no puede manifestarse (relevarse) de oficio (art 187, Cd. proc. civ,). Si, pues, en cierto sentido puede hablarse de excepcin de incompetencia territorial, no debe creerse que se trate de una excepcin propiamente tal", entendida como un simple contraderecho del demandado; trtase siempre de un presupuesto procesal cuya existencia, exigindolo el demandado
(1) SCHMIDT, 2,* ed,, pg. 671;
WEISMANN,
I, pg. 375.
104 debe probar el actor (probando el domicilio del demandado, probando el lugar destinado al pago, etc., (1). 2.*^ La nulidad de la citacin, como tambin sabemos, no puede pronunciarse de oficio, sino cuando el demandado es rebelde. Si pues, el demandado se constituye en juicio tiene un derecho de impugnacin, que puede o no utilizar contra la relacin procesal; pero que se trata de algo ms que un simple derecho de impugnacin, resulta ya de la obligacin del juez en caso de rebelda, ya de que en muchsimos casos no corresponde al demandado probar la nulidad, sino al actor probar la validez de la citacin. 3.*^ La litispendencia da lugar en nuestro derecho a una simple excepcin procesal. Pero como la litispendencia puede hacer intil la actividad judicial en el segundo proceso, (cuando en el tiempo intermedio el pleito pendiente termina con sentencia firme),. se comprende que algunos derechos obligan al juez a declararla de oficio y otros dejen abierta la cuestin ( 38). 4.^ En cuanto a las condiciones generales requeridas para que la relacin procesal normalmente constituida pueda vlidamente desarrollarse ( 3), y que nosotros hemos colocado entre ios presupuestos procesales precisamente por su generalidad, aunque no se refieran a la validez de la relacin procesal, observemos que: G) Respecto de las condiciones de capacidad subjetiva del juez, el particular juez incapaz debe abstenerse (o sea relevar de oficio la propia incapacidad); pero si no se abstiene y la parte no excepciona la incapacidad, el colegio a que pertenece el juez no tiene obligacin de relevar de oficio la incapacidad, sino cuando se trate de incapacidad absoluta (% 32). ' b) En cuanto a la representacin obligatoria por medio del procurador para pleitos, su falta debe manifestarse de oficio por el juez; la parte no representada se considera rebelde. IV. Nulidad en el procedimiento.Distintas de las nulidades de la relacin procesal son las nulidades ocurdis durante la ira-
(1) Que no se trata de excepcin procesal resulta ms claro en las le* yes que admiten que el juez pueda relevar la incompetencia territorial en rebelda del demandado ( 70, II, c).
105 mitacin del juicio* Estas nulidades se diferencian de aquellas en cuanto: 1. Son nulidades que se refieren al acto particular en que ocurren, y a los actos consecutivos que de l dependen] nunca a los actos precedentes ni a los consecutivos independientes (Cd. procesal civ., art. 58). 2. A estas nulidades aplcaseles la regla de que no pueden pronunciarse si la nulidad no est declarada expresamente por la ley o se trata del defecto de elementos esenciales (art. 56). V. Las nulidades de la relacin procesal y los medios de impugnacin.Pronunciada una sentencia en una relacin procesa! nula o anulable, la nulidad puede hacerse valer, si no ha sido sub sanada, con los medios de impugnacin admitidos contra la sentencia, pero como el juez no procede nunca de oficio a la impugnacin de una sentencia, en este punto la nulidad confndese con Ja anulabilidad. Propuesta la impugnacin, la distincin resurge ante e juez del procedimiento de ia impugnacin, puesto que hallndose ste incluido en la relacin procesal tiene los mismos poderes que tuvo el juez en el perodo anterior de su desarrollo, incluso si la nulidad no fu deducida. Con el mismo procedimiento de impugnacin pueden hacerse valer las nulidades no subsanadas de los particulares actos del procedimiento y las nulidades propias de la sentencia, siempre que sean deducidas expresamente. Sobre esto, v. 76, II. VI. Declaracin de los presupuestos procesales.E\ poder de manifestar (relevar) de oficio, la falta de los presupuestos procesales no significa poder ilimitado de indagar de oficio su exisenci efectiva. Acerca de esto, v. 47, VI (1).
(1) Las referencias al derecho espaol correspondientes a este captulo encuntranse en las adiciones a los aludidos en el texto (N. del T)
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Efectos de la constitucin procesal. (Principio de la unidad de la relacin procesal.) I. En generalEn su lugar hemos visto i% 5), qu efectos sustanciales produce la existencia del proceso desde el da de la demanda. Falta examinar que efectos produce la demanda en el proceso mismo, o sea como acto constitutivo de la relacin procesal (los llamados efectos procesales de la demanda). Estos efectos corresponden al principio de la anidad de la relacin procesal ( 3). Todos los actos del proceso estn ligados entre s por un vnculo comn, y todos se enlazan a la demanda judicial y de ella dependen estrechamente. As como la futura actuacin de la ley ha de considerarse como ocurrida en el momento de la demanda, as toda la relacin procesal debe estimarse contenida en embrin en el acto y en el momento de la demanda Por lo tanto, la demanda judicial es la principal condicin de existencia de la relacin procesal. II. En particular.Del principio de la unidad de la relacin procesal dervase que: 1.** La nulidad de la demanda implica la nulidad de la rea* cin entera. 2.** La cuestin sobre la nulidad de la demanda es preliminar a cualquiera otra. Acerca del orden de las excepciones, v. 69 y 70, (1) La mayora requiere a este efecto una contradicin expresa det demandado (subsistencia controvertida), V. QIANTURCO E., Lezionisui contratti specialif vol. III, pg. 68- Difiere de esto el contenido del artculo 1.700, Cd. proc, y los escritores franceses entienden de un modo distinto la litigosidad para los efectos de la inalienabilidad y del retracto (DuKANTON, IX, nms. 141 y 532).
- 107 3." Con la demantda judicial existe el proceso, con todos los derechos y deberes que de l derivan. Sobre esto, v. 2. Con la demanda judicial nace la excepcin de litispendencia ( 37). Con la demanda judicial el derecho deducido en el pleito se considera como litigioso (arts. 1.458 y 1.547, Cd. civ.; art. 117, ley 25 Julio 1904, sobre las construcciones hidrulicas (1). Con la demanda judicial nacen algunas incapacidades, como la inelegibiHdad para consejero municipal de quien tenga pleito pendiente con el Municipio (L. Municipal y Provincial, 21 Mayo 1908, artculo 23(1), las incapacidades para juzgar antes examinadas (33); la inelegiblidad para administrador de O. P. con las que se tenga pleito pendiente (art. 11, L. 17 Julio 1890); la incapacidad para ser nombrado recaudador del municipio con el cual se est en litigio, dependiente de la gestin precedente (art. 14, texto nico sobre la recaudacin de los impuestos directos, 29 Junio 1902). 4. La demanda judicial es el momento con relacin al que, ordinariamente, se determina la existencia de los presupuestos, sobre todo la competencia ( 27 y 28). 5.* El que sea parte en el momento de la demanda, continua parte, ordinariamente durante el pleito (sucesin a ttulo particular, 35). Las autorizaciones concedidas para proponer la demanda sirven para el proceso ntegro. La admisin a la defensa gratuita obtenida en primer grado, sirve para todos los grados de jurisdiccin, exceptopor una razn obviasi la parte admitida ha perdido el pleito en primer grado (R. D. 6 Diciembre 1865, artculo 20). 6. No puede cambiarse la demanda durante el pleito, puesto que cualquiera nueva demanda dara lugar a una nueva relacin jurdica procesal, en una forma no prevista por la ley ms que para casos excepcionales ( 41). El demandado puede por lo tanto, oponerse a! cambio de la demanda exceptio mntali libeli); pero esta no es una excepcin en sentido propio porque si el de(1) Segn los principios expuestos en nuestro curso, claro que no es necesario para tener pleito pendiente la caducidad del trmino para comparecer y el contraste efectivo entre las partes, como de ordinario se estima por nuestros magistrados; v. Junta prov. adm. de Roma, 11 Enero 1907, (Foro italiano, 1907, III, pg. 38 y los datos aqu citados de doctrina y de judicatura).
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niandado es rebelde, el juez debe de ocio, manifestar el cambio (artculos 38 y 387). El demandado puede consentir el cambio, excepto en apelacin (art. 490, 26). La existencia del cambio de demanda se determina por las reglas sobre identificacin de las acciones ( 12) (1). Es admisible la emendatio libelli que no implique una nueva demanda. 7." La demanda judicial determina los lmites del poder del juez; sententia debet esse conformis libello (2). Acerca de esto, 47. Es nula la sentencia pronunciada fuera de los lmites de la d e manda (art. 517, nms. 4 y 5, extra y ultra petita).
(1) V. CHIOVENDA, Sulla regola ne eatjudex ultra pefitapartium, en la Legge, 1903; reproducido en los Nuovi saggi dt diritto proc, 1912, pgina 41 y sigs. (2) V. la obra citada en a nota precedente. Son partidarios de la libertad de cambio de la demanda AscoL Y CAMMEO, trad. de CROME, pgina 392, nota y 445 nota; pero los artculos citados por ellos (arts. 176, 380 y 490)^ no prueban nada en favor de esta tesis, esto es, la libertad del cambio de la demanda en nuestro derecho positivo. En efecto, el art. 490 no significa sino que el cambio en apelacin, no es admisible ni an por convenio de las partes; el art. 387 declara la prohibicin en forma absoluta en los juicios en rebelda, precisamente porque aqu no es posible convenio de las partes, y el art. J76 no supone una absoluta libertad anterior de cambio, sino libertad slo mediante convenio de las partes; adems de que la palabra instancia tanto puede referirse a las demandas de fondo como a las de procedimiento, y a estas ltimas no alcanza la prohibicin general del cambio. As el art. 9 de la L. 31 Marzo 1901, con el cual argumenta en el mismo sentido MONTANI, (Foro italiano, 1908, pg. 39), no se refiere a nuestra cuestin; las nuevas demandas de que habla pueden ser demandas de procedimiento (v. el mismo MONTANI, en el Dice, de der, privado, palabra demanda Judicial); y de todas maneras, el derecho de pedir un r e curso para examinar las demandas nuevas, no quiere decir se est obligado a responder en el fondo de ellas; la parte en primer grado es libre de hacerlo o no. V. nuestra ltima nota al precedente (N. del T.).
LIBRO SEGUNDO
Desarrollo del proceso (procedimiento)

CAPITULO PRIMERO
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Las actividades procesales y su forma. (Figuras exteriores del proceso)
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Formas procesales en general I. Concepto (1).Las actividades de las partes y de los rganos jurisdiccionales, mediante las cuales el pleito procede desde el principio hacia la definicin, y el conjunto de las cuales se llama procfid/mieno ( 3), deben amoldarse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de medios de expresin; estas con(1) VANT, De nullilatbus processuum ac sententiaram (Tract. Univl. Juris. tomo IV); MRATORI L. A., Dei diffetti della gurispradenza, ed. Np., tomo XXII; ROMAGNOSI, Osservazioni preliminari salla pena di nullit e salla saa applicazione (Qornale di Giurisprudenza, ttulo IV, pg. 7Q); MONTESQUiEU, Esprit des lois, lib. Vi, cap. 11; BORDEAX, Philosophie de la procdure civiles 1857; MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 18S5; CHIOVENDA, Le forme neUa difesa gladziale del diritto, a los Saggi di dir. proc. civ., pgs. 191 y 223; Le riforme procesâali e le corrente del pensiero moderno^ en la Riv. giurid. e sociale, 1907
lio
diciones llmanse formas procesales en sentido estricto. En uit sentido ms amplio y menos propio, llmanse formas las mismas actividades necesarias en el proceso, en cuanto que, estando dir[idas a la actuacin de un derecho sustancial, tienen carcter de forma respecto de la substancia. Veremos despus nosotros cuales son las actividades necesarias o posibles en el proceso; de momento veamos, en general, a que condiciones formales pueden sujetarse las actividades procesales. II. Necesidad de las formas procesales^Por las gentes profanas drigense numerosas censuras a las formas judiciales, basndose en que las formas originan largas e intiles cuestiones y frecuentemente la inobservancia de una forma puede producir la prdida del derecho; y se proponen sistemas procesales simples o exentos de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostrado que las formas en el juicio son tan necesarias y an mucho ms que en cualquiera otra relacin social; su falta lleva al desorden, a la confusin y a la incertidumbre. Desgraciadamente es difcil encontrar un sistema de formas lgico, Que responda a las condiciones del tiempo en que se vive. Muchas formas son consecuencia de las condiciones sociales y polticas del tiempo, pero otras son restos de antiguos sistemas, que se transmiten por un aferramiento a veces justo, otras irrazonable a la tradicin, y por el espritu conservador que domina en la clase forense, como en todas las clases que se educan con una larga prenaracin tcnico. Adase a esto, el dao derivado de la aplicacin Que se hace de las formas, frecuentemente con espritu litigioso y vejatorio, y ms frecuentemente an, con espritu incierto reproducido en los Novi sagî di dir. proc. civ,, pg. Q5 y ses.; HARPCHNERVON AuAr^^viGE^, Metaphysik des Civiiprocesses, 1808, pg?. 253 y 356; JFHRING, Geist des rom. Rechfs, passim. part., 48 y sigs.; BRUNNEP^ Worf und Form im aUfranzsischen Process (Actas de la academia de Viena, vol. 57, pg. 655 y sigs.); SIEGEL, Die Erholung and Wandeung im gerichtUchen Verfahren (all, vol, 42, pg. 201 y sigs.); Die Gefahr vor Gercht und im Rechtsgane all, vol. 51, pg. 120 y sigs.); CosACK, Formzwang und ElasUzitl des Verfahrens im modernen Civilprozess (Fesigabe fur Beselerj 1885); POLLAK, I, pe. 115 y sigs.; SUMNER MAINE, Ancient LaWf cap. 10; Early history of insfitations. lecturas, 9 y 10.
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y formalista derivado de la mediocre cultura y elevacin de !a& personas llamadas a utilizarlas. Esto explica porqu la historia de as leyes y de los usos forenses, nos presenta un eterno contraste entre el sentimiento de la necesidad de las formas y la necesidad de que l justicia intrnseca, la verdad de los hechos en el procesa no sea sacrificada a las formas (1); entre l necesidad de un conocimiento y de una defensa completa... Difcil problema de legislacin procesal es el de determinar s las normas deben ser sealadas por la ley o si debe dejarse al arbitrio del juez reuglarlas en cada caso, segn las exigencias del momento (2). En la mayor parte de las leyes, prevalece el primer sistema como el que ms garantas ofrece a los litigantes. Ciertamente la extensin de los poderes del juez, aun en la esfera de la& formas, es un medio poderoso de simplificacin procesal, y de esto nos da ejemplo el reglamento austraco (3); pero no es posible sino en proporcin de la confianza que, en un determinado momento, inspira el orden judicial a los ciudadanos. (1) As leemos en las pragmticas napolitanas, captulo Detestantes: Dummodo alias debito modo super negcio liqaet DE PURA SUBSTANCIA vERiTATis, propQsitione, allegatione aut exceptione hajusmodi non obstante (esto es, de nulidad por defecto de forma), fum ad finalem decisio-^ nem causarum ipsarum proceder debeani, y en el cap. 6, X de judie, II, 1, (acerca de las cuestiones formales sobre el nomen actionis); ne ita subtiliter... cujusmodi actio intentetur, inquiratis, sed simpliciter et pure/actum ipsam et rei veritatem... investigare curetis, Y el procedimiento sumario que ha venido poco a poco formndose en las diversas leyes ( Intro* duccin), insprase precisamente en el deseo de disminuir las formalidades, acrecindose la atencin slo a la verdad del hecho, (por ej.. Constitucin mod., lib. I, ttulo VII, art. 4). (2) V. SCHMIDT, Die Richtervereine, Berln, 1911, pg. 87 y sigs. (3) Esta es una de las ventajas del juicio arbitral (Cd- proc, art. 17), y de muchos procedimientos especiales. En algunos casos extraordinarios el legislador debe, por necesidad, entender los poderes del juez aun en esta esfera; v. para los pases castigados por el terremoto el R. D, 31 Enero 1909, art. 1. (las formas y los trminos del procedimiento de la instruccin, sern determinados por el juez o por el Colegio segn las circunstancias de los casse); el R. D. 5 Febrero 1909, art. 5, (acn anlogos criterios de equidad sefn regulados la instruccin y el trmite de los pleitos^ etctera).
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l\LConsecuencias de la inobservancia de las formas. Nulidad^La inobservancia puede llevar a la nulidad del acto o da una correccin o quedar sin consecuencias. Hay muchas normas meramente reglamentarias de la marcha exterior de la funcin jurisdiccional; su inobservancia no puede tener consecuencias procesales. Pero an las normas que tienen carcter procesal, no todas son empleadas con el mismo ligor, A veces, en lugar de la nulidad, o adems de ella, se commina una correccin a los rganos judiciales, o a los procuradores responsables de la nulidad (Cod. proc. civ. art. 60, 157, 170, 177, 313, 352, 558; Reg. gen. jud. art. 298). Otras veces la nulidad produce el efecto de que el acto se rehaga a costa de quien dio lugar a la nulidad (Cod. proc. civ. art. 249). La copia de un escrito que sea ilegible, se realizar a costa del procurador (art. 187 Cod. proc. civil art. 310 Reg. gen. jud.) La autoridad judicial, no puede tomar en consideracin el acto irregularmente producido (L. 31 marzo 1.901, art. II.) Si se descubre disconformidad entre los originales y las copias de los escritos conclusionales u otras irregularidades importantes, puede ordenar la reapertura de la discusin, odos en cmara de consejo los procuradores para las aclaraciones y las rectificaciones oportunas, condenando al procurador a una pena pecuniaria y, en los casos graves, a la suspensin del cargo hasta 90 das (1). El legislador francs proclam el principio de que ningn acto de procedimiento puede ser declarado nulo, si la nulidad no est formalmente pronunciada por la ley (art. 1.030); las dems inobservancias unas veces se castigan y otras no con multas. El reglamento gregoriano, en cambio, dispuso cualquier contravencin de las leyes de procedimiento induce a la nulidad del acto, ( 408). Entre los dos sistemas, nuestra ley sigui un trmino medio, como ya estaba preparado por la doctrina francesa, la cual, hacindose cargo de las teoras sobre nulidad admitidas por el derecho comn que distinguan entre sabstantiala y non substantialia processas (subdistinguiendo despus entre substantialiaaris positivi y subs(1) Una consecuencia especial de la omisin de una formalidad o de un acto de procedimiento en los trminos establecidos por la ley, es la de que el acreedor solicitante que descuida as el procedimiento de ejecucin puede ser subrogado (art. 575, Cd. proc. civ.). ,
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antialia Jaris naturalis), interpretaba la ley en el sentido de que los actos faltos de los elementos esenciales tambin pueden declararse nulos, aunque la ley no lo dijese. Esta doctrina anloga a la de RoMAGNOSi (1) origin nuestro art. 56: *No puede pronunciarse la nulidad de ningn acto de citacin o de otro acto de procedimiento si la nulidad no est declarada por la ley. Pueden, no obstante, anularse los actos que carezcan de los elementos que constituyen su esencia,^ La determinacin de la esencialidad o accidentalidad de una forma, djase al juez; y es muy difcil, porque frecuentemente la esencia de un acto puede comprender un elemento o no comprenderlo, segn como lo haya considerado el legislador; y la investigacin de esta voluntad es fcilmente emprica o subjetiva (2). Tngase presente tan solo: L Que las nulidades no son penalidades^ sino nicamente la consecuencia lgica del incumplimiento de aqullas for-nas a las cuales la ley atribuye determinados efectos. 2. Que la naturaleza y el destino de un acto de procedimiento no bastan para determinar su esencia; de otro modo, se llegara muy fcilmente a encontrar equivalentes las formas de procedimiento. Puede ocurrir que al fin al cual se dirije un acto, se llegue de diversas maneras; pero la ley eligiendo un medio con preferencia a otro, le atribuye carcter de formalidad y considera como inexistentes a los efectos jurdicos los dems medios; y en estos casos no se pueden utilizar los dems medios posibles para alcanzar el fin (3). (1) Giornale di giur,, t. 4, pg. 81 y sigs. (2) La dificultad es comn a otros derechos, como el germnico que habla de Wesentlicher Mange des Verfahrens, (defecto esencial del procedimiento); 339 y 295. Sobre esto: WACH, Vortrage, pg. 268; WESMANN, I, pg. 438. El proyecto de nuevas disposiciones en torno al orden y a la forma de los Juicios presentado al Congreso de los diputados el 16 Marzo 2908; sustitua a esta frmula del art. 56, esta otra sacada del artculo 495, nm. 2, del Cd. proc. de Ginebra; La nulidad de un acto debe ser declarada cuando la violacin de la ley ha producido a la parte que la opone un perjuicio que no puede ser reparado sino con la declaracin de nulidad, (3) Por ej., la notificacin de la sentencia en el domicilio efectivo, cuando hubo eleccin de domicilio, no produce transcurso de trminos,.
- 114 3 Que en la interpretacin de las normas formales, como en la de las judiciales, es siempre preferible la interpretacin que sigue, aunque sea rigurosamente, los principios sugeridos por la lgica y por el sistema, que, a lo menos, son fijos, constantes y objetivos, a ciertas equivocadas tendencias equitativas, que con el pretexto de combatir el formalismo o de adaptar elsticamente las formas a la sustantancia, abren con frecuencia el camino, a travs del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada intrprete, a las pasiones y a la arbitrariedad. Es preciso distinguir, adems, la nulidad propia de un acto de la nulidad derioada, que consiste en ser el acto dependiente de un acto nulo^ (art. 58.) Los actos anteriores al acto nulo no estn nunca afectados por la nulidad de este. El acto nulo puede ser renovado, pero no despus de haber transcurrido el trmino perentorio para hacerlo, salvo en los casos determinados por la ley, (art. 58). Para las dems reglas sobre las nulidades v. 4 y 41 bis. N.Reglas comunes acerca de las formas. Condiciones de tiempo y de lagar. Audiencias. Ferias, Medios de expresin.La ley, aun regulando preventivamente las formas de los actos procesales, admite algunas divisiones fundamentales de los pleitos segn su naturaleza o su importancia, y tiene normas especiales para cada uno de estos grupos: a) ya sobre las actividades procesales necesarias en ellos; b) ya sobre los principios los rigen; c) ya sobre las formas a que estn sujetos; de aqu los diversos tipos de procedimiento civil y mercantil, ordinario y formal, pretorial, etc. Con frecuencia estas diferencias de procedimiento no estn justificadas; y son adems un abundante origen de pleitos cuando sea incierta la misma naturaleza del litigio, esto puede decirse tambin n particular de las diferencias entre pleitos civiles y mercantiles (1)
artculo 367. V. CHIOVENDA, Sulla pubbL e notif. delle senfenze, en los Saggi citf pg. 289 y sigs. La palabra no es nunca sacramental si no por excepcin, cuando se qonfunde con el acto mismo que representa y no adtnite equivalentes; as la palabra juro en el juramento; v. CHIOVENDA, Le forme cit., pg. 222; Cas. Roma, 15 Dic. 1906, (Foro it, 1907, pg. 1). (1) Acertadamente en el proyecto de reformas procesales antes citado se propona la abolicin por lo menos de una de estas diferencias, la concerniente a los trminos en los pleitos civiles y mercantiles (art. 28).
- 115 Las diferencias entre estos diversos tipos de procedimiento sern poco a poco manifestadas. Aqu expondremos algunas normas formales comunes a todos, o propias del procedimiento ordinario. A)'Condiciones d tiempo (1). Las determinaciones de tiempo son entre las condiciones normales las ms necesarias, como que aseguran el fin del pleito, as el paso a cosa juzgada de una sentencia puede depender de una determinacin de tiempo (trmino de de impugnacin). Entre las determinaciones de tiempo unas se refieren al tiempo propio para realizar actos procesales, otras al trmino fijado para su ejecucin. a) Los actos de citacin, notificacin y de ejecucin no pueden hacerse desde el 1.^ de Octubre al 31 de Marzo antes de las siete de la maana ni despus de las cinco de la tarde, y desde el 1 de Abril al 30 de Septiembre antes de las cinco de la maana ni despus de las ocho de la tarde, bajo pena de nulidad (2). Los actos de citacin y de notificacin cualquiera que sea la naturaleza del acto notificado, pueden hacerse en los das festivos. Los actos de ejecucin, excepto la pignoracin y el embargo en terceros (que se realizan mediante simple notificacin) no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, en los das festivos sino en caso de urgencia, con autorizacin del pretor (art. 42 Cod. procesal civ.) En los das festivos pueden darse las resoluciones de urgencia y cumplir los actos que con ella se relacionen, (especialmente los relacionados en los arts. 182, 185. 2." prr. 444, 578, 624. 772, 774, 847, 856, 921, 924, 930, Cod. proc.) Mediante recurso de la parte interesada a la autoridad judicial competente, que resuelve por decreto, asumiendo, cuando sean necesarias, informaciones extrajudiciales (Reg. gen. jud, art. 304.) b) Los trminos. Pueden estar determinados por la ley o dejados al arbitrio del juez. Se distinguen ante todo en trminos que deben transcurrir antes de que pueda realizarse una actioidad procesal (trminos dilatorios o trminos intermedios; tal es el trmino para comparecer, el trmino entre la notificacin de la ordenanza (1) MoRTARA, CommentariOt II, nm. 616 ysigs.; WCISMANN, I, 70 y 86; SCHMIDT, 2 * cd., 100; HELLWIG, System, I, 170 y sigs. (2) Hora de Roma o de Europa central? V. GARGIULO, en el Annaario delaproc. civ., 1905, pg. 444.
116 que fja el da para el resumen y el da mismo, art. 233), trmino dentro de ios cuales puede realizarse una cierta actividad (trminos perentorios en sentido amplio, trminos prec/as/vos). No obstante, los trminos dentro de los cuales puede realizarse una cierta actividad son ms o menos rigorosos, y de aqu la subdistincin de los mismos en: Trminos perentorios, en sentido esricto, si vencidos tiene lugar una preclusin absoluta, una caducidad (art. 46.) Estos trminos de ordinario, son trminos legales (ejemplo principal, IQS trminos de impugnacin, art. 466); pero tambin el juez puede fijar a veces un trmino, bajo pena de caducidad (Cod. proc. civ. art. 304 prr. 1.^). No se admite la restittio in integrum contra el transcurso de los trminos perentorios, ni siquiera en caso de fuerza mayor. No pueden ser suspendidos sino mediante norma expresa de la ley (ej. art. Ill, 124, 468, 581), o resoluciones extraordinarias (por consecuencia de guerras, desgracias pblicas) (1). Trminos prorrogables, son aquellos para los cuales la ley admite la prrroga, siempre que la peticin sea propuesta antes de caducar el trmino, aunque no se haya resuelto sobre la prrroga dentro del trmino (2). Solo puede concederse wna prrroga, salvo el caso de fuerza mayor justificada, y declarada en la resolucin de prrroga, o de consentimiento dado por las partes, no solamente por sus procuradores en el pleito (art. 47 Cod. proc. civ.) Tal es el trmino para realizar la prueba testifical (art. 232). Si el acto a realizarse en el trmino, exige la intervencin del juez, este puede de oficio y por motivos de oficio, prorrogar el trmino, siempre antes de la caducidad. Si se limita a fijar un da fuera del trmino las partes se encontrarn en aquel da, respecto del trmino en las condiciones en que se encontraban en el momento en que tu sealado el da fuera del trmino. Si surgen oposiciones o incidentes sobre el acto a realizar, el trmino queda en suspenso hasta su resolucin. Trminos conminatorios o simples, son todos los establecidos por la ley para la regularidad del procedimiento, sin que su inob(1) V. por ej., las normas para los pases castigados por el terremoto antes citadas. (2) Cas. Florencia, 28 Enero 1907, (Foro italiano^ 1907, pg. 152).
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servancia produzca caducidad (trminos para el cambio de los escritos en el procedimiento formal, excepto el trmino para responder despus de la notificacin de la inscripcin en la matrcula {molo) que es perentorio.) No puede pronunciarse la caducidad sino a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que debe pronunciarse de oficio (art. 56, 2- cap. art. 466), En cuanto a la computacin del trmino, dispone la ley que no se comprende el da de la notificacin (o la hora de la notificacin en ios trminos medidos por horas); esta es la mxima dies a qU9 non computatar in termino. Pero es cuestionable si nuestra ley admite el principio inverso (des ad qaem computatar in termino) ^ por ej., si el da de la comparecencia est comprendido en el trmino para comparecer, si el da fijado para el examen testifical est comprendido en el trmino que debe transcurrir desde la notificacin del sealamiento del da, y de las generalidades de los testigos (Cod. proc. civ. art, 233, 234). El Real decreto 31 Agosto 1901, art. 13 en cuanto al trmino para el depsito preventivo de los documentos, ha resuelto la cuestin, disponiendo que en l no :>?. computen el da del depsito ni el de la audiencia, (trmino Zbr). Los isis festivos se computan en los trminos, (art. 43) (1). Cuando la ley establezca un trmino a correr desde la notificacin, este trmino corre tambin contra la parte, a instancia de la cual se hace la notificacin, a menos que la ley haya establecido lo contrario, (art. 45). B) Condiciones de lagar. Los actos procesales se realizan en el lugar de la autoridad judicial, salvo que por su naturaleza deban realizarse en otra parte, como las notificaciones, una inspeccin, el embargo, etc., etc. El juez puede ordenar que un acto, que por sa naturaleza debe realizarse en el tribunal, se realice en otra parte, como el interrogatorio o el examen de partes, testigos o peritos, a domicilio, (art. 215); como el examen de los testigos en el lugar a que se refieren las declaraciones (art 231). V, para las sentencias art. 261 Reg. gen. jud. C) Las audiencias. Las audiencias son perodos de tiempo du(1) Pero segn el proyecto de modificaciones al Cd. proc, civ., citado, si el trmino vence en da festivo, el vencimiento vendra prortoQo Plasta el da siguiente no festivo, (art, 10).
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118 rante los cuales, el magistrado toma asiento en una Sala, de su residencia, a esto destinada y las partes comparecen ante l, para tratar el pleito. Tienen lugar en das y horas determinadas, al principio de cada ao, que se hacen saber al pblico, (art. 105 Reglamento gen. jud). Pueden sealarse audiencias extraordinarias (artculo 108 Reg. gen. jud). La audiencia se relaciona estrechamente con los principios de la oralidad y publicidad ( 44, 44 bis, 45).. La tramitacin (tratado) de los pleitos comprende todas las actividades procesales, que por su naturaleza, por una disposicin especial de la ley por una resolucin, especial no deban realizarse fuera de la audiencia, comprende en particular, la constitucin de las partes o de sus procuradores, la exposicin de las demandas y de las excepciones, la produccin y la asuncin de pruebas, la lectura de las conclusiones y la discusin sobre los resultados de la instruccin. Un pleito puede concluirse en una sola audiencia, o puede exigir la fijacin de audiencias sucesivas (aplazamientos). El aplazamiento puede tener lugar a) de oficio, por razones de servicio o por las exigencias del pleito (Cd; proc. civ. art. 349, 353; Reglamento gen. jud. art. 246); &) o a instancia unnime de las partes (L. 31 Marzo IQOi, art. 6), por cinco veces y, concurriendo justos motivos, incluso por ms; c) o, en fin, a instancia de una sola parte, si no ha habido depsito de documentos por parte del adversario; si una parte deposit los documentos tiene derecho de hacer discutir el pleito en la primera audiencia, salvo motivos graves (L. 31 Marzo 1901, art 576). En nuestro sistema actual (L. 31 Marzo 1901: R. D. 31 Agosta 1901) la audiencia de los tribunales civiles se divide en dos fases: una se desarrolla ante el presidente solo, y se destina a una serie de actividades procesales meramente preparatorias de la discusin (constitucin de las partes, aplazamientos, resoluciones tomadas mediante acuerdo de las partes, proposicin de excepciones procesales, cambio de citaciones, etc.); le y1901. art. 4,R. D. art. 24 y sigs; la otra se desarrolla ante el colegio para las resoluciones reservadas a l, previa discusin de las cuestiones a resolver: R. D. art. 47^ No obstante esta decisin, nacida de la oportunidad de simplificar la actividad y el desarrollo procesal, la audiencia ts nica. Quien comparezca en la audiencia en una u otra fase no es rebelde (Real decreto art, 26).
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El pleito es llevado a la audiencia sealada en la citacin por medio de la inscripcin en la matrcjjla general de expedicin ( 51), es llamado a la audiencia por el juez, (Reg. gen. jud. artculo 251); y esto marca el momento en que comienza el examen oral (audizione) del pleito, y puede ser borrado de la matrcula de audiencia (si tuvo demasiados aplazamientos. L. 31 Marzo 1901, artculo 6; si ninguna de las partes ha comparecido, Reg. gen. judicial art. 252; si las partes lo piden, R. D. 5 Agosto IQOl, art. 26). Ei pleito borrado de la matrcula puede ser inscrito nuevamente a instancia de ia parte ms diligente (Reg. gen. jud. art. 253). La totalidad de las actividades que se desarrollan en la audiencia es regalada por el juez, y el juez es colegiado por el presidente, l concede y priva del uso de la palabra, llama al orden a los que pasan los lmites de una corts y ordenada discusin; elimina las digresiones ociosas y las Questiones intiles, prohibe las interrupciones y cuando reconoce que el pleito est suficientemente discutido y aclarado, hace terminar los debates; fija adems las cuestiones, alrededor de las cuales, despus de la exposicin del hecho, debe girar la discusin pblica (art. 257 Reg. gen. judicial). Tiene adems, la polica de la audiencia ( 18). La direccin de ]a audiencia corresponde al presidente, tambin en la segunda fase; el presidente puede siempre consultar al colegio antes de resolver, y a veees la resolucin aun meramente directiva del pleito debe ser tomada por el colegio, como en caso de reenvo, no obstante el realizado depsito de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artculo 5). Cuando debe conclusionar el Ministerio pblico, sus conclusiones cierran/a dsc5/dn, salvo el derecho de las partes de rectificar por escrito, (Cd. proc. civ. art. 347; Reg. gen. judicial artculo 259), En caso de aplazamiento de un pleito, puede ser nombrado un ponente (L. 31 Marzo 1901, art, 5 ult. prr. Cd. proc. civ, artculo 349). Una misma audiencia puede destinarse a! examen de varios pleitos, sea en el sistema de libre sealamiento de la audiencia por parte del actor, sea en el de sealamiento de la audiencia por parte del magistrado. Los diversos pleitos son llamados y tramitados segn el orden de la inscripcin en la matrcula de audiencia, a menos que el presidente, por graves motivos, cambie el orden, (Reglamento gen. jud. art. 251; R. D. 31 Agosto 1901, art. 25 y 47).
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La audiencia, para cada pleito en particular, dura hasta que concluye con un aplazamiento o con el fin de la discusin; lo que tiene lugar despus, para el examen de los dems pleitos, ya no es audiencia para el pleito terminado. Pueden destinarse audiencias especiales al examen de un incidente ante el presidente, y a la ejecucin de una prueba ante el juez delegado; pero estas audiencias estn reguladas por principios diferentes. D) Las ferias y el ao JadiciaL El perodo de tiempo concedido anualmente al descanso de los magistrados, puede tener importada procesal, en cuanto durante este perodo se suspendan las actividades procesales, como ocurre en algunos sistemas, que no admiten actividad jurisdicional (de juicio) en tal perodo, sino para pleitos determinados (pleitos/er/aZes). En nuestro sistema, los magistrados alternan y se sustituyen durante las ferias, y el servicio contina regularmente si bien reducido por la naturaleza misma de la estacin. El art. 602 del Reg. gen. jud. dispone que la instruccin de los pleitos en dicho perodo se continuar, y las audiencias se destinarn primeramente a los asuntos criminales y secundariamente a la expedicin de los civiles para cuales la ley prescriba el procedimiento sumario^ Hay, convertido en ordinario el procedimiento sumario ( 44 bis) esta norma ya no tiene valor, y proveen circulares ministeriales a separar los asuntos feriales (urgentes y simples) de los no feriales. El ao Judicial es un perodo de tiempo cuya importancia refirese principalmente a la administracin de la justicia en general ( 20; resoluciones de validez durante el ao, como la recomposicin de las secciones, p. 409) y slo indirectamente al proceso en particular. Coincida con el ao solar, pero la reciente ley de 2 de Julio de 1912, ha dispuesto acertadamente que comience en 5 de Noviembre, al cesar el perodo ferial evitando una segunda e intil interrupcin de la vida judicial. E) Medios de expresin dt \^s actividades procesales son la palabra y el escrito, conforme diremos en el prrafo siguiente. S en las actividades procesales para las cuales es necesario el uso de la palabra, interviene persona que no tiene habla o no oye la ajena (mudo, sordo y sordo-mudo), se recurre al escrito para comunicarse con l; y si no sabe leer o escribir, apelase a otro procedimientos de comunicacin mediante intrpretes elegidos con preLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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ferencia entre las personas habituadas a tratar con l (art. 213). La lengua italiana es oficial, pero cuando en algn acto de procedimiento se debe interrogar a persona que no conoce la lengua de la autoridad judicial que procede, o cuando los oficiales que intervienen en el acto no entienden la lengua de dicha persona, se nombra un intrprete que debe ser mayor de edad y no puede elegirse entre los jueces, los oficiales que intervienen en el acto ni los testigos. El intrprete presta juramento de aclarar fielmente las preguntas y transmitir las respuestas (art. 22). Si fuese preciso producir un documento en idioma desconocido del tribunal, es preciso presentar la traduccin redactada por un perito judicial; y as puede suceder cuando se pida la aplicacin de un derecho extranjero. V. Regularidad fiscal de los actos procesales. Existen impuestos que gravan los actos procesales y ios documentos que se producen en el proceso, esto es los impuestos (tasas) de registro y timbre, (1) Adems a veces hcense valer en juicio, derechos sobre (1) Para la tasa de registro v. L. 20 Mayo 1897, 23 Enero 1902, 2 Julio 1.903, 23 Abril 1911. Los documentos qnz se producen en el proceso pueden estar sujetos a tasa desde su origen, y deben producirse debidamente registrados; pero en todo caso estn sujetos a tasa por el slo hecho de utilizarlos en juicio (art. 74, L. 1897 y art, 104 tarifa), y deben tambin producirse convenieniemente registrados; pero esta tasa de registro por el slo uso en juicio, ha sido convertida por la ley 23 Abril 1911 en una segunda tasa de timbre de un valor anlogo (art. 13). Las sentencias pueden tambin estar sujetas a registro (L. 1897, art. 78 y art. 116 y sigs. de la tarifa); para las sentencias de los conciliadores, L. 28 Julio 1895, art. 8; L. 2 Julio 1903, art. 22). Para la tasa t\ timbre; L. 4 Julio 1897y las otras citadas; ISJulio 191L Los documentos que se producen deben tambin estar despachados con la tasa del timbre que les grava bien desde su origen, ya por el hecho de su presentacin en juicio (L. 4 Julio 1897, arts. 1, 2 y 9). Los actos procesales, a excepcin de los que la ley determina que se hagan en papel simple (citacin por billete que ahora ha quedado en papel simple slo en los juicios ante los conciliadores, por la ley 13 Julio 1911, art. 19; memorias y notas anejas, excepto el primer pliego del original, que est sujeto a la aplicacin del sello que corresponda a su competencia; aviso de depsito de la citacin, etc.), deben redactarse en papel sellado (conciliadores, L. 0,30 hasta 30 liras; 0.60 de 30 a 50; 1,20 en los dems casos; pretores L. 2,40; tribuna-
122 los cuales debi percibirse un impuesto directo o indirecto, como el de sucesin, el impuesto de riqueza mvil. Todo esto tiene importancia procesal porque: 1.** La autoridad judicial no puede tomar-en consideracin actos y documentos irregulares en cuanto a las tasas de timbre y registro (L. 20 Mayo 1897, art. 104 y sigs.; arts. 108, 109 y 126, nmeros 3 y 128; L. 4 Julio 1897, arts. 45 y 54; L. 23 Abril 1911; 13 Julio 1911). Pero la irregularidad fiscal no produce la nulidad del acto de procedimiento (1). 2." La autoridad judicial no puede pronunciar sobre derechos hereditarios si no se demuestra la denuncia de la sucesin y el pago de la tasa, a menos que haya transcurrido un cierto nmero de aos (L. 20 Mayo 1897, art. 109); ni sobre derechos sujetos a impuesto de R. M. si no se demuestra que fu denunciada la renta (L. 24 Agosto 1877, arts. 68 y 69; reg. 19 julio 1907, art. 123), y debe manifestar siempre en sus resoluciones la oficina donde fu hecha la denuncia. 3. Las demandas, citaciones, sentencias que se refieran a una escritura privada, deben expresar siempre su registro (L. 20 Mayo 1897, arts. 107 y 108). 4. La relacin de los actos escritos en papel sellado est sujeta a ciertas normas, tales como el nmero fijo de lneas y de slabas por pginas y por lnea (L. 4 Julio 1897, arts. 7, 29 y 30; veinticinco lneas; o la media de treinta para los pliegos impresos o liles y Cortes L, 3,60; comprendidas las dcimas adicionales; las citaciones por billete en los juicios ante las preturas, los tribunales y las Cortes, estn sujetas a la tasa de 10 cntimos. Respecto al modo de hacer efectiva la tasa del timbre, ordinariamente es necesario el uso del papel sellado especial. Pero en las copias de las citaciones hcese mediante sellos que se aplican al original. Para las citaciones por billete puede usarse el papel sellado o la aplicacin de la pliza antes de la firma (Nrmale, 30 Julio 1911, del Ministerio de Hacienda). Vase en particular acerca de la norma relativa a las memorias y notas de la ley 13 Julio 1912, la relacin del abogado F. GREGORAC al Congreso dla Federacin forense de Junio 1912. Las mismas tasas de 3, 2 y 0,50 liras, adems de las dcimas, segn la cuanta del pleito, se imponen a los originales y copias de los compromisos, instancias y citaciones, resoluciones y decisiones en los juicios arbitrales. (1) Opinin dominante, incluso en los fallos. V. Cas. Roma, 21 Diciembre 190o. {Legge, 1907, 747; y 6 Feb. 1907. (Legge, 1907, 419).
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tografiados; no menos de catorce y no ms de veintiocho slabas por lnea, admitida la compensacin entre los excesos y faltas -del mismo pliego); la prohibicin de redactar varios actos en un mismo pliego (L. cit., arts. 34, 35 y 36). 5."* No puede hacerse uso de las sentencias nterin no se hayan registrado. 6. La letra de cambio y los dems efectos de comercio no sellados regularmente en su origen o en el tiempo sealado por la ley, no producen ios efectos cambiarios (L. 4 Julio 1897, artculo 45) (1). La admisin a la defensa gratuita ( 20 y 37), dispensa a la parte admitida, del pago de las tasas judiciales, las cuales se anotan a dbito en el registro correspondiente (campione cvile) para ser cobradas segn el resultado del pleito. Pero los procuradores oficiosos (los cancilleres, etc.) deben indicar, en los actos que realizan, la fecha del decreto de admisin a la defensa gratuita (L 20 Mayo 1897, art. 142; L. 4 Julio 1897, art. 25). No podr expedirse copia a la parte no admitida al beneficio de los pobres, de los decretos, providencias y sentencias an habiendo sido registradas 3. dbito si antes la parte solicitante no paga por entero las tasas debidas por el decreto, providencia o sentencia cuya copia exige (artculo 143, ley 20 Mayo 1897). En cambio estn exentos de las tasas judiciales algunos juicios, como los juicios ante los proWvVi (L. 15 Junio 1893, art. 44), los de accidentes del trabajo (L. 15 Marzo 1898, art. 11), juicios electorales, juicios especiales entre emigrantes y conductores, etc., (2)i (1) Es una cuestin importantsima la de si se trata de ineficacia radical e insubsanable que reduce la letra de cambio a simple documento de una obligacin ordinaria o de ineficacia temporal y subsanable, mediante la formalizacin de la letra de cambio antes de usarla en juicio. V. el estado de la cuestin en CORTE ENNA, nota en el Foro italiano^ 1896, pgina 539ysigs.; VIVANTE, Trattato, IV, nm. 1.523, segn el cual la sancin Introducida en favor del fisco, sirve de ayuda eficaz contra las alteraciones de la cantidad y del plazo cambiarlo y contra los abusos de las letras en blanco. V. tambin para la opinin ms rigurosa C. ap. Turn, 2 noviembre 1906, en la Legge, 1907, pg. 350 y en el Foro ital., 1907, pg, 190 y los all citados. (2) Facilidades especiales para los juicios en pases castigados por el terremoto, art. 30, ley 13 Julio 1909.
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APNDICE AL 43
Derecho espaol.
Ley de Enjuiciamiento cmZ.(Arts. 256y sigs.)~Las actuaciones judiciales habrn de practicarse en das y horas hbiles, baja pena de nulidad, Son das hbiles todos los del ao, menos los domingos, fiestas enteras religiosas o civiles y los en que est mandado o se mandare que vaquen los Tribunales. Se entienden horas hbiles las que median desde la salida a la puesta del sol. Los Jueces y Tribunales podrn habilitar los das y horas inhbiles, a instancia de parte, cuando hubiere causa urgente que lo exija (1).
(Arts. 301 y sigs.) Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarn dentro de los trminos sealados para cada una de ellas. Cuando no se fije trmino, se entender que han de practicarse sin dilacin. La infraccin de este precepto sercorregida disciplinariamente segn la gravedad del caso, sin perjuicio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemnizacin de perjuicios y dems responsabilidades que procedan. Los trminos judiciales empezarn a correr desde el dia siguiente al en que se hubiere hecho el emplazamiento, citacin o notificacin, y se contar en ellos el da del vencimiento. En ningn trmino sealado por das se contarn aqullos en lue no puedan tener lugar actuaciones judiciales. Tampoco se contarn los das^de las vacaciones de verano en el trmino para (I) V, tambin Ley orgnica del Poder judicial. Tt, IX y arts. 632.
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interponer ante el Tribunal Supremo recurso de casacin por in^ fraccin de ley, a no ser que verse sobre desahucios, actos de jurisdiccin voluntaria o cualquier otro negocio urgente de los que pueden decidirse en Sala d vacaciones. Los trminos sealados por meses se contarn por meses naturales, sin excluir los das inhbiles. En estos casos, si el plazo concluyese en domingo u otro da inhbil, se entender prorrogado al siguiente da hbil. Sern prorrogables los trminos cuya prrroga no est expresamente prohibida por esta ley. Para otorgarla ser necesario que se pida antes de vencer e trmino y que se alegue justa causa, a juicio del Juez o Tribunal, sin que sobre la apreciacin que haga de ella se de recurso alguno. No podr pedirse ni concederse ms de una prrroga, la cual se otorgar por el tiempo que el Juez o Tribunal estime prudente; pero en ningn caso exceder de la mitad del sealado por la ley para el trmino que se prorrogue. Sern improrrogables los trminos sealados: 1.* Para comparecer en juicio. 2.** Para proponer excepciones dilatorias. 3.* Para interponer los recursos de reposicin, apelacin o splica, y preparar o interponer los de queja por la no admisin de la apelacin. 4.** Para pedir aclaracin de alguna sentencia, o que se supla la omisin que en ella se hubiere cometido. 5.** Para presentarse el apelante ante el Tribunal superior, en virtud de emplazamiento hecho a consecuencia de haberse admitido una apelacin. 6.** Para comparecer ante el Tribunal superior con el correspondiente testimonio, a mejorar la apelacin admitida en un efecto.' 7.** Para pedir certificacin de la sentencia, a fin de inerponer recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal y para formalizarlo en el Tribunal Supremo. 8.* Para interponer recurso de casacin por quebrantamiento de forma. 9.** Para presentarse ante el Tribunal Supremo, a consecuencia de haberse admitido dicho recurso de casacin, o recurrir en
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queja de la providencia en que se deniegue la certificacin de la sentencia o la admisin del recurso. l. Cualesquiera otros respecto a los cuales haya prevencin expresa y termmante de que, pasados, no se admitan en juicio la accin, excepcin, recursos o derechos para que estuvieren concedidos. Los trminos improrrogables no podrn suspenderse ni abrirse despus de cumplidos, por va de restitucin, ni por otro motivo alguno. Slo por fuerza mayor que impida utilizarlos, podrn suspenderse durante su curso. Transcurridos que sean los trminos improrrogables: se tendr por caducado de derecho y perdido el trmite o recurso que hubiere dejado de utilizarse, sin necesidad de apremio ni de acuse de rebelda, a n ser en el caso del trmino para comparecer en juicio.
Todas las actuaciones judiciales debern escribirse en el papel sellado que prevengan las leyes y reglamentos, bajo las penas que en ellos se determinen. Las providencias que deban dictarse de oficio en los casos ordenados por la ley de Enjuiciamiento civil, y ls diligencias para su cumplimiento, se extendern en papel del sello de oficio, sin perjuicio de su reintegro, cuando y cmo proceda (art. 248, Ley Enjuiciamiento Civil).
(V.,tambin los Apndices a los 30 y 41).
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44 Oralidad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentracin procesal. I. Oralidad y escritura en general (1).Entre los diversos Droblemas concernientes al procedimiento, este es el fundamental. 1 tipo y los caracteres de un proceso se determinan sobre todo por la prevalencia del elemento oral o del elemento escrito. Basta, para tener una prueba de ello, cotejar nuestro proceso penal que es oral con nuestro proceso civil que es escrito. La experiencia derivada de la historia permite aadir aunque el proceso oral es el mejor y ms conforme con la naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo ms mnimo, antes bien garantizando, la bondad intrnseca de la Justicia, la proporciona ms econmicamente, ms simplemente y prontamente. (1) BAHR, Der deutsche Civilprozess in praktscher Bethatigang 1885, (extracto del Jahrbcher deJhering,XXUl); KovvKAf Mndlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozess, 1887; WACH, Mndlichkeit und Schriftlchkeit (Oralidad y escritura) tn \si Letiure sae reg. proc. germ,, 18Q6, pgina 1 y sigs.; Die Civilprozessordnung und die Praxis, 1886; Die Mndichkeitn osterreichischen Civilprocess-entwurf (La oralidad en el proyecto de proc. civ. austr,), 1895; SCHWARTZ, Die knftige Civilprozessform^ 1902, pgs. 44-58; TissiER, Le centenaire da Code de procdure et les proJets de reforme (Revue trimestrielle da droit ctvily 1906, nm. 3), p. 51 y siguientes del extracto; PETERS, Das englische brgerliche Streitverfahren und die deutsche Zivilprocessreform, 1908, p. 85 y sigs.; SCHMIDT, Lehrbachy 2.* ed., 73; WEISMANN, 47; HELLWIO, System, I, 166 y siguientes; SKELD, 8; PoLLAK, 85; GuTTMANN, Der osterreichische Prozess und die deutsche Reform, 1909; Unmitelbarkeit und freie Beweiswurdinung, 1907; HAEGER, Der franzosische Zivilsprocess und die deutsche Ziviprozessreform, 1808; HENSCHEL, Die Mndlichkeit des Strafprozesses {Blalter fr Rechtsanwendang, 1910, p. 87); MENDELSSOHN-BARTHOLDV, Zivilrechtspflege (en Handbuch der Politik, I, p, 333), vase tambin el fascculo de la Rheinische Zeitschrifi, cip. ap. 22.
La historia de las reformas procesales ms notables realizadas en el siglo xix, nos ensea la prevalencia progresiva del procesa oral sobre el escrito. Las primeras batallas por la oralidad tuvieron carcter preferentemente poltico y se han producidobien se comprendeen el campo del derecho penaK En este campo la oralidad ha sido adoptada por la mayor parte de los Estados civilizados. Nuestro debate pena! tiene por principio supremo la oralidad, y se desarrolla como lgica aplicacin del mismo. Y si este principio ha tardado en conquistar el campo del derecho civil, ha sido porque en este campo no se presenta como un principio poltico sino ms bien como un simple principio tcnico-jurdico. No tuvo, por tanto, hacia l ia apasionada devocin de las masas, sino nicamente la fra y meditada adhesin de los estudiosos, de los prcticos, de los gobernantes, que consideraron por una parte la identidad sustancial del proceso civil y penal, y por otra la beneficiosa influencia que el principio de ia oralidad por s mismo puede tener en el desarrollo de los juicios. Prescindiendo de mencionar ios Estados menores (1), y los menos afines al nuestro por ley o por cultura, la primer ley processl civil importante.en que la oralidad ha triunfado es el reglamento procesal civil para el imperio germnico, de 1877, (nuevos textos 1898,1910). Quince anos despus de la vi.Q:encia de este reglamento, tambin Austria preconizaba el proceso escrito regulado por el reglamento antiguo (que domin cerca de cincuenta aos en el Lombardo-Vneto), y con el nuevo Reglamento (1895) introduca la oralidad en los juicios civiles. La ley austraca dervase de la germnica, pero ha aprovechado las enseanzas de la experieacia de aquella, y adopt la oralidad an ms rigurosamente ( Introduccin^. Ahora ltimamente, Hungra adopt tambin el proceso civil ora], mediante el nuevo reglamento de Enero 1911 (que regir desde 1914) inspirado en el modelo germnico-auslriaco (2). En cuanto a Francia, el Code de procedare ciuile admite la (1) Muchas, por ej., entre las leyes suizas. Particularmente el Cd. de proc. civ. del Cantn de Vaud. (2) V. entre los proyectos de leyes procesales de otros pases, el finlands (Rivista pe proc, civ. tedescOj vol. 31, pg. 435 y sigs.); el proyecto dans (Rivistacit,, vol. 37, pg. 347 y sigs.).
129 t)ralidad; considrase sta como uno de los principios fundamentales de aquella ley; y la gran obra doctrinal germnica que llev al triunfo de la oralidad primero en las leyes de los estados alemanes en particular, y finalmente en el reglamento del Imperio alemn antes mencionado, tom la iniciativa precisamente de los principios de la ley francesa. El dominio que ha tenido en Alemania* esta ley, y que conserv en alguno de los Estados hasta la unificacin de la legislacin procesal, h contribuido a preparar la reforma. Pero conviene reconocer que la oralidad del proceso civil francs no ha actuado con la plenitud que se observa en el proceso penal, y con que ha sido adoptada en los reglamentos del proceso civil alemn, austraco, hngaro. El proceso francs tiene muchos de los defectos propios del proceso escrito; la moderna doctrina francesa reconoce que los inconvenientes ordinariamente notados en el funcionamiento del proceso se derivan de la incompleta aplicacin del principio de la oralidad. Esta doctrina, bajo la direccin de su representante ms autorizado, lucha ahora activamente en favor de la oralidad d los juicios civiles, indicando como modelo el reglamento austraco (1). En Italia hasta hace pocos aos el problema erapuede decirsedesconocido. En la preparacin del Cdigo sardo de 1854 discutase si sera preferible el sistema oral o el escrito; y se resolvi adoptando un sistema mixto, sin. pensar que hoy el proceso no puede ser puramente oral o escriio. Exclusivamente oral slo puede ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples, y no se admiten ias impugnaciones o apelaciones y los medios de reproduccin de la palabra son difciles. En los pleitos de una civilizacin ms avanzada la escritura tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es, por lo tanto, mixto; y ser oral o escrito segn la importancia que en l se de a la oradad y a la escritura, y sobre todo segn el modo de verificar la oralidad. El problema, abandonado y olvidado desde hace ms de cincuenta aos, ha resurgido en estos ltimos tiempos por consecuencia de la activa propaganda hecha por nosotros en pro de la (1) TissiER, Obra cit., pg. 43, que designa al reglamento austraco como la meilleure procdure civile du continent.
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oralidady de la concentracin procesal (1). Ha atrado la atencin de los juristas y de los prcticos; y recientemente el Congreso jurdico forense de Roma de Octubre IQll, en sesin plenaria aprob, por enorme mayora, un voto para la pronta aplicacin de aquellos dos principios fundamentales al proceso civil (2), II. Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad.Es este un extremo de gran importancia puesto que si se atiende nicamente al elemento exterior de la oralidad y de la escritura, es fcil errar sobre la ndole de un proceso. Por ejemplo, el hecho de que nuestro Cdigo admita la audiencia y la discusin oral, podra hacer creer que nuestro proceso es oral. Al contrario, (1) Adems de las precedentes ediciones de este libro, v. las conferencias dadas por nosotros en el Crculo jurdico de aples, (Le riformeprocessuali e le correnti del pensiero moderno, 11 Marzo 1906, en la Rivisiagiaridica e sociale y en los Nuovi saggi di diritto processuale, 1912, pgina 95 y sigs.); en el Crculo jurdico de Roma (Lo stato aituale del processo civile in Italia e il proyetto Orlando di rifarme processualij 17 Abril 1909;'en la Rivista di diritto civile, 1910; en la Rheinische Zeitsschrift, 1910, y en los Nuovi saggi citados, pg. 111 y sigs.); y en la Sociedad de los juristas y economistas de Miln (La riforma del processo civilCf 27 noviembre 1910; en el Monitore dei Tribunali, 1911). Ya refirindose al primero de estos trabajos el consigliere D'AMELIO, Rivista di dir. comm., 1908), reconoca en la concentracin del proceso uno de los principales remedios a los defectos de nuestro proceso. Pero el terreno ganado por la. reforma propuesta, psose de manifiesto durante la discusin que tuvo lugar en el Congreso recordado en el texto, sobre nuestra memoria acerca de la Reforma delproc, civ,, que por la autoridad que le ha otorgado la aprobacin de aquella solemne asamblea, reproducimos en parte. Recurdese que al mismo tiempo que la doctrina prepara el camino a la reforma del proceso civil, nuestro proceso penal ha visto reforzado el principio y las sanciones de la oralidad en la reciente reforma, (v. la relacin Finocchiaro-Aprile al Senado, 27 Mayo 1911, XVIII, sobre el artcu-lo 340 del proyecto de Cd, de proc. pen.). (2) V. otra autorizada adhesin en la Relacin del Presidente CLAVARINO a la asamblea general de los procuradores de Roma, 1912. V. tambin FERRONES, // processo civile moderno, 1912, pg. 282 y sigs. Tambin en defensa de la oralidad la conferencia de BANCHI E., en el Crculo de estudios sociales de^Florencia, 16 Mayo 1909, (Rassegna nazio^ nale del 16 Junio 1909).
" 13:1 el hecho de que el reglamento austraco admite las escrituras, podra hacer creer que el proceso austraco es escrito. Adems, la oralidad tiene una serie-de consecuencias procesales que son tan importantes como la oralidad misma. Y al decir principio de la oralidad comprndese en una frmula necesariamente breve y representativa toda aquella serie de consecuenciasPor eso el proceso oral es al mismo tiempo ms y menos de lo que un profano podra creer oyendo la palabra oralidad. El principio de la oralidad no puede limitarse a una discusin oral en la audiencia, como la admitida por nuestra ley y que tiene Ugarahora pocas veces-en nuestra prctica. En un sistema en que las partes estn obligadas a exponer por escrito no slo sus declaraciones y conclusiones, sino tambin los motivos de hecho y de derecho que basan la pretensin del concluyente (Cdigo procesal civil italiano,art. 146; Reglamento general judicial,art. 221) la discusin oral se reduce de ordinario a una repeticin intil; si la instructoria comprende exmenes de testigos, interrogatorios,, dictmenes periciales. La discusin oral que tenga lugar meses y aos despus de que los testigos y las partes han sido odos por Xi juez delegado, no tiene sentido: la discusin oral supone un debate oral. Adems, el principio de la oralidad no exige de los escritos del proceso, como mediera hacer creer el nombre, puesto que la escritura, como medio perfeccionado, que es, de expresar el pensamiento y de conservar su expresin eternamente, TO puede dejar de tener en el proceso el lugar que tiene en todas las relaciones de* la vida. Pero precisamente exige que no tenga sino el lugar que le compete segn las condiciones de la vida moderna y segn la utilidad efectiva que pueda dar a los juicios. Ahora bien; en todos los casos en que es preciso medir la expontaneidad de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea perito, es evidente que el contacto directo y personal de stos con el juez, pone al juez en situacin de apreciar mejor la declaracin. Y si la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de partes, testigos o peritos, la confrontacin pierde toda eficacia en el escrito que la reproduce (1). (1) :Es tan cierto en el proceso civil como en el penal lo que MARIO. PAGANO escriba hace ms de un siglo, (Considerazioni sul processo cri^ mnale, XXI): la escritura, como dice Scrates, es cosa muerta, n ci
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Pero aun en las cuestiones meramente jurdicas, y en aquellas en <iue el material de hecho resulta todo de documentos, la discusin oral entendida, no como declamacin acadmica, sino como una concisa oposicin de razones a razones, puede llevar a una definicin ciertamente ms pronta y probablemente mejor que la madurada en el interior del juez con solo la ayuda de los escritos. La mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse recprocamente, la seleccin que la defensa hablada hace naturalmente en las razones y argumentos, haciendo sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la sinceridad de la impresin del que escucha, explican la importancia qu el debate oral tiene en las relaciones pblicas y privadas de la vida moderna. Pero todo esto no excluye la necesidad de la escritura. La escritura tiene una doble misin en el proceso oral: a) La primera es preparar el tratamiento del pleito. El primer escrito preparatorio es el que contiene la demanda judicial, y sta debe indicar los elementos de la demanda y los medios de prueba, de modo tan preciso y determinado que pongan al demandado en situacin de defenderse; en otro caso se declarar improcedente la demanda: A su vez el demandado debe anunciar sus declaraciones de hecho, sus excepciones, los medios de prueba que quiere proponer, mediante un escrito preparatorio. Y podr haber un escrito de rplica y de duplica. Pero estos escritos preparatorios no tienen que ver con los escritos, documentos y diligencias del proceso escrito. En el proceso escrito, la escritura es la forma de las deducciones; una demanda, una excepcin, una proposicin de prueba no para che per per una una parte sola, cio per mezzo di quelle idee che coi segni nello spirito ci desia. No satisface plenamente nuestra curiosidad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos posibles de la misma cosa. En la viva voz, habla tambin el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir, y tantas otras diversas pequeas circunstancias que modifican y desarrollan el sentido de las palabras, y suministran tantos indicios en favor o contra las afirmaciones de las palabras. La lengua muda en la elocuencia del cuerpo, valindome de la frase de TuUo como ms interesante, es tambin ms verdica que las palabras, y, puerte ocultar menos la verdad. Todos los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los argumentos ms claros y ciertos.
133 es vlida si no se hace por escrito, y aun en el proceso escrito que admite la audiencia, las deducciones hechas en la audiencia se hacen por escrito. Los escritos preparatorios del proceso oral, en cambio, excepto el escrito que contiene la demanda introductiva, no son \di forma de la declaracin; son nicamente el arrancio de las declaraciones que se harn en la audiencia. Las declaraciones jurdicamente importantes se harn solo en la audiencia; en la audiencia si se quiere sostenerlas, deben confirmarse oralmente las declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar, abandonar estas declaraciones y hacer otras no anunciadas. Frecuentemente la declaracin oral no ser ms que una alusin a las declaraciones escritas, una referencia a los escritos; pero una declaracin no se considera hecha, si no ha sido hecha o referida oralmente en la audiencia. Y se entiende que estos escritos preparatorios son anteriores a la audiencia; es un verdadero contrasentido venir a la audiencia para comunicarse escritos; la escritura se emplea entre ausentes, pero entre presentes sase la palabra. b) El segundo oficio de la escritura en el proceso oral es la docarmntacin de lo que tiene importancia para el pleito, en particular de lo que ocurre en la audiencia. A esto proveen ya los apuntes que los jueces toman en la audiencia en que se trata el pleito, ya ms especialmente las actas, en stas se reproducen las respuestas de las personas interrogadas como partes, testigos o peritos, las declaraciones no contenidas en los escritos preparatorios, las resoluciones tomadas por el juez, que no sean la sentencia. Las actas sirven no solo de ayuda a la memoria del juez que debe decidir, sino de documento de las actividades procesales en las instancias posteriores. Oralidad, pues, en este sentido, por as decirlo, inmediato^ significa que el juez debe conocer de las actividades procesales (deducciones, interrogatorios, exmenes testificales, cotejos, pericia, etctera etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la impresin recibida; y tambin refrescada por los escritos, de estas actividades ocurridas ante l, por l vistas, como suele decirse. Pero para que esto pueda tener lugar, requirense algunas condiciones; y stas confieren al proceso oral, la especial figura que es consecuencia lgica del principio de la oralidad, sin ser designada inmediatamente con este nombre.
CAtove/Ma.TOMO II ~~~ 9
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1. Requirese en primer lugar que el juez del proceso oral est constituido desde el comienzo del pleito hasta la decisin por las mismas personas fsicas Claro est que la oralidad no es posible si los actos procesales tienen lugar ante personas fsicas diferentes, puesto que la impresin recibida por el juez que asiste a uno o ms actos no puede infundirse en el otro que debe juzgar, y nicamente pudiera serle representada mediante la escritura, en cuyo caso el proceso si fu oral respecto al juez instructor, deviene escrito en cuanto al que sentencia. Por lo mismo, si el juez es colegiado, todas las actividades procesales, las declaraciones, las pruebas, deben desarrollarse ante el Colegio y no ante el juez delegado. La obra aislada del presidente o juez delegado puede ser til en las actividades meramente preparatorias, pero no en la preparacin del material de conocimiento. Si un pleito no puede concluirse en una audiencia, el Colegio en la nueva audiencia debe componerse de as mismas personas, ante las cuales aqul comenz a tratarse. En cambio, todo esto es indiferente en el proceso escrito, donde juzgndose a base [de los escritos, poco importa que una actividad se haya realizado ante un juez y otra ante otro y que juzgue un tercer juez. Casi como si el proceso fuese un cuadro,, una estatua, un edificio que puede esbozarse por un artista y terminarse por otro, y no el desarrollo de una cadena de razonamientos, que requiere en cuanto sea posible la unidad de las personas que los realizan. 2. En segundo lugar se requiere que el proceso oral sea concentrado lo ms posible en ana audiencia o en pocas audiencias prximas, puesto que cuanto ms prximas a la decisin del juez, son las actividades procesales, tanto menor es el peligro de que la impresin adquiida por ste se borre y de que la memoria lo engae; y tanto ms fcil resulta mantener la identidad fsica del juez,, que, en cambio, en un largo perodo puede fcilmente cambiar,, por traslado, defuncin, enfermedad, ascenso, retiro, etc. Este principio dla concentracin es la consecuencia principal de la oralidad, y la que ms influye en la brevedad de los pleitos. Decir oralidad es lo mismo que decir concentracin* Y precisamente aqu es donde se manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; mientras el oral tiende necesariamente a concretarse en ima o pocas audiencias prximas en las cuales todas las activida-
des procesales tienen desarrollo (1), el escrito, en cambio, difndese en una serie indefinida de fases y trminoSy importando poco que una actividad acte a distancia, incluso grande, de la otra, cuando consta en los escritos sobre los cuales deber juzgar el jUf*z en un da lejano. En el proceso oral domina la audiencia o debatCf a. cuyo trmino (clausura) debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo concederse solo en los casos ms graves que sea deliberada y publicada en un brevsimo trmino. Existe; pues, una conexin entre la divisin del proceso en numerosos perodos (trminos) y el predominio de la escritura en el proceso (2). Ni deben sustraerse a la regla de la concentracin los llamados incidentes, ya se refieran a las cuestiones preliminares del pleito, ya a la admisin de medios insttuctorios. Los incidentes deben decidirse en la misma audiencia o en las audiencias prximas en que el proceso est concentrado; ya que no es lgico ni econmico que una persona examine el pleito para conocer de la competencia y otra vuelva a examinarla desde el principio para conocer del (1) Ej. de concentracin en audiencias prximas, trado del proceso oral) romano, vase en la lis fullounm, (BRUNS, Fontes). (2) Pero esta relacin no significa que el primer fenmeno se derive siempre del segundo, pudiendo a veces, ocurrir lo contrario. Si un proceso originariamente oral y concentrado en una audiencia deviene escrito, se dividir poco a poco en una serie de perodos, porque la respuesta escrita a una demanda escrita no puede darse inmediatamente, y si un proceso oral est ya dividido en partes (estadios)como el procedimiento germnico medioeval, dominado por la idea de que cada extremo de la cuestin es casi un pleito autnomo, susceptible de una decisin a s, y que, por lo tanto, presenta pluralidad de audienciasen este caso fcilmente ocurrir que el proceso oral devenga escrito, porque si a una demanda propuesta en una audiencia se debe responder en una audiencia posterior, y si una parte del pleito se trata en una audiencia y otra en otra, esto hace oportuno que la parte que debe responder tenga delante la demanda por escrito; as para la rplica, para la duplica, etc., etc.; ocurre entonces que poco a poco, la comparecencia de las partes en las audiencias redcese a una simple lectura de conclusiones; mientras que las partes, en vez de comparecer se limitan a depositar sus escritos en juicio dentro de ciertos plazos; as los trminos se sustituyen a las audiencias. As ocurre precisamente en el proceso comn italiano y ms en los procesos que derivaron de l, como el proceso comn alemn. Aun hoy, en el lenguaje procesal alemn, la palabra Termin, significa audiencia.
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fondo; que una resuelva sobre la admisin de un medio de prueba y otra conozca de los resultados de la prueba admitida. No solamente hay en esto el dao del desperdicio del tiempo y de la duplicidad intil de muchas actividades, sino el peligro de juicios diferentes sobre extremos comunes al incidente y-al fondo. 3. La oralidad y la concentracin exigen que la decisin del incidente no sea impugnable separadamente del fondo. La napelabilidad de las interlocutorias es una regla que no debe abandonarse sino para algunas excepciones litis ingressum impedientes, cuando el juez crea conveniente suspender la continuacin del pleito hasta que se decida sobre la apelacin. De todo esto dedcese que el principio de la oralidad comprende una serie de principios consecuenciales: 1. La identidad fsica del juez del pleito. 2. La concentracin del pleito. 3. La inapelabilidad de las interlocutorias. Y no puede ocultarse que la oralidad y la concentracin procesal son principios estrechamente ligados a otro grave problema, el concerniente a los poderes del juez. En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio del derecho pblico moderno que el Estado hllase interesado en el proceso civil ( 3 y 4); no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en que la justicia en todos los pleitos se realice lo ms rpidamente y lo mejor posible. Es una verdad simple y clara que (por no hablar de Inglaterra y de las naciones alemanas, donde podra, tal vez, parecemos como un producto de raza), hoy vemos predicada hasta en Francia, esto es, en el pas del cual hemos trado inmediatamente el espritu individualista o privado del procedimiento (1). El juez, por lo tanto, debe estar provisto tambin en el proceso civil, de una autoridad de que careci en otros tiempos. Autoridad dirigida ya sea a impulsar cuidadosamente el pleito (sealando las audiencias de manera que no se den aplazamientos, rechazando demandas propuestas fuera de tiempo, realizando de ocio !as pruebas admitidas, noticando de ocio las resoluciones) ya a formar en el juez una conviccin y la ms justa conviccin (hacin(1) TissiER, Scritto cit., pg. 44.
139 ra rebelde, en el sistema austraco. En segundo lugar, el juez puede en todo caso prorrogar trminos y audiencias en favor de la parte que justifique estarsin su culpaimposibilitada para realizar un acto o para prepararse suficientemente para la discusin oral. En cuanto al peligro, que frecuentemente se invoca para combatir la orahdad, de que sta favorece a los palabreros^ trtase de un temor en gran parte derivado de una inexacta nocin de la oralidad. La oralidad, bien considerada, no extiende, antes restringe el campo de la discusin oral propiamente dicha; lejos de favorecer la declamacin acadmica, tiende a hacer el debate ms familiar y ms sencillo. Adems, si el peligro de decisiones falseadas por la , impresin de la elocuencia puesta al servicio de una causa injusta, no impide que oralmente se prepare la deliberacin de leyes, de actos administrativas, de dictmenes, votos, propuestas, en las asambleas grandes y pequeas, tanto menos deber impedir que la oralidad triunfe en los jueces civiles, que por su especial educacacin espiritual estn en condiciones de hacer frente mejor a los simples engaos del arte oratorio. La creencia de que la actuacin de la oralidad exija aumento de personal judicial, es ya de otra ndole. Esta objecin no puede referirse ms que a las magistratuias colegiadas, porque para el juez nico no puede negarse que la concentracin en una audiencia, de las actividades que en el proceso escrito hllanse dispersas n fases distintas y lejanas, representa un considerable ahorro de tiempo, En las magistraturas colegiadas puede parecer que la obligacin de todos los componentes del Colegio, de asistir en audiencia a todas las actividades procesales, exige una prdida de tiempo mayor para todos los jueces. Esto es verdad si se atiende al momento de la audiencia] pero el problema no puede considerarse as unilateraimene. Es preciso no mirar solo a lo que el juez deber hacer de ms, sino tambin a lo que en total deber hacerse de menos. Ahora bien; examinando atentamente la figura del proceso oral, con la observacin del caso expuesto ms abajo en nota, se ver claramente: 1.** Que el proceso oral reduce en dos tercios, por lo menos, el nmero de los actos judiciales necesarios en un proceso escrito. 2.* Que ya sea por la simplificacin de los actos, ya por la concentracin de los medios de instruccin en unaa udiencia, falta la materia de un nmero enorme de cuestiones alimentadas por el
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formalismo del proceso escrito, con la consiguiente discusin de incidentes, de impugnaciones y de sentencias. 3.** Que la prohibicin de impugnar las interlocutorias separadamente del fondo, reduce tambin de modo notable los pleitos en apelacin. 4.* Que la obligacin de resolver los incidentes en la audiencia, procediendo en la misma sesin al estudio del fondo, suprime la gran cantidad de cuestiones incidentales a la cual el proceso escrito da figura de pleitos autnomos, cuando en rigor no son ms que particulares contiendas pertenecientes a otro pleito; y de este modo obinese tambin una notable economa de las actividades de los magistrados, puesto que claro est que si el mismo juez pronuncia en la misma audiencia sobre los incidentes y sobre el fondo, gasa una cantidad de energa mucho menor de la necesaria para que un nmero de jueces diferentes, en pleitos autnomos, a gran distancia de tiempo, pronuncien por ej., uno sobre la competencia, otro sobre la capacidad, el tercero sobre la admisibilidad de una declaracin etc., etc., hasta que el ensimo juez pronuncie sobre el fondo. 5,* Que en fin, la actividad del juez delegado puede usarse para descargar la Colegio, de decisiones, a las cuales es intil la c olegialidad, como las sentencias sobre renuncia, sobre reconocimiento, sobre rebelda, en que el juez delegado puede pronunciar como juez nico (1). Todo esto significa tal economa de actividad judicial, que compensa con creces la mayor actividad necesaria para que el Colegio ntegro participe en el pleito para poder juzgarlo colegiadamente.
(1) Puede decirse por tanto, que la colegialidad slo en el proceso^ oral encuentra su verdadera razn de ser, y puede cumplir su funcin. Esto manifistase en nuestro proceso penal. Por eso, en la relacin ministerial al Co ngreso de los Diputados sobre el proyecto de reformas de la organizacin judicial de que antes ( 20) h mos hablado, lese que se propone el establecimiento del juez nico en el proceso civil y no en el penal donde, debido a la ms ampla oralidad y publicidad de los debates y la absoluta concentracin procesal, la colegialidad funciona del modo ms, completo, y donde el juicio es .el resultado de una discusin efectiva (alendida la obligacin de decidir inmediatamente despus de cerrado el debate)j entre magistrados que han asistido todos a la discusin pblica y loLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- - 141 Ms'seria pudiera parecer la sospecha de que el proceso ora> disminuya los honorarios de los procuradores, porque esto ocurrira realmente si se conservase el sistema de medir los honorarios de los procui-adoaes a base del nmero de los actos que realicen. En el proceso oral, debe ser distinta la base de la remuneracin; como la medida de los honorarios con arreglo a la importancia del pleito, calculada de manera que en la totalidad, la suma de los derechos no vare y si es posible sea mejorada. No puede creerse, por lo dems, que el proceso oral sea de una estructura invariada y fja de manera que deba aplicarse hasta sus extremas consecuencias lgicas en todo caso y para toda contienda. Si )a oralidad en algunas aplicaciones debiese producir daos superiores a las ventajas, el principio terico debe sacrificarse a Ja utilidad prctica. Si un acto procesal, como el interrogatorio. de una parte o el examen de los testigos, no puede tener lugar ante el Colegio sino con grave inconveniente o gasto, ser posible delegar en Hn juez, teniendo nicamente cuidado de que ste por lo menos participe en la decisin del pleito. Si las pruebas deben retirarse fuera de la jurisdiccin del magistrado encargado del pleito, la delegacin se impone, y la oralidad y los principios consiguientes a ella recibirn necesariamente una limitacin. Y puede haber tambin pleitos que aconsejen una instruccin separada (rendicin de cuentas, liquidaciones), o en los que la cuestin de hecho sea tari extensa que se precise examinarla primero en un procedimiento prepai-atorio ante un juez delegado para llegar despus simplificada al debate ante el Colegio. Lo que interesa es que la oralidad y la concentracin se observen rigurosamente como reglaMs an; hay procesos en los cuales la oralidad se nos presentar aplicada en su plenitud (tales sern por excelencia los pleitos en que deba tener lugar el interrogatorio de las partes y el examen
dos estn igualmente informados de los elementos que sirven para formar la decisin (pg. 6). Pero con estas palabras, en las cuales omos con gusto el eco de las. que tantas veces hemos escrito y pronunciado, ms bien puede justfcarse la extensin de a oralidad al proceso civil que la reduccin de la colegialidad antes de que sea puesta en situacin de funcionar ( 20 ).
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de los testigos) mientras que en otros procesos, como IQS fundados exclusivamente en pruebas documentales, dndose en menor nmero las actividades procesales que han de concentrarse en la. audiencia, menor ser la importancia del debate. Pero lo que importa es que un proceso tenga el sello preciso y determinado de la oralidad, porque cualquier contienda derivar de ah la utilidad o ventaja que sea posible, dada su especial naturaleza.
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El procedimiento (1).
I. De los diversos tipos de procedimiento (2). Los procesos de las diferentes pocas, y aun los distintos procesos de una misma poca y de un- mismo lugar, distnguense entre s por la diversidad de los principios que los informan. Esto lo veremos ms claramente en los captulos que siguen. Pero si los consideramos en s fisonoma general, vemos que sus diferencias fundamentales, las que constituyen los diferentes tipos de proceso, se reducen a estos puntos principales: a) Predominio de la oraidad Q de la escritura] con las diferencias antes explicadas que suelen acompaar a esta primera diferencia fundamental (concentracin de las actividades procesales -en una audieacia o dispersin en varias audiencias o varios trminos; ingerencia del juez en el pleito, o pasividad; prueba formal o legal o apreciacin libre): b) Tanto en los procesos orales como en los escritos, puede haber un estadio autnomo consagrado a la resolucin de las cuestiones nacidas durante la tramitacin delproceso y ms especialmente de las cuestiones concernientes a la existencia de la relacin procesal (nulidad de citacin, competencia, etc.,) o tambia pueden llevarse a una decisin nica todas las cuestiones. El estadio autnomo, como hemos recordado ( 3) encuntrase en el proceso romano, en el germnico y alemn medioeval y en el proceso italiano medioeval.
(1) El estudioso debe tener presente el anlisis del procedimiento expuesto antes, 3, y el easo practico expuesto mis abajo en nota. (2) MANFREDINI, II procedimento civile e le riforme, 1885; WACH, I,
pgina 25 y sigs.; pg. 40 y sigs
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c) En los procesos, especialmente en los escritos, puede dominar el principi de la preclasin o el de la libertad (1). E! principia de la preclusin consiste en que para cada actividad procesal destinada a un determinado objeto, se establece un^perodo en el proceso, transcurrido el cual la actividad ya no puede realizarse; segn el principio opuesto, cualquier actividad puede realizarse en cualquiera de los perodos procesales. El principio de preclusin hllase, por ej. en el proceso comn italiano ( Introd.) y en el proceso comn alemn ( Int.). Oando el principio de preclusin $e entendi en el sentido de que en un estadio posterior no pudiesen deducirse nuevas circunstancias y pruebas, sino para combatir las deducciones hechas en el estadio precedente por el adversario,, ocurri que cada uno de los litigantes encontrse obligado a producir en el primer estadio todas las deducciones y las excepciones que le pudiesen asegurar la victoria, aunque fuesen contradictorias entre s, y esto m* omnem evenfam* es decir, para el casoen que una u otra de las deducciones no fuese acogida (principio eventual^ ( Introd.). Lo cual solo puede explicarse si se considera papel pasivo del juez en el proceso escrito. d) Formas especiales de preclusin nos presenta el proceso escrito cuando no slo est dividido en perodos, sino que stos se agrupan en dos grandes estadios, de manera que en un primer estadio deben hacerse, aun eventualmente, todas las deducciones y las demandas de pruebas para cada afirmacin de hecho y en un segundo estadio se deben realizar o cumplir las pruebas admitidas en la sentencia con que termina el primer perodo y que decide virtualmente el pleito, (sentencia probatoria). Este sistema encuntrase en el proceso comn alemn, que lo trajo de la sentencia probatoria del antiguo proceso germnico ( Introd.) y se conserv en alguna ley germnica hasta entrado el sigloxix. O bien la divisin puede hacerse de manera que en un primer periodo preclusivo se atienda a la instruccin del pleito, y en un segundo perodo a la discusin sobre los resultados de la instruccin; as que la discusin en lugar de presentrsenos solamente como el trmi-^ no o clausura natural de la tramitacin estudio del pleito, aparece como una fase autnoma y lejana de la instruccin. Hemos visto en las referencias histricas, cmo se han forma(1) V, ScHMiDT, 2.^ ed., pgs. 634 y 635.
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d o los distintos procesos, basados precisamente en ia diversidad de esto principios (1) y como en todos los lugares al lado del (1) Marcha de un proceso ordinario segn la Summa Notarice de JUAN DE BOLONIA, (a. 1.281). A) Antes de la contestacin de la litis: 1.** Demanda de citacin del reo. 2 Comparecencia de las partes o sus procuradores; presentacin de los poderes. 3. Terminus (utrique parti datus), ad dicendum et dandum in scriptis tam contra mandata quam contra personas procuratorum, nec non ipsi reo contra commissionem impetratam. 4.*^ Terminus ad dandum et recipiendum libellum. 5." Terminus (reo d.) ad deliberandum urum velit ceder vel contendere. 6. Peremptorius terminus (reo d.) ad omnes dilatorias vel declinatorias proponendas (si habet et nominet aliquam efficacem). 7,** Terminus (actori d.) ad replicandum. 8.* Terminus ad audiendum interlcqui super ipsis exceptionibus et allegationibus. B) Reus litem contestan compellitur et jurare de calumnia (la contestacin del pleito no es necesaria si el demandado declar no tener excepciones dilatorias; entrase entonces sin ms en el fondo). C) Despus de la contestacin de la litis (estudio (tratado) del fondo, menos de las excepciones dilatorias de fondo ya examinadas antes de ia litis contest., pero comprendidas las excepciones de forma descubiertas despus de la contestacin de la litis). 9.** Terminus ad ponendum. 10. Terminus peremptorius ad proponendum (si magnum sit negtium). 11. Terminus ad respondendum ad positiones. 12. ..Terminus d dandum artculos (para el examen de los testigos). 13. Terminus ad.probandum (examen). 14. Terminus (partibus d.) ad dandum nterrogatoria (si los testigos son lejanos), 15. Terminus ad recipiendura (attestationum) copiam et dicendum contra personas et dicta ipsorum testium. 16. Terminus peremptorius ad producendum omnia instrumenta, acta -et munimenta, 17. Conclusio in causa (renuncia a deducciones posteriores), 18. Terminus ad sententiam audiendam. Estos trminos pueden variar de nmero segn las excepciones presentadas y las pruebas pedidas.
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principio ordinario se vino formando un proceso sumario, funda* do precisamente en principios distintos del ordinario (oralidad^ concentracin de las actividades, intervencin del juez en el pleito etc., etc.) Pero cuanto hasta ahora hemos dicho, sirve para explicar cmo tambin entre los procesos modernos, basados en el principio fundamental de la oralidad y de la concentracin, cmo el germnico, y l austriaco se dan notables diferencias. El tipo austriaco, segn hemos observado, difiere notablemente del germnico. Difiere por la mayor suma de poderes conferidos al juez y por muchos paniculares. Pero la diferencia ms interesante para nosotros, porque se refiere propiamente a la estructura del proceso, es la del modo de aplicar estas dos leyes e\ principia de la concentracin^ En el proceso germnico, !a audiencia es conceptualmente nica para todos los efectos incluso ante los jueces colegiados. Esta audiencia nica, se desarrolla ante el Colegio y sirve tanto para proponer cuestiones preliminares como cuestiones de fondo; para los pleitos en rebelda como para los en contradictorio; para los casos en que el demandado reconozca la demanda, como para aquellos en que la contradiga. Y como la ley germnica permite al demandado que propone una excepcin comprendida entre las litis ihgressam impedientes, abstenerse de la conclusin en t\ fondo y pedir una tramitacin y una decisin separada sobre este punto preliminar, ocurre que en la audiencia decdese a menudo un incidente en estas condiciones, esto es, antes de que el demandado haya conclusionado en el fondo. En este caso, el demandadopropone sus defensas en el fondo y sus pruebas por primera vez en la audiencia inmediatamente despus de decidido el incidente^ pero esto de ordinario hace precisa la fijacin de una nueva audiencia para tratar del fondo. En cambio, en el proceso austriaco, antes de la audiencia o debate, tiene lugar una audiencia preliminar destinada ante todo a preparar el material del pleito. La audiencia preliminar se verifica ante el presidente o el juez delegado. En esta audiencia el demandado puede proponer las excepciones litis ingressum impedientes, y debe proponer so pena de caducidad las que tienen carcter relativos, o sea remitida^ a la iniciativa del demandado. Propuesta una de estas excepciones pi'eliminares, el presidente o el juez de-
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legado, segn la importancia que descubre en la cuestin, puede disponer que sea tratada ante el Colegio independientemente de fondo o que sea tambin concentrada en el debate destinado al fondo; en este segundo caso, se ordenar al demandado que en el. escrito preparatorio que debe presentarse dentro de un cierto plazo de la audiencia, concluya tambin en el fondo. Pero la audiencia preliminar del piôceso austriaco sirve tambin para extinguir en su propio nacimiento pleitos que sera intil traer al debate. Puede tener lugar ante el presidente, o un juez, delegado, la amigable composicin o transaccin judicial. Si el actor declara renunciar a la accin, si el demandado declara reconocer la demanda, el presidente o el juez delegado, como juez: nico, certifica esto con sentencia. Por ltimo, el presidente, o juez delegado, como juez nico, decide tambin con sentencia, los pleitos en rebelda. De este modo, mientras el proceso escrito confa al juez delegado actividades que lgicamente corresponderan a! Colegio (como la asuncin de pruebas), el proceso oral austraco, en cambio, confa al juez delegado solo aquellas actividades, incluso la produccin de sentencias, en las cuales la pluralidad de los jueces seria intil (1). (1) Para ofrecer al mismo tiempo una idea del desarrollo de un proceso y de las diferencias entre el nuestro y los que sealamos como dignos, de ser imitados, exponemos'aqu un caso prctico tramitado segn los procedimientos italiano (prctica de Roma), germnico y austriaco. CASO,Ticio cita ante el tribunal civil de Roma (respectivamente de Berln, de Viena), a Cayo, .heredero de Sempronio, y pide su condena al pago de mil pesetas y accesorias, debidas desde el da 1.** Enero 1907, en restitucin de igual cantidad prestada a Sempronio por escritura de 25 Enero 1906. Cayo excepciona, ante todo, la incompetencia territorial, ref-> rindose al lugar de su domicilio y residencia, que es Bolonia (respectivamente Munich, Praga), ( 30); y en el fondo responde que la obligacin fu contrada c- n relacin y dependencia a una deuda de juego, lo cual ofrece probar con testigos; pide por consecuencia la desestimacin de la demanda como fundad i en causa no reconocida por la ley. Ticio replica que el tribunal elegido es competente porque el demandado fu citado ante la autoridad judicial del lugar en el cual deba cumplirse la obligacin, (el. actor italiano aadir la mencin de la citacin en persona realizada en aquel lugar, ( 30); el actor austraco aadir que el lugar de la ejecucin, resulta de la escritura misma, ( 30); en el fondo contesta el hecho adu^
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Procedimiento formal y sumario en el Cdigo italiano*-Stgn el art. 105 del Cd. proc. civ., el procedimiento es formal o cido por el demandado (el actor italiano podr tambin provocar la cuestin de la admisibilidad de la prueba testifical, 63, y la de la novacin de la obligacin).
PROCESO ITALIANO
14 Enero 1911; citacin pedida directamente al ofcial judicial, notifcada en Roma para la audiencia del 28 Enero 1911 ( 41). 22 Enero 1911; depsito de los documentos del actor, notificado al demandado ( 52K 26 Enero 1911; inmatriculacin ( 52). 27 Enero 1911; llmase el pleito a la audiencia ante el presidente; constitucin del procurador del actor; se presenta el procurador del demandado, el cual rehusa constituirse, y con la amenaza de volver a abrir los trminos con la comparecencia tarda, obtiene que el pleito sea aplazado hasta el 15 Febrero, en cuya audiencia promete constituirse ( 43, 50 y 52). 15 Febrero 1911; constitucin del procurador del demandado; aplazamiento hasta el 3 de Marzo para la presentacin de los escritos conclusionales ( 52). 3 Marzo 1911; cambio de stos; el actor reproduce las conclusiones del acto de citacin, el demandado pide que el juez se declare incompetente por razn de territorio; en segundo lugar pide ser admitido a probar con testigos la causa de la obligacin. Aplazamiento hasta el 20 Marzo para la presentacin de los nuevos escritos. 20 Marzo 1911; audiencia ante el Colegio; cambio de escritos adjuntos en los que cada una de las partes desarrolla sus conclusiones propias y combate las del adversario, (las citaciones adjuntas pueden haber sido depositadas fuera de audiencia, en el trmino establecido por el presidente; as los documentos no depositados anteriormente); las partes renuncian a discutir oralmente y se limitan a leer sobre los escritos las conclusiones. Se cierra el tratado (estudio) del pleito. En este nm. 11. 19 Abril 1911; publicacin de la sentencia, que rechaza la excepcin de incompetencia ( 58 y 68); admite el examen testifical delegando en un juez para su ejecucin ( 63), ordena la ejecucin provisional ( 8 bis). 8 Mayo 1911; notificacin de la sentencia a instancia de parte; comienza el trmino de treinta das para el examen testifical ( 68 y 63). 13 Mayo 1911; el juez delegado, a instancia de parte, dispone que el examen tenga lugar el 27 de Mayo. 15 Mayo 1911; a jnstaiicia de parte notifcase dicho decreto al procurador del adversario. 21 Mayo 1911; los procuradores de las partes se notifican recproca-
-149 sumario; el formal se observa ante los tribunales civiles, los de comercio y las cortes de apelacin; el sumario ante los pretores y conciliadores, y adems ante los jueces co]eg\sos en los casos eS' tableados por la ley (el procedimiento ante la casacin est regumete, por medio del oficial judicial, el nombre y dems indicaciones relativas a k>s testigos, que cada cual quiere presentar. 24 Mayo IQl; citacin de lo testigos, a instancia de parte. 27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al t de Junio. junio 1911; contintia l examen; prrroga del trmino; aplazamiento al 20 de Junio. 20 Junio 1911; contina el exumen e i prueba y contraprueba, y se termna.^ 2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*' mcn, que deber aompaarse al pleito. 3U Junio ,1911; citacin de reprod iccin del pleito, a instancia de la patte ms dilgente, para la audiencia del 5 de Julio ( 51). 4 )u io 1911; nueva inmatticl.uii. 5 Ju io 19^1; auiiencia anê el p esidente. Teniendo en cuntala proximid id dol perodo d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto, 9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgente el pleito. 27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las partas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo; ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre. 1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar constituMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de 1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Cirrase el debate dei pleito. O Diciembre }91'1; publicacin de la sentenda definitiva; se desestima la demanda.
PROCESO GERMNICO
14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillera del tribunal el acto escrito de citacin ( 261). 16 Enero 1911; decreto del presidente que seala la audiencia del 11 de Fcbreio para la discusin oral. 19 Enero 1911; notificacin de la citacin al demandado por el oficial iîdicial, mediante el correo, a peticin del actor { 166,167, 170 y 192). 27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la excepcin de incompetencia por razn de territorio, y por !o mismo declara
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lado por normas, especiales). Hoy el procedimiento ordinario es ,un nuevo procedimiento regulado por la Ley 31 Marzo 1901, y
no querer'dtscutr el fondo ^lo cual har necesaria utia decisin aparte sobre la cuestin de competencia, ( 274 y 275), 11 Febrero 1911; audiencia ante el Colegio, las partes reproducen oralmente sus respectivas demandas; el actor presenta la obligacin; disctese la excepcin de incompetencia; el tribunal resuelve en la misma audiencia sobre la cuestin, rechazando la excepcin, la sentencia publcase mediante la lectura de a parte dispositiva. Continua la,audiencia; el actor pide que se proceda, sin ms, a la discusin del fondo, y el tribunal as lo ordena ( 275). El demandado propone oralmente su excepcin de falta de accin; discusin sobre la misma, y decreto del tribunal que admite la prueba testifical pedida por el demandado y aplaza el debate, para el examen de la prueba y para la posterior discusin, al 15 de Marzo. El nombre de los testigos ha sido dado por el requirent^ y se contiene en el decreto. 13 Febrero 1911; la citacin de los testigos tiene lugar de oficio ( 377)^ el canciller la manda hacer a un oficial judicial o tambin por medio del correo ( 208 y sigs.) , 15 Marzo I911;.audiencia ante el Colegio; se examinan los testigos, levantndose acta de sus declaraciones; discusin sobre los resultados de la prueba; el tribunal pronuncia en a misma audiencia la sentencia definitiva que rechaza la demanda. Si la cuestin es nas complicada, el tribunal fija la audiencia del 22 Marzo (o sea, no ms tarde de una semana), para la pu-r blicacin dla sentencia. En este caso: 22 Marzo 1911; publicacin de la sentencia ( 310).
PROCESO AUSTRACO
14 Enero 1911; presentacin de la demanda en la cancillera del tribu-^ nal, con una copia para e) magistrado y otra para el demandado; son adjuntas a la demanda dos ejemplares de la obligacin/una para el magistrado y otra para el demandado, 16 Enero 1911; el presidente del tribunal dicta el primer decreto, medante e) cual cita al ;actor y al denfiandado para la primar audiencia, que seala para el 4 de Febrero. 18 i Enero 1911; el primer decreto ts notificado por la cancillera a las partes mediante el oficial judicial. La relacin de la notificacin nese l rollo del proceso que tiene el canciller. 4 Febrero 1911; primera audiencia ante el presidente o un juez delega-?: o (en esta audiencia puede tener lugar una transaccin entre las partes; en caso de rebelda de una de las partes, el presidente o el juez delegado, me-
-r 151 leal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo procedimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepcin; no obstante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque -de rara aplicacin, es importante, sobre todo para mejor comprender el proceso actual, , ^ i A) El procedimiento formal iom sM&t\emenio^ n parte de las ltimas derivaciones del proceso comn italiano que se halladiante sentencia, define el pleito a base de la rebelda; de un modo anlogo, en caso de renuncia a la demanda o de reconocimiento de la msma, el presidente o juez delegado provee con sentencia. t demandado excpdona la incompetencia por territorio ^ 240); p6r decreto pronunciado en la misma audiencia, el presidente juez delegado t)rdena al demandado que presente antes del 25 de Febrero su escrito preparatorio, en el cual responder tambin en fondo (243). ^ 24 Febrero 1911; el demandado presenta en cancillera su respuesta n dos ejemplares, una para el tribunal y la otra para el actor; en ella el dejandado expone las circunstancias en que funda la excepcin de incompetencia y hace sus deducciones de hecho sobre el fondo, indicando los testigos que ppdrn declarar sobre las mismas. 25 Febrero IQU; el presidente seala para la discusin pblica la audiencia del 8 de Mai-zo, y da noticia de ello, inediante ios oficiales judiciales, al actor y al demandado, trasladando al primero la copia del escrito de contestacin del demandado, y al misino tiempo advirtfendo al actor de la necesidad de [levar consigo a la discusin el original de la obligacin. Paik la misma audiencia hace citar tambin, por medio del correo o de los oficiales judiciales a los testigos indicados por el demandado, cuya declaracin estime importante. 8 Marzo 1911; discusin pblica en la audiencia ante d tribunal; El actor expone oralmente la demanda y presenta el original de la obligacin. 1 demandado desarrolla la excepcin de incompetencia. El presidente ordena a las partes 1^ discusin, en va subordinada, de la cuestin de fondo '(si el caso es ms complicado, el presidente puede disponer que la discuisin se limite a la cuestin de competencia). ' Lais partes tratan el fondo. El tribunal decide en la misma audiencia sobre la competencia, desestimando la excepcin del demandado ( 261);^! mismo tiempo decreta la admisin de la prueba testifical. Se oye los testigos; disctese el resultado de las pruebas, y siempre n la iraisma audiencia, pronunciase la sentencia definitiva, que rechaza la demanda. A lo ms, êl tribunal puede reservarse pronunciar l sentencia dentro de ocho d,^
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ban aplicadas en Italia en la primera mitad del siglo XTX, especial-^ mente el proceso escrito austraco ( Introd.) y el proceso ordinario de constituciones piamontesas ( Introd.)i y en. parte del proceso ordinario francs. De ahi deriv un proceso mixta escrito y oral, cuyas caractersticas son las siguientes: I.** El piocedimiento formal se informa en los principios del proceso escrito en cuanto admite que una serie de actividades. procesales se realice fuera de la Audiencia, es decir, sin la intervencin, el ce nliol y la accin moderadora del magistrado, as:: a) La citacin no seala, como hemos visto, una audiencia paira comparecer, sino un trmino dcnro de/ca/se ha de comparecer y la comparecencia tiene lugar, mediante la entrega en CanciVeria del mandato, si las partes estn representadas por procuradores (arts. 15b y 159) o mediante una determinada actividad de ia parle (entrega de documentos, notificacin de una contestacin), cuando las partes pueden comparecer personalmente (artculos 3Q3 y 394). b) Las demandas, las contestaciones y todos los actos relativos a la insiruccin hcense por escrito (comparse) y su comunicacin enire parte y parte tiene lugar mediante/io///cocd/i (artculos 162 y 163), dentro de trpinos sucesivos^ no perentorios y reducibles, de quince das (o de cmco en asuntos mercantiles) cuyo primer trmino comienza a transcurrir desde que empieza el trmino para comparecer (arts. 164, 165, 398 y 192). Estos escritos no estn limitados (como en el proceso francs), y, por tanto, ios trminos pueden sucrderse indefinidamente, salvo las sanciones legales encaminadas a abreviar el proceso (arts. 61j 170, 177, 180' y 376). Estos trminos, adems, no son preclusivos, no slo en el sentido de que su vencimiento es siempre subsanable, sino en el que las deducciones de una parte no estn necesariamente determinadas (como en el proceso austraco de 1781 y piamonts) por las precedentes deducciones deladversario. El traslado de documentos tiene lugar mediante la entrega en cancillera (art. 167); siendo necesar o realizar pruebas de otra naturaleza, stas se pedirn y sern admitidas por el procedimiento de los incidentes de que nos ocupamos seguidamente. 2.** El procedimiento formal admite, no obstante, la, discusin oral (audiencia). A este fin, debiendo llevarse el pleito a la audiencia, se inscribe en el rulo general de expedicin por el cancLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
lier, a peticin por la parte que tenga inters en ello; la petid^Su puede hacerse despus de transcurrido el trmino para contestar por escrito y aun antes por la parte que no quiere contestar (artculo 173) (1). La nmatriculacion (5cr/2/o/i0 a mof) notifcase dentro de los dos das siguientes de la fecha, por medio del bille4e al adversario (Reglamento gen. jud. art. 216); ste <iene ui irmr^ no perentorio de quince das (o de cinco) para notificar, si quiere, un nuevo escrito, en este caso la otra parte puede, a su vez, contes-tar, y esto deja sin efecto la inmatriculacin; si ito se ha modificado ningn escrito o la parte notificada no responde, la inscrip^ cin queda firme (arts. 174 y 3Q8), despus de lo" cual las partes se ^comunican, dentro del trmino no perentorio de quince das (o cinco), desde la fecha en que la inmatriculacin ha quedado firme un escrito en que resumen el hecho las conclusiones, los motivos Rescrito concusional) (2). Los actos se depositan en cancillera y se presentan al presidente que dispone quien debe hacer (juez delegado o parte) la relacin sobre el pleito. Trese %it t la ma^ rcula y se eleva a la audiencia,(arts. 176, 177,178, 79 y 398) (3).
(1) El sistema de la iniratriculacin (rulo) dervase del C6digd frain-; ees; en Francia vencido el trmino para comparecer y constituido el de* manda lo, el actor (o en su negligencia el di^mundado;, promueve la asignacin del pleito a Una seccin determinada, y cita al adversario mediante notificacii de un acto (avenir), para una audiencia de esta seccin con d < -slo fin de presentar las conclusiones escritas. Despus de esto se inmatdcula el plx;ito y asi permanece hasta que, llegado su turno, se lleva a la audiencia para la discusin. (2) Correspo.ide este al csumario* de las constituciones piamontesas que era un acto-resuien, compilado por el actor y comunicado al d^man dado para hacer en l sus apoitas u observaciones, hasta que fuese C0ff'Cordado (Lib. , ti. XXII, art. 1 y sigs). ' (3) La discusin en audiencia pblica fu tambin admitida en Us -constituciones piamontesas (Itb. III, tt. XXil, art. 9). En otros lugares admitie la oraldaJ bajo la forma de informaciones al juez; la informacin era pblica y privada; v. pjr ej, el reg, del orden y disciplina de los tribunales de 1 oscana, arts. 39 y 4). En aples la pragmtica de 173S permita tatnbia la discusin en rueda y despus las infprm tetones privadas {% i, n.n. 30). Del mismo modo interviene la oraldad en el proceso de la , rota romana medante las informaciones; v. .MNESTRiNA^ Pr^cesso cifik neilo Stato Pontiftci0, cit, pg. 2 del extracto. .
164 *' 3.*^ L tramitacin escrita y la discusin oral son estadios s-^ parados no solo cronolgicamente, sino preclusivamente. El momento en que la inscripcin en el rulo queda firme, marca el momento desd el cual se prohibe la produccin d nuevas instancias, de nuevas excepciones y de nuevos documentos. Por esto, la discusin oral, no suele servir ms que para ilustrar el material de conociriiiehto ya adquirido. Son excepcin de esta regla ls instancias o acfoS que pueden hacerse n cualquier estado del jDleito, ctm a declinatoria del iuero (art. 188), la excepcin de incompetencia absoluta (art. 187), la denuncia del juramento decisorio (artculos 220 y 178), la querella por falsedad (art. 297). El momento en que queda firme la innlatriculacin, marca, por tanto, la fijacin de los trminos de la contienda; n este sentido presenta alguna analoga cOn la contestacin de la lifis aunque nada tenga que ver con sta, ya porqu no contiene ningn elemento contractual o consensa!, ya porque la contestacin de la litis, tanto en Roma como en el derecho comn, tiene lugar antes de que la instruccin haya terminado, ya porque los efectos propios de la contestacin de la litis se remontan hoy, en su mayor parte al momento de la demanda ( 5, 42). Con mayor exactitud nuestra ley dice: qtie con la firme inmatriculacin el pleito queâ en esta-^ da de ser jui^gado (a. 335). As la inmatriculacin firme nos recuerda la conclasio in causa del proceso comn y sus derivados,. que sealaba el fin de la instruccin, el termino de la preparacin del material de conocimiento (1). Aquel momento produce tambin utros efectos, par ejemplo, excluye el derecho de intervencin (art. 201.) 4.* El procedimiento formal nos ofrece la posibilidad de un estadio autnomo que permite resolver durante el pleito cuestiones incidentales^ independientemente del fondo (llamado procedimiento de los incidentes (2). Tales cuestiones pueden ser diversas:
(1) MoscATEUo, Praxis, lib. I, pars. 7: Cumque fuerit proedictis mnibus satisfactum /f/nond//ma conclusi. V. tambin Const. moden. lb.l,ttVI,art.7, (2y TRIANI, Vari. 181, Cod.proc.civ.(tn ios Siuddi di dir. civiie giudiziario), 1883; BOLAFno, Sugii incidenU in materia civiie (Monitore
- 155 a) Ante todo cuestiones sobre los presupuestos procesa'es (incompetencia, Htispendencia, arts. 187, 188y 189; nulidad de citacin, arts. 190 y 192). \ b) Cuestiones sobre medidas provisionales o de \cautela que deban adoptarse durante un pleito (arts. 927 y 938). c) Cuestiones sobre la admisibilidad de pruebas a realizar, incluso el contraste de la autenticidad de documentos (art. 206). d) Cuestiones sobre la unin de pleitos nuevos al pleito pendiente (llamamiento en garanta, art. 199; intervencin principal, artculo 204), y sobre la admisibilidad de una intervencin adhesiva o forzosa (art. 204). La posibilidad de la decisin separada y preliminar de estas cuestiones supone que se hayan llevado a la audiencia antes e independientemente de la cuestin de fondo, antes, por tanto, de que sea firme leL inrriatricalacit. A este fn ctase al adversario con el escrito con que se propone la demanda d una resolucin incidental o mediante citacin por billete, para comparecer ante el presidente (o el juez delegado para los incidentes); el trmino para comparecer es, por lo menos, de tres meses, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario, y salvo que, en caso de urgencia, sea autorizada la citacin para un trmino ms breve y aun para horas (art. 185). El presidente, si las partes se hallan de acuerdo sobre la resolucin a tomar, provee para la ejecucin, sino remite las partes a audiencia fja para la resolucin del incidente, mediante ordenanza (arts. 181 y 184). En caso de urgencia, el presidente paede resolver el incidente y declarar ejecutiva la ordenanza, no obstante reclamacin, con fanza o sin ella. A esta ordenanza puede hacerse oposicin dentro de los tres das sigu'entes a su pronunciamiento (o a la notifcacin en caso de rebelda), con citacin ante el Colegio para audiencia sealada por el presidente (arts. 182 y 183). Si el incidente tuvo por objeto la admisibilidad de un'medio de prueba, y si ste fu admitido por acuerdo de las partes o por sentencia, se realiza: y la ley dice que puede ser realizado en la audiencia; pero claro est que en el proceso formal esto no tendra importancia, porque en l no es posigiudiziariOj Veneca 1873);' TCCio, Sfadii sulla dottrina degli incidenti (En la Enciclopedia giuridiea italiana); CUZZERI, art, 181 e segg. del Cd. proc, civile.
156 ble la decisin del pleito en la audiencia misma inmediatamente despus de realizado el medio instructorio. En efecto, las partes deben eonclusonat por escrio sobre la instrucioria que ya ha tenido lugar, y pueden tener oros medios tns ructorios que pro* poner. Por consecuencia el pleito condaa hasta su inniatriculacin y decisin de fondo. El procedimiento de los incidentes es una derivacin del proceso comn, si bien modelado en pane sobre 'el Cdigo francs; pero mientras en el proceso comn la autonoma y separacin del estadio destinado a un incidente era absoluta, nuestro procedimiento formal admite una excepcin a esta autonoma en cuanto que el presidente puede mandar a las partes a una audiencia fija para la resolucin del incidente o incluso del fon o (art. 181). Esta unin del incidente al fondo h'dce que el Colegio, con una sola sentencia pueda pronuciar sobre ambos, por ejemplo: s desestima una excepcin de incompetencia podr en la misma sentencia resolver sobre el fondo; lo mismo si declara inadmisible una prueba etc., etc. Nos parece conforme a ios principios del procedimiento formal que esta unin no pu^da tener lugar si no mediante acuerdo de las partes (1); como tampoco nos ofrece duda que si la unin tiene lugar, el pleito en la audiencia no deja de ser formal (2). 5.** FMsi t\ rollo de cancillerla> Czdi psrtt recoge sus actos sus documentos y las copias de los actos adversarios en un propid rollo que slo presenta del jut^z cuando le pide una resolucin. Hasta las actas, y las resoluciones tomadas por el juez (ordenan(1) La opinin dominante es la contrara. (2) Cuestin muy debatida. V. ampliamente resumida en Cu/ZERI, artculo 181, nm. 10. Nos parece que la cuestin ha surgido por consecuencia de una equivocada equiparacin del procedimiento de ios incidentes al procedimiento sumario. i procedimiento de los incidentes no es un procedimiento autnomo y mucho menos puede llam-trê sumario, slo por que en l tiene lugar la remisin a audiencia fija (una fjatin de audiencia tiene lugar tambin en el procedimiento formal). S en ia audiencia fijada para el incidente no h^y preciusin de deducciones, como en el procedimiento sumario, no quiere decir que la forma inciuentat sea sumaria^ sino que'dependede queen el pleito a que pertenece el incidente (llamado inexactamente pleito principal) no ha tenido lugar aa l preciusin prevista en el art. 176.
157 zas, decretos, sentencias interlocutorias), deben copiarse por la parte interesada, insertndolas en el propio rollo (art. 211). El juez no tiene noticia del desarrollo del pleito hasta que debe de* cidirio. B) El procedimiento sumario. Dentro del sistema de la ley, como dentro de lo sistemas histricos que la precedieron ( Introduccin), ste fu un procedimiento excepcional, destinado para pleitos de menor importancia {apelaciones de sent'ncias pretoriales art. 387 n.** 2) o urgentes (resoluciones cautelares art. 389 n.** 1, pleitos durante la ejecucin, art. 573) o de rpida expedicin (artculo 154). En sus principios fundamentales se opona al procedimiento formal como un procedimiento oral, y por ende llevado a la audiencia inmediatamente; la inmatriculacin no tiene la misma itnportancia que en el procedimiento formal, sino que es ni^ camente el medio tcnico de llevar el pleito a la audiencia y hacer posible su llamamiento en la misma. La audiencia destnase en principio al desarrol o de todas las actividades procesales (excepciones, instruccin, pruebas, discusin (1); es nica, en la hiptesis normal admitida por la ley, ni hay ah preclusin posible como en el procedimiento formal, sino que la instruccin est siempre abierta en la audiencia. No obstante, las demandas y los motivos que las sostienen deben presentarse por escrito (escrito conclusional). Ya al mismo tiempo que el Cdigo, una ley especial (L. 20 Marzo 1865, ap. E., art. 10) exlenda el procedimiento sumario a iin grupo de pleitos importantsimos, las contendas entre el Estado y las administraciones pblicas. Otra ley espc'cial (30 Octubre 1859, sobre privilegios industriales) lo extenda a los pleitos por nulidad de un certicado de privilegio. El procedimiento formal, de este modo, decaa por obra de la ley misma, y esto aun ms cuando el Cd. de com. de 1882 extendi el procedimiento (I) La denominacin de discusin oral empleada por la ley (art. 348 y sigs.) es cicftamente impropia, y ha contribuido a oscurecer en la prctica el concepto de la concenracin procesal. Pero que en la terminologa de nuestras leyes, discusin comprende todas las actividades a qu se.destina la audiencia, que es sinnimo de debate^ resulta de los arts. 362 y 416, Cd. proc, pen. (En la dscusin-ê observa n las normas de los artculos 281, 282 y283, menos el examen de ios testigos y peritos).
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sumario a todos los pleitos mercantiles (art. 876). Por otra parte,, el procedimiento formal, por su misma estructura, presentbase como causa de dilaciones y gastos; el procedimiento sumario cautivaba con una apariencia de brevedad y economa. Ocurri que, en mayor o menor medida, en las diversas; regiones de Italia la mayor parte de los pleitos por particulares autorizaciones de los presidentes (art. 154) s desarroll por el procedimiento sumario (1). De ah derivse una Serie de inconvenientes; la esencia del procedimienta sumario no ha sido bien entendida, tratbase de adaptar a todos los pleitos un tipo de procedimiento creado para alganos pleitos, y pareci natural que se llevasen al procedimienio sumario principios propios del procedimiento formal, dando lugar aun tipo intermedio e hbrido favorecido por la referencia genrica del art. 392 a las normas del proceso' formal. Proceso oral en teora y escrito en la realidad: o) porquetodao cas4 todasu impor-^ tancia estriba en los escritos (obligatorios) conclusionales, en perjuicio de la discusin oral, reduciendo la audiencia al modesta oficia de una reunin para comunicarse estos escritos b) porque la concentracin de las actioidades en una audiencia desaparece, ya parque los pleitos graves llevados directamente a la audiencia, n a llegaban aptos para la discusin y por lo mismo exigan numerosos aplazamientos ya porque, en cuanta a los medios insructorios,. dada la necesidad de las conclusiones escritas sobre su resultado y (1) Trasladamos de la Relacin de OSTERMANN, Sal movimenfn delta iitigiosit nel quinqaennio,lS9S-\902, los siguientes datos. De los pleitos, fallados han sido tramitados:
POR PROCEDIMIENTO FORMAL POR PROCEDIMIENTO SUMARIO
1
1898 1899 1900 1901 1902
3'75porl00 3'63 . 3'44 > 3'16 rso
96 25 por 100 96*37 96'56 96'84 . 98'50
La mayor aplicacin del procedimiento formal tuvo lugar en Italia Septentrional (desde el 1276 por 100 en los pleitos civiles en 1898 al 5'01 por 100 en 1902); la menor n aples (de0'41 por 100 en 1898 aO'23 por lOO e 1902i.
169 debiendoapliearse las normas del procesa formal, se desarrolla-^ ban normalmente fuera de audiencia y de aqu que a menuda tuviesen lugar sin participacin alguna del juez llamado a juzgar de ella al nal. En lugar de la concentracin dase, pues, uh$ disgregacin del proceso sin duda peor que en el procedlniiento formal, tanto ms cuanto que no parecieudo aplicable el procedimiento incidenal que permita proveer mediante simple ordenanza a las demandas de medios instructorios concordadas entre las partes, creyse por lo general, necesario proveer tambin sobre estas ewBDas por medio de sentencias. Las dilaciones y los gastos no fueron, por tanto, disminuidos en cuanto al proce^dimiento formal, a la vez que por otra parte se disminuan las garantas de los. liiiganes, que estaban expuestos a las sorpresas imprevistas de la audiencia, c). Por limo, en un proceso sumario as reglamen-, tado, el juez permaneca como en el formal, inerte y pasivo. III. La reforma procesal de la Ley 31 Marzo 1901 (Real decreto 31 Agosto 1901) (1). La reforma realizada despus de treinta aos de lamenlaciones contra este estado de cosas, y despus de numerosos proyectos, tuvo como vicio d origen, quererse limitar a sancionar este mismo sistema, suprimindole el carcter excepcional, pero sin poder suprimirle el carcter hbrido antes notado,, aunque atenundolo en muchas partes. El R. D. de 31 Agosto IQOl ha tratado de mejorar algunos principios del sistema antiguo perc? no poda dar la ley 31 Marzo 1901 la organicidad de que careca. La reforma tuvo por fin legitimar la extensin del procedimiento sumario, aumentar la accin directiva del magistrado en el desarrollo del pleito, asegurar un perodo instructorio adaptable a las exigencias de cada caso, aumentar las garantas de los litigantes. Ya nos hemos ocupado de la marcha de este procedimiento ( 3) y con ms detalle al hablar de la audiencia ( 43). El caso antes expuesto en nota reproduce su desarrollo aunque prescindiendo de las variadsimas complicaciones posibles. Ahora vol(1) V. GALANTE, La riforma del proceso civile. peles, 1Q03; MORTARA, Comm.t III, nm. 325 y sigs ; CUZZERI, yol. IX, apndice; LA ROSA, II proced.sommario,C&tSia, 1902; CAPONEITI, It nuevo rito sommario, en la Legge, 1902; GARBSSO, La legge 31 Marzo 1901, Casal, 1902; APICELLA, li procediment chile sommatio, Miln^ 1908.
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viendo sobre l, con el precedente de cuanto aqu va dicho, po mos haCer las observaciones siguientes: 1.^ El nuevo procedimiento (proced. ordinario) ha conservi los conceptos fundamentales del procedimiento sumario. Es | tanto, en teora un proceso oral, aparenta dominar en l lai diencia destinada a la concentracin de todas las acuvidades p cesales, sin ningn estadio preparatorio escrito, y por consigui Q sin p eciaîones (lo cual se llama venir a audiencia con ins*rt toria abierta). Hay tambin en l un momento en que la ley ce sidera el pleito como en estado de ser jazgadOt y es el momen en que comienza la relacin del pleito en la audiencia (art. 2C 335); y este momento produce algunos efectos anlogos a la rn inmatriculacin en los pleitos formales (exclusin de la nterve cin, de la necesidad de volver a asumir el pleito por muerte de parte etc.), pero esto no tiene en s mismo preelusin alguna, ual no tiene lugar mientras dura la audiencia (1). Sobre esias bi ses se han venido aplicando despus algunas instituciones del prc ceso formal, y esto ha alejado cada vez ms de la aplicacin lgc del principio de la oralidad y de las caractersticas que la acom paan, a) La comparecencia de las partes se hace en la audiencia Por tanto la inma riculacin del pleito en el registro {moto) Ai expedicin no tiene ms importancia que la de llevar el pleito a h audiencia y mostrar a la otra parte la intencin de dar curso a h litis. Por esto debe hacerse por lo menos un da antes de la audiencia, a no ser que el presidente permita, o la abreviacin de los trminos imponga, que se haga en el mismo da de la audiencia; siempre que sea antes de la hora sealada para la apertura (ley 31 Marzo 1901, art. 3). b) Las instancias de las partes, las contestaciones, los actos relativos al pleito se proponen por medio de escritos (camparse) que las partes se comunican en la audiencia; al escrito conclusional del procedimiento sumario se han aadido, pues, otros ya de simple instruccin (R. D. 31 Agosto 1901, art. 5 y 29) ya para las deducciones de fondo. Estos escritos no tienen, como en el mo(I) Tambin este momento en que el pleito se halla en estado de ser juzgado er el prpcedimento sumario ordinario, llmase vulgarmente debate del pleito pero intil ser observarla impropiedad detesta frase.
- 161 derno proceso germnico, importancia de simples escritos preparatorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo fin de informar a] adversario dlo que se piensa ^deducir oralmente, de modo que sirvan despus como simple gua de la tramitacin y examen oral, y como consagracin escrita rigurosa de las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la decisin del tribunal. Lz discusin oral puede faltar por completo^ La nueva ley ha acrecido tambin la importancia del p/z>â e audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los pleitos verdaderamente orales por que en l deben reunirse por escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^ to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importancia para el conocimiento del pleitOf y que, por istrô vayan anotadas en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesin oral a una instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos contenidos en el pliego de audiencia sereferc a la marcha exterior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia. El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante escrito. c) No es ms que un fenmeno ligado a este carcter la desmembracin del proceso en un nmero indenido de audiencias. A las demandas escritas requirese contestar por escrito, por esto a la pluralidad de los trminos del procedimiento formal, snstiiilyese aqu la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden concecerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to Pero como en todas las audiencias sucesivas la instruccin esi siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excepciones, nuevos documentos, as tambin despus del quinto aplazamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.) El reglamento germnico, an no conociendo una verdadera preclusin de las deducciones, admite que el magistrado, a instancia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1). (1) Es verdad que estaîiornâ no tiene aplicacin en la prctica por la consideracin t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pg. 202;
162 Pero en nuestra ley no existe esta aplicacin del principio de la soberana del magistrado. Este podr reprimir las dilaciones cancelando la ihscripcin en el roio, pero no existiendo en nuestra ley el principio de la ley austraca conforme al cual un pleito, despus de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse durante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reinscribir el pleito (volver a inmatrcularlo). Audiencia tca podra tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamente en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamente cuatro das hbiles antes de la audiencia, o en un trmino ms breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero an en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.) d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no existe diversidad conceptual. La ley austraca distingue, cojno hemos visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el dbate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferentemente para la produccin de una excepcin procesal, o de una excepcin de fondo, para la instruccin del pleito o para la discusin del mismo, para la presentacin de un escrito o para la produc<:inde una providencia. La separacin (o eleccin) hcese de hecho, caso por caso (2), ' e) No hay un estadio autnomo consagrado al conocimiento de las cuestiones sobre los presupuestas procesales, o de otras cuestiones incidentales. El incidente propnese tambin con demanda autnoma ante el presidente (a veces incluso en la segunSCHMIDT, 2.* ed., pg. 637, nm.; WACH, Civilprozessualische EnqueU, 1887, pg. 107. Con mejor criterio el reg, austraco, 179 y 275 concede al efecto un poder de ocio al juez, del cual hace frecuente uso. (1) Esta norma induce a algunos a descubrir en nuestra ley un tercer procedimiento, el sumrsimo. (2) Hay en esto una exuberancia de actividad procesal, contraria al principio de la economa de los juicios, porque si es indiscutible que antes de la discusin del pleito es necesario qu las partes se hayan cambiado sus deducciones, parece excesivo que para la simple comunicacin de un acto escrito s emplee una audiencia, que requiere lina cantidad nada indiferente de actividades jurisdiccionales. El cambio de escritos preparalodos 'atits de la audiencia, del reg, germ., ^ ms sencillo.
163 da fase, ante el colegio, lo cual puede dar lugar a una remisin inte el presidenie R. D. 31 Agosto 1901rart. 48); J)ero cuando el incidente viene al colegio para la decisin es natural que a l venida tambin el fondo, tan slo puede admitirse que las partes de ixcaerdo limiten la discusin del incidente ( 3). 2.** Es de gran importancia la innovacin introducida por la nueva ley, de que las partes puedan proveerse, para todas las instancias que daban lugar a la forma incidental en el procedimiento formal, en una primera fase de la audiencia desarrollada ^nte el Presidente solo; de manera que las resoluciones pedidas por acuerdo de las partes, puedan tenerse pronta y rpidamente. Y tambin si media acuerdo sobre una excepcin de incompetencia por territorio o por litispendencia o por conexin de pleito, el presidente resuelve con ordenanza (no a la declaracin de incompetencia, sino a homologar el acuerdo de las partes, haciendo cesar el juicio, y en caso de litispendencia o conexin remitiendo al juez que deba conocer; R. D. 31 Agosto 1901, art. 34). Pero si con esto se han acrecido los poderes del presidente en el procedimiento no debe creerse que se haya reconocido la debida ingerencia del magistrado en la direccin del pleito o en la formacin del material de conocimiento; esto, en efecto, es incompatible con la pluralidad de las audiencias, puesto que el presidente, cuya persona fsica puede cambiar de audiencia a audiencia, no tiene conocimiento alguno de cada pleito en concreto; y (tanto ms en las audiencias con numerosos pleitos) no puede ejercer una seria accin directora de! litigio; por lo tanto tiene una parte an ms pasiva de ia que tendra en el procedimiento incidental formal, y se limita, de ordinario a homologar los acuerdos de las partes. Para tomar una resolucin con algn conocimiento del pleito se encontrara en la necesidad de ordenar que las partes comparezcan ante l par-*icularmente, como a ello le faculta l art. 30 del R. D. 31 Agost i(no ms tarde del da siguiente). 3.^ La desmembracin del proceso es ms grave cuando se debe proveer a la ejecucin de una prueba diferente de la docr^ mental. En este caso el Cdigo no regulaba especcathente, sihp que remita a las hormas sobre ejecucin de las pruebas dictadas para el procedimiento formal (art. 392). Haba en esto una contradicin evidente porque las pruebas en el procedimiento formal, por la misma naturaleza de ste, deban realizarse fuera de audien-r
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cia âunque la ley en teora considerase el caso de realizarse en la audiencia, art. 208); mientras qut el procedimiento sumario por su naturaleza requerira la ejecucin de las pruebas en audiencia, a ser posible en audiencia nica (1). En la reforma moderna se ha
(1) Es lo que ocurre en el moderno proced miento austraco, como resvUa del caso expuesto ms arriba, y en nuestra disiusin penal. Los efectos de la oraliddd y de la concentracin de las actividades procesales en una audiencia nica, en el proceso austraco, pueden ponerse de manifiesto con datos estadsticos. De la estadbtica judicial correspondiente al ao 1908 (Viena, 1910, pgina XVf), reproducimos este cuadro de la duracin de los pleitos atribudos a tribunal en Austria (excluidos los procedimientos cambiaros y otros brevsimos procedimientos especiales):
AOS PORCENTUAL DE PLEITOS TERMINADOS DENTRO DE
1901 1902 1903 1904 1905 1906 1907 1908
1 mes. 48'2 49*0 48'5 47'6 47'6 47'1 44'3 42'6
1 a 3 meses. 38'3 38'1 38'5 37*9 36^9 36'3 36'0 35'0
3 a 6 meses. lO' 09'9 90'1
\V5
117 12'3 14'4 15'6
1 ao. ms. 2'5 0'5 2'6 0'4 0'4 . 2'5 2'6 G'4 0'5 3'3 37 ' 0'6 47 O' ro 5'8'
Tambin en otros procesos modernos la oraldad y la concentracin de las actividades procesales son entendidas y aplicabas lgicamente. En el Cdigo de procedimiento del Canin de Vaud, por ej., se reconoce un estadio preparatorio (instruccin anterior a la audiencia); en este estadio el demandado puede proponer excepciones dilatorias (esto es, que excluyen tratar el fondo, art. 157) y pedir- que sean resuellas separadamente del fondo (art. 158, art. 161). Luego responde en el fondo. Existe una primera audiencia ante el presidente destinada a la produccin de los documentos (art. 194), a establecer los hechos litigiosos (art. 173 y sigs.), a preparar las pruebas practicables ante el Tribunal (art. 181), etc. Sigue la audiencia ante el Tribunal (debate), en la que se realizan las pruebas, se presta el ju-* ramento decisorio (si las partes no han convenido prestarlo ante el presidente), se oye a los testigos, y las declaraciones de tas partes sobre sus dictmenes escritos, y se pasa despus sin inierrupcin a la discusin y a la sentencia (arts. 188, 189, 225 y 235). Se admite el aplazamiento del pleito si es necesaio.
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tratado tambin de hacer de modo que algunas actividades instructorias (contestacin al interrogatorio, prestacin de juramento) tuviesen lugar siempre en la audiencia (art, 35 R. D,); pero esto poco importa cuando la audiencia no es nicas y cuando el examn de testigos se desarrolla fuera de audiencia; de manera que el juez que sentencia puede ser persona distinta de hecho de la que ha ido a la parte y a los testigos, y juzga las declaraciones y disposines de tos a travs de las actas que de ellas s han redactado. Ante el juez delegado es difcil que o surjan incidentes que levan a las partes ante e} colegio, Y no es raro el caso de varios incidentes en el mismo examen: urio para decidir si el trmino ha sido o no vlidamente prorrogado, otro para hacer declarar si una cierta pregunta puede dirigirse o no a un testigo^ un tercero para admitir o no el examen de un testigo determinado. Cada incidente es un pleito autnomo, con inmatriculacn, escritos, sentencia, apelacin; cada uno require meses, cuando no aos, pasados los cuales vuelve el juez delgado, que en el nterin, por lo regular, ha dejado de pertenecer al Colegio y debe ser sustituido. Y terminado el examen, pasa an mucho tiempo antes de que el Colegio, compuesto ordinariamente de personas nuevas para el pleito, sea llamado a apreciar sus resultados a base de las actas. Lo mismo para el interrogatorio, dictmenes periciales etc. (I) Estos datos se agravan por la falta constante de un rollo de cancillera, y por la subsistencia de la disposicin scal mencionada que quiere que el magistrado no resuelva abase de las actas originales, sino que la parte interesada, en el procedimiento ordinario, se previste de una copia del acta y la present en el pleito (art. 211, ltimo prr. Cdigo pro. civ.) (2). As deben presentarse por copia las sentencias surgidas antes en el mismo pleito y las ordenanzas de instruccin (art. 44 R. D.). Con mayor razn, el magistrado de apelacin no juzga nunca a base de los originales de las actas existentes en la cancillera del primer juez; la transmisin de estos actos al juez superior slo puede tener lugar en los juicios de dis(1) Tambin en Francia se lamenta la desmembracin djel proceso y la prueba testical hecha fuera de audiencia^ reconocindose que el examen en la audiencia dara lugar a menos formalidades y nulidades (GLASSON, Precis, 2^ ed., I^ pg. 858). (2) Otra cosa es en los juicios pretoriales (art* 435). CAmrnda.Tomo II II
166 tribucin, subasta y graduacin (Reg. gen. jud. art. 239) y ahora tambin en los de quiebra, rendicin de cuentas y divisin (Real decreto 31 Agosto 1901, art. 52). 4.* La cancelacin del pleito en el registro de expedicin ( 43) o su caducidad en l, cuando haya sido expedido y no sentenciado deniivamente, hace que el pleito no se encuentre ya sealado para audiencia, pero no lo hace cesar ni suprime los efectos de la pendencia de la litis. Queriendo reconducirla a audiencia (reproducir el pleito) la parte ms diligente debe noticar 1 procurador adversario una citacin por billete con tres das, por lo menos, de anticipacin a la audiencia. Pero tambin en el perodo en que el pleito no se halla an o no se halla ya sealado para audiencia, o entre una y otra audiencia, puede hacerse necesaria una resolucin incidental urgente; en este caso, en lugar de llevar, si es posible, el pleito a la audiencia, puede citarse directamente al adversario ante el presidente por los trmites del procedimiento incidental (art. 181 y s^,). V. art. 12, L. 31 Marzo, art. 31 39, 53, R. D. 31 Agosto 1901. 5.** Aunque hoy todos los pleitos se llevan directamente ala, audiencia, el procedimiento formal no ha sido completamente preconizado; en la audiencia, el presidente por acuerdo de las partes puede ordenar el procedimiento formal; as tambin el colegio, a instancia de una parte o incluso de oficio, mediante ordenanza no sujeta a apelacin (L. 31 Marzo, art 2). En îos casos, en lugar del trmino para comparecer que transcurre desde la citacin, comienza a correr un trmino de cinco das desde la fecha de la reso-, lucin, y desde el vencimiento de este plazo comienza el transcurso de los trminos para la notificacin de los escritos (art. 2, L. 31 Marzo; artculo 8, 9. 10,11,12, R. D. 31 Agosto). Si fuere preciso hacer otras citaciones durante el procedimiento devenido formal (por ejemplo para reasumir el pleito despus de la muerte de una parte^ para llamar un tercero en garanta etc.), estas citaciones no se harn naturalmente para audiencia ja sino que se conceder un trmino dentro del caal comparecer (1). (1) Segdn el proyecto de reformas procesales presentado a la Cmara de los Diputados el 16 Marzo 1908 (nm. 968), art. 7, el procedimiento
fomil quedaba totalmetite abolido. Pero esto tiene poqusima importancia. El proyecto contena justas normas de deta}e, pero no responda a las
*- 167 IV, Tipos extremos de procedimiento en Ta/a.Adems del procedimiento ordinsîo formal, aplcanse en Italia en algunos casos procedimientos diferentes, ya por ser completamente escritos* ya por ser completamente, o casi del todo, orales. a) Procedimientos escritos.Hay materias en las cuales no slo las demandas y contestaciones deben formularse por escrito sino que se halla en ellas excluida la discusin oral (debate en cmara de Consejo). Tal es el procedimiento de recusacin de los. jueces, p. 577 (art. 125, 130). Tal el procedimiento de apelacin contra la autorizacin judicial a la muj'er casada (art. 802). El procedimiento para la determinacin de la casacin competente (Real decreto 23 Diciembre 1875, art. 6). El procedimiento de apelacin sobre la competencia del conciliador en los asuntos de valor inferior a 50 liras (art. 457), b) Procedimientos orales. En los mismos j'uicios ante los jueces superiores (tribunalesr cortes) puede haber un procedimientototalmente oral en caso de oposicin al mandato de pago en el proceso monitorio (art. 379). Ea este caso la oposicin puede hacerse p.or la parte sin intervencin del procurador; y las partes exponen oralmente en la audiencia sus respectivos derechos o razones que se trasladan en forma de proceso verbal en el pliego de audiencia fReg. gen. jud., art. 260). Pero estamos tan desacostumbrados a la oralidad, que tampoco en este caso se practica. Procedimiento ante los pretores. Acto de citacin o comparecencia voluntaria de las partes (art. 57). Comparecencia personal de la parte facultativa (art. 156). Las instancias y las defensas pueden formularse oralmente o por escrito (art 415, 418); se s proponen oralmente se refieren de un modo suraario eti el proceso verbal del pleito (art. 415). Los interrogatorios, la frmula del jurament, la prueba testicai pueden proponerse o deducirse oralmente o por escrito (art. 424,425,426); corresponde en estos casos al pretor determinar por escrito en el proceso verbal los hechos acerca de los cuales se debe responder o que deben probarse, art. cit.) exigencias de una reforma radical y orgnica. No ha triunfado, por ser oh^jeto de graves crticas, precisamente por aquel carcter, y por el delecte <fo puntos de vista generes (v. nuestras publicaciones y las de BiAKCH^ dta^ das antes).
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. Coidrase tambin por a ley la posibilidad de la concentradii del proceso eh una audiencia, incluso los actois de instruc^ din (i)~ Esto hlse facilitado por l hecho de que!el pretor ebe juzgar basndose en las actas originales del pleito (art. 435). De estas normas se deriva la posibilidad de una mayor ingerencia del pretor en la direccin del litis y en la formacin del material del pleito; puede ordenar, por ejemplo, de ocio la comparecencia personal de las partes para interrogarlas (art. 446), y debe intentar conciliarias (art. 417). Cuando est enterado de cualquier manera d que dematidado no ha podido tener noticia de la citacin, r 4ena de oficio una liueva citacin, y lo mismo si el demandado no pudo comparecer por fuerza mayor evidente (artculo 442). Guando estthe el pleito suficientemente instruido, puede sentenciar (art 42i). Debe entenderse tambin que en la tramitacin del pleito tiene el poder disctecional de regujar los trminos y los aplazamientos^ cuando, por ejemplo, sean aplicables a los juicios pretoriales los irmihos rigurosos para el examen testifcaL Todo esto se armoniza con la importancia social del procedimiento ante k>s pretores, en el cual el magistrado se ei^cuentra ms fcilmente en contacto con personas menos aptas por su cultura y condicin social para defenderse en jucio. Pero estos principios estn muy poco determinados en la ley; sta remite, en todo lo que de un modo eiqjreso no est regulado, a las normas del procedimiento {ordinario (art 447). Esta rernisin y el hecho de que la escritura no est excluida del procediiniento pretorial, hacen que en la prctica, tambin en ste coni en el ordinario, domine la escritu* na y la desnii<embracin de las actividades procesales. f-ocedimiento ante los conciliadores^ Ante los conciliadores los juicios se tramitan sin formalidades* Las demandas y las defehse^ son expuestas verbalmente (art, 448), A los interrogatorios, dirigidos por una parte a otra se responde inmediatamentet caso t ser admisibles (art. 451). No se levanta acta en los pleitos ce valor inferior a 50 liras, sino para la prestacin de juramen* to y la impugnacin de falsedad de un documento (art* 455); en los de valor superior redctase siempre acta de l instruc* (1) A, 420 cuando haya lugar a algn acto de instruccin por el cual el pleito sea aplazado^; la hiptesis del aplazamiento no excluye la ejecu-^ cin inmediata del acto instructorio.
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cin (L. 16 de Junio 1892, art 18). El procedimiento anfe los con<:iliadore5r en cuanto no est regulado expresamenter sigue las normas del de los pretores (art 464). Procedimiento ante los probiviri. Sigue las normas del d los conciliadores, para todo lo que n se halle expresamente regulado por la ley o por el reglamento sobre probiviri (Regt art, 55). Las facultades del magistrado son mayores (L. art 38); puede Ilam^ testigos de oficio, tomar declaracin a quien crea necesario etctera. La ley ha tratada de obtener un proceso verdaderamente <ora/ con la consiguiente concentracin de actividades; a tal n ha prohibido las memorias escritas (art. 32 de la ley) y ios aplaza-mientos pedidos por las partes; el presidente puede ordenar de oficio, en casos enteramente excepcionales, un solo aplazamiento a corto trmino, utilizando el intersralo para concluir las indagacin nes precisas, como un acceso (sopraluogo) del colegio ntegro o del presidente con un juez industrial y un obrero (Ley, art 3S Reg, art 58). Otros procedimientos especiales^ Sera demasiado extenso y fuera de lugar, examinar todos y cada uno de los procedimientos regulados por las leyes que establecen jueces especiales ( 20), Ordinariamente en ellos, concdese amplio campo a la oralidad porque, como hemos observado ( 28), ordinariamente la instttucin del juez especial tiende, sobre todo, a sustraer algunas relaciones jurdicas al procedimiento ordinario. Sin embarg cuchos de estos procedimientos han degenerado en la prctio^ bajo la influenda del proceso ordinario. Un caso tpico de est clegeneracin nos ofrece el procedimiento ante ta Junta de laft alecciones: oral y concentrado en el reglamento especial (artfclo il y 14), ^s, en la pi^ctica, un retorno al proceso nqui^tor^tr secreto y escrito (comits iaqurentes art. ^ Reg, de la C^RIfata de los Diputados).
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APNDICE AL 44 BB Derecho ejspaol No es preciso profundizar en nuestras leyes procesales para enterarse de que en Espaa domina el sistema escrito en el procedimiento. Este aplcase a todos los juicios entendida esta palabra en su tns amplio sentido procesal, con las nicas excepciones, dentro de la jurisdiccin ordinaria a que nos referimos, de los 11atnados juicios verbales y, con ciertas reservas, de los juicios de desahucio, y an aqullos en la prctica han venido a degenerar en juicios escritos por la costumbre demasiado arraigada de sustituir el acta de la sesin oral por una reproduccin fiel de las manifestaciones y alegatos de los litigantes. Es cierto que en l procedimiento escrito sancionado por nuestras: leyes civiles de enjuiciar, establcese de ordinario una fase oral momentnea, la de visa, pero que en nada altera la condicin del procedimiento, porque viene ai final del proceso; y adems en muchos de los casos en que se consiente, tradcese en la prctica^del foro, en la presentacin de notas escritas que sustituyen al discurso oral. * Modernamente, en algunos procedimientos especiales, se ad vierten orientaciones hacia la oralidad. De un modo pleno, autoaomo, y con verdadera jurisdiccin, en el que se desarrolla ante lo3 tribunales industriales.
La divisin fundamental del procediniento civil en sumario y formal del derecho italiano, no existe en nuestras leyes, aunque de hecho los juicios puedan agruparse en rdenes parecidos segn las solemnidades preceptivas en su tramitacin* La ley marca para cada juicio un procedimiento especial y aplica a ciertos rdenes de litigios el que es caracterstico de tal o aal juicio.
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45. PUBLICIDAD (1)
I. Co/zcepo.La publicidad de las actividas procesales es un principio que puede entenderse de dos maneras distintas: como admisin de los teneros (pblico) a asistir a las actividades procesales o como necesidad entre las partes de que toda actividad procesal puede ser presenciada por ambas. En los dos sentidos la publi.cidad ha sido admitida en los procesos ms antiguos (romano, germnico), excluyse, al menos en parte, en muchos procesos intermedios. II. Publicidad en caanto a terceros,La impoitanca preferentemente poltica de este principio chase ya de ver del hecho de estar proclamado en la Constitucin (art. 72). El art 52 del Cdigo confirma que las audiencias de la autoridad judicial son pblicas bajo pena de nulidad. Cuando la publicidad pueda resultar peligrosa para el buen orden o las buias costumbres por la naturaleza de] pleito, y en los dems casos sealados por la ley, la autoridad judicial a ruego del ministerio pblico o de oficio, ordena que la discusin tenga lugar a puertas cerradas ( 19). La resolucin se pronuncia en audiencia pblica y se incluye con los motivos en las actas de audiencia (art, 52. Reg. gen. jud. artculo 248). Pero esta publicidad se limita a la audiencia, no se extiende, por tanto, a tod^s las actividades procesales que se verifican fuera de la audiencia (como las pruebas ante el juez delegado). De las actas del proceso, son accesibles al pblico las resoluciones del magistrado, que son actas pblicas por su naturaleza, no Jas a:ctas y documentos de las partes. '
(1) SCHMIDT, 2.*' ed., 101; HELLWiq, 108; Syte, MANN, 66; SKEDL, P ^ , 51; POLLAK, 86.
M1; WEIS-
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IIL Pablicidad entre las partes,L&s actividades, a travs de las cuales se desarrolla la relacin procesa!, deben hacerse patentes necesariamente a todos los sujetos de la relacin^ Por consecuencia,'cada parte tiene derecho a examinar las producciones del adversario, y este derecho extindese tambin a los que son admitidos o llamados a asistir al proceso {causee adesse) sin llegar a ser partes en l ( 36 y sigs.). Las partes y sus procuradores aun antes de la audiencia y de Li constitucin con la simple exhibicin de la citacin, y el prcirador personado exhibiendo el mandato, son admitidos a examinar los documentos depositados en cancillera, a hacer de ellos copias o* extractos en papel simple o hacer que se expidan a su costa copias autorizadas por la cancillera (L. 31 Marzo 1901, art. 5, 1, art, 14, R. D. 31 Agosto 1901, arts. 22 y 23), Adems, durante la discusin, cada parte tiene la obligacin de exhibir a la otra sus documentos (R. D. 31 Agosto, art, 22), 49. Las resoluciones del juez tmanse ante las partes, siempre que la ley no disponga lo contrario, como para la sentencia, que se delibera en secreto (art. 358) y despus se publica en la audiencia (artculo 366). La deliberacin de las resoluciones colegiadas durante la audiencia, se hace tambin en audiencia; pero los jueces manifiestan en voz baja su voto al presidente (Reg, gen. jud, art. 261). Tambin el examen de los testigos tiene lugar a presencia de las partes (arts. 243 y 247, n.** 10). Puede excluirse, por razones especiales, la persona de la parte (art. 840), pero no de un procurador (1).
(1) Ua sistema distinto preraled (de modo contrario al derecho romano j cannico) en el proceso comn y derivados; proceso francs (PiSAMELU, MANCINI, SOALOJA, III, pg. 147); Cpnsttuc. piam, III, 18, 23Temndose que la presencia de las partes pudiese inuir en los testigos stos raa eicamucos { i secrô. Q
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APNDICE AL 45
'"^.
Derecho espaol
Arts. 313 y 314 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Las diligencias de prueba y las vistas de los pleitos y dems negocios judiciales se practicarn en audiencia pblica. Del mismo modo se har el despacho ordinario de sustanciacin de los negocios en que lo hubiere solicitado .alguna de las partes* Esto no obstante, los jueces y tribunales podrn disponer, de Ocio o a instancia de parte, que se haga a puerta cerrada el despacho X vista de aquello^ negocios en que lo exijan ia moral y el dcuro.
*
Para la publicidad en las relaciones entre las partes, vanse las reglas especiales de cada juicio.
'J74
46, rMediatezza e ininedatezza.
L Concepto.\ principio dtl^ inmediatezza e las actividades procesales consiste, en que las partes se comunican directamente entre s y con el juez que debe proveer y el juez se comunica directamente con las partes y con las deins personas que intervienen en el proceso (teptigos etc); mientras que segn el principio opuesto, esta comunicacin es indirecta. El principio de l^.inmeiiaezza tiene una estrecha relacin con el principio de la oralidadt puesto que en la aplicacin ms consecuente de la oralid;)d la relacin entre las partes, y entre las partes y el juez es precisamente directo e inmediato; pero no existe ah coincidencia absoluta entre los dos principios, y puede tenerse inmediatezza en proceso escri* to y mediatezza en proceso oral. IL Actividad de las partes-Las p^ts se comunican inme-diatamente entre s, a partir de la Citacin que, como hemos visto^ no se pre?enta al juez antes de la notificacin, aunque tenga lugar por medio de un rgano pblico. Ya nos hemos ocupado de las ventajas y peligros de la inmediatezza en este acto {%^). Durante el pleito las partes se comunican entre s inmediatamente, camSystem, pg. 388 y sgs.; SCHMIDT, 2.*ed pg. 442; SKbDL, pg. 51; PCLLAK, 113; GUTTM'KN, Unmitel^ barkeit una fme Beweiswrdighfig {Jnmewiezza y Hbre apreciacin de pruebas), 1897, y sobre esto SCHNEIDER, en la Rivista pei proa, civ. tedeseo, volumen 37, (1Q08), pg, 307.1 (2) El nombramiento del juez delgado puede hacerse en este caso por el presidente de! Tribunal solicitado. Corresponde al Colegio determiaar si un medio instructorio debe realizarse con intervencin del Colegio (lo cual en un medio que haya de realizarse en otra jurisdiccin sera intil) o por juez delegado; pero una vez establecido que deba realizarse por
MENOFR, VEFSMANN, 43*;
(1)
176 bndose directamente los escritos en la audiencia o mediante notificacin* Puede suceder excepcionalmeate que una resolucin se pida directamente ai juez {recurso) sin comunicar la peticin al adversario, pero notiEcndole la resolucin obtenida (art. 233, 379i. 931, ctc). IIL Actividad del Juez- i ideal sera que el juez se comunicase directamente con }as personas (partes o tcreros), cuyas de-clara ciones debe apreciar en el pleito, y el procedimiento oral trata de realizar este ideal, aunque tambin en los procedimientos rigorosamente orales se den desviaciones de este principio como cuando a) se oiga a determinadas personas pormedzode intrprete; b) se oiga a determinadas personas en su domicilio mediante juez delegado; c) se debaft realizar actos de instruccin fuera de la jurisdic&in de la autoridad judicial o en el extranjero d) se nom* bre un relator en los tribunales colegiados. En todos estos casos existe alguien que refiere si juez lo que ha visto, lo que ha odo, lo que ha ledo en los actos del pleito- En nuestro sistema el principio de \zintrjediQtezzaWtnt escasa aplicacin a las actividades de^ juez, por ia naturaleza de nuestro procedimiento, y en particular: _ a) Porque de ordinario los medios iristructorios se realizan fuera de audiencia, por medio de juez delegado. Esto es, particularmente importante para el examen testifical. (1). b) Porque, dada la desmembracin del proceso en numero* sas audiencias, y la gran duracin de los pleitos, ocurre de ordinario que las personas que conocen ltimamente del pleito no son las mismas que han seguido su desarrollo, y con frecuencia el colegio que resuelve no tiene siquiera en su senq a quien ha recogido las pruebas como juez delegado* juez delegado, el nombramiento de ste no requiere tina resolucin colegiada (argum. ex., art. 210, Cd. proc. av.). Ya hemos observado antes ( 19,), que la frase autoridad judicial, empleada por el artculo 28, comprende tambin al presidente. En contra LES50NA, en Rivista di din crv., 1912, pg. 393. V. tambin CASATI, alli pg. 555 (1) liemos visto (Introd.), que ia institucin del interrogafor ha surgido en el derecho intermedio. V. Prag. NapoL, 1547; Const. parimens., 1594 Sobre el examen testifical extraiudicial (periabuam) en derecho romano^ vase BRASSLOFT, en la Rivisia dellajondaz. SAVJONY, YOL 27, pg. 210y figskfites. iRetiita deprime, ctf. alemn, 39, pg. 14K
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c) El inconveniente agrvase por el heciio de que las pruebas no se recogen inmediatamente despus de ser admitidas. Por ejemplo, la sentencia que admite el examen testifical debe ser redactada antes en minata, despus en original, despus pablicadf despus enviada al examen del encargado del registra, despus copiada en el nmero de ejemplares necesario, despus notftcada; cuando ha adquirido calidad de cosa juzgada, es por ltimo, eje-
CAPITULO II
Las actividades procesies en su relacin recproca

47.
La actividad de las partes como limite de los poderes del juez (1). L Lmite general del poder del Jaez.Existen limitaciones de diversa naturaleza al poder del juez. E! primer lmite se refiere a la correspondencia necesaria entre lo pedido y lo resuelto; es, pues, un lmite absoluto, que se determina por las reglas de la identificacin de las acciones ( 12). Hay otros lmites que se rene* ren a la ingerencia del juez en la. formacin del material de conocimientOf y otros a su ingerencia en la direccin del proceso y son limitis variables y relativos. El primer lmite de la actividad jurisdiccional es^pues, la demanda imciaU No solamente el juez, sin demanda de parte no tiene obligadnt sino ni siquiera facultad de pronunciar ni de iniciar un procedimiento; no puede de oficio producir una sentencia favorable al actor, cuando la actuacin de la ley est condicionada a la demanda, como sucede en la esfera de los intereses individuales, puesto que en este caso no se habra verificado la condicin para la actuacin de la ley, ni podra producir sentencia favorable al demandado, porque la actuacin de la ley a favor del demandado est siempie condicionada a la proposicin de una demanda (1) CHIOVENDA, Sulla regola ne eat Judex ulirapâ partium (reproducida en los Nuovisaggi di dir, proc. civ*, 1912, p^\ 4 y sigs.).
178 Mundada del actor ( i y 11>. De aqu las mximas; ne prO" aedat judex ex officio; nemo judtx sine adore. ^ No slo el juez no puede pronunciar sin demanda, sino que, ya se comprende, ni siquiera ms all o fueta de la demanda (na êatjadx ultra peta partiam; sentencia debet esse conformls ibello) V. -antes 42. La sentencia, en cuanto al exceso del pronunciamiento sobre la demanda sera anulable (y debera, en caso de recurso de casacin, casarse sin reenvo; art. 517, nms. 4 y 5 544, nm. 1), 20. Lo mismo que decimos de la demanda del actor, debe asegurarse de la demanda del demandado, cuando sca sea condicin de la resolucin del juez. 1 juez no puede, por tanto, de ocio, poner de manifiesto lo que es un derecho exclusivo del demandado poner de maniesto (excepcin)* S el actor desistiese de la demanda, el juez no podra pronunciar sobre sta, si el demandado no formula instancia para obtener una sentencia ( 11). Una resolucin que el juez debe acordar de oficio en el momento de sentenciar, es la condena del vencido en las costas (artculo 370), puesto que sta tiene lugar por el mismo hecho que determina la actuacin de la ley a favor de una parte, la cual no debe soportar los gastos de la actuacin de la ley, adems de que sta seria incompleta e incierto tambin sera el valor econmico ê los derechos ( 77 (1). II. Los elementos de la demanda g el poder del Jaez.Como la demanda consta de los tres elementos que ya conocemos ( 1 y 12), la regla nemo Judex sine adore, signiSca: a) No poder el juez pronunciar en favor o en contra personas que no son âjetos de la demanda. b) No poder el juez conceder o negar una cosa distinta de la demanda. ' c) No poder el juez cambiar la causa petendL Respecto de est ltima regla, recordando cuanto hemos dicho acerca de los hechos jurdicos ( 11 y 12), vemos que la teora delaidenticacin de las acciones nos impone este criterio general y absoluto de limitacin del poder del juez: e//ffez/i9puede nunca (1) CH!pyNOA, Condanna ntfie spese, dt pigs. 62, 63, 396 y sigttientes
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sastltar al hecho constitutivo hecho valer porta pare^ un hecho constltativo diferente^ tal que haga diferente la demanda. Por el contraro^ el jaez debe siempre poner de manifiesto, de oficio U falta de ajtrmaciji {o la falta de prueba) de ta hecho constitutivo o de uno de los hechos constitutivos d&i derecho ( V). IIL Poderes del juez en la formadn del material de deci-. sin. El principio dispositivo (1).Pero la regla ^ne eatjadex ultra petia partium* no se umita a este principio ni su estudio se agota con la remisin a la teora de la idenficacin de las acciones, Esa regla tiene oiro alcance. No solamente debe mantenerse el Juez dentro de los limites de ia demanda, sino que debe tambin abstenerse de manifestar de oficio determinados hechos que no produciran cambio de demanda: secundam allgala ei prolmta uprtiam judicare debet. Puede decirse, por lo mismo, que cuando est prohioido a ia parte depararse de la demanda inicial, est prohibido, coa mayor mofioo, al juez: cuando la divergencia de la primera demanda fuese tal que salvase a la segunda demanda la parte de la excepcin de cosa juzgada, la sentencia del juez no puede divergir otro tanto del petitam, pero sin que con esto quiera decirse que donde no tiene lugar la exceptio mutatilibel' (1) Es vastlstma la literatura sobre esta cuestin. Puede ayudar a orientarse la moaograa de ScHMexDEK, Ueber richterliche Ermittlung and Fesisteliung des Sachverhaltes im Civilprozesse (Sobre la determina'Cin y declaracin del hecho del pleito por parte del Jaez en el proceso civil), ISSd. 5 de especial importancia para nosotros, dado el considerable estudio del proceso francs, la monografa de ZiNK, Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franzsischen Civilprozesse, 1860; v, tambin SiEtN, Das prvate Wissen des Itiehters, 1893; KLEIN, Pro fatoro, 1891; POLLAK, Zur Lehre von der Stoffsammlung im Erkenntnisverfahren des Zivilprozesses, 1901; QUTTMA.NN, Unmittelbarkeit and freie Beweiswrdigang, 1907; BAVE^ H., Entscheidangsgrandlagen im deufschen and sterreich Zivilprozesse Graz., 1911; SCH.WIOT Die Richtervereine^ 1911, pg. 96; HELLWO, System, 1912, 140 y sgs.; SCHMIDT, 63 y 77; SKEDL, 38; POLLAK, 83; MESSINA, (Contributo alia doitrina delta confessione, en el Foro sardo, 1902; SICILIANI, OH scopi processuall eil principio di disposizione delle part, en el Foro i(., 1904, pg. 604 y sigs.; RAOOI, Questioni in materia diprova, en el Arehivio giuridico, 1910. Precederttes en la antigedad: DONATI B., Dottrina pitagrica e on'siotilica delta gistizia, Mdena, 1911, pg. 36 y s ^ .
180 // no tenga lugar el vicio de, ultrapetita o que donde tenga lagar la excepto reijadicatce sea lcito al juez buscar de ofoio el material de decisin. Por ejemplo, segn las reglas sobre identiicacin de acciones, la sentencia que descubre la existencia de un hecha extintivo o impeditioo del derecho, aunque no excepcionado por el demandado (pago, etc.) no excede de lo pedido, porque la sentencia no hace ms que declarar inexistente el derecho. Sin embargo, no siempre se permite al juez manifestar de oficio un hecho extintivo o impeditivo. Como no siempre le es lcito fundarse en hechos simples ( 11) no hechos valer por las partes. El problema de los poderes del juez es, pues, mucho ms vasto que el dla identidad de las acciones; pero amôs problemas encuntranse entre s en esta relacin: la solucin del segundo confiere a la solucin del primero, como vimos, una serie de criterios, ciertamente negativos pero seguros, y a veces pacficamente aceptados, tanto ms importantes cuanto ms vagos e inciertos son, en cambio, los criterios positioos para la determinacin de los poderes del juez. La formacin o preparacin del material de decisin, comprende: a) La determinacin o seleccin de los hechos sobre los cuales se juzga, y, por tanto a declarar. b) La declaracin de estos hechos. c) La determinacin y la declaracin de las normas a aplicarEli cuanto a esta ltima operacin la actividad del juez no tiene lmites (jara novii caria)', y, como ya hemos observado, no precisa ninguna peticin especial de la parte, ni el acuerdo de las partes puede, en modo alguno, impedirla (1). Pero en cuanto a la (1) V. 11, 12 y 41. Es, ms bien, deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurdicos posibles (narra mihifacfam, narro Ubi Jas). Es, por consiguiente, doctrina aceptada que el juez puede en la esfera del derecho puro* suplir a las partes {Cas. Tun'n^ 22 Junio 1880, eggv, 1880, I, 863; 19 Febrero 1881. Giarisprudenza tori^ nesCf 1881, 281; 8 Febrero 1890, Giurisprudnza 'orinese, i890.142; Casacin Roma, 29 Diciembre 1893, Corte Suprema, 1893, 11, 333; Casadni Florencia, 28 Diciembre 1898, Annali, 1894,1, 76; generalmente refirindose al tit ut quas desunt>, Cd* 2, 10. Por tanto, si el actnr se funda era normas de ley inexistentes p mal tomadas, d juez aplicar las normas del caso, siempre que el objeto de la demanda no resulte modificado. S el ac-^
181 determinacin y a la declaracin de los hechos, la posicin del êz es muy distinta, siempre que se trate de una verdadera cuestin de hecho, esto es, de la existencia de un hecho en el caso concreto, y no de la simple apreciacin de la calidad jurdica, de un hecho, ni del fundamento de las mximas de experiencia; puntos que pertenecen & la cuestin de derecho'( 5 y 20.) Abstractamente se puede concebir al juez como investido de todos los poderes necesarios para descubrir la verdad (principio inquisitorio) o como constantemente sujeto a la iniatva de ia parte ^principio dispositivo)] en la prctica, ninguno de estos principios . se halla completo y consecuentemente aplicado sino que se armo^ nizan en distinta proporcin, segn los lugares y las pocas; por ejemplo, aunque nuestra ley, en general, se halla orientada hacia el principio dispositivo, no se Umita a garantizar a las partes un juez independiente todo lo ms posible, y libre en su juicio y en su conviccin, sino que concede a este juez (a quien no es lcito ^librarse con un non Hguet), medios de formarse una conviccin tambin independiente de ta voluntad de las partes (Cdigo procesal civil, arts. 205, 228, 231, 243, 248, 267, 271, 401 y 446) algunos de los cuales pueden servir, no slo como medios de declaracin de hechos afirmados, sino tambin como medios para hacer relevar la existencia de hechos nuevos; y a Ja defensa ms acabada de las partes se interesa no slo con las normas generales sobre Ja presentacin judicial, sino autorizando al juez para limitor quiere aplicar a un hecho jurdico regulado por normas especiales, normas generales, el juez no rechazar la demanda, pero dentro de los lmites del objeto aplicar la norma especial. Lo mismo cuando se trate de la diversa definicin jurdica de un mismo hecho cuando las consecuencias no varan. Pero de todas maneras conviene que el hecho constitutivo se mantenga el mismo, de aqu que sea evidente la ultra peUta en e! caso en que, pedida una prueba para declarar ios servicios prestados por la busca de! comprador de un fundo, se admita para declarar el mandato para vender iCas. Palermo, 10 Enero 1901, Foro siciliano, 1901,87); pedida la remuneracin por servicios prestados como campanero, se concede por los servicios de custodia de la iglesia (Gas. Turn, 23 Diciembre 1898, Giarisprudenza torinese, 1899,136); discutindose entre las partes acerca de las consecuencias de un arrendamiento, afirme el juez la existencia de un subarriendo (Cas. Roma, 29 Diciembre 1893, C^rie Suprema, 1894, II, 333).
Vase ^POLLAK, pg. 408. C ftiovende,Tomo n 12
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tar en cada caso la autodefensa de las partes si la pasin o (a inexperiencia pueden impidirles seguir (tratar) convenientemente el pleito, (Cd^ proc. civ., art. 350). De esta confusin que presentan las leyes, provienen las divergencias en la concepcin terica del principio dispositivo <de> la iniciativa o de la responsabilidad de las partes). Algunos lo consideran como un principio absoluto, que slo puede limitarse.: con normas expresas, como un homenaje a la voluntad de las partes en s misma, como el derecho mismo de las partes la disposicin del derecho privado, reflejado en la tramitacin del juicio oros, ms justamente, como un simple concepto directivo del legislador, como un mero principio de oportunidad, fundado en la falta de aptitud de las relaciones privadas para ser vigiladas policiescamente por el Estado y sobre las mayores garantas que presenta la defensa de los derechos privados remitida a los parttculars, por los mayores medios de defensa que da a los particulares el conocimiento de sus intereses; franco a las excepciones apenas venga esta presuncin proclamada por las cirtunstancias del hecho concreto. Los primeros niegan al juez qu*^ se ocupe de los hechos que la parte no quiere someterle, excluyen todo derecho de interrogar a las partes para suplir sus deducciones, y algunos llegan, a creer queel juez queda obligado por una confesin de hechos imposibles; los segundos manifstanse amplios en limitarlos poderes del juez; admiten que acuda a salvar los defectos de las partes interrogndoles acerca de los hechos que no han hecho valer; quieren que sea libre ante la confesin.de hechos imposibles. Los primeros encuentran en los amplios poderes instructorios que tiene el Juez penal y el administrativo una confirmacin de su principio, en cuanto en los juicios administrativos y penales est directamente interesado el Estado: los segundos descubren una confirmacin del suyo, en cuanto la instruccin oficial en aquellos juicios es ms fcil. A) Respecto a la determinacin o seleccin de los hechos ^ declarar, el juez debe, regularmente, abstenerse de relevar hechos no alegados por las partes, ^secandam allegaia et probata partium Judicare debet* Esto es ms evidente en cuanto a los hechos que el juez estime de influencia en el pleito; pero que no resultan de los autos {qaod non Bst in aclis non est in mundo); pero l mismo debe entenderse de los hechos no afirmados por la parte, que
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resultan de los autos. Nuestros jueces son muy propensos a fundarse en hechos que las partes no han alegado, con el pretexto de que surgen de los autos*, temen no dignificar bien su alto juicio, si no ejercitian con absoluta independencia su talento en todas las resultancias de los actos. Este desenfrenado ejercicio es peligroso. Si al juez le repugna sentirse encerrado en los h'mies de la voluntad dominadora de las partes debe aceptar, por los menos el vnculo de una consideracin prctica, esto es, que las partes son los mejores jueces de la propia defensa y que nadie puede conocer mejor que ellos, qu hechos debe alegar y cules no. Las esferas del juez y del defensor deben estar netamente separadas porque existe una verdadera incompatibilidad psicolgica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes, Y si en un caso concreto aparece notoria una deficencia en la defensa podr discutirse si el juez puede, y dentro de qu lmites, proveer a ella con oportunos interrogatorios, de un modo compatible con la naturaleza del procedimiento; pero lo que no puede hacer el juez, ni aun en este caso, es asumir, sin ms, el hecho no alegado como base de su decisin. Y esto puede afirmarse tanto de los hechos constitutivos como de los hechos jurdicos en general e incluso de los simples motivos. No quiere decirse con esto, de una manera absoluta, que los hechos deban ser no slo afirmados, por una de las partes, sino utilizados^ hechos valer por aquella a quien ayuden, para que el juez los tenga en cuenta. Si el actor afirma espontneamente un hecho extintivo del derecho, por ejemplo, porque lo estima jurdicamente ineficaz, suceder, que e! juez, con siderndolo en cambio eficaz, lo tenga en cuenta ( 11). Pero esto tambin con mucho tino. Cuando el juez asume por s un hecho que la parte a quien ayuda no hizo valer, encuntrase siempre frente a la posibilidad de errar mientras una parte no hace valer un hecho que le ayude; el adversario no tiene inters en deducir la inexistencia de aquel hecho o en deducir otros hechos que eliminen sus consecuencias; por tanto, el juez no slo saca partido de un hecho no aclarado por la luz del contradictorio, sino que asumiendo el papel del defensor de una parte ofende el principio de la Igualdad de las partes, que es uno de los principios fundamentales del proceso civil ( 4). B) Seleccionados y determinados los hechos sobre los cuales se ha de juzgar, conviene que sean declarados. Tambin en la deLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
184 claradn, regularmente domina el principio dispositivo; corresponde a las partes proponer las pruebas que estimen oportunas. El magistrado juzga fundndose en las pruebas producidas; si son insufcientes tanto peor para la parte* Antes bien, crese unnimemente que el magistrado no tiene ni siquiera el poder de pedir la comparecencia personal de las partes para interrogarles directamente, sino cuando la ley expresamente lo autoriza, como lo hace en general para los pretores y conciliadores (art, 446 y 464) y para los tribunales en los asuntos mercantiles (art. 401) (1). Fuera de estos casos, los medios instructorios, que el jueZ; en nuestro sistema, puede disponer d oficio son: L Ldi intervencin tn ti pleito de un tercero cuya intervencin estime oportuna (art. 205, Cd. proc. civ.) La doctrina considera unnimemente la intervencin de oficio como un medio instructorio (2). Ciertamente es un medio de aplicacin difcil, pero esto no basta para sostener, como se hizo recientemente, que la intervencin ohl\g^2Ljussa jadiis debe considerarse como un modo de integracin del juicio. Esto sera contrario al principio de la libertad de obrar. Q la demanda.no puede proponerse contra el demandado solo o por el actor solo, y en este caso trtase de un tecto de legitimatio ad causam que d^ lugar a desestimacin de la demanda (% 5), O puede proponerse, y en tal caso el juez no puede de ningn modo pretender que sea propuesta tambin en respecto de los litis consortes. Puede ocurrir, en cambio que
(1) Segn el proyecto de reformas procesales antes citado se concedera expresamente este poder a los tribunales tambin en los asuntos cives y a las Cortes (art. 15). : (2) V. el estado de la controversia en LESSONA, Uintervento coatto jussu Judiis come mezzo probatorio, en Foro italiano, 1901, pg. 392 y en Teora dele prove, vol V* Contra: REDENTI, Gidizii con pluralit di partij 186-188. REDENTI, se funda en diversas normas legales; pero el artculo 168, Cd. Civ., no hace regla absoluta de una resolucin del juez, el art. 469, Cd. proc. civ., es una norma enteramente especial; que tiene su fundamento en la relacin entre primero /segundo grado. CHIOVESIDAj Litisconsorzio necessario, tn los Naovi saggi di diritto processaale, pgina 240); el art, 129 de la ley prov. y munic, est determinado por las exigencias de la Sustitucin proc. y no de la accin; y la integracin de los juicios administrativos (arts. 15 y 16, reglamento de proc, 17 Ag, 1907, nmero 642)^-corresponde a la naturaleza especial de aquellos jincios.;
- 185 el juez estime oportuna pata el mejor desarrollo del pleito la presencia de un tercero en la litis puesto que la presencia de este tercero que no deviene parte en la litis, pero que asiste a ella y tiene derecho a la consulta de los actos, a las notifcaciones etc., puede constituir una garanta de la mejor marcha del pleito. Lo mismo ha de entenderse para que la intervencin de oficio pueda decretarse tambin en apelacin (art. 491 Cd. prc. civ.) As como se dan casos en los cuales el tercero por propio inters asiste a la litis como el garantido puesto fuera de pleito {art. 198), y ei interviniente voluntario ( 36) as tambin la presencia del tercero puede ordenarse en inters del pleito si bien con diferentes efectos. Un caso tenemos en la intervencin obligada del ayuntamiento en los asuntos basados en la accin popular (art, 129 ley Prov. y Municipal) y en general los casos de sustitucin procesal ofrecern fcilmente la oportunidad de la intervencin de oficio, cundo para' tener la sustitucin deba tener lugar la expropiacin del ejercicio de la accin en la persona del titular ( 36); eJ juez no puede situarse en condiciones de proveer en el fondo, si antes a los efectos de la sustitucin no ha ordenado el llamamiento del titular. Otro caso puede darse en 1^ aplicacin del art. 133 de las tarifas ferroviarias (1). 2." El juramento de una parte (art. 228 Cd. proc. civ.; artculo 1374 Cd. civ.) 62. S."" El dictamen pericial (art, 267) 64. 4. El reconocimiento judicial (art. 271) 65. S.** El examen testifical no puede ordenarse de oficio, pero puede de oficio darse alguna disposicin secundaria relativa a !. (Examen en el lugar a que se refieren las declaraciones, art. 231). Adems al interrogar a los testigos, el juez puede hacer de oficio las preguntas oportunas para mejor aclarar la verdad (art. 243). Y si el examen tiene lugar en la audiencia del colegio, todos los que componen el colegio pueden interrogar a los testigos sobre las
(1) En este caso no se trata de accin que corresponda a doSy sino de consentimiento para obrar de uno y otro. As la intervencin puede tener su carcter instructorio probatorio. Acerca de este tema: Cas. Florencia. 7 Mayo 1908, (en la Cassaz, di Pirenze, 1909, pg. 4 y sigs., con nota de BAHSOTTI); OTTOLENOHI, en Ist Riv. didir. comm,, 1908, U, pg. 223.
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circunstancias respecto de las cuales desean mayores aclaraciones (artculo 248). 6,^ El presidente puede hacer llamar a c-nara de consejo a los procuradores o a los abogados de las partes para aclaraciones posteriores (Reg. gen. jud. art 259.) El predominio del principio dispositivo sobre la iniciativa del juez en la formacin de las pruebas, o sea en la declaracin de la verdad de los hechos, se funda en parte tambin aqu como en el campo de la seleccin de los hechos a declararar, en la naturaleza del litigio civil o de los intereses que ordinariamente se agitan en l;, nadie es mejor juez que la parte respecto de las pruebas de que puede disponer, respecto de sus intereses individuales. Sin embargo, no puede desconocerse que la actitud pasiva del juez en la formacin de las pruebas puede aparecer menos justificada que en la seleccin de los hechos porque, fijados los hechos a declarar, la manera de declararlos no puede depender de la voluntad de las partes, siendo la verdad una sola. Adase que la posicin pasiva del juez lgase tambin indiscutiblemente a las formas del proceso escrito. Por esto se comprende que en las leyes modernas, particularmente en aquellas que han aceptado ms ampliamente la oralidad, va marcndose una reaccin contra el principio dispositivo, a favor de la iniciativa del juez. Esto, sobre todo en el reglamento austraco, el cual admite ampliamente el poder del juez para interrogar a las partes y para provocarles las deducciones de hecho de influencia en l pleitp ( 182); para ordenar la presentacin de documentos, que se encuentren en su poder, en el de un depositario pblico, y a los cuales se haya hecho referencia por una de las partes para citar testigos, de los cuales, segn la citacin o la marcha del litigio sean de esperarse aclaraciones sobre hechos importantes (183). Tambin nuestra ley sobre proftvir (art. 38) autoriza al jurado a ordenar la exhibicin de libretos de trabajo, libros de maestranza, registros y otros documentos; a llamar de oficio, testigos; a interrogar a personas prcticas; y estas normas hllanse en ntima conexin con las que regulan ia oralidad (art. 32) y la concentracin del proceso en una audiencia (art. 58 Reg.) IV, Hechos notorios y hechos confesados^Los poderes del juez en cuanto a la determinacin y a la declaracin del material
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de pleito, experimentan una extensin importante en caso de h^cho^ notorios y una importante limitacin en caso de hechos confesados. Los hechos notorios (I). El concepto de Ja notoriedad es muy^ indeterminado r pero puede limitarse as; esmanse ante todo hechos notorios los que son considerados como ciertas e indiscutibles por el conocimiento humano general, ya pertenezcan a la historia, ya a las leyes naturales, ya a los hechos sociales y polticos que interesen la vida.pblica actual; hablase tambin t' una notoriedad ms restringida, esto es, de los hechos que son comnmente conocidos en un determinado lugar, de modo que cualquier persona que resida en l hllase en condicin de saberlos. En ambos casos el juez puede tener en consideracin estos hechos independientemente de la afirmacin que haga de ellas, o de la prueba que de ellos de una parte. Raramente ocurrir que estos hechos tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurdicos, pero tambin esto puede suceder: puede ser notoria, por ej. la muerte de una persona, y que esto sea condicin del nacimiento o de la extincin de un derecho); con ms frecuencia trtase de hechos simples de los cuales, nicamente se pueden derivar motivos con relacin ai litigio. Otra cuestin distinta, es la de si el juez est obligado a conocer los hechos notorios y por consecuencia, puede ignorarlos y considerarlos como no existentes y no probados si no estn probados por una parte. Pero es evidente que puede hacer uso siempre del conocimiento de los hechos notorios que posee por que est en el pleito, no como un autmata, sino como un rganp activo^ que no puede olvidar la compleja totalidad de conocimientos que son comunes a todos los hombres, o a un nmero tan crecido de hombres, que la verdad de su conocimiento sea controlable sin ms y que las partes pueden presumirla en l (no se puede pretender que l, ignore, por ej. los das del calendario). Depende de su cultura que estos hechos notorios posedos por l, sean muchos o pocos: el juez superior puede considerar y valuar lo notorio, en casos en que el juez inferior no lo haya teni(1) STEIN, Das prvate Wissen des Richters, (La ciencia privada del juez), 1893, pg. 238 y sigs.; SCHMIDTJ Die aussergerichtlichen Wakmeh-mun^n des Prozessrickters. (Las observaciones extrajudiciales del juez) J892; POLLAK, pgs. 408 y 516; SCHMIDT, 2* ed,, pg, 433 y sigs.
188 do en cuenta; ni aun es necesario que el juez conozca realmente, en el momento de la discasin, lo notorio para que pueda tenerlo en cuenta, pudiendo muy bien procurarse su noticia al estudiar el pleito; notorio no es lo que efectivamente es notado sino lo que êde ser notado mediante ciencia pblica y comn y por tanto, previsible y controlable por las partes. Pero de todas maneras los lmites de los hechos notorios por si mismos debe entenderse res* trictivamente. El j u ^ no puede, en cambio, valerse del conocimiento que tiene por sus motivos o medios p^rsonalts (cienciaprioada), las partes no deben presumirla en l; y en todQ caso no podran controlar su exactitud. El juez debera controlar por s mismo la propia observacin, pero esto es psicolgicamente incompatiWe con su oficio de jueZt el cual debe formarse una conviccin controlando imparcialmente las observaciones ajenas (de testigos, de peritos etctera) (1). Los hechos confesados (2) Llmase confesin la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a ste. La confesin nos presenta dos afirmacio(1) Tradicionalmente el motivo de esta prohibicin de servirse de la ciencia privada suele ponerse en la calidad pblica del juez. Vv SCLOPIS Autorit giudiziaria, pg; 102 que recuerda a STO. TOMS DE AQUINO, (Cum judcum ad judices spectet non secundum privatam sed pubcam potestatem, aportet eos judicare non secundum verttem quam ipsi ul personae privatK noverunt, sed secundum quod ipsis ut personis publcis per leges, per testes, per istrumenta et per allegata et probata res innotut; 2.*ed., nm. 66, art. 2). (2) LESSONA, Teora deleprove^ voi. i; DIANA, La confessione giudiziale nel prcesso civile, en la Giurispradeza italiana, 1901; MESSINA, Contrbato alladoitrna delta confessione, en el Foro sardo, 1902; DEMELiNS, Die confessio im rom, CivilprozesSf 1887; CANSTEIN, Anerkennung and Gestndniss nachuderD, C. P. O- en U Rivisia pe proc. civ. tedesco, , 257; WACH, Das gercktiche Gestndniss, en el Archivio per la pratica civile, voK 64, pg. 202; POLIAK, Das gerichL Oesiandniss, 1893; WirrMAAK, en el Archivio per la pratica civile^ vol. 88, p ^ , I y sigs.; BOLOW, en el Archivio cit,, vol 62, pg. 617 y voi. 88, pg. 317 y sigs.; BLOW, Das Gestndnissrecht, 1899, y acerca de esto LENEL en la Rivisa critica frimesirale di Qiurisprudenza; BAYER H., Entscheidandgsgrundagen^ citado 1911, pg. 227 y sigs.; SCHMlDT, 2** ed., 80; WEISMANN, 35; HELLwiGy System, 148 y sigs,; POLLAK, 83 y 114.
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nes concordes relativas a un hecho: esto constituye normalmente un lmite al poder del juez, en el sentido de que regularmente debe basar su decisin en el hecho confesado. Puede haber en esto algn inconveniente prctico pero seran mucho mayores los inconve" mentes si se admitiese que el juez pueda en todo caso prescindi de la confesin realizada. Sobre esto volveremos ms adelante 61. Pero ese h'mite del poder del juez, desparece en los casos en que el Estado no puede desinteresarse de las consecuencias que tendra en el caso concreto, la obligatoriedad para el juez de una una confesin que no se ajustase a la verdad. Son los casos en los cuales en lugar del principio dispositivo est el principio inquisitorio, porque no puede recurrirse al principio de que las partes son responsables del dao ûe a s mismas se causan, donde al contrario, el dao recaera sobre la sociedad y sobre el Estado. As en el proceso penal, es inters del Estado castigar al imputado, solo si el delito ha sido realmente cometido y realizado por l; la confesin del imputado, por lo mismo, no tiene un efecto vinculativo para el juez. Lo mismo en el procedimiento civil, cuando se trata de pleitos de importancia social (nulidad de matrimonio, impugnacin de la legitimidad de un hijo; interdiccin y otras semejantes). Algunas leyes, como la germnica y la austraca, han sealado especialmente este lmite a la eficacia de la confesin y tambin alguna norma de nuestras leyes es explcita en este sentido, como el art. 165 Cd. civ., tratando de impugnacin de la paternidad; pero aqu se trata de un principio general, que no necesita ser expreso. Si, por ejemplo, el cnyuge confiesa su impotencia, esto no basta para que el juez deba pronunciar la nulidad del matrimonio (Cd. civ. art. 107); la confesin podr concurrir a determinar la decisin, pero la existencia de un matrimonio no puede depender de la posible mentira de los cnyuges. Lo mismo debera decirse de una confesin que tendiese a hacer considerar existente un matrimonio inexistente. Y no es que en stos pleitos la confesin pierda todo efecto vinculativo para el juez (1). El Estado puede tener inters en que un estado jurdico vlido (matrimonio) no sea declarado nulo; pero puede ser indiferente a que un estado jurdico anulble sea convalidado, y an ms, puede tener inters en que sea convalda(1) V. sobre este punto KOHLER, CiviprozessrechiypAz* 95.
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do. S, por ejemplo, el cnyuge demandado para ia separacin personal excepciona que ha mediado reconciliacin, y el cnyuge actor confiesa que, en efecto ha mediado, la demanda de separacin ser, sin ms, rechazada (Cd. civ, art. 153), Lo mismo en la accin de nulidad de matrimonio si fuese confesada la ratificacin ocurrida o el hecho dla cohabilitacin (art. 109 y 106 Cd* civ,) Otro caso en que la confesin no tiene efecto vnculaivo para el juez es el de que los hechos confesados sean imposibles o notoriamente inexistentes, V. Reconocimiento de la accin y renuncia dla accin (1). Tambin estas actividades de las partes constituyen un lmite del poder del juez, en el sentido de que tienen en s el contenido de su sentencia. El reconocimiento es la declaracin del demandado de que la demanda del actor est jurdicamente fundada. En esto se diferencia de la confesin, la cual recae sobre los hechos concretos, fio sobre la afirmacin Jurdica en su integridad. La renuncia es la declaracin del actor de que su accin es infundada; y tambin difiere de la confesin porque no reconoce ningn hecho afirmado por el demandado sino que niega nicamente la consistenciayardica de la accin. La renuncia a la accin distingese tambin de la renuncia a los actos del juicio la cual hace nulo el procedimiento pero no implica negacin de la accin (art. 343 y 341.) Ni el reconocimiento ni la renuncia hacen cesar la relacin procesal, pero tienen influencia inmediata en el contenido de la sent) V. DEGENKOLB, Das Anerkenntnissarteil, (La sentencia basada en reconocimiento), 1902; KOHLER, Prozesskandlmgen mit Civilrecht&mrknng, (actos procesales con efectos de derecho civil), en la Rivista pe proe, c/v. tedesco, yol. 29, pg. 34 y sigs.; HEGLER, Beitrge zr Lekre vom prozessualen Anerkennfniss und Verzicht, (Contribucin a la teora del reconocimiento y de la renuncia procesal), 1903; WEISMANN, Zur Lekre vom Zivilprozessuaien Anerkenntniss, en la Z, fr Rechtspjiege in B' yern, Munich, 1909; MLLER, "êsen und Wirkwig des Anerkenntnisses im Zivilprozess, Leipzig, 1911, (y con referencia a l, MEYER, en la Rivista pe^ procesal civ. ied.,w\, 42, pg. 423); BAYERH., Enischeidungsgrundagen, Graz, 1911, pg, 265 y sigs.; WEISMANN, I, pg. 103; SCHMIDT, 2.* edicin, 88; nzLVWQ, System, \, 149; CAMMEO, en ia traduccin de CROME, pg. 429, nota.
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tencia. La sentencia en este caso da fe del reconocimiento y de la renuncia y declara fundada o infundada la accin (1). El simple hecho del reconocimiento, no obstante, o da derecho al actor a una sentencia favorable; el juez examina libremente si existe una norma abstracta aplicable al caso, si la causa del contrato es lcita y si resulta probado un inters en obrar. Por la importancia que el reconocimiento o la renuncia pueden tener sobre el derecho, disctese s estos son tambin actos dispositivos de derecho privado y por tanto sujetos a las impugnaciones admitidas para los negocios jurdicos privados. Sea lo que quiera, lo cierto es que son ante todo actividades procesales; de donde se deduce que para su validez requirese la forma pedida para los actos procesales (por ejemplo, escritos) no la exigida por derecho civil, para los actos correspondientes de disposicin del derecho. Su efecto posible sobre el derecho sustancial no aparece como tal, puesto que se produce por medio de la sentencia, que es declaracin de derecho ( 2.) VI. Poderes del Juez acerca de los presupuestos procesales^ As como el juez por razn de su propio oficio, y sin necesidad de instancia particular del demandado, debe manifestar la falta de las condiciones de la accin, menos en los casos en que el demandado tiene una excepcin ( 5), del mismo modo debe de oficio manifestar la falta de los presupuestos procesales, excepto cuando el demandado tiene una excepcin procesal ( 3, 11, y 38). En efecto, el juez no puede intervenir en una relacin procesal que carezca de las condiciones de validez. Por lo tanto declara de oficio su propia incompetencia, manifiesta de oficio la propia incapacidad subjetiva, manifiesta de oficio la incapacidad de las partes, la falta de las autorizaciones necesarias para que puedan comparecer en juicio, la incapacidad para ser parte, la falta de poder, la falta de jaspostalandl etc., etc. Tratndose de competencia prorrogable no se trata de un lmite del poder del juez, ya que si el demandado no se opone expresamente a la prrroga, el juez es perfectamente competente. La nulidad del acto de citacin se manifiesta de oficio solo en caso de rebelda clel demandado (art. 192,) Acerca de todo esto 41 bis. (1) Vimos antes ( 44 bis.), que en el proceso austraco esta sentencia puede producirse ineluso en la audiencia preliminar.
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En cuanto a los poderes para declarar la existencia de la relacin procesal, limitanse a las resultancias procesales. Esto es ms evidente en ios casos en que los presupuestos se deducen (como en la competencia objetiva), del objeto de la demanda, porque en tal caso la misma demanda informa el Juez de la posibilidad de pronunciar sobre la demanda. Pero aun respecto de los presupuestos concernientes a las personas de las partes, e! Juez no puede ordenar de oficio especiales indagaciones para declarar, por ejemplo, s el actor es mayor de edad, y otras anlogas (1). Slo puede entenderse que el Juez tiene mayor libertad en esta esfera para manifestar los hechos resultantes d los actos. Antes bien, algunas veces la ley admite que el Juez aqu se valga de su ciencia privada (*el pretor informado por cualquier medio de qu el demandante no tuvo noticia de la citacin, etc., art. 442.) VILO/ras relaciones entre la actiodad de las partes y los poderes del JuezAdems de cuanto hemos dicho en su lugar acerca de las normas dispositivas en el proceso ( 4), debemos recordar que en una porcin de casos, la ley regula expresamente la relacin entre la voluntad de las partes y los poderes del Juez; algunos de estos casos no son ms que la aplicacin lgica del principio ^nemojude sine actores (art. 35): otros, en cambio, tienen importancia autnoma, porque podran concebirse tambin regulados de distinto modo, y por tanto, son el ndice de una direccin ms bien que de otra (predominio de la iniciativa de las partes sobre la iniciativa del Juez). a) ResoluclonJBs del Jaez subordinadas a la instancia de la parte.Nombramiento del curador especial al demandado (artculo 136); orden de devolucin de los documentos (art. 170); devolucin del original de los documentos en la querella por falsedad (art. 306 y 311); orden de pago del sobrante de la cuenta (art. 321, 325 y 326); ejecucin provisional de las sentencias (art. 363 y 409); distraccin de los gastos (art. 373); declaracin de rebelda (artculo 380) (2); modificacin de las sentencias (art. 473); desestima-
(i) y. SCHMIDT, 2 * d., pg, 668, nm. 3, (2) La instancia especial para la declaracin de rebelda slo es necesaria cuando se pide una sentencia autnoma declarativa de la rebelda,
193 cin de la oposicin y de la apelaein sin examen (art. 480y 48Q); resoluciones acerca del precio de la venta (art. 724); modificaciones de las condiciones de la separacin conyugal (art. 810); eni-> bargo (art. 921). b) Resoluciones no subordinadas a la instancia de parte, Discusin a puertas cerradas (art 52); aplicacin de penas a los procuradores, cancilleres, ujieres (art. 62 y 177); orden de cancelacin o supresin de los escritos injuriosos o contrarios a las buenas costumbres y al orden pblico (art. 63); cambio de la forma procesal (L. 31 marzo 1901, art. 2); traslado de los actos al Ministerio pblico (art. 346); variaciones y adiciones a las condiciones de la venta (art. 666, nm. 2); ejecucin provisional de las sentencias que declaran la nulidad del arresto personal del deudor o su libertad (art. 777); c) Resoluciones del Jaez subordinadas- a la voluntad concarde de las partas.Acuerdo de las partes de llevar el pleito ante el suplente del Juez recusado (art. 127); acuerdo de las partes en la eleccin del perito (art. 253, 260, 262, 277 y 285); acuerdo de las partes en la eleccin de los escritos de comparacin (art 286 y 307); en la eleccin de los arbitros conciliadores (art. 402); en el cambio de la forma procesal (art 2, L. 31 Marzo 1901^; en el aplazamiento del pleito (art. 6, L. 31 Marzo 1901); en la resolucin de los incidentes, etc. El acuerdo en estos casos (dejando a un lado el del art. 127), no es como en alguno de los casos examinados en otro lugar ( 4) de derogacin de las normas dispositivas, un contrato mediante el cual las partes regulan a su manera la relacin procesal, y que les atribuye derechos procesales: es nicamente el presupuesto de una resolucin del Juez, el concurso de do$ voluntades unnimes respecto de la actividad del magistrado.^ Por esto tal concurso de consentimientos tiene importancia slo en el momento en que debe dictarse la resolucin. Puede formarse en aquel momento aun bajo la forma de simple adhesin, de una parte a la instancia de la otra. Si el acuerdo se ha establecido antes de la resolucin, debe sostenerse hasta el momento .en que debe tomarse la resolucin, pues de lo contrario sta no puede tomarse.
como en el procedimiento formal, a que se refieren los arts. 380 y 383. En cambio cuando se pide una sentencia de otra naturaleza el juez, de oficio, debe declarar Ja rebelda, aunque la parte activa no lo solicite.
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Entindase: la voluntad de una parte ni la voluntad de las partes concordes no puede vincular al Juez en el sentido de que deba tomar la resolucin que le fu pedida. Lo misnio que en lo se que refiere al fondo, en las resoluciones necesarias durante la tramitacin del pleito, la voluntad de las partes no es ms que una condicin de la resolucin, pero el Juez debe averiguar si concurren las otras condiciones pedidas por la ley, y en general, si la resolucin solicitada corresponde al fin procesal (por ejemplo, rechazar las peticiones, an concordadas, de medios instructorios imtles)Acerca de los poderes del magistrado en la direccin de la audiencia, ya hemos hablado ( 43). En el derecho francs admtese ,el llamado principio de soberana del magistrado: onsiste en la facultad de regular !a marcha del pleito discrecionalinene, rechazando las pruebas propuestas que se estimen impertinentes, declarando n estado de decisin el pleito, excluyendo las deducciones fuera de tiempo o lentas, etc., etc. Nuestra ley admite, como hemos visto, algunos de estos poderes; la prctica hace de ellos una aplicacin vergonzante. . Ms adelante nos ocuparemos de otra relacin importante entre las actividades de las partes y del Juez concerniente a laproseccin del pleito (impulso procesal). 5L
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APNDICE AL 47 Derecho espaol-
Siguiendo las hormas que nos hemos impuesto, mencionaremos tan slo aquellas disposiciones de nuestra ley de E. C fundamentales y de carcter general, sin pararnos a la enumeracin de casos especiales y de aplicacin a cada orden de juicios en particular. Art. 359. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que stas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Cundo estos hubieren sido varios, se har con la debida separacin el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ello. Art. 36L Los Jueces y Tribunales no podrn, bajo ningn pretexto, aplazar, dilatar ni negar ia resulucin de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito (1). Art. 1.692. Habr lugar al recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal: 2.** Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. 3. Cuando el fallo otorgue ms de lo pedido, o no contenga declaracin sobre alguna de las pretensiones oportunamente de* ducidas en el pleito. Art. 340. Despus de la vista o de la citacin para sentencia, y antes de pronunciar su fallo, podrn los Jueces Tribunales acordar, para mejor proveer;
(1) V. tambin el art* d Cdigo CivU.
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1.^ Que se traiga a la vista cualquiera documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2.'' Exigir confesin judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin y no resuU ten probados. 3, Que se practique cualquier reconocimiento o avalo que reputen necesario, o que se amplen los que ya se hubiesen hecho* 4. Traer a la vista cuale*squiera autos que tengan relacin con el pleito. Contra esta clase de providencias no se admitir recurso alguno, y las partes no tendrn en la ejecucin de lo acordado ms intervencin que la que el Tribunal les conceda. Art. 341, En la misma providencia se fijar el plazo dentro del cual haya de ejecutaise lo acordado para mejor proveer, y si no fuera posible determinarlo* el juez o la Sala cuidar de que se ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios que sean necesarios.
Por lo que se refiere a la confesin V, arts. 579 y siguientes Ley Enjuiciamiento Civil y 1.231 y [siguientes del Cdigo CiviL Ms adelante nos ocuparemos de este argumento de un modo especial.
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48 Deberes de las partes. 1.En generalHemos visto que la relacin procesal tiene por contenido principal el deber del Juez de resolver sobre las demandas de fondo de las partes y sobre las dirigidas a ellas. Falta examinar si existen en aqulla defieres de las partes respecto del Juez o de las partes entre s. El deber jurdico estrictamente considerado, supone una sancin, porque es propio dla norma Jaridica la tendencia a actuarse prcticamente en cuanto esto sea posible ( 1), Que el derecho lleve un deber moral a deber jurdico, depende frecuentemente de consideraciones de utilidad prctica variables en el tiempo y en el lugar. Porque el derecho niegue su sancin a un deber mora!, no debe creerse que la violacin de aquel deber sea por ello lcita ni jurdicamente permitida (1). l\^Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio (2), No puede hablarse hoy de un deber de comparecer en juicio, ya que no existe una sancin contra el demandado que no comparezca (salvo en el caso del art. 809, 18); en cambio, en los ms antiguos, encontramos un verdadero deber del demandado de presentarse en juicio, porque el proceso primitivo tiene, sobre todo, una funcin de pacificacin social, y esta funcin no puede realizarse sino con la presencia de las partes entre las cuales pende la discordia, lo mismo ocurre en el antiguo proceso germnico (3),
(1) RosMiNi, Filosofa del diritto, I, pg. 156. (2) V. CHIOVENDA, Azione, pg, 103 y sigs.; Rocco, Senienza cMle, pgina 22 y sigs.; DEOENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorme, citado; REINHOLD, Lehre von dem Kaggrunde, der Einreden andder Beweisfist, 1888, pg. 18 y sigs. (3) BRUNNER, Deutsche Rechtsgescitchte (Historia del derecho alemn), I, p ^ , 180.
CA/ovtuuff.Tone II ^
" 19S y tambin en el antiguo proceso romano (1), De ah la serie de coacciones contra el demandado para inducirlo a comparecer en juicio, que se encuentra en los procesos antiguos. Durante mucho tiempo perdura en el derecho posterior la idea de que el proceso no puede constituirse sin el concurso del demandado, y este acto solemne de constitucin bilateral del proceso es h litis contestatio en el proceso romano clsico (2), y con el mismo nombre perdura en el proceso comn italiano la institucin bilateral de la litis propia tambin <en el antiguo proceso germnico ( Introd.) Y an en estos procesos hallamos medidas coercitivas contra el demandado rebelde (intervencin del actor en sus bienes, edictos, excomuniones). Y slo muy lentamente obtiene aplicacin lgica el principio de que en el proceso se declara y actua la ley, y que esta funcin es propia del poder soberano, y por lo mismo, puede darse el proceso sin concurso activo del demandado, proceso anh lateral As, en el proceso moderno, la relacin_procesal se constituye de un modo perfecto con la simple demanda, y con esta se enlazan, como momento en que hace la relacin procesal, los efectos que en otros tiempos se enlazaban con la contestacin de la litis. Por eso, hablar hoy de contestacin de la litis y de contrato o cuasi contrato judicial, no tiene sentido (3). 44 bis. Pero recientemente se ha tratado de robustecer el deber de la comparecencia, hacindolo revivir bajo otra forma- Se ha dicho que el ciudadano, del mismo modo que tiene el deber de dirigirse sel Estado si quiere tener razn, tiene el derecho de pretender que el ciudadano respecto de quien hace alarde de un derecho, se preste al normal desarrollo de la funcin pblica que se desenvuelve en el pleito, respondiendo acerca de la pretensii de conformidad con la propia conviccin, y as tambin el Estado tiene
(1) MAMENTI, Coniribio critico alia teora genrale dei pacta secando il dirtto romanOy 1891, especialmente pgs, 46 y 49. (2) El carcter contractual de la litis contestaio, es objeto de vivas polmicas. Vanse los recientes estudios sobre el particular examinados por DE RGOIERO, Teorie nuove e teorie vecchie ntomo alia ulitis con* fesfao, en el Biilletino dell'lstituto di diritfo romano, ao XVll, Roma, 1906; pg. 149 y sigs^ especialmente pg. 189 y sigs.; REDENTI, Platalit di part, en el Arckivio giurdicOj 1907, pg. 4 del extracto. (3) V. FADDA y BENSA, notas a WINSCHEID, I, pg, 1.183.
- 199 "derecho a pretender de los ciudadanos su cooperacin en el pleito. Pero la demostracin de la existencia de esta limitacin de la liberiad individual es meramente doctrinara, y a ella no corresponde ninguna norma positiva ni sancin de la ley contra el rebelde (1). Cualquiera es dueo de no comparecer y de no tomar aparte activa en la relacin procesal. Y l puede ser el primer perjudicado de hecho por su inactividad, puesto que le faltar en el pleito la defensa conclayente que es propia slo de quien tiene inters personal. Pero el Juez no dejar de estudiar imparcialmentc SUS' razones. Ha habido sistemas en los cuales se condenaba al rebelde por el slo hecho de la rebelda (2), Era una forma de coaccin para comparecer, pero se ha abandonado en los sistemas modernos. El derecho moderno puede permitir nicamente que, en rebelda de una parte, se tengan por admitidos los hechos expuestos por el adversario sin perjuicio de tenerlos p no en cuenta como fundamento de la condena o de la absolucin- No tenemos nosotros esta norma sino para el caso de que se haya realizado un interrogatorio formal (art. 218) (3). Y alguno ha visto aqu precisamente la sancin de un pretendido deber de conBstar, Pero si histricamente esta norma (comn al demandado y al actor) h r nacido como medida coercitiva (poena confessi), hoy no tiene esa significacin, y se explica, en cambio, de esta manera (4):
(1) SCHMiDT, 2.* ed, pg- 351. (2) A veces se condenaba al demandado por el slo hecho de lio hablarse presente al pronunciamiento de la sentencia. V. CHIOVENDA, Saggi di diritto processaale, pgs. 166 y 259. (3) Un caso afn es el de la propuesta de entrega de las cantidades obtenidas de la venta mobiliaria; la rebelda del deudor equivale a la aceptacin (art. 652, C^d. proc civ.). Nada tiene que ver, en cambio, con esta institucin, el art, 614, Cd. proc, civ., por el cual el tercero embargado que no declare si es o no detentador de muebles o deudor de cantidades puede ser declarado detentador o deudor; no es esta una simple coiiscuencia de la rebelda, sino una verdadera sancin de la obligacin de declarar que tiene el tercero respecto del Estado ( 18). (4) V, PAOENSTECHER, Zar Lehre von der maeriellen Rechtskrctfi^ (Sobre la doctrina de la cosa juzgada sustancial), 1905, pg. 248 y sgs. cuyas observaciones sobre este punt o tuve presentes al escribir la 1." edir-' cifi.
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El Estado tiende a la definicin del pleito por el camino ms: rpido, y con'el mnimo empleo de actividad procesal (4)^ sto no puede impedir que garantice a las partes la mxima libertad de defensa, pero cuando la parte no hace uso del derecho de defensa, el Estado prefiere que los hechos declarados por el actor se consideren sin ms como admitidos, antes que afrontar la. serie d actividades necesarias para su prueba. Pero no hace esto^ para castigar al rebelde ni para obligarlo a comparecer o a responder, sino con el nico objeto de librar por el medio ms expedito 2 la sociedad y a s mismo de la litis pendiente. La ley puede admitir este principio con estrechas limitaciones, como la nuestra, ocon ms amplios criterios, como ta germnica y austraca, segn las cuales los hechos deducidos por el actor admtense sin ms en rebelda del demandado; o an ms amplias, como la ley ginebriiiB, en la cualla simple rebelda del demandado trae consigo la estiraapin de las demandas del actor en cuanto no se hallen excluidas por los mismos hechos articulados y por los documentos presentados; pero por extensa que sea su aplicacin, trtase en todos los casos de un mismo principio procesal (3). El demandado rebelde puede, como veremos, hacer oposicin a la sentencia en rebelda, o apelar; puede suceder en este caso que triunfe en el pleito; sin embargo los gastos a que ha dado lagarla rebelda sern de su cargo (art. 388). No obstante, esta norma no contiene la sancin de una obligacin de comparecer. Del mismo modo que no existe deber de responder en juicio, tampoco existe un deber de probar, smo en el sentido en que se (3) Esta observacin bastara para excluir que pueda negarse ejecucin a las sentencias en rebelda, extranjeras, basndose n el art. 941, nmero 4; adems de que este nm. 4 del art. 941 no puede referirse a simples principios procesales, puesto que los requisitos mnimos para el reconocimiento de la existencia de la sentencia extranjera se enumeran en ios nmeros precedentes del mismo artculo ( 13). En tal sentido la Casacin de Roma, 17 Ag. IQ04, en la Legge, 1904, pg. t87Q (sentencia en rebelda alemana), en contra: apelacin de Csale, 25 Julio, 1906, en la Legge, 1907, p ^ . 35 (sentencia en rebelda, ginebrna); v. sobre este asuntoIos recientes estudios de GHIRARDINE, en la Cassazine di Firenze, 1906,, pgina 326 y sigs.; ANSALDI, en el Journal de droit intemational prive,, 1907, pgina 639. V. tambin MORTARA, V, nm. 42. '
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-dice, por ejemplo, que quien quiera ganar deb^ trabajar (1). Hablarse por esto ms exactamente de carga de la prueba ( 55). La actividad que se consume en la prueba, como en general la actividad empleada en beneficio propio, es una condicin para obtener a victoria, no un deber jurdico (2). ni Sobre la buena fe y la culpa en ei proceso (3).Al hablar '^ê buena fe en el proceso, puede tenerse presente a) la conviccin '<lc la parte en cuanto al fondo del pleito; b) o su modo de conducirse en el pleito. a) En otros tiempos exigase de las partes una declaracin ju^ cada de que litigaban de buena fe {Jusjarandum caamniae); tal ocurra en el derecho romano, en el cannico y en sus derivados (4). Hoy esto se considera una'medida intil o un impedimento excesivo, pero el que litiga de mala fe (con la consciencia de no tener razn: lifiganfe temerario) es responsable de los daos del pleito, no solo de los simples gastos que ocasione la derrota (artculo 370) (5). b) Lo mismo que cualquiera relacin jurdica o social, la reacin procesal debe ser regida por la buena fe. Pero no siempre '-QS prcticamente til que el derecho provea con sanciones al castigo del que se conduce con mala fe en el proceso, porque al querer reprimir con normas generales (de dudosa eficacia) al litigante
(1) WACH, Beweisasf, (carga de la prueba) en la jf?/v. pe proc. civil tdesco, vol. XXIX, pg. 359 y sigs. (2) THOH, Rechtsnorm and sbjektves Rechty (Norma jurdica y derecho subjetivo), 1878, pg. 232. (3) KLEIM, Die schaldhafte Parteihandlung, Viena^ 1885; TRUTTER, Sonafides im Ztvlprozess, 1892; SCHNEEDEH, Trea and Glauben nt Zivilprozess, 1903; Die Lge im Zvilprozesse, en l Rlvlsia renana, I, 1909; pgina 393 y sigs. y los all citados; GRRES, Ueber das Verschlden im Prozesse, (Culpa im prozessa), en la Rlvista pe! proc. civ.ted>, voL 34, .(1905), pg. 1-107; SCHMIDT, 2.*ed., pg, 351; MESSINA, Confessione, citada, pg. 26 y sigs; HELLWO, I, pg. 40 y sigs,; System, % 154; PAOENSTECHER, en la Rivista pe proc, cir. ted,,yo\. 36, p ^ . 373. (4) CHIOVENDA, Condanna nelle spese, cit., pgs. 14, 16,34,68,72, -m y 120. ' (5) CHIOVENDA, Op.clf., pg. 318 y sigs.; Ap. Venecia, 31 Die. 1912, n la Tetnit 1903, pg. 48 con nota de BOLAFFIO. ^ , )
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doloso fcilmente menoscabara tambin la libertad del litigante de buena f (1) mientras que remitiendo 1 juez, tambin por regla general, su represin concedera un excesivo arbitrio al magistrado. As nuestra ley no conene, por ejemplo, una prohibicin genrica y expresa de afirmar cosas falsas en juicio (2) dejando al cuidado recproco de las partes la mejor aseguracin de la verdad de las respectivas afirmaciones. Se limita a proveer con sanciones particulares, o sea: L Amenazando con la condena a una multa (de 150 a 500 liras) al que niegue una escritura que luego resulte probado que ha perito l (art, 295). 2.** Castigando al que jura en falso como parte en juicio civil con la reclusin de seis a treinta meses, con la multa de ciento a tres mil liras y con la interdiccin temporal para desempear cargos pblicos; en caso de retractacin antes de la resolucin de la contienda con solo la reclusin de uno a seis meses (Cd. penal artculo 221). 3.** Declarando obligacin perentoria de las partes comunicarse recprocamente los documentos en que se fundan. La nueva ley 31 Marzo 1901 ha regulado esta comunicacin, disponiendo que los documentos deben depositarse en cancillera a disposicin del adversario durante cuatro das lectivos antes de la audiencia o dos das en los asuntos comerciales; y en las citaciones a plazo reducido, antes de la citacin (art. 5, R. D. 31 Agosto, art. 13,16), o, si se comunican en la audiencia, y por su cantidad e importancia requieren maduro examen se aplaza el pleito e nterin pueden depositarse en cancillera (Ley 31 Marzo, art. 9). La autoridad judicial T puede tomar comunicacin de'los documentos no deposiI tados o comunicados, o no indicados en los elencos (art, 11); nopuede recibir informaciones privadas con .relacin a los pleitos, pendientes ante ella (reg. gen. jud. art. 233) (3)*
(1) V. PAOENSTECHER, en la Riv, pelproc. civ, fed.j voL 36. (2) As la germnica. La ley austraca, en cambio, decreta la obligadon genrica de expresarse conforme a verdad ( 178), En el Cdigo de BARBACOVI, hallbase el cap. XXX de bastantes artculos, dedicado a la mentira ]udcil}. (3) La prohibicin reptese enrgicamente en el art. 8 de la ley sobre garantas y disdplina de la magistratura 24 Julio 1908.
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4.** Disponiendo que las copias de los escritos sean exactas, y reproduzcan tambin Jas apostillas, a no ser que la otra parte O el procurador ponga su visto a las apostillas sobre el original (art. 8); en otro caso el juez podr ordenar la rapertura de la discusin, sin perjuicio de las penalidades que procedan contra el procurador (art 11). 5." Sometiendo a penas disciplinarias al procurador que quebranta los deberes de la probidad y de la delicadeza, tanto en perjuicio del cliente como del adversario ( 37) (1). 6,^ Concediendo un medio extraordinario de impugnacin al vencido, cuando la sentencia ha sido efecto del doto de la otra parte y si despus de la sentencia se ha logrado un documento decisivo que no ha podido presentarse antes por culpa de la otra parte (art. 494, n. 1 y 3). 7.** Garantizando tambin a los terceros contra el dolo realizado en su dao en el proceso, concediendo un medio extraordinario de impugnacin al tercero, que de otra suerte sera periudicado por la sentencia (art. 512). Adems, las partes y los procuradores por ellas, tienen el deber de no retrasar por negligencia la instruccin o la realizacin del pleito (art. 61 Cd. proc. civ.) y de no exagerar la defensa con actos culposamente intiles (art 376) (2),
(1) Como la marcha leal del pleito depende en gran parte del procurador, las medidas han sido dirigidas siempre con ste. N. en Roma, en el Edicto 1775 del auditor general Marcolini, 27, las severas sanciones contra los procuradores que se desvan *de las buenas reglas prescritas para la defensa de los pleitos, y que perjudican con dolosos artificios los intereses de los litigantes. (2) Sobre los casos particulares en que tiene lugar la condena en las costas por culpa, esto es, independientemente del vencimiento, v, CHIOVNDA, Condanna nlle spasBy cit, pg. 310 y sigs.; mas ad. 77,
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Las actividades de las partes en la relacir! entre s. Adquisicin procesal. Interrogatorio.
LEn feneratCualquiera actividad de la parte, como influye en ei desarrollo de la relacin procesal y pertenece a ste, toca ms o menos directamente a la otra parte. Esto ocurre en particular con la deduccin de pruebas y presentacin de documentos. Cualquiera de estas deducciones tiende a introducir un nuevo element en el material de conocimiento, a obrar en la conviccin del Juez y de rechazo a perjudicar ordinariamente la posicin del adversario. Por esto, segn el principio del contradictorio, cada una de estas actividades dirgese al Juez, y al mismo tiempo a la otra parte; por eso hemos visto al hablar de los deberes de las partes, que stas deben comunicarse recprocamente las deducciones (escritas) y los documentos para que cada una est en situacin de someter al Juez sus observaciones y sus instancias respecto de la produccin o actividad adversaria. Si la comunicacin se verifica en la audiencia, el canciller estampa su firma en el original de los escritos y en las copias {L. 31 Marzo 1901, art. 10). Si son varias las partes contra quienes se dirige la iemanda, se comunica a todas la copia de la demanda a menos que estn representadas por un procurador comn (R, D. 31 Agosto 1901,' art 5). Y tambin hemos visto que, segn el principio de la inmediatez de las actividades procesales aplicado en el proceso escrito, las deducciones y los documentos se comunican antes al adversario que al Juez. Segn la mayor menor confianza y correccin que anima a la relacin personal entre las partes y sus procuradores, la relacin de sus actividades procesales puede ser regulada por la ley o por el convenio de las partes. As las partes pueden du^ rante la tramitacin de juicio convenir la comunicacin de los documentos en forma particular, rmahdo el recibo correspon-
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diente en el original del acto o del escrito que contiene su relacin (elenco): (Art. IQ, R. D. 31 Agosto IQOl). Con el fin de facilir la comunicacin de las partes entre s durante el proceso, est mandado: a) que la intervencin de procurador produce la eleccin de donicilio en el suyo para cuanto se refiera a la iustruccin del pleito (art, 16, 2.'* prrafo)- b) que las ordenanzas se notifican a los procuradores no presentes a un pronunciamiento (art 367, primer prrafo) (1); c) que al procurador mencionado en la citacin puede notificrsele la cdula d contra'Citacin, y al procurador personado pueden notificrsele los actos de msiruccin y las ordenanzas, aunque la parte hubiese declamado el domicilio o la residencia, o eligiese domicilio cerca de otro, salvo que la ley disponga lo contrario (R, D. 31 Agosto 1901, artculo 3): d) a las partes que comparezcan personalmente en los asuntos mercaniiles, las citadas notificaciones se les harn en el domicilio elegido o declarado o en la residencia declarada en el municipio en que radica el tribunal; y en su defecto, puede ha'Cerse la notificacin en la cancillera del tribunal (R. D, 31 Agosto IQOl, art. 4). e) si una parte es rebelde, las instancias que se promuevan durante el curso del juicio, y las ordenanzas de instruccin, se le notificarn mediante fijacin d copia del acto en la puerta exterior de la residencia de la autoridad judicial (art. 385, primer prrafo.) \\.Principio dla adquisicin procesalDtl hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relacin /i/ca, dervase tambin otro principio importante, y es qu los resaltados de las actividades procesales son comants entre las partes (adquisicin procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurdicos, estos pueden ser utilizados por la otra parte. Por ejemplo: presen ado en juicio un documento, ambas partes pueden deducir de l (l) De otro modo las sentencias; se notifican a laa partes en la residencia declarada o en el doraidio elegido o declarado (art, 367); y slo a falta de eleccin o notificacin se notifican al procurador. El proyecto de reformas procesales ahora presentado a la Cmara de los diputados (pgt^ na 715) admire, por el contrario, que las sentencias, an las definitivas, puedan notificarse al procurador constituido (art. l).
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conclusiones en beneficio propio. Las notificaciones (art, 45, C* digo proc* civ.) y en genera! los actos de impulso procesal ( 51) producen efectos comunes entre las parles. ni.enterrogaorio ().Mediante el interroâtorio las activi^dades de las partes encuntranse en una relacin ms especial. En el proceso comn ilaiiano, formaba parte formal del litigio, como hemos visto ( 44 bis), la formulacin en artculos separados de las propias deducciones, a veces juradas, y estos artculos, por las palabras con que se iniciaban {pono quod...] pono guod,., etctera,) llambanse posiciones (2), El adversario debiera responder a las posiciones especficamente. Originariamente recurrise a diversos medios de ccaccin para provocar las respuestas a estas posiciones. Con el tiempo se introdujo en lug;ar de cualquiera otra sancin la pcena ccnfessi: en defecto de respuesta los hechos se consideraban confesados (3). En el derecho moderno dervase de la pcsna confersi, en muchas leyes el principio de que las deducciones de hecho de una parte por el slo hecho de no haber sido expresamente contestadas se tengan por admitidas (4). En principio anlogo aplcase al caso de que el obligado a presentar un documento u otro objeto no lo presente u oculte dolosamente un documento. En este caso las deducciones de la otra parte acerca de dicho documento u objeto se tienen por ciertas (Regf. germ,** 427, 444). En nuestro derecho tenemos dos apliicaciones del principio: a) Las simples deducciones de hecho no contestadas, no se tienen, sin ms, por admitidas. Para esto se requiere que una parte interrogue a la otra sobre los hechos en una forma solemne de que nos ocuparemos ms adelante ( 61). Cuando la parte no comparezca o rehuse contestar, tinense por admitidos los hechos
(1)
GtCK,
CASTELLARI, L'interrogaforio
delle parti, nota a la traduccin de
(2) TANCREDI, Ord, jud., (d. Bergmann), pg, 208; DURANT, Speculum, de positin, primero y GIOVANNI D'ANDREA, en las adiciones; SCHMiDT, Z^ ed.j pg. 75; CHIQVENOA, Saggi di din processuale, pgina 157. (3) V- 2 en VI de confessiSy 2, 9. . (4) KOHLER, Civilprozessrecht, pg. 92, habla aqu de un principio de la congruencia.
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deducidos, a menos que justifique un impedimento legtino (artculo 218): ficia confessio^ b) En cambio, la simple presentacin de un documento del adversario o de un tercero, cuando el adversario no comparezca o compareciendo no responda o no niegue el documento especfcamenle o no declare no reconocer el atribuido a un tercero, produce el efecto de que el documento tinese igualmente por rcconoddo, (Art. 283). Si el adversario es rebelde, en cualquier tiempo que comparezca, incluso en trmite de oposicin o apelacin, nese por no sucedido el reconocimiento siempre qu en el primer acto niegue especficamente el documento o declare no reconocer el atribuido a un tercero [art. 386). Acerca del ca^cter^de estas normas ya hemos hablado antes (48); la ley sigue el procedimiento ms breve para llegar a ia definicin de la litis, cuando esto no signifique una merma del derecho de defensa de la parte. Por eso l^ ficta confessio desaparece cuando la parte demuestra que su inactividad no ha sido voluntaria (impedimento legitim). La equiparacin de Infida confessio a la confesin en el misma proceso es absoluta. En ambos casos tiene lugar \^ preclusin i derecho de afirmar con efectos jurdicos (y por tanto del derecho de probar) hechos incompatibles con los hechos adquiridos, y con esto se produce una situacin procesal que no puede ser destruida por la parte que dio origen a ella (i). La opinin de que la ficta confessio da vida a una simple presuncin que puede ser combatida con la prueba contraria, de*modo que en este caso se tratara de una simple inversin de la carga de la prueba, no tiene fundamento ni en la letra ni en el espritu de la ley, y ha sido justamente rechazada por la Casacin de Roma (2). Pero U ficta confessio no puede obrar ms que en el proceso en que tiene lugar. De la equiparacin de la ficta confessio a la confesin, dedcese tambin: a) Que los hechos que se tienen por admitidos, en tanto in(1) Sobre las preclasiones, 69. (2) 23 Febrero 1904, nn el Foro italiano, 1904, pg. 669, con nota contraria de T. SiauAN; 20 Oct. 1903, en la Giurisprudenza italianay 1903, con nota contraria de LESSONA.
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fluirn en la contienda en cuanto influiran si estuvieren confesados (por tanto no tendrn efectos en caso de hechos imposibles notoriamente inexistentes. El Juez deber entonces realizar de ofici un interrogatorio sobre hechos de tal naturaleza). b) Que la ficta confessi vincular al Juez slo en cuanto Ic vinculara la confesin (por tanto no producir tal efecto en los procesos matrimoniales y otros anlogos).
,}
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50 Inactividad procesal. Rebelda (1),
L Inactividad y rebelda. La comparecencia-Ambas partes o. una de ellas pueden quedar inactivas durante el curso del proceso;, pero cabe distinguir diversos grados de inactividad. El demandado puede abstenerse de cualquier actividad procesal; el actor, desde la actividad inicial (citacin) puede abstenerse de cualquiera actividad posterior; en estos casos se trata de rebelda, y puede ser^ por lo tanto, rebelda del demandado, del actor o de ambos. El actor, o el demandado o ambos, pueden comparecer en juicio y luego abstenerse de otras actividades. En este caso, el pleito no se sigue en rebelda, ni se le aplican las reglas de la rebelda,, aunque el pleito contine durante varias audiencias. Si solo una parte es inactiva, el pleito se v juzgando basndose en los actos de la otra parte (art. 352 lt. prr.)- Si lo son las dos, podr el pleito incurrir con el tiempo, en caducidad ( 74), Lo que constituye la rebelda es h falta de comparecencia de ana parte en el juicio (1) FiLOMsi-GuELFi, // processo civie contumaciale ne diriito roman, 1893; MANQNI, PISANELLI y SCIALOJA, I, pg. 2, pg.I209 y siguien-. es; MATTIROLO, 111, nm, 913; MORTARA, JII, nm, 671 y sigs.; LA ROSA, Ilcontamace nelgiadizio civie^ 1887; MONTANI, Uopposizione contumadale, 1907; Rispon, l proces&o civile contumaciale^ Miln, 1911; WACH, Prlclsion and Kontumaz en la Revista de Grnliut, vol. 7, pg. 147;* KOHLER, Ungehorsan and Volistreckang, (desobediencia y ejecucin); Kontumazialverfakren (procedimiento contumacial), en las Indagini pro-^ cessuaU, pg* 1 y sigs.; BLOW, Civilprozessaalische Fiktionen uhd Wakrheiten, (ficciones y verdades en el derecho procesal), en el Archivio per la prat, civ.y voL LXII, pg. 1 y sigs.; GANSTEIN, Die Gmndiagen des KontamazialrechiSj en la Rivista pe proc. civ ted.j vol. 16, pg. 1 y siguientes; SCHAUDT, 2,* ed., 89; WÎSMANN, 85; HEILWIG, System, 197 ysiguientes; POLLAK, 93; S. SKEDI, 8 9.
210 Una vez comparecida la parte, ya no puede considerarse rebelde en el mismo grado de procedimiento. Nosotros no admitimos, como en el sistema francs, la rebelda por falta de conclusiones del procurador ^flrfe de a7ctor;c/aMK)/ifr^flVO).Ni siquiera admitimos, como el sistema germnico, la rebeMa de la parte que compareci en las audiencias anteriores y no en la audiencia en que fu tratado el pleito. La comparecencia de las partes tiene lugar, como sabemos, en la audiencia (y normalmente en la fase ante el presidente) menos en los casos en los cuales es an posible una citacin, no audiencia fija. Sin embargOj la comparecencia puede tener tugar tambin en la segunda fase de la audiencia, ante l Colegio (I). La comparecencia personal tiene lugar mediante anotacin en la hoja de audiencia. La de las partes representadas por procurador, mediante exhibicin de los poderes al canciller que toma nota de ellos en la hoja de audiencia (L. 31 Marzo 1901, art. 7); en los casos de citacin que no sea a audiencia fija, depostanse los poderes en canci* Hera (Cd. proc. cv art. 158, 159). Segn,el art. 2'del R. D. 31 Agosto I90I la contracitacin i% ^\) equiprase a la comparecenca en estos efectos: a) en excluir el derecho de oposicin en rebelda del demandado que contracita; 6) en subsanarlas nulidades de la citacin, conforme el art. 190 Cd. proc; civ. La comparecencia personal en los casos en que es obligatoria la intervencin de procurador, equivale a no comparecencia. 11. Rebelda del demandado^Si el demandado, legalmente citado, no ha comparecido o (segn los casos) no ha presentado procurador o no lo ha hecho legalmentet a instancia del actor debidamente personado, declrase rebelde (art. 380). Desde la declaracin de la rebelda, el pleito se rige por las normas del procedimiento en rebelda, Pero si no ha sido citado en persona, el zziox puede hacerle notificar un nuevo acto de citacin, en el que se declare que, de no comparecer, el pleito se contnuair en su rebelda (art 382); esta segunda citacin, ya se notifique en persona,
<1) Puede tener lugar ante el juez delegado, cuando el pleito se encuentre en estado de instruccin ante este ltimo; Corte de apelac[n de Bolonia, 2^ Dfc, 1906, (Ugge^ 1907, p%. 349).
211 ya en tercero, impide el derecho de hacer oposicin en rebelda, con tal que ambas citaciones sean vlidas (art. 474) (1). A base de citar estas normas, suele distinguirse una rebelda voluntarla (o real) y una rebelda involuntaria (o ficticia); ser rebelde involuntario el que no ha sido citado en persona, porque es dudoso si este no quiso o no pudo presentarse por desconocer la citacin y la ley lo defendera con el medio especial de la oposicin; la renovacin de la citacin hara voluntario al rebelde involuntario. Esta distincin no tiene fundamento alguno en la ley y no es plausible, poi-que: , IJ" Tambin el demandado citado en persona puede ser rebelde involuntario, si no ha podido comparecer, 2,** La segunda citacin no asegura que el rebelije sea voluntario, especialmente cuando tambin la segunda citacin ha sido hecha a terceras personas. 3. Que la ley no distingue entre rebelde voluntario y no voluntario, resulta del hecho de que dicta normas comunes al rebelde actor y demandado (art. 386 y 388); y la rebelda del actor debera estimarse siempre voluntaria. 4.* Adems la ley deja a cargo del rebelde triunfante en apelacin o en la oposicin los gastos de la rebelda, sin distinguir si esta fu o no voluntaria (art. 388). Y an cuando esta norma sea difcil de explicar, excluye la supuesta distincin (2). 5 Cuando la ley ha querido distinguir entre el hecho voluntario y el involuntario, lo hizo expresamente. Tal en el art. 442, y ms especialmente en ISLfictaconfessio (art. 28, v. tambin art. 225). Y en el caso de Id ficta confessio la distincin se explica, porque la ley escoge esta solucin pronta, solo en la hiptesis de que el interrogado no haya querido hacer uso del derecho de responder. 6. Si la ley concede el derecho de oposicin, tan solo el demandado, no citado en su propia persona, no ha de verse en esto un favor al rebelde involuntario (lo cual queda descartado en las observaciones 1-^ y 2/) sino ms bien un medio de que el actor renovando la citacin acrezca las probabilidades de la noticia del pleito en el demandado. Se dir que en tal caso la ley pudo, sin
(1) Precedente inmediato de a institucin de la renovacin de ia citacin lo tenemos en las Const. pamont., lb. III, tt. V, art. 3 y sgs,' (2) CHIOVENDA, Condanna nelespese, cit., pg. 312.
ms hacer obligatoria la segunda citacin; pero la ley ha querido dar al actor la eleccin entre el dao del retraso por renovar la citacin y el peligro de un juicio de oposicin; puede ocurrir, que el actor tenga confianza absoluta en su demanda y que esta por su naturaleza permita que se ordene la ejecucin provisional de la sentencia, no obstante oposicin (art. 364). En est caso, el actor podr preferir la rapidez en la obtencin de la sentencia a la ventaja de excluir una oposicin que no teme. De todo esto podemos deducir un principio muy importante para la exacta inteligencia de la instruccin de la rebelda; la ley no tiene en cuenta en la rebelda el elemento subjetivo de la voantaredady sino tan solo el elemento objetivo de la no comparecencia. Si son varios los demandados, y alguno no citado en persona no comparece, para evitar la confusin que originara el hecho de que alguno pudiese hacer oposicin y otros no, nuestra ley ordena que la segunda citacin a los no comparecidos sea obligatoria por parte del actor, a menos que este renuncie encuanto a los no comparecidos al efecto de la citacin (art. 382) (2). No obstante el inconveniente no desaparece por completo, puesto que la ley no considera el caso de que todos los demandados sean citados en terceras personas y no comparezcan. Si uno de los demandados hace uso del derecho de conracitar, debe citar tambin a los otros demandados, con cdula, para la nueva audiencia, dando a cada uno el trmino que le corresponda. Tambin esta cdula de citacin, aunque las primeras citaciones fuesen hechas en persona, est sometida a la renovacin respecto de los demandados no citados en persona; La renovacin es de cargo del actor (R. D, 31 Agosto 1901, art L). Ya hemos visto que en los juicios pretoriales el magistrado puede de oficio ordenar una nueva citacin del demandado que
(2) Esta es una simplifcacin del sistema francs de la untn de la rebeldia (dfaut profit Join); el juez declara la rebelda del demandado no personado; el actor debe notificar esta sentencia al demandado no personado, con nêva citacin para la audiencia sealada; si el demandado contina an rebelde, el juez declara su rebelda definitiva y el pleito se considera como contradictorio respecto de todos los demandadosLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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notoriamente no haya podido comparecer o no haya tenido noticia de la citacin (art. 442). Declaracin de la rebeldaÊn los juicios formales la declaracin de rebelda deba pedirse dentro de los sesenta das a contar del vencimenio del plazo para comparecer, a base de un certificado del canciller, de falta de personamiento de la parte, a menos que siendo varios los demandados, hubiese comparecido alguno. La sentencia poda ser tan slo declarativa de la rebelda, en cuyo caso el pleito continuaba para la instruccin, o resolver en el pleito (art. 383 y 384). En los juicios sumarios y hoy en e ordinario, Sa no comparecencia de una parte en la audiencia antase en k hoja de audiencia y el presidente lo comunica al compareciente: la sentencia (inerlocutoria o definitiva) contendr la declaracin de rebelda de la parte no comparecida (Regt.** general jud. art. 230, L. 31 Marzo 1901 art. 14, art. 26, R. D, 31 Agosto), mientras no se declara la rebelda para las diligencias que fuere preciso practicar antes, el actor seguir las formas de los juicios en rebelda, pero condicionalmente: puesto que si el magistrado en la, sentencia no declarase legalmente existente la rebelda, los actos realizados segn las formas de los juicios en rebelda, seran nulos* No obstante, siendo preciso cambiar el trmite de ordinario en formal, sucede que la declaracin de rebelda se contiene en la misma ordenanza que dispone el cambio (R. D. 31 Agosto 1901, art. 10). Comparecencia retrasada.^Mientras dura la audiencia relativa a un pleito, o sea, mientras no ha sido expedido; enviado o excluido del registro, puede tener lugar, como sabemos, la comparencia" Es facultad del presidente suspender cualquiera resolucin en el pleito y disponer que la parte sea llamada nuevamente al final de )a audiencia (Regt**. germ. jud,, art. 252, art. 26, R. D. 3i Agosto 1901). En todo caso la comprobacin de no comparecencia no puede hacerse sino despus de transcurrida una hora desde la apertura de la audiencia {Regt. germ, jud. art. 195 y 230). Pero tambin en el perodo en que ei pleito se encuentra en decisin el demandado, aunque ya hubiere sido declarado rebelde por una sentencia interlocutora precedente, puede comparecer y proponer sus derechos o razones (reapertura de la discusin, ^purgacin de la rebelda), art. 386, Cd. proa civ. Esta norma â dado lugar a las disposiciones del art, 232.del Regt* igen. JRCAiovendcTomo 1 1
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dicial, sustituido ahora por el 49, R. D. 31 Agosto 1901: el demandado debe depositar en cancillera el eserito conclusional con el mandato, cuando sea preciso, y con los documentos; puede examinar en eancillera los actos y los documentos de las otras partes: el presidente decreta al final del escrito la suspensin del Jaldo y seala l audiencia a que las partes debern comparecer nuevamente; el decreto se transcribe en todos los ejemplares del escrito. 1 rebelde no tiene la obligacin, como en otros tiempos, de abonar previamente los gastos de la rebelda. La reapartura del contradictorio es notificada a las otras partes mediante cdula por el canciller, en el trmino fijado, por el presidente. En la nueva audiencia las partes tendrn derecho de hacer discutir el pleito inmediatamentCt pero s presentan nuevos documentos debern depositarlos en los trmiuos del art. 5, L 31 Marzo si quieren pedir la discusin inmediata. El momento que impide la comparecencia retrasada es lapablicacin de la sentencia: hasta ese punto es posible la suspensin del juiciOt puesto que la sentencia escrita y firmada, mientras no est publicada, no tiene efectos procesales. Esto corresponde a lo que dispone el art, 232 Regt.** gem. jud- que hablaba de prolacin d la sentencia, puesto que la prolacin de la sentencia, considerada histricamente, es precisamente la publicacin (I); y an en nuestro derecho prolacin significa lectura de la sentencia en presencia de las partes que quieren intervenir (2). La comparecencia retrasada no priva de efectos a las sentencias ya pronunciadas en el juicio y pasadas como cosa juzgada; no abre de nuevo los trminos preclusivos ya caducados (examen tes(1) CHIOVENDA, Sag^, pg. 287 nota; FERRARA L., en las Siudii di dir. proc, c/V-, pg. 375 y sigs. y en la Legie^ 1908, pg. 651 y sigs. En contra: Cas. aples, 30 Diciembre 1907, (Legge, 1908, pg. 651). (2) CHIOVENDA, Saggi, cit. V. Cd. proc. civ., art. 802; La apelacin d)e la sentencia que concede la autorizacin se debe proponer n el trmino de quince das desde su prolacin si el marido ha estado presente, y en su defectp desde la notificacin, Ley consular, art. 106. La parte que intent apelar deber declarar la apelacin en la'oficina consular dentro de los diez das siguientes a \a.protacin, si esta tuvo lugar a presencia de las parles o de sus reprêntantes, en otro caso, a contar de la notificacin, etctera, R. D. 30 Diciembre 1865, para la aplicacin de las penas previstas por el art. 404, Cd. civ,, art. 5.
215 tfica!); no priva de efecto a IBLfictaconfessio, salvo que el rebelde justifique una imposibilidad legtima; en cambio, priva de efecto al reconocimiento de las escrituras siempre que se haya impugnado en el primer <zcfo-(art. 386). La institucin de la comparecencia retrasada da lugar a dilaciones y molestias, particularmente si son varios los rebeldes que pueden servirse de ella. Actividades procesales en l Juicio en rebelda.Ya hemos visto que, en nuestro sistema, la rebeida del demandado no impide el desarrollo unilateral (eremodiciale) de la relacin procesal, y que no modifica substancialmente la serie de las actividades procesales necesarias para la declaracin de los hechos. En nuestro sistema la rebelda del demandado no se considera como una reaccin contra el poder del juez y como tal castigada; ni como una renuncia a la defensa; ni como una remisin a la justicia del magistrado; ni como una presunta ignorancia de la existencia del litigio, sino como lo que es en todo caso: una completa inactividad en la audiencia, A diferencia del sistema segn el cual la simple rebelda del demaudado lleva consigo la derrota en el pleito (sistema del proceso sajn, del Cd. proc. ginebrino) (1) a diferencia del sistema segn el cual la rebelda del demandado supone la admisin de los hechos deducidos por el actor (sistema del Regt. germ. y austraco (2); nuestro Juez, poco ms o menos como el francs, debe examinar si los hechos estn probados por el actor, la rebelda por s misma no dispensa al adversario de la prueba. Para obtener el efecto de la ficta confessio debe deferirse tambin al rebelde un interrogatorio expreso. En cambio se ha simpliScado la totalidad de las normas concernientes a la comunicacin entre las partes, puesto que las ins(1) El art, 124 del Cd. ginebrino dispone, no obstante, que no sern estimadas las conclusiones que resulten infundadas por los hechos articulados y por los documentos presentados, (2) La diferencia entre estos dos primeros sistemas consiste en que el juez en el primer sistema condena sin ms dilaciones ni exmenes; en el segundo sistema, por el contraro, debe examinar s a los hechos deducidos por el actor puede aplicarse una norma de ley, y si encuentra los hechos imposibles, por ej., notoriamente inexistentes, inmorales, etc., rechaza la demanda.
216 tancias'que se promueven en el curso del juicio, y las ordenanzas de instruccin se notifican al rebelde mediante copia del acto fijada en la puerta exterior de la oficina de la autoridad judicial (artculo 385) (1). Por otra parte, nosotros hemos reproducido del Cdigo francs una norma nacida en Francia por razones locales: la sentencia y las resoluciones distintas de las ordenanzas de instruccin deben notfcarse personalmente al rebelde por un ujier designado por la autoridad que las pronunci, o que ser requerido l efecto bajo pena de nulidad. El ujier designado, en caso de legtima imposibilidad, puede ser subrogado mediante decreto del presidente o de la autoridad judicial requerida (arL 385, prs, 2 y 3). Esta institucin no tiene razn de sef y es causa de retrasos y cuestiones intiles (2). Ya hemos recordado en otro lugar ( 41 y 41 bis), las normas por las cuales las nulidades que el rebelde tendra detecho de hacer valer son manifestadas de oficio por el juez (art. 192) y por las cuales el actor no puede modificar en el curso del juicio en rebelda las conclusiones contenidas en la citacin (art. 387). Remedios en fawr del demandado rebelde,En los sistemas que tendan a obtener coercitivamente la presencia del demandado, la constitucin del rebelde se consider como un arrepentimiento, que haca cesar (por lo menos teniendo lugar dentro de un cierto plazo) las medidas aplicadas al rebelde, y daba lugar al desarrollo del juicio verdaderamente tal. En los sistemas que admitieron la posibilidad de un conocimiento en rebelda, ha sido siempre un grave problema el de determinar si debe tratarse al rebelde y al que ha comparecido, de un modo diferente en cuanto al derecho y a los medios de impugnar las sentencias. En Roma se excluye al rebelde del derecho de apelar; en nuestros estatutos, probablemente bajo la influencia del derecho cannico, esta prohibicin desaparece, ya absolutamente, ya con la condicin de que el rebelde justifique la rebelda-, pero con un criterio amplio en la admisin de estas justificaciones. As en el derecho ms
(1) As las Consta, piam., lib. III, tt. V, art. 5(2) En Francia naci por la necesidad de garantizar en cierto modo a ios rebeldes contra los fraudes de los ujieres, que simulaban las notificaciones, (Soffler me copie), V. CHIOVENDA, Saggi, pgs. 265 y 279.
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prximo a nosotros, dominaron dos principios diferentes; segn uno. al rebelde deba ser restituido in integram, incluso contra ios vencimientos en que hubiere incurrido, siempre que justifcase una imposibilidad legtima (I); segn otro, el demandado rebelde, por el solo hecho de haber sido rebelde, puede hacer oposicin a la sentencia en rebelda (sistema francs y alemn moderno). Nuestra ley tiene de los dos sistemas, pues admite; a) La restittio in integram del rebelde (y en general del que no responde) contra los efectos de la ficta confessio^ justificando un impedimento legtimo (arts. 218, 285). , b) La comparecencia retrasada de Cualquier rebelde como tal, sin efecto restitutivo contra los trminos vencidos y las sentencias excepto contra el reconocimiento de las escrituras (art. 386). c) La oposicin A las sentencias en rebelda, pero slo en favor del demandado no citado personalmente, y a quien no se ha renovado la citacin y que no haya contracitado al actor (art. 474, R. D. 31 Agosto 1901, art. 2). Adelante 83. La oposicin no significa restitucin in integram del rebelde contra el vencimiento de los trminos ni contra los efectos del ficta confessio sino tan slo contra el reconocimiento de las escrituras. Esto se deduce claramente del art. 586, puesto que los derechos que no se ganan compareciendo antes de la sentencia, afortiori no pueden ganarse haciendo oposicin a la sentencia, ni (queriendo atenerse a la realidad de las cosasj puede decirse que con razn la ley priva de tales derechos tan slo al compareciente retrasado, como sêl que comparece durante el curso del juicio asegurase tener noticia del llamamiento al pleito, y por consecuencia, haber sido un rebelde voluntario, porque la noticia del litigio pudo haberla tenido una hora antes de comparecer. Este sera un medio, de impulsar a! rebelde a valerse de la oposicin antes que comparecer fuera de tiempo (retrasadamente) contra el principio de la economa en los juicios. La opinin contraria fndase en la idea de que exista en la ley la distincin entre rebelda real y ficticia.
(1) Procesos derivados del proa comn italiano y alemn. Ejemplo, para Italia, Const. piara., lib. 10, tit V, arts. 6 y 8.
- 218 ~ IILRebelda del actor. (1).Aunque iniciador del pleito y aunque haya podido tambin pedir la nmatriculacin del pleito, el actor puede no constituirse en la audiencia, esto es, permanecer rebelde. El demandado normalmente personado, puede, en tai caso, pedir que se declare Ja rebelda (art. 381), Lo mismo ocurre si el actor no se persona en la audiencia para la que fu contracitado por el demandado (art. 1.**, 2. prrafo, R. D. 31 Agosto 1901). El demandado tiene en nuestro derecho, dos caminos: limitarse en este caso a hacer cesar la relacin procesal pidiendo la absolucin de la bseroancia del Jaldo, o pedir una sentencia de fondo, esto es, la absolucin de la demanda del actor (art. 381). En ieste segundo caso la sentencia ser de ordinario favorable al demandado, o sea, desestimatoria, porque estando ausente el actor y no probando la demanda^ sta se rechaza {adore non probantBj reas absolvltar). Pero en el caso no imposible de que la demanda del actor se presentase^ desde luego, como fundada, no obstante la rebelda del actor,-Ia sentencia debera estimarla, Y si se tratase de procesos en los cuales la confesin no tendra efecto obligatorio (vincuiativo) para el juez, ni aun la simple falta de pruebas por ausencia del actor, bastara para llevar a una sentencia de fondo. Ei demandado puede proponer demandas reconvencionales, pero notificndoselas personalmente al actor; y durante el curso del juicio no podr, adoptar conclusiones diferentes de las contenidas en tal acto (arts. 381, 387). Por lo dems, las normas relativas a la rebelda del demandado son comunes a las del actor (arts. 383, 384, 385, 386), menos, ya se comprende, las que se refieren a la oposicin en rebelda. IV.Rebelda de ambas partes*Cuando no haya personamiento del demandado ni del actor, el actor puede* hacer declarar la rebelda del demandado, pero debe renovar la citacin (art. 380). En cuanto a los juicios pretoriales, el art. 440 dispone que en este caso la citacin se tiene por no realizada^ No obstante, que ambos artculos deben entenderse del mismo modo, dedcese no sola(!) PASINI, Sulla massima adore non probante, reus absotvltar nea contumacia deU'aftore, Perusa, 1909-
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mente de la identidad de su fundamento, sino de sus antecedentes parlamentarios. En ambos casos la solucin es la misma: la relacin procesal est constituida con todos sus efectos substanciales ^procesales (!) Pero el pleito no puede ser elevado a audiencia sino a base de una nueva citacin. El nuevo efecto de esta citacin es nico; sealar una nueva audiencia. Y esto puede hacerse tanto por el actor como por el demandado, puesto que perteneciendo ambos a la relacin procesal perfectamente constituida con la citacin, tienen, como sabemos, un derecho comn a su desarrollo. Cuando tiene lugar una contracitacin y niiûna de las partes se constituye en la audiencia fijada por la contracitacin, sta queda sin efecto (R. D. 31 Agosto 1901, art. 1); quiere decir que debern comparecer, queriendo, en la audiencia sealada en la primera citacin. Vase el prrafo siguiente.
<1) La opinin contraria (ltimamente Cas. Turn, 6 Marzo 1911, en el Foro itaL, 1911, pg. 615), no puede sostenerse ms que cuando errneamente se crea que la litispendencia no nace sino con la comparecencia de xmz parte.
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A P N D I C E AL S 50
Derecho espaol (1)
Los Juicios en rebelda (arts, 762 y sgs. de la Ley de Enjuiciaaliento Civil). Desde el momento en que el demandado haya sido declarado e rebelda, adems de practicarse lo que ordena el art. 281 de la Ley dt Enjuiciamiento Civil, se decretar, si la parte contraria lo pidiere, la retencin de sus bienes muebles de toda clase y el embargo de los inmuebles, en cuanto se estimen necesarios para asegurar lo que sea objeto del juicio. La retencin o embargo practicados a consecuencia de la declaracin en rebelda, continuarn hasta la conclusin del juicio. Cualquiera que sea el estado del pleito en que el litigante rebelde comparezca, ser admitido como parte, y se entender con l la susancin, sin que sta pueda retroceder en ningn caso. Si compareciere despus del termino de prueba en primera instancia, o durante la segunda, se recibirn en sta precisamente los autos a prueba, si lo pidiere y fueren de hecho las cuestiones que se discutan en el pleito. Podr tambin pedir que se alce la retencin o el embargo de sus bienes, alegando y justificando cumplidamente no haber podido comparecer en el juicio por fuerza mayor insuperable.
1) Recurdese la doctrina del 48 y del ap. al 41; vanse tambin los artculos 281 al 283 de la L- E. C. por lo que se refiere a las notificaciones al rebelde; y para la rebelda en los particulares juicios, los arts, 527 al 529, 685, 729,1.192, 1.462, 1.485, 1.540, etc., etc. Aqu trataremos exclusivamente de la doctrina legal de los Juicios en rebeldia.
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La solicitud que con este objeto presente se sustanciar como incidente en pieza separada, sin que se suspenda el curso de la demanda principal. La sentencia que se pronuncie en el juicio seguido en rebelda ser notificada personalmente al litigante rebelde, cuando pueda ser habido, si as lo solicitare la parte contraria. En otro caso se har la notificacin en ]a forma prevenida en los arts. 282 y 283 de la L. E. C. En los edictos se insertar solamente el encabezamiento y la parte dispositiva de la sentencia con la firma del Juez que la hubiere dictado, y se publicarn en el Boletn Oficial de la provincia, y en el Diario Oficial de Avisos, si lo hubiere en el lugar del juicio. Tambin se publicar dichos edictos en la Gaceta de Mftdrid* cuando las circunstancias del caso lo exigieren, a juicio del Juez* Esto mismo ser aplicable a la notificacin, y publicacin en su caso por edictos, de la sentencia definitiva que se pronuncie en la segunda instancia. El litigante rebelde a quien haya sido notificada personalmente la sentencia definitiva, slo podr utilizar contra ella el recurso de apelacin, y el de casacin cuando proceda, si los interpone dentro del trmino legal. Los mismos recursos podrn utilizar los litigantes declarados en rebelda, a quienes no haya sido notificada personalmente la sentencia. En este caso, el trmino lega para interponerlos, se contar desde el da siguiente ai de la publicacin de la sentencia en el Boletn Oficial de la provincia. A los demandados que hubieren permanecido constantemente en rebelda y no se hallaren en ninguno de los casos expresados, podr concederse audiencia contra la sentencia firme que haya puesto trmino al pleito, para obtener su rescisin y un nuevo fallo, en los casos concretos que se determinan a continuacin. *No sera odo contra la sentencia firme el demandado emplazado en su persona, que por no haberse presentado en el juicio haya sido declarado en rebelda. Exceptase el caso que acredite cumplidamente que, en todo el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citacin para la sentencia que hubiere causado ejecutoria, estuvo imped-
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do de comparecer e el juicio por una fuerza mayor no interrumpida. Para que pueda prestarse audiencia en este ltimo caso, se necesita indispensablemente que se haya solicitado aqulla y ofrecido la justificacin de la fuerza mayor dentro de cuatro meses, contados desde la fecha de la publicacin de la sentencia en el Boletn Oficial de la provincia. Se prestar audiencia contra la sentencia dictada en su rebelda, al demandado que hubiere sido emplazado por cdula entregada a sus parientes, familiares, criados o vecinos, si concurrieren las dos circunstancias siguientes: 1:* Que la pida precisamente dentro de los ochos meses contados desde la fecha de la publicacin de la sentencia en el Boletn Oficial de la provincia. 2.^ Que acredite cumplidamente que una causa no imputable al mismo, ha impedido que la cdula de emplazamiento le haya sido entregada. El demandado que por no tener domicilio conocido haya sido emplazado por edictos, ser odo contra la sentencia firme cuando concurran todas las circunstancias siguientes: 1,* Que lo solicite dentro de un ano, contado desde la fecha de la publicacin de la ejecutoria en el Boletn Oficial de la provincia. 2.^ <2ue acredite haber estado constantemente fuera del pueblo en que se ha seguido el juicio, desde que fu emplazado para l hasta la publicacin de la sentencia. 3.* Que acredite asimismo que se hallaba ausente del pueblo de su ltima residencia al tiempo de publicarse en l los edictos para emplazarlo. En todos estos casos, la pretensin que deduzca l litigante rebelde para que se le oiga contra la sentencia firme, se sustanciar por los trmites establecidos para los incidentes, y con audiencia de los dems interesados que hayan sido parte en el pleito. A la Audiencia que haya'dictado la ejecutorial o a cuyo distrito pertenezca el Juzgado de primera instancia cuya sentencia haya quedado firme, corresponde el conocimiento de estos incidentes. Contra la sentencia que los resuelva declarando haber o no lugar a que se oiga el litigante condenado en rebelda, no se dar otro recurso que el de casacin.
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En los casos en que el Tribunal Supremo hubiere dictado la sentencia, corresponder al mismo declarar, sin ulterior recurso, si procede o no oir al litigante condenado en rebelda. Cuando se declare n haber lugar a la audiencia solicitada por el litigante condenado en rebelda, se impondrn a ste todas las costas del incidente, y quedar firme denilivamente la sentencia recada en el pleito, la que se llevar a efecto, comunicndose para tilo las rdenes correspondientes. Cuando se declare haber lugar a dicha audiencia, se remitir certificacin de esta sentencia para su cumplimiento al Juez de primera instancia que hubiese conocido del pleito, devolvindole ios autos, si obrasen en el Tribunal superior. Tambin en este caso se impondrn las costas del incidente al que lo haya promovido, si no se hubiese opuesto el litigante contraro, o si el Tribunal estima que no ha sido temeraria la oposicin. La sustanciacin de l audiencia concedida contra las sentencias dictadas en rebelda, se acomodar a. las reglas siguientes: L* Se entregarn los autos por ocho das al litigante a quien se haya concedido la audiencia, para que exponga y pida lo que a su derecho conduzca, en la forma prevenida para la contestacin de la demanda. 2f De lo que expusiere se conferir traslado por otros ocho das al que haya obtenido la ejecutoria, entregndole las copias del escrito y documentos. 3."* Si por los dos litigantes o cualquiera de ellos se hubiere pedido el recibimiento a prueba, y la cuestin objeto del pleito versase sobre hechos se acceder a l, otorgando para proponerla y practicarla la mitad de ôs trminos que se fijan en el art. 553 de la L. E. C, sin perjuicio de conceder tambin el trmino extraordinario cuando se pida y sea procedente. 4.^ En adelante se acomodar la sustanciacin a las reglas esr tablecidas para la primera instancia del juicio declarativo que corresponda, con los recursos de apelacin y de casacin cuando procedan. Si durante estas actuaciones volviera a constituirse en rebelda el litigante a quien se haya concedido la audiencia, se sobreseer en ellas, y quedar firme la sentencia que puso trmino a! pleito seguido en rebelda, sin que sea permitido despus ningn otro recurso contra la misma.
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Contra las sentencias firmes recadas en los juicios verbales de que conocen los Tribunales municipales en primera instancia tambin se prestar audiencia al demandado condenado en rebel da, si concurren todas las circunstancias siguientes: 1/ Que la citacin para la comparecencia al juicio verbal 1 * haya sido hecha por edictos, o por cdula entregada a sus parien tes, familiares, criados o vecinos. 2.* Que solicite la audiencia dentro de tres meses, a contai desde la notificacin n estrados dla sentencia que haya causado ejecutoria. 3.^ Que acredite cumplidamente no haberle sido entregada la cdula de citacin por haberlo impedido una causa no imputable al mismo, o que cuando se publicaron los edictos se hallaba ausente del pueblo, sin haber regresado a l durante la sustanciacin del juicio. En estos casos, el Juez de primera instancia, a cuyo partido corresponda el Juzgado municipal, conocer del incidente por los trmites establecidos para los juicios verbales, y decidir, sin ulterior recurso, si procede o no que sea odo el litigante condenado en rebelda, comunicndolo al Tribunal municipal para su cumplimiento. Las sentencias firmes dictadas en rebplda del demandado, podrn ser ejecutadas, salvo el derecho de ste para promover contra ellas el recurso de rescisin o audiencia expresado en los artculos anteriores. El que haya obtenido la sentencia no podr, sin embargo, disponer libremente de las cosas de que se le haya dado posesin hasta haber transcurrido los'trminos antes sealados para oir ?! litigante condenado por ella. Cuando el litigio hubiera tenido por objeto dinero o cosa fungible, se depositar en debida forma, s el actor no presta fianza bastante a satisfaccin del juez para responder de ello, en el caso de que, odo el litigante rebelde, se le mandase devolver. En lodo caso, el que haya obtenido la sentencia en rebelda de su contrario, podr pedir la anotacin preventiva de su derecho en el Registro de la propiedad. Transcurridos los trminos sealados sin que el litigante rebelde haya pretendido audiencia contra la sentencia firme, se alzar a prohibicin impuesta a la parte contraria para disponer de lia
- 225 cosa litigiosa, o se mandar en su caso entregarle la cosa deposiaria, o cancelar la fianza, si la hubiere constituido. No podr concederse audiencia a los litigantes condenados en rebelda contra las sentencias firmes recadas en los juicios ejecu. tivos, en los posesorios, ni en ningn otro despus del cual pueda promoverse otro juicio sobre el mismo objeto.
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51' Impulso procesal (1).
I. Concepto y principio general.Llmase impulso procesal la actividad que tiende a obtener el progresivo movimiento' de la relacin procesal hacia el hn. As como respecto de las otras actividades procesales existe un reparto de iniciativa entre las partes y erjuez, en cuya regulacin dlstnguense los diferentes sistemas procesales, as el impulso procesal puede concebirse confiado a los rganos jurisdiccionales (impulso oficial) o a las partes (impulso de parte). El principio del impulso oficial se basa en la idea de que el Estado est interesado en la rpida definicin de los litigios una vez surgidos, y por esto sus rganos deben tomar la iniciativa de la pronta solucin de los mismos; el principio opuesto parte de l idea de que el proceso civil es cosa de las partes y de que stas tienen derecho de disponer del tiempo de su ramitacin, y, a la vez, la carga de hacerse diligentes para llevarlo delante. En el sistema italiano, igual que en el francs, prevalece el impulso de la parte; en el austraco, el impulso oficial; el sistema alemn adopta cuando uno cuando otro principio. II. Aplicaciones y excepciones^Las principales aplicaciones del principio de! impulso de parte en nuestro derecho son las siguientes: 1. No basta el sealamiento de la audiencia en la citacin para que el pleito sea llevado a la audiencia: para esto' requirese un nuevo acto de parte, la inmatriclacin ( 44 bis). 2.** Cancelado o caducado en el registro (inmatriclacin) el pleito no vuelve a llevarse a la audiencia (reproducida) sirio me(1) SCHMIDT, 2.^ ed., 53; WEISMANN, I, pg. 68 y 76; POLLAK, Richterbefrieb und Parteibeirieb, en la Rlvisfa peproc. civ. tedesco, vol. .31, pgina 419 y sigs.
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diante un nuevo acto de parte (citacin por cdula); art. 13, L. 31 Marzo IQOl. Slo cuando se haya realizado una prueba, el juez delegado manda a las parfes a audiencia sealada, ante el Colegio {artculo 13, ley cit.). El uso de la citacin por cdula admtese siempre que sea necesario reproducir el pleito, y no haya habido remisin a audiencia sealada (1). 3. Si surgen incidentes que requieran la remisin de las pares ai Colegio, esto, de ordinario, slo se dispone a instancia de parte (arts. 183, 209). 4.** Admitidas las pruebas por resolucin del juez su ejecucin definitiva no tiene lugar sino a instancia de parte, (sealamiento del da para el examen, art, 233; citacin de los peritos para el juramento, art, 259; sealamiento del da para la inspeccin ocular^ art. 274; citacin para la formacin del acta de identidad dei documento impugnado de falsedad, art. 303; ejecucin de actos fuera de la jurisdiccin del magistrado, art. 434, etc.)5, La determinacin del juez competente en caso de recusacin, hcese a instancia de parle, art. 126, 6. Las notificaciones de sentencias, ordenanzas, avisos y, en general, todas las notificaciones necesarias para que transcurran trminos o de cualquier modo el pleito avance, se hacen, ordinariamente/a instancia de parte (art. 368). De este modo las partes pueden tener en suspenso indefinidamente el pasa en .calidad de cosa juzgada.de una sentencia (2). Hay algunas excepciones: el anuncio de reapertura de la discusin hcese notificar por el canciller (R. D, 31 Agosto 1901, artculo 49); el depsib del estado de graduacin lo mismo (artculo 412)7. Interrumpida la instancia, no vuelve a reanudarse sino a peticin de parte (arts. 332 a 336), 8." Descbrese una exageracin de! principio del impulso de parte, adems de (como hemos visto) una medida fiscal, en la norma que prohibe a los jueces colegiados juzgar sobre las actas originales y sobre los orignales de las resoluciones precedentes, y obliga a las partes a presentar copia de ellas en el pleito (art. 211; (1) En contra; MARTOREai, en el Annuario d CUZZER, 1907, pgina 438; en l puede verse exactamente el estado de la cuestin.
{2} En Austria las nctficadones se hacen de oficio.
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Real decreto 31 Agosto 1901, art 44). Esto relacinase con todo el 5isema de nuestra ley en lo referente a actos del pleito; en lugar de un rollo del pleito en el que se se renen las acias, los actos, los documentos del pleito, y que al juez, de modo que -êl pleito pendiente pertenezca verdaderamente al juez como sucede en el sistema austraco, y n nuestro proceso penal (as como, en parte, en el procedimiento civil pretorial) tenemos, como se ha vistOr el sistema de los dos rollos de pleito; cada parte tiene el suyo, con sus actos, sus documentos, las copias de las actas y de las resoluciones precedentes que le interesan; los rollos no se entregan aj juez ms que para la sentencia; esto separa mayormente a nuestro juez de los pleitos pendientes ante l En todos estos casos si una parte no se cuida de hacer avanzar el pleito, ste permanece en estado de reposo; lo cual no excluye que la litis est pendiente. Slo el reposo prolongado por un cierto tiempo da lugar a la caducidad ( 74). Excepciones^Hay procedimientos en los cuales predomina ej sistema opuesto: o) En el procedimiento ante la Corte de Casacin domina el impulso oficiaL Notificado el recurso y depositado, decdese sin necesidad de otra actividad procesal de las partes (1). El recurso inscrbese en un registro, del cual se extrae el pleito para discusin cuando le llega el turno (arts, 527, 536). Por esto en Casacin no es posible la caducidad (2). b) En el procedimiento de expropiacin de inmuebles el impulso oficial tiene tambin aplicaciones ms frecuentes, puesto que ios intereses que en l se discuten trascienden a los del acreedor que insta. El edicto para la venta se forma por el canciller (art. 666,
(1) Slo la necesidad de anticipar los gastos necesarios para la sentencia, reclama aqu tambin una actividad de parte. (2) Anlogamente en los procedimientos ante la IV Seccin del Consejo de Estado antes de la nueva ley 7 Marzo 1907, el art. 7 de esta ley (texto nico, 17 Agosto 1907, art. 32), aadi n importante acto de impulso procesal de parte: la demanda de sealamiento de la audiencia para la discusin, qae debe hacerse dentro de tres aos, transcurridos los cuales los recursos tinense por abandonados, (pero una forma de caducidad que: a) produce extincin del derecho de recurso; b) debe manifestarse tambin de oficio.
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nmero 3); el procedimiento para la nueva subasta, despus del aumento del sexto parece sometida ai impulso oficial (art. 681), pero el art. 683 supone que la venta debe promoverse por quien ha hecho el aumento. En el juicio de graduacin el impulso oficial se manifiesta en la ms activa participacin del canciller (arts. 712^ 716); y en la existencia de rollos de cancillera, a base de los cuales el juez de primer y segundo grado provee y juzga (Reg, gen, judicial, arts. 236,239). c) En el procedimiento de interdiccin e inhabilitacin (vase 34). III. A qu parte corresponde el impulso procesalE\ in'ers y el derecho a la vida, prosecucin y definicin del proceso puede ser coman a todas las partes; y en caso de litisconsorcio a todos los litisconsortes. Y por esto el impulso procesal corresponde, de ordinario, a todas las partes, actores o demandados; no slo el demandado puede activar la audiencia mediante la contracitacn sino que cualquiera puede pedir la inmatriculacin (arts. 173, 184, nmero 3; L. 31 Marzo 1901, arts. 3 y 13); cualquiera puede dar curso a la ejecucin de ciertos medios instructorios dispuestos por el juez (intervencin de oficio, art. 205; peritos, art* 259; inspeccin, art. 274); pedir la expedicin del pleito (art. 351), etc. La ley designa con el nombre de parte ms diligente a la que en estos casos toma la iniciativa. En la relacin procesal de conocirniento esto es constante, porque las dos partes pueden teier inters en la decisin de los pleitos. En cambio en la relacin de ejecucin, habindose ya declarado quien debe prestar algo, es difcil que el deudor pueda tomar la iniciativa de acelerar el proceso. Pero, para el caso que el deudor puede tener inters en un acto del procedimiento ejecutivo, la ley le concede el derecho de impulso. Asi en el casQ de subasta a promover despus del aumento de sexto (art. 683).
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CAPITULO
III
Acvidades procesales en particular. SECCIN

EN GENERAL
% 51 bis. Concepto de acto procesal (acto de procedimiento) (I). L Observacin generaLEl concepto de acto procesal tiene gran importancia en l aplicacin de la ley procesal. Por ejemplo, l art. 338 dispone la caducidad de la instancia s durante tres s o se ha realizado ningn acto de procedimiento. Por esto se dan gran nmero de cuestiones en la doctrina y en la prctica; para establecer cuando existe acto de procedimiento^ y por consecuencia Interrupcin de la.prescripcin. As el art. 191 dispone que las nulidades de los actos de procedimiento posteriores a Ja citacin se subsanan si no han sido propuestas especficamente en el escrito posterior al acto que quefe ioipugnarse. En el estudio sistetcp del proceso el concepto d acto de procedimiento, debe tratarse eii s mismo antes que en relacin con su aplicacin concreta. II. Acto jurdico procesalLlmanse actos jurdicos procesales los que tienen importancia jurdica respecto de la relacin procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la (I) WACH, I, pg. 24 y sigs,; HELLWIG, Prozesshandlang und Rechtsgesehdff, Bresiau, 19J0; MONTAMI, Atto diproCedara, en el Foro italiana, 1QI0, p ^ . 16L
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constiiacin, conservacin, desarroUot modificacin o definicin de una relacin procesal Pueden proceder de cualquiera de los sujetos de la relacin procesal, esto es: a) actos de parte, b) actos de tos rganos Jurisdiccionales. El principal acto procesal departe es el constitutivo de la relacin (demanda judicial) y el principal acto procesal de los rganos pblicos en el que define la relacin (sentencia); pero entre el primero y el segundo media una serie de variadsimos actos procesales. De un lado los actos de impulso procesal de parte (inmatriculacin, reproducciones de pleitos, de mandas de ejecucin de medies instructorios, etc.,) las demandas de resoluciones relativas al pleito (demandas de remisiones o aplazamientos del pleito); las demandas y los actos relativos a la normal constitucin de la relacin procesal (excepciones de falta de presupuestos procesales, excepciones procesales, instancia de remisin del pleito al juez competente, recusacin, etc.,) los actos de participacin activa en la relacin procesal (apersonamiento de los procuradores, declaraciones de residencia, entrega de documentos para el estudio del adversario); y, en fin, los actos qiie concurren a la formacin del material de conocimiento^ (demandas de pruebas, presentacin de documentos, afirmaciones 'de hechos, ititerrogatorios y respuestas a los mismos; delacin y prestacin de juramento, etc.) Por otra parte las resoluciones del juez (ordenanzas sobre medios instructorios; remisiones y aplazamientos del pleito rdenes de cancelacin en el registro, etc.); entre las resoluciones del juez, pertenecientes a los actos procesales, estn asimismo las resoluciones del juez superior relativas a la constitucin misma del juez (resolucin de conflictos, providencias sobre la recusacin, etc.) Por ltimo, los actos de los rganos inferiores de jurisdiccin (por ej. notificaciones.) Todos estos actos, son actos jurdicos de la relacin procesal, o en menos palabras actos procesales o actos de procedimiento (1)- No es preciso por tanto para que exista acto procesal que e acto sea dirigido necesariamente a la otra parte o llevado a su notida. Y es un error tambin limitar el concepto deaco de procedimiento a los actos de parte. Los actos de procedimiento se distinguen: (1) Aplicacin: cualquiera de los actos mencionados interrumpe la caducidad.
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1.** De los actos jurdicos de los sujetos procesales que no tienen influencia alguna inmediata en la relacin procesal, aunque puedan estar dirigidos a su fn o influir en el resultado del proceso y por lo mismo puedan estar regulados por la ley procesal. As la expedicin de un poder especial para el pleito es acto preparatorio; el acto procesal efectivo es su presentacin en juicio. Lo mismo puede decirse de la peticin de un documento que deba presentarse en el pleito; de la demanda de admisin al beneficio de pobreza (1), etc. Pero n cuanto a la peticin de documentos cuya presentacin sea necesaria en el pleito, y cuya expedicin es funcin exclusiva de un rgano jurisdiccional, el cancler (actas de prueba, copias de ordenanzas o sentencias), esa peticin es un acto procesal que pertenece al impulso procesal y que pone en movimeTiio \xnsi aciividad jurisdiccionalt o sea la documentacin (2). En cambio, es simple actividad de hecho la retirada del documento. Ni son actos procesales los actos de derecho privado reaU tivos al objeto del pleito, como pago. 2. De los actos no jurdicos realizados por los sujetos procesales. Tales son las deducciones doctrinarias de las partes, puesta que el juez, coma debe conocer el derecho, puede deducir sus conocimientos jurdicos tanto de las defensas de las partes como de los libros o de las discusiones con terceros; mientras que las deducciones de hechos tienen importancia jurdica, porque los hechos deducidos por las partes deben ser tenidos en cuenta por el juez para admitirlos como existentes o inexistentes o para declararlos sin importancia en el pleito (art. 517, n. 6), As no es un acto
(1) En contra: Cas. aples, 15 Abril 1909, (Foro ital., 1910, pgina 151). (2) En la prctica sigese la tendencia centrara, dominando respecto de estos conceptos la mayor confusin. V. LA FALCEJ en el Diritto positi-' vOy 1912, pg. 119, donde hemos visto citadas, de un modo inexacto nuestras palabras, en apoyo de la opinin de que la expedicin de copia de la sentencia no interrumpe la prescripcin. Conviene aadir que en la prctica el acto de procedimiento suele determinarse frente a problemas relativos a la caducidad; y qtie la determinacin se resiente por esto de los conceptos arbitrarlos y errneos que predominan en el estudio de esta institucin (ppr;ei. de que la caducidad sea una renuncia icifa opresun^ fa al pleito), 74.
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SECCIN n
ACTIVIDAD DE LAS PARTES
52 Diversos actos procesales de parte. 1.^Dm5/d/2.Hablando en general 'de la relacin procesal y del procedimiento, distinguimos ya diversas especies de actos procesales de las partes en el curso del procedimiento- Resumiendo podemos clasifcarJas as, fijndonos en el procedimiento ordinario: a) Actos de impulso procesal. El ms notable entre stos es la noa de inmairiclacirit o sea, una demanda de inscripcin del pleito en la matrcula o registro {raoo) de expedicin presentada al canciller cuantas veces deba llevarse el pleito a la audiencia bajo la forma de una serie de indicaciones necesarias para la inscripcin misma (indicaciones de las partes y de su procurador; nombre y apellido del procurador recurrente; fecha del primero y ltimo acto del pleito; objeto de! pleito, y, s se trata de juicio de apelacin, fecha de la sentencia apelada y mencin del Jadex a quo, y si el pleito fu llevado ya otra vez a audiencia, indicacin de la seccin a que fu asignado; reg. gen. jud. arts. 215, 219). Los actos de impulso procesal son por lo general instancias a los rganos jurisdiccionales, las cuales frecuentemente se hacen oralmente, como las peticiones de notificaciones; a veces mediante recurso, que es un acto escrito dirigido al magistrado y firmado por el procarador (art. 50), b) Deducciones relativas a la existencia de la relacin procesal (excepciones de incompetencia, etc.) c) Deducciones relativas al fondo del pleito (afirmaciones de hechos, presentacin de documentos, proposicin de pruebasinstancias; excepciones substanciales).
-^ 235 i.as deducciones lo mismo relativas al fondo que al proceso, para que puedan ser comunicadas ai Juez, exigen o suponen ciertas actividades de las partes, esto es: A) La comparecencia en la audiencia, en la forma ya notada 752). B) La extensin de un acto escrito, en el cual de ordinario, estn contenidas, y que se llama comparsa (1). Este contiene: e! (1) Escrito (comparsa) conclsional en pleito civil, prndpal y recon;vencional y en pleito mercantil de llamamiento en garanta.
TRIBUNAL CIVIL DE ROMA
Seccin II En los pleitos unidos, procedimiento ordinario, o sea; en los pleitos dr, viles principal y reconvencional, desarrollados entre el Sr. Co^^mo BALDuca^ residente en Roma, Plaza Capranica, nm- 8, representado por d procurador abogado ANGELO Di GIACOMO, actor principal y demandada en reconvencinj y el Sr. FRANCESCO CARDNALI, residente en Roma, calle Ripetta, nm- 203, representado por el procurador Dr. Luioi SAMPIERI; demandado principal y actor en reconvencidint y en el pleito mercantil de tornamiento en garanta, desarrollado entre el citado Sr. FRANCESCO CAR-^ DJNALI, representado en la forma vista, adoren garanta, la SOCIEDAD TIPOGRFICA LOMBARDA, en la perspna del Sr. ANGEL SORGENTI, presidente del Consejo de administracin, residente en Miln, calle Manzoni, n-, mero 4, con domicilio elegido en Roma cerca de su procurador abogado, DouENico RuFFiNi, con estudio en la calle Crociferi, nm. 14, demandada en garanti. ESCRITO CONCLSIONAL En inters del Sr. FRANCESCO
CARDINALI, ASUNTO DE LA CONTIENDA.
Mediante documento privado de S4 Junio 1911, (registrado en Roma e| 30 Junio de 1911, reg. 670, serie 2,^ nms. 26 y 15), el Sr. Francesco Car^nali dio en arrendamiento al Sr. Cosimo Balducci, un cuarto en el prk mer piso de la casa de su propiedad en Roma, plaza Capranica, nm. S^ por 3 aos a partir del 1.^ de Julio siguiente, por el precio anual de 1.50^ Mras, pagaderas por mensualidades anticipadas. Mediante otra escritura de 15 Julio 1911, (registrada en Roma el 18 Julio 1911, reg. 674, serie 2,% nvero 1.583), el mismo Sr. Cardinali arrend los bajos de la mencionada casa a l<Sociedad Tipogrfca lombarda, para establecer la tip<âfa; El Sr* Balducd, alegando que el ruido de las mquinas tipogrfcas, pues-i
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ijombre y apellido de las partes y de sus procuradores; la designacin de la autoridad judicial ante la cual se sigue el pleito, lajndicacin de la naturaleza del pleito, civil o mercantil, (formal u ordinaria); la instancia o' respuesta, y, si se trata de escrito conclsiotas n marcha, algunas veces hasta durante la noche, le molesta hasta el punto de hacer que l cuarto no pueda servir de habitacin o, por lo "menos, no tan apto para ese uso como era en el momento de la entrega, ha demandado mediante acto de I.f Enero 1Q12 al arrendador ante este Tribunal para la audiencia del 15 de Enerp, pidiendo la resohicin del contrato por culpa del arrendador y la indemnizacin de Ips daos o, por lo menos la reduccin del alquiler en la medida que determine-el Tribunal, adems de las costas del pleito. El Sr. Cardinali por acto de id Enero de 1912, ha llamado en garant^ a la Sociedad Tipogrfica lombarda, fundndose en la clusula contractual por la euaUa tipografa no debera funcionar antes de las 7. ni despus d las 20; y citndola, despus de obtener abreviacin de trminos, para la mdienci del 24 Enero, ?mte la seccin de este Tribunal que sera establecida para el pleito prndpalEn la audiencia del IS Enero, ante esta segunda seccin fijada por el Ilustrisimo Sr. Presidente, para las partes del juicio principal, constituyronse los citados procuradories; y por unnime peticin de stos, el pleito fu aplazado .para la aidiencia del 24 Enero, en la cual se constituy c^ procurador de la sociedad demandada en garanta. Ya unidos los pleitos. 'por conforme peticin de^ las partes, fuerbn llevados a la audiencia del 5 de Febrero 1912, para el cambio de !os conclusionales. El Sr. Cardinaii al mismo tiempo que pide la desestimacin de todas las demandas del actor, propone hoy contra l demanda reconvencional para el pago de los alquileres debidos desde primero de Enero ltimo.
MOTIVOS
Las demandas del actor Baldhcci no tienen fundamento de hecho ni de derecho, nigase ante todo que la tipografa en cuestin pueda produciverdadecamente molestia a quien habite los cuartos superiores; tratndose de una înstalacin de pequeas proporciones, con motores y maquinar modernas y perfeccionadas de tal modo que no producen ruido de impors tancia. Pero aunc[ue el ejercicio de la tipografa moleste en realidad alseor Balducci, cosa que ste debera'probar, el actor no puede valerse deso como incumplimiento por el arrendador de las obligacin^ inevitae bles del art. i;575, Cd.civ. Hay molestias inevitables en la convivencia ciudadana, y tales son las que proceden de la industria tipogrfica, la coalf
nal, la exposicin sucinta del tema d la contienda; los motivos de hecho y de derecho, separadamente; las conclusiones.ârts. 162; 176, Cd. proc. civ.; arts. 200, 221, Reg. gen. jud;) El escrito ser firmado por el procuradora no ser que se requiera, tambin la firma de la parte (art. 162). ; en inters dla generalidad de los habitantes, debe eiercerse en la poblacin >^ no puede llevarse.al campo, ni aun a los arirab^tea, no existiendo razn para que a los habitantes de stos se impongan molestias mayares que a los habitantes del centro. Sobre lo cuales oportuno ver ls consideraciones de la sentencia de la Corte de apelacin d^ Genova, 28 Diciembre 1906, publicada en la Rivista di diritto commerciae, 1907, parte 2.*, pgina 165 y sigs^y las contenidas en la nota de BRUGI que la aprueba; las cuales aunque nacidas con motivo de una cuestin entre dos propietarios, nos parecen adaptables tambin al caso de queja promovida por el arrendatario contra su arrendador.Por lo tanto, si al alquilar un ocal para tipografa es un uso normal de la cosa y compatible; con el arriendo del resto de ia casa para-habitacin, el arrendatario de un cuarto no puede considerar terminado o disminuido el gocede la cosa y mucho menos la aptitud, de la cosa que le fu arrendada para el uso para que ha sido arrendada,-slo porque en el piso inferior se instal una tipQgraf; y por la misma raznr no puede pretender una reduccin del precio de alquiler; .es verdad que en el momento en que ste se ha fijado, los Jocales del bajo estaban vacos, pero el Sr. Balducci no tena fundamento alguno para^creei; queel Sr. Cardinali no los arrendara para un cierto uso mejor que para otro de entre las que son normales y posibles; ni ha sido convenida ,en el contrato de alquiler ninguna limitacin a este respecto. Antes bien, el Sr. Balducci antes de solemnizar el contrato, supo que la planta baja sera alquila<}a para es^ tblecer un,a tipografa porque estuvo presente a ios tratos que han mediardo con tal fin entre el Sr. Cardinali y el agente de la Sociedad Tipogrfica lombarda; de cuyo hecho, en la; hiptesis de que el Tribunal hiciese depender de ese conocimiento la decisin deja contienda, ofrecemos prueba. , ' : En cuanto a que la tipografa (corpo afirma y debera' probar; el Sr, Balducci), haya trabajado a veces durante Ja noche, no es este un hecho del cual deba responder el arrendador a los dems, arrendatarios, ya que para reprimir este hecho, no.dependiente del arrendador y contrario a los-regjamenos y ordenanzas locales, cualquier interesado puede reclamar la nter* vencin de ia autoridad administrativa. Por tanto, las peticiones del actor deben rechazarse, y como injustar mente el "actof ha dejado de pagar las mensualidades de la renta> debe estimarse la demanda reconvencional que el Sr, Cardinali propone con este
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C) Las Memorias son simples escritos de defensa en papel simple que pueden cambiarse las partes antes de la expedicin del pleito, desarrollando las razones enunciadas ya en los escritos, sin acto, dirigida a obtener la condena del 5r. Balducci al pago de las mensualidades vencidas y de los accesorios. En la hiptesis de que se admitieren las pruebas que propondr el seor Balducci para demostrar la molestia experinentada y de que resultare que la tipografa ha trabajado en horas distintas de las previstas en el contrato, y por este hecho el Tribunal estimase en todo o en parte las demandas del actor Balducci, deber estimarse tambin la demanda propuesta por el Sr. Cardinali contra la Sociedad Tipogrfica lombarda, porque debe indemnizar al Sr. Cardinali de todo cuanto deba perder o pagar ste, por consecuencia de hechos de tal Sociedad. Las costas siguen a la condena.
CONCLUSIONES
Estima l Tribunal: En cuanto al Sr. Balducci, Desestimar todas las demandas por l propuestas, y estimando la de manda reconvencional propuesta contra l por el demandado^ condenarlo al pago de las mensualidades de Enero y Febrero 1908, liras doscientas cincuenta, adems de las que & devenguen con posterioridad los interese e y las costas, incluso las del juicio en garanta. Subordinadamente: No resolviendo sobre la demanda principal y reconvencional, admitir a Cardinali la prueba con interrogatorio, deferido a Balducci, y con testigos del siguiente hecho: Que el da 22 Junio 1911, el Sr. Balducci se encontr presente en el momento en que el Sr. Cardinali trataba con el agente de la Sodedad Tipogrfca lombarda el alquiler de los bajos,^para tipografa. En cuanto a la Sociedad Tipogrfica lombarda: Declarar que la sociedad debe salvar a Cardinali de las demandas pro^ puestas contra l por Balducci; y por consecuencia, en su caso, condenarla a pagarle todas las cantidades que por cualquier ttulo deba ste pagar a Balducci, o reciba en menos del misnio; a resarcirle de los daos dependientes de la resolucin del contrato si fuese declarada, con la condena en las costas, incluso las del juicio principal. Declarar en todo caso provisionalmente ejecutiva la sentencia. Roma, 5 Febrero 1912.
Abog. DOMENICO Dr. Luioi SAMPIERI,
TAZZINI.
procurador.
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hacer en ellas nuevas conclusioneSr ni nuevas demandas, ni nuevas excepciones (en sentido estricto). Estn expresamente mencionadas en los arts. 233 y 247 del Reg. gen. jud. y en la ley 13 JuUo 1911 art. 16, que las someti, con las notas, a uîa tasa de valor cor rrespondiente a la competencia del juez, aplicable nicamente ai primer pliego del original. . D) Las notas despus de la audiencia admitense expresamente caso que haya concluido el ministerio publico (Reg. gen. judicial, art 259). En los dems casos paeden ser autorizadas. V. L. 13 Julio 1911, art 11(1). E) El depsito de los documentos en que se fundan las tducciones, para el examen del adversario ( 16). No hay obligacin de depositar una copia del documento que se presenter como en otros sistemas (doble proceso); el adversario puede de su cuenta pedir copia del documento depositado. F) La formacin de un rollo que bajo una sola cubierta cantenga en dos rollos diferentes los actos y los documentos. Los actos del pleito comprenden, adems del acto de citacin, todos los escritos dados y recibidos, las sentencias y las dems resoluciones de instruccin, las actas, etc. El rollo est provisto del ndice y de la nota de las costas (art, 177 Cd. proc. civ.; art 223 Reg, general jud.) 5 1 ,
(1) V. OREGORACI F.^ Relazione salle fiscalit in materia di bollo nelie memorie e note defensionalif al G)ngreso de la federacin nacional forensCj Roma, Junio 1912. (2) TRUTTER, Ueber prozessualische Rechtsgeschfte, cit; KOHLER, Prozess ais Rechtsverhaltniss, pgs. 34 y sigs.; 93 y sigs.; BLOW, Das GestndnisSy pg. 153 y sigs.; WACH, Das Gestndniss, (la confesin) en el Archivio per la pratlca civ., vol. 64, pg. 238 y sigs.; SINTENIS, Simulirter Prozess^ en la Rivisfa pe proc. civ. ted,, vol. 30, pg. 358 y siguientes; WALSMANN, Der Irriam in Prozessrecht, en el Archivio per la prat civil, volumen 102, (1907), pgs. 1 y'2l4; MLLER, Wesen und Wirkung des Anerkenntnisses im Zivilprozesse, (con especial referencia a la impugnabia lidad por error u otro vicio de voluntad), 1911; WACH, Handbuch, pgin25; SCHMIDT, 2.% 55; WEISMANN, I, pg. 298; KLEINFELLER, 62; HELLwiG, Prozesshandlung und Rechtsgeschft, Breslau, 1910; System, 150 y sigs.; MESSIMA, Confessione giudiziale, cit. FERRARA L.^ en los Stdiie questioni di diritto processuale civile, 1908, pg. 35 y sigs.; 67 y sigs.; 107 y sigs.; 183 y sigs.; OALOANO, Contributi alia dottrina delVarbitrato, aples, 191], pg. 19 y sigs.
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d) Adems de las deducciones, pueden mediar entre parte y parte declaraciones,, comunicaciones t interpelaciones para las que tambin est prescrito el uso de los escritos (comparse); (declaracin de renuncia a los actos, art. 344, aceptacin de la misma, artculo 344; comunicacin del fallecimiento o cambio de estado o de oficio de una parte, art. 332; interpelacin sobre el uso que se ha de hacer de un documento falso, y respuesta, arts. 298,299). II. Negocios jurdicos procesales (2). El concepto de negocio jurdico procesal es de los ms discutidos; existen actos de parte, que algunos consideran como negocios jurdicos procesales y otros como pruebas o deducciones (juramento, confesin). Por el con-, trario, hay actos procesales en los que sin duda puede reconocerse el carcter de negocios jurdicos, porque el efecto que producen hllase inmediatamente ligado por la ley a la voluntad de las partes. Tales son, en general, las declaraciones de voluntad unilaterales o bilaterales que la ley admite en el proceso, como dirigidas a constituir, modificar, extinguir derechos procesales (renuncias, aceptaciones de sentencias, etc.) Esta es una materia que an no ha tenido una elaboracin completa. Tngase presente: a) Que no siempre que el acuerdo de las partes es presupuesto de la resolucin del juez, puede hablarse de negocios jurdicos procesales ( 47). b) Qut los negocios jurdicos procesales aunque tengan eficacia dispositiva, no dejan de ser actos procesales, y por consecuencia regulados por la ley procesal, en cuanto a la forma, a la capacidad, etc. Y al contrario, el hecho de que para un acto procesal se requieran especiales condiciones de capacicad (como para la confesin) no quiere decir que aquel acto sea por sto solo un negocio jurdico, porque la voluntad tiene importancia tambin en actos que no sot negocios jurdicos y la ley puede xigir garantas especales para un acto, eii vista de la gravedad de sus consecuencias de hecho* c) Que atribuyendo a un acto procesal el carcter de negocio jurdico, no se afirma que el derecho reconozca a la voluntad de la parte la misma importancia que puede reconocerse en el derecho privado; que, por ej. el negocio procesal pueda impugnarse por las mismas razones porque puede impugnarse un negocio de derecho privado. Puesto que en el proceso existe siempre un ciernenLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
241 to especial que considerar; es ia presencia del rgano del EstadOr sobre cuya actividad, aunque ajeno al negocio, puede ste desarrollar una influencia ms o menos directa; ahora bien, es de inters pblico, que domina todo el proceso, que la actividad del rgamo del Estado sea cierta y determinada en sus resultados, y este inters podra comprometerse si en todo caso se admitiese que un defecto de voluntad en el negocio o el desapû-ecer su causa,, pudiese influir en los resultados de la actividad pblica a que dio lugar el negocio (1).
(1) Frecuentemente se presenta la cuestin; a base de una transaccin renundse a un juicio; anulada la transacddn caduca la renuncia? dessq>arecen sus efectos? A esta cuestin refirese una de las monografas de FE* R A A citados en la nota precedente (Studii quetioni, pgs. 66 y ;07), RR, Vase MORTARA, IV, nm. 425.
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Deducciones concernientes a la relacin procesal I. Casos en particular.Las deducciones que la parte puede hacer en cuanto a la relacin procesal refirense: a) A \z falta de presupuestos procesales en el momento de constituirse la relacin procesal. b) Excepciones procesales, verdaderamente tales (3 II y 38). En ambos casos el resultado puede ser la absolucin del seguimient > del juicio;- pero as como las excepciones procesales son el ejercicio de un derecho exclusivo êl demandado, que de ninguna manera podra hacerse valer de oficio por el juez, y por lo mismo tienen la mayor importancia jurdica, las deducciones relativas a la falta de presupuestos procesales tienen la misma importancia que corresponde a las deducciones del demandado respecto de la inexistencia de los hechos constitutivos de la accin; en ambos casos el juez debe manifestar de oficio ia falta; por tanto la deduccin de la parte nada aade a sus poderes, y desde este punto de vista tendra en s misma igual importancia tanto si fuese hecha en el juicio como si fuese hecha al juez privadamente o en una nota agregada despus de la audiencia (lo cual tambin estara prohibido). Pero la deduccin de la falta de un presupuesto procesal tiene la importancia de que una vez hecha, el juez deb( resolver sobre ella, estimndola o desestimndola, cuyo efecto no se produce sino cuando la deduccin se hace normalmente en juicio (no, por ej., en una nota despus de la audiencia). c) Finalmente la parte puede deducir la falta de los presupuestos relativos a ciertos actos procesales, o sea al desarrollo de la relacin procesal (particularmente recusacin de un juezr defecto de representacin procesal en el acto de la comparecencia). El efecto de esta deduccin no es siempre, como en los casos a) y b) la absolucin del seguimiento del juicio, sino simplemente la susLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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pensin del juicio en caso de recusacin (art. 124); y, en caso de defecto en la comparecencia, la declaracin de rebelda del actor o del demandado; en el caso de defecto de las condiciones de va* lidez de un cierto acto, la nulidad del acto y deJos posteriores dependientes del mismo. II. Relacin con las deducciones sobre el fondo (1).Hemos visto ya, aKhablar del procedimiento, que en nuestro sistema actual no existe necesariamente una separacin entre las <:uestiones sobre la relacin procesal y las cuestiones sobre el fondo (esto' suele expresarse as: el incidente va unido al fondo) a menos que las partes de mutuo acuerdo limiten la discusin a la cuestin procesal (2). La deduccin de un defecto procesal puede impedir por si misma el seguimiento del fondo slo en caso de que el juez carezca de la competencia sobre la competencia ( 7), porque en este caso la Casacin regional (antes la IV Sec. del Cons. de Est o la Junta Prov. A.) desentendindose de la cuestin de competen* ca no puede pronunciar sobre el fondo mientras aqulla no se decida. Lo mismo cuando se eleve la incompetencia de la autora dad judicial en va extraordinaria ( 6). En cambio segn otros sistemas la cuestin sobre los presupuestos procesales (excepciones dilatorias del Cd. de proc. de Vaud, arts. 158, 160; excepciones litis ingressm impedieates Prozesshinderne Einredm del RegL germ. 274, 275) debe tratarse separadamente si el demandado lo pide y con tal que las diferentes excepciones sean propuestas juntamente. Y e otros remtese al juez la facultad de ordenar o no una tramitacin separada sobre estas cuestiones (Reg, austr. 243). Con el fin de impedir que la tramitacin separada rompa la unidad y 1 a continuidad necesarias en el procedimiento oral, el Reg. germ. ( 275) establece que despus de decidida una de dichas cuestiones preliminares el juez previa peticin (segn el reg, austraco 261, tambin de oficio) puede mandar que se proceda inmediatamente a tratar el fondo. Esto no sera posible en Italia sino ordenandoen los casos admitidos por la ley ( 8 bis y Q)la ejecucin provisional de la sentencia. (1) Historia: KiiHHEfôiEsszv^ Prozesshinderne Einrede, 1878. <2) M R A A Manaale, U, pg. 75. OTR,
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Dedaccioaes relativas al fondo*Afirmaciones de hechos. Presunciones legales. I. Las afirmaciones y la prueba de los hechos y el principia dispositio.'-litmos visto que los hechos de influencia en el pleito deben, de ordinario, ser afirmados por las partes para que el juez pueda tenerlos en cuenta. No slo esto:' tales hechos deben, regularmente, ser probados por las partes para que puedan considerarse como existentes. Ahora bien, se nos presentan dos problemas: a) Qu hechos debe afirmar y probar una parte para obtener sentencia favorable? b) Cul de las partes debe afirmar y probar los hechos para que el juez pueda tenerlos en cuenta? La carga de afirmar y la de probar son, ordinariamente, paralelas, pero no coinciden completamente; no todo aquello que se tiene la carga de afirmar, tienese tambin la de probar; ni todo lo. que se afirma se debe probar; por ej., cuando se hace valer un derecho en juicio se afirma por lo menos implcitamente que existe actualmente, pero no siempre se tiene la carga de probar su existencia actual* Puede tenerse la carga de afirmar un hecho notorio,, cuando, por ej., el hecho notorio es constitutivo del derecho, perono se tiene la carga de probarlo precisamente porque es notorio. No es preciso, por tanto, decir que no tienen qie probarse los hechos afirmados cuando son superfluos o no concluyentes. El primer problema que se presenta es el relativo a la carga de afirmar-r por lo regular se presenta unido al problema de la carga de probartptro puede er solo, como cuando los hechos afirmados son admitidos o se tienen por admitidos y se trata de saber si son suficientes. 11. Afirmacin de hechos yart/cos.Recurdese la distincin hecha antes de los hechos jurdicos ( 11). Siendo el hecho consLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 245 titutivo de la accin (y de la excepcin en sentido propio, 11), uno de los elementos de la demanda, ya hemos visto que la afirmacin del hecho constitutivo debe hacerse por el actor (y por el el demandado respecto a la excepcin). Ordinariamente el hecho constitutivo de la accin comprende tambin el hecho constitutivo del derecho; pero cuando se trata de acciones relativas a la propiedad, la prueba del derecho no siempre podra realizarse con la prueba del hecho de donde nace la propiedad en el autor lejano del demandante; en este caso puede ser suficiente la prueba de una serie de hechos de los cuales resulta que A. haya sido considerado constantemente como propietario. Tambin la cualidad de hijo legtimo se adquiere con el nacimiento, pero no siempre es posible dar la prueba de este hecho constitutivo (acto de nacimiento incripto en los registros del estado civil), basta entonces la posesin continua del estado de hijo legtimo, que resulta de una serie de hechos y especialmente de la consideracin en qu han tenido al hijo, su padre, familia y la sociedad (Cd. civ., arts. 170, 171 y 172). Acerca de la afirmacin de los hechos extintivos e impeditivos surgen importantsimas cuestiones. La regla generalmente reconocida, y en parte aceptada por la ley, es la de que no corresponde al actor explcitamente afirmar la falta de hechos impeditivos y de hechos extintivos, sino que al demandado corresponde afirmar su existencia. Como esta regla se relaciona estrechamente con la carga de la prueba, nos ocuparemos de ella en el prrafo siguiente. Aqu observamos que con esa] regla se expresa nicamente: que, faltando la afirmacin y la prueba de un hecho impeditivo o extintivo por parte del demandado, tendrn efecto prcticamente enjuicio las afirmaciones y las pruebas del actor sobre los hechos constitutivos. No quiere decirse con esto que sea licito al actor afirmar y probar en juicio hechos constitutivos cuando le consta la existencia de hechos extintivos o impeditivos eficaces. Esto sera contrario a la lealtad procesal (1). Dedcese tambin de aqu, qu no es necesario que la afirmacin de un hecho impeditivo o extintivo favorable a una parte se haga por esta parte para que el juez la tenga en cuenta; puede ha-
(1) KOHLER, Civil prozessreck, cit., 54.

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cerse tambin por el adversario (v. acerca de esto las observaciones dcr 47). UI. Afirmacin de hechos simples.En cuanto a la afirmacin y a la prueba de los hechos simples (o motivos) no puede darse tuna regla jurdica que distribuya su carga entre las partes, puesto que aquellos no tienen importancia en juicio sino en cuanto con ellos pueda argumentarse la existencia de htchos JaridicoSf la prueba de hechos simples se regula solamente por las disposiciones de de cada pleito. Por ej., el actor, como tal, no tiene la carga de afirmar y probar hechos simples que excluyan la existencia de hechos extintivos o impeditivos; pero cuando el demandado ha producido una prueba de hechos extintivos e impeditivos tal que haga suponer que el juez se persuadir de su existencia, el actor estar interesado en combatir la prueba de estos hechos, probando, si puede, otros hechos simples capaces de excluir los hechos jurdicos extintivos o impeditivos. Lo mismo har el demandado respecto de la prueba de hechos constitutivos dada por el actor. Hablase en est caso de contra-prueba o reprueba o prueba contraria. iV. Presunciones lgales (praesuntlones Jarls) (1).Muchas veces la ley misma distribuye los hechos importantes respecto al nacimiento del derecho, en dos categoras, disponiendo que, afirmados y probados los hechos de la primera categora, debe considerarse existente el derecho, a no ser que se haya afirmado y probado tambin los hechos de la segunda. Lo mismo puede ocurrir en cuanto a la extincin del derecho. Hablase aqu de presun-* dones legales (jarstantam); su efecto ts dispensar de toda prueba a aque cuyo favor tienen lugar (Cd. civ., art. 1.352). Por ejemplo, el poseedor se presume de buena f; quien alegue la mala fe debe probarla (Cd. civ., art. 702); el poseedor actual que pruebe (1) RAMPONI, Teora genrale elle presnncionl, 1890; BURCKHARD, Die zivlllstischen Prsamiionen, \S6^; HEDEMANN, Die Vermutung nach dem Rechtfi des D, R. en las Abhandlngen^ editadas por Fischer^ 1904; y acerca de esto ROSENBERQ, en l^Rivistapel proc, civ. ed^ vol. 37, (1908), pgina 316 y siguientes; SCHMIDT, 2> ed., pgs. 469 y 487; POLLAK, pagina 557; KoHLER, CMiprozessrecht, 54, (Eacyklop. di Holtzendorf/j 6.* edicin, 2, pg. 112).
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haber posedo en tiempo lejano, se presume que ha posedo tambin en el tiempo intermedio^ salvo prueba en contraro (Cd. civil, art. 691); la pared divisoria se presume comn (Cd. civ., artculo 546); presmese concebido durante el matrimonQ el hijo nacido despus de los 180 dias siguientes a la celebracin y antes de los 300 de la disolucin o nulidad del matrimonio (Cd. civil, artculo 60), etc., (1). La naturaleza de estas presunciones ya la hemos explicado < 4); no son sino la determinacin legal de hechos que deben servir como constitutivos o impeditivos o extintivos de derecho bajo condicin de que no se afirmen y prueben como ciertos otros hechos. De aqu que las 'presunciones pertenezcan, como vimos, al derecho sustancial y estn reguladas por la lex ni, (2) Lo cual no excluye que si el hecho contrario, an sin ser probado por el adversario, resulta probado en juicio, ^por ej., por declaracin de la parte a favor de la cual est la presuncin legal, pierde sta todo valor.
(1) A veces la ley indica, con la palabra presunciny solamente el carcter dispositivo de una norma. <n las obligaciones mercantiles ales codeudores se les presume obligados solidariamente, salvo pacto en contra^ rio, Cd. com., art 40). (2) WACH, I, pg-126.
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55 Carga de la prueba (1). I. Observaciones generales. La regulacin de la carga de la prueba es uno de los problemas vitales del proceso; y en l se advierten las diferencias ms profundas entre los procesos de civilizaciones distintas, como hemos ya notado al principio, confron^ tando entre s los procesos romano y germnico en el instante de su fusin ( Introd.). Y tanta mayor importancia tiene esta institucin cuanto que se presta poco a una reglamentacin legislati' va general y terminante. Nuestra ley, aparte una norma general en obligaciones (Cd. civ. art. 1312), supone, pero no regula en general la carga de la prueba (por ej.p art. 1352: la presuncin legal dispensa de cualquier prueba, etc.) La regla general del art, 1312 refirese a ios hechos constitutitivos y a ios hechos exttntivos; el que pide la ejecucin de ana obligacin debe probarla, y quien pretende estar libre de ella debe
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(1) GENNARI, Teora delle prove nel processo civile austracoj PaYa, 1853; LESSONA, Teora delle prove, voL I; POLACCO, en el Archivio giur^ dicOf XLll; pg. 345 y sigs.; GIANTURCO L., en la traduccin de GLCK, XXIl, 3, pg. 366 y sigs.; SiaUAN, Laprova deifati negativi, en la Leg" ge, 1904; Vonere della prova nel processo civile. Noc, 1907, fascc. 1.**. Uonus probandi in dir. romano, en la Giursp, it, 1909, II, pg. 17 y siguientes; SiMONCELLi, Lezioni di diritto giadiziario, 55; RAOOI, QuestiO" ni in matera di prova, (en los juicios adm.), en el archivo jurdico, 1910, pgina 35 y sigs. del extracto; BARASSI, La rivendicazione dei titoli al portatore, en la Riv. di dir. civ., 1909, pg. 737 y sigs,; COVIELLO, Manaale di dir. civ. it., I, 1910, 169; WEBER, Ueber die Verbindlichkeit zar Bexsis-^ frungim C. /*., 1805, (3.* ed., con adiciones de HEFFTER, 1845); BETHMANN-HoLLweo, Ueber dlc Beweislast, en los Versuche,'pg. 319 y siguien^ tes), 1827; PLANCK, Die Lehre von dem Beweisurtheil, (Teora de la sentencia probatoria}^ 1848; GERBCK^ ZarLehre vom Klaggrand, 1858; MAXEN, Ueber Beweislast, 1861; BAR, Recht and Beweis'imCivilprozesse (Derecho y prueba en el proceso civil), 1867; ENDEMANN Beweislehre,
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s vez probar el pago o el hecho que ha producido la extincih de su obligacin. Remontarse a los orgenes y a los motivos de este principio es tanto ms necesario cuanto que slo por este medio se puede llegar ya sea a hacer aplicaciones concretas de l ya a computarlo, puesto que el ari. 1.312 no habla para nada de los hechos impeditivos.
II. Sobre el principio fundamentaiEn los procesos primiti-
vos, cuando para dirimir el litigio se provocaba una manifestacin de la divinidad y gran nmero de pleitos se resolva mediante el juramento, la posibilidad de obtener victoria con la simple prestacin del jurament hace que en muchos casos se considere la prueba como un derecho del demandado. A medida que el litigio cambia de carcter y deviene decisin de controversias por medio de la conviccin del juez, sintase poco a poco la necsidad de pruebas ms perfectas; la aportacin de la prueba deviene entonces una carga; y dos hechos concurren a hacerla atribuir al actor, la condicin misma del actor como iniciador del pleito; y al mismo tiempo el inters que tiene el actor, a medida que en este perodo
1868; OROSS, Die Beweislehre im canonischen Prozesse, 1868; CANSTEIN, Qie Grunlagen des Beweisrechts, en la Riv. pe proc. ctv. ted.y II; RnMH L Die Lehre van dem Klaggrande, den Einreden und des BeweislOst, OD (la teora del fundamento de la demanda, de las excepciones y de la carga de la prueba), 1888; Zar Lehre von der BeweislasU en la Riv. peproc. civ. ttd., vol. 20, pgs. 113-153; FimNQ, Grundlagen des Beweislast, tn la Riv, pelproc. civ. ted., vol. 13, (1889), pgv 1 y sigs,; BETZINOER, Die Beweislast im Civilprozess, 1894, (3* ed., 1910); BECKH, Die Beweislast nach dem B. G. B., 1899; ROSENBERO, Beweislast, 1900; WACH, Beweislast, 1901; HEDEMANN, VermuthungjCiU, 1904, en el Arthivio per la pratica ci-' vile, 1905; HLDER, n el Archivio per la pratica civiie, vol. 93; LEONHARD, Die Lehre der Beweislast, 1904; Zar Beweislast, en la Riv. pelproc. civ. ted., vol. 35, (1906), pg. 441 y sigs.; y en general los tratadistas de derecho privado y procesal; WINDSCHEID, 33; DOREBURQ, 159; REOELSBEROER, 195; WETZELL, 15; HOFFMANN, 35; SCHMIDT, 2.* ed., 78; WEISMANN, 38; KLEINFELLER, 89; PoLLAK, p^. 562; CROME, System
desdeutschen Brg. /?.,. 127; Dirito privato/ranese, (trad. Ascou y

CAMMEO), 45
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de transicin disminuye la seriedad de los juramentos^ a asumir la prueba, para excluir el juramento del adversario (1). Sin embargo, no todas las pruebas que se hacen necesarias en el proceso para formar el convencimiento del juez sobre los hechos afirmados viene atribuida al actor. Cuando el demandado no se limita a negar el derecho del actor sino que afirma que el derecho ha desaparecido, corresponde a l probar el hecho extintivo; y lo mismo ocurre para ios hechos impeditivos. Esta regla la encontramos aplicada precisamente en nuestro derecho comn. En las fuentes romanas encontramos algunos textos sobre este particular que llegaron a ser la base de la doctrina de la carga de la prueba pero realmente por s mismos, no son completos. ) Necessitas probandi incambit ei qui aglt Cuyo principio es insuficiente como principio general, porque ya hemos visto que u veces debe probar no solo quien obra, sino el demandado. Kv 'al principio es suficiente completndolo con el siguiente: b) Reas extpiendo fit actor. Porque, aparte la cuestin de si este principio se refiere o no a la prueba, es probable que aluda a excepo en el sentido tcnico romano; pero an entendida la exceptlo en sentido ms amplio, el principio no sirve de nada si no se establece cuando puede hablarse de excepo. c) Los romanos decan tambin: Ei incambit probatio qui dicit non qui negat y tambin: per reram naturam factum negantis jrobao nuUa est (2). Pero tambin estos principios son de los enunciados por lo^ textos en un caso concreto, que generalizados no expresan nada. Porque todo consiste siempre en ver a cual de las partes litigantes se refieren tales hechos y que es lo que se entiende por diure y que fu ôtfactum. Ahora bien, estos principios, equivocadamente interpretados por la doctrina medioeval, han dado lugar a las famosas mximas de distribucin o reparto de la car|â de la'prueba; afirmanti non neganti incambit probatio; negalioa non sunt probanda. La doctrina moderna ha rechazado este principOi y aunque recientemente se ha tratado de justificarlo, no es ciertamente aceptable. En primer lugar, en mucliisimos casos no se sabra como aplicarlo Cul es la afirmativa y cul es la negativa? Ordinariamente
(1) V. tambin: L. 10, Cd., de non num., pee. 4 y 30. (2) V. KoHLER, Civii processrecfitf dt., pg. 113.
251 toda afirmacin es al mismo tiempo una negacin; cuando se atribuye a una cosa un predicado, niganse todos los predicados eofiirarios o diferentes de aquella cosa. En caso de predicados eantrros resulta esto evidentsimo; quien dice mueble, dice no inmueble, quien dice esclavo, dice no libre, quien, dice mayor d$ edad, dice no menor. En tocaos estos casos iô habra medio de saber quien afirma y quien niega, quien debe,probar y quien no. Pero tambin en el caso de predicados solo diferentes es sin duda tficierto el predicado que se afirma implcitamente por el que niega, pero este podra determinarlo, por consecuencia no se podra considerar nunca como negante en trminos absolutos y por \o mismo exento de la prueba. Asi el que dice: esta tela no ea encoT' nadOf no puede ser considerado, solo por esto, como negante^ porque en.realidad afirma que la tela es de otro colorque l podra determinar; asi quien dice que una casa no tiene la fachada al norte, dice al mismo tiempo que TIENE OTRA ORIENTACIN^ que l podra determinar, etc. ' Se ha credo corregir esta frmula, distinguiendo entre nega-^ dones reales y personales. Se ha dicho, que quien ha probado el principio de un estado jurdico, y niega que este haya desaparecido, hace una negacin rea/i y por tanto exenta de prueba; mientras que el adversario que niega la existencia actual de aquel estado jurdico, niega en apariencia, pero en realidad afirma an lucho que lo hizo cesar, y por lo tanto debe probarlo, potque un estado una vez probado debe presumirse existente todava con sus efectos jurdicos, mientras no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto que un estado jurdico se presuma perdurable. Antes al contrario, existen citados jurdicos, como la obligacin, que nacen para extinguirse, y en este caso, sera ms justo hablar de presuncin de extincin. Estadsticamente es ms' probable que una deuda haya sido pagada que lo contrario. Y en los estados jurdicos la regla es el movimiento, el cambio, ms que la inmovilidad y existen adems casos en los que ciertamente el actor debe probar no solo que se ha producido un estado de cosa, sino qae todaola dura (como en la reivindicacin la posesin actual del demandado); en los cuales no podra aplicarse la presuncin que se pretende. La frmula ^negativa non sunt probanda* encuntrase adems contradicha por muchos casos, en los cuales el fundamento de la demanda del actor, que el actor debe probar, es un hecho negatiLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 252 vo. As en la condictio indebiti (Cd. civ., art. 1237) debe probarse que lo que se ha pagado no era debido. En la accin de daos por omisiones culposas, se. debe probar que no se ha hecho por el demandado lo que se deba hacer. En la accin de prescripcin de servidumbre debe probarse el no uso (Cd. civ., art. 666). En el caso de un derecho sometido a condicin suspensiva negativa. (Si Titias ante Calendas Maice in Italiam non veneriU decem dar spondes?) debe probarse que ocurri el hecho negativo (no haber venido Tcio a Italia antes de aquel da). Y aunque la prueba del hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho positivo (Ticio estuvo hasta aquel da en Grecia, y por tanto, no estimo en Italia), esto no priva que el verdadero asunto de la prueba sea un hecho negativo. En las acciones de declaracin negativa sucede lo mismo; el actor debe probar la no existencia de derecho del demandado ( 7); esto cuando la no existencia del derecho del demandado no sea la simple consecuencia de la existencia del derecho del actor. As, en la actio negatoria servitatiSf bastar que el actor pruebe la propiedad, porque sta por s misma excluye por ejemplo, el derecho de paso por el fundo, si no s prueba la existencia del mismo (1). Tan difcil cpmo formular de un modo general y completo el principio que rige la obligacin o carga de )a prueba, es dar una justificacin racional del mismo, absoluta, general. A menudo se siente en cada caso concreto la pportunidad de atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio, sera difcil formular una razn general para hacerlo. No puede decirse a prori que el reparto de la prueba sea rigurosamente lgico y justo. Antes puede, tal vez, afirmarse que rigurosamente sera injusto que el actor probase tanto la existencia de los hechos constitutivos del derecho como la no existencia de los hechos impeditivos y extintivos. Pero esta prueba sera, en la mayor parte de los casos, difcil por lo que se refiere a los hechos impeditivos del derecho, imposible en cuanto a los hechos extintivos. Pretender tanto del actor equivaldra muchas veces a negarle la tutela jurdica. Es, por lo mismo, ante todo, ua razn de oportunidad la qiic constrie a repartir la carga de la prueba' Pero hay tam(1) Cuestin sumamente discutida. V. WINSCHEID, 1Q8 al nal; REDENTi, Giadizii con plutat di partid 1911, p. 168 y pota.
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bien en ello un principio de justicia distributiva, el principio de la igualdad de las partes (1). En efecto, en el procedimiento civil dominsi el principio dispositivo- Y como, por lo regular; segn sabemos, la^ partes tienen la misin de preparar el material de conocimiento, de deducir y probar al juez aquello que desean que tenga en cuenta como el juez, por lo regular, no puede tener en cuenta circunstancias que no resulten de los actos (^Judicet secundam allegataet probata*; quod non est in acti$ non est in mundo), y como, por ltimo ( 4) debe respetarse la igualdad de las partes en el juicio, derivase de aqui que la obligacin de aSrmar y de probar se distribuye entre las partes, en el mentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quiere que sean considerados por el juez, que tiene inters tn que sean tenidos por l como verdaderos. Pero esta frmula exige ser aclarada. El demandado, porejempo, tiene inters en la no existencia de los hechos afirmados por el actor; pero mientras que el actor no prueba los. hechos que afirma, el demandado no tiene necesidad de probar nada: adore non-probante reas absolvitur. Por tanto, el inters (y la obligacin o carga) de la prueba en el demandado nace nicamente cuando el no afirmar y el probar causaran dao al demandado: y esto sucede cuando el actor ya ha probado hechos idneos para cons^ iitair un derecho a su favor; de manera que el juez debera estimar su demanda, si la otra parte no afrmase y probase hechos que se opongan a ellos. Mientras que el actor no pruebe los hechos que son el fundamento de su demanda, el demandado puede limitarse a negar pura y simplemente, sin obligacin de prueba. Aun en caso de ^negacin indirecta, esto es, de afirmacin de un hecho incompatible con el deducido por el actor (negatio per posiiionem), el demandado no tiene por el momento la necesidad de probar et hecho que deduce; porque aunque afirme un hecho autnomo, lo hace para negar el hecho constitutivo del derecho de! actor, y no slo para oponrsela âs efectos jurdicos. ., Slo cuando el actor haya probado el hecho constitutivo de su derecho, el demandado debe proveer, por su parte, a la prue* ba, y esto puede ocurrir de dos maneras: (1)
WACH, Vonesre
della prova^ cit, pg. 386.
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a) O el demandado preocpase solamente, como ya hemos dicho, de probar hechos que acreditan la inexistencia del hecho probado por el actor de un modo directo o indirecto (y llmanse motivos), y tenemos la simple prueba contraria o contraprueba; b) O el demandado, sin excluir el hecho probado por el actor, afirma y prueba otro que elimina sus efectos jurdicos, y tenemos ia verdadera prueba del demandado, la prueba de la excepcin en sentido amplio. La cuestin de la carga de la prueba redcese, por lo mismo, en el caso concreto, determinar cules son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a estimar la demanda (constitutivos). III. La carga de la prueba y los hechos constitutivos.Muchas veces es.dificil determinar si un hecho es un hecho jurdico autnomo, esto es, fundamento de un medio autnomo de defensa, sometido a la carga de la prueba o a una simple negacin del hecho afirmado por el adversario, y, por consecuencia, sujeto a prueba slo cuando el adversario ha probado el hecho como l lo afirma. Si el actor afirma que el demandado se ha obligado a darle 100, y el demandado afirma que lo ha hecho por bromUt quin tendr la carga de la prueba? Deber probar el actor, nicamente que el demandado se ha obligado, o tambin que se ha obligado en serio? Debe considerarse como hecho constitutivo del derecho hablar en serio, o como hecho impeditivo hablar en broma? (% 11). Para formular de un modo general el principio del reparto de la prueba que se aplica en este caso y en otros anlogos, se ha hecho una distincin entre las condiciones de existencia de una relacin; algunas son especificas de esta relacin, o sea propias, inmediatas, esenciales de ella: como el acuerdo sobre la cosa a vender y sobre el precio y la escritura en la venta'de inmuebles. Estos son los hechos constitutivos de la relacin. Otras son generales, comunes a otros negocios juridios (capacidad, seriedad del consentlmientOj comercialidad del objeto, etc^). Estos no son hechos constitutivos: slo su falta puede constituir un hecho impeditivo de la relacin, o dar lugar a una excepcin en sentido propio. Esta distincin, sustancialmente, ha îdo aceptada por la mayoLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 255 ria, pero su fundamento se ha discutido mucho. BETHMANN* HoLLVEO la ha justificado de este modo: Las condiciones espe* cificas son los hechos que, segn la idea misma, el concepto de un cierto derecho, producen su existencia; las otras condiciones no derivan inmediatamente del concepto de aquel derecho. As como la venta es un contrato mediante el cual uno se obliga a dar una cosa y el otro a pagar su precio, hecho constitutivo esen* cial, especfico de la venta, ser el consentimieno sobre la cosa, el precio. Cuando estp existe, regularmente hay una venta., Pero se ha contestado: Es verdad que cuando existe acuerda sobre la cosa y el precio, regularmente hay una venta, pero no porque al concepto de la venta coresponda solamente tal acuerdoAI concepto de la venta pertenece tambin la seriedad del acuerdo, la comercialidad de la cosa, etc. El fundamento de la distincin est, pues, en que las condiciones generales de validez de todos los negocios, por regla general^ normalmente^ existen; la falta de esas condiciones es una excepcin^ En cambio, las condiciones especificas de un negocio no son una regla: su falta no e& una excepcin. En el ejemplo citado d una venta, es normal, es regla gae los des conir^sLits puedan comptSir y vender, que la cosa pueda ser vendida, etc.; pero que precisamente aquellas dos personas hayan vendido y comprado precisamente aquella cosa no es una regla, no es un hecho constante de la vida, sino un hecho singular. Deben probarse, pues, los hechos singulares, es* pecficos (constitutivos), no los hechos genricos, constantes. La falta de un hecho normal, ^constante, es una excepein: el que tenga inters debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo). Este concepto, que busca en la relacin entre normalidad y anormalidad, entre regla y excepcin, el criterio terico y prctico de distribucin de la carga de la prueba, es, en el fondo, comn a la mayor parte de las teoras (SAVIONY, UNOER, WINDSCHCID, REQELSBEHOER, REINHOLD FITTINO, etc.). Frecuentemente, las divergencias son divergencias de frmula, de expresin: y todos reconocen que el principio no es tan absoluto que no pueda sufrir alguna desviacin len la prctica. Unos hablan de condiciones positivas y negativas de existencia del derecho; deben probarse aquellas, (que hubo consentimiento de las parteSf etc.), no estas, (que el consentimiento no fu ficticio; que la cosa no estaba fuera del^ comercio, etc.), porque en
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,el comercio jurdico el consentimiento porej., tiene la cualidad de presentarse como serio (HLDER). Y otros recurren tambin exactamente al principio de causalidad; lo que produce el fenmeno jurdico es la presencia de algunos hechos, no la falta de hechos que podran impedir el efecto de los primeros, (BRODMANN), prrafo II. Otros se separan ms de la teora comn (LANOENBECK) (1), y sientan el principio de que el actor debe probar solamente las condiciones exteriores de existencia del derecho, (ej., manifestacin de un consentimiento, etc.), y no las condiciones interiores (ejemplo, libertad, seriedad del consentimiento, etc.). Pero esto no es exacto. Hay condiciones interiores que deben probarse, (por ejemplo, la voluntariedad de un hecho ilcito y daoso del demandado debe probarse por el actor), y condiciones exteriores que no hay obligacin de probar (falta de violencia). Otros, en fin, recurren al concepto de presuncin, y dicen que la seriedad del consentimiento, la comercialidad de las cosas, etctera, se presumen mientras no se pruebe lo contrario. Hay un fondo de verdad en este concepto. En sentido amplsimo, presuncin es precisamente la certeza normal que los hombres obtienen del orden comn y constante de las cosas, y que dura mientras aqul no sufre excepcin (2). La consideracin de la normalidad, de la seriedad en los contratos, de la comercialidad en las cosas, etc., es ciertamente la que permitir a la organizacin jurdica limitar la carga de la prueba del actor a las condiciones especficas de existencia de los contratos, actos jurdicos, etc.; cuando est demostrado que estos existen, se dar tal grado de prueba de la existencia efectiva de la relacin jurdica, de la voluntad de la ley en el caso concreto que el derecho puede permitir al juez contentarse con ella, confiando el resto, o sea la afirmacin y la prueba de la falta de condiciones genricas a la iniciativa de la otra parte. Pero esto no quiere decir que el Juez presuma algo. La presuncin es la deduccin por un hecho conocido de uno desconocido (Cd. civil artculo 1.349). En cambio, cuando el actor est dispensado de probar que el negocio jurdico no tenia vicios, que la obligacin
(1) Die Beweisfhrung in brgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 1.860, p. 27Q y siguientes. (2) RosMiNi, Lgica, 218 y 220.
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no est extinguida, est libre de la prueba no por que se presuma vlido el negocio o perdurante la obligacin, sino porque el vicio o la cesacin^ si existen, deben abandonarse por el juez, cuando el interesado no toma la iniciativa de a'firmarlos y probarlos. Y ni siquiera el reparto de la carga de la prueba debe.confundirse con las presunciones establecidas por el derecho sustancial (praesmtiones juris), en las cuales la ley por razones propias de la relacin jurdica particular, determina los hechos que considera suficientes para producir un cierto efecto jurdico, pero bajo condicin de que no sean afirmados y probados ciertos hechos contrarios, por eso estn reguladas por el derecho sustancial (lex re) mientras que las reglas sobre la carga de Ja prueba, como limitan la formacin del convencimiento del juez por razones meramente procesales son de derecho procesal, reguladas por consecuencia por la lexfori ( 7 y 54); aunque tambin ellas deriven su materia del derecho sustancial, al cual es preciso acudir en cada caso para conocer, por ej., cuales son las condiciones especficas de existencia de una relacin jurdica. IV, Aplicaciones, Hechos impeditivos.Asi como el principio de justicia distributiva que reparte de tal modo la carga de la prueba, se inspira precisamente en la consideracin de lo que es normal y anormal, regla y excepcin, asi al regular la prueba caso por caso, precsase tener presente esta relacin. A veces esta relacin aparece determinada claramente por la ley, hasta con trminos especiales {excepto que, fuera de, etc). Pero cuando faltan estos signos exteriores o son equvocos, es preciisa mirar a la naturaleza del acto de que se trata. Pongamos algunos ejemplos de hechos que, segn los prncicipios expuestos deben considerarse como impeditivos (por consecuencia, tales que debe probarse su presencia por el demandador no su ausencia por el actor). Es regla la seriedad de las promesas; por consecuencia, quien tenga inters debe probar la excepcin, esto es, la broma, la simulacin, etc. El demandado deber probar afortiori si el hecho impeditiva ha dado lugar a una excepcin en sentido propio, puesto que realmente respecto de la excepcin el demandado se encuentra en las mismas condiciones que el actor. As debe probarse la cualir
- 258 dad de menor de edad, de interdicto, etc., por aqyel que excep: ciona la incapacidad propia en el momento del contrato. Y si, por ejemplo, *una mujer probase $u cualidad de mujer casada en el momento de la venta de inmuebles impugnada, no estara obligada a probar ISL falta de las circunstancias que dispensan de la autorizacin marital: correspondera a la otra probar su existencia. El comprador tiene derecho a la garanta por los vicios de la casa, excepto si le fueren advertidos, o excepto si el vendedor estipul no quedar obligado por los vicios que el ignoraba {Qdigo civil, arts. 1.4Q8, 1.499, 1.500). Luego el hecho constitatiuo del derecho a la garanta, que debe probarse por el actor,'es la existencia del vicio de la cosa comprada. Como por lo regalar el que compra no conoce los vicios de la cosa, el conocimiento es un hecho excepcional, impeditivo, por consecuencia, al vendedor demandado corresponder afirmar o probar que el comprador conoca los vicios. Asi tambin, como por lo regular el vendedor est obligado por ley a la garanta aunque no conociere los vicios de la cosa que vende, corresponder a l afirmar y probar que por un pacto espedalha sido eximido de la garanta (1). De igual modo el heredero no debe probar la propia capacidad para suceder, ni la capacidad del testador, ni la capacidad de los testigos, sino nicamente su parentesco con el difunto o la existencia de un testamento, por que lo que hace considerarlo como heredera es su calidad de pariente o el testamento, no la falta de motivos de indignidad, por ejem.: corresponde al que impugna la calidad de heredero probar la incapacidad o indignidad del heredero, la incapacidad del testador, de los testigos, etc. Uno de los casos ms discutidos acerca de la carga de la prueba es el de la lex Anastasiana (C. 22. Cd. 4, 35^ que, dispuso que quien hubiere aquirido un crdito no puede pretender del deudor ms de cuanto ha pagado por aquel crdito al primer acreedor. La opinin general estima que corresponde al acreedor cesionario probar que ha pagado efectivamente al primer acreedor la totalidad del crdito, porque solamente con el hecho del pago ntegro adquiere el derecho a exigir el crdito ntegro tambin. Otros, considerat^do el carcter excepcional de la disposicin, la cual no puede haber querido, por combatir \osredemptO'
(1) Asi, en general, en cuanto a las normas dispositivas: p. 662.
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259 s Utiam, agravar tambin la condicin normal del acreedor ce)naro en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido proir que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de totalidad del crdito (2). La cuestin tiene importancia en cuan' a nuestro artculo 1.546, C. C. En las acciones por daos, el fundamento del derecho no es el mple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilcito (Cdio civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cula y no el demandado la falta de culpa (esto podr hacerlo con la ontraprueba, pero no porque tenga la carga de la prueba). No tbstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. arcuk) 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepcin es la fala de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qu no pudo impelir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la buena fe, la ley admite tambin expresamente en favor del poseedor la presuncin: Quisqus praesumitur bonas (C. C, artculo 702). Pero no se trata de una presuncin generalsima (3). El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligacin de probar la/a/to.de pfictos accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por ejemplo, la falta de trminos, de condiciones, etc. (acddentalia negotit). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al actor probar el vencimiento del trmino, el haberse verificado la condicin, etc.;etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposicin de la Ley, la adquisicin de un derecho dependa del transcurso de un trmino o de un acto que deba realizarse dentro de (2) QiANTURCQ, Lezioni sai contrafi speciali, lU, p. 66. (3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstiiutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo. As en el caso de matrimonio putativo (Cd. civ. art. 116): V. RAMPONI, Teora general elle presunzionif 1890, p. 145. Es que en este caso el dcr jar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo ep los arts. 452, 2.137 Cd. civ., la mala fe hecho impeditivo en e! art. 449 Cd. civ.
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rts ltium, agravar tambin la condicin normal del acreedor cesionario en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido probar que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de la totalidad del crdito (2). La cuestin tiene importancia en cuanto a nuestro artculo 1.546, C C. En las acciones por daos, el fundamento del derecho no es el simple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilcitlo (Cdigo civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la culpa V no el demandado la falta de culpa (esto podr hacerlo con la contraprueba, pero no porque tenga la carga dla prueba). No obstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. artculo 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepcin es la falta de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; corresponde, por lo tanto, al demandado probar qu no pudo impedir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la buena fe, la ley admite tambin expresamente en favor del poseedor la presuncin: Quisqus praeaumitur boms (C C, artculo 702). Pero no se trata de una presuncin generalsima (3). El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un negocio en general. No tiene obligacin de probar la/a/ta,de pfictos accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por ejemplo, la falta de trminos, de condiciones, etc. (acadentalia negoi). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al actor probar el vencimiento del trmino, el haberse verificado la condicin, etc.; etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposicin de la Ley, la adquisicin de un derecho dependa del transcurso de un trmino o de un acto que deba realizarse dentro de (2) QiANTURCQ, Lezioni sui contratti specia, 111, p. 66. (3) A veces puede estar considerada la buena fe como hecho canstitutivo de un derecho, mejor que la mala fe como un hecho impeditivo. As en el caso de matrimonio putativo (Cd. civ. art. 116): V. RAMPONI, Teora general dele presunziony 1890, p. 145. Es que en este caso el dejar a salvo los efectos civiles del matrimonio anulado es una anormalidad respecto de los efectos normales de la nulidad. La buena fe es hecho constitutivo en los arts. 452, 2.137 Cd. civ., la mala fe hecho impeditivo en el art. 449 Cd. civ.
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un cierto plazo: entonces es el vencimiento del plazo o el cumplimiento del acto, dentro del trmino, lo que el hecho constitutivo y el no vencimiento, en un caso, y el vencimiento en el otro, no ttenen el valor de hefcho impeditivo' . V. Hechos extintivoS'Ya hemos dicho que la prueba de la extincin del derecho der actor corresponde al demandado (arculo 1,312). Si la cosa ha perecido, el deudor est obligado tambin a probar el caso fortuito (art. 1.298).# El demandado debe probar el cumplimiento. Es preciso, sin embargo, distinguir aqu las obligaciones que, una vez incumplidas, quedan inalteradas, conservan su'contenido inicial, y las que,, con el incumplimiento, dan lugar a derechos nuevos. En las primeras (obligaciones de dar y de hacer), el actor no debe probar la omisin del cumplimiento; lo que se debe despus del incumplimiento es, de ordinario, lo que se deba antes: la obligacin perdura, y, por lo. mismo, al actor le ser suficiente probar que ha nacido; lo mismo puede decirse de las consecuencias legales o convencionales del incumplimiento (intereses penales, resolucin del contrato, etc.). En las segundas (obligaciones de no hacer, el incumplimientoconsiste en una accin positiva, en hacer lo que no se deba. La accin tiende a obtener la remocin de lo que se ha hecho: en este caso, el fundamento del derecho de obrar del actor est tambin en el hecho lesivo de la obligacin: el actor deber probar^ por consecuencia, el hecho lesivo realizado por el demandado. Del mismo modo, en la reivindicacin deber probarse la posesin actual del demandado. Tambin cuando existe un germen de relacin jurdica, que puede desaparecer por un hecho que lo extinga, bastar que el actor pruebe aquel germen, no \di falta de hechos extintivos. As^ el parentesco es en germen el derecho a suceder; sin embargo, el testador puede dispon^r de la herencia en favor de no parienfes^ y entonces aquel germen de derecho quedar extinguido. Bastar que el heredero legtimo* pruebe la muerte del difunto y su parentesco: corresponder a quien tenga inters contraro, afirmar que existe un testamento, y probarlo. Lo propio debe decirse en general de todas las normas dispo-
- 261 siiivas. Quien afirma la derogacin de normas legales, debe probarla (1). VI. Confesin calificada y cempleja ( 47). En las leyes italiana y francesa rige el principio de que la confesin no puede dividirse eij dao del que la hace (Cd. Civ., art. 1.360). Por lo tanto, si el demandado admite en todo o en parte los hechos afirmados por el actor, pero aade elementos que modifican su figura jurdica (confesin calificada), el actor deber cuidarse de la prueba del hecho constitutivo, como si no mediare confesin, o probar la no existencia del hecho agregado a la confesin por l de* mandado. Con mayor razn si aade a la confesin la deduccin de un hecho impeditivo o extintivo (confesin compleja)* En el principio de la indivisibilidad no debe encontrarse una manifestacin d respeto a la voluntad del confesante, y un argumento en favor de la opinin que considera la confesin como un negocio jurdico; el legislador, al dejar libre al confesante con^ la garanta -de la indivisibilidad de adicionar hechos favorables a los hechos confesados, slo ha querido favorecer las confesiones y la verdad en juicio. Permitir que la confesin se divida en perjuicio de su autor, es favorecer las negativas absolutas, aunque sean contraras a la verdad. A diferencia de la legislacin italiana y francesa, el Reglamento germnico, inspirndose en la doctrina anterior, ha admitido el principio de que la confesin tiene efecto pleno, no obstante la adicin, cuando sta constituye un medio autnomo de ataque o de defensa. Disctese mucho en Alemania para establecer cuando la adicin tiene este carcter; suele decirse, por ejemplo, que la adicin no es autnoma cuando niega los essentialia negottt, porque entonces niega el negoqio hecho valer por el actor, y afirma uno diferente (ej.: si confieso haber recibido 100, pero para otros, o no en prstamo, sino en donacin); es autnoma cuando, admitiendo el negocio hecho valer por el actor, se afirma al mismo tiempo un segando negocio, una adicin (confieso haber reci(1) No porqueexista una presuncin a favor del hecho previsto porUi ley, si no porque el que obra, obra basndose en la ley. V. WACH, loe. cit. p. 393.
ChlovcKdo.Tomo li
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bido 100 en prstamo, pero posteriormente me han sido donadas), etc., etc. (1); Pero castas distinciones no podran hacerse frente a la rigurosa disposicin de nuestro articulo 1.360, aunque en la prctica y en la doctrina italiana se encuentren distinciones muy parecidas a la ley alemana (2). VIL Modernas tendencias acerca de la carga de la prueba.^ La teoria de la carga de la prueba guarda ntima relacin con la conservacin del principio dispositivo en el proceso, por lo que se refiere a la declaracin de los hechos ( 47). En un sistema que admitiese la investigacin de oficio de la verdad de los hechos, el reparto de la carga de la prueba no. tendra razn de ser (3). Pero sucede que con la tendencia contraria al principio dispositivo en la declamacin de los hechos, se manif fiesta una tendencia contraria al reparto legal de la carga de la prueba: de esto descbrense ya manifestaciones en la doctrina (4) y tambin en las labores legislativas ms recientes (5).
(1) V. SCHMIDT, LeftrftucA, p. 444 y siguientes (2.* ed., p. 485 y siguientes). (2) V. acerca de la divisibilidad de la confesin Lessona, Teora delle prove, vol. I; DIANA, en el Foro ital., 1903, p. 281; CROME, Diritto privat /o/m/ic, trad.; ASCOLI y CAMMKO, p. 431; sobre el derecho francs y comn (alemn); V. ZuM BACH, Das Gestandniss vor dem Civilgerchte in êiner Unzertrenniichkeit, (La confesin ante el juez civil en su indivisi^ bilidad), 1854; KoKscn, Die anwendung der Beweislastregein ,im Ziviiprdr zes^ and das qualifizierte gestandniss, Bonn, 1911 (sobre esto: LEHMANN, en la Riv. pe. proc. civ, ted., vol. 42 (1912, pg. 409). (3) WACH, Handbuch, p. 126. (4) Por ejemplo; KOHLER, Civilprozessreeht, 55 considera toda la doctrina sobre la carga de la prueba como propia de un perodo ahora ya pasado, como una derivacin del sistema de la prueba legal. Sostiene que a las condiciones de equidad aproxmativa que inspiran las normas generales sobre la carga de la prueba^ deben sustituirse precisas condiciones de equidad en cada caso por el juez. El juez dispone ya en el mismo juramento supletorio de un instrumento para dar predominio a la equidad en el caso concreto. (5) 1 Cdigo civil suizo se informa en el principio de la libertad del juez en sus resoluciones. V. HURER, Expos des motifs, p. 24. Si le juge . dcvait s'n teir a un apport de preuves rgulier et complet, il serait obliga
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VIH. Inversin convencional de la carga de la prueba (3). Ahora bien; aunque en nuestro sistema actual domine el principio dispositivo y conserven la mayor importancia los principios expuestos sobre la carga de la prueba, las tendencias. referidas deben ponernos sobre aviso y ayudarnos a entender justamente el principio dispositivo, segn antes hemos expuesto ( 36). El predominio del principio dispositivo en un proceso no significa dominio de la voluntad de las partes, sino marcada apreciacin de su actividad, no es reconocimiento de un pretendido derecho suyo de disposicin sobre el material del pleito, sino sancin de responsabilidad en la procuracin del material de conocimiento al juez. Ahora bien, esta responsabilidad no puede, regularse conyencionalmente, puesto que la decisin del juez puede estar determinada por normas precisas de la ley, o por los resultados de la actividad de las partes; pero no ser objeto de disposicin de las partes^ de manera que el juez est obligado, en la formacin de lac bases de su sentencia, a respetar los acuerdos como tales de las partes. Del mismo modo que no se puede pretender en juicio la observa.icia de contratos relativos a las pruebas 4), tampoco puede pretenderse la observancia de un convenio relativo a la carga de la prueba (llamado inversin convencional de la carga de la prueba)- El caso presntase frecuentemente cuando, por ejemplo, el demandado se encarga de probar la inexistencia de la que el actor deba probar existente; el demandado puede no triunfar en la prueba sin que por esto solo deba considerarse existente el derecho afirmado por el actor y por consecuencia condenar al demandado. La cuestin no debe presentarse as: si tales contratos son o no contraros al orden pblico; es otro eF fundamento de que no pueda pedirse su observancia, es porque se refieren a una actividad ajena (la actividad del juez), sobre cuya ordeiiacin no
de dcider souvent centre tate equit. t si le jugement n'esf pas renda seion tes normes dcouant de la repartition da fardeau delapreuve^ mais d'apress cequi est tres probablement la vent, ime semblable mthode n-aura ren d'arbitraire; elle corresponra au conitaire a Videal dûn droit plus poffait*. (3) V. iciLiAN, OH scopi processuali e il principio di disposizione deile part, en el Foro italiano, 1904.
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puede influir la voluntad de las partes sino en los casos en que la ley lo disponga expresamente. Cuestin diferente es la de si la actitud del demandado en estos casos vale comb confesin; esto depende de las circunstancias del caso. De todas maneras la condena se fundar en este caso en el hecho del demandado que confes, no en el hecho del demandado que se oblig a librar de la prueba al actor. Lo mismo si el demandado demostr con sus pruebas la existencia del derecho del actor; las pruebas debern ser tenidas en cuenta aunque procedan de l.
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A P N D I C E AL 55, Derecho espaol. Art. 1.214 del Cdigo civil. Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al- que la epoe. (Vase tambin para completar este Apndice las referencias a los 60 y sigs.). ^
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Presentacin de pruebas. I. Concepto*Teniendo la parte, adems de la carga.de la afirmacin la carga de la prueba, su afirmacin debe ir acompaada de la presentacin de las pruebas. Segn la diferente naturaleza de las^pruebaSf esta presentacin puede consistir en la exhibicin de pruebas ya completas e inmediatamente disponibles (preconstitaldas) o en la instancia, para que sean admitidos y verificados los procedimientos por la exhibicin de pruebas de otra naturaleza. En todo caso, la presentacin de las pruebas, est ligada a las afirmaciones en el sentido de que en tanto es posible la presentacin de nuevas pruebas en cuanto son posibles nuevas deducciones de hechos* No existe en nuestro sistema, ni ha existido nunca en el proceso italiano, un perodo reservado exclusivamente para las afirmaciones y un perodo destinado a las pruebas. , La exhibicin o la peticin de pruebas tiene la importancia jurdica de que el juez est obligado a tenerlas en consideracin y a pronunciar sobre las demandas, aunque slo sea para declarar inconcluyentes las pruebas ofrecidas. II. De los medios de prueba.En el estudio de las actividades de las partes, puede-entrar tambin, por lo mismo, el .estudio de las diversas especies de prueba y de las actividades necesarias para que las pruebas sean llevadas al procedimiento; pero como despus de ofrecidas las pruebas llevan tras de su presentacin la admisin, y luego la asuncin que de ellas hace el juez, y esta actividad del juez es primordial entre las actividades probatorias trataremos de ese tema ms adelante ( 60 y sgs.).
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57. Actos de las partes con efectos sustanciales (1). -1. Concepto*Ya hemos visto ( 5 y sgs.) que en el proceso se realizan actos con efectos sustanciales. No slo el actor con la demanda judicial, que constituye la relacin procesal, realiza un acto al cual se remontan 4os efectos sustanciales del proceso; no slo el a^tor puede obtener a base del pleito la constitucin o modificacin de derechos privados (sentencias constitutivas), sino que tambin el demandado puede realizar del mismo modo actos de importancia sustancial mediante excepciones en sentido propio ( 11), puesto que con ell^s ejercita el derecho de anular una accin. Sobre todas, es tpica la excepcin de compensacin, mediante la cual se obra en el proceso la extincin total o parcial del crdito del actor. Ya hemos observado ( 8 bis y 28) que la compensacin en el proceso no puede hacerse valer sino en cuanto concurran las condiciones exigidas por el derecho civil referentes a los dos crditos expuestos. Sobre las deducciones que contienen una renuncia a la accin o un reconocimiento (vase 47). Pero como el proceso es instrument de actuacin de los derechos, no de constitucin de derechos, el efecto sustancial del acto procesal debe estar previsto y querido por el derecho como tai; en ningn caso las partes pueden utilizar con eficacia jurdica el proceso para otros fifes, como para suplir, mediante las declaraciones y los escritos procesales, el defecto de las declaraciones y de los escritos extraprocesales necesarios para la existencia de la relacin jurdica que se quiere declarada por el juez (1). (\) WACH, I, p. 24 y siguientes; KoHLER, Prozesshandlngen mii Civilrechtswirkang cit: vase adems la bibliogr^fa citada en los 5 y 11. (1) Por ejemplo, los escritos Ccomporseâun estandofirmadospor las partes no pueden suplir al escrito que se exige para la validez de una enajenacin inmobiliaria. En contra: FILOMUSI OUELFI en el Foro italiano ^ 1896,1. p. 903 y siguientes; COVIELLO, Trascrizione, !.* p. 576, Yase tambin lo^CP, en la Rlv. del proc. civ. ted., vol.' 37 (1907), p. 42 y siguientes.
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n. Regulacin procesal de estos acios.î efecto sustancial a que tienden las instancias de que se habla, en tanto se producen, en cuanto tsin fondadas; por esto se ha hablado de ellas en la segunda parte del curso* Durante el proceso no producen sino los acostumbrados efectos de las demcuidas y deducciones de las partes, esto es, la obligacin del juez de pronunciar sobre ellas. Lo que conviene notar es que estas deducciones en cuanto tienen lugar en el proceso son actos procesales, y como tales estn reguladas por las normas procesales, cualesquiera que sean los efectos sustanciales que puedan derivarse de ellas. Normalmente estn reguladas por las reglas sobre capacidad procesal; el poder para litigar basta para proponerlas. Como actos procesijles dividen la suerte del proceso; si ste es anulado desaparecen con l Tambin la forma de estas deducciones es la forma normal (escrito o deduccin oral, segn los casos), y frecuentemente^ cuando el acto pudiera concebirse en el proceso como acto procesal o fuera de l cerno acto de derecho privado, la naturaleza del acto slo podr deducirse por la forma.
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SECCIN TERCERA
Actividad de ios rganos jurisdiccionales.
58 I. Actos del juez.A) Resoluciones. I. Z)ms/dn.La actividad jar/d/ca del magistrado en la relacin de conocimiento corresponde siempre a un ejercicio dt facultades inherentes al poder jurisdiccional con el fin de cumplir la obligacin de pronunciar sobre la demanda, de suerte que* comprende una serie de actos dirigidos a aquel fin ( 18). Sin embargo, no todos estos actos contienen ejercicio inmediato de mando; por ejemplo algunos son simples peticiones de ciertos actos dirigidos a otras autoridades; hay actos puramente materiales que tienen importancia jurdica en cuanto llevan el ma* terial de conocitniento al dominio del magistrado (interrogato* rios, examen de testigos, observaciones de objetos y de lugares, etctera), y por esto se hallan regulados por el derecho. Las actividades del juez pueden dividirse as: a) Resoluciones. b) Actividades de asuncin del matarial de conocimiento y en particular, asuncin de pruebas. Esta separacin es puramente conceptual; la actividad de asuncin de pruebas esta precedida y mediatizada por resoluciones. II. Resoluciones.Bajo el nombre de resoluciones compren-. dense realmente cosas muy diferentes, desde la resolucin princi*
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pal por su forma y contenido, que es la sentencia de fondo, hasta las simples disposiciones orales, sin formalidades, que se refieren a la polica de las audiencias o al orden de la discusin. La ley y la doctrina han tratado de sistematizar las resoluciones ms im* portantes del juez reducindolas a alg[unas categoras. Nuestra ley habla de sentencias, de ordenanzast de decretos^ otras veces ms vagamente de resoluciones^ Pero tanto en la ley como en la doctrina reina una gran incertidumbre en cuanto a la determinacin de estos conceptos (1). Conviene, a tal respecto, tener presente: L*" Que la divisin de las resoluciones en categoras diversas fndase, es cierto, en la naturaleza de las cosas, pero el reparto que hace la ley corresponde slo aproximadamente a esta base racional. En efecto, a veces, \ei forma propia de una resolucin, ha sido aprovechada, por razones de utilidad, o meramente histricas, para resoluciones diferentes de aqulla por la sustancia* La forma de la sentencia ha sido utilizada para resoluciones sustancialmente distintas de la sentencia, y al contrario, la forma de la ordenanza se ha extendido a resoluciones de contenido diferente. Y la incertidumbre dervase precisamente de la continua confusin de las resoluciones consideradas como forma y las resoluciones consideradas como sustancia. 2.** Que la ley puede, en el caso concreto, regular una determinada resolucin de un modo autnomo. in. La sentencia (1).Conceptualmente sentencia es el pronunciamiento sobre la demanda de fondo, y ms exactamente, la resolucin del juez que afirma existente o inexistente la voluntad concreta de ley deducida en el pleito ( 5 y 10). En Roma no se consideraba sentencia cualquier resolucin de cuestiones durante el curso del pleito; sino que la sentencia como acto final del judicium ha sido considerada comp cosa muy distinta de los pronunciamientos necesarios durante el curso del juicio
(i) Lo mismo sucede en otras leyes. Por ejemplo, la germnica tiene la misma termiologa varia y no mantenida con ms rigor (Urteilf Anord* nangt Beschluss, Verfgung, Entscheidung). (1) CHIOVENDA, Salla cosa giadicata, en la Riv, por lescienzegiun, 1907.
- 271 (interlocutiones) (2). Es propio del proceso germnico el concepto de que sea sentencia cualquier resolucin de cuestiones; no obstante, se resuelven con una forma nica las cuestiones ocurridas durante el curso del pleito'(incluso las meramente procesales); en particular, la cuestin de quien debe probar y con qu medios (sentencia probatoria). En nuestro derecho comn, mantvose en un principio la idea romana (3), pero la influencia germnica se nota en que andando t\ tiempo las interlocationes devienen sententm interlocutiorke, y toman de la sentencia, no solamente la forma y el nombre, sino las propiedades (impugnabilidad, cosa juzgada, etc.) (4), adems la utilizacin d una forma nica para cosas tan diferentes ha sido ayudada por varios hechos. a) La importancia atribuida por nuestra doctrina medioeval al elemento lgico en el proceso, por lo cual se disip lentamen' la visin de ja profunda diferencia entre las tuestlones de fondo y las dems cuestiones, diferencia que en Roma ha sido clarsima. b) La importancia vital, para el proceso, de muchas cuestiones incidentales, que aconsej llevar a su solucin la solemnidad propia de la sentencia, y ms tarde el beneficio y la garanta de la motivacin o fundamentacin. As hoy nuestra sentencia es una forma nica de resolucin que comprende cosas muy distintas. D ah la diferencia entre: a) Sentencias definitivas, que pueden ser: definitivas del fondo, si habindose constituido regularmente la relacin procesal, el Juez pone fin a ella cumpliendo la obligacin de pronunciar en el fondo (1). b) Absolutorias del seguimiento del juicio, si no habindose constituido regularmente la relacin procesal, el Juez pronun(2) Lisfullonum: <Ita interlocatam me sdo esse hesterna die: docare partera diyersam oportere hoc ex sacra auctoritate descender, ut pensiones nom dependerentur; BRUNS, Fontes^ (3) Est autem sententia propie judicials diffinitio, quae controversioe nem imponit pronuntiatione judics, condemnationem vel absolutionem continens: TANCREDI, Ordo, IV; I, 7. (4) PLANCK, Beweisurtheil, cita., p ^ . 134 y siguientes. (1) Sobre las categoras de las sentencias de fondo (estimacin, desestimacin, condena^ declaracin, constitutivas), vase 5
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cia tan solo no poder resolver en el fondo; o si la relacin desaparece sin resolucin de fondo (caducidad, renuncia) y el Juez declara su extincin; o si el actor ha sido rebelde ( 50, III). b) Sentencias interlocatoriaSj que no ponen fin a la relacin procesal, sino que resuelven durante su curso una demanda o' una excepcin pero como estas demandas que pueden dar lugar . a una sentencia autnoma durante el curso del pleito son nuiy diversas, la doctrina hace una subdistincin de las sentencias interJocutorias en: a) Sentencias incidentales, que pronuncian sobre la existentenca de la relacin procesal (por ejemplo, rechazando una excepcin de incompetencia) o que resuelven acerca de la interveiv cin adhesiva o forzosa o sobre la unin de pleitos (posibilidad de preponer la intervencin principal; de llamamiento -en garanta; de reconvencin). b) Sentencias p/tparflfortos,'que regulan el desarrollo de la relacin procesal, como la sentencia que ordene el cambio de trmite, la que ordene la integracin del juicio. c) Sentencias provisionales, que proveen a demandas de medidas provisionales o de seguridad. d) Sentencias interlocutorias en sentido propio, que proveen acerca de la formacin del material de conocimiento y, por lo tanto, acrcanse ms al fondo (admisin de medios instructorios). De estas distinciones doctrinales, no muy precisas, la Ley menciona solo las sentencias interlocutorias e incidentales (art. 492); tambin frecuentemente hace mencin de sentencia definitivaf (arts. 386, 456, 460,492). Estas sentencias tiene de comn la forma. Es forma caracterstica de la sentencia la exposicin precisa del estado de la cuestin resuelta y del trabajo mental realizado por el Juez; por sto la sentencia debe contener, adems de la parte dispositiva, bajo pena de nulidad: a) Las conclusiones de las partes, fuera del hecho y de los^ motivos; b) Los motivos de la decisin de hecho y de derecho, sin que pueda referirse puramente a los motivos de otra sentencia (art. 360 n. 4, 6; art. 361 n. 2). Las sentencias de los pretores contienen las demandas y las excepciones, ylos motivos: los de los conciliadores, las demandas, las excepciones y las circunstancias que influyan (art. 436, 400); adems de la
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parte dispositiva (1). Las dems indicaciones que debe contener ia sentencia son comunes a otros actos procesales, como el nombre y apellido de las partes y de los procuradores y la indicacin de la calidad de actor demandado, interviniente, apelante, etc.; el domicilio, residencia o habitacin de las partes (art, 360, nm. 1, 2, 3; Reg. gen. jud. art. 267), la indicacin de la naturaleza del pleito, civil o mercantil (art. 157, 436). Si el Ministerio pblico ha sido odo debe hacerse constar tambin, pero no bajo pena de nulidad (art. 360 nm. 5). Finalmente para su perfeccin como acto escrito debe contener la sentencia baj pena de nulidad la fecha, (da, mes, ao y lugar del pronunciamiento) y la firma de todos los jueces que la han pronunciado y del canciller (art. 360 nm. 8, Q; 361, nm. 2). Vase -68,11. Las sentencias se pronuncian en nombre del Rey (art. 54): Son comunes a todas las sentencias las normas sobre los medios de impugnacin y sobre las formas de su notificacin (artculo 367, 386). Siendo la sentencia tpica, el acto con el cual el Juez concluye su misin, cuando el Juez es colegiado debe emanar del Colegio, compuesto de los Jueces que la ley determine, lo mismo en su nmero que en su calidad, como hemos visto al estudiar !a organizacin judicial ( 20), (1). Por eso tambin las sentencias no definitivas tienen de comn con la sentencia tpica, la propiedad de emanar del Colegio. Pero en la sentencia colegiada hay un elemento especial de estudio, la/or/nacdfz de la voluntad colegiada. Las sentencias se producen por mayora absoluta de votos, pero pueden darse dos (1) El Reglamento general judidal contiene normas accesorias que tienen el carcter de instrucciones: deben separarse las cuestiones de hecho de las de derecho; se citan los artculos de la ley en les cuales se funda la sentencia^ y se hace una concisa referencia de los principios generales del derecho que hayan inuido en la decisin, sin pararse a refutar todos los argumentos aducidos en contrario por los defensores de las partes y sin invocar la autoridad de los tratadistas de derecho (art. 265). (1) Vimos antes ( 20) que exigiendo la ley (art. 356 y Reglamento general judidal, art. 264), que tomen parte en la decisin los jueces ms antiguos presentes a la discusin del pleito (excepto si el menos antiguo fu relator en la audiencia), esta ty^rma debe observarse bajo pena de nulidad .
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sistemas de deliberacin: sobre cuestiones simples o sobre cuestiones complejas, integrales. Entre ambos sistemas media una gran diferencia prctica. En un proceso, las cuestiones pueden ser de hecho o de derecho, y tanto en el hecho como en el^derecbo puede haber en un pleito diversos puntos de vista que conduzcan a la misma solucin final. Por ejemplo, un testamento puede ser impugnado por tres motivos diferentes: si de los tres Jueces de un Tribunal, cada uno estima existente un motivo de nulidad y excluye los otros dos, sometiendo a votacin la cuestin compleja de si el testamento es nulo ser votada por unanimidad la nulidad; . sometiendo a votacin tres cuestiones "distintas sobre cada uno de los motivos de nulidad, el resultado ser negacin de la nulidad (I). Lo propio sucedera si fuese negado al mismo tiempo por utilidad, prescripcin y pago; y en casos anlogos. Segn nuestro sistema, corresponde al Presidente formular las cuestiones sobre las cuales el Tribunal debe deliberar: cualquiera de los Jueces puede pedir al Presidente que someta a votacin una cuestin determinada, si el Presidente no se adhiere a la splica, el Tribunal delibera (Reg. gen. jud. art. 262); as en los dos ejemplos indicados podrn ser sometidas las tres cuestiones. Siendo necesaria uila decisin en un sentido o en otro, la ley ha previsto el caso de que no sea posible la decisin por no haberse logrado uha mayora absoluta sobre alguna de las opiniones emitidas. Esto f)uede ocurrir fcilmente en un colegio compuesto de cinco o siete votantes; pero puede darse tambin en un colegio de tres votantes (2). Para tales casos se han indicado mu(1) V. REONARD, De Vorganisationjudiciaire et de la procedure civl" le, pt., pg. 298 y sigs, (2) El ejemplo ms sencillo se da cuando se trata de determinar el //nporte total de una cantidad cualquiera. En estos casos la cuestin radica necesariamente en el cuanto qve cada juez estime conforme a justicia, y puede suceder que un juez crea que se deben por daos 200 pesetas, otro 150, Qtro 100, que uno estime que la construccin puede elevarse a 20 metros, otro a 15, otro a 10; lo.mismo ei^ la medida de un confn y en otros parecidos. Los casos de diversidad de opiniones fuera de este campo, pueden evitarse fcilmente mediante el, orden y la manera de poner las cuestiones; as en el ejemplo de BOITARD, referido por m en la anterior edicin (en un proceso de reivindicacin entre A 3^ B, interviene C, llamndose pro{ pietario; un juez estima propietario a A, otro a B, el tercero a C; adems.
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- 275 chos sistemas: el que acepta nuestra ley es este: dos opiniones, cualesquiera quesean, se ponen a votacin para excluir una de ellas; la no excluida pnese de nuevo a votacin con una de las opiniones restantes para decidir cul debe ser eliminada, y as su'cesivamente (art. 35Q.) La deliberacin tiene lugar as: el presidente recoge los votos; el primer votante es el ms moderno en orden a su nombramiento y as van continuando hasta quien preside. Cuando la relacin del pleito haya sido hecha por uno de los jueces, el primero que vota es el relator (art. 358). Ningn jaez puede ser interrumpidoen el piomento en que emite su voto; solo el presidente tiene derecho, de atraer a la cuestin puesta por l a votacin al juez que Se aleje de ella; ninguno de los votantes puede manifestar, antes de su turno, su propia opinin (Reg. gen. jud., art. 263.) Terminada la votacin el presidente designa de entre los miembros de la mayora, el que debe redactar la sentencia (Cd. proc. civ., art. 359 ltimo prr.) y le entrega la parte dispositiva de la sentencia redactada y firmada por l. Redactados los motivos y sometido al colegio, se entregan al canciller el cual escribe el original de la sentencia (Reg. gen. jud., art. 266). El original se firma por todos los votantes y por el canciller. Luego tiene lugar la publicacin; 68 11. IV Ordenanza y decreto (). La ley define la ordenanza reso* lucin hecha durante el cur$o de un pleito, por el presidente, por en este caso, puee formarse la mayora suficiente para decidir, con que haya dos jueces concordes en reconocer que ni A ni C son propietarios; la reivindicacin y la intervencin sern desestimadas). En Alemania (ley sobre organizacin judicial, 198), se ha limitado la mencin expresa de esta disparidad de opiniones al campo de la determinacin de la totalidad de una-cantidad; los votos reunidos para la suma mayor se agregan a los reunidos para la suma que le sucede inmediatamente, hasta que se forma una mayora. El sistema de eliminacin de nuestro art. 359, conduce al mismo resultado prctico. Vase para la totalidad de la pena el art. 321 de nuestro Cd. proc. pen.; vase tambin VACCA R., Un quesito di lgica giuri^ dica, en el Filangleri, 1912, pg. 32. ' (1) Vase DE PALO, Titolo esecativo, cit., pg. 189 y sigs. Rocco ALFREDO, Scnfnzfl c/v//e, cit., pg. 61 y sigs,* V. tambin Rocco ARTURO, Conceto, specie e valore della sentenza pnale definitiva, en la Riv, pnale, 1905.
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ios jueces delegados, por los pretoes o por los conciliadores a instancia de una parte, co/i citacin d0 la otra, o de oficio. Se transcribe n los registros; va firmada por el presidente o juez y por el canciller (art: 50 y Reg, gen. jud., art. 303); su diferencia formal de la sentencia consiste adems en que solo contienen la parte dispositiva, no las conclusiones de las partes ni los motivos (artculo 362). Doctrinalmente, la ordenanza es una resolucin que tiene lugar siempre que las necesidades del desarrollo de la relacin procesal reclamen la disposicin del magistrado sin que, no obstante, haya una cuestin a resolver entre las partes. Conformes con esta naturaleza son las caractersticas exteriores normales de las ordenanzas; y en particular: a)' Su contenido limitado a la parte dispositiva. b) La necesidad normal del contradictorio. c) El hecho de que en los Tribunales colegiados no intervenga todo el colegio en la produccin de la ordenanza, sino que para descargar al colegio de las funciones en que su intervencin sera tarda o intil, corresponde dictar ordenanzas a los rganos que participan ms directamente en el desarrollo de la relacin procesal, esto es al presidente y al juez delegado. Y hemos visto ya que al presidente y al juez delegado corresponde proveer con ordenanzas a las demandas procesales de las partes, cuando estas se hallen de acuerdo, en particular sobre las peticiones de medios instructorios. Pero,'ocurre que la ley utiliza tambin esta forma rpida y econmica de resolucin en casos que no responden estrictamente a su naturaleza. Veamos: a) A veces la forma de la ordenanza se usa tambin en casos en que la importancia de la resolucin hace oportuna la intervencin del colegio* Ya, antes de las recientes reformas, admita la ley ordenanzas del Colegio. Por ej. Cd. de com., art, 476); aquellas han introducido dos nuevas ordenanzas del colegio, en caso de cambio de la forma de tramitacin y de remisin, sin perjuicio del depsito preventivo de los documentos (L. 31 Marzo 1901, artculo 275.) b) Otras en cambio se admite que sean resueltas cuestiones entre las partes, ya por el presidente ya por los jueces nicos, con la forma econmica de la ordenanza; y esto tiene lugar lo mismo
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en los procedimientos especiales dirigidos a la necesidad de medidas de seguridad (ej. Cd. proc. civ art. 939, Cd. com., girtculo 871) ya en el curso del procedimiento ordinario, cuando se originen cuestiones urgentes (Cd. proc. civ., art. 182; R. D. 31 AgostOf art. 40); en cuyo caso se concede recurso contra la ordenanza al colegio. c) Que con la forma econmica de la ordenanza, a veces tmanse resoluciones de fondo (art. 321 Cd. proc. civ., procedimientos monitorios y sus derivados, 8 bis.) A parte estas derivaciones, la ordenanza es normalmente una resolucin producida a base del acuerdo de las partes para el desarrollo xtel proceso. Por esto suele admitirse por h doctrina que los jueces nicos (pretores, conciliadores) no puedan nunca en la tramitacin del pleito resolver con ordenanza cuestiones aunque sean meramente procesales, puesto que debiendo darse a las parttd en este caso recurso contra la resolucin y no pudiendo llevarse ante el jnismo juez que dict la resolucin, esta debe ser tratada como sentencia interiocutoria e impugnarse como tal ante el juez superior (1). La ley define el decreto resolucin de la autoridad judicial dicjtada a instancia de una parte sin citacin d la otra*; (art. 50), sus caractersticas externas son, adems, la de estar escrito al final del recurso y entregado en su original a las partes y estar firmado solamente por el presidente y el canciller (Reg. gen. jud., art. 303). Doctrinalmente el decreto es una-resolucin producida por cualquiera autoridad judicial (juez nico, colegio, presidente del colegio), en el ejercicio de funciones administrativas; de aqu deriva el carcter propio del decreto de ser producido sin contradictorio. ' La esfera mayor del decreto est, pues en jurisdiccin volmtaria. Pero tambin la ley utiliza esta forma de resolucin en otras esferas; y encontramos amplia aplicacin de la misma en la jursdtccin, y precisamente en todas las actividades, por s mismas administrativas pero coordenadas a la funcin jurisdiccional, a la realizacin de las cuales sera intil o gravosa la necesidad del contra(1) El proyecto de reformas procesales ya mencionado, habla de ordenanzas del pretor y del conciliador que resuelvan cuestiones incidentales, y dispone que no puedan ser impugnadas sino con !a sentencia definitiva (artculo 14).
Chiwena.Tomo n 18
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dictoro, tratndose de actos que deben realizarse antes del pleito o durante el pleito, pero independientemente de posible acuerdo de las partes. Pero tampoco aqu tenemos caracteres absolutamente constantes. Es innecesario decir que la falta de contradictorio puede ser propia tambin de procedimientos que conducen a una senten* cia. como la sentencia declarativa de quiebra; en el procedimiento inquisitorio puede oirse a los interesados, pero no con citacin introductiva (interdiccin). Iêro por otra parte hay casos en los que el decreto se produce preoio acuerd de las partes (art. 473) u odos las partes (art. 808). A vec^s, en n, el decreto se produce a base del contradictorio escrito u oral de las partes en lugar de una sentencia, (artculo 153 Cd. Coih. pg. 314, art. 53, texto nico, 17 Julio 1910 de las leyes sobre D. PubK).
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A P N D I C E AL 58 Derecho espaol. Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 369 y sigs.). Las resoluciones que dictan los Tribunales y Juzgados en los negocios de carcter judicial, se denominarn: Providencias, cuando sean de tramitacin. Autos, cuando decidan incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de alguna de las partes, la competencia del Juzgado o Tribunal, la procedencia o improcedencia de la recusacin, la repulsin de una demanda, la admisin o inadmisin de las excepciones, la inadmisin de la reconvencin, la denegacin del recibimiento a prueba o de cualquiera diligencia de ella, las que puedan producir a las partes un perjuicio irreparable, y las dems que decidan cualquier otro incidente, cuando no est prevenido que se dicten en forma de sentencia. Sentencias, las que decidan definitivamente las cuestiones del pleito en una instancia o en un recurso extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan trmino a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuacin, y las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante condenado en rebelda. Sentenciasfirmes,cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. Êjecutoria, el documento pblico y solemne en que se consigne una sentencia firme. ^ La frmula de las providencias se limitar a la determinacin del Juez o Tribunal, sin ms fundamentos ni adiciones que la fecha en que se acuerde y el Juez o Sala que la dicte. La frmula de los autos ser fundndolos en resultandos y cmt sidrandoSf concretos y limitados unos y otros a la cuestin que se decida, expresando el Juez o Tribunal y el lugar y fecha en que se dicten.
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Las sentencias definitivas se formularn expresando: 1. El lugar, fecha y Juez o Tribunal que las pronuncie, los nombres, domicilio y profesin de las partes contendientes, y el carcter conque litiguen: los nombres de sus Abogados y Procuradores? y el objeto del pleito. Se expresar tambin en su caso y antes de los considerandos^ e! nombre del Magistrado Ponente. 2 En prrafos separados, que principiarn con la palabra resultando, se.consgnarn con claridad, y con la concisin posible, las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubieren sido alagados oportunamente, y que estn enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse. En el ltimo resaltando se consignar si se han observado las prescripciones legales en la sustanciacin del juicio, expresndose, en su caso, los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. 3.* Tambin en prrafos separados, que principiarn con la palabia considerando, se apreciarn los puntQs de derecho fijados por las partes, dando las razones y'fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso. Si en la sustanciacin del juicio se hubieren cometido defectos u omisiones que merezcan correccin, se apreciarn en el ltimo considerando, exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca a la recta inteligencia y aplicacin de esta ley. 4.** Se pronunciar, por ltimo, el fallo en los trminos prevenidos en los arts. 359 y 360 de la L. E. C , haciendo tambin, en su caso, las prevenciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren cometido en el procedimiento. Si stas merecieren correccin disciplinaria, pQi|r imponerse en acuerdo reservado cuando as se estime conveniente. Las ejecutorias se encabezarn en nombre del Rey. En ellas se insertarn las sentencias firmes, y las anteriores, slo cuando, por referirse las rmes a ellas, sean su complemento. Cuando se expida a instancia de parte para la guarda de sus derechos, se insertarn adems los documentos, escritos y actuaciones que la misma designe, y a su costa.
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59 B) Asuncin de pruebas (1).
I. Principios generales sobre la prueba. El libre convencimiento.^Probar significa formar el convencimiento del juez acerca de la existencia o no existencia de hechos de importancia en el proceso. Por si la prueba de la verdad de los hechos no puede limitarse; pero la prueba en el pioceso, a diferencia.de la prueba puramente lgica y cientfica', experimenta una primera limitacin en la necesidad social de que el proceso tenga un trmino; una vez firme la sentencia, la indagacin sobre los hechos del pleito queda definitivamente cerrada, y desde aquel momento, el derecho ya no se cuida ms de la correspondencia entre los hechos estimados por el juez y la realidad de las cosas, y la> sentencia queda como afirmacin de la voluntad del Estado sin que conserve influencia alguna sobre su valor el elemento lgico que la produjo. En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta afirmacin de voluntad del Estado, el elemento lgico conserva el valor ms grande, 2,4,6 y 13. Tambin durante el curso el pleito, como hemos viste la investigacin del juez civil no es tan libre como la del cientfico. Ya hemos visto ( Introd.) como la influencia de la prueba formal del proceso germnico ha engendrado en nuestro proceso comn el sistema dea prueba legal. Se form una serie de regla que determinaban en qu casos el juez deba considerar probado un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. en cuanto a los testimo-
(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., 77; WEISM N , 44; P L A , pg. 564; G T M N , Unmiftelbrkett undfreie BeAN OLK uT AN weiswrdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengng, (La conviccin del Jaez) en la Riv. pe proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y siguientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundagen, 1911, p ^ . 141 y siguientes; HELLWIO, System, i912, 205 a 207.
- - 282 nios, se estableci que todo hecho debiese estar probado, al menos, por dos testigos; lus pruebas que no reunan las condiciones exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas fracciones podan unirse para formar una prueba completa. . El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio de que L conviccin del juez debe for~ a marse libremente. Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel sistema. (1) por ej. la limitacin de la prueba por testigos que hemos trado del Cdigo francs (2) y que tambin se encontraba en leyes' italianas anteriores (3), no es ms que una limitacin legal a la formacin del convencimiento del juez. Lo mismo las normas que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cd. pro. civil) la norma de que el acto pblico hace fe plena en juicio (Cd. civil artculo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la confesin. De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una evidente oportunidad. En s misma, la prueba legal no puede ciertamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse tambin, sistemticamente, entre las instituciones probatorias. En la prueba legal el momento probatorio presentase a la consideracin del legislador ms bien que a la del juez; el legislador^ partiendo de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente el modo de recoger determinados elementos de decisin, sustrayendo esta operacin lgica a las que realiza el juez para formar su conviccin. 11. Gradaciones en la prueba (4).No todo aquello cuya existencia o inexistencia tiene importancia en el juicio debe probarse con igual rigor. Exgese siempre una prueba rigurosa con telacin a lo que constituye la cuestin definitiva en el proceso, (1) V. SCHMIDT, 2. cd., pg. 469. (2) En el derecho francs se remonta a la ordenanza de Moulins, (ao 1566). V. 63, II.
(3)
(4) pgina 561.
COS mod., Lib. % tt XXI, art. 2. SCHMIDT, 2.* ed., pg. 471; HELLWXO, System,
206, I; POLLAK,
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esto es, la cuestin acerca de la existencia de una voluntad de ley que garantiza el bien reclamado en juicio ( 3). Pero en cuanto, a la serie de cuestiones procesales y sustanciales, que, segn faemos visto, preceden a la definitiva, frecuentemente la ley se contenta con una prueba menos rigurosa; todo es por el efecto distinto que la sentencia debe producir, respecto de una y respecto de las otras. La prueba debe ser ms rigurosa para aquel extremo de la sentencia que est investido de la cualidad de cosa juzgada. Pero, por ej., la demostracin de la propia calidad para obrar (tegUimato ad causam) como la cualidad hereditaria, cuando constituya el objeto de cuestin incidental ( 93) no se exige tan rigurosamente como la prueba de la existencia del derecho (1). Esta clase de prueba, atenuada, encuntrase frecuentemente en las leyes y debe considerarse bastante siempre que la ley exija la pttficadn ^ la demanda de una resolucin en el curso del proceso o de la omisin de una actividad (fuerza mayor justificad^, artculo 47; impedimento legtimo justificado, arts. 210 y 245; impedimento de comparecer o motivos legtimos de no testificar, artculo 239; motivo fundado para la informacin de perpetua memoria, art. 251; justificacin de la propia ignorancia, art 494; demostracin de la necesidad de unafianza,art. 102, 363, 647, 924; justificacin del impedimento para presentar documentos, Real decreto de 31 de Agosto, 1901, art. 51, prrafo 3.', etc.). Deben considerarse casos de Justificacin, y no de prueba, los de los arts. 848, nmero 1.. Cdigo procesal civil; 497 Cd. proc. civ.; 706 Cdigo civil En general, el juez se contentar con una justificacin en tas resoluciones aseguradoras ( 9). III. Objeto de la prueba-Son los hechor no admitidos y no notorios ^puesto que los hechos que no pueden negarse sirte tergiversatione no exigen prueba. Las. normas jurdicas, como deben ser conocidas por el juez, no son objeto de prueba en el sen(1) As un acto de notonedad, que por su naturaleza no pertenece a las pruebas verdaderamente tales, podr servir para justificar sumariamente aj magistrado, la calidad hereditaria en un juicio en que sta sea un presupu^to de la accin pero no objeto de cuestin, especialmente en un juicio en rebelda* .
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tido d^ que la falta de prueba de las mismas pueda perjudicar a alguna de las partes. Lo mismo las mximas de experiencia (1), Se exceptan aquellas normas que deben ser aplicadas pcTr el juez, si resultan probadas^ pero que no est obligado a conocer, esto es, las normas consuetudinarias y las normas extranjeras (2). En cuanto a estas normas el juez puede valerse de su conocimiento privado, cuando lo posea ( 47). IV. FormaSf fuentes y especies de la praefta.Conviene distinguir los motivos de prueba, los medios de prueba y los procedimlemos probatorios. Son motivos de prueba las razones que producen mediata o inmediatamente, la conviccin del juez (por ejemplo, la afrmacin de un hecho de influencia en el pleito, realizada por un testigo ocular; la observacin directa de un dao, hecha por el juez sobre el lugar), son medios de prueba las fuentes de donde el juez deriva los motivos de prueba (as en los ejemplos citados, la persona del testigo, los lugares inspeccionados); son procedimientos probatorios la totalidad de las actividades necesarias para poner al juez en comunicacin con los medios de prueba o para declarar la atendibilidad d una pruâ. Los motivos de prueba pueden consistir en la observacin personal del juez o en la observacin de terceras personas que la refieren o en la operacin lgica por la cual de un hecho conocido se va a un hecho desconocido; por esto se habla de prueba histrica (o directa) y de prueba lgica (o indirecta) (3). Las pruebas suelen distinguirse (con BENTHAM) en preconstitudas, que preeîsten a la necesidad de probar un hecho en juicio; pero preparadas tambin con vista de tal necesidad y ya perfectas en su ido-: neidad para ser comunicadas al juez (como la mayor parte de los documentos) y pmtbas simples. En cada medio y en cad'a motivo d prueba precsase distinguir la eficacia objetiva y la atendibilidad. Por ej., la afirmacin de un hecho de influencia directa en la contienda, por parte de (1) Pg. 396; HELLWIO, Sysfe/n, I, p ^ . 677. (2) V. FEDOZZI, Diritto processualetvileinternazionale, cit> pgina 443 y sigsl; PissARD, Essi sur la connassance et la'preuve de la cntu^ me,. 1909. (3) CANSTQN, Lehrbch, dt., II, pg. 252 y sigs.
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un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy eficaz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo es persona sospechosa o poco seria. As tambin, e! acfo pblico, del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia objetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que nicamente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien s misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida, suma atendibilidad.
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60.
De los medios de prueba y de los procedimietitos probatorios (1).
I. De las ieyes sobre las pruebas.La materia de las pruebas, en nuestro sistema, est distribuida entre los Cdigos civil y de comercio, de una parte, y el de procedimiento de otra, de manera que aqullos regulan los medios de prueba admisibles, ste los procedimientos probBOTos Pero, como hemos observado en su lugar ( 4), toda la materia de las pruebas pertenece al derecho procesal. En particular, la colocacin de las normas sobr las pruebas en los Cdigos de derecho sustancial, no debe hacernos creer que estas normas tengan carcter dispositivo ( 4). II. Reglas generales sobre los procedimientos probatorios. Los arts. 206 y 215 del Cd. proc. civ. contienen normas generales sobre el prqcsdimiento probatorio, que ya hemos tenido ocasin de examinar antes de ahora. Para la admisin de cualquier medio de prueba, las partes deben obrar del modo que se exige para los incidentes (Cd. proc. civ., art. 206). Esto, con el procedimiento formal, significa que la parte que propone un medio de prueba, cita a la otra ante el presidente o el juez delegado para los,incidentes, en la forma ya vista ( 44 bis); y en el procedimiento ordinario, que la demanda se propone mediante escrito en la primera fase de la audiencia ante el presidente ( 3,43 y 44 bis). La adhesin del adversario a la demanda puede hacerse oralmente y ser anotada en la hoja de audiencia ( 44 bis). El presidente admite la prueba por ordenanza cuando medie acuerdo de las partes, o urgencia de proveer; en otro caso remtese a las partes ante el colegio, que provee mediante sentencia interlocaforia (1) Acerca de este y de los siguidites, v. LessONA, Teora delleprore, yol. 5, (2.* edicin).
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admitiendo orechazndo la prueba ('58, Ley 31 Marzo 1901, artculo 4). Y si la sentencia rechaza la prueba, puede tambin pronunciar definitivamente sobre el fondo ( 44 bis). La sentencia interlocutoria sobre la prueba es impugnable como cualquiera otra sentencia y no puede cumplirse durante el trmino marcado imra hacer oposicin o apelacin si no va acompaada de ejecu, cfn provisional ( 44 y 44 bis). La ejecucin de la prueba admitida ppdrfa realizarse en la audiencia (art. 208), pero esto es letra muerta y ya hemos explicado sus razones e inconvenientes (44 y 44 bis); se comisiona a un juez delegado ( 20 y 44 bis). Si el lugar en que debe realizarse dista mucho de la residencia de la autoridad judicial ante la cual pende el pleito, se puede delegar en el pretor. Si la prueba se debe realizar en la jurisdiccin de otra autoridad judicial puede pedirse a sta que delegue en uno de sus jueces, o confiar directamente al pretor del mandamiento donde debe hacerse la prueba ( 18). Si la prueba debe realizarse fuera del reino, la peticin debe hacerse en las formas establecidas por el derecho internacional ( 13). Si fuere preciso subrogar o sustituir en cualquier acto al juez delegado, corresponde hacerlo al presidente, aunque la delegacin haya tenido lugar por sentencia (art. 210). En esta norma manifistase el principio de que el nombramiento del juez delegado corresponde al coleto slo cuando tiene lugar ai mismo tiempo que'la decisin de que la prueba debe realizarse por el juez y no por el colegio. Corresponde al colegio nicamente renunciar a la facultad de realizar l la prueba; pero una vez decidido esto, el nombramiento de la persona del juez entra de lleno ei^ las resoluciones directivas del presidente ( 20). De lo cual se deduce, por ejemplo, que en el caso antes previsto de peticin de delegacin a otra autoridad judicial, el nombramiento puede hacerse por el presidente de Ja autoridad requerida ( 46 y IQ) (1). Del mismo modo, cuando la Cprte de apelacin ordena un medio instructoro y devuelve el pleito a los primeros jueces, puede encargar directamente al presidente del Tribunal el nombramiento del juez delicado.
(1) Conforme: Cas. Roma, 30 Enero 1Q12> en la Legge, 1912, pgina 734. En contra: los citados en el 46).
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El juez delegado es competente para tomar las resoluciones necesarias para la ejecucin de la prueba. Contra sus resoluciones se puede reclamar dentro del trmino establecido en el artculo 183. A instancia del reclamante, el juez delegado cita a las partes para audiencia fija, ordenando, en su caso, la ejecucin, provisional de la resolucin, no obstante la reclamacin, salvo en la parte en que imponga una multa (art* 209). El juez delegado para la instruccin/si forma parte del tribunal o en la Corte ante la cual pende el pleito, provee a la admisin y ejecucin de las nuevas pruebas concordadas entre las partes antes de la conclusin del proceso verbal (art. 12, Ley 31 Marzo 1901, pg. 407). La falta de reclamacin no convalida la obra del juez delegado cuando ste haya pasado los lmites de sus atribuciones (art. 209, ltimo prrafo). En la ejecucin de las pruebas las partes pueden intervenir personalmente o por medio de mandatario, y no es necesaria la asistencia de los procuradores que les representen en el pleito, salvo que deban comparecer en la audiencia (art. 207, 37). Para cada una de las pruebas se hace un proceso verbal. El proceso verba! se presenta en el pleito por medio de una copia del mismo (art. 211). Slo los pretores y los conciliadores juzgan sobre los originales (art. 435, 44 bis y 52). Las normas relativas al modo de interrogar por medio de in* rprete y de obtener l^ declaraciones de los sordos, mudos y sordo-mudos no son exclusivas de la prueba, sino comunes a cualquier acto de procedimiento (art 212, 213, 214), y de ellas ya nos hemos ocupado ( 43). Tambin hemos recordado la or. ma relativa a la ejecucin de actos instructorios fuera de la residencia de la autoridad judicial por imposibilidad de la persona a quien se deba.interrogar (art. 215, 43).
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APNDICE
AL 60
Derecho espaol.
Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 570 y sigs.). Toda diligencia de prueba, incluso la de testigos/se practicar en audiencia pblica, y previa citacin de las partes con veinticuatro horas de anhelacin, por lo menos, pudiendo concurrir los litigantes y sus defensores. Para el reconocimiento de libros y papeles de los litigantes no se citar previamente a la parte a quien pertenezcan. El registro de papeles se verificar siempre a presencia del interesado o de un individuo de su familia, y en su defecto,'de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Los jueces podrn disponer que se practiquen a puerta cerrada aquellas diligencias de prueba que puedan producir escndalo u ofensa a la moral, permitiendo siempre la concurrencia de las partes y de sus defensores. El Juez sealar con la anticipacin conveniente el da y la hora en que haya de practicarse cada diligencia de prueba de las que deban tener lugar ante l. Para la prueba que haya de practicarse fuera del lugar en que resida el Juez del pleito, podrn designar las partes persona que la presencie en su representacin. Esta designacin se expresar en el supUcatot-io, exhorto o despacho que al efecto se dirija. En este caso, el Tribunal o Juez exhortado sealar da y hora en que haya de practicarse la diligencia de prueba, y mandar citar a la persona o personas designadas para presenciarla, si fueren vecinos de aquella localidad o se hubieren personado en ella. Las partes y sus defensores que concurran a las diligencias de prueba se limitarn a presenciarlas, y no les ser permitida otra intervencin en ellas que la determinada por la Ley para cada especie de prueba. El que faltare a este precepto ser apercibido por el juez, el
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cual podr privarle de presenciar el acto si insistiere en perturbario. Para la prueba de cada una de las partes deber formarse pieza separada, que se unir despus a los autos. Vase adems las disposiciones referentes a la prueba en cada clase de juicios y procedimientos y, sobre todo, los arts. 559 y siguientes (juicios de" mayor cuanta). Medios de prueba (art 578, L E. C). Los medios de prueba de que se podr hacer uso en juicio son: 1.^ Confesin enjuicio: 2> Documentos pblicos y solemnes. 3. Documentos privados y correspondencia. 4. " Los libros de los comerciantes llevados con las formalidades prevenidas en el Cdigo de comercio. 5.* Dictamen de peritos. 6.** Reconocimiento judicial. " 7. Testigos.
*
Vê adems Cdigo civili art L215.
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61 Confesin e interrogatorio.
1. Conf$8ni{\) El concepto de la confesin queda expresado al hablar de los poderes del juez ( 16); es la declaracin gae hace ana parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este. Va hemos vi^to entonces que constituye una importante limitacin a la investigacin del magistrado; y en efecto, la confesin judicial, y a veces la extrajudical, o sea cuando se hace a la parte o a quien la representa, constituye prueba plena contra aquel que la ha hecho (art. 1356,1358 Cd. civ.); y no puede revocarse si no se prueba que ha sido la consecuencia de iin error de hecho; nf puede retractarse a pretexto de un error de derecho (art. 1360 Cd. civ.) Hemos hablado tambin dla confesin a propsito de la carga de las pruebas viendo que no puede dividirse en perjuicio de quien la lia hecho (art. 1360), 55. Aqu debemos aadir que la eficacia de la confesin depende de ciertas condiciones de capacidad puesto que debe hacerse por personas capaces de obligarse; la confesin de tutores y administradores no perjudica a los administra4os sino cuando se hace en los casos y modos en que ellos pueden obligar a los administrados (art. 1361). ^ t a serie de normas ha hecho muy incierta la naturaleza jurf" dica de la institucin, y algunos atenindose a la letra de la ley y siguiendo su sistema no han vacilado en considerar a la confesin entre los medios de prueba. A lo cual se ha objetado que ese carcter queda excluido por la misma limitacin que la confesin lleva a las facultades del juez. Otros considerando especialmente la equiparacin que hace la ley de la capacidad de confesar y la de obligarse y teniendo en
(:i) V. los citados en el 47.
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cuenta el principio de la inescindibilidad, han considerado la con^ fesin como un medio de disposicin de los derechos privados. A lo que se objeta que la ley nunca considera al proceso' como un medio de disposicin de los derechos privados porque la sentnca debe declarar derechos existentes y no constituir derechos nuevos. Y si la ley considera de igual manera la capacidad desobligarse y la de confesar, lo hace en vista de las poibles consecuencias de hecho de la confesin. En cuanto al principio de la inescindibidad, ya hemos visto que con l quiere la ley nicamente favorecer la verdad en juicio y las confesiones ( 55). Y no debe creerse que la inescindibilidad destruye el valor prctico de la confesin; es preferible siempre una confesin calificada o compleja que una sim()le negacin porque libra al adversario de la prueba del hecho confesado, lo cual significa mucho si l est en condiciones de excluir la verdad del hecho adicionado. Otros han credo ver en la confesin un negocio jurdico, esto es un acto de disposicin de derechos, pero de derechos sustancales y no sustanciales, en cuanto que quien confiesa dispone del material del pleito y constituye la obligacin del juez de tomar el - hecho confesado como base de la decisin. Ya esto se ha objetado con razn, que el material del pleito no puede ser objeto de disposicin de las partes, y que el juez est obligado a respetar la confesin de las partes, pero debido a que la ley se impone este deber como consecuencia inmediata de la actividad de las partes y no en gracia a su voluntad (tanto ms cuanto que l obligacin del juez no sera en favor del confesante sino de la otra par:^). Y ni siquiera puede considerarse la confesin como una rtnni ,% del derecho a la prueba, porque como aqu no hay un deber ^ probar tampoco existe un derecho a la prueba, sino solamente la posibilidad de mantener una actitud pasiva dejando al adversario la carga de probar. Otros, en fin, han considerado en la confesin, solamente lo que ella es objetivamente considerada; una declaracin de saber relativa a un hecho, a cuya declaracin une la ley la preclusin del derecho de la parte confesante, de producir posteriormente declaraciones en sentido contraro. Ahora bien: no es posible separar completamente esta institucin del concepto de la prueba, puesto que es ciertamente normal que nadie haga declaraciones de hechos contrarios a s no est conLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 293 vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a quien perjudica el hecho est convencida dla verdad del hechoi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la mente del legislador, que por las razones de oportunidad prctica ya mencionadas ( 47) priva, sin ms al juez, de la libertad dQ estimacin de la normalidad en cada caso. Trtase, pues, de una prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedicin del pleito que es su constante preocupacin, cuando eso puede tener lugar sin que la mayora de los litigantes pwdain quejarse d una limitacin de su defensa. Lo mismo hemos observado que sucede en caso /de ficta confessio ( 48 y 4Q). Con esto se explica por qu la confesin no produce su efecto normal frente a hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del pleito, porque en est^ segundo caso, habindose realizado las actividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo para que la ley atribuya a la confesin su efecto ordinario y la precljusin que acompaa a este; y en cuanto a los hechos notorios la prueba ya se ha alcanzado del modo ms sencillo posible. La confesin es Judicial o extrajadicial; la judicial es la declaracin que hace la parte o su procurador especial ante un juez, aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no puede suministrar ms que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La confesin extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testifical (art. 1359). 11. Interrogatorio {1) Tambin antes de ahora ( 49) hemos expuesto la naturaleza y origen histrico del interrogatorio. Y cuanto hemos dicho entonces acerca de las interrogationes in Jure del proceso romano demuestra que entre ellas y nuestra institucin no hay nada comn.
(1) CASTELLAR!, Uinterrogatorio dele parti, cit.; LESSONA, Teora deileprove, 1, (2.* cd.); SCHMIDT, 2.* ed., pg. 543;POLLAK, 119; TRUTTER, Schiedseid and Parteivemehmung, 1893; KOHLER, Civilprozessrecht^ (Enciclopedia de HOLiZEMDORFF, 6.*), II, îg. 123 y slgs.; PETERS, Dos en. glische brgerl. Streiivetfaheretty 1908, pg. 20y sigs.
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El interrogatorio es un medio de provocar la confesin de la parte adversara; pero ya se comprende que puede tener lugai el interrogatorio sin conseguir su fin, como sucede ctiando la parte interrogada niega los hechos afirmados por el que interroga, en cuyo caso este debe probar a su vez los hechos que le interesan. Es caracterstica de nuestro interrogatorio la solemne y expresa provocacin del adversario, para responder acerca de los hechos relativos al pleito, deducidos especficamente en artculos separados (art. 216 Cd. proc. cv.) No basta por lo mismo, que los hechos estn ducidos en la citacin o en los escritos si no tiene lugar esta interrogacin formal. Pero es preciso no olvidar que nuestro interrogatorio se deriva de las positiones del derecho comn, y que por consecuencia puede deferirse sobre todos los hechos, siempre que sean verosimles, concluyentes y notoriamente inexistentes ( 50) que hubieren podido exponerse en las deducciones de la parte interrogante. No hay razn, por lo tanto, para excluir el interrogatorio sobre hechos inmorales o delictivos; y no puede aplicarse por analoga el art. 1364 Cd. civ. que prohibe l prestacin de juramento sobre hechos delictivos, porque en este caso hay una razn especial en la ley y es la de no poner al que jura en la alternativa de jurar en falso o jurar un hecho que puede comprometerlo aunque sea fuera del proceso. La resolucin con la cual se admite el interrogatorio puede ser una ordenanza o una sentencia segn que medie o no acuerdo entre las partes; en todo caso a resolucin seala el da para responder (art. 217). Cuando se convenga la admisin de un interrogatorio y la parte que debe responder est present, el presidente la puedeinterrogar inmediatamente o disponer que el interrogatorio tenga lu^r despus de concluida la audiencia pblica (R. D. 31 Agosto, art 35). En todo caso puede delegarse en un juez la recep-, cin de la respuesta. La ley establece algunas garantios de seriedad de la respuesta 1 interrogatorio, disponiendo que sea dada por la parte personalmente, sin que pueda valerse de escritos preparados a este fin (articulo 218.) Pero la necesidad de articular los hechos, sobre los cuales se interroga y el largo espacio de tiempo que. puede transcurrir entre el Interrogatorio y la respuesta, privan de eficacia a esta norma, permitiendo a la parte preparar las respuestas. Es ms eficaz el interrogatorio libre de las partes que pu^de hacer el juez
- 295 en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores (pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. 45). El interrogatorio puede deferirse tambin en pleitos de personas incapaces y de personas jurdicas, a sus representantes u rganos, los cuales estarn provistos de las autorizaciones debidas cuando se trate de hechos para cuya confesin sean necesarias dichas autorizaciones (1), 34. Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar ( 48, 49 y 50); los hechos s tienen por admttdosj sin que el Uerrogado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo nicamente la prueba del impedimento legitimo para responden en otros trminos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo que ocurre en la confesin, este efecto se produce limitado al proceso en curso.
(I) V, sobre el tema, QUARTA, Uinterrogaiorlo ed ilgiuramento nei rapportidelle persone giuridiche, 1900.
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APNDICE
AL 61
Derecho espaol.
a) Cdigo civil, arts. 1.231 y sigs. La confesin puede hacerse judicial o extrajudicialmente.Ên uno y otro caso ser necesario para la validez de la confesin, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que ste tenga capacidad legal para hacerla. La confesin hace prueba contra su autor, salvo si por ella puede eludirse el cumplimiento de lasJeyes. La confesin no puede dividirse contra el que la hace, a no ser que se refiera a hechos diferentes o si una parte de la confesin esta probada por otros medios, o cuando en algn extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes. La confesin slo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri en error de hecho. La confesin judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo jurament y hallndose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar. La extrajudicial se considera como un hecho sujeto a la apreciacin de los tribunales segn las reglas establecidas sobre la prueba. b) Ley de Enjuiciamiento civil arts. 579 y sgs. Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citacin para sentencia en primera instancia, todo litigante est obligado a declarar, bajo juramento, cuando as lo exigiere el contraro. Esto se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el nm. 1. del art. 497 de la L. E. C Estas declaraciones podrn prestarse, a eleccin del que las pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harn prueba plena no obstante cualesquiera otras. En el segundo, slo perjudicarn al confesante.
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Las posiciones sern formuladas por escrito con claridad y precisin, y en sentido afirmativo, y debern concretarse a hechos que sean objeto del debate. El Juez repeler de oficio las preguntas que no renan estos requisitos. Del-interrogatorio que las contenga no se acompaar copia*. La parte interesada podr presentar las posiciones en pliego ' cerrado, que conservar el Juez sin abrirlo hasta el acto de la comparecencia para absolverlas. Tambin podr reservarse para dicho acto la presentacin del interrogatorio, solicitando sea citada al efecto la parte que haya de declarar. El Juez sealar el da y hora en que hayan de comparecer las partes para llevar a efecto la absolucin de las posiciones. El que haya de ser interrogado, ser citado con un da de anticipacin, por lo menos. Si no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se le volver a citar para el da y hora que se seale nuevamente, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no se presentare. En el acto de la comparecencia, el Juez resolver previamente sobre la admisin de las preguntas si se hubieren presentado en pliego cerrado o en el mismo acto, y a continuacin examinar sobre cada una de las admitidas a la parte que haya de absolverlas. El declarante responder por s mismo, de palabra, a presencia de la parte contraria y de su Letrado, si asistieren. No podr valerse de ningn borrador de respuestas; pero se le permitir que consulte en el acto simples notas o apuntes, cuando a juicio del Juez sean necesarios para auxiliar la memoria. Las contestaciones debern s^r afirmativas o negativas, pudiendo agregar el que las d las explicaciones que estime convenientes, o las qie el Juez le pida. Si se negare a declarar, el Juez le apercibir en el acto de tenerle por confeso si persiste en su negativa. Si las respuestas fueran evasivas, el Juez, de oficio o a instancia de la parte contraria, le apercibir igualmente de tenerlo por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categricas y terminantes. Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podr negarse a contestarla*
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Slo en este caso podr admitirse la absolucin de posiciones por medio de un tecero que est enterado personalmente de los hechos, por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si ste lo solicita aceptando la responsabilidad de la declaracin. Cuando concurra al acto el litigante que haya solicitado las posiciones, ambas partes podrn hacerse recprocamente, por si mismas, sin mediacin de sus Letrados ni Procuradores, y por medio del Juez, las preguntas y observaciones que ste admita como convenientes para la averiguacin de la verdad de los hechos, pero siil atravesar a palabra ni interrumpirse. Tambin podr el Juez pedir las explicaciones que estime conducentes a dicho fin. El actuario extender acta de lo ocurrido, en la que insertar la declaracin, la cual podr leer por s misma la parte que la haya presentado. En otro caso la leer el actuario, preguntando el Juez a dicha parte si se ratifica en ella o tiene algo que aadir o variar; y extendindose a continuacin lo que dijere, la firmar, si supiere, con el Juez y dems concurrentes, autorizndola el actuariOf Cuando dos o ms litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el Juez adoptar las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aqullas. En el caso en que por enfermedad o por otras circunstancias especiales del litigante que haya de absolver las posiciones, el Juez lo estimare conveniente, podr constituirse con el actuario en la casa de dicho interesado para recibirle la declaracin. En tal caso no se permitir la concurrencia de Ia*parte contrara; pero se le dar vista de la confesin y podr pedir dentro de tercero da que se repita para aclarar algn punto dudoso sobr el cual n haya sido categrica la contestacin. El litigante que resida dentro del partido judicial podr ser obligado a comparecer ante el Juez que conozca del pleito, para prestar su declaracin, sMilvo si se lo impidiese causa justa a juicio del mismo Juez. En este caso, lo mismo que cuando resida fuera del partido judicial, ser examinado per medio de despacho o exhorto, al que se acompafiar el interrogatorio, despus de aprobado por el Juez,
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n pliego 'cerrado, que se abrir al tiempo de prestar la declaracin. Si el llamado a declarar no compareciere ala segunda citacin ^ sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podr ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. No podr exigirse nuevas posiciones sobre hechos que hayan sido una vez objeto de ellas. Tampoco podrn exigirse ms de una vez por cada parte des pues del trmino de prueba. En los pleitos en que sea parte el Estado o alguna corporacin del mismo, no se pedirn posiciones al Ministerio fiscal, o a quiei\ represente a dicha parte. En su lugar, la contraria propondr por escrito las preguntas que quiera hacer, ls cuales sern contestadas por va de informe por los empleados de la Administracin a quienes conciernan los hechos. Estas comunicaciones se dirigirn por conducto de la persona que represente al Estado o corporacin, cuya persona estar obligada a presentar la contestacin dentro del trmino que el juez seale.
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"ff
62 . Juramento (2).
I.' Juramento decisorio, E\ juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para hacer depender de I la decisin de la contienda (art. 1363, nm. 1 Cd. civ.)- El carcter eminentemente formal de este juramento ya lo hemos hecho notan entre nosotros la institucin se deriva de una fusin de elementos germnicos. Es efecto del juramento decisorio el que de su resultado depende la decisin de la contienda, en cuanto, ya se comprende, el hecho objeto del juramento sea tal que termine la contienda o parte de ella; as que el juez deber buscar nicamente an Juratum sit Aqul a quien se defere queda vencido en la demanda o en la excepcin, si.no quiere prestarlo, mientras que si lo presta no se admite a la otra parte a probar su falsedad (art. 1367 y 1370). La prueba de) juramento falso no podr darse ms que en el proceso penal y nicamente a los efectos penales (3). Por lo. tanto, el pleito queda virtualmente definido con la prestacin del juramento y esto ha hecho consideiar, durante mucho tiempo, la prestacin del juramento como un acto de disposicin del dere(2>. MATTIROLO, II, nm. 790 y sigs.; MORTARA, III, nm, 493 y siguientes; LESSONA, Teora delleprovcy 11, nm. 1 y sigs.; BERTOLINI, Ilgiuramento nediritto prvate romanOy 1886; FERRONE, // ptocesso civile moderno, 1912, pg. 186 y sigs.; MUTHER, Die Gewissensverretung, 1860; ZWMERMANN, Der Glabenseid, 1863; KLEINFEUER, Die geschichtliche Entwicklung des THatsacheneides in Deutschland, (desarrollo histrico del juramento sobre hechos en Alemania), 1891; DEMEUUS, Schiedseid und Beweiseid, (juramento decisorio y juramento probatorio), 1897; LASCH RDer Eid, Stutârt, 1908; SCHMDT, 2,* cd., ;84; WEISMANN, 45; HELLwio, System, 217 y 218. (3) As la sentencia penal de condena podr ser utilizada como oolîvo de revocacin. V. 85, 11; v. MONTAn, en el Foro it., 1905, pg675.
- 301 X cho privado y ms precisamentente como una transaccin. Hoy esta opinin est justamente desechada, peto mu'chos aun consideran la prestacin del juramento como un acto de disposin procesal. El carcter del juramento es el de una prueba legal, ciertamente la ms anticuada de las pruebas legales. As como el valor probatorio de la confesin dervase del hecho de que una parte arma hechos desfavorables a s misma, el efecto probatorio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favorables a s, y por lo tanto, aqul se deriva en su posible justificacin general, de la importancia del juramento en s mismo como solemne aseveracin de las declaraciones de las partes, combmada con el hecho de que la declaracin tiene lugar por iniciativa de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una notable importancia social, esto no permitira mantenerlo como una limitacin absoluta de la investigacin del juez. Tal ha ocurrido en el derecho justinianeo por la degeneracin de instituciones del proces clsico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto produca efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las partes, con lo cual vena a constituirse al adversario en juez del pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurra en el proceso germnico en cuanto ste no haba pasado an el perodo divino; permaneci en el derecho comlia como el fenmeno ms interesante de supervivencia de instituciones de otros tiempos; y qued en algunos derechos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organizacin jurdica ms o -menos conscientemente, concede a los medios de pronta y sencilla solucin de las contiendas (1). La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho atestado por un acto pblico y acaecido en el mismo acto ante el funcionarlo pblico que lo ha autorizado (art. 1364 Cd. civ.) El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos y no sobre afirmaciones Jurdicas] y el hecho sobre el cual se defiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^ o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte (1) El proyecto de reformas procesales presentado a la Cmara de los diputados en 16 de Marzo de 1008, propona la abolicin del juramento decisorio (art. 13).
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a la cual se ha deferido el juramento puede elegir entre prestarlo o referirlo al adversario, stefmpre que en este segundo caso el hecho objeto de l sea comn a las dos partes y aquella no haya declarado ya estar pronta aburar (art. 1367, 1368 y 1369). Nuestra ley no admite, por lo tanto, que la parte se libre de prestar juramento asumiendo la prueba negativa de los hechos afirmados por el deferente (probatio pro exoneranda conscientiay Gewissensvertretang)* Hasta que sea declarado o referido o haya intervenido sentencia irrevocable.sobre la admisin del mismo, el juramento puede ser revocado. Del mismo modo, la parte que ha referido el juramento puede revocarlo en tanto la otra parte no haya declarado estar pronta a jurar (art; 1372 Cd. civ.). El efecto del referimiento es que el adversario, si se niega a prestar el juramento referido, pierde la demanda o la excepcin. Es equivalente a la negativa de jurar la falta de comparecenca en el da sealado para jurar, salvo justificacin de imposibilidad legtima (art. 225 Cd. proe. civ.) y a la prestacin del juramento es equivalente la dispensa de jurar hecha por quien defiri c! juramento, despus que el adversario se manifest pronto a jurar (art. 1371, Cd. civ.). Es equivalente a la declaracin d querer jurar, el hecho de que no se refiera el juramento deferido por sentencia antes de la ordenanza que seala el da para prestarlo, (artculo 224, Cd. proc. civ.). El juramento decisorio puede ser deferido en cualquiera clase de contienda civil y en cualquier estado que el pleito se encuentre, aunque no exista principiô de prueba de la demanda o de la excepcin sobre la cual se defiere el juramento (art. 1365 y 1366 Cd. civ., art. 220 Cd. proc. civ.). Pero debe estimarse que el juramento decisorio puede deferirse tambin juntamente con conclusiones de fondo o con otras demandas de prueba para el caso de que ^stas no sean admitidas (prestacin (delacin) eventual o Subordinada) (1). El que lo defiera debe proponer su frmula. L admisin puede ser concordada, en cuyo caso tiene lugar mediante ordenanza o no, y entonces tiene lugar mediante sentencia. El disentimiento puede darse, ya sobre la admisibilidad del jura(1) V. FERRARA L., Suiia delazione del glaramento decisorio in via sttbordinata, en la Qiarisp. italiana, 1905.
ment, ya sobre la frmula del mismo, en cuyo caso el magistrado establece !a frmula sobre la cual ha de jurarse (1). Pero si ia sentencia ha variado la frmula propuesta, esto da derecho' al deferente a revocar el juramento deferido (art. 1372, Cdigo civil). En todo caso la delacin, el refermiento, la revocacin y la dispensa del juramento son actos que el procurador para pleitos ro puede realizar sin mandato especial o sin la intervencin directa de la parte, mediante firma del escrito (art. 221, Cdigo procesal civil). El juramento se presta en la audiencia sealada en la resolucin, que lo admite, o ms tîrde por el presidente; pero la prestacin en la audiencia no tiene ms importancia que la de conferir mayor solemnidad al juramento (v. pg. 713).,Excepcionalmente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la recepcin del juramento (art. 222, Cd. proc. civ., art. 35 Real decreto 31 Agosto, 1901). La ordenanza que seala el da para prestar el juramento se notifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos 15 dfas antes delfijadopara prestar el juramento (art. 223 Cd. proc. civil.) El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona y fio por medio de procurador (Cd. civ., art. 1362; Cd. proc- civil, art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de una seria admonicin sobre la importancia moral del acto, sobre el vinculo religioso que con l contraen los creyentes ante Dios, y sobre la obligacin de declarar la verdad. La parte presta el juramento contestando la palabra Juro al pronunciamiento de la frmula (2). II. Juramento sapletorio.El juez, por su parte, puede deferir e) juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto que el juez podr asf sacar partido de la importancia que conserva el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosamente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el
(1) Sobre las variaciones y adiciones aportadas por el que jura a la frmula.del juramento; v. el artculo de FERRARA L., en L^gge, 1903, pgi* na 864 y sigs.; y en la Qiarspr. it, 1907, Studi e questioni di dir. proc. civ., 1908, pg. 183 y sigs.); MONTANI, en el Foro it, 1905,1, pg. 82 y siguientes; LESSONA, en la Riv. di dlriito prtvato civ,, 1912, pg. 402. (2) Queda asf suprimida la invocacin de la divinidad exigida por ei articulo 226. V. la ley modificadora de 30 Junio 1876.
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valor subjetivo de los litigantes. Tanto es as, que an los sistemas modernos, que han suprimido el juramento decisorio, admiten el juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar su conviccin y de acomodar las aplicaciones de las reglas sobre la carga de la prueba, cuando en la prtica resultasen contrarias a la equidad. El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o sobre le excepcin, quiere decir, al actor o al demandado, segn recomienden las circunstancias del caso. En el derecho comn el juez tena la obligacin de no deferir el juramento al actor mas que cuando este haba dado una semiplena probatio y entonces el juramento se llamaba sappletoriam porque supla a la parte de falta de prueba; no poda deferirlo ms que al demandado cuando el actor haba dado solo n elemento de prueba que no alcanzase la semiplena probatio] y en este caso se llamaba purâfor/u/n. De todo esto, solo se ha conservado en nuestro derecho la limitacin de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la demanda o la excepcin est plenamente probada o tptalmente falta de pruebas (art. 1375 Cd. civ.) El juramento deferido de oficio, no puede ser referido, (art. 1376 Cd. civ.); no excluye necesariamente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con posterioridad a su prestacin. Por lo dems, las normas formales sobre el juramento decisorio se aplican al supletorio (art. 228). IIL Formas especiales del juramento de ojco.Tienen lugar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sera imposible o muy gravoso, o sea: a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en el trmino marcado; en tal caso la autoridad judicial puede admitir al que ha pedido la cuenta, a determinar tambin con juramento la cantidad debida (art. 326 Cd. proc. civ.) b) En el caso de partidas de una rendicin de cuentas para las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo, siempre que sean verosmiles y razonables (art. 324). c) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada y no sea posible determinarlo dôtra manera (juramento estimatorio), en este caso, el juez determinar la cantidad hasta la concurrencia con la suma, de la cual podr conceaerse fe al actor por consecuencia del juramento (laxatio); art. 1377 Cd. civ.
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A P N D I C E AL 62. Derechor Espaol. Cdigo CivL (Arts. 1235 y sgs).La confesin judicial debe hacerse ante juez competente, bajo juramento y hallndose personado en autos aqul a quien ha de aprovechar. Cuando se solicite la confesin judiciaLbajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podr referir el juramento a la contraria, y, si esta se negare a prestarlo, se la tendr por confesa. No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir. . La confesin prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, slo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a l se sometieran y de sus herederos o causahabienes. No se admitir prueba sobre la falsedad de dicho juramento. Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 580). -La confesin puede prestarse, a eleccin del que la pida, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harn prueba plena no obstante cualesquiera otras.

Tngase en cuenta-que segn la ley de 24 Noviembre 1910, en todos los casos en que las leyes exijan la prestacin de juramento, a excepcin de la jura de banderas, podr el requerido, si aquella no es conforme a su conciencia, prometer por suffonorisurtiendo esta promesa los mismos efectos que el juramento. V, tambin el Ap. al siguiente.
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63 Testigos (1). 1. Concepto*El testigo es la persona disfinta de los si^jetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en- el pleito. Esta exposicin puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sentidos del testigo por el hecho verificado en presencia suya ya a las ilaciones lgicas que ha derivado de aquella impresini pero en todo caso, las observaciones del testigo requirense como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresin de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, segn las enseanzas de una ciencia o de un arte, lo cua; es misin propia del perito. Por lo mismo, la obligacin del testil go de declarar, limitase a las observadiones que efectivamente ha hecho l sobre hechos realmente acaecidos.. Por tanto, la misma persona puede ser tomada como testigo o como perito; pero si se toma como testigo no est obligada a exponer las observaciones
(1) LESS'ONA, Teora deie provCj IV, (2.* ed., 1908), nm. I y siguientes; MORTARA, CommU, III, nm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., 81; WEISMANN, 42; PoLLAK, 115; HELLWIO, System, 215. Para su historia en el proceso francs: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, Pars, 1892. Acerca de la estimacin de las declaraciones, v. ROSMINI, Lgica, 891 y siguientes. En estos aos ltimos el valor psicolgico de las declaraciones testifcales fu objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor STERN, Prof. lbre en Breslau, dedic a ejte problema, desde 1903 a 1906, una serie de ccontribuciones a la psicologa de la declaracin testlcal (Beitrage zar Psychologie derAssge), v BERNHEIM, en la Deutsche Revae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR, Die psychologie der Aussage, Berln, 1911; CLAPAKED^, Psychologie lgale, Anne psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicologa lgale^ en la Riîsta di psicologa applicata, 19O8; DATTINO; La psicologa del testimonia aples, 1908; PIGRE, Manuale di psicologa gludiziaria, 1911. Sobre la declaracin de los nios, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.
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que podra hacer como perito, como testigo est obligada a declarar, como perito no (acerca de esto 18.) En la declaracin del testigo, como sabemos, es preciso distin* guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera consiste en la importancia de los hechos a que se refieren las observaciones del testigo y que pueden ser hechos jurdicos, esto es inmediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las condiciones en que, segn las circunstancias del caso han podido realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser , las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de odas, de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las observaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el propsito deliberado de mentir. II. Admisibilidad de este medio de prueba (1) Los defectos inherentes a este medio de prueba, sea desde d punto de vista de la importancia objetiva sea de la atendibilidad en. cada caso concreto, juntamente con otras razones hoy desaparecidas, sin importancia, han aconsejado las limitaciones ya vistas de la prueba testical, conservadas tambin por nuestro derecho. No se admite la prueba de testigos, adems de en los casos en que la ley exige la solemnidad del acto escrito (en los cuales no solo se prohibe la prueba testical sino cualquiera prueba distinta de la escritura, incluso el juramento, 62 en) aquellas otras en que se quiera probar un convenio sobre objeto de valoi; superior a 500 liras, aunque se trate de depsitos voluntarios (2). Tampoco se admite esta prueba contra o como adicin a lo contenido en actos escritos ni sobre lo que se alegase haber sido dicho antes. (U V. ARCANOEU, Laprova per testimoni in materia cambiara, en URiv, di dir. comm., 1909,11. (2)\ El Cdigo proc. pen. de 1865, art. 848, dispona siempre que para la declaracin de culpabilidad deba probarse la existencia de contratos de los cuales dependa (ej. tpico el depsito), se admitir a estefn,con las dems pruebas, tambin la prueba testical, cuando fuese admisible^ segn las leyes civiles. Lo contraro se dispona en el ltimo inciso del artculo 827 del Cdigo precedente:
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al mismo tiempo o con posterioridad a los mismos, aunque se tratase de cantidades menores de 500 liras (art. 1341). La regla precedente aplcase al caso de que la accin, adems de la demanda del capital^ contiene la de los intereses, si estos, sumados al capital exceden de 500 liras (art. 1342). El que produce una demanda por cantidad superior a 500 liras, no puede ser admitido a la prueba testifical, aunque restrinja su primera demanda (art. 1343). No puede admitirse la prueba testifcal ni an la demanda de cantidad inferior a 500 liras, cuando se haya declarado que tal suma es residuo o parte de un crdito mayor, que no est probado por escrito (art. 1344). Si en el mismo juicio una parte hace varias demandas, de las cuales rio tiene documento escrito, y que juntas exceden de 500 liras, no puede admitirse la prueba de testigos, aunque la parte alegue que tales crditos provienen de causas diferentes, y que han sido formados en tiempos distintos, siempre que tales derechos no se deriven de diferentes personas a ttulo de sucesin, donacin u otras (art. 1345), Todas las demandas, cualquiera que sea su origen, que no estn plenamente justificadas por escrito, deben ser propuestas en el mismo juicio. Las demandas propuestas en juicio^ posteriores no pueden probarse testifical.mente (artculo 1346.) Estos lmites son, entre nosotros, derivaciones directas de la ley francesa; y su origen histrico en Francia debe buscarse no tanto en la escasa confianza del legislador en los testigos, como en la necesidad de,poner fin a las increbles complicaciones que acompaaban a la prueba testifical en el proceso del Parlamento de Pars (1). Despus de una serie de resoluciones encaminadas a este fin (ordenanzas de Carlos III, Luis XII, Francisco I) se recurri al remedio radical de suprimir la prueba testifical de todos los COTItraios de valor superior a 100 liras (ordenanza de Moulins, 1566). Una vez adtnitdo este lmite por la legislacin francesa, los comentaristas alegaron en su justificacin, antes que la razn histr*
(1) V. CHIOVENDA, Le norme sulla prova rispeito alia loro efficacia nel tempo, en el Foro iU, 1912, y sobre todo las publicaciones all citadas d GuiLHiERMOz, Enquetes etproces, pg. 235 y sigs.,y DCNDRAY, es origines da Parlement de Pars et lajastice an XIf et XIVsieces, Pars 1Q02, pg. 446y sigs.
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ca, la razn que devino tradicional de la poca atendbidad de este medio de prueba. As entendido, el lmite no' aparece justificado, y verdaderamente no se encuentra en las legislaciones ms modernas y progresivas. No obstante sus inconvenientes, el testimonio no deja de ser el trmite ms frecuente en la formacin y propagacin de los conocimientos y noticias y no hay razn para que tenga una funcin ms limitada en el proceso que en la vida, cuando en el proceso su mayor atendibilidad est garantizada, ya por la misma solemnidad del juicio, ya por la presencia del juez, cuyo espritu crtico debiera presumirse mejor ejercitado que lo ordinario. Los estudios de lgica y psicologa judicial antes citados en nota, desentraando el testimonio en sus defectos y peligros, no deben conducid- a alejarlo de los juicios, sino nicamente dotar al juez de instrumentos de discernimiento ms perfectos. Lo que debe hacerse, como ha suoiedido en las legislaciones ms modernas, es despojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en situacin de ejecutar sobre ella un espritu crtico^ lo cual nicamente es posible en el proceso oral y concentrado ( 44 y 44 bis) Se podr decir con mayor razn que los contratos son el objeto que menos se presta para ser atestiguado con las necesarias exactitud y determinacin, y que de todo contrato de valor superior a cierto lmite (fijado por nuestra ley en 500 liras) las partes suelen redactar acto escrito, por las mismas ventajas inherentes a la escritura como documetacin, por eso la falta de la escritura en el caso concreto induce a presumir contrariamente a la verdad del contrato afirmado. Esto es ciertsimo, pero debera dejarse al juez la apreciacin de esta falta, segn las circustancias del caso concreto. Queda, pues, excluida la prueba cuando se trata de contratos (convenciones) pero no de hechos Jurdicos diferentes de las convenciones, aunque el valor del pleito exceda de 500 liras (1), adems la prohibicin del art. 1.341 no excluye la prueba testifical aun con relacin a convenciones de valor superior a las 500 liras cuando se trate de probar no el hecho constitutivo (a cuya prueba puede ser destinado el acto escrito) sino los hechos impeditivos (como seran la falta de seriedad, la simulacin y los hechos que 1) V. LESSONA, op, citt nm. 39 y sigs.
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Estos interrogatorios podrn presentarse en pliego cerrado, que se abrir al darse principio al acto, y tambin en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarn reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez sealar da y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificar en audiencia publica, a presencia de las partes y sus defensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, sern citados por cdula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordar el Juez,. tambin a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pblica. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artculo anterior, tendrn derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnizacin que corresponda. Los litigantes podrn valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitacin de nmero, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta tl, sern en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos sern examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarn con los otros, ni stos podrn presenciar las declaraciones de aqullos. A este fin el Juez adoptar las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestar el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruir de las sealadas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigir juramento a los menores de catorce aos. (V. la nota ai anterior). Cada testigo ser interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio.
- 31i escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han interpretado siempre su escritura de una cierta manera). La prohibicin de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341 no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1) siempre consentir el examen testifical. (Cd. cora, art 44); salvo que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito, en cuyo caso la testifical no puede admitirse ms que en los casos en que est permitida segn el Cdigo civil, (Cd. com. art. 53), adems no tiene lugar: (2). L Cuando existe un prinipio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que l representa y que hace verosmil el hecho alegado (art. 1.347 Cdigo civil). El que una escritura êa nicamente principio de prueba y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritura que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no puede hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prueba. Podr derivarse de ella solamente una presuncin, que es mucho menos que el principio de prueba escrita, (3). 2 Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una prueba escrita de la obligacin contrada con l, (como en los depsitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tumulto, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto segn la cualidad dlas personas y las circunstancias del hecho; y as en las obligaciones contradas en caso de accidentes imprevistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Cdigo civil, nm. 2 y3. / 3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le
(1) Admtese casi unnimemente que se trata de un poder discrecional del juez. V- LESSONA, ob. dt, nm. 108; en contra MORTARA, Comm,, in, nm. 512, (2) ABELLO, Principio diprova scrita, en la Giar, itaL, 1901. . (3), En contra: LESSONA, III, 2.* ed., pg. 523*
ai2
serva de prueba escrita, a consecuencia de un caso fortuito imprevisto o derivado de fuerza mayor, art. 1.348 p. p. En cuanto al nm. 1.** del art; 1.348, que admite la prueba testifical de las obligaciones nacidas de cuasi contratos, delitos o cuasi delitos, no tiene razn de ser en nuestra Ley, por que ni los cuasi contratos ni los delitos y cuasi delitos podan considerarse incluidos en la palabra convenciones del art, 1.341. Tena en cambio, razn de ser en a Ley francesa, (de la cual ha sido reproducido) en la que se prohib? la prueba testifical de toates chases atctera. Slo puede servir para demostrar que en nuestra Ley se admite la prueba testifical del pago. En efecto, puede probarse con testigos el pago indebido (arts. L146, 1.234), sera un contrasentido que no pudiese probarse el pago en general, (I). Adems del lmite general al examen testifical contenido en losarts. 1.341 y sigs,: hay casos especiales tn que es\ limitada esta prueba. Por ejemplo, en los arts. 174, 190, Cd. civ., 207 Cdigo procesal civil. Recordamos que en estos casos si la norma est determinada por motivos propios de la particular relacin sustancial, tiene naturaleza sustancial y no procesal, ( 4). siguientes). IIL Garantas del medio de prueba,Adems de todo sto, la Ley ha cuidado.de que en los casos en que -se admite el examen, est rodeado de garantas que aseguren en lo posible su atendibilidad. As: I.'' Los testigos deben responder espontneamente sin que puedan leer respuestas preparadas por escrito; el Juez puede permitir que acudan a notas o memorias cuando lo exijan la calidad del testigo o la naturaleza del pleito, (art. 243). 2.^ El juez puede hacer d oficio las preguntas oportunas, para mejor aclarar la verdad; y verificar careos con los,testigos. El mismo derecho de preguntar corresponde a cada juez cuando el examen tenga lugar ante el colegio (art 248). 3.** Para evitar un examen confuso y tumultuoso, est dispuesto que las partes y los procuradores no pueden preguntar al tes(1) El contrasentido aparece en la ley francesa: BONNIER, Preuve^f
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tigo ni interrumpirlo, sino que deben dirigirse al juez que acta (art/ 243 prrafo ltimo4 La ley excluye de la prueba testifical a algunas personas incluso porque la atendibilidad de sus declaraciones podra ser dudosa; tales son los parientes y anes en lnea recta de una de las partes, el cnyuge, an estando separado, salvo en las cuestiones de estado y separacin personal entre cnyuges. Los menores de 14 aos pueden ser odos sin juramento y simplemente para esclarecer (art. 236). 5." Puede buscarse la atendibilidad concreta de cada testigo, y las partes pueden proponer y deducir en prueba de un modo especfico los niotivos que pueden hacer sospechosa la declaracin del testigo. Esta alegacin no impide que se siga al testigo an no excluido. La prueba de-los motivos de sospecha no puede darse mediante testigos, si no concurre una prueba escrita o.circunstancias graves, precisas y concordantes (art, 237,) 6. El testigo jurar decir verdad, nadaqae no sea la verdad (1) y declarar si tiene inters en el pleito, adems de si es pariente o afin de una de las partes, y en qu grado o si se halla al servicio de ella (art. 242 rfaodificado por la ley 30 Junio 1876). El juramento en nuestro sistema es anterior, no posterior ai examen; es necesario, no facultativo ni renunciable. El falso testimonio est ^ castigado (Cd, pen., art. 214 y sgs.) Es intil recordar que entre estas garantas falta la ms importante, o sea, la obligacin de examinar a los testigos en audiencia pblica ante los mismos jueces que deben decidir, lo cual pertenece a los principios fundamentales del proceso oral y concentrado ( 44 y 44 bis). El hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantas, demuestra que no puede admitirse como medio ordinario de prueba en juicio cualquiera declaracin extrajudicial, esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitacin del juicio y con las formas prescritas (llamados actos de notorledad. No obstante, esto,s medios de prueba pueden ser utilizados en juicio, en los casos en que puede ser suficiente una prueba atena^ (1) Juramento promissorio. Sobre la contraposicin entre juramento aseriorio y promisorio; v, ZIMMERMANN, Glabenseidi cit., pg. 73 y siguientes; pg. 115 y sgs.
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da (v. 59 II). Lo misino debe decirse de las informaciones de que puede hacerse cargo la autoridad judicial sin contradictorio {infor^ maciones samaras; art, 51, Q25.) IV. Procedimiento para el examen*~Los hechos que se hayan de probar medante testigos deben deducirse especficamente en artculos separados (art, 229), La demanda puede ser o no concordada y por consecuencia admitida por ordenanza o por sentencia; no es preciso recordar que el juez no puede admitir el examen testifical en los casos excluidos por ia ley ( 4); como en estos casosja admisin no puede tener lugar ni an por acuerdo de las partes, el presidente puede negarse cuando estime que se trata de uno de los casos de inadmisibiiidad, homologar tal acuerdo, remitiendo a las partes al colegio para el juicio sobre la admisin de examen (1). El procedimiento para el examen est sometido a trminos rigurosos: a) Un primer Xrmxno perentorio prorrogable de 30 das, dentro del cul debe practicarse el examen admitido, corre desd el vencimiento del trmino para hacer oposicin o apelar, y, cuando ha habido juicio de oposicin o de apelacin, desde la notificacin de la sentencia dictada en este juicio, a menos que el examen haya sido admitido por ordenanza sobre la base de acuerdo de las partes o por sentencia ejecutiva provisionalmente, en cuyo caso transcurre desde la notificacin de la ordenanza o de la sentencia o que la parte haya declarado no querer apelar, en cuyo caso, el trmino transcurre desde la declaracin misma (art. 252). & La ordenanza que seala el da para el examen, debe ser } notificada al procurador contraro por io menos (seis das antes del sealado para el examen, bajo pena de nulidad (art. 233). c) Los procuradores deben notificarse recprocamente cinco das antes del sealado para el examen de los testigos, la indicacin del nombre y apellido, condicin y residencia de los mismos, bajo pena de nulidad en caso de incertidumbre absoluta sobre las (1) Es contraria al principio de la economa de los juicios y a la importancia de la funcin dei presidente la opinin sustentada por algunos de que en este caso el presidente debe admitir el examen, dejando a salvo el criterio del Colegio para no tenerlo en cuenta.
315 perso.na de los testigos (art. 234) Es una cuestin importante la de si esta notificacin, debe preceder ciico das al convenio del examen o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opinin aunque ms rigurosa, porque la norma de la ley se ha dictado presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en . una sesin, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se ordena que el examen siga i la audiencia (art. 230), La citacin de los testigos hcese a peticin de parte segn los principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal. Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que sea odo si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la actividad de la parte inductra no sera perfecta y completa de manera que sus efectos jurdicos puedan utilizarse por el adversario, conforme a cuanto hemos dicho antes en el 49 (2). La declaracin se escribe en el proceso verbal primero, y se lee al testigo, terminado su examei, preguntndole si se ratifica en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones que estime, las cuales sern escritas al final de la declaracin (artculo 244.) Acerca del contenido del acta de declaracin da normas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casse har constar as. La nulidad del examen, da lugar a su renovacin, pero no podrn ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judicial se servir racionalmente de su anterior declaracin (art. 249). ^ La nulidad de la dedaracin de uno o varios testigos no lleva consigo la nulidad de las otras (art 250). V. La prueba contraria por testigos,L2. prueba ontraria tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la (1) Segn el proyecto de reformas procesales, tantas veces recordado, (artculo 16), los nombres de los testigos deben indicarse por acto anterior a la resolucin que admite la prueba. (2) V. FERRARA L.', en Foro itaL, 1904, y en Studii, cit., pg. 103 y siguientes; DE PALO, en Qiwisprudenza it., 1899; GALANTE, en la Pretu-* ra, 1905.
- 316 prueba testiScl pedida por una de las partes, queda admitida, por esto solo, a la otra parte la presentacin de otros testigos por su cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda valerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia de los hechos afirmados. Pero puede tambin demostrar aquella la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben ser deducidos en el trmino de quince das, que transcurre al mismo tiempo que el trmino para hacer el examen (art. 229); la deduccin tiene lugar mediante escrito con citacin para comparecer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37). VI. Declaracin para perpetuar memoria (1). Quien tenga fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios para hacer valer un derecho o una excepcin, desaparezcan, puede pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futura memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso ser eficaz nicamente cuando sea admitida definitivamente a su tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autnomo de juicio o como incidente en juicio en tramitacin. Se admite el examen cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical no est prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provisionalmente ejecutiva. Hasta qu la prueba sea definitivamente admitida el acta no puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qd. procesal civ- art. 251.)
(1) Para la historia, QviiHmôz,.Etiquetes et procs, cit., pg. 92.
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APNDICE
AL 63.
Derecho Espaol.
El Cdigo civil declara en su art. 1244 que la prueba de testigos ser admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida; y despus de sealar la capacidad para ser testigo (art. 1245) y las incapacidades (art. 246 y 1247) se remite a la ley de Enjuiciamiento civil para determinar la fuerza probatoria de esta clase de prueba (art. 1248), A esta ley nos referiremos (arts. 637 y sigs). Sobre los hechos probados por confesin judicial, no se permitir para corroborarlos, prueba de testigos a ninguna de las partes, Al escrito solicitando' la admisin de este medio de prueba acompaar el interrogatorio que contenga las preguntas a cuyo tenor hayan de ser examinados los testigos,, con las copias prevnidas, tanto del escrito como del interrogatorio. Estas preguntas se formularn con claridad y precisin-, numerndolas correlativamente y concretndolas a los hechos que sean objeto del debate. El Juez examinar el interrogatorio y admitir las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo. Dentro del plazo legal, presentar la parte interesada la lista de los testigos de que mente valerse, expresando el nombre y apellidos de cada uno de ellos, su profesin oficio, su vecindad y las seas de su habitacin, si le constase. Estas listas podrn adicionarse dentro de dicho trmino. De ellas se dar copia a la parte p partes contrarias, y no podrn ser examinados otros testigos que los comprendidos en las mismas. Los litigantes podrn presentar interrogatorios de preguntas antes del examn de los tes%os. El Juez aprobar las pertinentes y desechar las dems.
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Estos interrogatorios podrn presentarse en pliego cerrado, que se abrir al darse principio al acto, y tambin en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarn reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez sealar da y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificar en audiencia publica, a presencia de las partes y sus defensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, sern citados por cdula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordar el Juez,. tambin a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pblica. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artculo anterior, tendrn derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnizacin que corresponda. Los litigantes podrn valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitacin de nmero, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta tl, sern en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos sern examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarn con los otros, ni stos podrn presenciar las declaraciones de aqullos. A este fin el Juez adoptar las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestar el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruir de las sealadas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigir juramento a los menores de catorce aos. (V. la nota ai anterior). Cada testigo ser interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesin y domicilio.
- 319 2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qu gradOi de alguno de ios litigantes. 3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con l sociedad o alguna otra relacin de intereses o dependencia. 4 Si tiene inters directo o indirecto en el pleito o en otro
semejante.
5.*" Si es amigo ntimo, o enemigo de alguno de los litigantes. Luego que el testigo haya contestado a las preguntas expresadas, ser examinado al tenor de cada una de las contenidas en el interrogatorio y admitidas por el Juez, o de las acotadas por la' parte que lo presente. Acto continuo lo ser igualmente por las repreguntas, si se hubiesen presentado y admitido. En cada una de las contestaciones expresar el testigo la razn de ciencia de su dicho. El testigo responder, por s mismo de palabra, sin valerse de ningn borrador de respuesta. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros u papeles, podr permitrsele que los consulte para dar la contestacin. Se extender por separado la declaracin de cada testigo; pero continuacin las unas de las otras. El testigo podr leer por s mismo su declaracin. Si no quisiere hacer uso de este derecho, la leer el actuario, y el Juez preguntar al testigo si se ratica en ella o tiene algo que aadir o variar, extendindose a continuacin lo que hubiere manifestado. Acto continuo la firmar el testigo, si sabe, con el Juez y el actuario, y los dems concurrentes. Las partes y sus defensores no podrn interrumpir a los testigos, ni hacerles otras preguntas ni repreguntas que las formuladas en sus respectivos interrogatorios. Slo en el caso de que el testigo deje de contestar a alguno de os particulares de las preguntas o repreguntas o haya incurrido en contradicin, o se haya expresado con ambigedad, podrn las partes o sus defensores llamar la atencin del Juez, a fin de que, si to estima pertinente, exija del testigo las aclaraciones oportunas. Tambin podr el Juez pedir por s mismo al testigo las explicaciones, que crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese declarado, Cuando no sea posible terminar en una audiencia el examen de
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los testigos de una parte, se continuar en la siguiente o en la que el Juez seale. S por cualquier motivo no se presentaren todos los testigos en la audiencia sealada para su examen; a peticin de la .parte interesada har el Juez nuevo sealamiento del da y hora en que deban comparecer, hacindolo saber a las partes. Si por enfermedad u otro motivo que el Juez estime justo, no pudiere algn testigo personarse en la audiencia del Juzgado, podr recibrsele la declaracin en su domicilio a presencia de las partes y sus defensores, a no ser que, atendidas las circustancias del caso, el Juez crea prudente no perniitrles que concurran. En este, caso podrn enterarse de la declaracin en la.Secretara. Cuando haya de verificarse el examen de los testigos fuea del lugar del juicio, al exhorto o despacho que para ello se dirija se acompaar en pliego cerrado el interrogatorio de las preguntas que hayan sido admitidas por el Juez del pleito. El Juez exhortado abrir dicho pliego en el acto de dar principio al examen de los testigos. Si algn testigo no entendiere o no hablare el idioma espaol, ser examinado por medio de intrprete, cuyo nombramiento se har en la forma prevenida para el de los peritos. Los sordomudos podrn ser admitidos como testigos en el caso de que, por saber leer y escribir, puedan dar sus declaraciones por escrito. Los Jueces y Tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crt* ca, teniendo en consideracin la razn de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Sin embargo, cuando la ley determina el nmero o la calidad de los testigos como solemnidad o circunstancia especial del acto a que se refiere, se observar lo dispuesto para aquel caso. De las tachas de los testigos Cada parte podr tachar los testigos de la contraria en quienes concurra alguna de las causas siguientes: I."; Ser el,testigo pariente por consanguinidad o afinidad, den* tro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado.
- 321 2. Ser el testigo, al prestar su declaracin, socio, dependien-* te o criado del que lo presentara. Se entender por criado o dependiente, para los efectos de esta disposicin, el que viva en las casas del litigante, y le preste en ellas servicios mecnicos, mediante un salario fijo; y por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa, 3.** 1 ener inters directo o indirecto en el pleito, o en otro semejante. 4'** Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 5.** Ser amigo ntimo, o enemigo manifiesto de uno de los litigantes. Dentro de los cuatro c}as siguientes al en que se hubieren terminado las declaraciones de los testigos de una parte, podr cuaU quiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurra en l alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su declaracin. En el escrito ei) que se aleguen las tachas, se propondr, por medio de otros, la prueba para justificarla. Si no se propusiere prueba, se entender que se renuncia a ella. La parte a quien interese podr impugnar las tachas dentro de los tres das siguientes al en que se le hubiere entregado la copia del escrito contrario. Tambin podr proponer, por medio de otros, la prueba que !e interese, y no hacindolo, se entender que la renuncia.
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64 Peritos (1). I. Concepto, funciones y derechos de los peritos.Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos ob* servados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. Esto'supone que los peritos deben poseer determinados conocimientos tericos o prcticos o aptitudes en especiales esferas, de tal ndole cfue no deben ser necesariarnente posedos en igual grado por toda persona culta (perito mdico legal, perito tasador, perito agrimensor, perito calgrafo, etc) Por lo dems puede considerarse como perito a una persona inculta; siempre que est versada en la cuestin tcnica que se discute en juicio, (la ley supone tambin peritos que no sepan escribir; art. 265). Cuanto ms tcnica sea la cuestin de hecho sometida al juez tanto mayor es a utilidad de la pericia (2). Sin embargo, en ningn caso, la apreciacin de los peritos puede sustituirse a la apreciacin del juez, esto es, vincular jurdicamente' la conviccin de ste' (art. 270). Ya hemos visto ( 18) que o existe la obligacin de prestar la funcin de perito, sino nica* (1) LESSONA, Teora delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), nm. 402 y siguientes; POLACCO, Note sulleperizie civili comprate allepenali (en los: ata del Reae istitaio Vneto, voL 53, (1899); STEN, Das prvate Wissen, des Richters, dt., pg. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., 85; WEISMANN, I, pgina 136 y sigs.; POLLAK, 116; HELLWIO, System, 216. (2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga* do ingls (Juan Copley, despus Lord Lyndhorst},.para defender los dere* chos de inventor de un cliente suyo, trabaj como aprendiz de telar hasta que conoci perfectamente el funcionamiento de la mquina. .V.SCHNEi* DER, Richterliche Ermittung, pg. 63, nota, '
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mente responsabilidad por no prestar su oficio despus de haberlo aceptado (art 260, 268). Los pejtos.tienen derecho a honorarios de la parte que ha pedido la pericia, y si esta fu ordenada de oficio solidariamente de todas las partes interesadas, (art. 267)
salvo la regulacin definitiva de las costas entre las partes. Pueden

pedir el depsito anticipado en cancillera del importe de los derechos {art. 259).IL Garo/i/flS.Los peritos pueden ser llamados juntamente a exponer sus observaciones y el juicio tcnico que formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mismas garantas que requiere para los testigos y para los jueces. Los peritos nombrados de oficio pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces (art. 254). Y aun los peritos propuestos por las partes pueden ser recusaos por motivos posteriores al nombramiento. Las causas de recusacin deben proponerse dentro de los ocho das siguientes a la notificacin de la ordenanza o sentencia de nombramiento, si son anteriores a dicha notificacin^ y en otro caso antes de quesea prestado el juramento, por acto que contenga la presentacin de los documentos o promesa de la prueba testifical acerca,de los hechos especficos de recusacin, que se notificar tambin al perito recusado fart, 256 y 257). S la sentencia admite la recusacin^ nombra otros peritos y es inapelable; si la desestima, condena al que la propuso al resarcimiento de los daos a la otra parte y a los peritos que lo soliciten por haber sido herido su honor (en cuyo caso los peritos cesan en su oficio), pero la sentencia desestimatoria es apelable (art. 257 y 258). Por otra parte no pueden ser nombrados de oficio peritos, los que conforme al art. 236 no pueden ser odos como testigos (artculo 254). Por ltimo, los peritos antes de asumir su oficio-, deben jurar proceder fielmente en las operaciones que se les confan, con el solo fin de llevar, a los jueces el conocimiento de la verdad (art. 259). Todo esto demuestra que el cargo de perito es estrictamente personal y no puede delegarse, Pero esto no quiere decir que el perito deba rtdWzds personalmente todas las operaciones necesarias de la pericia, lo cual sera muchas veces imposible, Quin puede pretender que el profesional encargado de una peritaje qumico haga personalmente toda, la serie de observaciones y preparaciones que le son necesarias, o que el arquitecto a quien
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se confa la valoracin de un edificio construido, tome perfectamente las mil medidas necesarias para la aplicacin-de los precios unitarios de tarifa? Es preciso, pues, distinguir la ^mca o peritaie de las operaciones periialespreparatorias. Ld^ pericia comprende el juicio tcnico emitido sobre los datosjrecogidos, y no puede emanar si del perito designado por la confianza del juez. Pero las operaciones probatorias para la recoleccin de los dsitos pueden ser de naturaleza muy varia, segn el objeto y el gnero de la pericia; ms elevadas, otras inferiores; ms difciles, otras fciles, estas intelectuales, aquellas materiales. Y no puede excluirse a priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por el perito a sus ayudantes. Realizada la pericia, si la autoridad judicial no encuentra en el dictamen elementos bastantes para decidir el pleito, puede ordenar a los peritos que den, incluso oralmente en la audiencia, posteriores aclaraciones, o bien ordenar una nueva pericia que se realizar por uno o ms peritos nombrados de oficio; los nuevos peritos pueden pedir a los primeros las explicaciones que crean convenientes. III. Procedimiento.La.demanda puede ser concordada o no. serlo, y por consecuencia admitida mediante ordenanza o sentencia: la pericia, como sabemos, puede ser tambin ordenada de oficio (art. 252,267), si las partes n estn de acuerdo acerca del nombramiento de los peritos, estos sern nombrados de oficio en la ordenanza o sentencia que admite la pericia (art. 253; R. D. 31 Agosto 1901, art. 38). La pericia se har por uno o por tres peritos (artculo 253), La ordenanza o la sentencia enuncia el objeto de la pericia, establece el trmino, dentro del cual debe presentarse el dictamen; delega el juez para recibir el juramento. La ordenanza fija el da para la prestacin del juramento (art. 252; R. D. 31 Agosto 1901, artculo 38); en los dems casos la parte ms diligente cita a los petos para el juramento ante el juez delegado (art. 259). El juez delegado seala el da y hora en que debern comenzar las operaciones, Las partes pueden hacera los peritos, durante sus operaciones, las observaciones que crean de inters; y de estas debe hacerse mencin en el dictamen (art. 262).
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Cuando los peritos no puedan terminar la apelacin en el da indicado, se aplazar por ellos mismos, para otro da y hora fija; pueden pedir al presidente antes del vencimiento la prrroga del trmino si este es insuficiente fart. 263). Hacen un solo dictamen, expresando un solo acuerdo tomado por mayora de votos^ pero exponiendo los motivos de las opiniones divergentes, sin indicar los nombres de los peritos que las han emitido (art. 264). El dictamen se deposita en la cancillera de la autoridad judicial que orden la pericia o, si el presidente as lo ordena, de la pretura del distrito en que fu realizada o del distrito de residencia de uno de los peritos, en cuyo caso se transmite en su original a la cancillera de la autoridad que la ha ordenado (art. 266). El dictamen ser firmado por los peritos que sepan escribir, ante el canciller, el cual si no todos saben escribir, da lectura de l a presencia de todos. Del depsito se hace proceso verbal (acta.) En el procedimiento pretorial las normas son ms sencillas (art. 428). IV. Arbitros conaVfldors.Cuando se trata- de examinar cuentas, escrituras y registros, en materia comercial, adems de en los juicios pretoriales (art 402 y 432), se procede al nombramiento de uno o de tres arbitros conciliadores, para oir a las partes o avenirlas si fuese posible, o en otro caso dar su dictamen (artculo 402). Para el nombramiento, recusacin, dictamen, etc. v. los artculos 402, 403 y 404 que hacen referencia en gran parte a las normas sobre los peritos.
C/i/ownrffl.TOMO ri
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A P N D I C E AL 64
Derecho Espaol.
Prueba periciaiS^gn el art. 1242 del Cd. civil, slo podr utilizarse este medio de prueba cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. El 1243 dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse son objeto de la ley de Enjuiciamiento civil. Examinemos sus preceptos (arts, 610 ysigs., juicio declarativo de mayor cuanta): Podr emplearse la prueba de peritos ctiando para conocer o apreciar algn hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. La parte a quien interese este medio de prueba propondr, con claridad y precisin, el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial. En el mismo escrito manifestar si han de ser uno o tres los peritos que se nombren. Dentro de los tres das siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podrn exponer brevemente Jo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliacin en su caso a otros extremos, y sobre si han de ser uno o tres los peritos. El Juez, sin ms trmites, resolver lo que juzgue procedente sobre la admisin de dicha prueba. Si la estima pertinente, en e! mismo auto designar lo que haya de ser objeto de! reconocimiento pericial, y si ste ha de practicarse por uno o tres peritos. Sobre este ltimo extremo acceder alo que de comn acuerdo hayan propuesto las partes, y, ?n otro caso, resolver sin ulterior recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideracin la im portancia del reconocimiento y la cuanta del pleito.
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En el mismo auto admitiendo la prueba pericial mandar el Juez que comparezcan las partes o sus Procuradores a su presenca, en el da y hora que sealar, dentro de los seis siguientes, para que se pongan d acuerdo en el nombramiento de perito o peritos. La parte que no comparezca, se entender que se conforma con los designados por la contraria. Los peritos debern tener ttulo de tales en la ciencia o arte a que pertenezca l punto sobre que han de dar su dictamen, si su profesin est reglamentada por las leyes o por el Gobierno. No estndolo, o no habiendo peritos de aquella clase en e} partido judicial, s las partes no se conforman en designarlos de otro punto, podrn ser nombradas cualesquiera personas entendidas o prcticas, aun cuando no tengan ttulo. Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de perito o peritos, el Juez insacular en el mismo acto tos nombres de tres, por lo menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, de los que en el partido judicial paguen contribucin industrial por la profesin o industria a que pertenezca la pericia, y se tendrn por nombrados los que designe la suerte. Si no hubiere dicho nmero, quedar a eleccin del Juez la designacin de perito o peritos, cuyo nombramiento verificar dentro de los dos das siguientes al. de la comparecencia. No se incluirn en el sorteo, ni en su caso podrn ser nombrados por el Juez, los peritos que en el acto de la comparecencia sean recusados por cualquiera de las partes, por concurrir en pilos algunas de las causas expresadas n el art. 621 de la ley de Enjuiciamiento civil. Hecho el nombramiento de perito o peritos, se les har saber que acepten el cargo y juren desempearlo bien y fielmente dentro del trmino que el Juez seale. Los peritos podrn ser recusados por causas posteriores a su nombramiento. Tambin podrn serlo por causas anteriores los designados por la suerte o por nombramiento del Juez. Son causas legtimas de recusacin: 1/ Ser el perito pariente por consaguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria. 2.'* Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante.
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3.*" Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo, 4/"*-Tener inters directo o indirecto en el pleito o en otro setnejante, o participacin en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante. 5."* Enemistad manifiesta. 6." Amistad ntima. Propuesta en forma la recusacin, el Juez mandar se haga saber al perito recusado, para que en el acto de la notificacin manifieste, bajo juramento, que le recibir el actuario, si es o no cierta la causa eh qu aqulla se funde. Si la reconoce como cierta, se le tendr por recusado sin ms trmites, y ser reemplazado por otro de nombramiento del Juez. Cuando el perito niegue la certeza de la causa de la recusacin, mandar el Juez que comparezcan ias partes a su presencia en el. da y hora que sealar, con las pruebas de que intenten valerse. No compareciendo la parte recusante, se la tendr por desistida de la recusacin. Si comparecen todas las partes litigantes, el Juez las invitar a que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusacin, y en su caso sobre el nombramiento del perito que haya de reemplazar al recusado. Si no se ponen de acuerd, el Juez admitir las pruebas que se presenten, unindose a los aatos los documentos, y acto continuo resolver lo que estime procedente. En el caso de estimar la recusin, el mismo Juez har el nombramiento de otro perito, si las partes no lo hubieran designado de comn acuerdo. Del resultado de esta comparecencia, a laque podrn asistir tambin los Abogados de las partes, se extender la oportuna acta, que firmarn los concurrentes. Cuando se desestime la recusacin de un perito, ser condenado el recusante en todas las costas de este incidente. Tambin podr ser condenado a que abone, por va. de indemnizacin, a la parte o partes que la hubieren impugnado, la cantidad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas. Las partes y sus defensores podrn concurrir al acto del reconocimiento pericial, y hacer a los peritos las observaciones que estimen oportunas.
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A este fin se sealar da y hora para dar principio a la operacin, si alguna de las partes lo solicitare. Cuando sean tres los peritos, practicarn unidos la diligencia. Los peritos, despus de haber conferenciado entre s a solas, si fueren tres, darn su dictamen razonado, de palabra o por escrito, segn la importancia del asunto. En el primer caso lo harn en forma de declaracin, y en el segundo se ratificarn con juramento a presencia judicial, verificndolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento, y si esto no fuese posible, en el da y hora que el Juez seale. Las partes o sus defensores podrn solicitar, en el acto de la declaracin o ratificacini que el Juez exija del perito o peritos las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, darn o extendern su dictamen en una sola declaracin firmada por todos. Si estuvieren en discordia, se pondrn por separado tantas declaraciones o dictmenes escritos cuantos sean los pareceres. No se repetir el reconocimiento pericial aunque se alegue la insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayora. Sin embargo, cuando el Juez lo crea necesario, podr hacer uso de la facultad que le concede el art. 340 de la L. E. C, y acordar para mejor proveer que se practique otro reconocimiento, o se ample el anterior por los mismos peritos, o por otro de su eleccin. A instancia de cualquiera de las partes, el Juez podr pedir informe a la Academia, Colegio o Corporacin oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o coiiociniientos cientficos especiales. En este caso se unir a los autos y producir sus efectos el informe, aunque se d o reciba despus de transcurrido el trmino de prueba. Los Jueces y Tribunales apreciarn la prueba pericial segn las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.
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65.
Inspeccin ocular.Acceso judicial (1). L ConcepO'--Mtdlanit la inspeccin ocular el juez recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son objeto del pleito o que tienen relacin con l. La inspeccin ocular puede referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del Tribunal o en. los lugares donde se encuentren las cosas; por esto, el acceso judicial no es ms que una forma de inspeccin ocular, y frecuentemente se sustituye el acceso judicial por la simple inspeccin ocular, haciendo planos, tipos, fotografas y hasta reproducciones plsticas de los lugares, modelos en madera de casas etc., etc. Tambin un documento puede ser objeto de inspeccin ocular, ya cuando se presenta como medio de prueba, ya cuando es objeto de prueba l mismo (por ejemplo, en l impugnacin por falso). La importancia de la inspeccin ocular en cada caso depende de la relacin en que est con el litigio la cosa que es objeto de ella, y de la influencia que tiene su estado actual en la decisin de la contienda, II. ^ccsJjrd/da/.Cuando la autoridad judicial crea necesaria la inspeccin del lugar o d la cosa discutida, por medio de ano de los jaeces, puede ordenar su acceso, incluso de oficio (artculo 271), No ha de creerse por esto que la ley prohiba el acceso judicial del Colegio ntegro. Aunque en la prctica, dada la naturaleza de nuestro procedimiento, el acceso colegial carecera de objeto ( 44 bis) no hay razn para prohibirlo. Al acceso colegial hace referencia expresa alguna ley especial (ley sobre Tribunales industriales, art. 38), Ms bien ha de entenderse que la ley concede al colegio ISL facultad de librarse de la carga del acceso. (I) LESSONA, Teora ciL, V; MORTARA, Comm., III, nm. 535 y siguientes; SCHMZDT, 2.* ed., 83; HELLWIQ, System,,210; POLLAK, 117
- 331 -Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de'terminar su objeto y delegar en el juez que haya de realizarloste, a instancia de una de las partes, seala el lugar, da y hora de! acceso; ste puede realizarse an sfn la presencia de las partes y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^ an de oficio^ otras inspecciones tiles para el esclarecimiento de la cuestin, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272, 274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279). El acceso judicial puede combinarse con los medios de instruccin siguientes: a) La pericia simultnea con el acceso (arts. 272 y 274). Los peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el dictamen (art. 276). b) La formacin de un tipo del lugar discutido o la verificacin de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o por otro (art. 277). c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso ha de entenderse que el trmino para hacer el examen testifical no transcurre sino desde el da sealado para el acceso judicial. El examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del examen de los testigos presentados en el lugar durante el acceso para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente, conforme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es precisa notificacin de la resolucin, ni articulacin de hechos, ni notificacin de las listas, ni observancia de trminos. d) La presentacin de documentos en el lugar (art. 280).
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APNDICE AL 65. DerechoEspaoI
Inspeccin oc//ar.Cdigo civil, arts. 1.240 y 1.241. Esta prueba slo ser eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguan La inspeccin praticada por un Juez podr ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada. Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 633 y siguientes. Cuando para el esclarecimiento y apreciacin de los hechos sea necesario que el Juez examine por s mismo algn sitio o la cosa litigiosa, se decretar el reconocimiento judicial a instancia de cualquiera de las partes. Para llevarlo a efecto sealar el Juez, con tres das de anticipacin por lo tnenos, el da y hora en que haya de practicarse. Las partes, sus representantes y Letrados, podrn concurrir a la diligencia de reconocimiento e inspeccin ocular y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas. Tambin podr acompaar a cada parte una persona prctica en el terreno. Si el Juez estima conveniente or las observaciones o declaraciones de estas personas, les recibir previamente juramento de decir verdad. Del resultado de la diligencia extender el actuario la oportuna acta, que firmarn los concurrentes, consignndose tambin en ella las observaciones pertinentes hechas por una y otra parte, y las declaraciones de los prcticos* Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el pericial de una misma cosa, se practicarn simultneamente estos dos medios.
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de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. Podrn ser examinados los testigos en el mismo sitio, y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspeccin o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si as lo hubie re solicitado previamente la parte a quien interese.
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66. Documentos (1). I. Coflcepo.Documento en sentido amplio es toda representacin material destinada, e idnea, para reproducir una cierta manifestacin del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox morfaa). Y tiene suma importancia como medio de prueba variable adems, segn que: a), la manifestacin del pensamiento reproducida est ms o menos ligada a los hechos del pleito, aparezca ms o menos seria y sincera; &), la reproduccin sea ms o menos fel y atendible. Como el medio comn de representacin material del pensamiento es la escritura, los documentos ms importantes son las escrituras, y stas constituyen el objeto de las normas legales que examinaremos. Su importancia, como medios de prueba, vara, segn que: a) Fueron preconstitudas con el fin de representar las declaraciones de las partes importantes para una relacin jurdica (contrato escrito) o que reproducen slo ocasionalmente el pensamiento de las partes (por ej., una carta). A veces, la representacin escrita de las declaraciones de las partes, es asumida por la ley como un elemento de la relacin jurdica; entonces se dice que la escritura se requiere ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (artculo 1314). La diferencia consiste en que la escritura requerida ad probationem es un caso de limitacin legal de la prueba (como hemos visto al tratar del examen testifical) que no excluye la existencia de a relacin y la posibilidad de probarlo de ciertos mo(1) LESSONA, Teora delleprove, cit., III, (2** ed., 1906), nm. 1 y siguientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publicacin); ScHMiDT, 2.^ ed., 82; VEISMANN, 44 a; HELLWIO, System.f % 211 y sgs.; POLLAK, 118.
- 335 dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura requerida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su defecto, la relacin no puede probarse ni an con juramento (artculo 1364. En cuanto a sta, se aplica la lex rei] en cuanto a aquilala/^x/or. b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesin; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurdico o de un hecho del tercero (intimacin de la autoridad, requerimiento de un tercero, que constituya molestia para una parte, artculos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede ener sino una importancia secundaria, presentndose como un subrogado de deposicin testimonial o de peritos, sin las necesarias, garantas. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero puede tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es un funcionario pblico (vase ms adelante), c) Provengan de particulares o de funcionarios pblicos. La escritura, como acto destinado a reproducir el pensamiento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona que la produce. Pero puede darse tambin una escritura importante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc), sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un registro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para firmar la escritura, slo podr sta formarse por acto pblico. II. Acto pblco y escritura privada.El acto pblico (o sea autntico) (2), es que est autorizado, con las formalidades reque(1) Casos excepcionales de crocessegno; art. 439, Reg, 4 Mayo 1885 del reg, para la administracin del patrimonio y para la contabilidad del Estado, art 81, Reg. 8 Nov. 1899 sobre seguridad pblica, (2) El Cdigo francs en su art. 1.317, correspondiente al 1.315 nuestro, define el acto autntico como nuestro acto pblico, nuestro legislador ha sustituido con la palabra pblico la palabra autntico^ en la sedes ma. teriaj es decir, en el art. 1.315, pero no se cuid de sustituir en todas las normas el nuevo vocablo; y asi ha sucedido que en muchas ha quedado la
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ridas, por un notario o por otro funcionario pblico autorizado, en el lugar donde el acto se ha realizado, para atribuirle fe publica (art, 1315). Del mismo tenor de esta defnicin legal, resulta que no todos los actos provenentes de funcionarios pblicos son actos pblicos en el sentido de este artculo, esto es fehacientes, nterin no se pruebe su falsedad. El Cdigo penal distingue expresamente entre actos pblicos (esto es, provenientes de funcionarios pblicos) que hacen fe nterin no se pruebe su falsedad, o q u e hacen fe salvo prueba en contrario (arts. 275 al 278). Ei Cdigo procesal penal menciona varios actos de funcionarios pblicos que hacen fe slo mientras no haya prueba en contrario (artculos 340 al 387). Precsase, pues, investigar caso por caso si la ley quiere o no atribuir fe pblica a los actos del funcionario pblico, es decir, si quiere otorgar a ste la funcin de documentacin, y esta intencin debe derivarse de la naturaleza del acto y del oficio (1), Para mejor entender la eficacia probatoria del acto pblico, especialmente ante la escritura privada, precsase distinguir en todo escrito lo intrnseco y lo extrnsecoy el contenido y lAforma^ Todo escrito contiene determinadas afirmaciones, y, adems de esto, considerado grficamente, se afirma como] escritura proveniente en su totalidad o en su suscripcin de una determinada persona. palabra auinficOjy que algn autor, y sobre todo la judicatura, ha credo descubrir en esto una contraposicin de acto pblico y autntico (autntico comprendera la escritura autenticada). As por ej., en el caso del artculo 181, Cd. civ., (reconocimiento por acto autntico). Pero en la escritura autenticada es autntica la suscripcin, no el acto. De los artculos 1.057, 1.058, Cd. civ,; arts. 48, 363, nms. 1,559, 994, Cd. prc, civ., resulta que slo es acto autntico el acto pblico y no la escritura privada autenticada. Sobre la equivalencia de los dos trminos, v. LESSONA, Teora delleprove, 2.^ ed., III, pg. 151 y sigs; DE PALO, Titolo esecutivo, pginas 285-286; GRASSI, en la Riv, di Dir. civ., 1910, pg. 804. (1) La denominacin de actos autorizados por el funcionario pblico es evidentemente muy estrecha; hay actos que hacen fe,.salvo falsedad, qiie no pueden llamarse autorizados sino ms bien formados por el funcionario pblico; la Ley en su art. 1.315 tiene en cuenta la categora ms frecuente de actos pblicos que interesan las relaciones privadas, pero existen otras. As podemos distinguir las principales categoras que siguen: a) Actos de funcionarios pblicos establecidos p^Ltdi autorizar deca-
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Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad, y, en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia probatoria, sino cuando es igualmente aceptable en lo intrnseco como en lo extrnseco. El acto pblico hace/e plena de la parte extrnseca de la escritura y tambin de lo intrnseco en cuanto contenga afirmaciones de convenciones y de hechos realizados en presencia del notario o de otro funcionario pblico que la haya autorizado (excluidas, por tanto, \di% apreciaciones del funcionario pblico); as, que el juez debe basar su decisin en los hechos de influencia probados de esa manera. Slo se admite la prueba de \d. falsedad del acto (querella t falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario pblico ateste realizados en su presencia, ni aun conjuramento (art. 1364), sino que es necesario separar el acto pblico^ demostrando su falsedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser material (si se refiere a lo extrnseco, esto es, si el escrito se presenta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrnseco, esto es, silas cosas atestadas por el funcionario pblico no corresponden a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en un acto no correspondiente a las declaraciones hechas), una y otra raciones o para levantar acta de determinadas actividades de terceros con el fin de documentarlas (notarios, funcionarios del Registro civil, cancilleres, secretarios municipales, etc.). b) Actos de funcionarios pblicos establecidos para realizar determinadas actividades, con el oficio complementario de documentar la actividad realizada (oficiales judiciales respecto de las notificaciones; cajeros, cobradores y otros anlogos respecto de las exacciones hechas, etc.). c) Actos de funcionarios pblicos establecidos para conservar actos pblicos y dar copias y extractos de ellos (notarios, cancilleres, conservadores de hipotecas, archiveros, agentes de impuestos. d) Actos de funcionarios pblicos establecidos para dictar resolucin .nes con el oficio complementario de expedir la documentacin escrita de la resolucin (sentencias, ordenanzas, decretos, mandamientos de pô, et cetera), v. LESSONA, Teora cii.y 2,* ed,, III, pg. 362 y sigs.; VENEZIAN, Attipbblicieaidpbblici jficiali, en Temi, 1^2, pg. 137; QUARTA, Discorso inaugrale del 1907, pg. 16 y sig5-, 48, nm. 5, y los all citados.
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falsedad pueden ser objeto de querella de falsedad, y tratndose de acto pblico, no puede demostrarse de otra manera. Tenemos la querella de falsedad en vape/i/ cuando se pide e! castigo del autor de la falsedad; en va civil cuando slo se pide la declaracin del hecho objetivo de la falsedad en s misma. En caso de querella de falsedad en va penal, la ejecucin del acto impugnado de falsedad se suspende con el mandamiento de captura; hasta que ste sea suspendido o en el caso de querella de falsedad en va civil, la autoridad judicial puede suspender temporalmente la ejecuoin del acto, segn las circunstancias (art. 1317). Las copias de las actas pueden hacer fe como el original, observando las normas de los arts. 1333-al 1339 del Cdigo civil, Una garanta accesoria de la autenticidad es la legalizacin de la firma-del funcionario pblico, cuando del acto deba hacerse uso fuera del.distrito del Consejo notarial, o fuera de la jurisdiccin del tribunal en que se encuentra el oficio (Ley 25 de mayo 1879 sobre el notariado, art. 67; Ley sobre la organizacin del Registro civil, arL 150, 20). La escritura privada, al no provenir de un funcionario pblico autorizado para atribuirle fe pblica, no hace por si f plena de s misma ni de lo que en ella se afirme, sino en cuanto sea reconocida por aquel a quien perjudique; en este caso tiene el mismo efecto probatorio del acto pblico (art. 1320). No obstante, con el reconocimiento del carcter, aunque hecho sin reservas, y tambin despus de la verificacin judicial de la escritura, la parte a quien perjudique no pierde el derecho de proponer sus fundamentos contra el contenido del acto (arL 1324). Se equipara por la ley a! reconocimiento la autenticacin de las firmas hecha por un notario con arreglo al art, 1323 (esto es, atestando la identidad de la persona y atestando que la firma fu estampada en presencia del notario y de dos testigos), tambin la fe de la autenticacin se limita a la suscripcin, y no se refiere a lo intrnseco de la escritura. Para la- perfeccin de la escritura puede bastar que a parte ponga de su puo y letra la suscripcin, a menos que se trate de^ escritura que deba ser escrita toda de puno y letra de la parte (testamento olgrafo, as tambin la pliza en que una de las parles se obliga a pagar una cantidad de dinero o a dar otra cosa valuada en cantidad, debe estar enteramente escrita por quien la suscribe, o por lo menos es necesario que ste aada a la suscrip*
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cin, de su propia mano, un visto bueno o aprobado, indicando en ietra la suma o la cantidad de la cosa; pero esta disposicin no se aplica a las materias comerciales (arts. 1325 y 1326). El desconocimiento de una escritura puede limitarse a la suscripcin, y, al contrario, reconocida o verificada la suscripcin, cuando esta es suficiente para la perfeccin del acto, el desconocimimiento de la escritura no basta para que sta pierda su eficacia probatoria. Solo ea cuanto a terceros )& fecha no es cierta, y computable, si no est aprobada de un modo especial (o mediante la transcripcin o el registro, la muerte o imposibilidad fsica de escribir de uno de los suscriptores.o la mencin de la esencia de la escritura en acto pblico u otras pruebas equivalentes, art. 1327). Normalmente una escritura proveniente de una parte sola no puede hacer prueba a su favor. Sin embargo, hay excepciones; por j.: los libros de los comerciantes hacen fe entre comerciantes en materia de comercio, siempre que se lleven debidamente (artculo 48, Cd. com.); y en cuanto a los no comerciantes constituyen de todas maneras una semiplena probatio que autoriza al juez a deferir de oficio el juramento a una u otra parte (art. 1328). Y si la parte a cuyos libros la otra ofrece prestar fe, rehusa presentarlos, el juez puede deferir a esta el juramento sobre el objeto controvertido (art. 51, Cd. com.). En todo caso, los libros de los] comerciantes hacen fe .contra ellos, de cualquier modo que sean llevados; pero el que quiera servirse de ellos no puede dividir su contenido (art. 1329, Cd. civ.; 50, Cd. com.). . Por el contrario los registros y cartas particulares no hacen fe en favor del que las ha escrito; pero s contra l cuando anuncian formalmente el recibo de un pago; y cuando contienen una expresa mencin de que la anotacin ha sido escrita para suplir la falta de ttulo en favor del acreedor (art. 1330). Tanto el acto pblico, como la escritura privada, como prueba de una relacin existente entre las partes, valen tambin en cuanto a terceros, aunque los trminos del art. 1320 pueden hacer pensar lo contrari respecto de la escritura privada (1). Pero el tercero no ser obligado sino a declarar que reconoce o no reconoce la escritura atribuida a otros (art. 283, Cd. proc. civ.). (1) LESSONA, Teora^ 1 1 (2.*^ edi.) nm. 284; REDENTI, op. cit., p. 53 y 1
siguientes, ,
340 ^
III. Procedimientos probatorios^Los actos pblicos y la escritura priva4a pueden dar lugar a especiales procedimientos probatorios cuando se trate de demostrar su atendibildad. Es especial para las escrituras privadas el procedimiento de verificacin judicial (cd. civ., art. 1.322), el cual tiene por objeto declarar la verdad de una escritura y puede ser promovido por quien presente la escritura en juicio como medio de prueba, o por quien desee obtener la declaracin de la escritura en va principal, esto es, independiente de todo juicio en curso, desarrollando as una accin de declaracin positiva ( 7), En cambio es comn la querella de falsedad en va civil, que puede proponerse en va incidental por aqul contra quien se ha presentado un acto pblico o una escritura* privada, o por quien pretende declarar la falsedad de una escritura en va principal, esto es, independientemente de algn juicio en curso. En ambos procedimientos la prueba incumbe a quien se hace actor o querellante, pero en el primero es actor en verificacin aqul a quien ayuda la escritura; en el segundo es querellante aqul a quien perjudica, y, como hemos visto, en cuanto al acto pblico, la querella de falsedad es el nico medio admitido para destruir su eficacia probatoria. En cuanto a la escritura privada, la querella de falsedad se admite en favor de aqul a quien daa la escritura, sea cuando a aqul a quien ayuda vendra obligado, para servirse de ella, a provocar su verificacin, sea cuando aqul a quien ayuda no tiene necesidad de provocar su declaracin porque la escritura ya ha sido reconocida. En todo caso no son necesarios estos procedimientos especiales probatorios para demostrar la llamada falsedad ideolgica, esto es, la no correspondencia querida por las partes de sus declaraciones escritas con la verdad; esto s prueba en las vas comunes (por ej, en caso de simulacin). A) Verificacin de las escrituras privadas (1),Esta se obtiene mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio de peritos; c) o por medio de testigos. La prueba testifical no se admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que esta sea imposible por falta de escrituras de comparecencia (art, 284, primer prrafo). (1) BARSOTTI, La verificazione delle sciure mi processo ctvile (en Enciclopedia ginridica).
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La demanda de verificacin admtese por ordenanza o sentencia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado. El documento se deposita en cancillera (art. 285, art. 41, Real decreto 31 Agosto IQOl).
La pericia en este procedimiento consiste en la comparacin

de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afirma provenir la escritura en cuestin. Las escrituras de comparacin se eligeii de acuerdo entre las partes o tambin por el juez delegado que puede admitir nicamente: las firmas estampadas en actos realizados ante funcionario pblico, o los papeles escritos o firmados en calidad de funcionario pblico; las escrituras o firmas ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicialmente); la parte reconocida o no negada de la escritura misma a verificarse (art, 286), Normas especiales rigen el transporte y la presentacin de las escrituras depositadas cerca de funcionarios pblicos o de otras personas (arts. 287, 288, 289). Cuando falten o sean insuficientes las escrituras de comparacin el juez puede alcanzar una escritura de comparacin ordenando a la parte que escriba al dictado. Si la parte pudiendo escribir se niega a hacerlo, f5uede declararse la escritura como reconocida (art. 290, prr. 1.) y 4.. Los peritos prestan juramento y reciben comunicaciones de los papeles de comparacin; las partes, una vez hechas las instancias y las observaciones que creen convenientes, deben retirarse y la verificacin se realiza por los peritos ante el canciller o el juez si este lo ha ordenado (ars.-291, 2Q2). La relacin de los peritos hcese conforme a los arts. 264 y sgs. (art. 2Q3), La prueba testifical puede tener por objeto nicamente atestar que a la parte a quien se atribuye la escritura se-le ha visto escribirla o firmarla; o de cualquier manera comunicar al juez hechos que pueden servir para descubrir la verdad. La prueba testifical se verifica conforme a las reglas antes estudiadas ( 63); la escritura discutida debe presentarse a ellos para que la suscriban (art, 294). Sobre las consecuencias de un desconocimiento infundado de la escritura propia (art. 295) v. . B) Querella de falsedad.-Ld. ojxQveWd. de falsedad es admisible en cuanto el documento no haya sido declarado verdadero por una sentencia irrevocable en juicio de falsedad-civil penal (art. 296). Y debe entenderse que laMey no distingue entre el caso de que el juicio precedente se haya desarrollado entre las miomas
Chiovenda.Tomo I!. 22
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partes o entre otras. Lo cual no significa una excepcin de los principios sobre los lmites subjetivos de la cosa juzgada, como expondremos ms adelante ( 80); puesto que veremos que la cosa
juzgada como resolucin entre las partes causa siempre estado respecto de todosj en cuanto y con tal quejas relaciones jurdicas de los terceros no sean perjudicadas. Ahora bien, cuando no se trata de declarar una relacin jurdica propia de las partes sino de declarar el modo en que la ley considerar en concreto las cualidades de una cosa, es natural que la resolucin que declara esta voluntad de la ley respecto de las cualidades propias de una cosaf puede declararla en general y no slo en consideracin a las partes litigantes, y ya se entiende que las partes litigantes deben demostrar al juez su inters en obrar y contradecir ( 5); y esto impide que los extraos provoquen una sentencia sobre la verdad del documento en perjuicio de los interesados. Y entindese tambin qu una sentencia no pov declarar la verdad e\ documento sio por que realice la querella de falsedad por caducidad o por insuBciencia de pruebas o por renuncia del querellante a la accin (lo cual sera ciertamente grave respecto a las partes de los sucesivos juicios de falsedad); la ley, en efecto, quiere una declaracin de verdad del documento, y esto slo poda tenerse cuando el juez a base de las pruebas aducidas se haya foriuado una conviccin positiva sobre la verdad del documento. Mientras, pues, en las acciones de declaracin negativa que tienen por objeto una relacin jurdica, la desestimacin de la accin implica afirmacin de la existencia de la voluntad de ley negada por el actor ( 11); la desestimacin de la querella de falsedad civil, que tiene por objeto un hecho jurdico {% 7), por si misma no implica declaracin de la verdad del documento, sino que sta debe ser expresa. Del mismo modo debe observarse en cuanto a la sentencia penal que cuando absuelve al acusado de falsedad, no siempre significa declaracin de la verdad del documento, pudiendo tener lugar la absolucin simplemente porque el acusado no ha cometido el hecho, o porque la accin ha prescrito o porque no se tcRgan pruebas bastantes. La declaracin de IB. falsedad de un documento, contenida en una sentencia civil o penal, con mayor razn causa estado respecto de todos sin posibles distinciones entre sentencia y sentencia^ porque la declaracin de falsedad es la atribucin de una cualidad
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del todo, incompatible con una posterior afirmacin de la verdad del docurnento (1). La querella de falsedad incidental puede proponerse en cualquier estado o grado del pleito y en todo caso es de competencia del tribunal civil. El procedimiento de falsedad en todo caso supone y requiere una interpelacin formal, expuesta por el querellante al adversario para que declare si quiere o no servirse del documento impugnado con protesta de que, si quiere servirse de l, propondr la querella de falsedad. La parte interpelada bt notificar su declaracin: si declara que no quiere servirse del documento, ste se tiene por rechazado en l que se refiere a los contendientes, salvo en cuanto al interpelante deducir de l lo que crea til y salvo el derecho a las indemnizaciones; en cambio, si la parte interpelada declara que quiere servirse del documento o no responde, el interpelante propondr la querella de falsedad con declaracin en que exprese sus motivos. La declaracin de la parte interpelada y la proposicin de la querella de falsedad requieren que el procurador tenga mandato especial, salvo que la parte suseriba el escrito (art. 299; art. 301, prr. 1.) Cuando exista original del documento impugnado, el juez delegado por el presidente para la instruccin de la querella de falsedad puede ordenar un depsito. Para constatar el estado del documento se redacta un proceso verbal (arts. 302, 303, 304). La prueba de la falsedad se da con documentos, peritos y testigos; pruebas deducidas dentro del trmino sealado bajo pena de caducidad por el juez delegado, y que deben ser, juntamente con los motivos de la querella, admitidas por el tribunal (arts. 304, 306, 307). La autoridad judicial, cuando del procedimiento resulten indicios suficientes de falsedad y los autores o cmplices vivan, y la accin penal no se haya extinguido, ordena que se proceda seguir lo dispuesto en el Cd. de proc. penal expidiendo, si es necesario, mandamiento de captura (art. 308 Cd. proc. civ., 1317 Cd. civ.) Durante el procedimiento de falsedad el pleito se borra de la (1) Arg. tambin en art. 494, nm. 2. V. REDENTI, Prova dela data^ citada, pg. 19 y siguientes.
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matrcula (rulo), a menos que existan en l demandas independientes del incidente de falsedad (R. D. 31 Agosto 1901, art. 42). La sentencia que ordena se proceda en va penal, produce la suspensin del pleito civil hasta el pronunciamiento definitivo en el juicio penal, a menos que la autoridad judicial crea que el pleito o alguna rama del mismo puedan ser decididos independientemente del documento impugnado (art. 308). Adems dispone la ley que la parte que ha propuesto querella de falsedad en via civil puede siempre proponerla en va penal; en este caso el juicio civil se suspende, salvo que el pleito o una rama de l pueda ser decidido independientemente del documento impugnado. La autoridad judicial al pronunciar sobre la querella de falsedad, puede admitir tambin en parte los motivos de la misma y reservarse pronunciar sobre los dems despus de la prueba de los admitidos (art. 308). Si la sentencia que declara la falsedad ordena la supresin o cancelacin en todo o en parte o tambin la reforma o renovacin de los documentos declarados falsos, la ejecucin de esta parte de ia sentencia se suspende hasta que haya vencido el trmino parala apelacin, revocacin y casacin, salvo el caso de aceptacin expresa de la sentencia (art. 309). Los documentos no juzgados falsos son restituidos, pero solo despus de vencido dicho trmino (ar-culo 310,311). Si es vencida la parte querellante, se le condena al resarcimiento de los daos y a una multa de hasta 500 liras (art. 314). Las transacciones de los juicios por falsedad no pueden realizarse si no son homologadas en juicio (art. 316). b) La prueba por documentos puede adems dar lugar a otros procedimientos, a saber: a) Para obtener su produccin en juicio por aquel que tiene la obligacin respecto de una parte de exhibir el documento o por derecho civil (Cd. civ. art. 999) o como depositario pblico (artculo 913 Cd. proc. civ.) V. . b) Para obtener la confrontacin de la copia de un acto pblico con su original (art. 918 y sgs, Cd. proc. civ.).
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APNDICE AL 66. Documentos.
A) Cdigo civil (arts. L216 y siguientes). Son documentos pblicos los autorizados por un Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Los documentos, pblicos hacen prueba, an contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste. Tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los pri^ meros. Las escrituras hechas para desvirtuar otra anterior, entre los mismos interesados, slo producirn efecto contra terceros cuando el contenido de aqullas hubiere sido anotado en el registro pblico competente' o al margen de la escritura-matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero. Las copias de los documentos, pblicos de que exista matriz o protocolo, impugnadas por aqullos a quienes perjudiquen, slo tendrn fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas. Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estar al contenido de la primera. Cuando haya desaparecido la escritura matriz, o los expedientes originales, harn prueba: L Las primeras copias, sacadas por el funcionario pblico que las autorizara. 2. Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citacin de los interesados. 3. Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harn prueba cualesquiera otras que tengan la antigedad de 30 o ms aos siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autoriz u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigedad, o que estuvieren auto-
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rizadas por funcionario pblico en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el prrafo anterior, slo servirn como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias de copia ser apreciada por los tribunales segn las circunstancias. La inscripcin en cualquier registro pblico de un documento que haya desaparecido, ser apreciada segn las reglas de los dos ltimos prrafos precedentes. La escritura defectuosa, por incompetencia del Notarlo o por otra falta en ia forma, tendr el concepto de documento si estuviese firmada por los otorgantes. Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que stos hubieren sido consignados, si por exceso u omisin se apartaren de l a menos que conste expresamente la nadacin del primero. El documento privado, reconocido legalmente, tendr el mismo valor que la escritura pblica entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes. Los asientos, registros y papeles privados, nicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habr de aceptarlos en la parte que le perjudiquen. Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efecto contra tercero. (V. tambin el art. 46 del Reglamento hipotecario). B) Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 596 y siguientes). Documentos pblicas*Bajo la denominacin de documentos pblicos y solemnes, se comprenden: I.* Las escrituras pblicas otorgadas con arreglo a derecho. 2, Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y corredores de comercio, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones, en los trminos y con las solemnidades que prescriben el Cdigo de Comercio y las leyes especiales. 3. Los documentos expedidos por los funcionarios pblicos que estn autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 4 Los libros de Actas, Estatutos, Ordenanzas, Registros, Catastros y dems documentos que se hallen en los Archivos pblicos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos
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y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archiveros por mandato de la autoridad competente. 5 Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de Sociedades, Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad pblica; y las copias autorizadas en la forma prevenida en el nmero anterior. 6.** Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncin, dadas con arreglo a los libros por los prrocos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil. 7.** Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie. Para que los documentos pblicos y solemnes sean eficaces en juicio debern observarse las reglas siguientes: 1.* Que los que hayan venido al pleito sin citacin contraria, se cotejen con los originales, previa dicha citacin, si hubiere sido impugnada expresamente su autenticidad o exactitud por la parte a quien perjudiquen. En otro caso, se tendrn por legtimos y eficaces sin necesidad del cotejo. 2." Que los que hubieren de llevarse a los autos conforme a lo prevenido en el art, 505 de la L. E. C, o traerse de nuevo en los casos previstos por el 506, se libren en virtud de mandamiento compulsorio que se expida al efecto, previa citacin de la parte a quien hayan de perjudicar. 3.* Que si el testimonio que se pida fuere solamente de parte de un documento, se adicione a l lo que el colitigante sealare, si lo cree conveniente. Este sealamiento podr hacerse en el acto de librarse el testi-. monio, abonando el aumento de gastos la parte que lo solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre pago de costas. 4.* Que los testimonios o certificaciones sean dados por el encargado del Archivo, oficina, registro o protocolo en que se hallen los documentos, o por el Escribano en cuyo oficio radiquen los autos, y por el del pleito en otro caso. Estos testimonios o certificaciones se expedirn bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales, y la intervencin de ios interesados se limitar a sealar lo que haya de testimoniarse o certificarse y a presenciar su cotejo. Sern eficaces en juicio, sin necesidad de cotejo, salvo la prueba en contrario, y lo dispuesto en el art. 606 de L. E. C: 1. Las ejecutorias y las certificaciones r testimonios de sen-
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tencias firmes, expedidas en legal forma por el Tribunal que las hubiere dictado. 2.** Las escrituras pblicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiere desaparecido. 3. Cualquier otro documento pblico y solemne que por Su ndole carezca de original o registr con eJ que pueda compro* barse. El cotejo o comprobacin de los documentos pblicos con sus originales, .se practicar por el actuario, constituyndose al efecto en el Archivo o local donde se halle la matriz, a presencia de las partes y de sus defensores, si concurrieren, a cuyo fin se sealar previamente el da y hora en que haya de verificarse. Tambin podr hacerlo el Juez por s mismo cuando lo estime conveniente. Los documentos otorgados en otras naciones tendrn el mismo valor en juicio que los autorizados en Espaa, si renen los requisitos siguientes: I.*' Que el asunto o materia del acto p contrato sea lcito y permitido por las leyes de Espaa. 2.** Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su pas. 3. Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y Solemnidades establecidas en el pas donde se han verificado los actos o contratos. 4.*" Que el documento contenga la legalizacin y los dems requisitos iiecesarios para su autenticidad en Espaa. A todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompaarn la traduccin del mismo y copias de aqul y de sta. Dicha traduccin podr ser hecha privadamente, en cuyo caso, si alguna de las partes la impugnare dentro del tercero da, manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se remitir el documento a la Interpretacin de Lenguas para su traduccin oficial. Documentos privados, correspondencia y libros de los comerdantea,~-LQs documentos privados y la correspondencia que obren en poder de los litigantes, se presentarn originales y se unirn a los autos. Cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, podrn
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presentarse por exhibicin, para que se ponga testimonio de t que sealen los interesadosEsto mismo se verificar respecto de los que obren en poder de un tercero, si no quiere desprenderse de ellos. No se obligar a los que no litiguen a la exhibicin de documentos privados de su propiedad exclusiva, salvo el derecho que asista al que los necesitare, del cual podr usar en el juicio correspondiente. 'Si estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, tampoco se les obligar a que los presenten en la Secretara; y si lo exigie-r ren, ir el actuario a sus casas u oficinas para testimoniarlos. Los documentos privados y la correspondencia sern reconocidos bajo juramento a la presencia judicial por la parte a quien perjudiquen, si lo solicitare la contraria. No ser necesario dicho reconocimiento, cuando la parte a quien perjudique el documento lo hubiere aceptado como legtimo al fijar los hechos en los escritos de contestacin, rplica o duplica, Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes, se practicar lo que ordena el Cdigo de Comercio, verificndose la exhibicin en el despacho o escritorio donde se hallen los libros. Cotejo de letras.Podr pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique, 6 se ponga en duda la autenticidad de un documento privado, o la de cualquier documento pblico que carezca de matriz y no pueda ser reconocido por el funcionario que lo hubiese expedido. Dicho cotejo se practicar por peritos, con sujecin a lo que se previene en el prrafo quinto de esta seccin. La persona que pida el cotejo designar el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. Si no los hubiere, se tendr por eficaz el documento pblico; y respecto del privado, el Juez apreciar el valor que merezca, en combinacin con las dems pruebas. Se considerarn como indubitados para el cotejo: 1.** Los documentos que las partes reconozcan como tales, de comn acuerdo. 2 Las escrituras pblicas y solemnes. 3 Los documentos privados, cuya letra o firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. 4.** El escrito impugnado, en
- 350 la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique. A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice, podr ser requerida a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura que en el acto le dictar el Juez. Si se negare a ello, se la podr estimar por confesa en el reconocimiento del documento impugnado. El Juez har por s mismo la comprobacin, despus de oir a los peritos revisores, y apreciar el resultado de esta prueba conforme a las reglas de la sana crtica, sin tener que sujetarse al dictamen de aqullos.
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67.
Presunciones o prueba por indicios (1),

I. Co/icpo.Las presunciones de que aqu hablamos son nicamente las llamadas praesamtiones hominis ô factti esto es, aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito para formar su conviccin, cual lo hara cualquiera que razonase fuera del proceso. Cuando segn la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho o cuando acompaa a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presuncin es, pues una conviccin fundada en el orden normal de las cosas ( 55) y que dura mientras no se pruebe lo contrario. La ley Waimai presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero ms propiamente tales hechos se llaman indicios* Ya hemos visto ( 54 y 55) la relacin de las praesamtiones juris con el tema de las pruebas y de las llamadas praesamtiones Juris et de jure no hemos de tratar aqu porque la idea de la prueba es ajena a ellasII. Admisibilidad.E\ juez no debe admitir ms que presunciones graves, precisas y concordantes, y solo en los casos en que la ley admite la prueba testifical (art. L354). Este es otro caso de reglas legales sobre la prueba; pero su interpretacin no puede ser literal. Tambin an so/o indicio puede ser tan importante que forme la conviccin del juez. (1) RAMPONI, Teora genrale dellepresunzioni, cit] LESSONA, Tcoria cit., vol. I y V\ MANZINI, en a Rtv. di dir. comm,, vol. 4, (1906), parte 2.*, pg. 289 y contra l SEQRE en la misma Revista, pg. 542; HEDEMANN Vermafang. lQQi. SCHMIDT, 2.^ ed., pg. 467; WEISMANN, I, pg. 117 y los cit. antes ( 54).
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APNDICE AL 67.
Presunciones.
Cdigo civil, arts. 1.249 y siguientes. Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse est completamente acreditado. Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prue-^ ba a los favorecidos por ellas. Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por )a prueba en contrario, excepto en los casos en que aqulla expresamente lo prohiba. Contra la presuncin de que la cosa juzgada es verdad, slo ser eficaz la sentencia ganada en juicio de revisin. Para que la presuncin de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aqul en que sta sea invocada, concurra la ms perfecta identi* dad entre las cosas, las causas^ las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado ci^ vil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentaras, la presuncin de cosa juzgada es eJ^caz contra terceros, aunque no hubieren litigado. Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciadas como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aqul que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano.
353 -
68.
II. Actos de los otros rganos jurisdiccionales.La publicacin de la sentencia.Las notificaciones.

1. En generaLLos actos del oficial judicial y del canciller quedan ya enumerados al hablar de la organizacin judicial y de las divers'as actividades procesales (21,22 y 41) aqu nos ocuparemos particularmente de algunos de los ms importantes. l. Actos del canciller- Publicacin de la sentencia.^l can-, ciller, como hemos visto, participa en el desarrollo del proceso de conocimiento adems de, llevando importantes registros, como la matrcula general de expedicin, formando las actas del pleito (hoja de audiencia, pruebas, acta de depsito, de pericia etctera) y custodiando los actos y documentos del pleito depositados en l por.las partes; yfinalmenteescribiendo el original de las resoluciones del juez y, en particular, de las sentencias. En cuanto a l sentencia realiza, adems, otra actividad importante, esto es, la publicacin (1). Esta es una solemnidad que confiere la existencia jurdica a la sentencia en cuanto est con la publicacin; a) Deviene inmutable para el juez (2). Antes de la publicacin existe solamente una deliberacin escrita que precisamente porque puede ser aun modificada y tambin radicalmente cambiada, no puede llamarse todava la sentencia} en sentido propio, o sea el acto que decide el pleito. Sin embargo, esta deliberacin escrita y destinada a ser la sentencia, llmase ya sentencia por la ley. Del mismo, modo la ley ya habla de pronunciamiento de la (1) CHIOVENDA, Salla pubblicazione e noiiflcazioe delle sentenze civilij cit., especialmente pg. 274 y sigs. (en los Saggi di din proc, civ,), (2) Excepcin en el art. 66 del Reg, de proc, para las secciones jurisdiccionales del Cons. de Estado, 17 Agosto 1907; La decisin despus de suscrita no puede ser modificada.
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sentencia, en sentido propio, estoes, de publicacin (v. el art, 356, reglamento gen. jud. art. 197) ya en sentido impropio o sea para indicar la deliberacin que tuvo lugar (art. 366 al final) (3). En cambio prolacln significa ms constantemente publicacin ( 50). b) Deviene legalmente conocida a todos y en particular a las partes litigantes. Desde el momento de la publicacin de la sentencia produce sus efectos jurdicos inmediatamente; por ej,: una sentencia que reforma otra precedente ejecutiva por el solo hecho de la publicacin produce la cesacin del derecho de ejecutar. Es preciso, por tanto, ponerse a salvo de un error frecuente que considera la formalidad de ISL notificacin como la que da en general a las partes la noticia legal de la sentencia. Al contrario, la notificacin, en principio no es necesaria; solo se exige para algunos efectos, y en particular para iniciar el transcurso de los trminos o para impugnar las sentencias (art. 467) o para realizar determinadas actividades, por ej.: el examen testifical (art 232). Adems requirese como requisito formal del titulo ejecutivo '( 10). Sin embargo, hay tambin trminos que transcurren xlesde la publica* cin (art. 725) y casos en los cuales se ejecuta la sentencia sin necesidad de notificarla ( 10). En algunos casos la ley distingue y exige o no la notificacin segn que las partes estuvieren ausentes o presentes a la publicacin (arts. 170, 183, 909, 367, 437, 438, 441, 722, 802, 809, etc). La publicacin no es hoy, en nuestro sistema, misin del juez, como en los orgenes y tambin en algn derecho moderno, sino que es misin propia del canciller, la cual se realiza en audiencia pblica, pero sin que los jueces asistentes deban ser los mismos que han pronunciado la sentencia (art. 366). La publicacin tiene lugar mediante lectura de los nonibres de las partes, de la parte . (3) Conviene tener presente esta inevitable incertidumbre de lenguaje para resolver algunas cuestiones, por ej., si la fecha del pronunciamiento requerida bajo pena de nulidad por el art. 360, nms, 8 y 361 es la de la publicacin o la de la deliberacin. Nosotros admitimos que es la ltima, porque el art. 360 ocpase del contenido del acto escrito que deber servir para la publicacin y que ha de ser perfecto antes de la publicacin. Por tanto no es necesario para llegar a esta solucin partir de l afirmacinfalsa o equvoca a nuestro entenderde que" la sentencia existe an^ es de la publicacin; CARNELUTTI, en el Foro itaUj 1912, p ^ , 1,205.
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dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicacin particular de la audiencia en que tendr lugar la publicacin {citatio ad audiendam sententiamY De la publicacin ya realizada se da aviso a los procuradores de las partes, comunicndoles la parte dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar copia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicacin (art. 55, cdigo proc. civ.) IIL Actos del oficial judicial^ notificaciones. (1)Ya hemos visto como el oficial judicial concurre al desarrollo del proceso de conocimiento mediante varios actos y en particular mediante la notificacin de la. demanda judicial y el paso del pleito a la audiencia. Tambin los actos que deben notificarse durante el pleito se notifican por el ujier, y la notificacin tiene lugar mediante entrega de la copia del acto en las formas establecidas para la citacin (art. 39). Las notificaciones se regulan en el proceso por el principio de la recepcin, no del conocimiento] es decir, la notificacin produce plenamente su efecto cuando han sido observadas tocias las normas marcadas por la ley para que el acto notificable llegue al destinatario: no es preciso probar que este haya tenido noticia del contenido del acto; y an cuando se probare que este no ha tenido noticia de l (por su incultura, por desconocer el idioma en que el acto viene escrito, porque no quiere recibirlo, porque lo ha perdido antes de leerlo etc.) esto no tendra importancia jurdica. Antes bien, la ley no exige ni aiin que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario, pudiendo suceder muy bien que esto no tenga lugar en las notificaciones por equivalentes (1). Y al contrario la noticia que el destinatario tenga de un acto que no le haya sido notificado con arreglo a la ley, cuando el acto va notificadOj no tiene importancia jurdica. Normalmente las notificaciones del proceso civil tienen lugar segn e! principio del impulso de parte ( 51); esto es, deben ser pedidas por la parte, y (1) CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notiflcazione dele sentenze, citado; MORTARA, Comment,, IV, nm, 61 ysigs,; BARASSI, La notiflcazione necessaria nelle dichiarazieni stragiadiziai, 1906; FINZI, La notifica'zione dell'aiio di citazione nella procedara pnale, 1908; SCHMIDT, 2.* edicin, 96; WEISMANN, 71; POLLAK, pg. 505 y sigs. (1) V. las observaciones del 41. V. POLLAK, pg. 506.
- 356 cuando por la notificacin de un acto transcurren trminos, estos transcurren tambin contra quien la ha pedido (art. 45). En todo caso el acto del ujier debe expresar el dia, mes y ao y, segn los casos, la hora en que se ha realizado^ e indicar la persona a instancia de la cual se hace (Reg, gen. jud, art. 191). Entre estas notificaciones !a ms importarte es la notificacin de la sentencia* Esta se notifica a las partes en la residencia declarada o en el domicilio elegido o declarado en la demanda judicial o en los actos de declaracin de residencia depositados en audiencia (art. 7, Ley 31 mayo 1901) o en cancillera (arts. 158 y 159). A falta de eleccin o de declaracin la notificacin se hace al procurador. Debe entenderse, a nuestro.juicio, que si hay eleccin de domicilio los efectos inherentes a la notificacin no se producen si esta s hace fuera del domicilio elegido, aunque fuese ala persona del notificando, o en su domicilio real (art. 367) (2). La ordenanza se notifica a los procuradores que no hayan estado presentes a su pronunciamiento. De la notificacin al rebelde ya hemos hablado ( 50) y tambin de las notificaciones en pleitos mercantiles ( 49). La notificacin de la sentencia y de la ordenanza indica la persona que la ha pedido y aquella a quien se ha hecho (art 368). En los pleitos comerciales la parte que hace notificar la sentencia en rebelda, si no tiene domicilio en el municipio en que tiene lugar la notificacin, debe, bajo pena de nulidad, elegir domicilio en l indicando la persona u oficio cerca del cual lo elige (art, 408) (3).
(2) Sobre la ineficacia de la notificacin en el domicilio real v. Casacin RomaSec. Un. 14 Marzo 1906 en la Giustizia amm,, 1906, IIl, pgina 47, segn el proyecto de reformas judiciales ya citado cuando existe procurador constituido las notificaciones de los actos, comprendidas las de las sentencias definitivas, dentro del ao de la publicacin podrn hacerse en todo caso al procurador (art, 17). (3) Se omiten las referencias del derecho espaol a este captulo por haberse tratado en otros precedentes. Conviene, adems, tener en cuenta las disposiciones de la L. E* C. relativas al pronunciamiento y publicacin de la sentencia en cada juicio particular. Vase asimismo los arts. 336, 365 y 1.793 de la ley citada, (Nota del traductor).
CAPITULO IV
Orden en el desarrollo de la relacin.

69.
Las preciusiooes (1).

L Concepto y ftn-- -La organizacin jurdica no se limita a regular las actividades procesales y su forma en particular, sino que regula su totalidad, es decir, el desarrollo de la relacin procesal; de aqu nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin del legislador es dar mayor precisin al proceso, hacer posible la declaracin definitiva de los derechos y garantizar su exacto cumplimiento. A este fin acude tambin con otras medidas, esto es, reprimiendo las dilaciones en la instruccin o en el desarrollo del pleito, dependientes de la negligencia de los procuradores, con penalidades a stos (art. 61, 170, 177, 180, etc.) y reprimiendo las cosas suprfluas en las defensas negando la repeticin de los gastos de los actos intiles (art. 376). Pero ms eficazmente provee a tal fin mediante la preclasin. (1) El mrito de haber aclarado el principio aqu expuesto corresponde particularmente al llorado BLOW, Civilprozessualische Fiktionen and WahrheiteTij en el Arch, per la pratica dviU, vo. 62, pg. 1 y sigs. El concepto de la preclusin encuntrase utilizado en Italia por primera vez en nuestro escrito Cosa giudicaiae compefenza, .1905, {tii los scritti in onore di Cario fadda, vol. II); despus aceptado por CAMMEO, en la traduccin de CROME, Dirito privafo franceses 1906, pg. 462 y en el estudio sobre la nterpretazione autntica, en a Giurisp. tal,^ 1907, pg. 73 dei extracto; por MORTARA que habla de ^preclusione o assorbintento, en contraposicin a cosa juzgada, (Commeni^j IV, nm. 284-, I, nm. 308 al final, 4.^^ ed.); por REDENTI, Pluralit, pg. 67; por DE PORCELLINIS, en la 'Riv.di dir, pabbl.f 1912, 11, pg. 38; y puede considerarse ahora de uso comn.
Cntovenda.'TOAO n 23
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La preclusn consiste en que despus de la realizacin de determinados actos o del transcurso de ciertos trminos queda preclaso a la parte el derecho de realizar otros actos procesales determinados, o en general actos procesales. La preclusn puede tener una esfera mayor o menor en el proceso, segn los sistemas: hay diversos tipos de proceso informados todos en el principio de la. preelusin, lo cual produce procesos divididos en perodos o estadios sucesivos (v. 44 bis). Pero todo proceso debe, de flgn modo servirse de la preclusn, o al menos de la somma preclusione que consiste en el paso a cosa juzgfada de la sentencia de fondo. IL Efecto de la preclasin.De la preclusn puede nacer un derecho (por ej. actio jadicai); pero puede nacer ms frecuentemente una simple situacin jurdica. La situacin jurdica (KOH1-ER) es una figura de derecho privado como de derecho procesal; se distingue del derecho en que contiene nicamente un elemento del derecho o de un efecto o acto jurdico futuro; esto es, tines una circunstancia que con el concurso de otras circunstancias posteriores puede conducir a un cierto efecto jurdico, mientras que si estas circunstancias no se verifican queda sin ningn efecto (1), Por ejemplo el parentesco es un elemento.de derecho, que con el concurso de otras circunstacias puede conducir al derecho de suceder (2). Lo mismo en el proceso: la sentencia que declara la capacidad objetiva o subjetiva del juez, la excepcin de nulidad omitida, la falta de respuesta a un interrogatorio, etc., etc., levan ::onsigo la adquisicin de otros tantos elementos que con el concurso de (1) El concepto de situacin jurdica fijado por KOHLER (Gesammelie Beitrdge, pg. 219; Prozess ais RechisverhltnisSf pg. 62; Civitprozessrechtj pg. 127; Lehrbach des B. i?., 50), es aceptado por HELLWO, II, pg. 31 y rechazado como <infructuoso por SCHMIDT,.2.'^ ed., pgina 352, n. Vase tambin BoNucci, Uorienfazione psicolgica ddPeica e dela filosofa del diritto, 1907, pg. 297, nota; CoviELLp N., Manaale di D. C, I, pg. 23, nota. (2) La situacin jurdica como simple elemento de derecho es distinta tanto del derecho condicional (Cd. civ,, art, 1.157), como del derecho eventual {derecho falto de una de las condiciones esenciales) de que habla DEMOGUE, Revae trimestrlelle de droii civil, 195, pg. 723 y sigs.; 1906* pgina 231 y sigs.
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posteriores circunstancias conducirn despus a la sentencia de fondo y determinarn su contenido. Por si mismo, pues la preclusin no produce efecto sino en el proceso en que tiene lugar. Asi hemos visto que una cosa es la simple preclusn de una cuestin, la cul no obra por s sino en el proceso en que^^se verifica, como la cuestin de competencia y otra la cosa juzgada que nace de la preclusn de la cuestin de fondo y va destinada a desarrollar sus efectos en procesos futuros (v. 17 y 78,1!); otra la confesin que produce efecto tambin en los procesos futuros (art. 1.356) y otra IB. ficta confessio que como simple preclusn produce efecto solo en el proceso en que tiene lugar. ( 49). in. Preclusiones en el proceso aliano^LsLS ms importantes preclusiones admitidas en nuestro derecho procesal tienen lugar en estos casos: a) En el procedimiento formal la inmatriculacin invariada precluye normalmente la formacin de ulterior material de conocimiento { 44 bis). En el procedimiento ordinario esto slo tiene lugar por el cierre de la discusin. b) El momento en que la inscripcin del pleito queda invariada en el registro (rulo) o el momento en que comienza la relacin en la Audiencia en el procedimiento ordinario, precluye el derecho de intervencin voluntaria, y precluye el derecho de producir la interrupcin de la relacin procesal mediante notificacin de un hecho intrruptivo (arts, 201 y 335, 44 bis y 71). c) La confesin precluye el derecho de deducir, con efectos jurdicos, declaraciones incompatibles con hechos confesados (artculo 1360, 36 y 44), El mismo efecto se produce con la falta de respuesta al interrogatorio, con la falta de desconocimiento de la escritura privada, con la negativa a escribir B1 dictado en la verificacin d escrituras (arts. 218, 283, 290, 49, 50 y 65). d) La prestacin del juramento decisorio o la negativa de prestarlo precluyen cualquier defensa de una u otra parte, respecto de los hechos sobr los cuales el juramento fu deferido ( 62). e) La ordenanza que seala el da para jurar precluye el derecho de referir el juramento (art. 224 Cd. proc; civ.). La aceptacin del juramento y su referimierito precluyen el derecho de revocarlo (art. 1372 Cd. civ., 62). f) El transcurso de trminos preclusivos ( 43) produce cadu-
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cidad del derecho de realizar los actos para los cuales se haba fijado el trmino (art. 46). g) El paso a cosa juzgada de la sentencia interlocutoria precluye toda discusin sobre el punto decidido ( 78); lo mismo ocurre con la sentencia de fondo, pero en este caso, como hemos visto, la preclusin va acompaada tambin del efecto de ia cosa jzgad,a^ que obra fuera del proceso. Aqu manifistase nuevamente la profunda diferencia entre preclusin y cosa juzgada, que frecuentemente se confunden en la prctica. La cosa juzgada se funda en la preclusin de la cuestin de fondo, y produce la indiscutibilidad de la existencia o inexistencia de la voluntad de ley en cuestin. Pero esto supone el pleito terminado y precluye todas las cuestiones posibles relativas al fondo. En cambio, darante el pleito, pueden precluirse particulares cuestiones de fondo; pero esto no produce la cosa juzgada, puesto que mientras el pleito est abierto pueden proponerse rtaevfls cuestiones'y excepciones que pueden privar de importancia prctica a la preclusin. Por ejemplo: una sentencia declara el nacimiento de un derecho de propiedad o de servidumbre en favor de una parte y dispone medios instructorios aptos para probar la posesin o la cesin de parte del demandado; cuando devenga definitiva la sentencia ser preclusa la cuestin acerca del ttulo del actor, pero no an declarada la existencia actual del derecho; el deniandado puede oponer la usucapin, el no uso, etc. As, la compleja cuestin de !a existencia del derecho, puede escindirse durante el pleito en muchas cuestiones separadas y cada una ser objeto de una preclusin (1). h) La apelacin incidental y por adhesin deben proponerse en el primer escrito (R. D. 31 Agosto 1901, art. 54), 84, V. /) La sentencia de casacin en secciones unidas, despus de un primer juicio de reenvo, causa estado respecto del panto de derecho sobre el cual ha pronunciado {art. 547 Cd. proc. civ.) p(1) Una vez ms vemos aqu la diferencia entre el elemento lgico que manifiesta toda su importancia durante el proceso y la formulacin de la voluntad de la Ley que es lo que i\nicamente sobrevive al proceso. Vase 2, 4, 6, 13 y 59. (2) Este caso lo seala CAMMEO, Interpretazione autntica, cit., pgina 92.
- 361.-rrfos 20 y 87 (2). Es un nueyo caso de preclusin de una particular cuestin de fondo (en este caso, de derecho). j) La deduccin de una excepcin puede precluir otras excepciones (sobre esto vase el prrafo siguiente). k) En cuanto a la pluralidad de los grados de jurisdiccin, debe observarse que, segn el principio del doble grado de jurisdiccin, l trmino del primer grado supone preclusin solamente en cuanto a la proponiblidad de demandan nuevas, pero no de nuevas deducciones, nuevas excepciones y nuevas pruebas artculo 4Q0), 20 y 42. En cuanto a las demandas propuestas en primer grado, s la sentencia de primer grado consta de varios extremos, puede formarse la cosa juzgada sobre algunos captulos y no sobre los dems (art. 486). Pero ya hemos observado que no toda cuestin decidida forma un extremo autnomo de la sentencia; en particular, las cuestiones sobre presupuestos procesales decididas en la sentencia de primer grado, no son extremos autnomos, porque son el precedente .necesario de cada uno de los extremos de la sentencia en cuestin, y. por tanto, impugnado, aunque sea uno slo de los extremos de la sentencia, con slo esto, se encuentra el Juez de apelacin investido del conocimiento de los presupuestos procesales, excepto cuando la falta de impugnacin del extremo concerniente a un presupuesto procesal pueda valer como preclusin o como manifestacin de voluntad influyente en la relacin procesal (por ejemplo: como aceptacin de la prrroga de la competencia territorinl). Si, pues, el juez de primer grado se declar competente por valor y pronunci en el fondo, basta que la sentencia sea impugnada por el fondo para que el juez de segundo grado pueda revelar de oficio la incompetencia (1).
, (1) Cuestin vivamente controvertida, V, CUZZERI, sobre el art. 187 nmero 5. .
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Orden en las excepciones (1). I. Preclusiones derivadas del orden legal entre las excepciones*Aunque nuestro defecho no admite estadios procesales distintos para la presentacin de las distintas deducciones, en particular no|admite una separacin entre excepciones procesales y excepciones del fondo, sin embargo, hay excepciones cuya proposicin es preclusa ,por el hecho de haberse propuesto antes otras excepciones o demandas. Esto ocurre ya sea en consideracin a las deducciones procesales ya a las deducciones de fondo. II. Orden en las deducciones relativas a la relacin procesal,Segn la Ley, ciertas excepciones deben ser propuestas antes de cualquier otra instancia o defensa. Tales son: a) La excepcin de nulidad de la citacin, la cual, cuando es proponibe debe deducirse antes de cualquier otra defensa (artculo 190), b) La excepcin de nulidad de los actos de procedimiento posteriores a la citacin, que debe proponerse especificadamente en el escrito sucesivo al acto que se quiere impugnar (artculo 191) (2). c) La excepcin de incompetencia por territorio, que debe proponerse antes de cualquier otra instancia o defensa, de otro modo es preclusa (art, 187) (3). Esta es la llamada prrroga tcita de la competencia ( 26 y 30). Sobre su fundamento disctese desde hace tiempo, particularmente en Alemania respecto del 39 del Reg, proc, que dispone (1) WETZELt, System^ pg. 939 y sigs. (2) Sobre la extensin de esta norma (Code proc. fr.j art. !73); vase WEISMANN, Lehrbuch, I, pg. 334. (3) V. DE PALO, Ecceziom concorrent d'incompefenza, en los estudios en honor de GARLO FADDA, aples, 1905,
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q\xcdebe entenderse prrroga tcita cuando el demandado trata el fondo sin excepconar la competencia. Por un lado se justific esta norma como uriB.ficcinjurdica de prrroga (puesto que el demandado puede descender al tratado del fondo ncluSo porque no sabe que el juez adido es incompetente, y en este caso no podra verse un real acuerdo tcito); por otra parte se vio en este caso simplemente XXXK preclsin de la excepcin de incompetencia. Importantes consecuencias prcticas dedcense de esta diferencia de construcciones puesto que si se trata de una ficcin de prrroga, mientras no ocurra el hecho qu la produce (esto es el impreso en la discusin del fondo), el juez es incompetente, y por lo tanto, en rebelda del demandado deber de oficio declararse tal, mientras que si se traa de una preclusin de la excepcin de incompetencia, mientras no ocurra el hecho preclusivo, el juez ser incompetente, si bien bajo condidn resolutoria y, por canto, en rebelda del demandado deber pronunciar en el fondo (1). Pero nuestra Ley dispone expresamente, no puede el juez pronunciar de oficio la incompetencia por territorio (art, 187), y aunque la norma sea censurable, cierto es que prueba que el legislador italiano^sigue en esto el concepto de la preclus,in,.que produce el efecto de la prrroga, y abandona la idea de la prrroga tcita o fingida (2). Consiguientemente nuestro juez es siempre competente por territorio, pero bajo condicin de que el demandado no ex;cepcione fundadamente la incompetencia (47); iniciado un litigio ante un juez distinto del que seala la ley, resulta un estado de pendencia que puede resolverse contra la competencia del juez o a su favor, segn que el demandado haga o n uso de su derecho de pedir que se observe el orden de las competencias establecido por la
(1) V. WACH, Das Princip des gewillken Gerichtsstandes (El principio del fuero voluntario) ei el Archivio perlapraiica civile, vol. 62, pginas 373 y sigs., y sobre l la recensin contraria de KOHLER en la Rivista critica trim. dgiar., nueva serie, vol, III, pg. 391; BLOW, CivilprozeS" Slische Fiktionen and Wahrheiten, ct.; v. tambin los citados por StRCKMANN-KoCH, 39. WACH, de la idea de la preclusin ha pasado despus a la dea de laficcingiurdica, Handbuch, pg. 507. V SCHMIDT, S.'^ ed., pg. 672. (2) El proyecto de reformas procesales ya citado, extiende la norma a â-competencia por valor ante los pretores y los tribunales (art. 1).
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ley: ya hemos observado (41 bis) que esta no es una excepcin en sentido propio. Es claro, por lo tanto, que lo que precluye la excepcin de incompetencia territorial es el acto positivo de la presentacin de otras excepciones: la simple inactividad no puede tener el efecto preclusivo si no en el procedimiento en que se ha sido inactivo; por lo tanto debe estimarse que el rebelde^ haciendo oposicin a la sentencia en rebelda o apelando puede excepcionar la incompetencia territorial. (1) d) El valor del mueble objeto del pleito, a los efectos de la competencia, puede ser impugnado en la primera respuesta (artculo 80, 2.'* prr.) Estas excepciones son preclusas por cualquiera o/ra deduccin sea procesal o de fondo. Pero puesto que tanto la excepcin de nulidad como la de incompetencia tienen igual carcter prehminar de otra alguna queda por ver en que relacin u orden se encuentran entre s. Y, ya hemos visto antes que la excepcin de nulidad de la citacin es preliminar de otra cualquiera, porque la posibilidad de que el juez se declare competente supone un acto vlido de demanda judicial del cual nazca su obligacin de examinar la propia competencia para pronunciar sobre la' demanda ( 3 y 41 bis). Propuestas al mismo tiempo las dos excepciones, el juez deber examinar antes la excepcin de nulidad (2). La cues(1) Segn el proyecto cit. el rebelde perdera este derecho (art. 4). (2) Lo mismo en la doctrina germnica, V. SCHMIDT, p. 795 (2." edicin p. 644); WEISMANN, Lehrbach I, p. 369 y nota. D acuerdo tambin la. prctica del supremo tribunal germnico. La misma mxima fu seguida por la Casacin de Roma en Sec. unidas, 30 Marzo 1898, en el foro italiano, 1898, p. 364; por la IV Sec. de! Consejo de Estado II Oct, 1895, en la Legge. 1895, II p. 784, 24 marzo 1899, en la Legge, 1899i I, p. 600. Sin embargo tambin se ha sostenido el criterio contrario: Ricci, Commento, I, nmero 68; MORTARA, Commentario^ II, p. 428. El art, 190 que dispone que el rebelde oponente o el apelante puede excepcionar la nulidad de la citacin incluso despus de la declinatoria del faero, no puede ser aducido en favor de la opinin contraria porque declinatoria del fuero en el lenguage de nuestra ley, no comprende la excepcin de incompetencia por territorio sino por conexin y litispendencia ( 32) esto resulta del texto del artculo 109 y de los arts. 187,188. 189 y del ttulo bajo el cual se comprenden estos ltimos. Ahora bien, en caso de litispendencia sera ciertamente intil'que el segundo juez conociese de la validez de la demanda
-Bestin se present frecuentemente entre nosotros respecto a los jueces que faltaban o todava faltan de la competencia sobre la competencia ( 17 y 26); elevada la excepcin de incompetencia son com* petentes para conocer de las excepciones de nulidad o irrecepcin de la demanda judicial (recurso a la Junta Provincial Administrativa, a la IV Seccin y hoy tambin a la casacin regional). En este caso podra parecer que, no siendo despojado el juez sino de la competencia para cc>nocer de la competencia, sigue competente para conocer de las dems cuestiones procesales. Pero hacindose cargo del principio antes referido { 26) de que el ser llamado a conocer de la cuestin de fondo lleva consigo l competencia para conocer de la constitucin de la relacin procesal, veremos que igual principio debe aplicarse en este caso puesto que tambin la obligacin de pronunciar sobre la competencia supone una rela-cin procesa! que tiene sus presupuestos, entre los cuales est la demanda ( 3 y 41 bis); y el conocimiento sobre la validez de la demanda corresponde a quien tiene la obligacin de pronunciar sobre la competencia (esto es, en estos casos, la Casacin de Roma, Sec. un.) (1) e) En cuanto a la excepcin de incompetencia por lo que atae a los extranjeros, puede referirse al juez adido respecto de los dems jueces del Estado, en cuyo caso es una deduccin procesal, o al juez adido respecto de los tribunales extranjeros, y entonces es una deduccin de fondo ( 3,5,13 y 30). De todo lo cual se deduce: A) Que puede darse una convencin por la cual el extranjero acepte ser demandadp en el Estado, viniendo as a italianizar su ley; y que esta convencin puede ser expresa o tcita; pero el solo hecho de que el extranjero demandado se defienda en el fondo no precluye la excepcin llamada de incompetencia de los tribunales del Estado, porque el art. 187 no es aplicable, por no tratarse de incompetencia por territorio; y de otra parte ninguna norma aplica al extranjero una preclusin ni estima una ficcin de prrroga en este caso. Y la defensa del fondo deber tratarse y examinarse caso propuesta ante l ( 38); que la-ley extieyde el principio tambin al caso de conexin, se deduce de la complejidad del art. 104. De todas maneras el art 190 contiene un caso, no una regla. (1) As la Cas. Roma Sec. Uii. H Marzo 1906, en la Giasizi amm. 1906, III N. 47.
366 por caso como una posible declaracin tcita de voluntad, no como una preclusn. B) Que en rebelda del demandado extranjero la llamada incompetencia de los tribunales nacionales, debe pronunciarse de oficio. f) En cuanto a la llamada excepcin de incompetencia de la autoridad judicial, respecto de la administrativa, ya se ha dicho muchas veces que es una excepcin de fondo ( 3, 5,13 y 16). No puede dudarse, por lo tanto, que bi tal excepcin se presenta con una excepcin de incompetencia propiamente tal, sta debe ser examinada antes (1). g) La excepcin de ilegitimidad de la representacin de la administracin de los ferrocarriles del Estado (asumida por el servicio legal de sta, ms bien que por la abogaca del Estado y viceversa), debe proponerse bajo pena de caducidad ante el primer Juez y con preferencia a cualquiera deduccin de fondo (artculo" 79, Ley 7 Julio 1907, n. 429). h) La excepcin de caducidad debe proponerse antes de cualquiera otra defensa (art. 340). ni. Orden de las deducciones relativas al fondo*Ya hemos visto ( 3) que segn el orden lgico, el conocimiento de las cuestiones de fondo sigue el de las cuestiones procesales, y que entre las cuestiones sobre el fondo se da una serie lgica; la misma disposicin lgica debe regir las correspondientes deducciones (1), Un orden procesal entre las excepciones de fondo.-'en el sentido de que la proposicin en proceso de una precluye la otra,
(1) En contra: Ap. de aples 14 Junio 1911 que estim la excepcin de improponibilidad por incompetencia de la autoridad judicial preliminar a la de incompetencia por valor, y ms an, estim formada la sentencia sobre la proponibilidad, aunque el magistrado despus de haberla afirmado fuese declarado incompetente por la cuanta! (Rivista di dirito putblico 1912, II, p. 14, con nota contraria de DE PoRCEtUNis). (2) La excepcin de la competencia de la autoridad judicial pertenece a la cuestin sobre la existencia del derecho y, por tanto, es lgicamente posterior a la. cuestin sobre la legitimatio adcaasam ( 3). Pero este orden lgico no es obligatorio; V. Ap. Modena, 26 Diciembre 1908, {Foro it, 1909, p, 261; admitida la inversin entre ambas excepciones, pero considerndola errneamente como exigida por la lgica).
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o que el juez debe examinar una antes que otra,|[no se halla, de ordinario, previsto por la ley. As como sera imposible que el juez examinase el fondo antes de examinari por ejemplo, la competenciaj nada hay que impida en cada caso examinar la cuestin de la existencia del derecho antes de la cuestin de la legitimatio ' adcausam y aun a veces puede venir esto aconsejado por la mayor facilidad, sencillez y brevedad de una cuestin respecto de la otra. De todas maneras, debe observarse acerca de las cuestiones de fondo. a) El desconocimiento de la escritura que se tiene por reconocida debe proponerse por el rebelde especficamente en e prim^r escrio (art 386) (1). h) El beneficium excussionis debe oponerse por el fideyusor en los primeros escritos del pleito (Cd. civ., art. 1908). c) La proposicin de una excepcin de fondo puede ser preclusa por la proposicin de otra excepcin, cuando sta implique renuncia de la primera (2). La excepcin de prescripcin puede proponerse tambin en apelacin, si a ello no se ha renunciado expresa o tcitamente (Cd. civ. 2.110, 2.111). d) En el mismo proceso no pueden proponerse demandas o excepciones fundadas en presupuestos de hecho incompatibles entre s/, cuando uno de los hechos es personal de la parte de tal manera, que sta debe conocer necesariamente si es verdadero o falso, puesto que el juez, y mucho ms el juez moderno, no puede soportar limitaciones por actividades determinadas por evidente mala fe (3).
(1) El desconocimiento de la escritura es evidentemente una deduccin desfondo cuando la demanda de reconocimiento constituye el objeto principal t\ juicio (art.'282); pero en todo caso puede hacerse despus de las deducciones concernientes a la relacin procesal. La excepcin de incompetencia no precluye el derecho de desconocer la escritura; en contra, Corte ap., Palermo 25 Mayo 1906, en la Leige, 1906, pg. 2.229. V. sobre este tema MORTARA, Comment,^ 111, nm. 589. (2) La excepcin sobre el fondo del crdito cedido no precluye el ejercicio del retracto litigioso: GIANTURCO, Lton su/ contratti speciaw,in, p.68. (3) En algn proceso intermedio las posiciones manifiestamente contrarias a las ya producidas dan lugar a penalidad. V. Pragmtica, 1.447, captulo 13.
- 368 Por lo tanto, s las deducciones incompatibles son simultneas^ el juez no tendr en cuenta, ninguna, sino como contradiccin genrica a Jas deducciones contrarias, y salvo siempre las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto al adversario. Si son sucesivas, el juez no admitir la prueba de la deduccin sutesiva contradicha por una precedente. No obstante, este rigor no debeseguirse ms que en los casos de incompatibilidad absoluta e inexpH^ cable. Por ej.: no puede admitirse a aqul que ha excepcionado la promesa obtenida a excepcionar la prescripcin; aqul que ha negado el hecho propio material de la convencin a excepcionar un vicio deJ propio consentimiento (1). Pero puede excepcionarse el pago despus de haber negado, por ej.: el contrato de mutuo puesto que puede haber sido pagada una cosa no debida; puede excepcionarse el pago y despus la remisin de la deuda, porque despus del pago puede haberse obtenido una formal remisin de la deuda; se puede negar la existencia de una deuda tl propia autorr y de todas maneras excepcionar sin pago; puede negarse la existencia de una deuda y excepcionar la prescripcin (2); se puede, de frente a una acio neguoriaj afirmar el propio derecho de paso sobre una finca como derivado de servidumbre y como derivado de condominio, etc. (3). Ya hemos observado { 12) que esto nada tiene que ver con el concurso de las acciones. Estas deducciones, y en genei"al todas las deducciones procesales y substancales, en nuestro sistema pueden acumularse en un solo escrito. En tal caso, se disponen segn su orden lgico, las excepciones de fondo despus de las de forma y unas y otras separadas en principales y subordinadas, V. el ejemplo antes puesto.
(1) WETZELL, Sysfem, p. 939; superficial CROME, System, I, p- 556.. (2) WETZELL, /. cit; WEISMANN, Lehrbach, I, p. 196. Tambin la llamada prescripcin presuntiva por eso; como hemos visto, la misma excepcin de pago no es preclusa por la negacin de la deuda. En contra: LESSONA, ProvCf 2.^, II, nm. 63 y sigs. Cas., Florencia 7 Diciembre 1908,
(Legge,\^m,p,33%
(3) En contra: Corte ap., Roma 16 Septembrfe 1905, en el Poro italiano, 1905, p. 1,523, que encuentra, equivocadamente, una contradiccin en las dos deducciones, pero descubre justamente demanda nueva en la segunda, y aplica el art. 490.
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Pero no siempre la* inversin de este orden lgico puede producir preclusin de una excepcin, puesto que cuando varias excepciones estn acumuladas en un acto, se presentan simultneamente al magistrado, y el haberlas dispuesto en un orden distinto dft su orden lgico y jurdico (no slo en los motivos del escrito, sino en las mismas conclusiones), no impide el hecho de su simultaneidad; la inversin del orden puede ser, normalmente, corregida porel magistrado como cualquier simple error, lgico o jurdico (1). Las normas de nuestra ley sobre las preclusiones, estn dictadas en vista de un proceso en que predominaba la escritura, como el formal, esto es, en el cual las deducciones suelen estar separadas: por lo tanto, no por la hiptesis de la simultaneidad.
(1) En contra, por varones de poca importancia, Cas. de Roma 23 Diciembre 1908 (Leggef 1909, p. 9; relacin entre excepcin de caducidad y de litispendencia), CuzzERi, SnlVari. 18, parece admitir la tesis expuesta en el texto slo en el caso de que la inversin del orden lgico est en los motivos del escrito.
LIBRO TERCERO
Sucesos posibles en la relacin procesal. 75 Transformaciones en la relacin. I. Transformaciones objetivas.Titnt lugar una transformacin objetiva en el proceso en caso de cambio de demanda. Ya hemos visto que esto no puede suceder en nuestro sistema si no por acuerdo de las partes (por consecuencia, no puede ocurrir en los juicios en rebelda) y solo en primer grado ( 26 y 42). En el regamento austriaco ( 235) y despus en la nuevaredaccin del reglamento germnico de 1899-900, en cambio, admitiese que puede cambiarse la demanda cuando el magistrado juzgue que la. defensa del demandado no es por ello sstancilmene agravada. No debe verse en esta reforma extranjera un motivo para comba* tir la importancia terica y prctica de los principios antes expuestos sobre la identificacin de las acciones { 12) y sobre los' efectos de la constitucin de la relacin procesal ( 42): resulta, en efecto, por ej.: de los trabajos parlamentarios germnicos, que aquella reforma no fu determinada por exigencias racionales sino por razones de mera oportunidad local para dar al juez un medio de cohibr las cuestiones sofsticas (chicane) a que daba lugar la prohibicin del cambio de la demanda, especialmente en dao de partes no representadas por abogados (1). Consentido el cambio de demanda, debe entenderse salvo pac(1) V, los Motivos del proyecto (edicin Heymann), p, 147; relacin de la Comisin del Reichstag, p. 577*
- 371 to en contrario, que los efectos originarios de.la constitucin del proceso (itispendenclat etc.) se extienden a la nueva demanda, puesto que el principal inters del demandado para oponerse al cambio de la demanda habra consistido precisamente en remover aquellos efectos de la demanda nueva, consintiendo en el cambio, se sujeta a la extensin d aquellos efectos (1). A veces el objeto del pleito solo se transforma en cuanto a la demanda originaria se sustituye el equivalente econmico (actio redhibitora, actio qaanti minoris; perdida de la cosa por el hecho propio durante el pleito, 5 y 12 Otras veces, en fin, el objet no se cambia sino que desaparece reducindose el pleito y continuando/sin embargo, para la decisin de los accesorios (daos y costas) o para la responsabilidad relativa al pasado. Tal es el caso del pago durante el pleito, de la prdida de la cosa debida, etc. ( 5). Tal es tambin ei caso del juicio de dispensa de la tutela cuando el menor llega a la mayora de edad durante el juicio (Const. 15 Cd, de escasat 5, 62). Lo mismo ocurre en caso de caducidad ( 74, ll). II. Transformaciones sabjetivas,~-E$i^s tienen lugar cuando se verifica el cambio en uno de los sujetos de la relacin procesal. Puede haber cambiado en el juez y en las partes. A) Cambio en el Jaez*LL relacin proqesal no se transforma por simple cambio de la persona fsica del juez ( 20) sino por cambio tribanaL Esto ocurre cuando, despus de constituida normalmente la relacin procesal, el juez debe remitir el pleito a otro magistrado, por motivos de conexin de pleitos (por ej.: reconvencin, cpmpensa'cn, art. 101, 102); o si ms genricamente sobreviene la incompetencia (art. 72,614, 616, 647: v. 26,27,3i y 41). En estos casos no tiene lugar la constitucin de una nueva relacin procesal, sino la continuacin de la misma relacin: los efectos sustanciales y procesales de la demanda se remontan al da n que fu propuesta ante el primer juez (2). La resolicin con que este remite el pleito no cierra la relacin procesal, porque al mismo tiempo que exonera a un juez de la obligacin de pronunciar crea a otro juez la obligacin concreta de pronunciar sobre la misma (1) V. KontER, Civil prozessreckt, cit, 66.
(2) La distincin aparece claramente en el reglam. germ., 506.
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demanda. Antes al contrario, el procedimiento de remisin CnV foj puede sealar ya la audiencia ante el nuevo magistrado (artculo 614 y 647). En carabiq no hay lugar a la transformacin de la relacin por cambio de juez, cuando despus de la declaracin de incompetencia de un juez es propuesto el pleito ante otro juez: aqu se ven dos relaciones distintas. Todo esto, segn los principios lgicos que vienen rigurosamente aplicados, cuando la ley no dispone nada en contrario. Pero precisamente la ley por razones de conveniencia prctica puede separarse de este principi, considerando tambin la declaiacin de incompetencia como un caso de transformacin y llevando los efectos del proceso ante el juez competente a la demanda propuesta ante el juez incompetente. Pero nuestra ley no Jiace esta separacin sino en cuanto a la interrupcin de la prescripcin ( 5) (1). Por el paso del proceso de una a otra seccin no puede hablarse d transformacin porque no hay cambio de magistratura ( 3). En cambio lo hay en caso de apelacin y juicio de remisin, pero con reglas especiales ( 84, 87.) B). Cambio en la^ partes (2).Como en cualquiera relacin jurdica puede darse sucesin en la relacin procesal. Pero as como en algunos casos la sucesin en la relacin procesal no es si n la'consecuencia necesaria de la sucesin en el derecho sustancial que es objeto del pleito, en otros la relacin procesal se mantiene indiferente respecto de la sucesin sustancial ocurrida; y finalmente, casos hay en los cuales a la sucesin en el proceso no corresponde ninguna sucesin en el derecho.'. i. Sucesin a ttulo anversa/.La desaparicin de un sujeto jurdico lleva consigo la sucesin de los herederos en todas las relaciones que no se extinguen con s desaparicin y por lo tanto. (1) De modo, distinto la ley germnica, en relacin con el Amstgericht; el 505 del texto antiguo dispona que el Amstgericht si declarar la propia incompetencia objetiva debe remitir el pleito al Lndgerichf. El nuevo texto 1 junio 1909 extiende la norma ala competencia territorial, y se sostiene doctrinlmente que la relacin procesal perdura, (ROEGER, en la Riv, pe proc. tea., vol. 42, p. 322), (2) V. KoHLER, Saccess/on in das ProzessverhasUniss tn los Beitrage, pgina 293 y sigs; HELLWIG, Lehrbuch^ I, cit., p. 273 y sigs., 340 y siguientes; System^ I, 177 y sigs.? SCHMIDT, 2,^ ed., 108; SKEDL, I, p. 128 y siguientes; POLiAK, 31; SpERL, Sukzession in den Prozess, 1895
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tambin en las relaciones procesales en que se encontraba como sujeto. Pero en cuanto a las acciones que son intransmisibles aunque_ejercitadas en juicio, as como no puede haber sucesin en la relacin sustancial, si la hay en la relacin procesal, que contina al efecto de obtener la declaracin de intransmisibilidad de la accin y de regular los gastos del pleito (1), La sucesin en el-proceso tiene lugar segn las normas comunes; son de aplicacin, no obstante algunas normas especiales, a saber: a) Puede tener lugar la interrupcin de la relacin procesal en los casos y segn las normas de los arts. 332 y sgs. ( 72), b) El trmino para impugnar las sentencias queda en suspenso por la muerte del vencido, Y no vuelve a correr hasta la notificacin de la sentencia, verificada personalmente a los herederos. La notificacin, dentro del ao, a partir de la muerte de la parte, puede hacerse colectivamente a los herederos, sin designacin de nombres y de cualidades, en el ltimo domicilio o residencia del difunto* Si el trmino que falta de transcurrir desde dicha notificacin es menor de la mitad del trmino total^ se prorroga hasta esta mitad (art. 468). Al tratar de la relacin de ejecucin veremos otras particulari" dades (art. 165 y 169). 2J' Sucesin a ttulo particular'Cundo tiene lugar una sucesin en la relacin sustancial sin que desaparezca el sujeto jurdico, como en el caso de venta de la casa sobre la que recae el derecho, cesin del crdito, etc., existe la posibilidad de que el proceso contine entre los sujetos originarios, cuando stos no son ya sujetos de la relacin litigiosa. Entonces es necesario garantizar a la parte respecto de la cual no tiene lugar la sucesin, de tal manera que sta no se resuelva en perjuicio suyo. Si, por ejemplo, el actor durante el pleito enajena la cosa reivindicada, es necesario que el demandado venga garantizado de manera que continuando l el proceso con el enajenante, el resultado del proceso, en caso de victoria, no sea perdido para l, en el sentido de que el tercero adquirente no pueda despus molestarlo aduciendo ser extrao al pleito; lo mismo debe decirse del actor en el caso*
. i'
(1) Ej.: en caso de accin popular; [Gonsejo de Estado, IV Seccin, 9 Noviembre 1906 (Foro italiano, 1907, III, p. 111).
Cfiovsnda.Tomo Ih . 34 ^
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que el demandado enajene la cosa litigiosa. Hay dos procedimientos para conseguir este objet: a) Prohibir las enajenaciones, durante el pleitOi de cosas liti giosas. De este modo, la parte viene protegida pudiendo excepcionar de nulidad la enajenacin. Este remedio radical que vemos adoptadoôr el derecho romano (1) y por el derecho comn (2), tiene muchos inconvenientes, y sobre todo es contraro a la necesaria libertad del comercio jurdico. b) Admitir la sucesin en la relacin litigiosa, pero disponiendo que el proceso siga entre las partes originarias con efecto tambin para el tercero. Este es el sistema seguido en el derecho moderno, a medida que se excluye la prohibicin de enajenar las cosas litigiosas. Por ej.; la ley germnica dispone expresamente en este sentido (Reg. proc. 265, 325), Nuestra ley no tiene normas expresas, pero est reconocido por la doctrina que la enajenacin, durante el pleito, de la cosa que es objeto de i, ocupa propiedad es presupuesto del derecho litigioso, no tiene influencia en el proceso, y que ste contina produciendo sus efectos tambin respecto de tercero (3) y lo mismo ocurrir si la sucesin es anterior al pleito pero aun no eficaz en cuanto a terceros (cesin no notificada, art. 1540; venta no inscripta, art. 1932 y siguientes). La condena ser pronunciada contra o en favor del enajenante parte en el pleito (4). (1) V. WETZELL, System, p. 46 y sigs,; BRINKMANN, Darstellung der recktlichen Grndsatze ber die Litigiositat (Exposicin dlos principios jurdicos de la litigiosidad), 1849; SCHUMANN, Sreitbefangenheit und Rechtsnachfolge, Estrasburgo, 1910; MESTER, Die Veraasserang im Sfreit befangener Sachen and btretung rechtshangiger Ansprche, Wrzburg, J910; BRONER, en la Riv, pe proc. civ. ted,, vol, 42 (1911), p. 95 y sigs, (2) V. tambin nuestros estatutos citados en KOHLER, loe, cit. (3) La cuestin se encuentra mencionada, ya a propsito de la interrupcin del procedimiento, ya a propsito de la cosa juzgada, ya a propsito de la inscripcin, etc. V. BORSAR!, en el Comm, de PISANELU, MANciNi y SciALOjA, III, nm. 474; GARGIULO, art; 332, nm. VI;CuzZERi, artculo 332, nm. 2; Ricci, Commenio, I, nm. 522; MATTROLO, Trattato, VLly nm. S9; Isftzioni, nm. 446; SIMONCELLI, Lezioni di dirittgindir kanoy 1903-1904, p. 770; LZZATI, Della trascrizione, II, 434; QABBA, Qiarisp, it., vol. 22, p. 339; GATTI, Cosagind^ 2.* ed., nm. 215 y sigs, (4) Sobre esta cuestin en particular el escrito de BRONER, antes cit.
BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA 375 Digitalizacin sin fines de lucro de Bibliografa
En otros trminos, tenemos aqu un caso de sustitucin procesal porque la parte que enajen contina en el pleito en nombre propio, pero por un derecho ajeno (v, 36). Con el consentimiento de las partes puede en Stos casos intervenir el tercero en juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesin de la relacin sustancial, acompaa una sucesin en la relacin procesal; en cambiOi la relacin procesal, no vara, lo cual confirma la independencia de la relacin procesal respecto de la substancial ( 34). y esta aplicacin de la sustitucin procesal explcase con el principio general de que la actuacin de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que sta contiene en germen la relacin procesal; los hechos posteriores, normalmente, no pueden modificarla ( 3, 5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la sucesin en la relacin substancial y la ficta possessio (v. 5). Si la enajenacin tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho d-el enajenante (adquisicin con buena fe de muebles por el poseedor, art. 707, Cdigo civil), el proceso que siga entre las partes originarias no puede perjudicar al adquirente, porque ste tiene derecho propio3o Sucesiones particulares en el proceso.^Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte: a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y se pone/^r de/?Zcz7o (artculo 1582 Cd. civ., 37). * b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado est fuera de pleito (art. 198 Cd. proc, civ., 37). Aunque est fuera de pleito el garantizado tiene derecho de asistir a la prosecucin del mismo (causee adesse) para la conservacin de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte. c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente (Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art. 121). En todos estos casos, la relacin procesal contina la misma, aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales y procesales de la demanda, todas las situaciones jurdicas procesales verificadas y la preclsiones habidas alcanzan tambin al sujeto sucedido en el pleito. Cuando tratemos de la relacin de ejecucin, veremos una particular sucesin procesal: la subrogacin de] acreedor instante (artculo 575).
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En otros trminos, tenemos aqu un caso de sustitucin procesal porque la parte que enajen contina en el pleito en nombre propiOj pero por un derecho ajeno (v. 36)i Con el consentimiento de las partes puede en estos casos intervenir el tercero en juicio y asumir el pleito; entonces, a la sucesin de la relacin sustancial, acompaa una sucesin en la relacin procesal; en cambio, la relacin procesal, no vara, lo cual confirma la independencia de la. relacin procesal respecto de la substancial ( 34), Y esta aplicacin de la sustitucin procesal.ejtplcase con el principio general de que la actuacin de la ley debe considerarse verificada en el momento de la demanda y que sta contiene en germen la relacin procesal; los hechos posteriores, normalmente, no pueden modificarla ( 3,5,36 y 42). Sobre las relaciones entre la sucesin en la relacin substancial y !a ficta possessio (v. 5), Si la enajenacin tiene lugar en casos que el adquirente adquiere el derecho independientemente del derecho del enajenante (adquisicin con buena fe de muebles por el poseedor, art. 7Q7, Cdigo civil), el proceso que siga entre las partes originarias no puede perjudicar al adquirente, porque ste tiene derecho prdpo, 3."* Sucesiones particulares en erproceso.Tienen lugar sucesiones en la cualidad de parte: * a) Cuando el poseedor inmediato demandado en juicio, denuncia el litigio al poseedor mediato y st pone fuera de pleito (artculo 1582 Cd. civ., 37). " ^ b) Cuando en las acciones reales es llamado a pleito el garante, y el garantizado est fuera de pleito (art. 198 Cd. proc. civ., 37). Aunque est fuera de pleito el garantizado tiene derecho de asistir a la t3rosecucin del mismo (causee adesse) para la conservacin de sus derechos; por lo tanto, no necesariamente como parte. c) Cuando un nuevo actor popular reemplaza al precedente (Reglamento 5 febrero 1891 para la ley sobre O. P. art 121). Eh todos estos casos, la relacin procesal contina la misma, aunque cambiada subjetivamente: todos los efectos substanciales y procesales de la demanda, todas las situaciones jurdicas procesales verificadas y la preclusiones habidas, alcanzan tambin al sujeto sucedido en el pleito. Cuando tratemos de la relacin de ejecucin, veremos una particular sucesin procesal: la sabrogadn del acreedor instante (artculo 575).
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APNDICE AL 71 Referencias ai Derecho espaol. El art, 548 de la ley de Enjuiciajninto civil, que podemos citar por va de ejemplo, refirindose a los escritos de rplica y duplica permite al actor y ai demandado que amplen, adicionen o modifiquen las pretensiones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las gae sean objeto principal del pleito,
* *
El art. 1.291 del Cd.. civil declara rescindibles los contratos que 5e refieran a cosas litigiosas cuando hubieren sido celebrados por el deniandado sin conocimiento y aprobacin de las partes litigantes o de la autoridad judicial competente.
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Ititerrupciii y suspensin (1).
I. Concepto y efectos.L^L vida de la relacin procesal puede quedar suspendida por un perodo de tiempo ms o menos largo. En este perodo la relacin procesal debe considerarse como no existente aun conservando el acto constitutivo su efecto negativo, esto es, el de impedir la constitucin de una nueva relacin (liilspendencia). Por consiguiente: a) La actividad de las partes o de los rganos jurisdiccionales durante este perodo es nula, no pudiendo pertenecer a una relacin que momentneamente no existe (2).. b) La inactividad de las partes y de los rganos jurisdiccionales durante este perodo no puede tener consecuencias de ninguna clase. En particular no puede caducar un proceso interrumpido. El hecho de que a veces dependa de la voluntad de las partes hacer cesar el estado de interrupcin no puede cambiar esta verdad, o sea que no puede dejar de existir por inactividad de las partes una relacin en la cual toda actividad qifeda suspendida necesariamente hasta que cese la interrupcin. Interrupcin del proceso y caducidad son fenmenos autnomos e incompatibles. 74. II, Interrupcin de derecho.h^ relacin procesal (no slo el procedimientOi como expresa la letra de la ley) se interrumpe de derecho cuando tiene lugar la muerte o el cambio de estado de una de las partes, o la cesacin del oficio por razn del cual deba comparecer en juicio, con tal que esto ocurra antes de la audiencia fijada para comparecer (art. 332 coordinado con la
MATTROLO, SCHM1DT,108,
(1>
in, nm* 890 y sigs.; MORTARA, III, nm. 681 y sigs.;
(2) V. Rica, Commen/o, I, nm. 523.

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nueva ley 31 marzo 1901). Despus de la audiencia ya no produce ipso jure la interrupcin .'porque o la parte est constituida y en tal caso es aplicable el art. 333 o es rebelde y entonces el suceso referente a la parte inactiva no debe producir un efecto mayor que el que producira en caso de constitucin. En cuanto a la cesacin del oficio es preciso observar que no siempre produce interrupcin; de otro modo deberan interrumpirse todos los procesos en. que estuviesen interesados el Estado, un Ayuntamiento, etc., a todo carabio.de ministro, de alcalde, etcteraf etc. Es preciso, por lo tanto, distinguir a los incapaces y las personas jurdicas, y referir la norma solamente a los representantes de aqullos, no a los rganos de stas, esto depende de la distinta naturaleza de la representacin en los dos casos. Si el juez conoce el hecho interruptivo, debe de ofici ordenar la exclusin del pleito del registro (R. D. 31 Agosto, art. 28). La relacin se interrumpe tambin de derecho si ocurre la muerte, la cesasin del ejercicio, la suspensin o interdiccin de uno de los procuradores personados (art. 334), antes de que el pleito $e encuentre en estado de ser juzgado (cuando lo est, v. en los 44 bis). III. Interrapd en virtud de notificacin.Ldi interrupcin tiene lugar tambin cuando despus del apersonamiento de los procuradores ocurre uno de los hechos referidos en el art. 332, con tal que el hecho sea notificado a la otra parte incluso con simple escrito comunicado en la audiencia, pero antes de que el pleito se encuentre en estado de ser juzgado (art. 333, art. 28 R. D. 31 de Agosto). Puesto que, como sabemos, el procurador apersonado en juicio tiene en este caso algo del antiguo procurator {domi'^nus litis) tJi cuanto s considerado para los efectos meramente processles, como sujeto provisional de la. relacin procesal ( 37). Sobre esto debe observarse: a) Que la notificacidn tiene lugar tambin en este caso a peticin ? parte ( 68); esto es del procurador de los sucesores. b) Que el nombre de parte usado en el art 333, comprende tambin a aquellos que asisten al proceso sin ser partes verdaderas y propias (interviniente adhesivo, obligado, 36). c) Que si la parte en la cual tiene lugar el cambio no estaba
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apersonada, la notifcacin del cambio producir interrupcin de la relacin, d) Que si la parte estaba constituida personalmente (pleitos mercantiles), el cambio ocurrido debe producir interrupcin ips Jure y no openotlficationiSt porque en este caso.faltael representante procesal que pueda actuar como dominas litis (art. 334). IV. Interrupcin o suspensin por resolucin del Juez por otras causas: Sucede: a) Cuando la autoridad, investida de la peticin de regulacin de competencia ordene la suspensin de los pleitos (art. 111). 6) Cuando sea promovida la excepcin de incompetencia de la autoridad judicial en va extraordinaria ( 16). ^ c) Con la comunicacin del acto de recusacin al juez recusado (art. 124), d) En caso de suspensin de pleito ordenada por el juez, porque una sentencia producida en l haya.sido impugnada con la demanda de revocacin o con la oposicin del tercero (artcuIos504y515). e) En cas de suspensin de pleito por la pendencia de un pleito prejudicial (artculos 308, 406 y 431; Cd. proc. pen., artculo 31; 15). f) Por cesacin de la funcin jurisdiccional, en caso de guerra, calamidad pblica, etc. En estos casos, no obstante, la suspensin de la relacin procesal no tiene siempre la misma importancia; en los casos de las letras a, 6, c, ms que de una suspensin del proceso, trtase de la apertura de un nuevo estadio en el mismo, que tiene un efecto suspensivo, solo en cuanto debe ser superado ms all. Esto tiene importancia en cuanto en dichos casos es posible que el proceso desaparezca por inactividad de las partes, incluso durante el estadio suspensivo, si este es dominado por el impulso de parte. V. Recomienzo de la relacin procesalTiene IvL^^r. a) En los casds examinados en los nmeros II y ll, apenas sea citada la parte para la reasuncin de instancia {reassamtio It' iis), o por l apersonamiento de un nuevo procurador (1). La ci(1)
WETZELL, Systinif
p. 41.
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tacin se hace en los trminos previstos para la citacin introduc-* tiva, indicando los nombres de los procuradores ya apersonados en en el pleito (art. 336): pero la parte contra la cual debera reasumirse la instancia, puede renunciar al acto formal de reasuncin, presentndose espontneamente en juicio (art 28, R. D. 31 Marzo 1901). Pero debe observarse: que tambin en el caso ms importante de reasuncin, esto es, por muerte de una parte, esta citacin de reasuncin no constituye una nueva relacin procesal, sino que vuelve a poner en movimiento la relacin interrumpida; los herederQs no estn pues, incluidos en la relacin procesal en virtud de la nueva citacin, sino por el hecho de la sucesin- I-a reasun-^ cin no tiene, pues, sino una importancia meramente formal. Por consiguiente, si la parte estaba apersonada, sus herederos no pueden ser rebeldes en el sentido propio de la palabra, sino soto en el sentido de que pueden permanecer inactivos; y solo eiste sentido impropio dice el art. 337 que el pleito prosigue en su rebelda como impropiamente el art. 28, R. O. 31 Agosto dice que aquellos pueden intervenir ^n c\ pleito. Puesto que la relacin procesal es nica y la comparecencia en el sistema italiano excluye la posibilidad de una rebelda posterior ( 50) {!) Quien asparte en el pleito, despus no puede intervenir en l. b) En los casos estudiados en el nm, IV, apenas haya cesado el hecho suspensivo.
(1) Doctrina justamente dominahte. V. CUZZERI, sobre el art. 337; LESSONA, Manuie, 3.* ed,, p. 258. Que el art. 337 habla de rebelda en sentido impropio resulta del hecho de que comprende tambin el caso de muerte del procurador personado/hecho que no puede hacer rebelde al diente.
LIBRO CUARTO
Fin de !a relacin procesal.
CAPTULO 1 Modos excepcionales. 73. Amigable composicin (1). I. Concepto*En los casos en que el magistrado tiene la facultad y el deber de intentar la conciliacin de las partes (artculos 370j 401, 417 y 462, v. 14), el pleito puede cerrarse con una componenda procesa/(2)> La componenda o composicin es un acto procesal porque se realiza con la intervenciti del magistrado como tal, que pone a inmediatamente a la relacin procesal,
(1) WEISMANN, 33; SCHMIDT, 2.* ed.; p. 406; KLEINFELLER; 113;
POLLAK, 81; KOHLER, Prozesshatidlungen mit Civilrechtswirkungf dt; KRETSCHMAR, Der Vergleichim Prozess (Componenda procesal), 1896; PAL, Der Vergeich im CV//prazess, 1898; LEHMANN, Der Prozessvergleich, Munich, 1910 (sobre esto WALSMANN en la/?/v. petproc. ted. Volumen 42, p, 208); SiMON, Die Lehre vom Prozessvergeiche nach geliendem Reche, Berln, 1911 (sobre esto MEYER en la Riv pelproc. civ. ted.^ volumen 42, p. 215). (2) Segn la ley consular, art. HO: Los litigios ante los cnsules o los tribunales consulares pueden resolverse tambin con transacciones hechas por consentimiento ante uno de los jaeces*. Segn el proyecto de reformas procesales/ 16 Marzo 1908, la posibilidad de una componenda procesal se extenda a los tribunales, en materia civil, y a las Corles de apelacin en virtud de la facultad a ellas concedida de ordenar la comparecencia personal de las partes y de interponer sus ofcios para hacer ctransigtr o conciliar el pleito (art. 15).
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de tal manera que, despus de ocurrida la componenda, as partes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso. La componenda puede tener lugar tambin si el actor desiste completamente de su pretensin o el demandado se sujeta completamente a la pretensin del actor, obligndose a satisfacerlo, pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, diferenciase; a) De la conciliacin, que tiene lugar ante.el conciliador antes de que surja la relacin procesal ( 14) b) De la transaccin, que tiene lugar fuera del procesOt a la cual por una parte es inherente la dea de la concesin; y de otra falta el efecto de poner fin a la relacin procesal inmediatamente, c) De la renuncia a la accin y del reconociiniento de la accin, que no obran en la relacin procesal, sino solo inmediatamente en IsTsentencia de fondo ( 47). d) De la transaccin homologada (Cd. proc. civ,, art. 316, 811; Cd. com. art. 836; ley texto nico 31 Mayo 1Q04, sobre accidentes del trabajo, art. 14)j en que la intervencin del magistrado, por lo dems obligatoria, es posterior al acuerdo, 11. Normas y efectos.-Como acto procesal, la composicin est regulada por la ley procesal. Supone, como dijimos, la intervencin del magistrado, que lo har asumir en acta (1). Su efecto procesal es poner fin a la relacin procesa!. Tiene adems, los efectos sustanciales que de ella pueden derivar como convencin. De su carcter de acto dispositivo del derecho privado no puede dudarse, a diferencia de cuanto hemos visto acerca del reconocimiento y la renuncia de la accin. Por tanto, requiresel a presencia personal de las partes y la capacidad de disponer del derecho. En todo caso siendo autorizada por un funcionario pblico, tiene los efectos de ttulo ejecutivo (art. 554, nm^ 3, 10).
(I) En la prctica rara vez tiene lugar como acto procesal; ordinaria* mente ocurre como acuerdo privado que trae como consecuencia el desistimiento del litigio. En 1905 los pretores del distrito de Roma solo 18 actas de conciliacin o composicin. V. FORTINI, Relazione sulVamministrazione delta giustizia al Jribanale di Roma, 1906, p. 7,
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Caducidad (1), 1. Concepo.^Lsi caducidad es un modo de extinguirse la relacin procesal, que tiene lugar al transcurrir un cierto perodo de tiempo en estado de inactividad (art. 338). No extingue la accin sino que hace nulo el procedimiento (art. 341), esto.es, extingue el proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales (5), Caducado el juicio, la demanda puede volver a proponerse ex novo; los efectos procesales y sustanciales," transcurren desde la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente en la existencia de la accin (y del derecho), solo en tanto, en cuanto hace caer los efectos sustanciales del proceso; as cuando, teniendo lugar. Confiere efecto a la prescripcin que en el interior se habra verificado (art. 2.128), o hace desaparecer la transmisibilldad de una accin (art. 178, Cd. civ.). Nuestra caducidad difiere sustancialmente del trmino de tres aos sealado a las actividades necesarias para la tramitacin de los litigios por Justiniano, ne lites flant paene inmortales (Lexproperandum, Cd. ll, 1, 13) (2). Nuestra., caducidad, al permitir rio solo la reanudacin/del proceso eoc nova, sino la interrupcin continua del trmino caducabl con actos nuevos, contribuye a eternizar ms bien que a abreviar los litigios, adems de dar lugar (1) MANCINI, PISANELLI y SCIALOJA, vol. I, p. 2, nm, 366 y siguientes; AATTIROLO, Trattafo, III, nm, 1.016 y sigs; MORTARA, Comm., III, nmero 697 y sgs.; los comentaristas de los arts. 338 y sigs.; GANTURCO, Esame critico delfondamento e dell tilit dela perenzione, 2.^ ed., 1884; GUERRA, La perenzione, 2 vol., 1888-1889; FAZIO, Della perenzione, 1882; CESREO CONZOLO, La perenzione dH&tanza, 1907;'CHIOVENDA, In tema di perenzione del giudizio di rinvio, en el Foro it, 1912;REYNAUD, Traite deltt peremption d'instance^ 1837. \!) V, SciALOjA, Procedara civte romana, Roma 1894, p. 462; WETZELL, System, p. 622 y sigs., 965 y sigs.
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a innumerables cuestiones. Por su escasa utilidad, legisladores germnicos y austracos han rechazado esta institucin X^)- ^& cierto que la vemos ahora recogida en el Reg. proc. hngaro de 1911 (475) (2). La razn de nuestra caducidad se encuentra tambin en que el Estado, despus de un perodo de inactividad procesal prolonga* do, entiende librar a sus propios rganos de la necesidad de proveer las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relacin procesal. Es verdad que la ley no da sino una excepcin de caducidad, pero esto ocurre, ya porque el juez difcilmente podra pronunciar de oficio la cadcidadr ya porque la ley supone la existencia de una parte interesada, tanto o ms que el Estado, en hacer valer la cesacin del proceso; y por consecuencia subordina tambin el inters pblico a la iniciativa privada (3). La concesin de esta excepcin tiende a influir en las partes para que lleven el proceso a su trmino; esto es lo que nuestra caducidad tiene de comn con la justinianea. El fundamento de la caducidad se encuentra pues en el hecho objetivo dt la inactividad prolongada,, tanto es as que transcurre tambin contra el Estado, las instituciones pblicas, los menores y cualquiera.otra persona que no tenga la libre administracin de sus bienes, salvo la regresin contra los administradores (art. 330). No est conforme con la realidad de las cosas, y puede conducir a equivocadas aplicaciones, la doctrina dominante que trata a la caducidad como una presunta o tcita renuncia allitigo.
(1) Estos procesos admiten el descanso del proceso, que es un estado de inactividad sin consecuencias procesales. No. obstante, el Cdigo civil alemn dispone que durante el estado de descanso la prescripcin comin* za a correr de nuevo ( 211); el estado de descanso va desde el ltimo acto procesal de las partes o del juez hasta un nuevo acto de impulso procesal^ (2) La caducidad segn e! reglamento hngaro transcurre desde el da en que se notifica al juez el acuerdo dlas partes de dejar descansar el proceso. (3) El caso no es nico. Recurdese la querella departe en el proceso penal; las normas procesales obligatorias cuya inobservancia no pueda revelarse de oficio ( 4); el recurso de egttmidad al Consejo de Estado (16).
- 385 II. Condiciones-Las condiciones para que la caducidad tenga lugar son: tm perodo de tiempo determinado y la inactividad. Tiempo'Se requiere un perodo de tres aos de inaccin en los juicios civiles ante los tribunales: de an ao ante los pretores: de seis meses ante los conciliadores (artculos 338, 447, 464, primer prrafo). En los juicios mercantiles estos tres trminos se reducen a la mitad (Cd. Com. art. 877). Inactividad.LSL inactividad consiste e no realizar actos de procedimiento (art. 338). Ya hemos dado el concepto de procedimiento ( 51 bis), y al mismo tiempo hemos visto cuales interrumpen la caducidad. Aqu debemos aadir que la inactividad debe ser inactividad de. parte (voluntaria o involuntaria, no importa), no de juez, puesto que si la simple actividad de juez pudiese producir la caducidad, sera remitir al arbitrio de los rganos del Estado la cesacin del proceso (1). Por lo tanto debe decirse que la actividad de los rganos jurisdiccionales, basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante la inactividad de ios rganos pblicos (por ejemplo en e intervalo entre la discusin y la sentencia), las partes no pueden realizar actos de desarrollo del proceso. En un juicio en que domine el impulso oficial, no esv posible la caducidad (as en casacin, v. 51). ^ . Dado el concepto, antes expuesto, de la caducidad, debe concluirse que las normas que a ella se. refieren son o obligatorias y no dispositivas: de aqu que las partes no puedan convenir que su inactividad no baste para producir la caducidad ( 4) (2). No obstante, s durante el pleito llegasen a un compromiso, renunciando gisf al conocimiento ordinario ( 4), debe entenderse que la excepcin de caducidad desaparece en cuanto a todo el (1) Pero debe tenerse fuera de duda que todo acto de juez o de otro rgano judicial en el proceso siendo acto de procedimiento* interrumpe la caducidad. La idea de que el acto de procedimiento delart. 338 es un acto de procedimieo ms restringido y especial y que debe emanar de una de las-partes y ser conocido de la otra (GALANTE, en la Rivisfa critita di dirto e giarisprudenzf 1903, nm. 6), es enteramente arbitraria. En defensa de este concepto sus partidarios llegan a negar naturaleza de acto de procedimiento a la sentencia interocatoria (GALANTE, loe. cit,) (2} V, sobre este tema JWONTANI, en el Foro italiano^ 1906, p. 1,240.
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tiempo, durante el cual las partes tuvieron la excepcin de com promiso. IIL "fecos.-^De la caducidad nace, como vimos, una excepcin procesal en sentido propio en favor de ambas partes; cuando quiera continuarse la instancia vencido el trmino, el que desee aprovecharse de la caducidad, debe proponerla expresamente antes de cualquier otra defensa, en otro caso la excepcin es preclusa (art. 340). La ley dice que la caducidad obra de dere" cfto (1), queriendo separararse del sistema francs, para el cual un acto de procedimiento realizado despis de transcurrido el trmino de caducidad, pero antes de que esta se haga valer, sub' sana la misma caducidad (Cd. proc. franc. art. 339), La caducidad pone fin al proceso considerado como relacin Jurdica, ptro no destruye los actos realizados, y por tanto, no priva a los.actos del valor jurdico que pueden tener en s, o sea separados de la relacin caducada. En consecuencia dispone la ley: 2) que la caducidad no extingue los efectos de las sentencias pro^ nanciadas. Entindase que la ley habla aqu de sentencias interlocutorias, esto es, tales que lo pongan fin a la relacin procesal (art 341). Esta norma entendise al principio en el sentido que dichas sentencias impidiesen \2i caducidad, o al menos la caducidad de ios actos anteriores a ^s mismas sentencias, de suerte que estas conservasen todos sus efectos en el proceso mismo* Ahora entindese en cambio y justamente por la mayora, que las sentencias interlocutorias, no impiden la caducidad, y por lo tanto, pierden todo efecto en el Juicio caducado^ pero conservan los efectos que pueden hacerse vz\tx fuera del proceso caducado, esto es, el valor que tienen en s mismas, como actos aislados de la relacin procesa] (por ejemplo, una condena en las costas, una multa; acerca de la cosa juzgada v. 78). b) Que la caducidad o extin' gue las pruebas que resulten de los actos. La caducidad en los juicios de apelacin o de revocacin da fuerza de cosa juzgada a la sentencia impugnada (art. 341).
(1) La frase obra de derecho corresponde en este caso a la frase 5e hace de JerecAo que la ley emplea parala compensacin (Cd. civ., ar* tculo L286). V. 11. En ambos casos los efectos de. l excepcin se remontan al da en que ella ha nacido.
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Cuando la relacin prôcesal se cierra con la sentencia definitiva en un procedimiento,^ no es posible en este caducidad: pero es posible en el procedimiento de impugnacin: y ella produce entonces el mismo efecto que si la impugnacin no hubiese sido propuesta en el trmino, pero este efecto preclusvo de una impugnacin posterior (da fuerza de cosa juzgada), se produce tambin si el trmino para la impugnacin no ha transcurrido, por no haber isdo notificada la sentencia. El art. 341 nada dice de la oposicin en rebelda y de la oposicin del tercero, por esto la caducidad en estos juicios no da fuerza de cosa juzgada a la sentencia, sino indirectamente, esto es, en cuanto hayan trascurrido en l nterin los plazos para las diversas impugnaciones posibles; si la sentencia no fu notificada, estas impugnaciones sern siempre posibles, y tambin podr volverse a proponer la misma oposicin (1) N. 83, L Obsrvese que la frase da fuerza de cosa juzgada>, tiene aqu un alcance prctico, distinto segn que el juicio caducado fuese de apelacin o de revocacin: caducado el juicio de apelacin al no poder reproponerse la apelacin, ser tambin preclusa la posibilidad de un recurso de casacin ( 20) salva, en su caso la demanda de revocacin; caducado un juicio de revocacin, si la sentencia estaba sujeta a recurso de casacin y los trminos para proponerlo no han transcurrido, siempre ser admisible el recurso de casacin ( 8 bis y 82, II). No obstante, cuando los efectos de la sentencia impugnada fueron modificados por otra sntencit pronunciada en los juicios de apelacin o d revocacin, la caducidad de estos juicios no da fuerza de cosa juagada a la sentencia impugnada (art. 341), sino que pone 5n a la relacin procesal del juicio interno, salvo el derecho de volver a proponer ex novo la accin. La razn de esta norma no se encuentra en que la caducidad no extingue losefectos de las sentencias y, por consiguiente, ni an el efecto de la sentencia modifi'cadora, como comnmente se dice, porque ms bien el efecto modificativo, producindose en el mismo proceso, debera desaparecer con el proceso caducado. Pero la razn se encuentra en que no sera conveniente que pasase como cosa jugada la primera sentencia, cuando otra nueva producida por (1) En contra MoNTANirZ.a opposizione cofamaciale, ]907> p. 127 y' siguientes; V. ms ad. 83,1, nota.
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un juez superior (en caso de apelacin), o a base de la nueva instruccin preliminar (en caso de revocacin), ha declarado que es o puede ser injusta. De todo esto sigese: a) Que tambin cuando una sentencia de apelacin reforma (o confirma) la de primer grado y posteriormente es casada por la Corte de Casacin, ia caducidad del juicio de recurso deja sin valor la totalidad del proceso { 20; 82. V.). b) Que cuando se quiera proponer ex novo la demanda, deber siempre proponerse en primer grado, incluso si el juez de apelacin reformando la sentencia definitiva de primer grado, haba retenido el pleito (art .492). Porque es verdad que en este cas l juez de apelacin haba deterniinado la propia competencia por los actos posteriores, pero este efecto se produca en el mismo proceso, por consecuencia desaparece con la caducidad. Cuando se ha impugnado una sentencia interlocutoria, el juicio de grado inferior no puede caducarse, nc/uso si la sentencia era provisionalmente e/ecafva, mientras pende la impugnacin (1), puesto que en tanto pende una fase de la nica relacin procesal no hay inactividad procesal Caducando el juicio de impugnacin caduca al mismo tiempo tambin el juicio en el grado inferior. La caducidad es nica, como una es la relacin procesal.
(1) Tambin mientras pende el juicio de Casacin sobre una interlocutora, no es posible caducidad del proceso; v. Cas., Roma 11 Diciembre 1906 (Legge 1907, p. 112). As, en el campo de la ejecucin forzosa, mientras pende oposicin a precepto no puede caducar el embargo (Cdigo proc cv., art* 581). Mientras penden juicios incidentales no puede caducar el juicio de venta. Y si en la prctica se sostiene a veces lo contrario, es por defecto de conceptos fundamentales, como en este caso, el principio de la unidad de la relacin procesal ( 1, 3, 82, v.). El hecho de que la parte paeda avanzar el estado procesal suspendido por que tenga sentencia ejecutable, no quiere dedr que deba hacerlo y que le sea.negada la facultad de esperar. Y la pretensin de que aqulla deba mantener vivo con actos interruptivos dicho estadio procesal suspendido, denota a qii extravagancias puede llegar el formalismo anquilosado de los prcticos no estando animado por los principios. (2) V. CHIOVENDA, Condanna nelle spese, p. 315 y sigs., sobre los diversos sistemas en este.punto.
- - 389 iV, Declaracin d la caducidad Aunque con el transcurso del tiempo nace inmediatamente una excepcin de caducidad, las partes siempre tienen inters en pedir una sentencia Q declaracin de la caducidad ocurrida. Esta.sentencia forma parte de la relacin procesal que debe declararse caducada: la relacin procesal sobrevive al solo efecto de la declaracin de que ha caducado; y esta no puede producirse sino por el juez del procpso caducado. Pero esto n:o priva que la excepcin de caducidad pueda deducirse, y conocerse incidentalmente en otro, proceso (por ejemplo como rplica a una excepcin de /ftspe/zdenc/a) V. 93, V. Cosas.Cada una de las partes soporta los propios gastos del juicio caducado (art, 342) (2). Ms que una norma rigurosamente lgicar es esta, una norma de justicia distributiva. Como a las dos partes corresponde la iniciativa procesal, como ambas estn sometidas al principio de la responsabilidad, la igualdad de ellas aconseja tambin al legislador el reparto de la carga'de los gastos en caso de inactividad comn.
Chiovenda,Tomo U.
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APNDICE AL 74. Derecho espaol. Ley de Enjuiciamiento CW/.Artculos 411 y siguientes. S tendrn por abandonadas las instancias en toda clase de ju cios, y caducarn de derecho, aun respecto de los menores o incapacitados, s no se insta su curso; Dentro de cuatro aos, cuando el pleito se hallare en primera instancia. De dos, si estuviere en segunda instancia De uno, s estuviere pendiente de recurso de casacin. Estos trminos se contarn desde la ltima notificacin que se hubiese hecho a laS partes. No proceder la caducidad de la instancia por el transcurso de los trminos antes sealados, cuando el pleito hubiere queda* do sin curso por fuerza mayor o por cualquiera otra causa independiente de ia voluntad de los litigantes. En estos casos se contarn dichos trminos desde que los litigantes hubieren podido instar el curso de los autos. Ser obligacin del Secretario, en cuyo oficio radiquen los autos, dar cuenta al Juez o Tribunal respectivo^ luego que transen* rran los trminos sealados, para que se dicte de oficio la providencia correspondiente. Si los autos se hallaren en primera instancia y resultare de ellos que han transcurrido los cuatro aos sin que ninguna de las partes haya instado su curso, pudiendo hacerlo, se tendr por abandonada la accin, y el Juez mandar archivarlos sin ulterior progreso. En este caso sern de cuenta de cada parte las costas causadas a su instancia. Cuando los autos se hallaren en segunda instancia o en recur** so de casacin, luego que transcurran los trminos respectivos, se tendr por abandonado el recurso y por firme la sentencia apelada o recurrida, mandando devolver los autos al Tribunal o Juez
_ 391 inferior, con certificacin del auto en que se hubiere dictado esta resolucin, para los efectos consiguientes. En estos casos, las costas de la instancia caducada. sern de cuenta del apelante o recurrente. De los autos que nos referimos podr el demandante, apelante p recurrente, pedir reposicin o suplicar dentro de cinco das, si creyere que se ha procedido con equivocacin al declarar transcurrido el trmino legal en cuya virtud se hubiere tenido por caducada la sustanciado s hallare en el caso del art. 412 de la L. E, C. No podr fundarse la pretensin en ningn ptro motivo. Este recurso se sustanciar conforme a lo prevenido en los artculos 378 y 379 de dicha ley, admitindose al que pida la reposicin la justificacin que ofrezca sobre el hecho en que la funde, concedindose a este n un pla?o que no podr exceder de diez das. Estas disposiciones no sern aplicables a las actuaciones para la ejecucin de las senteneias firmes. Tales actuaciones podrn' promoverse hasta conseguir el cumplimiento de la ejecutoria/ aunque hayan quedado sin curso durante los plazos sealados en elart.4Il d e l a L E . C . La caducidad de la primera instancia no extingue la accin, la cual podr ejercitarse de nuevo en el juicio correspondien te, y entablando nueva demanda, si no hubiere prescrito con arreglo a derecho. En los pleitos que a la promulgacin de la ley de E. C. se hallasen paralizados en cualquiera de las instanciasi se contaran los trminos antes sealados, desde el da en que, despus de su publicacin^ empez a regir.' Si estuvieren archivados, se tendra por caducada de derecho la instancia pendiente, sin necesidad de declaracin especial, ano ser que se promoviere su curso dentro de los plazos antedichos.
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75. Renuncia los actos del juicio (I). L Concepto^La renuncia a los actos del juicio es la declaracin de la voluntad de poner fin a la relacin procesal sin una sentencia de fondo. Medante la renuncia la parte abandona los efectos sustanciales y procesales de proceso^ pero no pierde el derecho de hacer valer la accin en n nuevo proceso^ a menos que la cesacin de la relacin procesal haya influido, indirectamente en la existencia de la accin (art. 2118, 178; Cd. civ; 5). Por esto es profundamente distinta de la renuncia a la accin, ya tenga lugar fuera del proceso, ya en l (declaracin de que la accin es infundada, 47). La renuncia a los actos de un cierto procedimiento no puede partir ms que dequen promovi los actos; estoes en primer grado el actor, en otros procedimientos el apelante, el oponente etctera. II. Condiciones y efcios^Para las personas sometidas a la administracin o asistencia ajena, la renuncia no puede hacerse sino en la forma establecida por la Ley para habilitarlas para comparecer en juicio (art- 343) (2). La renuncia y su revocacin adems no pueden hacerse por el procurador si no est provisto de mandato especial, a menos que la parte suscriba el escrito (art 344), 37. La renuncia puede hacerse en cualquier estado y grado del pleito (art. 345),
(1) MANCINI, Pi&ANELLi y SciALOjA, vo, 3, nm. 653 y sigs., vol. 4, nOm. 797 y sigs.; MATTIROLO, Trattaio, III, nm. 1.180 y sigs.; MORTARA', Commeni,, III, nm. 688 y Mgs; GALANTE, Sue rinuncie agli aiti delgiadizio, 901; SCHMIDT, 2.* ed., 58r WEISMANN, I, 90; HEUWio, System, % 137; KLEINFEIXER, 113; POLLAk, 78, p . 382. (2) Formas especiales para la renuncia a la accin popular que interese a las Obras Pas, Regla, 5 Febrero 1891 de la Ley sobre O. P., art. 122.
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Pero no debe depender de la voluntad unilateral del actor la cesacin de la relacin procesal, en la que, como sabemos, el demandado tiene los mismos derechos que el actor, en particular el derecho -de pedir una sentencia d fondo ( 1^ 11, 41), Por tanto requirele para que la renuncia a los actos produzca su efecto el consentimiento del demandado, esto es, la aceptacin (artculo 345). Para la aceptacin se requieren las mismas condiciones que para la renuncia, ya en cuenta a la. capacidad de las pares, ya a la de los procuradores (artculos 343 y 3^). La aceptacin del demandado es necesaria tambin cuando la renuncia tiene lugar antes de la audiencia sealada, puesto que l derecho del demandado a a sentencia nace con la demanda Judicial (41) (1). La aceptacin hace irrevocable la renuncia. Los efectos de la renuncia aceptada son los mismos de. la caducidad; y por consecuencia, segn hemos visto, la accin no aparece por ello regularmente perjudicada, sino tan sola el proceso concluye (2). A diferencia de cuando sucede en la caducidad, la renuncia obliga al renunciante a pagar los gastos del juicio.
(1) Conforme: Trib. peles, 31 Enero 1912 (Rivista di dir. comm.f. 1912, I, p. 852) y BRUSCHETTTNI (all en nota). (2) o obstante la renuncia hecha por un actor popular en pleitos en que estn interesadas obras pas, el pleito puede ser continuado por otro actor popular; v. art. 121, Reg. 5 Febrero 1891.
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C A P I T U L O II ModonormaL
. f^
76.
La sentencia (1). I. Concepto, Referencias*Htmos dado el concepto de la sentencia como acto de tutela jurdica, estoes considerado respecto de la voluntad concreta de Ley que lla acta ( 5). Tambin hemos hablado de la sentencia como resolucin del juez, distinguiendo sus varas especies y estudiando su formacin y condicionj^ de validez ( 58). Falta que consideremos la sentencia como acto que pone fin a la relacin procesal. La total relacin de conocimiento tiende en su desarrollo a la sentencia: el conocimiento separado sobre la existencia de los presupuestos procesales conduce a una sentencia que puede ser definitiva si niega la existencia de los presupuestos o de un presupuesto (Absolucin del seguimiento del juicio) o interlocuioria, si afrmala existencia de presupuestos procesales. El conocimiento sobre el fondo conduce a la sentencia de fondo. La sentencia definitiva es el acto con el cual el juez cumple la obligacin derivada de la demanda judicial: mediante la sentencia ha terminado su oficio (fondas officlo); a no ser quefhaya que tomar resoluciones consecuenciales (liquidacin de las costas, delegacin al ujier para la notificacin al rebelde, etc., etc.) El juez no debe ni puede ingerirse ms en el pleito: si ia sentencia es impugnable surgir con la impugnacin un segundo estadio de la re-p lacin procesal en que ser competente otro tribunal. No obstante a veces la sentencia se impugna ante el mismo juez que la (1) V, los citados en cl 5; KoHitKyCivilprozessrech, 72; POLLAK,
pgina 474 y sigs. /
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ha pronunciado, pero la facultad y el deber de este de volver a 8 examinar el pleito, nace solo por la impugnacin. . El juez no puede rechazar la sentencia de fondo, cuando la re-* lacin procesal viene validamente constituida. Pero lo puede negarse al juez la facultad de mandar a las partes a instruir mejor el pleito, cuando no encuentra suficientes elementos de conocimiento: esto se conforma con las exigencias del juicio moderno y con los intereses, tanto-de las partes, como de la economa de los juicios; y si esta declaracin de juez tiene lugar en la forma solemne de la sentencia (I), esto depende de los defectos de nuestro (1) Sentencia sobre presupuestos procesales y sobre el fondo {condena ordinaria y condena con reserva);. 6, 8 bis, 53 y 58. En nombre de Su Majestad Vctor Manuel III, por la gracia de Dios y por la voluntad de la Nacin, Rey de Italia. El Tribunal Civil de Roma, seccin primera, en las personas de los seores Dr, Garlos Lanfranchi, Presidente; Dr. Luis Fort, juez, y Dr. ngel Serrstori, juez adjunto; ha pronunciado la siguiente: Sentencia Art. 155 y en el pleito comercial en procedimiento ordinario, Inscrita l^l-^^lrl bajo el nmero 188 del Registro general de 1912, promotfcuo267 vida '
por FRANCHETTi ANTONIO, residente en Roma, Va Julia, nm. 4^ ^ 4 . ^ e / representado por el procurador-abogado Stefano Ballsti^ por l?d., r- mandato de 4 Febrero 1912, autorizado por el notario Buttaoni,
ACTOR
contra MoLiNAH ENRIQUE^ domiciliado en Roma^ Va Nacional, 181 en el estudio del procurador-abogado Prspero Martini, que lo representa en virtud de mandato de 7 Marzo 1912, autorizado por el Notario Quidi.
DEMANDADO
Art. 360, El la Audiencia, pblica del 17 Junio 1912, los procuradores^ nm.4. de las partes concluyeron as: ^\ ^ 1 procurador del acto^: Quiera el Tribunal, rechazando cualLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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procedimiento, ms escrito que oral; en el proceso oral el juez puede manifestar en la misma audiencia su opinin sobre el estaquier instancia o excepcin contrarias, condenar a Molnari Enrique al pago de la sutia total de 4.400 liras, importe de tres efectos cambiarlos de 800 liras cada uno vencidos el 31 de Julio- de 1907 y de un cuarto efecto de 2.000 liras vencido el 15 de Di. cembre de 1Q07, con ios intereses legales desde los vencimientos, ms los gastos de protesto, liras 20,50 y los gastos del pleitO; ordenando la ejecucin provisional de la sentencia. El procurador del demandado: Quiera el Tribunal declararse incompetente por razn de valor para proveer sobre la demanda de pago de los efectos vencidos en 31 Julio 1907, y rechazar la demanda de pago del efecto vencido en 15 Diciembre 1907, condenando al actor en las costas. Subordinadamente, y admitida la declaracin de incompetencia supradicha, admitir al demandado a probar con testigos: que la letra de cambi de 15 Junio 1907, a vencer en 15 Diciembre 1907, fu expedida por el demandado al padre del actor, con el fin de descontarla para proveer a los gastos de los trabajos de construccin de la Villa Fiori en Frascat, en compaa suya, tomadas en contrata Con reserva de otras pruebas. . Hecho
Art. 360, Mediante citacin'de 3 Ener 1908, del oficial judicial Parbofeg*.' gp- "'' Franchetti Antonio demand ante este Tribunal a Moliari nerai ju- Enrique, pidiendo su condena al pago de 2.400 liras como prctici'a ci. de mercancas vendidas, representado por tres efectos cambirios emitidos el 1 Febrero 1907, vencidos el 31 Julio 1907, con los intereses legales desde el vencimiento y las costas. Art. 73. Mlinari pidi que el Tribunal se declarase incompetente por la cuanta, alegando que deba tenerse en consideracin el valor de cada uiio de los tres ttulos separadamente. Este Tribunal, en sentencia24-28 Febrero 1908^ declar la propia competencia, pero antes de proveer en el fondo orden al actor presentar en autos la denuncia al Agente de los Impuestos de la renta consis. tente en los intereses pedidos. Tal sentencia, impugnada por an^bas partes, fu confirmada por la Corte de apelacin de Roma en sentencia,9-;16 Mayo 1908, en cuanto a la competencia, pero re^ : formada en cuanto a la denuncia pedida que la Corte estima innecesaria; y las partes fueron remitidas nuevamente a este Tribunal Por billete de 22 de Enero de 1910, el actor reprodujo el
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do de la instruccin ( 44). Si las partes, despus de la sentencia pleito ante el Tribunal, pero habiendo excepcionado la caducidad del demandado, elTribunal en sentencia 9-18 Abril lOlO,. hoy firme, declar caducado el juicio. Mediante citacin de 15 Enero 1912 del oficial judicial MancLni, Franchtti ha establecido nuevamente el juicio, volviendo a proponer la demanda contenida en el acto de 3 de Enero 1908 y pidiendo adems la condena de Molinari al pago de 2.000 liras en virtud de otro efecto cambiarip emitido a favor de Luis Franchtti en 15 de Junio de 1907 y vencido en 15 Diciembre 1907; con los intereses y costas. En la Audiencia de expedicin los procuradores de las partes tomaron las conclusiones antes transcritas. Molinari opuso la competencia del Tribunal por la cuanta, por las razones ya alegadas antes; a cuya, excepcin Franchetti replica que obsta la cosa juzgada derivada de la sentencia -de la Corte de apelacin, 9-16 Mayo 1908, En elfondo nada opone Molinari en cuanto a los tres efectos de 800.1iras cada uno; pero en cuanto al eecto de 2000 Hras, excepciona que nada debe puesto que expidi el efecto a Luis Franchtti, padre de Antonio, durante el curso de los trabajos de construccin de la Villa Fipri e Frascati, tomadas en comn contrata con el Luis, para que ste lo descontase para proveer a un pago; el efecto fu a su tiempo retirado con dinero comn, y permaneci casualmente con el protesto en manos de Franchtti, padre, hoy difunto. El actor contesta el hecho. El demandado para demostrar la verdad argumenta que nunca Franchtti, padre, obr para el pago de este efecto; presenta tambin una carta de Franchtti, Luis, fechada en 20 Diciembre 1907, en la cual se lee la siguiente frae: Hoy he retirado nuestro efecto que llevar conmigo viniendo tambin en conformidad Fiori. Subordinadamente, pide probar con testigos el hecho antes mencionado, y se reserva pedir la presentacin de las cuentas relativas a la contrata Fiori, que afirma haber quedado tambin en poder de Franchtti, mientras que el actor asegura no haberlas encontrado. Motivos Art. 360, Ck)nsiderando qud a la excepcin de incompetencia por valor reg * ge- ^^ obsta la dedsin que la rechaza, en el precedente proceso, nerai i- porque la decisin sobre la competencia, como sobre otros preticuioaev supuestos del proceso, no puede producir efectos ms que "en el proceso en que se produce; y desaparecido ste con la caducr-
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398 que remite a completar la instruccin, reproducen el pleito y dad, la competencia en el nuevo proceso puede serobjetO:de nuevo examen. Si no que la excepcin debe ser rechazada por la misma razn que condujo a la primera decisin, y es que habiendo l actor deducido en el pleito adems de los ttulos cambiarlos tambin la relacin jurdica en orden a la cual fueran emitdos (venta de mercancas), ha demostrado querer ejercitar acumuladas, tanto las acciones cambiaras, como la accin derivada de la relacin fundamental, y el valor del pleito en esta acumulacin debe determinarse por la accin de mayor valor; . Que en el fondo la demanda de condena al pagô de 2.400 liras debe estimarse porque est justificada por los ttulos cambiaros presentados, sobre los cuales el demandado no ha producido contestacin de ninguna clase; Que la otra demanda de condena al pago de 2.000 liras, en cambio, est contradicha por el demandado con una excepcin que se presenta de modo admisible^ con arreglo al art. 324, primera parte del Cdigo de Comercio^ siendo personal de quien la ejercita, y conduciendo, si es justcada, a excluir toda obligacin, pero ms particularmente la obligacin cambiara respecto de Franchetti. Sin embargo, el examen de esta excepcin no pue* de tener por efecto la suspensin de la condena^ a base de un titulo cambiario reconocido, sino que debe reservarse a la prosecucin del juicio, con arreglo al citado artculo; verdaderamente la excepcin no est fundada en prueba escrita, puesto que la carta de Franchetti Luis no demuestra por s el fundamento de la excepcin, pudiendo entenderse de dversos modos, as que slo en concurso con otras pruebas podr proporcionar elementos de conviccin al Tribunal; Que la prueba testifical pedida, tratndose de materia comercial, es admisible, an prescindiendo del principio de prueba que podra encontrarse en la carta antS recordada; y puede admi^ tirse desde ahora para ser verificada en la prosecucin del pleito; Que las costas siguen a la condena (art. 370, Cd. proc. civ.) y puede concederse la ejecucin provisiojial con arreglo a lo dispuesto en los arts. 363, nm. 1 y 409, Cd. proc. civ.; y que en cuanto a la condena con reserva, es oportuno disponer la prestacin de una caucin. P . Q. JW. Art. 367, El Tribunal, rechazada toda instancia y excepcin distinta y nm. 7. contraria y en particular la.excepcin de incompetencia por va-
-^ 399 piden sentencia en las mismas condiciones, el juez entonces proveer definitivamnte. 11. Vicios de la sentencia (1). La senlencia, ya en cunto prolofr condena a Enrique Molinari a pagar a Antonio- Franchett la cantidad de 2.400 liras debidas, con los intereses legales desde el 31 Julio 1907; Condena al mismo Molinari a pagar a Frknchett (previa prestaron por parte de este ltimo de conveniente caucin para la restitucin de lo pagado^ adems del resarcimiento de los daos determinados a. los efectos de la caucin en 300 liras), la suma de 2.000 liras, con los intereses legales desde el 15 Diciembre 1907 y los gastos del protesto, liras 20,50^ reservando ai mismo Molinari la excepcin propuesta, para cuyo conocimiento se. provee: Admite a. MoHnari a probar cori testigos el hecho articulado - en las conclusiones transcritas, delegando para la ejecucin dla prueba en el juez que extiende la presente. Condena a Molinari en las costas del presente juicio liquidadas en 275,85 liras, comprendidas ICO por honorarios del letrado, adems de las de la presente sentencia y posteriores; en cuanto a la mitad de cuyas costas, la condena se hace con reserva de la excepcin supradicha; La presente sentencia en todas sus partes, excepto en las costas, ser ejecutada provisionalmente. As decidido en- Roma, en la Cmara de Consejo de la primera seccin del Tribunal, en IQ Julio 1912. CLki^rRKHCtif Presidente. L, ToRT, Juez extensor. A. SERRisTORi,yez adjunto. C. FABI, V, Canciller. Leda y publicada por el infrascrito en la Audienca pblica del 22 de Julio de 1912. C. FABI, V, Canciller. (1) WETZELL, System, 60; SKEDL, Die Niciitigkeitsbeschwerde (La querela mullitatis), 1886; Die Urteilsnichtigkeit im osferr. Pfozessrecht, en la Revista di GRNHUT, 14 (1886), p. 81; SCHMIDT; 2.* ed., p. 664 y siguientes; HELLWIO, II, 68, Sysiem, 144; JELLINEK W . , Derfeherhafte Staatsakt,\90&; WACH Urteilsnlchtigkeit, en la Revista renana, III (1911), pgina 330; CALDA, La nallitd dlla seafenza civiles en el Archivio giur, 1908; LESSONA, NullH e inesistenz disentenza, en el ForoiiaL 1911,
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nuncia sobre los presupuestos procesales, ya en cuanto pronuncia sobre el fondo, puede ser injusta y puede ser na/aEs f/z/Ks/a cuando estima existente una voluntad de ley concreta que no existe, o estima inexistente una voluntad que existe. La injusticia refirese pues ala sentencia como Jaido: por tanto puede depender de un error del juez acerca de la cuestin de derecha o acerca de la cuestin de hecho ( 5), El error del juez sobre la cuestin de derecho, puede consistir en estimar inexistente una norma abstracta que existe, o existente, una norma abstracta que no existe;, o en entender una norma existente de modo distinto del verdadero (v/o/!c/d/2 de ley) o, finalmente, en estimar aplicable a una cierta relacin, una norma existentej pero que se refiere a otras relaciones, como sucede cuando una norma general es aplicada tambin a casos exceptuados, o cuando una norma es aplicada a casos a los cuales no se extiende (falsa aplicacin de Iey)(l). Puede ocurrir que una sentencia sea intrnsecamente justa^ pero exteriormente no, porque sea equivocado el razonamiento del juez: exacta la conclusin, pero equivocadas las premisas. La injusticia en la cuestin de hecho puede derivar; a) de la insuficiente demosiracion.de la. vcrdaid por la parte; y esta depender a su vez de falta de pruebas, imputable o no al adversario; b) o de la presencia de elementos dt decisin objetivamente falsos] c) o de una actividad dolosa realizada por una parteen daio dla otra; d) o del dolo del Jaez] e) o finalmente de la insuficiente valuacin del hecho, realizada por el juez; y esta an puede presentar diversos grados, segn que el error de hecho resulte de los actos y documentos del pleito de manera de estar o no incontrastablemente establecidos por ellos, y segn que el punto de hecho fuese o no un punto controvertido sobre el cual haya pronunciado la senenciaLa nulidad de la sentencia refirese a la sentencia como activi-^ dad del juez o como acto escrito. Puede depender: (I) El Cdigo sardo 1859 (art. 588, ltimo prrafo), defina expresamente la falsa aplicacin: Hay falsa aplicacin de ley cuando una dispos-'
cin general fu aplicada a un caso sustrado por ley del dominio de aquella disposicin, o cuando una disposicin excepcional fu aplicada a casos a los cuales no se extiende.
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a) De la falta de los presupuestos procesales, puesto que cuando no es vlida la relacin procesal, no puede haber sentencia vlida. b) De lasnulidades no subsanadas, producidas en el curso del proceso, puesto que subsistente el nexo que liga los diversos actos procesales, son nulos los actos posteriores a actos nulos y dependientes de los mismos (art. 58). c) De la falta de las condiciones prupias de validez de la sentencia (artculos 360 y 361). d) De la contradicin o imposibilidad de las-disposiciones, tales que hagan la sentencia prctica o moralmenle inactuable. e) De la contradicin de la sentencia con una precedente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto. III*Di las impugnaciones respecto de los varios vicios de la sentenciaEstas distinciones tienen suma importancia en cuanto al sistema de las impugnaciones de la sentencia. En primer lugar es propio de la institucin de !a cosa juzgada moderna que la injusticia de la sentencia se cubra con el paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia misma. En cuanto a las nulidades^ varan los sistemas: en Roma podase oponer siempre a la res jadicata la nulidad de la sentencia sin necesidad de una especial impugnacin, y an el derecho romano considera como nallae y.no simplemente injasfae las sentencias evidentemente contraras al derecho. Esta norma hllase tambin en leyes prximas a nosotros: V, Const. piam, lib. III, tit. 23, art. 3. En el derecho comn, bajo la influencia germnica, se form un remedio especial contra la Sentencia nula (querela nuUltatis); y se distingui entre nullitates sanabiles, que se subsanaban por el simple transcurso del trrriino; y nullitates insanabiles que podan hacerse valer an despus del trmino. Con el tiempo la querela nulltatis se nic, en cuanto. a las nulidades subsanbles, con la apelacin: y qued para hacer valer las nulidades insubsanables; a veces dentro de un trmjno ms o menos largo, otras sin trmino (1), Hoy tenemos diversos medios de impugnacin de las sentencias, con algunos de los cuales puede denunciarse cualquier vicio de la sentencia (oposicin (1) En las Const piamont. Il, 23, art. 3, la encontramos aiin vinulada solamente al trmino de prescripcin de 30 anos.
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en rebelda (art. 474 y sgs.), apelacin (art, 481 y sgs.); con otras no pueden denunciarse sino determinados vicios; as la demanda de revocacin limitar a determinadas causas d* injusticia /I/G/O de la sentencia (arl. 494 y sgs.) mientras que el recurso de Casacin solo se d para los errores-sobre la cuestin de derecho de la sentencia y para las nulidades (art. 517 y sgs). Puede darse el caso de que el mismo vicio se presente como un error y como nulidad: as la sentencia con la cual el juez incompetente se declara competente y pronuncia en el fondo, es nula como decisin de fondo por falta de un presupuesto procesal (competencia) y es injusta como decisin sobre la competencia, por haber violado las normas de ley sobre l competencia { 76), En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en el sentido de que el transcurso de los trminos para la impugnacin preclude el derecho de impugnar por nulidad: por esto se ha visto ( 41 bis) que despus de la sentencia, incluso la nulidad, y a veces la misma inexistencia de la relacin procesal deviene simple anulablidad. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera como simple injusticia que no impide la senfencia. Aunque en la sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la simple anulabildad, y puede haber motivos de inexistencia y nulidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relacin procesal, o propios de la sentencia (1). Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en una relacin necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si la sentencia es irnpugnable, la impugnacin puede TA.MBIN servir para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si I? impugnacin no fu propuesta dentro del trmino, la nulidad o inexistencia podr hacerse valer siempre (2). Viceversa: si a im(1) En sentido plenamente conforme a cuanto hemos escrito en l$ precedentes ediciones. V. WACH, Urieilsnichtigkeit, cit., obra rica en sagaces observaciones, de la cual nos hemos a)rudado en esta 3.^ edicin. (2) La opinin contraria de LESSONA, Nullitd e inesistenza di senten^ za, i,, fu ya combatida como lgicamente defectuosa Por otra parte, ya se critic tambin el concepto fundamental de la obra de CALDA, Le nU" liitassoiaie della sentenza civlle, dt,, segn el cual la falta de todo me" do de impugnacin hara insubsanables defectos que de otro modo seran subsanabJes Es intil repetir que en esta materia no se debe considerar la defectuossima terminologa de la ley,-en la cual nulidad, anulabilidad e inexistencia son frecuentemente confundidas.
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pugnacn fu propuesta, y el juez no ha reconocido el motivo de nulidad o inexistencia, este sobrevive y se transfunde en la nueva sentencia. Entre inexistencia y nulidad (como coiitrapuestos de laanulabilidad) media tambin aqu una profunda diferencia, porque la sentencia/7//a existe pero como acto procesal; por ej. obliga aj juez que la ha pronunciado, de modo que no pueda volver sobre ella ( 41 bis). La sentencia inexistente es una negacin, no tiene efectosEs inexistente la sentencia producida por quien no es juez ( cit.)r la sentencia que no contiene un pronunciamiento ( 5 y 58), la sentencia no escrita y no publicada ( 68). Es nula la sentencia pronunciada por un juez falto de jurisdiccin. Como ja sentencia del juez especial en materia de competencia del juez ordinario ( 17, 26 y 41 bis) la sentencia contra quien est exento de la jurisdiccin ( 13); es nula la sentencia^ pronunciada contra un sujeto inexistente (si es contra el sujeto desaparecido durante el pleito no puede ser ms que simple motivo de anulablidad a menos que con la muerte del sujeto desaparezca la posibilidad del pronunciamiento, como en las acciones intransmisibles); la sentencia constitutiva que crease una condicin de cosas imposibles; la sentencia del contenido indeterminable, incomprensible o contradictorio; la sentencia de declaracin o de condena imposible relativa a una prestacin jurdica-moral o Ssicamente. Las partes podrn defenderse de varias inaneras contra ma sentencia hua en sentido absoluto o inexistente: el actor cuya demanda fu rechazada podr reproducirla sin tener la excepcin de cpsa juzgada; el demandado podr con una accin de declaracin negativa hacer declarar, por ej, la imposibilidad de la prestacin, o reservarse de hacer oposicin a los futuros actos ejecutivos (I). (!) La opinin de CALDA, ob. cit., cap. III, seguido en esto por LESSONA, ob, ct., XI, de que la sentencia de condena a una prestacin imposible no puede considerarse nula, porque puede tener por efecto excluir cualquier otra regulacin jurdica de la relacin controvertida, es errnea por dos razones: ante todo, mientras se niega que se trate de nulidad, no se cxprcsque la sentencia viene as reconocida nula^^por lo menos co/;;o sentencia d condena; en segundo lugar, atribuyendo a esta sentencia el efecto de excluir toda otri'regiiladn de la relacin, se cae en lo ar-
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En cuanto a la contradiccin de la sentencia con otra preceden-" te () por .derecho romano era este un caso de nulidad de la sentencia, por el cual la primera sentencia conservaba su vigor. En nuestro sistema, la contradiccin de las sentencias puede hacerse valer como motivo de revocacin (cuando una sentencia no haya pronunciado sobre esta excepcin, art. 494, n. 5), o como motivo de casa':in (cuando pronunci acerca de la relativa êxcepcin, art. 517, n. 8), pero transcurridos los trminos sin que isea propuesta la impup^nacin, esta nulidad queda subsanada, Y por tanto la primera sentencia pierde valor porque la segunda implica negacin de toda sentencia precedeiite contraria (2). III. Efectos de la seniencia.Como acto definitivo de la relacin de conocimiento, la sentencia produce una serie de efectos: a) La obligacin de las costas por la parte vencida ( siguiente: 6) La cosa juzgada ( 78 sgs.) Se entiende la cosa juzgada en sentido substancial, o sea, la eficacia de la sentencia definitiva respecto de los procesos futuros mientras que por cosa juzgada en sentido formal st entiende haber devenido definitiva la sentencia ( 82 y sgs.) c) La accin ejecutiva {adi jdicaU) en los casos y segn las normas antes estudiadas ( 5 y 16) .bitrario. La sentencia que el juez quiere de condena devendra as sentencia de desestimacin; en vez de proporcionar un remedio- al acreedor reconocindole el derecho a la prestacin posible, o al correspondiente resarcimiento del dao, lo despojara de su derecho. La reputacin de tales errores es concluyenten WACH, ob. cit., p. 406. (1) Diferente es el caso de la publicacin de una nueva sentencia que el juez produjese despus de la primera. WACH, ob. cit., p. 389, considera el caso como n caso de nulidad de la segunda sentencia. (2) Segn el sistema alemn se distinguen: a | Nulidades subsanables con el paso a cosa juzgada de la sentenda; la impugnacin se lleva al juez superior. b) Nulidades que sobreviven cinco aos al paso en cosa juzgada, con tal de que se hagan valer dentro de un mes desde que se tuvo conQcimiento de ellas; la impugnacin en cuanto a stas se lleva normalmente al mismo juez cuya sentencia es impugnada ( 579)', c) Nulidades insubsanables (no son nombradas por la ley, sino reconocidas por la doctrina. V. WACH, ob. cit., p. 381).
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77 Condena en las costas. (1) i. Principio general.La parte que sucumbe en el juicio, es condenada en los gastos del mismo (art. 370). Si son varias, los gastos se distribuyen entre ellas por cabezas o por razn de su inters en la contraversia. Si las partes son condenadas por obligacin solidaria, cada una puede ser obligada a los gastos solidariamente* Si la sentencia nada establece acerca de la distribucin de los gastos, se hace por cabezas (art. 371), El fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza): y Ja justificacin de esta institucin encuntrase en que la actuacin de la ley no debe representar una disminucin patrimonial para la parte en favor de la que se realiza: siendo inters del comercio jurdico que los derechos tengan un valor posiblemente p.uro y constante (2). , Este es el resultado a que lleva el desarrollo del derecho procesal; elcual, en sus orgenes, no tiene condena en las costas sino
(1) WALDNER, Die Lehre van den Processkosten (Teora de las costas procesales), Viena 1883; CHIOVBNDA, Condanna nelle spese, 1901, y sobr ste la recensin de KOHLER en la Riv:peL proc. civ. fed,, voL 30, p, 234, de MENESTRINA en la Rivista di Grnht^ 1202; de TRIANI en el Archivto giur., 1901; LESSONA, L'onere dee spese tra lepari, en la Legge, 1896; MoRTARA, Comm. IV,nm. 74 y sigs.;'ScHMiDT, 2.*ed., 162 y siguientes; WEISMANN, 191 y sigs.; HELLWIO, Sysiem, 223 y sigs;PoLLAK, 10; QoRRES; Die Hafiungfr den Ersaiz von ksten undSchaden nach Deuschem Prozessrechf, e la Riv.pe proc. civ. fed voL 35 (1906), pgina 313 y sigs,;'OsTER, Ueber die kosfenef^fafiangspfiichf, 1909. (2) Estos que son los conceptos fundamentales de nuestro libro citado sobre la condena en los gastos, encuentran afortunadamente aceptacin en frecuentes decisiones. V. Casacin, Roma 1 Febrero J909 (en la Legge 1909, p. 850).
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para los litigantes de mala f: posteriormente se pasa por un perodo intermedio en el ctial no vindose la naturaleza exacta de la institucin, se aplican principios propios del derecho civil (culpa) a la condena en las costas; despus se llega a la condena absoluta. Nuiestra ley, admite que haya justos motivos de compensacin de los gastos entre las partes, pero debe entenderse que esto no tendr lugar sino en caso de reciproca derrotad^ las mismas. 5n particular deriva de una tradicional confusin de conceptos, el abuso que se hace en la prctica, contrariando toda razn de ser de la institucin, de toda clase de motivos de compensacin (por ej.: buena del vencido, parentesco de las partes, dificultades del pleito etc.)* Sin embargo, es preciso observar: a) Que hay casos especiales en los que la ley regula las costas del procedimiento completo o de. actos particulares no basndose en la derrota, sino en circunstancias diversas: asi para las costas del juicio en caso de renuncia a los. actos (art. 345 p. 890) en caso de persecucin (art. 342 p. 889), de rebelda (art. 381 y 388, pgs. 744 y 753j de actos realizados con retraso, o de devoluciones (rinvii) dependientes de una parte (art. 614 lt, 716, l.^ 714 cod- proc. civ, art. 247 y 1. reg pen. jud; art. 770 cod. com. etc. b) Que la derrota no puede tenerse sino cuando exista una declaracin de derecho, esto es, que la ley sea actuada a favor de una parte contra la otra: por esto el concepto de derrota hllase intimamente ligado a la cuestin de fondo: una sentencia nterlocutoria no puede contener condena de partea fundada en la derrota, por esto normalmente debe reservar lor gastos, salvo que las circunstancias del pleito aconsejasen la condena en las partes del incidente basada en la culpa del litigante (1). e) Que la derrota del litigante, aunque sea objetivamente considerada, supone siempre una relacin de causalidad entre l y el pleito: y por consecuencia no siempre hay derrota y condena en las costas cuando se tiene una declaracin de derecho en favor del adversario, puesto que puede darse una :ccin frente a Ticio que no defiende del hecho de Ticio o de su hecho exclusivo yque por lo tanto no puede ejercitarse sino por cuenta ^l actor (como en (1)
CHIOVEKDA, Condanna
nelle spese, p. 280.
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caso de comprobacin de las escrituras en va principal, (art. 282) o por cuenta de todos los litigantes (como en caso de divisin): V.6, 7 y 8 ) . ( l ) d) Que la responsabilidad del litigante por j l pleito y por las costas puede desaparecer durante el pleito (como en caso de reconocimiento y de extincin de la accin durante !, 5) y puede surgir durante el pleito (como en caso de js saperveniens y en caso 'de accin propuesta sin previa interpelacin, cuando sta fuere necesaria, 5 y 6). En estos casos, la condena en las costas no puede referirse sino al perodo del proceso anterior a la. cesacin de la responsabilidad o posterior a su naci* miento, y puede suceder que el pleito prosiga al solo efecto de regular las costas. La obligacin de las cosas no surge durante el pleito con la figura de tin crdito eventualô condicional, por esto, durante el pleito no puede hablarse de un crdito y de,un derecho a las costas. nicamente en el momento de pronunciar e el fondo, esto es, cuando se determina la derrota, nace, no ya el derecho del vencedor a las costas, sino la obligacin del juez de condenar ai vencido en las costas mismas, y slo de la condena ya pronunciada nace el derecho y la obligacin de las costas (2). Por esto hemos visto que el juez debe pronunciar sobre este punto de oficio (47) y que la sentencia es siempre constitutiva en cuanto condena en los gastos^ porque no declara un derecho
(1) Las observaciones del texto prueban que es demasiado absoluto y genrico afirmar que la parte victoriosa no puede nunca ser condenada en costas. As FUGESE, Prescrizione acqisiiva^ 3.* ed., p. 492; a propsito de la accin de mera declaracin ontra el tercer poseedor (art. 2.126, Cdigo civil). La otra razn alegada por este autor para cargar al tercer poseedor los gastos de este pleito, esto es que la ppsesin del tercero es de por s un estado de cosas antijurdico y lesivo del derecho suspendido por trmino o condicin; es tambin evidentemente errnea: la posesin del tercero no es, en efecto, antijurdica respecto del actor, tanto es as, que ste no tiene ningn derecho para hacerlo cesar. Y aun es ms evidente la cosa si se piensa en el caso de tercer poseedor de un fundo hipotecado en favor de un derecho condicional o a trmino. Yerra, en fin, PUOLIESE al considerar como objeto de esta accin la mterrupcin de la prescripcin ms bien que la mera declaracin que es la causa de la interrupcin. (2) V; CHIOVENOA, >lr/o;ze, cit, p. 104.
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preexistente a las costas, sino que lo constituye como derecho provisto al mismo tiempo de ejecutonedad ( 8) (1). Si el juez no pronuncia la condena; el vencedor tiene la accin para provocar por el mismo juez una nueva sentencia que contenga la condena (art. 370, 2, prr.), pero esto no quiere decir que el actor haga valer un derecho suyo subjetivo a la prestacin de las costas por parte del adversario; ste es uno de los casos, en que la accin vive como derecho autnomo y slo, como poder jurdico de obtener una "actuacin de ley ( 1).. \\,Condena contra personas y a favor de personas que no son partes^- -Los herederos beneficiados: los tutores, los curadores y cualquier otro administrador, mediando graves motivos, pueden ser condenados en las costas personalmente sin derecho de repeticin (art. 372). Los procuradores pueden pedir que la condena al pago de las costas sea pronunciada en su favor por la parte que declaren haber anticipado. Esta demanda puede hacerse en l demanda co'nclusional o verbalmente en la audiencia (artculo 373; distraccin (?) de las costas). Mientras que las^costas no sean abonadas al procurador solicitante, la parte puede hacer oposicin mediante acto de ujier que se notificar a la otra parte, y en este caso* el total de las costas se deposita en la cancillera hasta que la oposicin sea resuelta. La oposicin I uede hacerse por la parte sin intervencin de procurador (art. 374). IIL Liquidacin de las costas.La sentencia de condena en costas contiene su tasacin, sta, no obstante, puede ser delegada fl) En el caso decidido por la Cas. de Turn 1 Septiembre 1911 {en la Giur. ita, IQll^ p, L300), se peda la condena en las costas judiciales a base de una sentencia inglesa que contena el correspondiente pronunciamiento. Fu opuesta la necesidad del juicio de reconocimiento tambin porque el crdito de las costas no puede existir con independencia de Ja sentencia que ms bien lo ha constituido que ffdarafo. Nuestra doctrina era invocada fuera de lugar puesto que ser el crdito constituido por Ja sentencia no importaba que sta debiese ser sujeta al juicio de recpjiociinietOj dado que se haca valer como ttulo del crdito y no' como ttulo eiecutivG, Pero igualmente equivocada, respondi.genricamente que la^* sctitendas no constituyen derechos.
- 409 por la autoridad judicial en un juez (art. 375).En este caso, las partes pueden reclamar al colegio contra la tasacin hecha por el juez delegado (art. 377). El contenido de la tasacin de las costas vara de pleito a pleito, pudiendo comprender, dems del impuesto del timbre y registro relativo a los actos procesales, los derechos de cancillera, los derechos de los oficiales judiciales, los honorarios de los abogados y procuradores, los gastos de testigos, peritos, accesos judiciales, etc., etc., a determinarse, segn los casos o segn las tarifas legales relativas a los actos de que se trata o segn el alcance efectivo de los gastos sostenidos o segn la apreciacin del juez. Es regla comn nicamente sta de que la tasacin no comprende las costas de los actos reconocidos superfinos* (art. 376)# y la ley misma considera como suprflua la intervencin d varios procuradores para.representar a vahas personas con el mismo interes, para una accin u obligacin indivisa; adems de la asistencia de los procuradores a interrogatorios y a un juramento no realizado en la audiencia; y el viaje de los procuradores del pleito para asistir a actos realizados en la jurisdiccin de un tribunal distinto de aqul ante el cual tiene lugar el juicio y cerca del cual ejercen (art. 376).
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APNDICE AL 77 Referencias al Derecho espaol. Por lo que se refiere a liquidacin de costas, deben tenerse presentes los arts. 421 y sigs. de la L. E. C Cuando hubiere condena de costas, luego que sea ejecutoria, se proceder a la exaccin de las mismas por la va de apremio, previa su tasacin, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasacin. La tasacin de costas se practicar en los Juzgados y Tribunales por el Secretario que haya actuado en el pleitOj incluyendo en ellas .todas las que comprenda la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasacin. Se regularn, con sufecin a los aranceles, los derechos que correspondan a los funcionarios que a ellos estn sujetos. Los honorarios de los Letrados, peritos y dems funcionarios que no estn sujetos a Arancel, se regularn por,los mismos interesados en minuta detallada y, firmada, que presentarn en la Secretara por s mismos, sin necesidad de escrito, o por medio del Procurador de la parte a quien hayan defendido, luego que sea rme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena. El actuario incluir en la tasacin la cantidad que resulte de la minuta. No se comprendern en la tasacin los derechos correspondientes a escritos, diligencias y dems actuaciones que sean intiles, supruas o no autorizadas por la ley, ni las parHdas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito. Tampoco se comprendern las costas de actuaciones o incidentes en que hubiere sido condenada expresamente la parte que obtuvo la ejecutoria, cuyo pago ser siempre de cuenta de la misma.
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Hecha y presentada por el actuario la tasacin de costas, no se admitir la inclusin o adicin de partida alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla, si le conviniere, de quien y como corresponda De la tasacin de costas se dar vista a las partes por trmino de tres das a cada una, principiando por la condenada al pago. Si los honorarios de los Letrados fueren impugnados por excesivos, se oir, por el trmino de dos das, al Letrado contra quien se dirija la queja, y despus se pasarn los autos al Colegio de Abogados, y donde no lo hubiese, a dos Letrados designados por el Juez o la Sala, para que den su dictamen. Si no los hubiere en el lugar del juicio o estuvieran todos interesados en el asunto, se pasarn los antecedentes al Colegio de Abogados ms prximo, por medio del Juez de primera instrtela respectivo. Lo mismo se practicar cuando sean impugnados por excesivos los honorarios de los peritos o de cualquiera otros funcionarios no sujetos a Arancel, oyndose en este caso el dictamen de laAcademia, Colegio o gremio a que pertenezcan, y en su defecto el de dos individuos de su clase* No habindolos en el lugar del juicio,, podr recurrirse a los de los inmediatos. La Sala, o en su caso el Juez, cot presencia de lo que las partes o los interesados hubieren expuesto y de los informes recibidos sobre los honorarios, aprobar la tasacin o mandar, hacer n ella las alteraciones que estime justas, y a costa de quien proceda, sa ulterior recurso. Cuando sea impugnada ta tasacin por haberse incluido en ella partidas de derechos u honorarios cuyo pago no corresponda al condenado en las costas, se sustanciar y decidir esta reclamacin por los trmites y con los recursos establecidos para los incidentes. Deben consultarse tambin de un modo particular los arts. 5, 7, S. 10, 31, 37, 39, 108, 151,211,227,228,234, 292,293,309, 3T4, 396, 475, 645, 842, 850, 916, 1.154, 1.413, 1.445, 1.474, 1.475, L557, 1.582, 1.603, 1.648 a 50, 1.661, 1.748, 1.767, 1.771, 1.784, 1.785, 1.787, 1.809, 2.088, 2.098, 2,106, 2.108 de la mencionada ley procesalt
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Cosa juzgada (1).

I. Concepo.-'La. cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta dla ley afirmada en la sentencia^ Esta institucin no tiene en s mismo nada de absoluto ni de necesario: del concepto del oficio del Juez solo se deriva necesariamente que la sentencia debe poderse mandar a ejecucin, pero no puede tenerse eri lo futuro como or* (1) El tema de la cosa juzgada considrase generalmente como perteneciente al derecho sustancial, y por esto se trata con preferencia por los civilistas y pandectstas. V. en genera! los. tratadistas italianos y franceses sobre el art. 1.351 de los dos Cdigos; CROME, Diritto privato /ranese (trad. ASCOLI y CAMMEO, p. 447 y sigs); WlNOSCHEiD, 129 y sigs. (notas de FADDA y BENSA, I/p. 1.195 y sigs.); DERNBURO, 163; REGELSBERGER; 196 y sigs. V. adems los autores citados, 4 y 9, y en particular los tratados de SAVIONY, Sistema, 980 y sigs.; KELLER, Ueber Litiscontestation and Urteil, 1827; BEKKER, Prozessualische Konsumtion, 1860; KLENSCHROD, Prozessalische Konsumiion, 1875; CHIVENDA, Sulla cosa giadicata, tnXdi Riv, per lesc.giar^, 1907 (reproducido en los Novi saggidt dir* proc, civ,, p. 81 y sigs.)MANCINI PiSANELLi y SciAtOjA, I, nm. 577 y sigs.; SIMONCELLI, LeZioni di diritto giudiziario, 69 y sigs.; WETZELL, 47; SCHMIDT, 2.* edicin. 121; WEISMANN, 61; HELLWO, System, 226 y sigs.; KLEINFELLER, 70; PoLLAK, ^100; KOHLER, CivUprozessrichtf 73 y sig.; CoOLiOLO, Trattaio terico pratico deWeccezione di cosa giadicata, 1885; GATTI, Deirautorit delta cosa giudicatay 1902 (2.* ed,, 1910); Rocco ARTURO, Trattaio deUa cosa giadicata, 1904; PETRCC, La genesi processaale del giadicata (disertacin), Catanzaro, 1911; LACOSTE, De lachse juge,.1904, FREDENSTEIN, Dte Recktskrafi, 1884; DEMELIUS, Zar Lehre van det Rechtskraft des Civilartheils, 1892; BINDER, Die subjectiven Grenzen der Recktskrafi, 1695; MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzen der Recktskraftj 1900; WACH U. L,ABAND, Zar Lekre von der Recktskrafi^
413 - . ma inmutable del caso decidido (1). Tanto es verdad que conocemos derechos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria para las partes mientras que existe pero puede ser impugnada indefinidamente, ya a base de nuevas pruebas ya por otros motivos (2).Solo por meras razones de oportunidad y utilidad social se introduce en los distintos Derechos un lmite a !a discusibilidad de lo decidido. As surge !a necesidad de decidir lo que se llama la autoridad de cosa juzgada. Ulpiano dijo que lo que fu declarado por sentencia ingenuo debe tratarse como ingenuo, aunque fuese libertino: guia res iudicata pro veriiate accipitar (Gap. 25 Dig. destatuhonit I- 5). Pero res iudicata en Roma no significa propiamente juicio: no es ms la res de qua agitar desde que fu juzgada debida o no debida: lo que quisieron los romanos que no debiese ocurrir ms que una sola vez; ellos vieron la importancia de la res iudicata no en el razonamiento del Juez sino en la condena o en la absotuciny esto es, en la expresin de !a voluntad del derecho en el caso concre-
189Q; HELLWIOJ Wesen and sabjekfive Begrenzung det Rechtskraffjl90l, PAGENSTECHER, Zur Lehre von der materlelien Rechtskraft, 1905; D/e praktische Bedetung des Sreits ber das Weisen der Rechtskraff, en la Riv. pe proc. civ. ted., vol. 37 (1907), p. 137; Zar Frage der Reckfskraftwirkangdes Urteils, en la Riv. expresada, vol. 37 (1908), p. 229 y sigs,; MENESTRINA, La pregiudizialet 1905; MAVER O., SuUa cosa giadicata in materie amministrqiv^, 1906, y en el Archivio pe diritto publico^ vol. 21, pgina 1 y sigs. (1) As SAVIONY, System, VI, p. 259. SAVIONY reacciona enrgicamente contra la doctrina que deduce la justifcacin de la cosa juzgada del concepto del oficio del juez. Segn uno de los defensores ms notables de esta doctrina; ALMENDIGEN, Metafsica del'processo civil, 1808, p. 159: El fundamento jurdico de la cosa juzgada no est en la necesidad de la seguridad definitiva; sino en santidad del Estado y en la sabidura de su eleccin; est en la necesidad de venerar en los rganos de sus leyes (los jueces), la misma justicia personificada, la misma ratio loqueas, que los ciu* dadaijps deben reconocer en el Estado como rgano de la vida jurdica, etctera. (2) V. los estudios sobre el antiguo dereclio noruego publicados por BoDEN en ISL Riv. delta fond. Savigny,pM^ germnica^ 1903, p. 1 y sigs.
"- 414 to (I). Por esto no hablan de cosa juzgada sino respecto de la sentencia de fondo, que es la que reconoce un bien de la vida a una de Jas partes: y el texto de Ulpiano no significa ms que es lcito discutir si un hecho es o no verdadero, cuando este tuviese por fin disminuir o suprimir el bien reconocido en la sentencia ( 2). En el derecho intermedio este concepto se ha ido modificando lentamente. En parte por influencia del Derecho alemn que, como hemos visto traa como sentencia cualquier decisin de cuestiones, ya sean de fondo o procesales; en parte por la pobre inteligencia de los textos romanos; y en parte por las tendencias escolsticas dominantes en el estudio de Derecho/la consideracin de los jurisconsultos en el estudio de la cosa juzgada se ha desviado, inclinndose particularmente sobre el elemento lgico del proceso y sobre el silogismo que es el esqueleto de la sentencia, ms bien que sobre la afirmacin de voluntad que se deriva de la conclusin. Vieron en el proceso particularmente una gaoestio, una disputatlo, una 4effinltio)y como en el silogismo procesal la conclusin debe considerarse como verdadera, llegaron tambin a considerar como verdaderos los hechos contenidos en las premisas, introduciendo as la idea de una verdad formal o ficticia frente a la verdad efectiva. Un atisbo de esta idea aparece ya en TANCREDI el cual glosando el texto de Ulpiano dice: guia res tudicala praejadicat vm/aft; concepto.que despus se ha exagerado hasta la extravagancia (2). Por este camino llegase a reconocer el efecto de la cosa juzgada incluso a sentencias sobre cuestiones procesales, esto es que no reconocen ningn bien de la vida; y no solo esto sino que se ha extendido el concepto de cosa juzgada a todos los casos en que pudiese excluirse la proposicin de una excepcin. As por ejemplo, transcurrido el tiempo para impugnar de nulidad una
(1) Res indicata decitur quoe fnem controversarum pr&nuntiatione udicas accipit; quod vel CONDEMNATIONE vel ABSOLUTIONE contingit; L. 1, Dig. de re iadic, 42,1(2) Res jdicata facit de albo nigrum, originem creat, mqat qadr' ia roundis, naturalia sanguinis vincula etfalsum in verum.., mutat. An hoy ocurre que encontramos repetidas seriamente estas expresiones, incluso en las sentencias de Jos ms altos magistrados. V. Cas. E[om, Sec. unidas, 20 Junio 1908 (Giastizia amministraiiva, 1908,111/p. 65).
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sentencia por mcompetencia de juez (nuh'dad subsanable) se llam constituida la cosa juzgada incluso sobre la competencia. Esta manera de apreciar an hoy es comn. El mismo SAVIGNY fu dominado por ella cuando expres la autoridad de la sentencia con la rmnh: ficcin de verdad, y cuando desarroll la doctrina de la extensin d la cosa Juzgada a los motivos, sosteniendo que la autoridad de la cosa juzgada comprende tambin as cuestiones prejudiciales decididas en la sentencia. Pero en el terreno de esta doctrina se desarrollaron el siglo XIX largas polmicas; las cuales poco a poco han venido introduciendo un modo nuevo de considerar la cosa juzgada. Cuando se define la cosa juzgada como una ficcin de verdad, comouna verdad formal, como una presuncin de verdad, (l)se dice una cosa solo exacta en el sentido de que para la mayor parte de los ciudadanos extraosa un pleito la sentencia del juez apa-' rece como cosa conforme a la verdad. Pero esta no es ms que la justificacin social de la cosa juzgada./arM/camen, como hemos visto ( 2) al principio, la cosa juzgada no hace referencia a la afirmacin de la verdad dlos hechos sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto. El razonamiento sobre los hechos es obra de la inteligencia del juez, necesaria como medio de preparar la formulacin de la voluntad de la ley. Algunas veces, como hemos visto en las pruebas legales ( 5Q) el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos. Pero el juez no es nicamente un lgico,es un magistrado. Conseguido el fin de dar una formulacin de la voluntad de la ley, el elemento lgico en el proceso pierde toda importancia ( 2, 4, 6, 13 y 5Q). Los hechos quedan en lo que fueron, ni la organizacin jurdica pretende que sean considerados como verdaderos aquellos que el juez considera como base de su decisin; antes bien, no se cuida de saber como se realizaron realmente las cosas, y se desinteresa en absoluto de los posibles errores lgicos del juez; se limita a afirmar que la voluntad de la ley en el caso concieto es lo que el juez afirma ser la voluntad de la ley. El juez por lo tanto en cuanto razona no representa al Estado: lo representa en cuanto afirma su voluntad. La (I) Nuestra ley considera la cosa juzgada como una prcesuntio jaris e/de/ure (art- 1.351).
416 sentencia es nicamente la armacin de una voluntad del Estado que garantiza a alguien un bien de la vida en el caso concreto; y solo esto puede extenderse la autoridad de lo juzgado; con la sentencia se llega nicamente a la certeza de la existencia de una tal voluntad (I). Esta doctrina moderna, considerando particularmente el lado pblico del derecho procesal llega asi a conclusiones que son una vuelta a los principios romanos (2),
(Ij Conceptos ahora adoptados por la doctrina italiana ms'reciente. Vase ANZILOTTI, // riconoscimienlo delle sentenze sfraniere di divorzio, pgina 105; REDENTI, Giadizio civile con plaraita di partiy 1911, p- 3; PETRUCCI, Qenesi procssuale del giudicafo, ci., pgs. 20 y sigs., 117 y siguientes; CAVAGLIERI A., La cosa giudicata e le qaestioni di stafo nel dirtto iniernazprivato. PduA,19Q9,p, 9 Y Bigs. (2) Esta manera de entender la cosa juzgada pone de mayor relieve la naturaleza declarativa de la sentencia, sobre la cual hemos insistido otras veces ( 2, 5 y 8). Afrmar cual es la voluntad preexistente de la ley, este es el fin, la funcin constante de la sentencia y del juez; si en el caso concreto a sentencia puede ser injusticia, esto es, afirmar voluntades de leyes inexistentes o negar voluntades existentes, esto no permite atribuir natura-' leza constituiiva a la sentencia; que la sentencia sea injusta es un juicio que en la mayora de los casos se emite con criterios meramente relativos y subjetivos; de todos modos, esta pretendida forma.de constitucin y ex^ tincin de derecho no es querida ni considerata como tal por el derecho. Mirando a la hiptesis de la sentencia, sostiene por ltimo el carcter cons-. titutivo de la sentencia PAGENSTCHER, Zar Lehre von der maferielien, Rechtskraft, cit,; Die praktische Bedeatuhg des Sfreites ber das Wesen der Rechiskraftf en la /?/v. pelproc. civ^ ted., vol. 37 (1907), p. 1 y siguientes, V- tambin^ del mismo autor, el escrito resumen en el Fahrbuch des Verwalangsrechts, I (1907), p. 345 y sigs. Ms que de una diferencia de concepto trtase aqu de una diferencia de mtodo en la formulacin de un solo concepto, que puede conducir a diferentes consecuencias en la prctiv ca. Una verdadera diferencia de concepto, en cambio, existe en la doctrina que considera la cosa juzgada, como un mero fenmeno procesal, que no tiene influencia en el derecho sustancial; por. eso la sentencia injusta resperi ta el estado de cosas preexistente, y en genera! la sentencia tiene carcter fec/rz-fl/vc?, no en nuestro sentido, sino en el sentido de que la. relacin sustancial queda como estaba. Esta es la doctrina de HELLWIO, Wesen und sbjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit; Grenzen der tckwir" kangf en los escritos -por la facultad jurdica de Giessen, de ,STEJN, Komment.j 322, II, y de otros muchos (v. la detallada exposicin del es-
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IL Cosa juzgada y preclasi.(1) Para proveer a la ccrte5ta de la esfera jurdica ae los litigantes, dando un valor fijo y constante a las prestaciones, la organizacin jurdica quiere cjue la actividad jurisdicional se desarrolle una sola vez (aunque ordinarianxente con la posibilidad de varios rado).-Aplicando la ley del mnimo medio, tiende al mximo resultado con el mnimo empleo de actividad; entre las ventajas de la certeza jurdica y los daos de los posibles errores del juez en el caso concreto concede predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los trminos para impugnar una sentencia, esta deviene definitiva y de ah se deriva que la declaracin de la voluntad de ley que ella contiene deviene indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier jaido futuro. Por lo tanto la cosa.juzgada contiene en s misma la predacin de cualquier cuestin futura. La institucin de la preclusin es la base prctica de la eficacia de la sentencia, quiere decir que la cosa juzgada sbsandat (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusin de las impugnaciones). Pero es preciso no confundir la cosa juzgada y preclusin; porque esta como hemos visto ( 68) es una institucin general en el proceso, que tiene aplicaciones en muchos ca,sos distintos de la cosa juzgada. (2) tad de la cuestin en PAOENSTECHER, Riv. pe! proc, dv, ted.,cit, p. 2 y siguientes). Contra esta doctrina vase cuanto hemos dicho, 2. V. tambin ScHMiDT, 2.^ ed., p. 748 y KOHLEKJ BurgerlidirechtUche. und Prog zessrechtliche Elemente im Prozess and in der Zwang&vallstreckun. (GriifnhuVs Zeiischrit, 33 (1906), p. 561 y sigs,). (1) BLOw, Die Lehre van den Processeinreden" und die Processvoraussezangen, especialmente p. 282; Civilprozessnalische Fiktionen und Wahrheifen, en el Arch.per la prat. civiles vol. 62, p. I y sigs,; WACH, Vortrage, p. lOO; WEISMANN, I, p, 383 y sigs., y los all citados. En contra: STEIN, Komment., 322, IV, y los all citados. En Italia la opinin, domi-4iante desde hace mucho equipara la cosa Juzgada sobre los presupuestos procesales y sobre el fondo; v. PiSANEtLi, Comment, I, p. 780; CAMMEO, Questioni di diritio amministrativo, 1900, p. 124, nm, 17. Las idêas desarrolladas en este punto fueron antes manifestadas en nuestra obra Cosa gludicata e competenzayciirV,, antes el 17. (2) La confusin fu ya lamentada por PLANCK, Beweisareil, p* 191, nota 1, que justamente la atribuye al uso de un solo vocablo (Rechtskraft, cosa juzgada), para designar cosas muy diversas.
BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA de lucro Digitalizacin sin fines 418 de Bibliografa
Ni siquiera la preclusin de cuestiones da siempre lugar a co sa juzgada substancial. La cosa juzgada substancial tiende a desarrollar sus efectos fuera del proceso, porque el bien reconocido por la sentencia debe valer precisamente, como faera del proceso^ En cambio la preclusin de las cuestiones puede limitar sus efectos al proceso en que tiene lugar. Todas las sentencias sobre cuestiones que no tienen importancia en el comercio jurdico,/ra del proceso, pueden devenir definitivas, pasar como cosa juzgada en sentido formal, pero no en sentido substancial: cerraran el proceso o un estadio de proceso, pero no vincularn al juez de procesos futuros, esto es sobre demandas nuevas. Tales son todas las sentencias sobre la existencia de la relacin procesal; porque en stas el juez expone ciertamente un juicio pero sobre la obligacin de pronunciar en el fondo; por consecuencia su decisin no tiene importancia fuera.del proceso (1). Si se pone, como va puesta la cosa juzgada sustancial, no en todas las soluciones definitivas de cuestiones, sino en la afirmacin de una voluntad de ley que garantiza un bien de la vida, y si no se quiere confundir la cosa juzgada sustancial con la formal, se ver que las sentencias sobre los presupuestos procesales, no garantizando ningn bien de la vida fuera del proceso, sino refirindose a una relacin que se consama en el mismo proceso, limitan su efecto aja relacin procesal para la cual se han producido, y vinculan al Juez en los procesos futuros. De esto tenemos un ejemplo en el art. 115 del Cdigo procesal civil que, como sabemos, regula el caso de varios magistrados que se declaran competentes o in-* competentes en l mismo pleito ( 32), admitiendo que iodos estas sentencias contradictorias pasen en calidad de cosa juzgada, ! cual solo puede entenderse en sentido/orma/ No se da aqu un conflicto de sentencias, sino de actividades. La sentencia sobre la competencia no vincula, por lo tanto a [os otros Jueces/y por esto ni siquiera al mismo Jaez en otro proceso. Con mayor razn no debe decirse que cuando el Juez pronun-* cia una sentencia de fondo, o una sentencia que supone regularmente constituida la relacin procesal, se forme la sentencia tcita (1) Conforme DE PORCELUNIS, en la/?/V. (f/ dir, piihco, 1912/if^
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sobre la existencia de la relacin procesal. Trtase aqu.de una simple preclusin de las cuestiones procesales (nulidad, incompetencia, etc.), preclusin que tiene lugar respecto de los defectos subsanables, por razones de oportunidad. No ocurre en todos estos casos lo que tiene lugar en la cosa juagada sustancial; esto es, que se pierda toda huella del error del Juez: el error permanece porque es inherente a la actividad realizada por el Juez, pero aqul es subsanado, s\ es subsanable, con la preclusin. Considerando la dfinitividad de las sentencias acerca de los presupuestos procesales, como simple preclusin, ms bien-que como cosa juzgada se entiende cuanto hemos dicho er su lugar, esto es, que las decisiones de fondo viciadas por defecto de jurisdiccin no pueden vincular a la autoridad competente { 17, 18, 26, 32 y 41 bis) (1). Resumiendo: la cosa juzgada sustancial, esto es, la obligatoriedad de la sentencia ^n los procesos futuros, slo se produce cuando una sentencia reconoce un bieti de la vida que tiene importancia en procesos futuros; y esto slo ocurre: a) Para las sentenciaste fondo (teniendo presentes las graduaciones expuestas en el 3). b) En las sentencias sobre la admisibilidad de medios de prueba, puesto que consistiendo frecuentemente la importan:ca prctica del derecho en la posibilidad de probarlo en juicio, esta posibilidad constituye un bien de la vida valuable en el comercio jurdico. As, por ejemplo, las sentencias tendrn eficacia tambin en un nuevo juicio, aunque hayan sido producidas en un juicio caducado ( 74) (2). c) En las sentencias sobre aquellas excepciones procesales que dan derecho a la exencin temporal de la accin adversaria (como la excepcin de compromiso, de falta de ejecucin de una sentencia precedente, &). Vase antes 3. Tambin estas sentencias conservarn efecto a pesar de la caducidad.
(1) V. ios citados antes ( 17) y adanse: WACH, Urteilsnicktikeii, tn \zRiv. renana, 1911^ pgs* 396, 402; PLANCK, Lehrbucb des deatschen C.P./?., m, p.566. (2) Se entiende que no tendrn eficacia frente a una nueva ley procc* sal ( 4).
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III. Excepcin de cosa Juzgada,La obligatoriedad de la cosa juzgada se refiere al juez de los procesos futuros; as ciertamente las partes en los procesos futuros pueden alegar y probar la. sentencia precedente para excluir una nueva. Esta es la exceptio re idlcafae. Esta es una excepcin de naturaleza enteramente especial; por un lado tindese con ella a excluir no slo una decisin contraria a la precedente, sino simplemente una nueva decisin sobre lo que ya ha sido juzgado; por consecuencia, es lgicamente preliminar a cualquier otra decisin de fondo. Pero adems de sta que se llama funcin negativa de la cosa juzgada y que prevalece en los orgenes de la institucin (como consecuentia del principio de la consumacin procesal), la cosa juzgada .puede tener una funcin positiva en cuanto constrie al juez a reconocer la existencia de la sentencia en todas sus partes sobre demandas que presuponen la sentencia. Por lo dems, es cosa muy discutida si puede hacerse hoy esta distincin de funciones en la cosa juzgada. Disctese tambin mucho si la excepcin de cosa juzgada es una excepcin, en sentido propio, o si el juez debe de oficio relevar la sentencia precedente (cosa juzgada relativa o absoluta?). En el derecho comn viene considerada como una propia excepcin y la doctrna francesa acepta este concepto, que tambin domina en Italia. En Alemania las nuevas corrientes de ideas dominantes en la consideracin del proceso, y en particular, el concepto de que el juez interviene como sujeto activo en la relacin procesal y no puede ser obligado a prestar la decisin ms q-ie *una vez, han hecho acoger por la doctrina el concepto contrario (1). Mientras que en el Cdigo civil alemn fu suprimido el prrafo que en el proyecto remita esta excepcin a la iniciativa de la parte y la naturaleza de la excepcin qued as objeto de discusin; en el reglamento procesal astriaco afirmse expresamente que el juez puede elevarla de oficio. Tambin en Italia el concepto de que la cosa juzgada tengacarc-
. (I) El concepto encuntrase ya en AIMENDIOEUJ Metafsica del proceso civ., clt, p. 173. La doctrina alemana moderia no est conforme en este punto; en sentido contrario, v. SCHMIDT, 2.** ed,/pgs, 672/nmero 2, 749; WEISMANN, I, p. 260,
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ter absoluto cuenta hoy con varios defensores (i). Las partes pueden renunciar a los efectos de la sentencia, no pretender, an, estando conforme, una nueva decisin sobre una relacin ya decidida. La cosa juzgada se produce entre las partes: y la excepcin de cosa juzgada corresponde a ambas partes^ L-d excepcin de cosa juzgada no corresponde a una u otra parte, segn haya o no vencido (secundum eventam litis): tambin el vencido puede oponerla. Por ejemplo, el actor vencedor en un primer proceso vuelve a proponer la demanda con modificaciones ventajosasparal; el demandado excepconar la cosa juzgada. Una primera accin de danos fu^ acogida; el actor vuelve a proponerla, esperando una liquidacin mayor; obsta la cosa, juzgada. Viceversa: el actor fu vencido en el juicio de reivindicacin: en un juicio posterior el demandado pretende considerarlo como propietario, obsta la cosa juzgada. (2) IV. Extensin de la cosa juzgada.La obligacin del juez de no marchar contra la sentencia precedente tiene lmites que nuestra ley expresa as: La autoridad de la cosa juzgada slo ta* ne lugar en cuanto a lo que ha fortnado el sujeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma: est fundada en la misma causa: que la demanda se d entre las mismas partes, y propuesta por ellas y contra ellas en las mismas calidades, (Artculo L351 Cdigo civil). Si concurren estas tres identidades tradicionales, y cuando esto tenga lugar, se determina segn los principios d la identifcacin de las acciones, expuestos ms arriba ( 12). Pero la determinacin de los lmites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada requiere tambin algunas consideraciones que desarrollaremos en los prrafos siguientes. V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resolucin .del
(1) GATTI, DeWautorit del giudicato civile, 1902, nm. 181 y siguientes (2.* ed., nm. 262 y sigs.); CHIOVENDA, Alione, cit., p. 102; LESsONA, en el Foro italiano, 1904, p. 351 y sigs,; COVIELLO N , , Manuae,l, pgina 544. ^ (2) WACH, Rechtskraft, cit, p . 76 y sigs.; MENDELSSOHN BARTHOLDV, op. ct., pgs. 332,355. CA/oventf?,TOMO II 27
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/C2.Como en la mayora de los casos la resolucin de fondo' es una sentencia, estamos habituados a ligar a la sentencia la eficacia de la cosa juzgada, casi fenmeno misterioso que para verificarse requiere el concurso de especiales solemnidad. Llevada la cosa juzgada a su simple naturaleza, como hemos tratado de hacer, y teniendo presente que resoluciones de fondo pueden a veces ser tomadas tambin en formas distintas de la sentencia, como la ordenanza y el decreto ( 59) ser fcil comprender que tambin una ordenanza y un decreto pueden producir la cosa juzgada, y esto ocurrir cuando por una resolucin semejante devenida definitiva quede afirmada, e indiscutible una voluntad de |ley que garantice un bien a una parte frente a otra. (1)
(1) As en el caso del procedimiento monitorio ( 8 bis); as en el caso de la resolucin previsto en el art. 153, Cd. com, ( 14). V, CHIOVENDA, Sulla natura td effei dei prowedimenti in base alVart, 153, Cd, comm., en el Foro itaL, 1909, p. 1342 y sigs. y en los Nuovi SaggU 1912, p. 173 y siguientes. Las objeccioncs de CALDA, Concetti di giurisdizione e di azione, 1910, pgina 34, no son concluyentes, porque olvidan que la resolucin para producir la cosa juzgada debe ser definitiva. Que un decreto autorizando el embargo conservador no puede producir la cosa juzgada, est fuera de duda, porque no es defnitivo. Y si algunos niegan que el orden de pago a que se refiere el art. 379^ Cd. proc. civ., produce la cosa juzgada por defecto de oposicin en el trmino, es porque admiten oposiciones despus del trmino, es decir, niegan la defnitividad..
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APNDICE AI 78
Derecho espaol.
Cosa juzgada. A ttulo de referencias ejemplares, y nada ms que con este carcter como venimos hacindolo en la mayora de los apndices, pueden citarse los arts. 369 (Sentencias rmes son aquellas contra las cuales no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes); 408 (Trascurridos los trminos sealados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedar de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la resolucin judicial a que se refiera, sin necesidad de declaracin, expresa sobre ello), 1.479 (Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin), 1.617 (Alimentos provisionales: Cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga en estos juicios, no producir excepcin de cosa juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de las partes para promover el juicio plenaro de alimentos definitivos, ventilando en l, por los trmites del declarativo que corresponda, tanto el derecho de percibirlos, como la obligacin de darlos y su cuanta; sin perjuicio de seguir abonando mientras tanto la suma sealada provisionalmente), etc., etc., de la ley de Enjuiciamiento civil.
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79 Lmites objetivos. 1. Principios fundamentales.~L2i esencia dla cosa juzgada, desde el punto de vista objetivo, consiste en que no se admite que el juez en un proceso futuro pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia precedente. Esto sentado, debe considerarse que es lcita una nueva decisin sobre las cuestiones prejudiciales decididas en el proceso precedente, y que no formaron objeto de una decisin sustantiva, sino que fueron slo resueltas con el fin de pronunciar sobre la demanda deJ actor. Con mayor razn el juez no est obligado a considerar verdaderos los hechos tenidos como base de la precedente sentencia ni las calificaciones jurdicas a ellos reconocidas (por ejemplo que una relacin es comercial o civil) ( 5), Las cuestiones y las nuevas decisiones acerca de estos puntos slo estn excluidas en tanto en cuanto tuviesen por resultado disminuir de cualquier manera el bien reconocido. Una cuestin prejudicial puede haber sido objeto de declaracin incidental en el procesa precedente; y en este caso se forma tambin la cosa juzgada respecto de ella: pero entonces la demanda de declaracin incidental ha dado lugar a un proceso sustantivo^ autnomo conexo con el principal. (V. 93) Por taito, lo que determina los lmites y objetivo de la cosa juzgada es \^ demanda de fondo de la parte actora. Esta es la principal consecuencia prctica de considerar en el estudio de la cosa juzgada ms la afirmacin de voluntad que cierra el procesO que el razonamiento lgico que le precede. (1) (Vase 2, 4, 13, 59 etc.) (1) Este orden de ideas, como queda dicho, ha triunfado en el Reglamento germnico, el cual dispone que las sentencias producen la cosa juzgada slo en cuanto deciden la pretensin hecha valer por la demanda ( 22); rechazando as el principio sostenido por Savigny, que la cosa juzgada se extiende tambin a los motivos de la sentencia.
-^ 425 - Esta exclusin de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse n sentido formalista, que pase como cosa juzgada slo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia. Porque al contrario, para determinar el alcance le la cosa juzgada, es necesario generalmente remontarse a los motivos para poder identificar la accin con la busca de la causa peedl Adems, los motivos pueden tener importancia en varios casos: Asi cuando excepcionalmente la ley disponga que,se investiguen las razones por las cuales se ha decidido, para ver si la sentencia debe afectar o no a personas distintas de las partes en el pleito: tal es el caso del vendedor no llamado eti juicio por el comprador: la ley le permite probar jque haba inotivos suficientes para hacer rechazar la demanda, y esto con el fin de excluir la accin en garanta (Artculo 1.497 Cdigo civil). Puede suceder an que una ley interpretativa de otra ley precedente declare expresamente privar de valor a las sentencias fundadas en una interpretacin de la ley precedente contraria a la nueva interpretacin autntica: en cuyo caso deberase investigar en qu interpretaciones de la ley se fund una sentencia (1). Pero es objeto de la sentencia la conclusin ltima de los razonamientos del juez y no sus promesas; el ltimo e inmediato resultado de la decisin y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurdicos que* en la mente del juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados. (2) Por ejemplo, la sentencia sobre la existencia [de una servidumbre no constituye cosa juzgada en cuanto a la propiedad del fundo dominante o sirviente; la sentencia sobre una particular accin hereditaria no constituye .cosa juzgada sobre la cualidad de heredero; la sentencia sobre la .obligacin de los alimentos no produ(1) Que una ley interpretativa no puede, por s, ejercer influencia alguna en las sentencias firmes, se deriva de la misma naturaleza de la cosa juzgada. V. CAMMEO, Vinterpretazione autntica, en la Giurispradenza italiana, 1907 (p, 71 del extracto). Mientras que elproceso est pendiente, la ley interpretativa, sobrevenida en cualquier estadio del misno, debe aplicarse, a menos que haya sido casada una sentencia por las secciones unidas de la Casacin por los mismos motivos por los cuales fu casada una sentencia primera, en cuyo caso, el nuevo juez de reenvi debe sujetarse a la decisin de la Corte de Casacin sobre el punto de derecho decidido ( 20, , 82. 87). V. CAMMEO, loe. cit. (p^s. 84 y 92 del extracto). (2) V. sobre todo MENESTRINA, La pregiadiziale, cit.
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ce cosa juzgada sobre la relacin de parentesco de la cual depen de, y as otras. Pero hay casos en los que se discute inucho si existe una relacin prejudicial o una simple causa petendi; por ejemplo, si respecto a la moderna reivindicacin el derecho de propiedad es una relacin prejudicial (1) o si la reivindicacin no es mas que la accin que hace valer el derecho de propiedad ( 30). En particular la cosa juzgada no se extiende a las excepciones juzgadas por la sentencia y que hayan sido hechas valer, naturalmente, como simples excepciones y no como reconvenciones o demandas de declaraciones incidentales, (11). Como lmite a esta regla, adcese hoy, y se encuentra expresamente mencionada en alguna ley (como el reglamento alemn), la excepcin de compensacin: quiere decir que excepcionada la compensacin en juicio y rechazada no por simple imposibilidad de liquidacin del crdito sino por su inexistencia, la cosa juzgada se extendera tambin a la excepcin hasta la concurrencia del crdito principal: porque precisamente al excepcionar la compensacin, el demandado ha credo poner en juego su crdito dentro de los lmites del crdito del actor. No obstante, nuestra ley considera ja impugnacin del crdito deducido en compensacin como [comienzo de un proceso autnomo o conexo con el principal, donde, en caso de impugnacin, despoja al juez inferior incompetente deJ conocimiento del pleito; de lo que debe deducirse que la sentencia pronunciada a base de esta impugnacin constituir cosa juzgada respecto de la totalidad del crdito opuesto en compensacin. (2) Vase artculos 101 y 102 y captulo 31. La diferencia entre el sistema germnico y el nuestro en este punto consiste en que en el primero,- la excepcin de compensacin aunque deducida para un crdito impugnado y de competencia superior a la del juez inferior, es siempre una excepcin, respecto de la cual, segn el principio general, nunca debera formarse la sentencia: por eso es
(1) As UELIWIO, Anspruch and Klafferecht, ciU, p. 32; System, I, pginas 263,699; contra la opinin dominante. Para sta por ltimo: SCHMIDT, 2.*ed.,.p.709,nota. (2) Sobre este tema y sobre los diversos modos.de regular las relaciones entre la excepcin de compensacin y la cosa juzgada. V. el artculo de KOHLER en la Riv, pesproc. civ, ted,, vol. 14, pgs. 397 y sigs. (BeitragCf p. 434 y sigs,) y en particular en cuanto al derecho italiano en el 7,
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anormal qie Se extienda la cosa juzgada al crdito deducido en compensacin; aunque esta anormalidad quede contenida en los lmites del crdito principal, el demandado a quien se ha rechazado la excepcin de compensacin podr siempre pedir en otro juicio la diferencia en ms de su crdito; mientras que nuestra ley no admite la idea de esta decisin que en parte produce cosa juzgada y en parte no, y por consecuencia considera la excepcin de compensacin como mera excepcin slo cuando el crdito opuesto en compensacin no es impugnado: en otro caso, la llamada excepcin de compensacin da lugar entre nosotros a un pleito sobre la totalidad del crdito opuesto en compensacin, y por consecuencia est sujeta a las normas ordinarias sobre la competencia y sobre la cosa juzgada. ILConflicto prctico y conflicto terico de sentencias^Los principios sobre la cosa juzgada, por lo tanto, excluyen por si mismos solamente el conflicto prctico de sentencias, esto es; decisiones diferentes respecto de \h misma accin y por consecuencia prcticamente incompatibles ( 17), En cambio no se preocupa o no dan remedio alguno al simple conflicto terico de sentencias, esto es, al caso de decisiones lgicamente incompatibles pero prcticamente conciliables. Pero como tambin el conflicto terico es contrario a la dignidad de la funcin jurisdiccional, frecuentemente la ley se ocupa de remediarlo o de impedirlo con normas expresas en cada caso. Donde ia ley no provee expresamente el simple conflicto terico, no puede impedir la aplicacin rigurosa de los principios sobre la cosa juzgada. Una cuestin importante se presenta a este respecto, en cuanto a los casos en que un mismo hecho puede tener importancia en el mismo proceso, por dos efectos distintos. Ocurre esto cuando los presupuestos,procesales se fundan en elementos obtenidos del fondo del pleito: por ejemplo, cuando la competencia del juez se determina pOr el lugar establecido para el pago, cuando las formas procesales y los trminos de impugnacin dependen de la naturaleza del pleito (civil o mercantil), etc., etc. En estos casos puede suceder que el mismo hecho sea examinado primero para establecer la regularidad del procedimiento y despus para juzgar en el fondo. En estos casos, nosotros podemos tener dos sentencias lgicamente incompatibles' pero prcticamente conciliables, y por
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tanto, rg'urosamente hablando la decisin del magistrado en cuanto juzga acerca de la existencia de la relacin procesal, no debera prejuzgar la decisin sobre el fondo (1), Por otra parte podrase entender tambin que la preclusin sobre la cuestin procesal influya sobre las cuestiones de fondo del mismo proceso (como en los casos anlogos, vase el Cap. 68-9). Acerca d esto debe observarse; a) Desde el punto de vista de la ciencia de la legislacin deben evitarse todo lo posible presupuestos tomados del fondo (en particular debe evitarse toda diversidad de forma entre los juicios civiles y mercantiles). b) Desde el punto de vista del derecho constituido la prudencia del juez deber siempre proveer a que el examen del hecho comn a los presupuestos procesales y, al fondo, tenga lugar en una sola sentencia.
(1) As en cuanto al caso tlforam soltionis, GAUPP-STEIN, Comm,, 5:^ ed., vol. I, p. 717; en contra WEISMANN, Lehrbuch, p. 375.
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80. Lmites subjetivos.
\^Principio general,L2i cosa juzgada como resultado de la definicin de la relacin procesal es obligatoria para los sujetos de sta relacin: sin embarg, a veces, tiene alguna excepcin eaderc qaestio nter easdem personas revocatur.* Pero como todo acto jurdico referente a las partes entre las cuales interviene, la sentencia existe y vale respecto de todos; como el xrontrato entre A y B vale respecto a todos, como contrato entre A. y B.; as la sentencia entre A. y B., vale respecto a todos en cuanto es sentencia en-
tre AyB{\).
Por lo tanto, no conviene sentar cmo principio general que la sentencia cause estado solo entre las partes: al contraro, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a oros que han sido extraos al pleito (o cuando menos extraos a la sentencia, puesto que extrao al pleitOi como hemos visto ( 41 bis) puede ser el mismo condenado en la sentencia); res inter alios iudicatae nullum alus praeiadicium faciunt (L. I, Dig. de except re iudic. 44, 2); non oportet ex sententia sive iusta sive iniusta pro alio habita alium praegravari (L. 21 Dig. de his qu notantur inf. 3, 2). Tampoco en esto hay nada de absoluto; segn el derecho romano, la relacin procesal se considera como una relacin singular limitada a las partes en el pleito; en el derecho primitivo ger(1) Es mrito de la recentsima doctrina alemana haber puesto de relieve esta sencilla, pero ignorada, verdad; MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzetfder Rechtskraff, ciWWACn, Rechfskraff, cit.; PAOENSTECHER, en las varias obras cit.; SCHMlDTj Lehrbach, 2.*^ ed., p. 761, nota 2. En contra HEIM, Hauptiutervention, 1907, p. 88.Vase'en nuestra judicatura IV. Sec del Consejo de Est., 30 Diciembre 1910 (en el Foro italiano, 1911,111,-97),
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mnico, en cambio, el juicio es universal, perjudica a to'dos los presentes a la asamblea judicial o a cualquiera que tenga noticia de la sentencia (Vase Cap. Introduccin). Esto explica porque el derecho germnico se extendi en los medios de defensa hacia los terceros (Intervencin principal, oposicin de tercero) que el derecho romano no conoce, porque para l seran intiles. El derecho comn ha vuelto el derecho romano, pero la influencia germnica se manifest en la conservacia de varias instituciones {Intervencin, adctalo: laudatio aactoris: excepti pluriam litiscon-' soriim] proclamas pblicas, oposicin del tercero), algunos de los cuales han pasado a las legislaciones modernas. IL Aplicaciones.Por tanto, todos estn obligados a reconocer la sentencia entre las partes; p^to no pueden s^r perjudicados por ella. Pero el perjuicio no se entiende un perjuicio de mero hecho sino un perjuicio jurdico; por ejemplo, el heredero puede ser perjudicado de hecho por las sentencias obtenidas por terceros contra su causante, pero est sujeto a sta sentencia; el acreedor es perjudicado de hecho por sentencias que reconocen nuevas deudas de su deudor pero no puede impedir sus efectos a l perjudi?ciales. Para explicar estas aparentes desviaciones de la limitacin subjetiva de la cosa juzgada suele recurrirse al concepto de la representacin, colocando casi estos terceros entre las partes litigantes. Pero claro est que es muy artificioso decir.por ejemplo, que el deudor en los pleitos que le afectan representa a los propios acreedores. En realidad en estos casos no hay casi ninguna desviacin; porque los terceros.no reciben ningn perjuicio/t/'Wfco de la sentencia. En efecto, el heredero, al suceder en las relaciones jurdicas del difunto no puede decirse perjudicado por sentencias anteriores a la sucesin, referentes a relacin de las cuales aun no era l sujeto* El acreedor no puede decirse perjudicado por sentencias a favor de otros acreedores: porque los diferentes crditos hacia un solo deudor son perfectamente compatibles entre 5/. Habra perjuicio jurdico cuando la.sentencia pudiese negar e/ derecho de los terceros extraos; como podra suceder en el caso de que la relacin estimada como existente o inexistente en n proceso/ comprendiese como sujeto a un tercero extrao al pleito o-
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cuando la relacin estimada como existente entre las partes litigantes fuese prcticamente incompatible con una relacin en la cual los terceros pretenden ser sujetos. En estos casos la cosa juzgada, no debe perjudicar a los terceros, esto es no puede oponerse a los terceros con el fin de disminuir su posicin jurdica. As la sentencia entre A y B por la cual A es reconocido propietario de un fundo, no impide a nadie, fuera de B, reivindicar el fundo contra A. La sentencia entre A y B, por la cual A es reconocido titular de un crdito respecto de C, con exclusin de B, no impide a D e F considerarse titulares de aqul crdito frente a A, En cuanta a C est obligado a reconocer acreedor a e/i lugar de B; pero puede sostener que ni aun A es su acreedor. Lo mismo debe decirse de una sentencia que declare heredero a A en frente a B: cualquiera podr afirmarse heredero de frente a A. En Sn, lo mismo tiene lugar en las sentencias de estado* La sentencia que se produce entre los sujetos del estado jurdico que se cuestiona, esto esj entre los legtimos contradictores ("por ejemplo entre padre e hijo la sentencia sobre cualidad de hijo; entre cnyuges la sentencia sobre la existencia de un matrimonio) hace que todos deben reconocer el estado de hijo, del matrimonio, etc., declarados en la sentencia. Esta no es ms que la aplicacin de la regla general, y no un caso excepcional de res judicata erga omesPero la sentencia no perjudicar a cualquier otro legtimas contradictor: no impedir que un tercero se afirme por ejemplo cnyuge de una de las partes. Que la cosa juzgada obtenida por el sustituto procesal obligue al sujeto del derecho, ya lo hemos visto ( 12 y 36) y en particular se ha visto tambin que el sucesor legtimo particular posterior a la demanda judicial est obligado a reconocer la cosa juzgada aunque l no haya intervenido en el pleito (36 y 47). 111 Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas.Pueden darse relaciones con varios sujetos jurdicos de una parte o de ambas partes (varios condominos de un fundo dominante o sirviente; varios acreedores o deudores). Y puede darse tambin que un pleito sea sostenido por uno solo de los sujetse contra utio solo. Hay quien sostiene que en estos casos la senten-
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cia tiene efecto tambin respecto de los sujetos de la relacin jurdica que no asistieron al pleito; otros entienden lo contrario; y aun hay una opinin intermedia, segn la cual, la sentencia ftiene efecto en favor y no en contra dlos sujetos no participantes en el pleito (1). * La opinin intermedia debe rechazarse puesto que como hemos visto la. cosa juzgada tiene tltcXo no secandum eventam litis, sino para ambas partes. Puesto que tambin el que sucumbe en el pleito puede oponer la cosa juzgada a todos los sujetos a l, o puede depender de la voluntad de un interesado ni siquiera siendo ektrano al pleito, hacer valer o no la cosa juzgada segn que le convenga deje de convenirle; la cosa juzgada, debe obligar o no obligar a los cointeresados no participantes, cualquiera que sea el resultado del pleito (2), Ahora bien; en cuanto a las dos opiniones extretnas debe observarse que no es propio hablar en este caso de influencia de la sentencia como tal en los terceros, puesto que tambin en este caso la sentencia se limita a las partes y vale solo como sentencia entre estas. La cuestin debe proponerse as: existen, segn el derecho sustancial, relaciones jurdicas de tal naturaleza que no pixedan darse entre A y B sin existir al mismo tiempo necesariamente entre A y Cr A y Dec./etc? Porque si existiesen tales relaciones, es cierto que cuando el derecho de tal naturaleza se declara existente entr A y B, el juez deber posteriormente reconocerlo existente entre A y C y as sucesivamente, no por extensin dla sentencia ni porque los terceros . (l) V. WINSCHEID, 132. (2) V. CHIOVNDA^ Sal litisconsorzio necessario, en las publicaciones por V. SCIALOJA, vol., I, p. 295. nota. La consideracin expuesta en el texto basta, a mi entender, para demostrar infundada la opinin de VENE-> ziAN (Usufrutto, l, p. 126) de que el cointeresado no litisconsorte pueda, beneficiarse de la sentencia favorable mediante ratificacin de lo obrado por quien fu parte eael pleito; fuera de esto, no veo que aqu pueda hablarse de ratifcacin, la cual, adems, supondra demostrado que la parte litigante, gestiona el. proceso para los cointeresados no partcipes del plei-, to, y esto es lo que debe demostrarse, VENEZIAN, posteriormente ha confirmado su opinin frente a mi observacin (eh TemiSj 1906, p. 842), pero tomando base en un caso muy distinto, esto es, la ratificacin del inegarmente representado.
estuviesen representados en pleito sino por la naturaleza del derecho, Estos derechos existen. Disctese si los hay entre aquellos que tienen por contenido una prestacin; y se comprende que se discuta: porque puede darse una prestacin que por su naturaleza no ^\xt2i cumplirse mas que por A y B, pero a la cual est obligado A y no B; el art 636 del Cdigo civil nos presenta un caso tpico de ella; y as tambin una prestacin que por su naturaleza no puede ser hecha mas que para A y B, puede ser debida a A y no aB. Puede ser declarada la obligacin de uno o a favor de uno de los ,partcipes, sin que esto produzca la necesidad de la existencia de la obligacin de los otros o a favor de los otros; ja obligacin es propia del individuOi y tantas son las obligaciones cuantos los individuos, a no ser que la ley expresamente disponga lo contrario. Por esto, como en tales casos cada uno puede estar en juicio por s solo ( 5), as la cosa juzgada en confronto, de uno solo no ayuda ni perjudica a los dems. Anlogamente en todos los casos en que existan un nexo jurdico entre derechos que corresponde a una persona diferentes, pero cada uno de estos txtxs pueda considerarse a s. As la cosa juzgada entre el heredero legtimo y el testamentario no perjudica al legatario; la cosa juzgada entre el garantizado y el tercero no perjudica l que garantiza; pero el vendedor, para librarse de la obligacin de la garanta por consecuencia de la condena de comprador a entregar la cosa a un tercero, en un juicio en que no ha sido UamadOi dtbt probar que haba suficientes motivos para hacer rechazar la demanda (art. 1497). Este nexo jurdico puede consistir en ! siguiente: Puede suceder que, por derecho sustancial, una relacin entre B y C solo pueda subsistir en cuanto subsista una relacin entre A y B; sm que, en cambio, la subsistencia de la relacin entre A y B impliqut necesariamente la subsistencia de la relacin entre B y C. En estos casos ocurrir que la sentencia que declara la inexistencia d^ la relacin entre A y B, precisamente porqiie esta relacin no pueda afirmarse existente por nadie, y esto cause estado tambia respecto de C, impedir que pueda hacer valer s pretensin contra C; pero la sentencia que declara la existencia de la relacin entre A y Bno permitir que B pueda pretender sin ms existente su relacin con Q. Tal es el caso de lafidejusin:la sentencia que rechaza l accin del acreedor contra el deudor principal excluye la accin contra el
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fdejusor (sino se trata de uno de los casos en qu la obligacin del fdjusbr puede subsistir independientemente de la del deudor principal); mientras que el acreedor no puede fundarse en la sentencia de condena del deudor para obrar contra el fidejusor: esta sentencia rapora solo que A debe 100 a B; pero respecto de C, ya sea justa o injusta la sentencia entre A y B la relacin debe volver a examinarse ex novo] la obligacin de A puede muy bien ser independiente (1). Tambin en el caso de subarrendamiento: el arrendatario puede hacer valer la sentencia que declara nulo o anula o rescinde l contrato entre l y el arrendador para obtener la cosa del subarrendatario, salvando a este ltimo los derechos que pueden corresponderle contra el subarrendador. (2) En cambio en la esfera de lus derechos potestativos hemos visto que existen casos en los cuales el derecho de impugnacin de un acto corresponde averias personas sujetas ai acto mismo y en las cuales, no pudendo el acto existir o.no existir sino respecto de todos los sujetos, la cosa juzgada formada sobre la impugnacin propuesta por uno excluye las impugnaciones de los dems: y no porque stos estuviesen representados en el primer juicio, sino porque el juez no podra producir la nulidad del acto respecto de uno cuando ya lo ha rechazado respecto a otro ( 12) (3).
(1) Las observaciones de PAGENSTECHER sobre este caso (Zeitschrift fr Rechtspfiege in Bayem, 1905, p. 329 y sigs), llevaran a resultados prcticos muy diversos, PAGENSTECHER admite que la sentencia entre A y B no puede hacerse valer contra C, sino slo en cuanto C afirme que aquella sentencia es injusta. Sentado esto, parecera que compete a C probar que la sentencia es injusta (as, segn nuestra ley en el caso del vendedor, pero en virtud de norma expresa, el art. 1.497 antes recordado); en cambio, segn nosotros, corresponde a B obrando contra C, probar ex novo la existencia de la relacin entre A y B conio hecho constitutivo de la relacin entre B y C; por ej.: si la obligacin principal debe resultar de documento escrito, competer a B probar la existencia del documento y no a C probar su inexistencia. (2) ABEIXO, Locazione, I, p. 242; PAGENSTECHER, J??. peL proc. civ. ted., vol. 37 (1907), p. 15, (3) CHIOVENDA, Liisconsorzio necesariof cit., p. 310 (en los TVaov/. saggi di diritto proc, civ., p. 244 y sigs.). El caso tpico es el derecho de impugnacin de las deliberaciones de la asamblea correspondiente a todo s&cio (Cd. com., art 163). V. VIVANTE, en el Foro aL, 1896, p. 653; Ris-
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IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros.Ddidi esta normal indiferencia de los terceros respecto de la res nter alios jadicata, se comprende que el derecho moderno haya aceptado muy gustoso aquellas instituciones de origen germnico, que periniten a quien tiene inters en que una sentencia perjudique tanibin a un tercero, incluir a ste en la esfera de"la eficaciia de la sentencia. Esto iiene lugar en la intervencin forzosa (adcitatio)^ en la litis denantiato en la llamada en garanta. ( 36). Pero de otro lado ya se comprende, porque la ley, con oporSETTi, all, 1896, p, 841; RCGO, Le socei commerciaiiin rapporto algiadizio civile, p. 246 y sigs.; VGHI, I, diritti individan degi azionistij pgina 105 y sigs,; OATTI, Vauiorit delta cosa gidicata civile^ 2.* ed., pgina 304 y sigs.; SciALOjA A,, en la /?/v. di dir. com., 1Q03,1, p. 216; en los Studii di diritto privato, 1905, p. 357; en el Foro it., 1911, p. 709; REDENTi, Giadizio con pluralita di part, p. 67 y sigs.; RAMELLA, en la Legge, 1911, p. 933; CAVAutRi, en el Annuario delta prc. civ., XXXI, palabra Sentenza; RAQNISCO, en la Legge, 1912, p. 909. Nosotros hemos observado antes ( 12 y 38) que en este caso y.otros parecidos, aunque exista diversidad de personas y, por lo tanto, diversidad de acciones, la cosa juzgada formada sobre la accin de uno sol impide toda accin nueva. Por tanto, la regla de. que una sentencia no puede tener importancia respecto a las acciones de los terceros^ sufre algunas limitaciones derivadas de la naturaleza especial de ciertos derechos. Las observaciones que A. SCIALOJA (Studii di diritto privato, 1906, p. 357 a 363) dedica a la refutacin de mi opinin en el caso de la oposicin de los socios, contienen algn errorr. Nunca he pensado resolver el problema prescindiendo del punto de vista de la cosa juzgada, pero s de los acostumbrados criterios de las cosa juzga'ia>, porque repito que aqu la sentencia aprovecha o perjudica a personas distintas de las partes litigantes y que no estuvieran representadas por las partes litigantes. Mucho menos he pensado que el derecho de impugnacin corresponda slo a los socios que no participaron en la deliberacin; al contrario. Diciendo que los socios no son partcipes del acto, entend del acto de voluntad que es el resultado de la deliberacin, que es propio, no de los socios, sino de la sociedad, y que no va confundido con ei procedimiento de deliberacin, del cual solo pueden, no, ser partcipes los socios. Y vuelvo a decir que es la naturaleza de este derecho potestativo la que explica esta desviacin de la regla de la identidad subjetiva: si el derecho de impugnacin tiende a producir un efecto jurdico (la nulidad) que no* puede producirse sino respecto de todos los sodos o de ninguno, claro es que si la sentencia ha rechazado la impugnacin de un socio,
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tunas instituciones (fa mayor parte de origen germnico) haya provisto a la tutela de los terceros respecto de juicios entre otros, ail pendientes o ya definidos, cuando los terceros puedan sef perjudicados por ellos: tales son la intervencin voluntaria y la oposicin del tercero* Esta tutela refirese a ambas categoras de tercero: los que se consideran sujetos a una relacin jurdica incompatible con la relacin decidida, que por coisecuencia seranperjfldiCfldos jurdicamente si debiesen reconocer la sentencia (como el tercero propietario d un fundo respecto de la sentencia inier alias sobre no pueden admitirse en los dems socios dereclios de impugnacin (exeaem caas), porque stos no podran producir su efecto respecto de todos. Aunque, pues, A. SCIALOJA estime (p. 359) que fen el caso de rechazo de la primera oposicin la teora de los derechos potestativos para nada sirve en realidad, la razn por la cual la sentencia,que desestima la primera oposicin excluye la accin de todos los socios es la misma que el propio autor aduce para demostrar tal efecto en la sentencia que estima la primera oposicin (p, 355): Por necesidad lgica y de hecho no se puede sostener que la misma deliberacin sea para un socio ilegal y reducida a la nada y, en cambio, para los dems legal y vigente. En cuanto el mismo escritor estima, incluso en la ms reciente de HUS obras citadas, que a su conclusin se llega aplicando mi misma teora, slo porque yo he escrito (Litisconsorzio en los Naovi Saggi, p. 247) que cuando el derecho de obrar el cambio de un estado jurdico, corresponde a varios, excluida la accin de uno no queda excluida la de los dems; l mal entiende, porque olvida que a este caso en que la mayora de los derechoshabientes son extraos entre s, he opuesto (y considerado aparte) el caso en que la mayora estn todos SUJETOS al acto mudable, y, por lo tanto, estn ligados por esta cualidad comn entre ellos, como sucede con todos los que estn sujetos a los actos de una misma autoridad (Estado, Municipio, Sociedad), Tales actos slo pueden ser mantenidos JO anulados respecto a todos; ni entiendo como REDENTI, p. 68, nota, an rechazando las crticas de A. SCIALOJA y adhirindose a mi opinin, de que la sentencia desestimatoria de l primera oposicin causa estado respecto de los dems socios no se haga cargo de aquella sujecin. Y los ejemplos puestos son muy claros: se est sujeto a las deliberaciones de la sociedad a que se pertenece, se esta Sujeto a las resoluciones del Estado, etc.; no se est sujeto al matrimonio de Ticio, a la propiedad de Cayo, etc. Y el estar varias personas sujetas al mismo acto las pone en una condicin comn, que explica por qu vienen perjudicadas por una sentencia producida frente uno cualquiera entre los
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la propiedad del mismo fund); y los que no siendo perjudicados Jurdicamente por la sentencia, vienen obligados a reconocerla como los acreedores respecto de la sentencia que contenga de sus deudores), o que se encuentran en uno de los casos excepcionales en que la sentencia excluye tambin las acciones de los terceros o contra terceros. A) tos primeros verdaderamente pueden defenderse tambin simplemente, alegando que se trata de res nter allos iadicata. Pero, como la misma existencia de una sentencia incompatible con su derecho puede ser un obstculo al goce complleto de este, la ley permite a aquellos: a) Impedir la formacin de tal sentencia, interviniendo en el proceso en deifensa de su derecho {intervencin principal: 89). b) Hacer oposicin a la sentencia ya formada ( 86.) B) En cambio, los segundos no pueden defenderse con el desconocimiento puro y simple de la sentencia. Y para ellos tienen tanta mayor importancia los medios de tutela que la ley les presta, estoes: ' a) La intervencin adhesiva ( 36). b) La oposicin de tercero (art. 510). As tambin los acreedores de una de las partes, pueden impugnar la sentencia por ser efecto de doto o falsedad tn su dao (art. 512); del mismo modo que pueden impugnar los actos del deudor en fraude de sus derechos (art. 1235 Cdigo civil). El art. 510 qu concede la oposicin de tercero a quien queda perjudicado en sus derechos por una sentencia entre otras personas, refirese por consiguiente al perjuicio de derechos en un senque se encuentran en la misma condicin, aunque sean terceros respecto de tal sentencia, y no representados en el juicio. Como terceros se entiende que tendrn la oposicin de tercero contra la. sentencia que haya sido fruto de dolo o colusin entre el primer socio oponente y los administradores ( 12), Cierto es que si de hecha, despus de una primera sentencia desestimatoria de una oposicin^ otra sentencia acogiese la oposicin de otro socio, el acto redundara respecto de todos, incluso respecto del primer actor. Pero ste es el efecto comn de la conlradicin de las sentencias en el derecho moderno (76); la segunda niega la precedente. Pero la excepcin de cosa juzgada se propone y se examina antes de la segunda sentencia.
CHiovenda.'-TONO II .28
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tido muy genrico, esto es comprendiendo tapibin el mero per. juicio de hecho (econmico, moral, etc.) Entiende por tercero a cualquiera que no haya sino parte ( 34) en el pleito. Ser tercero y strperjudicado en los derechos, son las dos condiciones de admisibilidad de la oposicin; cada una de ellas aisladamente no basta. Por ejemplo el heredero es tercero porque no ha sido parte litigante en los pleitos de su autor; pero ordinariamente no puede llamarse perjudicado por las sentencias producidas contra el causante, precisamente por que sus actuales derechos se derivan del derecho del autor; all donde puede descubrirse un perjuicio (cmo en el caso del legitimario respecto de la sentencia que haya sido efecto del fraude en dao suyo, para disminuir la cuota de la legtima) tambin el heredero est admitido a oponerse como tercero (1). Cosa juzgada, intervencin y oposicin de tercero son pues instituciones paralelas^ pero no en todo caso. l tercero poseedor e^t tutelado frente a la sentencia que reconoci la existencia del crdito contra el deudor, en juicio en el cual no ha sido parte, con el derecho de oponer.las excepciones no opuestas por el deudor, siempre que estas no sean meramente personales del mismo y contal que su contrato de adquisicin haya sido registrado con anterioridad a la condena (art. 2015).
(1) GALLVPJjUopposizione del terzo, 1895, p. 228.
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81. Sentencias de la autoridad extranjera (1).

1. Jaio de reconocimiento.Ya hemos visto ( 13) que el Estado reconoce la actividad legislativa extranjera, en cuanto esta no sea en detrimento de la propia; la posibilidad de que normas ex(1)
MANCIN,
Traftaio, ristas de los arts. 941 y sigg.; FiORE, Effetfi nternazlongli dele sentenze e degU ata, 1875; MILONE, La sentenza estera e igiodizio di delibazione, tnRiv.didir,int.f 1900, p.2U, FUSNATO, Desecazione dele sentenze sraniere, 1884; DE ROSSI, L'esecuzione delle sentenze e atti stranieri in Italia, 2.* ed., 18Q0; GHIOVENDA, L'azione, cit., p. 21; LA LOQOIA, L'csecziqne delle sentenze straniere, 1902; ANZiLorfire^ la Riv.di din int,, 1907, p, 354; // riconoscimenio delle sentenze straniere di divorzio. (Atti della R. Accademia di Bologna), 1908; DIANA, La sentenza straniera e il giudizio di delibazione, en la Riv, didir. int,, 1908, p. 72 y sigs.; CAVAGLiERE A., La cosa gidicata e le questioni di stato neldiritto internzionale privatOy Padua, 1909; OTTOLENOHI, Gli atti della giarisdizione straniera.e la loro fficacia in Italia, en la Riv. di dir. [civ., 1911; DIENA, Principa di dir. Mer/itz., l, 142 y sigs.; GARSONNET, Traii, VII, prrafo 1.431 y sigs.; QLASSON, Prcis, II, p. 142 y sigs.;.FoELix ET DEMANOEAT, Traite da droit infem, priv, libro II, tt. 7; CONSTANT, De Vexecuiion des jugmentstrangers dans to rf/vew pcj^s, 2.* ed., 1890; WACH, Handbuch, I, p 223 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed., p. 285 y sigs.; HELLWIQ, I, 19, p. 121 y sigs.; System, I, 236; WEISMANN, I, 62, II, 127; KLEIN^ FELLER,,p. 238 y; sigs., 609 y sigs.;VoN BAR, Theorie und Praxis des intem, Privatrechts,2.^ t,, 1889,11, p. 409 ,y sigs.; ZITELMANN,/nfr/. Privatrecht, II, p. 258 y sigs.; MEILI, Das iniamationale Civilprozessreckt, 1904-06. En los citados vanse ms detalladas relaciones Mblogrcas. Sobre las decisiones de los arbitros vanse en particular: FERRARA L., Stadi e questioni di dir* proc, p. 455 y sigs.; FEDOZZI, L'arbitrato netdiriti processaalecivile internzionale, 1908; GHIRARDINI, SuWarbitrato nel diritfoprocessaalecivile internzionale, tn la. Riv,di dir.civ, 1910;
PlSANELLI Y SCIALOJA, V, H. 196 y SgS.; MATTIROLO, VI, apndice; MORTARA, Comment.V, n*27 y sigs,; loscomenta-
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tranjeras sean asumidas como nacionales y. aplicadas en el reino, y de que normas nacionales sean aplicadas en el reino a extranjeros, y que lo mismo tenga lugar en el extranjero respecto de normas o de ciudadôs del Estado; y que anlogamente el Estado .consienta a su vez la actividad realizada por rganos jurisdiccionales extranjeros para la actuacin de la ley al nivel de las actividades de los rganos propios, obligando a los propos rganos a examinar aquella actividad extranjera para reconocerla siempre que responda a determinadas condiciones, reconocimiento del cual tomar vida una voluntad del Estado de contenido conforme a la sentencia extranjera. Las condiciones que nuestra ley exige para este ltimo reconocimiento son las siguientes: 1. Que la sentencia extranjera haya sido pronunciada por una autoridad judicial competente: quiere decir que el Estado pueda admitir la existencia en el Estado extranjero de la particular y abstracta voluntad de ley que este pretenda actuar. Art. 945 Cdigo procesal civil, nm. 1. Por lo tanto, cuando esta norma habla de autoridad judicial competente, entiende la-autordd judicial e general del Estado de donde proviene la sentencia, respecto de la autoridad judicial italiana (competencia i/!/er/7c/(7naO^ no el particular tribunal de aquel Estado respecto de los otros tribunales del mismo Estado (competencia interna), SeTa un contrasentido que nuestro juez debiese examinar si el juez extranjero ha hecho recta aplicacin de la propia ley de competencia. Y sera lgica y prcticamente intolerable que nuestro juez pronunciase acerca de la competencia de los jueces extranjeros, no siendo el medio alguno para obligar al juezêxtranjero que estima competente a pronunciar; esto se resolvera en negar al litigante todo juez. Por tanto, el juez italiano no puede declarar incompetente al juez extranjero sino en el caso en que declare al mismo tiempo competente al juez italiano. La opinin contraria hasta ahora dominante, se funda en el art. 10 de las disposiciones preliminares del Cdigo civil: la
De l'excation e Franee des sentences arbitrales tragres, en el peridico de CLUNET, 1809, p, 641 y sigs.; WEILL, Les sentences arbitrales en droit International priv, 1906; WADLINOER, Zwangsvolsireckng aaslandischer Schiedssprche nach del ERCPO, 1896 En cuanto a cada legislacin en particular vase LowMFeLD. (V. antes Introduccin),
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- 441 competencia y las formas de los procedimientos son reguladas por la ley deMugar donde se sigue el juicio (1). Pero claro est que esta norma no viene aplicada sino cuando se trata de buscarla norma de competencia aplicable; esto es cuanto hace el juez siempre que se encuentra ante una relacin sustancial regulada por la iey extranjera. La norma tiene este alcance: cualquiera que sea la |ey que regule la relacin deducida en el pleito, la competencia (como las formas) se regula por la le'' /or (4)..La norma es intuitiva pero no intil, por lo menos no ms simple de la que concierne a las formas; no tiene relacin alguna con el art. Q41 nmero I r a no ser qufe se considere ya demostrado que el art, 941 da por'"examnada la cuestin de la competencia interna (2). 2 Que haya sido pronunciada observanda algunos principios fundamentales que regulan la relacin procesal segn nuestra ley: Esto es citadas regularmente\2i^ partes, y estas legalmente representadas o legalmente rebeldes (art. 941 nms. 2 y 3). Estos son los requisitos mnimos para el reconocimiento de la sentencia del proceso extranjero y de la sentencia extranjera: menos de sto no basta, pero por otra parte ms de esto tampoco se exige; y es contrario a ley pretender ciertas condiciones de conformidad con la ley procesal italiana, fundndose como frecuentemente se hace en el nm. 4 del art. 941 que se refiere solamente a las disposiciones contenidas en la sentencia, no a las condiciones de su validez a las cuales proveen los nms. 2 y 3 ( 48). Por ejemplo: si la ley extranjera dispone que en rebelda de una parte los hechos
(1) Tambin en este sentido DIENA, Principii di din iniern.. II, p. 412. (2) Este punto ha sido eficazmente aclarado por ANZILOTTI (Giarisprudenza italiana^ 1901,1,1, 698, y Annario diproeedura civie de Cuzzetif 1902, p. 217 y sigs.). Conforme ahora MORTARA, Comment.jV^ nmero 37; OTTOLENQHI, Gli aiii delta giarisdiz* straniera, etc-, p. 625 (68 del extracto); CAVAGUERI A., Cosa giadicata, cit., p, 66. V. tambin sobre el particular, CAHBONE, Ilgiudizio di deibazione ela indagini sulla competenza delgiadice straniera, Messina, 1906. S ^ n el Reglamento germnico, 328, el reconocimiento de la sentencia extranjera se niega cuando los tribunales del Estado a que pertenece "d juez extranjero, segn la ley alemana, no son competentes; sobre la interpretazione de esta norma, vase SCHMIDT, 2.' ed., p. 289; sobre el derecho austraco, v. BRANDIS, en la Riv. pe, proc, civ. ted^, vol. 38 (1908), p. 153 y sigs.
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deducidos por la otra se tengan sin ms por admitidos a la sentencia en rebelda producida en estas condiciones, no puede negarse el exequtur (tanto ms que esta norma no es sino la ms extensa aplicacin de un principio que sirve de base tambin a nuestra ficta confessio). Si la ley extranjera no exige h fadamentacin de la sentencia, la sentencia extranjera no fundamentada no podr privarse de! cumplimiento en Italia, a.pretexto de que no corresponde al concepto que de la sentencia tiene la ley italiana (1). Ciertamente las normas del art. 941 presuponen una idea comn de sentencia; pero esta idea comn debbn derivarse de la idea misma de jurisdiccin ( 13); y no deben confundirse con el concepto de sentencia las;â/Yi/Zifz's que nuestra ley estima necesarias y cuya observancia exige bajo pena de nulidad (arts. 360 y 361), mientras que la ley extranjera, por razones suyas, puede prescindir de l. Por lo dems, en observancia de estas garantas, incluso segn la ley italiana, no impide el paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia ( 37 y 76). Lo que es necesario ante todo, es que la sentencia extranjera valga como tal en el pas de donde procede; y por consecuencia, contra-la misma no quepan ms impugnaciones segn la ley extranjera que las del juez extranjera; a menos que las posibles impugnaciones, siempre segn la ley extranjeia, sean de tal naturaleza que no suspendan la ejecucin, por ley o. por disposicin del juez (ejecucin provisional). Acerca de esto puede verse ms adelante el nm. Ili del presente ). Finalmente, en cuanto a la forma de la citacin, a las condiciones de la representacin y de la rebelda, la regularidad y la legalidad.determinanse tambin segn la ley extranjerap Ya se entiende que en este examen que el juez italiano debe hacer o renovar de la ley extranjera, algunas veces se encontrara en el caso de examinar o aplicar, casi de rechazo, la ley italiana; puesto que frecuentemente la ley extraniera remite a la ley italiana, o por mejor decirlo hace propias normas de la italiana, como sucede con las normas concernientes a la capacidad de las partes, cuando en el proceso extranjero ha sido parte un ciudadano italiano; o con las normas concernientes a las formas de los actos realizados en Italia en relacin con un proceso extranjero, por ejemplo: de una citacin hecha en Italia para comparecer en el extranjero. En estos casos, el juez italiano decidir si la ley (I) Conforme ANZICOTTI, en la Riv, di din infernaz, 1900, p. 156.
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italiana (supuesto que, segn la ley extranjri debiese aplicarse) fu bien aplicada y decidir segn la ley extranjera, cules son las consecuencias de la inobservancia de la ley italiana. Por ejemplo. segn el art. 947, las citaciones para comparecer ante autoridades extranjeras no deben realizarse por el oficial judicial italiano si no por autorizacin del ministerio pblico; si, no obstante la inobservancia de esta norma, la citacin es regular, no puede decidirse directamente a base de la ley italiana, sino a base tl la extranjera (i). Tambin aqu debe observarse: que cuando la. ley italiana, refirindose a leyes extranjeras, habla de citacin, de representacin, de rebelda, supone una idea de estas instituciones comn a las diversas leyes, un mnimum de requisitos comunes en los varios modos de regular estas instituciones; por esto, decir que el juez italiano conoce de la regularidad de la citacin, .etc., a base de la ley extranjera, no excluye que en casos extremos y excepcionales pueda rechazar el exequtur porque por ejemplo, la idea que la ley extranjera tiene de citacin es esencialmente distinta de la de nuestra ley. Pero en s y por s el art. 941 nms, 2 y 3 no se preocupa tanto de la existencia de una ms bien que de otra norma en la ley extranjera, comjx de la observancia prctica de la. norma extranjera cualquiera que sea. 8. Que la sentencia no contenga disposiciones contraras al orden pblico o al derecho pblico interno del Reino (art. 941 nmero 4). Lo cual corresponde al art. 12 disposiciones preliminares del Cdigo civil. La condicin de la reciprocidad no se exige. La existencia en tales condiciones es objeto de un examen que se llamajttao de reconocimiento'XZ)' (1) As ANZILOTTI, en IsiRivista di dirio internazionaie, 1907, p-^ gina 356 y sigs., 1908, p. 378; 1910, p. 146. En contra MORTARA, Comment., vase n. 40. (2) As como la sumariedad puede entenderse de dos maneras, esto es, como conocimiento superficial o como conocimiento a fondo pero parcial { 8 bis), as tambin en los dos sentidos puede hablarse de juicio de reconocimiento, si bien en todo caso impropiamente. (V. ARLIA^FANFANI, voz Delibazione que debieron sustituir por examen preliminar):.en sentido de juicio superficial o de juicio parjcial; en los artSr 941 y siguientes se habla de l en este segundo sentido. V. DIANA, toe. cit^y p. 81.
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l. Procedimiento y efecto$.~E\ juicio de reconocimiento con el fin de dar la fuerza ejecutiva a las sentencias extranjerasr sie hace por la Corte de apelacin, en cuya jurisdiccin deben ser cumplidas (art. 941). El juicio puede ser promovido directamente por los interesados o tambin requerida la ejecucin en va diplomtica (artculo 942, convencin de La Haya 1896, art. 5; vese convenci de La Haya 1905 art. 8 y siguientes). La fuerza ejecutiva una vez concedida vate para promover la ejecucin incluso en otras jurisdicciones. Disctese mucho la extensin que deba darse al concepto de de ejecucin empleado en este caso ( 10). En particular s, cuando la sentencia extranjera ha sido diciada fundndose en excepcin de cosa juzgada o en una demanda diferente de la demanda de ejecucin (por ejemplo la prestacin de un legado a base de sentencia extranjera declarativa de la muerte de una person^^), sea preci-. so un juicio de reconocimiento o basta que este sea hecho incidenfalmente por el juez ante quien la sentencia se ha producido. Una cosa debe considerarse fuera de duda, y es que la sentencia extranjera no puede como tal producir efecto en Italia sino concurren las condiciones del art. 941 nms. l a 4, verificadas por un rgano jurisdiccional italiano. Lo que ha sido objeto de cuestin es la competencia y la naturaleza del juicio de reconocimiento, estimndose por algunos que para, todo efecto y en todo caso ste deba resolverse en va principal conforme al art. 941 o sea ante la Corte de apelacin (1), sosteniendo otros que al efecto del simple reconocimiento de la cosa juzgada dicho juicio puede hacerse ncdentalmente ante el juez a quien corresponde el pleito y ante quien el reconocimiento tiene importancia (2).
(1) QABBA, en la Giarisprudenza italiana, 1898,1,1,494; ANZILOTTI, en la Giarisprudenza italiana^ 1901,1, 2, 395 (reproducido en el Ananario de Cuzzerj, 1902j p. 192 y sigs.) y en ]?LRivista di dirio iniernazionae, 1906, p. 227 y sigs.; 1910, p. 131; // riconoscimienio delle senfenze straniere, cit., p, 32^ nota; MORTARA, CommeniatiOf v. n. 28 y sigs.; DIANA, La sentenza straniera e il giudizio di delibazione, cit* (2) MiLONE^ en la Rivisi di diriito internazionaUy 1900 (reproducido en el Annaario de Cuzzeri, 1901, p. 233 y sigs.); BONELLI, en hRivisfadi dir. infern., 1906, p . 368; OTTOLENOHI, Gli attidella girisdizione straniera, cit., p. 76 y sgs. (p. 99 y sigs, del e}ftracto; CAVAOLIEKE A., La cosa gidicata^ etc., p. 105 y sigs.
- 445 Ya hemos observado que la utilizacin de la sentencia con ei solo fin del reconocimiento de la cosa juzgada no se considera por la ley como ejecada ( 10). Los artculos. Q41 y sgfuientes ai hablar de ejecucin.comprendQn solo los casos en los cuales a base de la sentencia debe procederse a ejecucin forzosa o por lo menos a ciertas resoluciones (inscripciones o transcripciones, notas. asuncin de pruebas). Esto resulta de las palabras de la ley (promover la ejecucin art 949; cumplimiento de los actos artculo 48; actos que han de realizarse en el Reino art. 995), El legislador partiendo del principio de que el acto del jaez extranjero puede ser reconocido en Italia por el Juez italiano ( 13); ha tenido presente en estas normas solo los casos en que debindose realizar actos ejecutivos por personas distintas del jaez (oficiales judiciales, conservadores de hipotecas, oficiales del Registro Civil, agentes del Catastro) o por jueces aun no determinados (en el caso de actos de instruccin); la ley deba determinar un juez que pronunciase el reconocimiento de la ley extranjera. Plenamente conforme con este concepto jest el art. 1973 del Cdigo civil, segn el cual, la senencia extranjera no produce hipoteca sobre los bienes situados en el reino sino despus de que sea ordenada su ejecucin; pero la inscripcin de la hipoteca ocjal debe hacerse por un rgano no destinado a reconocer la existencia de la sentencia extranjera, como el conservador de hipotecas. En cambio, cuando una sentencia extranjera se haya producido en un pleito pendiente ante el juez italiano, para que este reconozca la cosa juzgada, faltaba la razn de proveer un juez especial para el reconocimiento de la sentencia extranjera. Pero con ocasin de la norma con la cual determinaba el jaez competente para pronunciar el reconocimiento, el legislador (practicando un error de tcnica legislativa muy frecuente) expres un principio de alcance muy distinto: o sea el que se refiere a las condiciones del reconocimiento. El. art. 941 cpntier ne dos normas muy diferentes: una norma de competencia de mero derecho procesal y una norma de derecho internacional. Esta ltima se aplicacr por analoga cuando una sentencia extranjera se haya producido en un juicio pendiente (1); cuando () S, como es innegable, el art. 941 contiene dos principios enteramente dsiintos y autnomos, no se comprende porque, como afirma DALibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
446 en otros, trminos la cuestin sobre el reconocimiento de la N (loe. ct.^ p. 92), la aplicacin analgica del prindpo concerniente a las A condiciones del reconocimiento no se pueda separar de la aplicacin del artculo completo, esto es, de la norma de mera competencia- Si, por ejemplo, el Cdigo civil no reglaselas condiciones para suceder, pero las regulase un artculo del Cdigo de procedimiento al mismo tiempo que la competencia para conocer de la peticin de herencia, nadie dudara aplicar por analoga este artculo por lo que concierne a las condiciones para suceder cuando la cuestin sobre la calidad hereditaria se presentase en otro juicio, ante otro juez. A quien pregunta (AKZILOTTI, /?V, didir, intemacionale, 1910, p. 136) porque nosotros admitimos la aplicacin analgica del principio concerniente a las condiciones de reconocimiento, en cuanto admitimos que valga tambin en el reconocimiento incidental, y, en cambio, no admitimos la aplicacin analgica de la norma de competencia, que conducira a confiar a la Corte de apelacin todo reconocimiento incluso a los fines de la resjudicata, debemos responder: tanto en el reconocimiento incidental como en el principal, el principio concerniente a las condiciones del reconocimiento es aplicable por identidad de ra~ zn; mientras que la competencia creada por la ley para el caso de la ejecucin propiamente dicha no encuentra identidad de razn en la simple utilizacin de la sentencia necesaria en otro juicio ya pendiente. Adems, la norma sobre la competencia de la Corte de apelacin es una norm'a excepcional respecto de las normas comunes de la competencia, mientras que es normal el poder del juez de examinar todas las cuestiones prejudiciales que es preciso resolver; por tanto, es norma que no admite aplicacin analgica en perjuicio de este poder. Es interesante tambin para nosotros lo que a este particular ha ocurrido en Alemania. Los 660 y 661 del texto de 1877 regulaban al mismo tiempo la competencia para conceder la fuerza ejecutiva a las sentencias extranjeras y las condiciones par^ concederla, Pero la doctrina dominante derivada de ah analgicamente las condiciones para el reconocimiento de la sentencia extranjera (SEUFFERT;, JTo/wme/io 7.* ed., sobre el texto 1^77, 661, observ. 8.*; HELLWIO, Lehrbuch, I, p, 125, nota 26; SCHMIDT, 2.* edicin, pr 287, nota; STRUCKMANN y KOCH, 723, observ. 5.*). Los motivos del proyecto de reforma del 1898 siguieron esta direccin (p. 111; edicin HEYMANNJ p. 156). Y el nuevo texto 1898 regula en trminos generales y a todo efecto las condiciones para el reconocimiento ( 328); y separadamente la competencia para conceder la sentencia de ejecucin ( 722), El ejemplo no deja de ser instructivo para nosotros, slo porque el 660 era una simple norma de competencia territorial, mientras que el art- 941 es norma de competencia especial de la Corte de apelacin (as ANZILOTTI, loe.
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sentencia extranjera se presenta como cuestin prejudicial (1). Si esta cuestin puede o no reconocerse en va meramente prejudicial es un problema enteramente distinto que ha de resolverse con principios meramente procesales ( 93). La ley puede muy bien disponer mediante una norma expresa que una cuestin/aun si se presenta como prejudicial de otra no pueda cono cetse por determinados jueces; as hace con las cuestiones de falsedad respecto de los conciliadores y pretores (20, 28 y 93) (2). E^ explcita del mismo modo con el juicio de reconocimiento. Quiere verdaderamente que el reconocimiento formal de-^la sentencia extranjera sea siempre pronunciado por un determinado jez?(3y Nos parece que l que exige en todo caso es nicamente que sea pronunciado por un Jaez, Dtcir que nuestra ley no conoce un juicio incidental de reconocimiento vale tanto como negar toda la doctrina de la guaesto praejadicialis (Cap. 93). Ya se entiende que el llamado reconocimiento incidental, como la resolucin de toda cuestin prejudicial, en s y por s solo pioduce efecto en el proces en que tiene lugar ( 79 y 93). Por consecuencia, no podr tener lugar en el juicio principal de reconocimiento, para otros efectos (ejecucin o reconocimiento de la sentencia en otros procesos)-. Ms adelante veremos si las partes tienen facultad cit.): se ha elegido entre nosotros el juez ms elevado slo para abreviar el juicio, y porque el reconocimiento pronunciado en va principal debe valer para todos los efectes, (1) OTTOLENQHI, obv ciL, p. 760 y sigs.; CAVAUERf, Cosa gidicata, cit.*p, 105 y sgs. Admite que la sentencia extranjera puede ser objeto de reconocimiento incidental, pero niega la aplicacin analgica del art, 941, no slo para la norma concerniente a la competencia, sino para la Concerniente a las condidoies del reconocimiento; el juez del reconocimiento inddental deber buscar en la sentencia extranjera el concurso de las condiciones que se derivan, no del art. 941, sino slo del art. 12, disp, prel.sta opinin conduce prcticamente al resultado de que las investigaciones debern limitarse a condiciones correspondientes a ias^ previstas en los nmeros 1 y 4 del art. "941, con excepcin de las dems; en otros trminos, la sentencia extranjera sera tratada msrigurosamentea los efectos dla ejecutoriedad que de la cosa juzgada; y sto no parece aceptable. (3) . V, MENESTRINA, La pregiudiziaie, p. 129. (4) Esto afirma en el fondo ANZILOTTI, en el segundo de los escritos citados, p.' >32, y confirma esta opinin en los otros dos ms recientes,
de dar vida con la cuestin incidental a una declaracin incidental, y en qu medida. (Cap* 93 (1). Cuanto queda dicho tiene aplicacin con mayor motivo a la sentencia de mera declaracin, la cual por s no es susceptiva de ejecucin, en particular a la sentencia desestmatoria, la cual en cambio segn la doctrina contraria, para producir sus efectos de cosa juzgada en Italia debera ser ejecaiwa en las formas prevenid das por el art. 941 por la Corte de ajDelacin (cul?). La sentencia desestimaoria precisa del exequtur segn el art. 941 slo por io que se refiere a la condena en las costas del actor (o interviniente), y en este caso la Corte de apelacin se limitar a constatar la atttenr ticidad y el paso en calidad de cosa Juzgada de la sentencia (Convencin de La Haya 1.896, art. 12 y 13 convencin 1.905 ar-
particularmente en Riconoscimeno dalle senfenze straniere di divorzto, pgina 32, nota Segn ANZILOTTI, la norma de competencia del art. 941, esto es, la eleccin de la Corte de apelacin como juez competente, est, determinada en consideracin a la naturaleza del acto extranjero a que se debe atribuir eficacia y a las indagaciones prescritas a tal n, ms que al uso que de l quiere hacerse en Italia. Pero precisamente esto es lo que no creemos. El hecho de que la ley elija la Corte de apelacin lugar donde la sentencia debe ser cumplida, prueba que tiene presente el aso que de la sentencia quiere hacerse (y cul sera.Ia Corte de apelacin competente en el caso en que se tratase, no de ejecucin, sino de utilizarla cosa juzgada? La ejecucin tiene un lagarj pero el uso ideal de la sentencia lo tiene?). Si la ley ha escogido la Corte de apelacin, ha sido por querer simplificar I9 ms posible el juicio que se desarrolla en torno a una sentencia que es eJ resultado de un juicio precedente. Esta razn no es aplicable al caso de reconocimiento incidental, porque sta tiene lugar durante otro juicioj y suspender en este caso el pleito -pendiente para dirigirse a la Corte de apelacin (cul?) y obtener de ella el reconocimiento, lejos de simplificar complicara el litigio pendiente. Las indagaciones prescritas en el artculo 941 no son de tal naturaleza que no puedan realizarse tambin por un juez inferior, con efecto limitado al juido pendiente. Verdad es que el artculo 944, Cd. proc. civ., confa el reconocimiento de los actos autnticos al tribanaU pero en este caso la poca probabilidad de la apelacin ha hecho preferir el juez ms prximo a la ejecucin. (1) Si, en otros trminos, siguiendo a MENESTRJNA (le. cit, p. 133 y siiuientes): de la cuestin prejudicial (de reconocimiento) puede nacer un pleito prejudicial (de reconocimiento).
449 tculo 19; segn esta ltima convencin la ejecutoriedad ser concedida sin audiencia de parte ( 13), Finalmente cuando se trate de sentencia constitutiva, si sta se refiere a una relacin jurdica regulada por la ley extranjera, el cambid jurdico,tiene lugar con la sentencia extranjera, ope legis, y.podr tener lugar el juicio principal o incidental de reconocimiento segn la naturaleza del acto y el uso que de la sentencia quiera hacerse en Italia; en cambio si la sentencia se refiere a una relacin regulada por la ley italiana, el cambio Jurdico no puede tener vigor respecto-de-Italia sino en virtud de juicio de reconocimiento principal; puesto que este cambio en estado de derecho que la ley liga a a declarapin del juez ( 8) es una forma de ejecucin ( 10) (2). El cambio no deja por esto de ligarse a la sentencia extranjera, por esto se remontar a sta no a la sentencia de reconocimiento.
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IIL Sentencias sobre acciones samaras y medidas cautelares,A diferencia de otras leyes (por ejemplo, ciel reglamento germnico, cap: 723) nuestra ley consiente la ejecutoriedad de las sentencias extranjeras sin exigir que stas hayan pasado a calidad de cosa juzgada (salvo en los casos previstos por convenciones especiales ( 13). De aqu debe deducirse que nuestra ley reconoce en Italia a las sentencias especiales la misma autoridad y (2) HELLWIQ,' I, p. 130, 139. Contra la distincin: ANZILOTTI, RiconoscimentOy cit., p. 33, nota 2, que llega a la conclusin de que el reconocimiento principal es necesario en todo caso; OTTOLENGHI, 4W/ dellagiarisdizione straniera, cit., p. 759, que llega a la conclusin opuesta. La rasin para distinguir est en que en caso de relacin rûlda por la ley extranjera (por ejemplo matrimonio) no tiene lugar en Italia ningn cambio jurdico; n efecto, con anterioridad aia sentencia, no exista en Italia ninguna voluntad concreta de ley relativa a la relacin cuestionada; por consiguiente,_reconocer la sentencia significa asumir la voluntad de ley extranjera como es despus de la sentencia^ o sea despus de ocurrido el cambio; por el contrario, en caso de relacin regulida por la ley italiana, exista una voluntad concreta de ley italiatia, precedente, relativa a aquella relacin; por eso, reconocer la sentencia extranjera (por ejemplo de separacin entre cnyuges italianos, si s admisible), significa constituir en Italia una nueva voluntad de ley respecto d aquella precedente, esto ^s, obrar en Italia el cambi jurdico.
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eficacia que tienen en lugar donde fueron pronunciadas; admtense, puesi al exequtur las sentencias extranjeras que no obstante estar sujetas a itnpugnaciones son ejecutivas segn la ley extranjera o han sido declaradas provisionalmente ejecutivas por el juez extranjero. Son admitidas expresamente por la ley al exequtur las resoluciones de embargo (art. 943)i lo cual debe entenderse en general para todas las medidas cautelares. De aqu pueden deducirse dos consecuencias: L^ Tenemos la confirmacin del cumplimiento en Italia de las sentencias provisionalmente ejecutivas extranjeras, en cuanto la ejecucin provisional tenga carcter cautelar { 9). Z^ Puede estimarse adinitido el exequtur ^n Italia np slo para las sentencias provisionalmente ejecutivas incluso no teniendo carcter cautelar (8 bis), sino en general para las declaraciones con predominante funcin ejecutiva (condena con reserva, resoluciones en el proceso monitorio). Como la ley no distingue entre sentencia y sentencia y admite la ejecucin en el Reino de las medidas cautelares extranjeras, debe entenderse que en general quiere que sea reconocida la accin ejecutiva emanada de actos del juez extranjero, incluso cuando sta es independiente dla declaracin de la relacin sustancial, como sucede con las medidas cautelares ms an que en el caso de condenas con reserva o provisionales. El que en Italia la condena con reserva no se admita como figura general (proceso documental), no impide que reciba actuacin esta forma de condena si ha sido producida en el extranjero (1). Se entiende que apenas la sentencia provisionalmente ejecutiva o'la condena con reserva o la medida cautelar sean reformadas por la autoridad extranjera pierden ipso jure su cumplimiento en Italia sin que la sentencia de reforma deba a su vez ser (1) Ambas cosas son independientes. En Alemania el tenor del 723 aiites citado, excluye del exequtur \ds sentencias extranjeras de condena con reserva y las medidas provisionales extranjeras aunque ests instituciones estn admitidas en la ley alemana. Y. HELLWIG, I, p. 130; STRUCKMAN y KocK, sobre el 723, observ. 4. Se entiende, que si la resoluciu extranjera supone el empleo, en Italia; de un determinado medio ejecutivo o admitido en Italia (por ejemplo encarcelamiento del deudor sospechoso de fuga), la resolucin no podra ejeaitarse (4),
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declarada ejecutiva; puesto que el cumplimiento concedido en Italia tiene por presupuesto el cumplimiento en un pas extranjero, por eso desaparece al faltar su presupuesto (1). En cuanto a las rdenes de pago producidas en el proceso monitorio extranjero, no pueden realizarse en Italia sino despus de que transcurrido el trmino sin oposicin se encuentren equiparados a la sentencia (como en el caso de nuestro arL 379). Algunos excluyen estas resoluciones ya que son producidas sin la citacin del deudor, requerida por, el art, 941 nm. 2 (2)* Pero el contradictorio, que el art. 941 nm. 2, quiere garantizar no se excluye por el proceso monitorio, slo se desva; la resolucin no tiene ningn valor durante el trmino concedido para la oposicin y su notificacin vale como demanda judicial; es la falta de oposicin la que confiere eficacia a la orden ( 8 bis y 41). Por esto estas rdenes de pago, una vez ejecutivas en virtud del silencio del deudor no pueden ser tratadas en Italia ms rigurosamente que las extranjeras que se fundan en la falta de contestacin de la parl. ly. Sentencias arbitralesi Otros ttulos ejecutivos.LsiS sentencias arbitrales pronunciadas en el extranjero, de conformidad con las leyes del lugar aunque por la ley que las regula puedan equipararse a actos jurisdicionales cumplidas las condiciones de stos en el extranjero, se llevan a ejecucin en Italia en la forma de las sentencias (art 941). Finalmente, los actos autnticos que valgan como tales en el pas extranjero, y en cuanto puedan ser ttulos ejecutivos en el Reino, ya tengan o no la ejecutoriedad en el pas donde fueron realizados, reciben la ejecutoriedad en el Reino de conformidad con las sentencias (salvo que el juez competente sea el tribunal civil y no la Corte de apelacin): Art. 944, Como la ejecutoriedad en este caso no la concede nuestro Estado en consideracin de la existencia de la accin ejecutiva extranjera, como sucede tratndose de
(1) En contra ANZILOTTI, en la Riv, di dir. internazionae, IQ.IO, pgina 173. Ciertsimo que en Italia vale slo la voluntad de ley italiana constituida en virtud del juicio de reconocimiento ( 13); pero esta voluntad est condicionada a la existencia de una conforme voluntad de ley formulada en la sentencia extranjera. (2) MoRTARA, Commentaro. V. n. 39 al final.
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acciones ejecutivas derivadas de actos de la autoridad extranjeia; se concede inmediatamente por la ley italiana basndose en la especial certeza que tiene el derecho cuando resulta de un caso autntico; y el juicio de reconocimiento no tiene otro oficio en este caso que vericar la existencia de un acto autntico, no contraro al orden pblico ni al derecho pblico interno del RenOi y nacionalizar la funcin de documentacin ejercitada por el funcionario pblico extranjero ( 10 y 13). ' En cuanto la ejecutoriedad de las letras de cambio extranjera y a que no sea necesario el juicio de reconocimiento en este caso, baste considerar cuanto hemos dicho antes ( 10) (1)*
(1) Aadir a los all citados MORTARA, CommenL V. n. 52.

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APNDICE AL 81 Referencias al Derecbo espaol. Adems de los arts, (de la L. de E. C) 1479 que dice que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos n producirn la excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin, y de IQS 1689, 1693 y 1793, referentes a los recursos de casacin, es conveniente recordar n este lugar los 951 a 958 en relacin con los diversos tratados internacionales concernientes a esta materia: . De las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros. Art, 951. Las sentencias frmes pronunciadas en pases extranjeros, tendrn en Espaa la fuerza que establezcan los Tratados resp,ectivos. Art. 952, Si no hubiere Tratados especiales con la nacin en que se hayan pronunciado, tendrn la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutoras dictadas en Espaa. Art. 953. Si la ejecutoria procediere de una nacin en que por jurisprudencia no se d cumplimiento a las dictadas por los Tribiinales espaoles, no tendrn fuerza en Espaa. Art, 954. Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artculos que anteceden, las ejecutorias tendrn fuerza en Espaa, si renen las circuntancias siguientes: 1.^ Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal. 2,^ Que no haya sido dictada en rebelda. S."" Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido, sea lcita en Espaa, . 4."* Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya dictado para ser considerada como autntica, y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe en Espaa.
Cftloven."-70Nio n ^ 29
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Art. 955. La ejecucin de las sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se pedir ante l Tribunal Supremo. Se excepta el caso en que, segn los Tratados, corresponda su conocimiento a otros Tribunales. Art. 956. Previa la traduccin de la ejecutoria hecha, con arreglo a derecho, y despus de or, por trmino de nueve das,.a la parte, contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarar si debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria. Contra este auto no habr ulterior recurso. Art. 957. Para la citacin de la parte a quien deba oirse, segn el artculo anterior, se librar certificacin a la Audiencia en cuyo territorio est domiciliada. El trmino para comparecer ser el de treinta das. Pasado dicho trmino, el Tribunal proseguir en el conocimiento de los autos, aunque no haya comparecido el citado. Arti 958. Denegndose el cumplimiento, se devolver la ejecutoria al que la haya presentado. Otorgndose, se comunicar el auto por certificacin a la Audiencia, piara que sta d la orden correspondiente al Juez de primera instancia del partido en que est domiciliado el condenado en la sentencia, o del en que deba ejecutarse, afinde que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecucin establecidos en la S. de E, C
LIBRO QUINTO
Medios de impugnacin de las sentencias. 32. De los medios de impugnacin en general (1). I. Formacin de la cosa juzgada,La cosa juzgada en sentido/orina/ es el devenir deSnitivo a la sentencia ( 78). Esto puede suceder de diferentes maneras* A) S la sentencia no est sujeta a gravmenes es por s misma definitiva y produce sin n.'s sus efectos; salvo si los efectos ejecutivos egtn^sujetos a un trmino (tempas jdiqati), como sucede con las sentencias inapelables del conciliador (art. 462, 10). B). Si la sentencia est sujeta a cargas deviene definitiva al transcurrir el trmino fjado por la ley para la carga sin que sta sea propuesta, salvo las diferencias entre unas y otras cargas de las cuales hablaremos. Los trminos para las cargas transcurren ordinariamente desde la noti'cacin de la sentencia (art. 467). Son trminos perentorios en sentido extricto ( 43). Falleciendo la parte vencida durante el transcurso del trmino, ste queda suspendido y no vuelve a correr hasta despus de.la notificacin de la sentencia hecha a los herederos personalmente. La notificacin dentro del ao Siguiente a la muerte de la parte, puede hacerse colectivamente a los herederos, sin designacin de nombre ni de cualidad, en el ltimo domicilio o residencia que tuviese el dsfun(1) MATTROLO, Trattafo, W, tft. III, cap. VI; MORTARA, Comm. IV, nmero 140 y sgs.; los comentaristas de los arts. 465 y sigs,; SCHMDT, 2* edicin, p, 777 y sigs.; WEISMANN, I, 97 y sigs.; KLEINFELLER, 114; HELLWIQ, System, I, 237 y sigs,; POLLAK, 105.
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to. Si el trmino que queda para transcurrir desde dicha notificacin es menor de la mâd del trmino entero, se prorroga hasta esta mitad (art. 468). Adems, el trmino puede quedar suspendido por verifcarse durante su transcurso otras caiisas de suspen*sin de la relacin procesal. El transcurso del trmino, ocurrido por cualquier causa produce irreparablemente la caducidad del derecho de impugnacinj ni aun el acuerdo de las partes puede impedir el transcurso ei trmino, ni la caducidad que del mismo deriva, y que debe pronunciarse tambin de oficio (art. 466). El interesado no puede remover por s este efecto sino puede escepClonar la nulidad de a notificacin (1). Segn el sistema italiano (a diferencia del germnico y del austraco) la impugnacin puede proponerse contra la sentencia tambin antes de la noticacn de sta; lo mismo en el sistema del Cdigo francs, excluida la apelacin en'los ocho primeros das siguientes a la fecha de la sentencia que no sea provisionalmente ejeciidva (art. 449). C) Puede aceptarse expresa y tcitamente una sentencia, y esto lleva consigo la renuncia al derectio de impugnarla y por lo tanto la hace definitiva (aquiescencia). La aceptacin expresa de la sentencia es un acto procesal y precisamente una declaracin uni-^ lateral de renuncia al derecho de impugnacin. No es vlida si se reere semencia aun no producida. La aceptacin tcita de i sentencia esi constituida por cualquier acto clara y necesariamente incompatible con la voluntad de impugnar l sentencia. La ejecucin espontnea de ia sentencia no ejecutiva es el tipo de estos actos de aceptacin tcita. En cambio, a simple notificacin de la semencia como n tiene ms efecto que el de hacer transcurrir los (1) Si la misma sentencia se notifica posteriormente y de un modo regular varias veces, el trmino transcurre desde la prmera notifcacin. Parecera intil observarld, si no fuese decidido lo contrario por l Cas; de JonS, 9 Marzo 1907 (en el Foro iialiano, 1907, pf. 560), V. OuovtNDA, Sui decorso del termine per impugnare la sentenza(Foro iti^ id.). . 1 error de la Cas. est, en primer lugar, eft creer que quien por seguridad procede a una segunda notificacin, maniestala voluntad de que el trmino transcurre desde sta; y en segundo lugar, en atribuir a esta pretendida voluntad un valor-cualquiera, mientras que ^ transcurso ocurre independientemente de la voluntad del notificaite,-pof el hecho d&haber tenido lugar la notificacin.
457 trminos, no implica renuncia al derecho de impugnacin, tanto ms cuanto que la ley expresamente prev el caso de que la notificacin sea pedida por la parte a la cual perjudica el transcurso de los trminos (art. 45). Pueden surgir dificultades en caso ds sentencia favorable en parte al actor y en parte al demandado; a veces puede dudarse si quien pretende la ejecucin de la sentencia en la parte que le es favorable pierde el derecho de impugnarla en la parte que le es contrara. La solucin depende de la relacin en que se encuentren las diversas partes de la sentencia y puede decirse en general, que pedir la ejecucin de la sentencia en la parte favorable debe estimarse incompatible con la intencin de impugnarla en la parte contraria, cuando la reforma de la sentencia pudiese influir tambin en la parte favorable a quien la impugna. En la duda, debe siempre estimarse excluida la aquiescencia tcita (1). D) Propuesto un medio de impugnacin, la cosa juzgada puede formarse aun mediante caducidad dt] inicio & impugnacin o renuncia a l segn cuanto ya hemos visto ( 74 y 75). Prosiguiendo el juicio de impugnacin, la cosa juzgada se formar con la nueva sentencia salvo qtie sta todava est sujeta a gravmenes segn ms tarde veremos. 11. Diversos medios de impugnacin.Sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada.YSL hemos visto a su tiempo cuales son los grados de jurisdiccin admitidos por nuestra ley y cmo de
(1) PASCUCCI, L'aceiiazione delta sentenza e le proye di essa in Cassazionet Macerata, 1886. V< CHIOVENDA, Sulla accettazone tacita delta sentenza, en el Foro ,, 1909. La mencin de la aceptacin idc/a contenida en el proyecto de reglamento germnico fu excluida del texto definitivo, en consideracin a las cuestiones que pueden surgir acerca del slgnicado de las actividades realizadas (facta concludenfia), V. WEISMANN, I, p. 426; STRUCKMANN KocH^.sobre el 514, observ. 2. De los hechos equvocos, esto es, que pueden entenderse de diferentes maneras, no debe derivarse una renuncia, (V. PescATOR^ Sposizine compendiosa, I, p . 208 y sigs.)i tanto ms si van acompaados de protestas o reservas, las cuales tienen por objet aclarar la voluntad^ haciendo claro (unvoco) el acto equvoco. Slo son inecaces las protestas y reservas con* trarias respecto de los actos que slo admiten una interpretacin: protesta' Ho facto contraria nihil operatar, (V. WINSCHEID, 72, nota 11),
- 45 8 ellos se deriva el ms importante medio de impugnacin, esto es la apelacin: hemos visto que contra las sentencias de apelacin se da el recurso de casacin. Tambin hemos observado la diferencia entre estos dos medios { 3, 8 bis y 20). Vimos ms tarde ^ cmo la ley admite un recurso especial a favor del demandado contra la sentencia de rebelda (oposicin en rebelda) (3 y 8 bis, 48 y 50). Hemos visto tambin que la ley concede otro remedio especial contra la sentencia viciada por determinados errores y hechos (demanda de revocacin (-3, 8 bis y 76). V finalmente, hemos estudiado cmo tambin el tercero est tutelado por la ley respecto de las sentencias nter alios que lo perjudican (oposicin de tercero, 80). X Todos estos remedios concense en la ley con el nombre de medios de impugnacin, lo cual no debe llevarnos a olvidar las fundamentales diferencias que median entre s. Por otra parte, algunos de estos remedios, aun siendo muy diversos enVe s tienen cualidades comunes, de tai manera, que podemos agruparlos de diferentes maneras. La apelacin t^ el medio de pasar de! primero al segundo grado de jurisdiccin. La oposicin en rebelda y la demanda de revocacin tienen de comn abrir un nuevo procedimiento en un grado (sea primero o segundo) de jurisdiccin ya pasado. El r^cntso decasacin tiene de comn con la apelacin llevar el pleito a un juez superior y puede dar lugar a un juicio de remisin {rinvio) que como el juicio de oposicin y de revocacin es un nuevo procedimiento en un grado (el segundo) ya pasado. La agrupacin que hace nuestra ley es esta: Distingue los cinco medios en ordinarios (apelacin y oposicin en rebelda) y extraordinarios (revocacinj oposicin de tercero y recurso en casacin art. 465). Las caractersticas comunes que, segn nuestra ley distinguen los medios ordinarios de los extraordinarios, son las siguientes: a) Con los medios ordinarios se puede denunciar cualquier Victo de la sentencia impugnada por el solo hecho de ser parte en el pleito: mientras que con los medios extraordinarios, las partes solo pueden" denunciar determinados vicios de las sentencias; y el tercero no puede impugnar Ja sentencia sino a base de determinadas condiciones. b) Por consecuencia, el juez que pronuncia basndose en un medio ordinorio, la impugnacin tiene el misre conocimiento y
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los mismos poderes instructorios a base de los cuales fupro" nunciada la primera sentencia, mientras que los poderes del juez enias ihipugnaciones extraordinarias estn limitados por la naturaleza de las investigaciones que el juez puede hacer o por la necesidad de una investigacin preliminar para la admisin del recuerdo. c) Los medios ordinarios suspenden la ejecucin de la sentencia sino ha sido ordenada la ejecucin provisional; a diferencia del sistema francs, en el c-ual; transcurridos ocho das (arts. 155 y 450) la suspensin no tiene lugar sino en cuanto el gravamen sea efectivamente propuesto, ^n nuGsiro sistema, el efecto suspensivo e$ propio del trmino mismot de tal manera, que la sentencia sujeta a oposicin o a apelacin no puede cumplirse durante el trmino sealado a estos gravmenes, aun cuando stos no hayan sido propuestos. En cambio, los medios extraordinarios no sas-^ penden la ejecucin si no cuando se disponga expresamente por la ley o por el juez. A este respecto es necesario observar que en caso de demanda de revocacin, la autoridad judicial puede, por motivos graves, declarar suspensa la ejecucin (art. 503); ea.el caso de oposicin de tercero la ejecucin de la sentencia contra lia parte condenada no se suspende sino cuando de ello pueda derivarse perjuicio a los derechos del tercero, salvo que la autoridad judicial ordene por motivos graves la ejecucin^ no obstante la oposicin (art. 514); mientras que en caso de. recurso en casacin la: ejecucin de la sentencia no puede nunca supenderse por disposicin del juez (art. 520), sino por disposicin de ley (arts. 309 y 750: esto s,>en caso de ordenarse la destruccin de documentos falsos o de la ejecucin de sentencia que ordena la detencin personal). , ti) Los medios extraordinarios se distinguen tambin por que (1) Cd. civ., art. 1,874: <rEI depositario no puede ser librado antes de que Gsi terminada la contienda^, 1 R. D. 23 Noviembre 1879 sobre el Notariado, habla de acto notarial declarado nulo por tsentencla devenida irrevocable (art. 58). El texto n. 21 Febrero 1895 sobre las pensiones, habla de viuda contra la cual no haya sido pronundada ^sentencia definittva> (art. 104). La Cas, de Turn 9 Julio 1910 (Poro ital 1910, p. 1.460), estima la frase terminada la contienda ms comprensiva que la pasado en calidad de cosa juzgada, pero sin razones convincentes.
- m su admisibilidad est subordinada a un depsito a titulo de multa qu se pierde en el caso de desestimacin de la impugnacin (artculos 499, 506, 516, 521 y 541), acerca del art. 516 vase cap. "86. Dada esta diversidad de medios de impugnacin, cundo ha de entenderse que la sentmcisi pasa en calidad de cosa juzgada? Nuestra ley es muy incierta a este respecto: habla frecuentemente de sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada {Cdigo civil, artculos 90, 403, 757, 812, 1945 y 2036; Cdigo procesal civil, artculos 363, 494, nm. 5, 517 nm. 8,'987, etc; ley de 11 de Agosto 1870, apndice P sobre la conversin de los bienes inmuebles de las fbricas art. 7; ley electoral poltica de 28 Marzo 1895, artculo 8, nueva ley de 80 de Junio 1912, art. 10), sin dar la definicin del paso en calidad de cosa juzgada. A veces usa otras frases que deben estimarse equivalentes a las de cpaso en calidad de cosa juzgada, pero que naturalmente aumentan la confusin y las dudas (1). Por otra parte, por la naturaleza en parte nueva de algunos medios de impugnacin, especialmente del recurso de casacin, no siempre es posible servirse de conceptos rutinarios derivados del derecho comn. Sin duda cualidad del medio extraordinario parecera ser la de no impedir la cosa juzgada y esto se entiende ordinariamente por la doctrina; tanto que hay algunos medios extraordinarios en los cuales el transcurso de trmino de impugnacin puede permanecer suspendido por un tiempo indeterminado (art. 497); y el hecho mismo de que los medios extraordinarios no suspenden la ejecucin de la sentencia parece confirmar esta opinin. Pero ya hemos visto ( 8 bis) que una cosa esla ejecutoriedad y otra la definitividad; la sentencia puede tener fin de declaracin del derecho, y fin de declaracin con predominante ^fondn ejecutiva en cuyo caso, concede la accin ejecutiva independientemente de la declaracin del derecho. Declaracin del derecho slo puede tenerse mediante sentencia dejniiva: porque la certeza no puede ser provisional. Ahora bien; de los medios que nuestra ley llama extraordinarios, el recurso de casacin que puede proponerse, tanto la nulidad de la sentencia como la revisin del Juicio en derecho ( 20) est limitado, a tan breves trminos y est tan ampliamente admitido por la ley y aplicado, que la sentencia sometida a recurso no puede aparecer definitiva ni producir declaracin. Anlogamente la demanda de revocacin a base de los nmeros 4 y 5 del art. 494 (error de hecho y contradicin de
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sentencia) por la brevedad del trmino y la certeza del momento, desde el cual, transcurre, tiene suspendida la eficacia definitiva de ia sentencia. Pero la demanda de revocacin a Base de los nmeros l.^ 2. y 3,** del art 494 y la oposicin de tercero son de una aplicacin tan rara y limitada, tan determinadas en el trmino y la segunda en los sajetos, que si bien \2i posibilidad de estos medios hace faltar la coincidencia bsolafa^nire la ejecutoriedad y la definitividad, cierto es que la sentencia sometida nicamente a estos dos remedios aparece destinada a servir definitivamente como afirmacin de l voluntad de la leyj como declaracin ( 8 bis). Por lo tanto, sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada es propiamente solo la sentencia fro sujeta a oposicin en rebelda ni a revocacin^ segn el art 494^ nmeros 4 y 5, na apelacin ni a recurso de casacin> (1) Ntese que cuando ha transcurrido el trmino para el recurso de casacin ha transcurrido tambin aqul (que tiene el mismo comienzo) para la demanda de revocacin, segn el art 494, nmeros 4 y 5. Pero los trminos de la ley no son tan rigurosos, y a vecesi sentencia pasada en calidad de cosa jugada, significa sentencia que ha adquirido la ejecutoriedad normal (esto es, no sujeta a oposicin en rebelda ni a apelacin), a veces significa sentencia que puede valer como declaracin del derecho (esto es, no sujeta ni aun a recurso de casacin o a revocacin, por los dos motivos mencionados.) Por esto es preciso en cada caso interpretar la norma de ley que subordina un efecto jurdico al paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia, segn ls circunstancias del caso y segn la naturaleza del efecto jurdico (puede tratarse de una resolucin que la ley permite tomar como consecuencia y a ttulo de accin ejecutiva, como en el caso del art 363, nm. 1, Cdigo procesal (1) V. FADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, p. 1.190 y sgs.; MATTIROLO, IV, n. 1.137 y sigs.; MORTARA, IV, n, 362 y sigs.; CAMMEO en CROME, p; 451, En contra: Tribunal de Cuentas 26 Diciembre 1909 (Gist amm,, 1910, II, p. 4), En la ley alemana ejecutoriedad normal y pas en calidad de cosa juzgada coinciden; y slo se tienen en la sentencia no sujeta ni siquiera a revisin ( 704, 705), En la ley austraca lo mismo; pero si la sentencia de primer y segundo grado fueron conformes, la de segundo grado es ejecutiva (505).
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civil; puede tratarse en cambio de lai formacin de un estado /arldicOf como en el caso del art. 90, Cdigo civil, o de la adquish don o prdida de un derecho, como en el caso del art. 757 y 812 del Cdigo civil, en cuyos casos no bastar que la sentencia tenga la ejecutoriedad normal, sino que deber valer como declaracin (1). Aqu tambin es aplicable la distincin entre ejecucin y declaracin ( 10). Siendo necesario probar el paso en calidad de cosa juzgada de una sentencia por falta de impugnacin, debe presentarse elpriginal o la copia autntica del acto de notificacin y. un certificado del Secretario ( 21), art. 561, Cdigo procesal civil. Pero esta prueba es muy incierta por o menos por los medios de impugnacin que no recibe el Secretario del ludex a gao ( 41) o cuya notificacin no debe depositarse en un cierto trmino en la secretara del juez competente para conocer de ella (lo cual, entre nosotros, slo se exije para el recurso de casacin), puesto que l secretario slo puede redactar este certificado a base del Registro de los actos de los funcionarios judiciales correspondientes a la oficina; y puesto que el acto de impugnacin puede ser notificado antes por oficiales correspondientes a tribunales diferentes.del tribunal competente para conocer de la impugnacin ( 22); as frecuentemente resulta incierto el secretario, al cual debe pedirse el certificado. III. Condicin de la sentencia sujeta a gravamen.(2). De cuanto hemos dicho antes ( 8 bis), y ahora repetimos, sobre la relacin entre ejecutoriedad y defintividad de la sentencia, resulta que al valorar la condicin d^ la sentencia sujeta a gravamen, conviene distinguir claramente la sentencia como declaracin del derecho, y como declaracin con predominante funcin ejecutivaLa sentencia sujeta a oposicin en rebelda, apelacin, recurso de
(1) La interpretacin del art. 2,036 del Cd, civ. (sentencia de cancelacin hipotecaria pasada en cosaj'azgada)^ es objeto de acaloradas cuestiones frente al art. 561, Cd. proc. civ. V. VITALI, en el Foro italiano^ 1899, p. 1,17J0 y los all citados. ^ (2) En contra MORTARA, Comm.^ IV, n, 115 y sigs. V. tambin CASATI, tn\z Riv, di dir. civ,t 1912, p. 866, con aplicaciones que ms bien prueban el error del concepto.
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casacin, revocacin, segn el art. 494, nmeros 4 y 5, no existe cmo declaracin del derechos no es ms que un elemento. Ciertamente exacto de magistrado, de autoridad; pero como este magistrado no puede tener ]\xxi\c^m^ni^ una voluntad autnoma, $no slo la voluntad de formular lo que la ley quiere { 6), esta voluntad no puede tener ningn efecto mientras que es posible, como cosa normal, que el mismo juez u otro, mediante un acto posterior, formule nuevamente, y tal vez de un modo distinto, la voluntad d la ley. Slo cuando con el transcurso de l05 trminos o el consentimiento haya desaparecido la posibilidad de una nueva formulacin, la sentencia de simple acto de un magistrado se convierte en el acto que el orden jurdico reconoce como formulacin de la propia voluntad. No puede, pues, considerarse la sentencia sujeta a tales gravmenes como acto jurdico, bajo condicin suspensiva y mucho menos bajo condicin resolutoria (MORT R KOHLER); es ms bien un elemento que con el concurso de AA otro elemento (el trmino) llegar a ser la declaracin del derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravmenes tenemos simplemente una situacin Jurdica ( 68). No es consecuencia de este principio el hecho de que la cosa juzgada existe slo desde el momento en que la sentencia sujeta a gravmenes deviene definitiva y no se remonta al momento de su publicacin^ Pero ya hemos visto que cuando el camino para llegar a la declaracin del derecho se ha recorrido hasta cierto punto, el orden jurdico puede admitir una frmula enteramente especial de tutela jurdica, esto es, conceder una simple accin ejecutiva, que, prescindiendo de la existencia efectiva en derecho, permita obtener rfedidas anlogas a las que podran pedirse s el derecho existiese. Esta accin ejecutiva provisional puede concederse en cada caso por el juez (sentencia sujeta a oposicin en rebelda o apielacin); o tambin ser dada en va normal por la ley (sentencia sujeta tan slo a recurso de casacin o a revocacin, segn el artculo 494, nmeros 4 y 5); en todo caso no es la consecuencia de la autoridad, que todava no tiene la sentencia, como acto de declaracin en derecho, sino una forma propia de accin, con condiciones propias. De igual manera otros efectos pueden ligarse por la ley al hecho jurdico de la existencia de una sentencia no definitiva. As la hipoteca judicial, que cotao vimos, es un efecto de la sentencia de
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condena ( 8), puede inscribirse, segn la opinin dominante, tambin basndose en una sentencia de primer grado. Pero este es tambin un caso de tutela jurdica (aseguradora) autnomo. En s y por s la sentencia no definitiva, al no existir aun como declaracin del derecho, no puede producir efectos si no estn determinados taxativamente por la ley, y en particular no puede producir ninguna presuncin jurdicamente valorable en favor del vencedor. La sentencia no definitiva no es, pues, aun la sentencia del pleito, sino un acto qae puede llegar a ser la sentencia sino se interpone gravamen ( 20), La ley llama a este acto sentencia y es natural, no siendo aconsejable introducir un trmino especial para indicar este momento particular de la sentencia (I). En cuanto a la sentencia sujeta nada ms que a la revocacin del art- 494, nmeros 1, 2 y 3, o tambin oposicin de tercero, ya hemos visto que tiene la plenitud de los efectos jurdicos, como declaracin del derecho; tratndose de dos medios realmente extraordinarios o excepcionales, cuya, remota posibilidad, incluso por el mismo hecho de qite queda indefinidamente abierta al mayor nmero de las sentencias, no impide, por razones prcticas, ei carcter de definitvidad de las sentencias (2), (3) y (4). (!) As hemos visto ( 68) que la ley llama sentencia tambin aja deliberacin escrita, antes de la publicacin^ esto es, antes desque exista como sentencia del grado ei que ha sido producida. (2) Slo, pues, respecto a los efectos que la ley reconoce actualmente a la sentencia no definitiva^ puede hablarse de sentencia bajo condicin resoltoria. V. tambin WACH, p, 322, nota 27. (3) La ley germnica no conoce la oposicin de tercero. Conoce la oposicin del rebelde (actor o demandado), pero no la coloca entre los medios de impugnacin (Rechtsmiitel) 338, 705: si bien la considera como una forma especial de-defensa del rebelde, de donde se deduce que, en cuanto es posible la oposicin, no est admitida la apelacin ( 513)., Conoce la accin de nulidad y de revocacin, que ]a ley y k mayora de los escritores consideran como acciones autnomas de impugnacin, ms bien que como medios de impugnacin. Algn escritor, como ScHMipt, 2.* ed-, p* 781, conserva para estos ltimos remedios la terminologa de medios extraordinarios, yffmsMAUSf I, 102; dice terminolgica la cuestin. V. ms adelante en este , n. V. (4) El proyecto Orlando de reformas procesales presentado al Congreso de los Diputados el 16 Marzo 1908, propona muchas modificaciones
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IV, Ejecucin provisionalInhibitorias (I). Hemos examinado antes los dos caracteres distintos que la ejecucin provisional tiene en nuestra Jey, como declaracin con predominante funcin ejecutiva ( 8 bis) y como medida cautelar ( 9) y las condiciones de este pronunciamiento en ambos casos. Falta decir l proced-^ miento. La ejecucin provisional no puede orderiarse por el juez sino a instancia c parte (Cdigo procesal civil, artculos 363 y 409), excepto en el caso del art. .777 del Cdigo procesal civil, la sentencia que pronuncia la nulidad de la detencin.o la libertad del deudor puede ser declarada tambin de oficio provisionalmente ejecutivo (2), La instancia de la ejecucin provisional puede proen la actual organizacin de los medios de mpugnacimiizj abolir, ante todo, la distincin entre medios ordinarios y extraordinarios, llamando simplemente medios de impugnacin de las sentencias tambin a la revocacin y la oposicin de tercero; ?) suprimir la oposicin en rebelda c) permitir a la autoridad judicial que pronuncia en grado de apelacin, ordenar la suspensin de la ejecucin con caucin o sin ella, durante l trmino concedido para el recurso y el juicio en Casacin; d) atribuir anlogas facultades a la nîsma Corte de Casacin, a ejercitarse en va incidental en Cmara de Consejo; e) en lugar de adherirse al sistema de la notificacin de oficio de las sentencias, excluir la apelacin y el recurso contra una sentencia no notificada, despus de transcurrir desde la fecha de su publicacin un trmino doble del establecido para la caducidad del juicio en el cual fu pronunciada;/> reducir los motivos de casacin, transformndolos en parte en motivos de revocacin y correccin de la sentencia. De otras pi'oposiciones trataremos ms adelante. (1) V. los cit. atrs, 9. Aadir: CHIOVENDA, Sla facolt del giudice d'appello di subordinare a iina canzlone Vesecuzione provvisoria concessa dal primo giudice, en la Rivista di dir* comm. 1911 y en los Ntovi saggi di dir.proc. I9l2f p, 209 y sigs., SEGR N., Psecazione promisoria e inibitoria^ en la Rivista degli infortuni sal avoro, 1907. (2) No se comprenden en el tema actual los casos en que las resoluciones, aunque sujetas a oposicin o apelacin, son por ley ejecutivas. Tal es el cas del art. 251, Cd. proc. civ. y del art. 913, Cd, com. El caso del art, 388 Cd. proc. civ. no es un caso de ejecucin provisional, porqueta sentencia que condena al rebelde en las costas de la rebelda es & este punto definitiva. El caso del art. 459 Cd, proc. dv. csj tambin, autnomo, porque tratndose de un derecho d.apelaciiLlimitado sH caso de incompetencia, la ejecutoriedad es normal ( 8 bis y 9). ^ .
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ponerse tanto en el acto de citacin como en la audiencia (en comparecencia u oralmente, segn la naturaleza del procedimiento); y esto tambin en pleito en rebelda, puesto que esta instancia, aunque nueva, est determinada por el desarrollo del pleito en torno ala relacin ya deducida en juicio y a veces puede estar justificada slo por este desarrollo, mientras que la prohibicin de las demandas nuevas se refiere nicamente a las demandas que pueden dar origen a un pleito autnomo. El pronunciamiento de la ejecucin provivional es una resolucin autnoma que debe ser motivado con la indicacin del caso legal que se quiere aplicar ( 76) y expresamente enunciada en la parte dispositiva (clusula provisional). Si la sentencia est sujeta t. nto a oposicin en rebelda como a apelacin y la ejecucin provisional es pronunciada genricamente se entiende que tendr lugar no obstante la ôposicin o l apelacin; pero el juez puede limitarla a uno u otro de ambos medios (art, 364 Cdigo procesal civil). Se remite a la apreciacin del juez como hemos visto ( 8 bis y Q) condicionar la ejecucin provisional a la prestacin de una fianza. 1 juez debe sealar l cifra hasta cuyo alcance debe prestar la fianza, y solo al efecto de la misma ( 76). La persona que debe prestar fianza puede proveer a ella de dos maneras: puede presentar un fdeyusor, el cual con acto autorizado por el secretario (acto que ser sin ms ttulo ejecutivo, l), debe declarar someterse a todas las obligaciones correspondientes; la idoneidad del fideyusor debe estar reconocida por las partes interesadas, en el acta del secretario, o en caso de faltar acuerd admitida con sentencia de la autoridad judicial (art. 329 Cdigo procesal civil). Sin embargo, el medio ms sencillo de prestar fianza es el depsito de dinero, al cual equipara la ley el depsito de ttulos al portador de la deuda pblica del Estado, al valor nominal, excepto si el valor nominal es superior al valor de bolsa, en cuyo caso se hace en l fianza el aumento acordado por las partes, o en su defecto el establecido por la autoridad judicial (art. 330). Tambin esta forma de depsito y el acuerdo de las partes, cuando sea necesario, debe resultar de expediente del secretario (1). Es se(1) Ley 10 Abril 1892, art, 7; Los depsitos de dinero y de ttulos de crdito que, segn las disposiciones vigentes pueden hacerse en las secre-
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cretario competente para estos efectos el del juez que ha provedo, salvo que, en caso de que las partes o el fdeyusor tengan domicilio o residencia o vecindad lejos del lugar del juicio, delegue el juez en el secretario de la pretura o pida por sta delegacin otro juez (art. 331 y 208. 18). Como la fianza exigida por el juez lo es en beneficio de la parte sujeta a la ejecucin, debe estimarse que esta parte, del mismo modo que puede omitirla excepcin de falta de prestacin de fianza ( 40) puede expresamente dispensar de ella al adversario o consentir formas de fianza no previstas aqu por la ley (hipotecas). Si el juez no ha pronunciado sobre la ejecucin provisional pedida, esta no puede'ser ordenada con nueva sentencia, salvo el derecho de la parte de pedirla en apelacin (art. 365), lo cual podr hacerse o con especial apelacin o tambin, s el juicio de apelacin 'est ya pendiente por obra del adversario, en la forma del artculo 181 y siguientes del Cdigo procesal civil, o medante escrito a la audiencia en la forma de las demandas de resoluciones de instruccin (art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). Del mismo modo en el caso de que la instancia de ejecucin provisional haya sido rechazada (art. 483). Puede suceder el caso contrario: que la parle sujeta a la ejecucin quiera impugnar la clusula provisionaliênte concedida. Si esta parte hace oposicin a la sentencia en rebelda, ya sea de primero o d& segundo grado, podr durante el curso del juicio de oposicin ohitntr separadamente l revocacin de la clusula (1). Pero adems de esto consiente la ley pedir contra la ejecucin provisional, concedida por el juez en primer grado, inhibitorias al juez de apelacin, con citacin espacial o incidentalmente si el taras judiciales, se verifican directamente por las partes o sus procuradores en la Caja de depsitos y prstamos o en las de ahorro postal^ s^n las normas reglamentaras. La pliza o recibo de la caja expresada se presenta en secretara y sirve como depsito hecho en la misma para todos los efectos legales. V. antes 24, Cd. Com., art. 878: En las materias comerciales, el depsito judicial de cantidades de dinero puede hacerse, si las partes consienten, en cualquier insttucin de crdito y tambin en un banquero particular. (1) Mo^TARA, IV, n. IQl: que deriva un ejemplo oportuno del artculo 386, Cd. proc, civ., ltimo prrafo.
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juicio ya est pendiente de apelacin, como antes se dijo (art. 484 Cdigo procesal civil. Art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). El texto del art, 484 dice; Cuando haya sido ordenada la ejecucin provisional/era de los casos indicados ^qt la ley, el apelante puede pedir inhibitorias, etc*. La casi unanimidad de las sentencias y de los escritores ha interpretado siempre tsit texto en el sentido rigurosamente literal, esto es, que el juez de apelacin al conceder las inhibitorias debe limitarse a examinar si el caso decidido se encuentra entre los casos enumerados por el artculo 363. Cdigo procesal civiro tambin si el pleito es merjcan (art. 409) y no puede volver a examinar la oportanifiad de la clusula, quedando en este respecto la apreciacin del juez de primer grado ( 8 bis) intachable (IJ. Esta interpretacin nos parece inaceptable; el juez de apelacin tiene para todo lo que se refiere a 1? ejecucin provisional concedida sus poderes NORMALES, esto es, los mismos poderes, el mismo conocimiento del juez de primer grado ( 20 y actual), conocimiento de hecho y de oportunidad (2). Es evidente, ante todo, que la desviacin del principio de doble grado de jurisdiccin que quiere verse en el artculo 484 no tendra justificacin . racional y sera prcticamente perjudicial/ puesto que si la ley, permijiiendo en algunos casos la ejecucin provisional, concediese en inters general el predominio al inters del supuesto acreedor sobre el inters del supuesto deudor, esta no es una razn para privar al ltimo de las garantas normales, limitando su derecha de impugnacin po][ lo que se refiere a la ejecucin provisional;
(1) Segn una tendencia ms rigurosa todava, pero con pocos partidarios, al juez de segundo grado debe negrmele, no slo el examen d Ik oportunidad de la clusula, sino el examen de hecho sobre la existencia de las condiciones indicadas por la ley, comparando su oficio con el de la Corte de Casacin^ esto es, restringindolo al examen. de derecho^, (Sobre la distincin entre examen de derecho, de hecho y de oportunidad^ v. prrafos 5, 16 y 20). (2) V para una aihplia demostracin dlos principios aqu expuesr tos, nuestras tres monografas Sulla prowisoria esecazione delle sentenze e stle inibttorie, la prrnra en la Rivista de din comm., ao I (1903), parte 3.* p. 143 y sgs,, y en el Foro //., 1903>.p. 553 y. sigs. (reproducida en los Saggid diritto processuale^ p. 303 y sigs,); la segunda en ti Poro if., 1Q04, p, 106 y sigs., y la tercera en la Riv, didir. com,, 1911 (reproducidos en los Naovi Saggi di dir. proc, 1912, p. 183 y sigs.).
- 469 mientras que el juicio del primer juez sobre la oportunidad de conceder la clusula puede ser errado^ y el juez de apelacin, aun juzgando sobre la demanda de inhibitorias separadamente del fondo y sin perjuicio de ste puede convencerse de la oportunidad de no concederlai tanto ms si en perjbdo de inhibitoria se anunci un nuevo material de conocimiento (por ejemplo, un recibo no presentado en primer grado, una excepcin de prescripcin no propuesta en primer grado). Adase que, como el juez de apelacin tiene plenos poderes al conceder la clusula negada por el primer juez (art. 483), no hay razn en esto que no exisla tambin para revocar la clusula concedida (1). Se cotnprende que en el derecho comn y en las ordenanzas francesas (del cual deriva, a travs del Cdigo francs, nuestro artculo 484), al fin de poner limitacin a las reciprocas usurpaciones de los diferentes jueces ( introduccin y 30), fciles unos conceder la ejecucin provisional de las propias sentencias y a otros inhibir la ejeCuoin de las sentencias de los jueces anteriores/se limitase de un lado a casos particulares el derecho de dar la clusula, y de otro crrelativamente el derecho de revocarla, pero en la organizacin de la jurisdiccin moderna estos lmites no tienen razn de ser. Todo esto no bastara para dispensar al intrprete de la obligacin de reconocer la pretendida limitacin, si esta fuese efecti-, vamente querida por la ley. Pero no hay tal. En primer lugar la ley italiana'^ abandonado los lmites puestos por las ordenanzas francesas y conservados por el Cdigo francs (art. 135) a la ejecucin provisional y permite a! juez concederla siempre que, se-^ gn su prudente arbitrio, encuentre peligroso el retraso (art. 363, nmero 9); ne donde debe deducirse que ha querido abandoiiar tambin los lmites puestos por aquellas leyes al Jas inhibendi, (Cdigo procesal francs, art, 460; Cdigo mercantil francs, artculo 647), lmites que dependen estrechamente de los primeros (1) La irracionalidad ha sido bien manifiesta por
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zione compendiosa, I, p. 217. MORTARA, que en su Apello civile, n. 681 y en su Ma/ziio/(11, 3.^ ed., n< 593) intent justificar la racionalidad de la norma, como generalmente viene entedida'hoy, si bien en la ltima edicin del Manaale (5.^ ed., n. 654) se mantenga en este orden de ideas, en el Cotnment IV> n. 132 admite que el lmite expresado en el art. 484 no tiene razn de ser y es debido a inadvertencia de los redactores.
Chiovenda,-'To^'ô\\ 30
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y que las leyes modernas (como la germnica^ cap. 717, la ginebrina, arts. 350 y 353) han dejado caer lgicamente con los primeros. Esta voluntad del legislador italiano de despojar de todo limite a las inhibitorias se ha manifestado de diferentes maneras: a) Ante todo^ al no reproducir el artculo 460 del Cdigo procesal francs y el 467 del Cdigo mercantil francs que contenan el'principio general que prohiba, en materia civil y mercantil, las inhibitorias, salvo los casos excepcionales en que estaban permitidas; con lo cual se ha venido a reconocer en las inhibitorias una institucin normal, sujeta a los nicos limites deriva-: dos del principio del dob!e grado de jurisdiccin; el articulo 484 ha quedado solamente para autorizar el juicio de apelacin sobre la ejecucin provisional separado del fondo. y b) Adems, permitiendo a diferencia del Cdigo francs, artculo 447, la suspensin por motivos graves de la sentencia impugnada con la demanda de revocacin (art. 503 Cdigo procesal civil), y seria un contrasentido que el legislador que confa a la discreccin del juez la suspensin de la ejecucin de sentencia no sajeta a medios ordinarios de impugnacin, no hubiese querido hacer otro tanto con la sentencia an sujeta a tales gravmenes: c) Recientemente, al permitir al pretor un ilimitado/as inhibendi frente a las sentencias del conciliador provistas de clausula (art. 17 Ley 16 junio 1892); no puede admitirse que el legislador que permite la Itbre suspensin de la ejecucin de sentencias t mnima entidad, que tocan las inapelables, no haya querido lo mismo para las sentencias cuya ejecucin podra tener consecuencias econmicas incalculables. Despus de esto, si el artculo 484, por inadvertencia.de los redactores conserva una frase que parece contradecir a esta voluntad de la ley, debe reconocerse aqu uno de los casos en que la* interpretacin debe entender la letra de la ley en el sentido ms: amplio posible, y aun siendo necesario ir ms all de la letra de la ley para aplicar su voluntad (1). (1) Esta es correccin de la letra de la ley, no de la ley. Y es extrao que esta libertad, que est conforme con la doctrina tradicional de la interpretacin, sea rechazada por los intrpretes en un momento en que logran inmerecidas simpatas nuevas doctrhas sobre la interpretacin evolutiva, y hasta sobr la jurisprudencia libre (V. 2). La admisibilidad de las
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Por lo dems, en toda.esta materia, la estrecha interpretacin literal se ha manifestado por otros respectos inadmisibles. Ya se ha visto que el vencedor a quien ha sido negada la clusula puede pedirla mediante apelacin especial; ahora bien, esto s ad-^ mite contra la letra del art. 483, que habla slo de un juicio de apelacin ya pendiente. Stgn e| art, 484 tomado a la letra, si la ejecucin provisional ha sido ordenada sin instancia de parte, no podran pedirse las inhibitorias porqu la demanda de ejecucin provisional no es an casodt ejecucin provisional (1); pero generalmente se entiende por el contrario, que por este motivo pueden pedirse las inhibitorias, y con razn. Finalmente, segn la letra del art- 484, el juez de apelacin no podra ordenar la fianza si sta no fu dispuesta por el juez de primer grado; porque la ordenacin de la fianza se xeniite a la apreciacin del primer juez, y si esta apreciacin debe ser intachable en cuanto al uso del poder de ordenar la ejecucin provisional, con thayor razn deberia serlo en cuanto al uso de poder de condicionarla a una fianza; hay quien reconoce, en cambio, en el juez de apelacin, la facultad de disponer fianza (2); a esta opinin tambin nos adherimos, pero slo es compatible con l amplia intei-pretacin del art. 484 que hemos defendido; en efecto, la resolucin del juez de apelacin que ordena la fianza no podra ser tomada ms que en perodo d inhibitoria, en virtud del art. 484, y no es lgica y prcticamente sino una forma de inhibitoria; lgicamente porque prohibe la ejecucin provisional como fu concedida por el primer Jaez, y de incondcionadala hace condicionada; prcticamente porque prescribir la fianza equivale a impedir en el mayor nmero de los casos la ejecucin provisional y ms especialmente en los casos en que sera ms temible, esto s, de vencedores de primer grado insolventes (3).
inhibitorias en materia comercial, fu reconocida por la Corte de apelacin de Genova en 16 nov. 1906 (Rivista di dirt commerciate, 1907, U pgina 269). (1) La observacin es de PISANELLI, Commentario, IV, n, 741; vase tambin CARR, Quest 1666. (2) MoRTARA, Manuale, II, 5,* ed. n. 654; Commeni, IV, n. 132. (3) CHIOVENDA, Sulla facolt del giudiee d'appeUo, cit-.
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V. Posicin de los procedimienios de impugnacin en cuan^ to a la relacin procesal*La posibilidad de las impugnaciones nos presenta el fenmeno de una pluralidad de procedimientos dentro de una misma relacin procesal. Siendo una la demanda, una es la relacin total, en la cual las impugnaciones abren solamente fases o estadios diversos (% S.*")-^ L^ tispendencia BbicSi con ISL demanda dura mientras la relacin no ha sido cerrada con sentencia fe//Y/va (v. en este el nmero II), As, st ir pendiente el pleito, en el sentido del articulo 445, ltimo captulo Cdigo procesal civil (juicio posesoria pendiente que impide al actor promover el petitorio) o en el sentido del art. 23 de ia Ley provincial y municipal, texto nico de 21 de Mayo de 190 (ineligibidad de quien itne pleito pendiente con el Ayuntamiento) o en el sentido del art. 116, nms. 4, 5, y 7 Cdigo procesal civil (recusacin de los jueces), mientras que no se tenga sentencia no sujeta ni a oposicin en rebelda ni a apelaOtn ni a recurso de casacin ni a revocacin, segn el artcu-^ lo 424, nms. 4 y 5). Pero aqu encontramos nuevas diferencias entre los diversos medios de impugnacin. La relacin procesal tiende a lacosa juz-. gada, y como el orden jurdico estima que este resultado es mejor si se ha conseguido a travs de diversos juicios (o la posibi-. Hdad de varios juicios), lo que se hace en los diversos juicios antes de llegar a este resultado pertenece a una relacin jurdica^ Pero el mismo orden jurdico quiere tambin que el resultado de la relacin procesal ya terminada (la cosa juzgada) pueda a su vez. ser impugnada y sacada de en medio por razones excepcionales^ as como en el campo del derecho sustancial actos jurdicos pue" den ser impugnados por aquellos que han participado en los misr* mos o por terceros (un matrimonio, un testamento, un contrato, 8/)} antes bien, estas razones de impugnacin recuerdan generalmente aquellas propias del derecho sustancial, como la oposicin de tercero recuerda muchas acciones del derecho civil, entre ellas la^ revocatoria, y la demanda de revocacin tiene estrechas afinidades histricas y actuales con algunas impugnaciones del derecho civil aun cuando haya asumido tambin motivos meramente procesales (artculo 494, nmeros 4 y 5). Por tanto, mientras la oposicin en rebelda, la apelacin, el recurso en casacin abren nuevas fases en una relacin an no
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agotada, la demanda de revocacin y !a oposicin de tercero tienden en medida diferente a combatir el resultado de una relacin ya terminada, y por consecuencia tienen por s mismaiS naturaleza de acciones autnomas, tanto que las sentencias a que da lugar son a su vez no impugnables^ con oposicin o apelacin o recurso de casacin (art, 50Q) (I). Esta diferencia fundamental no produce de hecho todas las diferencias que lgicamente se deduciran de ella (acerca d la competencia del mandato para pleitos). Puesto que la Ley procesal al asumir en su campo estas acciones, las conforma de una manera especial, de suerte de hacerlas semejantes a los verdaderos medios de impugnacin, con los cuales, en nuestia ley, tienen de comn el nombre. Esto est aconsejado, de una parte, por i onsideracones de economa, de otra, por el nexo que estas nuevas acciones tienen con el objeto de la precedente relacin procesal, porque a travs de la nulidad de la sentencia, se dirigen a una nueva decisin sobre el mismo objetoJ As, se explica que estos medios de impugnacift sean,.en cuanto es posible, sometidos a breves trminos perentorios y tengan comn una serie de normas (artculos 465 y 471) con los verdaderos y propios medios de impugnacin; que se propongan ante la misma autoridad judicial que ha pronunciado la sentencia (arts. 4Q8 y 511); como el poder para pleitos o la autorizacin para un Juicio, comprende la facultad de obrar tambin para revocacin de la sentencia, que la accin de revocacin no pueda hacerse valer ms que en va principal (no por ejemplo en va de reconvencin), eic, etc. Son procesos sobre un proceso, a los cuales la ley asigna como presupuestos, muchos de los presupuestos del proceso terminado. As, la autonoma de estos procesos se atena, pero sin desaparecer enteramente (2), (1) La frase del artculo 341 por la cual la caducidad en los juicios de revocadn d fuerza de cosa juzgada & la sentencia impugnada, es impropia: porque la sentencia sajeta a revocacin, puede estar ya pasada en calidad de cosa juzgada. El valor prctico de esta frase est en que la caducidad impide que vuelva a proponerse la demanda de revocacin, incluso si el trmino todava no ha comenzado a correr (V, 74) (2) Por lo tanto, no podemos aprobar la proposicin de privarles del nombre de medios extraordinarios (82). Ni el ejemplo de la legislacin extranjera puede aducirse qu^ puesto que la ley alemana y la austraca,

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Todos estos medios de impugnacin propios o asimilados dan lugar a procedimientos attt/iomos como tales. A) De que pertenezcan lo^ procedimientos de impugnacin propios a la misma relacin procesal se derivan estas consecuencias que en parte son comunes a los medios de impugnacin as" milados: a) Que los efectos sustanciales de un proceso, adems de los efectos procesales de la liispendencia duran mientras que dura eJ procedimiento de impugnacin (1). b) Que cuanto se ha dicho acerca de las condiciones de la sentencia favorable ( 5) es aplicable tanto al juicio de primer grado, como al del segundo. c) Que el procedimiento posterior no puede iniciarse sino por aqul que ha sido parte (o por su sustituto procesal) y que est gravado por el reslutado del procedimiento anterior {tsio no encuentra aplicacin en la oposicin de tercero)d) Que en el procedimiento superior no puede ser deducido ni o/ro ni/n(5, y puede, en cambio, ser deducido menos de lo que form objeto de demanda en el procedimiento inferan As puede tenerse una apelacin limitada solamente a algunas partes de la sentencia impugnada (art. 486). Esto se reere a la demanda; en cuanto a la norma que deba aplicarse, ya sabemos que el juez aplica de oficio la norma conveniente al hecho (11, 12, 41, 47 y 59)j por consecuencia, en el grado superior puede siempre cambiarse la norma aplicada o la interpretacin de la norma. Por esto, hemos visto ( 79) que la ley interpretativa sobrevenida mentras el proceso est pendiente debe aplicarse; sobrevenida a proceso ya terminado no ejerce influencia en el fallo (2). Todas las han privado, es cierto, a los Wiederaufnafimekagen del nombre de medios extraordinarios, pero con esto no han querido unificarlos con los medios ordinarios, sino, al contrario, hacer de ellos acciones autnomas. (1) Cdigo proc. ciy- art 805; (iCuando la mujer est autorizada po^1 marido o judicialmente para comparecer en juicio, no GS necesaria una nueva autorizacin para proseguir c/ mismo Juicio, en los procedimientos de oposicin, apelacin, revocacin y casacin. El funcionario que ha representado a una entidad, y particularmente al Estado, en primer grado, puede continuar su representacin en. los procedimientos posteriores (35). (2) La ley puede naturalmente admitir, de una manera expresa, que una cierta norma interpretativa influya en la sentencia. ^, del art. 7 de la
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cuestiones relativas a ana misma demanda se encuentran abiertas ante el juez de segundo grado por virtud de la apelacin relativa a aquella demanda (1). e) Que si ambas partes estn gravadas por. la sentencia ambaS pueden proponer contra ella el remedio que les competa, o la una independientemente de otra o una en relacin con e! medio pro" puesto por la otra. . f) Que cuando las partes interesadas en oponerse a Ja demanda de reforma o nulidad de una sentencia sean varias, la demanda debe proponerse contra todas. Si la demanda se ha propuesto solamente contra alguna de las partes interesadas en la oposicin, el juicio debe integrarse con la intervencin de las dems'salvo que tratndose de cosa divisible, el que proponga la demanda, declare perfecta la sentencia en cuanto a estas. La integracin puede tener lugar tambin despus del vencimiento del trmino establecido para proponer la demanda de reforma o de nulidad (art. 469). Este es el caso de litiscohsorcio necesario (2). La integrcindebe ordenarse de oficio. g) Que la demanda de reforma o de nulidad propuesta por una de las partes interesadas en impugnar la sentencia aprovecha a las otras en las partes en las cuales tienen inters comn, con tal de que intervengan en juicio y se adhieran en los trminos y formas establecidas (art, 470). . h) Que la reforma o la nulidad de una sentencia aprovecha a los que la han demandado; aprovecha tambin a los que: l.^ tienen un inters dependiente esencialmente del inters de la persona que obtuvo la reforma o nulidad; 2.^ en una contienda acerca de cosa indivisible han sido actores o demandados con la persona que obtuvo la reforma o nulidad; S.*', con la sentencia reformada o anulada han sido condenados solidariamente con la persona Ley II Agosto 1870, ap. p. sobre la conversin de los bienes inmuebles de las iglesias, interpretacin por el art. 11 de la' Ley 7 Julio 1866. Las iglesias que hayan sido declaradas inmunes de conversin, por sentencia pasada como cosa juzgada, estarn sujetas a ella por efecto de la pre^ sent ley^ salvo los derechos de los terceros. (1) PisANELLi, CommeU IV, n. 42. (2) CHIOVENUA, Litisconsorzlo necessario^cxt p. 304 {Nuovisaggi didir.proc. p. 240), magad. 28.
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que obtuvo la reforma o la nulidad. Todos stos, sin embargo, no pueden valerse de la reforma o la,nu!dad en los dos ltimos casos s una u otro han sido pronunciados por motivos exclusivamente personales del que propuso la demanda, (Acerca, de esto vase 88): i) Que cuando en el procedimiento de impugnacin se produce una nueva sentencia de fondo que confirma o reforma la primera sentencia, esta segunda sentencia debe considerarse como /a flfc! resolucin emanada de la autoridad jurisdiccional en e fondo de la contienda. Si esto es ms evidente en la sentencia de reforma, es tambin verdad en la de confirmacin; sta no debe concebirse como un simple acto que libere la sentencia anterior de la condicin resolutoria a que algunos escritores la creen sujeta, sino cQmo una nueva resolucin con vida y condiciones propias, motivos propios y parte dispositiva^ propia tambin, si bien esto, por motivos de brevedad, tome la forma de una simple referencia a la parte dispositiva de la primera sentencia con la frmula: desestima la oposicin, la apelacin, etc, etc. Por tanto, una -sentencia dea elacin, por ejemplo, tiene una importancia doble: I., en cuanto hace desaparecer la primera sentencia, sustituyndola; 2.^ en cuanto aplica por su cuenta la ley en sentido conforme o contrario ai modo en que lo han hecho los primeros jueces. De lo cual deriva, entre otras consecuencias: l. Que, lgicamente, ttulo ejecutivo es la sentencia de apelacin que confirma la de primer graô, no la sentencia confirmada; por consecuencia, slo esa debe ser notificada, expedida en forma ejecutiva, etc. Slo por razones prcticas, la ley (art, 243 Reglamento general judicial) considera como ttulos ejecutivos la sentencia confirmada y la sentencia de confirmacin ( 20). 2f Que la demanda de revocacin, de correccin, de oposicin de tercero se proponen contra la sentencia de confirmacin, no contra la sentencia confirmada. 3.** Que si una sentencia de apelacin es casada por violacin o falsa aplicacin de la ley, no por tsto queda en vigor la sentencia ,de primer grado; perb el pleito se encuentra ante el juez de remisin en est condicin que no existe por el momento resolucin alguna de fondo. En cambio, si la sentencia d apelacin se anula, esto es, queda casacTa por na/dad ocurrre lo contraro; en este caso la sentencia de apelacin ^no slo desaparece como acto de aplicacin de la ley, sino en general como acto juridico porque es
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nulo; de aqu, que pierda toda importancia y que'se considere como no existente desapareciendo tambin su eficacia merecida respecto de la sentencia de primer grado que recobra su vida ( 20). B) La autonoma de los procedimientos de impugnacin, como tales, se. manifiesta, segn la ley italiana, en las normas siguientes (1): a) Los medios de impugnacin se proponen mediante acto de citacin (arts. 478, 486, 502 y 513). El recursa de casacin mediante acto notiffado en la forma de las citaciones (art. 525). En cuanto a los medios ordinarios, la ley tiene en cuenta la residencia declarada o el domicilio elegido en el primer juicio (arts. 478 y 486) y tiene en cuenta esto tambin en-cuanto a la notificacin de la demanda de revocacin y de la oposicin de tercpro cuando se proponen dentro de los ciento ochenta das siguientes a la notificacin de la sentencia (arts. 502 y 513). b) En los procedimientos de impugnacin es necesario una nueva constitucin. Por esto, puede tenerse un procedimiento de impugnacin en rebelda, mientras que el primero fu en contradictorio; de aqu la posibilidad de oposicin en rebelda contra sentencia de apelacin (aits. 477, 478, 495 y 517). En cambio, si el pleito es devuelto Si la autoridad judicial que pronunci la sentencia impugnada, se mantiene a representacin de los procurado' res ya constituidos^ salvo que la citacin debe ser renovada conforme a los arts. 333 y siguientes, y se mantiene la eleccin del domicilio o la declaracin de domicilio o la residencia hecha para las notificaciones (artculo 472). El pleito devuelto se prosigue entr los procuradores ya coijsttuds, sin que tenga lugar alguna citacin de las partes (Reglamento general judicial, art. 243). G)^ LOS medios de impugnacin se proponen medante ciidicin pzx2 audiencia fija/\nz\\xô si en primera instancia el pleito fu seguido y ultimado con el procedimiento formal (R. D. de 31 Agosto 1901, art. II). d) La caducidad puede gravar el procedimiento de impugnacin respetando los resultados del primer procedimiento (artculo 341. (1) No obstante, esto no destruye ni conculca el pensamiento ntimo y sustancial que anima el sistema del doble grado de jurisdiccin, la unidad del juicio PiSANELLi, Comment IV, n, 42,
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Vi- Impugnacin de las interocutoras. ~Ei principio del derecho germnico, segn el cual,.toda- resolucin de cuestiones durante el curso del proceso se consideraban como sentencia (7/2terlomtoria), y toda sentencia, definitiva o inferocutcria estaba sujeta a la impugnacin, ha prevalecido en el derecho medioeval italiano sobre el principio del derecho romano, que slo consideraba como sentencia la definicin de la contienda y no admita impugnaciones autnomas de las inferlocutiones ( 58). El mismo principio germnico ha pasado al derecho actual italiano, que admite las impugnaciones contra toda sentencia, definitiva o interlocifrm, no exceptuada expresamente (1), Ya hemos demostrado cmo esto es incompatible con el principio de la oralidad y de la concentracin procesal ( 44). Por otra parte, tambin las sentencias interlocutorias pueden ser declaradas provisionalmente ejecutivas, no obstante oposicin o apelacin (arts. 383 y 232) y las interlocutorias de segundo grado son, por regla general, ejecutivas. De estos dos principios se deriva la posibilidad, que frecuentemente se verifica, de an proceso pendiente al mismo tiempo en diversas instancias: tratndose en tina el fondo y en otra la cues: tn definida por la interlocutoria. Por ejemplo, admitido por sentencia, provisionalmente ejecutiva, un examen textifcal, el examen se ha realizado y por consecuencia se trata y se decide en el fondo el pleitb en primer grado, mientras que todava pende el juicio de apelacin contra la inierocnioria. Tenemos dos procedimientos contemporneos pertenecientes al mismo proceso. El principio que regula estos casos es el de que todo lo que se hace en el grado inferior tiene carcter prov/somz/i esto es subordinado al xito del juicio de impugnacin pendiente. Por conse(1) Este es uno de los casos ( Introduccin), en que el actual derecho italiano admite elementos germnicos^ que el actual derecho germnico ha rechazado para volver a los principios romanos. An la prohibicin de impugnacin autnoma de las interlocutorias tiene en el reglamento germnico ( 27B), una importante limitacin en caso de interlocutoria, que' pronuncia sobre excepciones litis ingressim impedimtes ( 55); esta sentencia est considerada como definitiva: ppro el juez puede, a instancia de parte (segn el reglamento austraco 2i, tambin de oficio), ordenar que se proceda a tratar el fondo.
479 cuencia, si se llega en primer grado a sentencia definitiva, producida a base de la interlocutoria impugnada y posteriormente la interlocutoria se reforma en apelacin, cae tambin la sentencia definitiva de primer grado. Entienden algunos que para obtener este resultado la parte que ha sido vencida debe ^pehr tambin de la sentencia definitiva. Pero claro es que la sentencia definitiva, como tiene carcter provisional y condicionado no puede pasar en calidad de cosa juzgada mientras que la interlocutoria pediente n sea confirmada o no devenga definitiva ella misna. La apelacin contra la definitiva no es pues necesaria, sino para impugnarla por vicios propios (1). La situacin es anloga a la que nace de una condena con reserva ( 8 bis). Si despus de decidida la apelacin de la interlocutoria se propone apelacin contra la sentencia definitiva o contra una interlocutoria posterior a la prmeraj el nuevo procedimiento de apelacin debe tramitarse ante la seccin de la Corte de apelacin o del tribunal que juzg sobre la pritnera apelacin, segn el art. 213 del Reglamento general judicial ( 20), puesto que esta norma quiere asegurar posiblemente el mismo juez (fsicamente hablando) en todo pleito y los diferentes procedimientos d apelacin no son (1) MARTIROLO, IV, nm. 731; CUZZERI, Acqaiescenza n. 192;. CALDA en Tem vneta, 1906, p. 593; SICILIAN en el Foro IY, 1912, p. 760; GERMANO, alU, p. 1.329; Cas. Turn 6 Sept. 1888 (Foro itaL,.1S8S, I, 1032); 2 Diciembre 1910 (Jarisprad. itaL, 19II,p. 314); Cas., Florencia, 21 Mayo de \90Q (Foro iiaL 1906, p. 1J13); Cas,, Roma, 26 abril 1910 (Palazzo di giasf,, 1911, p, 289); Encontrar MORTARA, Apello civ., nm. 947 y siguientes; Commetf IV, n. 188 bis; CASATI, en la Riv, di, dir, clv. 1912, p^ gina866; Cas. Roma, Seo., nm. 7, Sept. 1911 (Palazzo di giast, 1911, pgina 464); Cas. Roma, 25 Mayo 1912 y Cas, Turn 12 Julio .1912 (Foro taL 1912 p. 1329). Esta opinin contraria, fndase en laarmacin de que transcurrido que sea el trmino^ la sentencia deviene definitiva; y es verdad, pero la sentencia condicionada, ai devenir definitiva, no pierde su naturaleza jurdica de acto condicionado, como la condena con reserva^ puede devenir denitiva respecto a las impugnaciones posibles, quedando condicionada, esto es, sujeta a perder su valor ipsojare, por cumplirse la condicin resolutoria. Si en vez de recurrir a los artculos 471 y 543, que no tienen mucho que ver aqu, se tuviese presente iafgura(que est en la ]ey, aunque olvidada por nuestra doctrina) de Ja condena con reserva, se comprendera la posibilidad de que la sentencia defniva pierda su valorr
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7?/c//oS''autGnonios sino que todos pertenecen a un proceso, a un pleito en segundo grado (1). Si una sentencia interlocutra, o confirmativa de una interlocutoria, producida en grado de apelacin e impugnada en casacin es casada con devolucin, la competencia funcional del juez de apelacin pasa al juez de devolucin/lara todo el pleito: la competencia del juez de primer grado subsiste en el primer juez (2). VIL Efectos de la reforma de la sentencia (3).Tambin respecto de los efectos de la reforma de la sentencia es preciso distinguir entre los varios medios de impugnacin. La sentencia sujeta a oposicin o a apelacin, o recurso decasacinîl no ser definitiva se considera que no ha tenido jugar en no en atencin 'a la voluntad de quien omiti impugnarla^ sino por efecto de su cualidad de sentencia condicionada;. Es inaceptable la solucin propuesta por algunos, esto es que el juicio de apelacin de la interlocutra debe proseguir, salvo en cso que la interlocutra sea reformada, para obrar por revocacin de la sentencia definitiva, ex art 494 nm. 5; puesto si se debiese reconocer un fallo en la sentencia definitiva, impedira la prosecucin del juicio de apelacin. Ni siquiera es admisible la distincin entre la sentencia de apelacin que reforma la interlocutra, declarando errnea la tesis Jurdica (?) en que estaba fundada, y la que reforma por nue^ vos motivos (Cas.' Florencia, 15 Febrero 1Q12, en el Foro itaL, 1912, pgina 760), puesto que cualquiera que sea la razn por la cual se reforma la interlocutra, se verifica la condicin que hace desaparecer la definitiva emanada en e/ecct/z de la interlocutra, esto es, abase de las pruebas admitidas por ella, puesto que s la sentencia defnitiva fuese pronunciada a base de un material de pleito distinto, la reforma de la interiocutoria no tendra influencia en ella. De esto deber juzgar no el juez de apelacin, sino el juez de primer grado ante el cual se quisiere proseguir el pleito, o el juez de la ejecucin^ si se pretendiese cumplir la sentencia definitiva. Conforme tambin la gran mayora de los escritores alemanes, en la misma situacin nacida del 275 cit,; V. STRCKMANN-KOCH, sobre el 275, observacin IV; GAPP-STEN, sobre el 275, obs. IV (9.* ed., 1906,1, pgina 638); WEISMANN, p. 422 y los all citados. (1) En contra: Cas, Roma, 5 Nov. 1906 (Foro aL 1907, p. 1.417). (2) Conforme Cas. Roma, Sec, un, II Febrero 1911 (Girsp. itali" ^ no, 1911. p, 286). (i) HELLWIG, Grenzen der Rckwrkang (Lmites del efecto retroactivo), en las publicaciones por el jubileo 4e la Universidad de OieSsen, 1907, p. 23 y siguientes.
" 481 caso de reforma por uno de estos medios; y los efectos producidos por la sentencia, como'la accin ejecutiva, lacida de la ley o de la resoucin del juez, caen con la sentencia reformada como sucede a los actos pendientes de condicin resolutoria. Este efecto de la reforma tiene lugar ya entre las partes, ya en perjuicio de los terceroSf que durante el tiempo intermedio hayan adquirido derechos sobre la cosa que fu objeto del pleito, dejando a salvo en todo caso las normas de derecho civil dirigidas a la tutela de los terceros. El caso puede compararse al de los derechos dependientes de un ttulo anulable (Cdigp civil, art, 1976). En cambib las sentencias sujetas solamente a revocacin^ tanto menos en los casos del art; 494 nmeros 1, 2, 3, se presentan como una afirmacin de la voluntad de la ley destinada a valer defnitivamente. Revocada pierde ciertamente toda eficacia entre las partes: estas vuelven a estado que mantenan antes del pronunciamiento (Cdigo procesal civil, art. 507). Pero en cuanto a los terceros que en ese tiempo intermedio han adquirido de buena f derechos sobre el objeto del pleito, sera grave que pudiesen ser despojados de los derechos que obtuvieron fundndose en un acto de autoridad del Estado. Si por ejemplo, por consecuencia de una sentencia de rescisin de una venta de inmuebles, pasada en calidad de cosa juzgada, el actor vendi el inmueble, y despus la sentencia de rescisin ha sido revocada, sera grave admitir al demandado a.reivindicar el inmueble contra el tercer adquirente. De la autoridad y de la necesidad de los actos del Estado se deriva una eficacia suya especial por la cuaJ lo que los terceros hicieron basndose en aquellos actos debe recibir proteccin ncondicionada. A veces permite la ley que la cosa juzgada desaparezca, cuando por la gravedad de los vicios inherentes a sus factores sera ms daoso a la dignidad del Estado conservarla que destruirla (revocacin): pero esta exigencia se limita a la relacin entre las partes. No faltan en nuestro derecho argumentos positivos para esta solucin. Cualquier donacin hecha en consideracin d un matrimonio queda sin efecto si el matrimonio se anula, salvo los derechos adquiridos por tos terceros en el tiempo intermedio (Cdigo civil, art. 1068); en cuyo caso, la proteccin de los terceros no puede justificarse de otro modo sino con l especial importanca que tiene la intervencin del Estado en la constitucin del matrimonio. Por la misma razn se admite dodrnalmente y se ha de-
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cdidOttiuchas veces que el defcreo de jurisdiccin Aôluntaria con que se autoriza a un capaz: para contraar, asegura l otro contratante de buena f aunque despus er decreto sea anulado como subrepticio* Finalmente cuatido el mismo legislador h credo un deber a cosa juzgada (lo cual puede considerarse como una revocacin extraordinaria) ha dejado siempreasalvo expresamente los derechos de los terceros/ . VIH. Correccin de las sentencias (1).No es preciso valerse de ninguno de los medios de impugnacin expresados para hacer enmendar en las sentencias omisiones o errores que no produzcan su nulidad conforme al' art. 361, ni para atadir ninguna de las conclusiones que tomada por las partes, no haya sido referida, pero resulta de los motivos que con la parte dispositiva se ha provedo; ni para corregir, incluso la parte dispositiva, un error de clculo (2). Puesto que en estos casos no se trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino nicamente de hacer corresponder la expresin rtiaterial de ella cun lo que el juez ha querido efectivamente decir y Hacer. Es consecuencia natura] de este principio que la demanda de correccin no se halla sujeta a trminos y se proponga ante la misma autoridad judicial que ha pronunciado, salvo la facultad de englobarla con la impugnacin ordinaria que fuese admisible. Confirmada-una sentencia en apelacin, la correccin se propone al juez de apelacin, porque l error de la sentencia confirmada es error de la sentencia confirmativa. Lb conh-ario debera pensarse si se estimase que la sentencia confirmada debe considerarse como la nica sentencia liberada de la condicin resolutoria. (1) FRANCESCHINI, Lacorrezion dele sentenze^ 1894 CAMMEO, en la Giarisprud. itaL 1907, III, p. 105; MATTIROLO, frattato^ IV; n. 92 y siguientes; MORTARA, Comm, IV, n. 55 y sgs; los comentaristas sobre el artculo 473, acerca de la correccin en el proc. germ. HEIXWIO, System, I, pgina 505. (2) Segn el proyecto Orlando de reformas procesales ya citado, ar* tculo 19, la omisin de la fecha y dlas firmas necesaria (art. 360, nmero 8 y 9, art. 361, n, 2), dejara de ser un motivo de nulidad, y podra repararse con el procedimiento de correccin.
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Las correcciones, si las partes no estn de acuerdo se proponen mediante recurso y se ordenan mediante decreto* En los pleitos de valor inferior a cien liras. las correcciones pueden proponerse oralmente. En caso de disentimiento tiene lugar un verdadero juicio de correccin qu se inicia con citacin y termina con sentencia sujeta alas impugnaciones competentes segn el grado. Las correcciones se hacen al margen o al fin de la sentencia original (art. 473). Tambin hemos visto que hay dispuesto un procedimiento especial para suplir a h falta de pronunciamiento sobre las costas del pleito (art..370). Tambin este procedimiento se propone ^nte la misma autoridad que ha entendido en los pleitos y que deba pronunciar sobre las costas; se inicia necesariamente con citacin y termina con una nueva sentencia (1),
(1) CHIOVENDA, Condanna nelle spere, n. 400.
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83. Oposicin del rebelde (I). I, Concepto^Referencia.Hemos visto ( 50) lo que es la oposicin del rebel.de, como puede proponerse slo por el f^mandado y en qu casos, y que efectos produce. La oposicin del rebelde es un medio de impugnacin verdadera y propio: la ley lo considera entre las impugnaciones; qtiiere que el acto mediante el cual se propone contenga sus motivos (art. 478), quiere decir que afirme algn vicio de injusticia o nulidad de la sentencia (2). No es por lo tanto una simple defensa del rebelde, una simple peticin de que se renueve la tramitacin del pleito; mediante la oposicin la sentencia en rebelda no cae ya sin ms en la nada; la hipoteca judicial subsiste, la ejecucin provisional puede hacerse tambin durante el juicio de oposicin; y si este juicio se extingue por caducidad o por renuncia, la sentencia en rebelda, sifu notificada, pasa en calidad de cosa juzgada. En cambio, si la sentencia en rebelda no ha sido notificada, la caducidad o la renuncia de los actos de oposicin no impiden la proposicin de otra oposicin: puesto que como hemos visto ( 74) el art. 341 que atribuye la caducidad de las impugnaciones el efecto de dar fuerza de cosa
(1) V. antes Vd bibliografa SLI % 50. Sobre la oposicin en particular vase MATTIROLO, IV, n. 387 y sigs.; MORTARA, IV, n, 189 y sigs.; los comentaristas de los arts. 474 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed. 124, V; WEISMANN, 94; KOHLER, Civlp oztssrcht, 85; HELLWIO, System^ 199 GLASSON, Prcis., I, 71. (2) Segn el derecho germnico, la oposicin es una simple defensa que tiene por s el efecto de remover la sentencia en rebelda: SCHMIDT, segunda edicdn, p, 783; WACH, Vortrage, p. 245. En contra; KOHLER, Ci^ viprozessrechf, p. 162. La anulacin de la sentencia en rebelda por virtud de la oposicin se admite por la judicatura francesa y por una parte de la doctrina; francesa. En contra: OLASSON, JVc/s, I, pag. 448.
- 485 }uzgadsL, independientemente del transcurso de ios trminos Sih sentencia impugnada, nada dice de a oposicin en rebelda y de la oposicin de un tercero (1). n nuestro derecho la oposicin en rebelda es un medio de impugnaciri que puede contrrit con la apelacin, quiere decir puede tenerse una sentencia opnibe j^ apelable al mismo tiempo, a eleccin delinteresado: si ste elige a apelacin, renuncia con esto a l oposicin (art. 481, segando prrafo), si elige hacer opoicini pierde el derecho de apelar, a menos que renunciada caduca la oposicin est todava abierto el trmino para apelar; y salvo en todo caso, el derecho die apelar de la sentencia pronunciada sobre la oposicin. La oposicin en rebelda de Una sentencia pronunciada en grado de apelacin encuntrase conCuri'iendo con el recurso de casacin; pero este no puede proponerse s no vencido el trmino para hacer oposicin (art 517) (2). La oposicin del rebelde se propone antee! juez qu h pronunciado la sentencia en rebelda, ya fuese esta apelable inape-^ labl, fueise de primero segundo grado, en trmino de revocacin o de oposicin de tercero. Ha/ casos sin embargo, en los cuales la oposicin est expresamente prohibida (como en los juicios d ejecucin, art. 564 de divisin, art. 895 de autorizacin a l
(1) La singularidad de este resultado es, sin duda, lo que indujo a muchos de nuestros tribunales y a algn autor {FACI, TrBato della perenzione, p. 43; fADDA, Pareri, 1912, p. 231 y sigs.), a adherirse a a idea francesa) y a estimar qu con-ia caducidad de la oposicin cae ei proceso ntegro. MOTAN, Opposizione, p. 127 y sigs,, combate jusamerite ,est opinin, pero, en caso de sentencia no i-atifcada, est'ma que es admisible despus de la caducidad de la oposicin, solamente a apelacin: excluyendo por consecuencia sin justificarlo--, que pueda volver a proponerse !a oposicin* As MATTIROL, TU', n. 1.170, el cual, n cambio, admite en el mismo caso, la reproponibidad dea oposicin de tercero, despus dla caducidad, (2) La defectuosa organizacin de la oposicin en rebelda en nuestra ley, ha aconsejado en el reciente proyecto Orlando de reformas procesales, el remedi radical d suprimirla, Pero es, ciertamente, ms urgente la supresin de la institucin de la comparecencia rettasada, que prcticamente se resuelve en un medio de extirpar reenvos y prolongar el pleito; mientras los peligros de la oposicin en rebelda, son amortiguados por la ejecucin provisional. .
Cftovenda.Tomo II. 31
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mujer casada, artvd02.de quiebra, art. 913 del Cdigo de comercio). Las sentencias de la Corte de casacin tampoco tienen oposicin. II* Procedimiento.Lai oposicin se .propone mediante acto de citacin que debe contener sus motivos; si se trata d^pleifos en los cuales esta establecida la citacin, por cdula basta queselndique eh.el mismo la sentencia mpuginada. Puedes^r notificada en la residencia declarada o en el domiciiio elegido declarado por el actor; ante IQS tribunales civiles y Jas Cortes de apelacin puede tambin notificarse al procurador (art. 478). El trmino piara hacer oposicin es el establecido por la ley para comparecer en juicio y transcuire desde la notificacin de la sentencia en rebelda, calculndose por la distancia entre el lugar^de la notificacin y la residencia de la autoridad judicial que pronuncila sentencia (artculo 476). Si la sentencia no ha $do. notificada pe/*so^Z/ne/zte, la oposicin puede formalizarse hasta el primer acto, de ejecucin d la mismaj con tal de que se declare proponerla en.el proceso verbal de la ejecucin y, por lo tanto, se proponga mediante citacri dentro de los diez das, si ?e trata de sentencia de un tribunal o de una Corte y dentro de cincjo das si se trata de una sentencia de juez inferior. Pero si l rebelde no estuvo presenta dicho aco de ejecucin basta que la proponga mediante citacin en los mismos trminos (art. 477); puesto que si.el prpceso verbal del acto de ejecucin s de tal naturaleza que no se presta a declaracin de part, como sucede con la ejecucin que se hace con una simple notificacin (por ejemplo, prenda en terceros) bastar qu la oposicin se proponga en el trmino supradicho. Hay, pesi, un perodo, como y hemos observado ( 8 bis)'durante el cual la sentencia en rebelda tiene la ejecucin provisional op legis] esta ejecutoriedad desapariece con la oposicin, a merios que haya sido tambin ordenada por eZ/ae2 la ejecucin provisional (art, 477 ltimo prrafo). Adems el procedimiento de oposicin es un procedimiento que s desarrolla en el mismo grado de aqul en el cual hasidp producida la sentencia; todos los principios del procedimiento de $te grado, por ejemplo, acerca del cambio de la demanda se aplican en el juicio de oposidin. La acf/iC8z'd/i a la oposicin por parte, del qtie habra podido. hacer oposicin por su cuenta, se hace medante escrito en el tr-
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mino establecido para responder en el procedimiento forma!; y en el procedimiento ordinario mediante escrito en la primera audiencia. Ante los pretores puede hacerse verbalmente o por escrito y ante los conciliadores verbalmente. Cuando el oponente no compai;ezca en el trmino sealado, la autoridad judicial a instancia de l otra parte que ha comparecido regularmentei desestima la oposicin (art* 460). De esta sentencia no puede despus hacerse oposicin- ^
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Apelacin. (1) L Concepto.Referencia^Va. hemos visto cual es el origen de la apelacin y cul su naturaleza (20); tambin hemos referido varias veces a los poderes del juez de apelacin ( 55,53,13, 20, 42^ 69, 76f 82). El principio admitido euj nuestro derecho del doble grado de jurisdiccin consiste en que todo litigio excepto en los casos expresamente previstos por la ley, debe poder pasar para su pleno conocimiento por dos tribunales sucesivamente: y este doble grado, en la intencin del legislador representa una garanta de los ciudadanos bajo tres aspectos: a) Eti cuanto un juicio reiterado hace, por si mismo, posible la correccin de los errores. b) En cuanto los dos juicios estn conados a jueces d/erentes. c) En cuanto el se^ndo/ae2! se presenta como ms autori(1) Pat^^cl derecho italiano, particularmente: LANCELLOTTI, De innO' vatis et attentatis lite et appelatione pendente, 1597; ScAcaA, De appeUationibus, 1604. Con referencia especial a la prctica francesa: PETRUS OREQORIUS THOLOZANUS, Tractatus de Qppeationibasy 1599. En general: UHOE, Handbuch ciber die Lehre von den Rechtsmitteln, 30,218; WETZELL, 54, 58; FOVRHIEK, Essai sur Vhistoire da droit d'appel, 1881. PiSANELLi, Commet, IV, n. 10 y sigs.; MATTIROLO, TratlatOf IV, titulo 3, cap. .6, art. 3; MORTARA, Appelo civile, en el Digesto ital.; Comm. IV, nmero 198 y sigs.; los comentaristas sobre l art. 481 y sigs.; TALANDIER, Traite de Vappel enmatir civile, 1839; GLASSON, Prr/!I, p.l y siguientes; WACH, Vortrage, p. 247, 284; SCHMIDT, 125; WEISMANN, 99; KLEINFELLER, 115 y sigs,; KOHLER, Civprozessrecht, 82; HELLWIG, System, I, 238; POLLAK, 126.127. Para el procedimiento ingls: RrriMANN, 420 y sigs.; FAANQUEVILLE, II, p. 175 y sigs,; ARMISSOOUO, p. 91 y sigs.; PETERS, Das engl, brg, Streiiverftiiren, 1908 pginas, 36 y siguientes, 100 y siguientes.
- '489 -zaao queêl primero (el pretor respecto del conciliador, el tribunal respecto del pretor/la Corte de apelacin respecto del tribunal).
Mediante la aîelacin el pleito decidido por el juez inferior.es
llevado al jiiez siiperor Este tiene el mismo conocimiento pteno que el primer juez; examina el pleito en todos los aspectos que podan ser objeto de examen por parte del primer juez. El conocimiento del segundo juez como ya hemos visto (20) recae aparentemente o inmediatamente sobre la sentencia dt\ primer juez para declararla justa o injusta en hecho o en derecho; pero en realidad recae sodre la relacin decidida, sobre la cual el segundo juez viene llatado a declarar ex novo, a base del material nuevo y viejo. Sigese de aqu que durante el trmino para apelar durante el juicio de apelacin la sentencia de primer grado no puede ser llevada a ejecucin, salvo cuanto se ha dicho en otro lugar sobre la ejecucin provisional ( 8 bis, 9, 82). Por lo mismo suele decirse^ adaptando una terminologa tradi-^ cional a las instituciones modernas que l .apelacin tiene dos efectos: L Efecto suspensivo con lo cual quiere signicarse la falta normal de ejecutoriedad en la sentencia de primer grado durante el trmino para apelar y el juicio de apelacin. 2.^ Efecto devolutivo con lo cual quiere signicarse el paso del pleito decidido por el juez inferior al conocimiento pleno del juez superior. Esto sentado podemos en adelante decit en general que el procedimiento de apelacin ha de considerarse como la proseencin del procedimimto del primer grado reanudado en la condicin en que se encontrara antes del cierre de la dsctn{%%5 43,37). 11. Relaciones entre el primeo y segundo grado.Dtl principio antes enunciado dervase lo siguiente:: a) El material de conocimiento recogido en primer grado pertenece sin ms aj segundo grado, siempre que se haya prdcido ante el segundo juez, en la forma y por Ids medios que se indicarn. En particular ls juramentos^ las confesiones, en general las pruebas recogidas en el primer grado tienen la misma importancia del segundo. b) Las situaciones procesales, particularmente las preclasioLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
-- m ês verificadas cin primer grado valen, para el segundo. Por ejeniplQ^ no puede excepcionarse pn segundo grado la incompetencia por territpriOr sir^n priltier grado el demandado propone otras instancias o defensas, No puede desconocerse^n.segando girado el documento reconocidOr o tenido por reconocido en prir mer grado; salvo el caso de rebelda en primar grado (art. 283 Cdigo procesal, civil), en cuyo caso, el rebelde apelante puede negar de n rHodo especificado el documento o declarar que no reconoce el que se atribuye a; un tercero, siempre cjue lo haga en el primer acto (art; 356). Del mismo mqdp se puede remover en apelacin el efecto de la ficta confessio solo justificando, el impedir ment legitimo para comparecer y responder (arts. 218,225; 61, 62,66)v c) Todo lo que pudo hacerse en primer grado hasta el momento del cierre de la discusin puede hacerse en segundo grado (beneficiam nondam deducta dedacentii einondam-probata probandi). As pueden producirse todas las excepciones que habran podido producirse hasta aqul punto, pero no otras; excluidas por lo tanto las excepciones pr^clusas en primer grado, en particular las inconipatibles con lajs de primer grado. Pueden producirse las pruebas que iiabran podido presentarse en primer grado, pero no otras: excluidas por lo tanto las pruebas en que la parte hubiese caducado en primer grado, y Ips procedimientos probatorios ya agotados en primera instancia (vase art. 400 C^ digo procesal civil ltimo prrafo). El juez puede del mismômodo ordenar de oficio. los medios instructorios qu^ habra podido ordenar el primer'juqzj incluso^ precisamente por su naturaleza meramente instructoria,. la intervencin ex articulo W5 (art. 491; prrafo 47,) d) En el juicio de apelacin no pueden proponerse demandas nuevas: si se hubieren,propueisto deben recAa2:arf (entindase: declararse inadmisibles) tambin de oficio (art 49Q, 50,26). Precisaniente parque: a la demanda nueva prppesta en apelacin le faltara el primer.grado de JurisdicGin y este, no puede suprimirse; ni aun por acuerdo de las partes ( 26). Qiando se tenga nueva Qmnndsi. s determina segn las reglas sobre la identificacin de las acQQnesrpor.cpnsecuencia,i se prohibe en apelacin el
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xambio de l causa petendl ( 12) (I). No se consideran como demandas nuevas y pueden proponerse en apelacin, los intereses \os frutos, \os accesorios vencidos despus de la sentencia de primera instapicia y los daos sufridos despus de la: misma sentencia (art. 490 primer prrafo); porque la sentencia de segundo grado est destinada a sobreponerse a lia declaracin d prloier grado, y la nueva declaracin debe referirse al momento en que se produce, como si fuese producida en un grado nico: si se trata de accesorios debidos independientemente del proceso (por ejemplo los intereses de un prstamo) la demanda inicial comprende iodos los accesorios postrireis a la demanda; si se trata de accesorios debidos por onsecuncia del proceso ( 5) se aplica a la sentencia de apelacin el principio de qtie la tutela jurdica en el proces debe comprender iodo lo que es necesario-para que el tiempo del proceso no redunde en perjuicio del vencedor. La prohibicin de demandas nuevas en apelacin comprende la prohibicin d a reconvencin y de la declaracin incidental ( 31, 88, 93.) Puede ponerse la compensacin conforme al artculo 490 segundo prrao), pero como mera excepcin: por cnsecu'enci en apelacin no puede surgir el juicio incidental previsto por el art. 102 li formarse la sentencia sobre la existencia del crdito opuesto en compensacin, en cuanto al exceso sobre el crdito del actor ( 78)- Puede impugnarse en apelacin un documento por falsedad (art. 297); por los arts. 406 y 431 ( 28) se deduce que nuestra ley no adnite una simple cuestin de falsedad, sino que quiere en todo caso un pleito (principal incidental) de falsedad; y como un pleito incidental no es posible en apelacin porque lo prohibe el art 490, es preciso entender que, propuesta apelacin la querella por falsedad, esta debe remitirse para su desarrollo al tribunal civil como juez de primer grado, permaneciendo entre tanto suspenso el juez de apelacin (R. Di 31 Agosto 1901, art," 42). Pueden proponerse en apelacin, segjln se ha dicho enlal(1) Algunos sostienen 16 contraro: pero trtse'por lo general de difei-encas sobre el concepto de causa petendi* Por ejemplo, en la accin de reinvindicacin considrase por algunos causa petendl, el ttulo de adquisicin y se pone su cambio en apelacin: nosotros ilegamos al mismo resultado Jartiendo de la premisa' contraria ( 12).
tra c nuevas excepciones; puesto que encaminndose stas tan slo a la desestimacin de la demanda, todas estn comprendidas en la demanda de desestimacin contra la demanda del ictor ( 12): ninguna es por si misma una demanda^ < e) El juez de apelacin encuntrase./r(/2/ a la demanda en la misma condicin en que se encontraba el juez de primer grado en el momento de pronunciarla: tiene los mismos poderes y deberes ( 47). Si la demanda ha sido redinzada en primer grado, y es apelante por lo mismo el actor, el juez de apelacin vuelve a examinar en su. totalidad la demanda^ y puede estimarla porqu estim, desintiendo del primer juez, afirmados y aprobados todos los hechos constitutivos o por que excluya que hayan sido afirmados y aprobados hechos impeditivos y extintvos estimados por el primer juez. La demanda estimada por el primer juez, apelante el demandado, podr ser rechazada en apelacin por motivos con* trarios. Evidentemente podr suceder que el juez de apelacin se ocupe de cuestiones que no han sido examinadas por el primero: por ejemplo rechcela demanda por prescripcin mientras que en primer grado haba sido rechazada por vicio en el consentmientO) y sin examinar por lo tanto las excepciones subordinadas La necesidad del doble grado refirese pues a las demandas, no a las simples caesiones. f) Puede suceder que el acuerdo o desacuerdo entre el primero y el segundo juez recaiga sobre la resolucin de un incidente, como por ejemplo sobre la admisin de un medio instructorio vase cap. 82 nm. VI); que una sentencia interlocutoria sea confirmada o reformada; que mientras el primer juez ha credo que deba ordenar un medio instructorio, el juez de apelacin encuen-^ tre el pleito dispuesto para la decisin definitiva, o estime que deba proseguirla instruccin con otros medio$; qu mientras el juez de primera instancia ha' provedo definitivamente, el segundo juez considera insuficiente la instruccin del pleito. En todos estos casos, la necesidad de proseguir el pleito da Lugar al problema de si la prosecucin debe realizarse ante el juez de primero o de segundo grado. Y aqu apt^reccnen conflicto dos principios: el principio del doble grado de jurisdiccin, que en su aplicacin ms consecuente nos llevara a remitir en todo caso el pleito al primer juez y el principio de la economa de los juicios, por el ciial, el legislador inclinase algunas veces a suavizar el rigor del
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pritner principio^ imponiendo o permitiendp ^1 segundo juez retener el pleito, contentndose as con la posibilidad m^s que con la realidad del primer grado de jurisdiccin. De aqu las normas del art.492: . . ^ . r 1."* Cuando la autoridad judicial de apelaGln confirme ana sentencia inerlocaioria incidentaU debe remitir pleito para su curso posterior al primer juez (t\ principio t\ doble grado tiene aqu su natural aplicacin subsistente el acuerdo de los dos jueces sobre la necesidad de un estudio posterior del pleito^ 2.*^ Cuando la autoridad judicial de apelacin reforme una sentencia interloctorla o incidental, y no encuentre todava en grado de decisin definitiva el pieitoy debe remitir el pleito a la autoridad de primer grado (prevalece tambin por la misma razn el principio del doble grado). 3. Cuando la autoridad judicial de apelacin reforme una sentencia interlocutora o incidental y encuentre el pleito en estado de decisin definitiva, debe pronunciar, ella misma con la misma sentencia (en el desacuerdo entre el primer juez que no estima el pleito en sazn, y el segundo juez que as lo considera pre* valece elprincipio de la economa de los juicios y el pleito se conserva en el juez en que se encuentra, para que sin ms lo defina, aunque el primer juez no haya pronunciado y tal vez ni siquiera hecho el examen sobre el fondo: si en primer grado las partes por mutuo acuerdo limitaron el estudio del pleito al incidente ( 52), el pleito debe volver al primer juez porque en este caso no ha habido ni aun la posibilidad del primer jtiicio definitivo). . 4.'' Cuando la autoridad judicial de apelacin reforme una sentencia definitiva ordenando posteriores actos de instruccin paede retener el pleito o remitirlo a los primeros jaeces (en el desacuerdo entre el primer juez que estima el pleito en sazn y el segundo que no lo estima, hacindose necesario un estudio posterior del mismo, no hay unaâzn absoluta para conceder sin ms el predominio al principio de la economa de los juicios: puede en cambio hacerse oportuno, aunque rio necesario porque el primer juicio definitivo ya ha tenido lugar, que a base de los nuevos actos de instruccin pronuncie nuevamente el primer jiiez; por estala ley faculta al juez de apelacin para retener o remitir el pleito segn los casos)* g) En cuanto a las relaciones entre el conocimiento sobre la
-^ 494 relacin procesal y el conocimiento sobre el ftdo ( 3, 51 bis) debe observarse b siguiente: Si el juez de primer grado declara que no puede pronunciar en l. fondo por defecto de un presupuesto procesal (absoltio ab instaniia)^ y esta sentencia es confirmada en placiny ei pleito queda definido tambin n apelacin; si esta sentencia es reformada, la autoridad judicial de apelacin debe renitir el pleito al primer juez,, como consecuencia necesaria del principio del doble grado puesto que ha faltado completamente el primer grado de jurisdiccin sobre el fondo cuando el primer juez ha declarado no poder pronunciar en el fondo. Por. sto, el art. 493 ispont: cuando mprimem instancia se haya pronunciado solamente sobre lcmpeterciai tambin en apelacin se pronuncia sol sobre esta: norma que se refiere no solo a la competencia si no que basndose en un principio ms general debe extenderse por analoga a todos los. presupuestos procesales(I). En l caso contrario; que en primera instancia se haya pronunciado tambin sobre el fondo, y el juez de apelacin declare e r defecto de un presupuesto procesal, no puede naturalmente pronunciar sobre el fondo: porque el juicio de apeacin no es ms que una fase de la relacin procesal y si esta relacin falta no puede tener lugar el juicio ni de primer grado ni de-apelacin. Aqu tambin tenemos la norma expresa del art. 493 que aun refirindose solo a a competencia debe extenderse por analoga a todo presupuesto procesal (2)-. En cuanto los defectos no subsanados/^ propos no de la constitucin de la relacin procesal, sino de particulares actos de su desarrollo, el juez de apelacin, declarando, la nulidad del acto viciado y de'aquellos que le dependan, deber remitir pleito el primer juez para que sea renovado desde l acto nulo en adelante, salvo que la nulidad del acto no tenga influencia sobre la validez del pi-ocedimiento. Esto desciende tambin del prin<ipio del doble (1). Vase regla germnica 538, n,.2, . {2) E proyecto OBLANDO de refbrmas procesales, 16 Marzo 19(f, resolva ri importante' cuestin de nuestra' jurikpruciencia/ permitieido en este cas<3 aljuez de segundo grado pronunciar (si s competente), como juez de primer grado, a menos que las partes hayan tratado y concluido solamente en torn a la competencia (art. 6)
- 495 grado; porque anulado el procedimiento de primer grado'viene a faltar l priiir grado de jurisdiccin (1). ; llh Condiciones del derecho de ape/ar.El derecho de apelar corresponde a cualquiera que haya sidopQrte y hayasido gravado por la.sentencia, incluso al sustituto procesal ( 36), y adems al interviniente adhesivo y forzoso. El gravamen que da orir gen Bil inters en apelar tinese ante todo et la sentencia e/o/i(7 que sea no slo terica sino prcticamente desfavorable, en cuanto niegue en lodo o en.parte un bien de la vida o lo reconozca al adversario (una sentencia que desestime una excepcin pero acepte otra con tal que con el mismo resultado prctico no pueda ser apelado por el demandado). Del mismo jnodo puede impugnarse la sentencia sobre los presupuestos procesales: ya sea que declare la constitucin regular de.la relacin procesal (en este caso solo el demandado puede impugnarla) sea que declare no poder proveer en,el fondo (y podr impugnarse tanto por el actor como por el demandado,.que no haya pedido la absolucin del juicio::porque tambin el demandado tiene inters a obtener la sentencia de fondo). Finalmente puede apelarse de sentencia que provea, a la instruccin, sea por la parte, que. propuso un medio instr'ictorio rechazado por el juez; sea por la parte contra la cual fu admitido un medio instructorio, sea por la parte en favor de la cual-fu admitido un medio instructorio, si en va principal haba solicitado un pronunciamiento de fondoLa apelacin s admite de todas las sentencias pronunciadas en primera instancia, 5Z/VO gae la lev las haya declarado inapelables* Son inapelables por disposiciones de la ley:^ . 1.^ Las sentencias de los conciliadores tn las contiendas que no excedan de cincuenta liras, excepto por motivos de incompe-. tencia,: Gdigo procesal civilj art., 459; ley 16 de Junio 1892, artculos 16 y 17. Solo en los pleitos que se propongan contra la adm.nistracin de los ferrocarriles del Estado por incumplimiento de (i) 1 legislador puede aqu tambin' dar predominio al principi je la economa de los juicios, imponiendo o permitiendo al juez d segundo grada entretener el'pleito. Tai horma encuntrase, por ejemplo, en el reglamento germnico 539. Cuando la ley nada diga debe aplicarse el principio del doble grado: Conforme:. Gas; Roma, 10 Mayo 1900 {Foto italiano 1900, pgina. 1299),
- 496 " las condicipneg de, ,transporte^ clasificaciones de mercancas, aplicaciones de tarifasi la sentencia del conciliador es apelable tambin en las contiendas inferiores a cincuenta liras (art 45 de la ley 7 Junio 1907, nm; 429 modificada por la ley 25 Junio 1909, artculo 1A -' 2." , La sentencia del pretor tn las contiendas en materia de acddentes del trabajo, que no excedan de doscientas liras, texto nico 31 Enero 1904 (art 13). 3. Las sentencias que proveen a la recusacin de conciliadpres pretores, peritos, Cdigo procesal civU, art 128, 257, 4.** La sentencia que ordena al procurador la restliudn^ los documentos, Cdigo procesal civil, art. 170, 171. 5. Algunas sentencias pronttnciadas durante el curso de la ejecucin mueble o inmueble y en el juicio de purgacin^ Cdigo procesal civil, art 655, 702,738; vanse captulos 105, 107, 6, Las sentencias en materia de gaiebra, a excepcin de los casos previstos en los arts 693, 706 (sentencias pronunciadas sobre la oposicin a la que declara la quiebra o determina la fecha de la cesacin de los pagos) 816, 836 y de las sentenciasfinalesen primer grado de jurisdiccin sobre las contiendas indicadas en los arts. 765 y 807 Cdigo comercio (art. 913 Cdigo mercantil), y de las sentencias pronunciadas en el procedimiento d^ convenio preventivo, ley 24 Mayo 1903 (art 23). Entre las sentencias de los jueces especiales son inapelables: 1, Las sentencias de los probiviri salvo por motivos de incompetencia o de exceso de poder (ley 15 Junio 1893 artculos 10 y 11). 2.** Las sentencias de los cd/zû/^s y las sentencias dlos tribunales consulares tn los pleitos cuyo valor no exceda de mil quinientas liras, ley 28 Eiero 1866, arts. 77,105. 3.^ Las sentencias de los capitanes y oficiales de puerto, Cdigo de la Marina mercante, arts. 14 y 15. 4.* Las sentencias de los inspectores de emigracin y de las comisiones arbitrales de emigracin, ley 31 Enero 1901, artculos26y27. En cuanto a las sentencias de los arbitros son inapelables cuando las parties hayajt autorizado a los arbitros para pronunciar como amigables componedores o hayan renunciado a la apelacin; y adems cuando los arbitros hayan pronunciado como jue-^
497ces de apelacin'^ en materia de competencia del conciliador (artculo 28, 4). IV^' Procedimiento de apelacin.rEl procedimiento de apelacin se constituye con el aclo de apelacin. a) El acto de apelacin es un acto de citacin (art^ 486) y, por lo tanto, sujeto a las normas propias de todo acto de citacin (4I>.(1) Como i\, contiene ante todo la declaracin de voluntad de que, se acte la ley en favor del apelante, a travs de la reforma de la sentencia de primer gradOi que se denuncia como nula o tnjust^ de hecho o de -derecho (motivos de apelacin). Guarido la sentencia contiene varios extremos, y slo alguno & impugnado, se entiende que el apelante ha aceptado los dems. Si no se hace indicacin de extremos, la apelacin se entiende propuesta contra todos (art. 486), / Pero tambin en el acto de apelacin, cqmo acto de citacin,' es esencial, adems de la declaracin de la voluntad de apelar, la invocacin del juez de apelacin puesto que, como no pu^de considerarse iniciado un proceso sino ante un rgano jurisdiccional, tampoco puede considerarse que un proceso pase de un grado a otro sino pasando a oro/IZ Ppr esto se requiere la indicacin de la autoridad Judicial y de la audiencia tn la cual comparecer ( 41): el acto de apelacin falto de estas indicaciones es nulo conforme al art. 145 Cod. proc, civ. Una declaracin pura y simple de la voluntad de apelar no acompaada de estas indicaciones no tendra importancia jurdica, salvo en los casos expresamente considerados por la ley (Cod. proci civ.j arts. 657, 704). La competencia del juez de apelacin, que es competencia funcional y, por tanto, absoluta ( 26 y 29) constituye un nuevo presupuesto propio del juez de apelacin. El defecto de este presupuesto impide la vlida constitucin del juicio, impide que la relacin procesal entre vlidamente en la fase de la apelacin^ Como todo acp de citacin, el de apelacin debe ser/io//jicadJ^ y eiste en el momento de la notifcacin. La notificacin tiene lugar segn las noriîas propias de la citacin (41) salvo (1)' Sobre la^ formas, especiales de la propoîein de la apelacin en casos especiales v* 41.
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en cuanto al lugar; respecto del cul srvanlas normas propias de la notificacin de las sentencias, esto.es, los arts. 367i;396,437 (ar-^ tculo 486: 48 y 68). b) El acto de pelain, que "es colcno'decir is notificacin, debe tener lugar en u trmino pett^t iqii transcurre deside la notifcLcin de lasntencia(82). Este plazo es d ^'(^&/ifi das para las sentencias de los tribunales civiles ri mateha tivil,.d treinta para las sentencias de los pretores y las de los tribunales en fnafeViamercntil (art.'485); d diez para las' srttencias de l<)s conciliadores en los pleitos de cuanta superior 50 liraSi y d tres en las dems (art. 459 y L. 16 Junio 18Q2, arts. 15 y 17). La ley establece trminos especiales en casos especales (Codi pfoC civ, arts. 129, 258, 656, 703, 725, 738, 797, 802); Ly-24'Mayo 1903 sobre peque-" as quiebras, art. 23; atezo qric das para las sentencias d los jueces industriales, segn que seapele al pretor o al tribunal (Ley 15 junio 1893, art. 11, 20); diez das para las sentencias de los tribunales consulares, adems del trmino le taatro o s^/s meses Quri ao para la interposicin (L. 28 Enero 1866, art. 106, etc-) , c) Como ennuestro sistema se puede apelar de una sentencia an antes de su notificacin ( 82) se ha entendido justamente por la mayor parte que, declarada nula l apelacin, puede reprdponerse siempre que en elintefn haya transcurrido el trmino. Del mismo tndo si- la declaracin de nulidad tiene lugar cuando el trmino, que haba comenzado a transcurrir antes de la proposicin de la apelacin, no havencid an; En cambio, si ya transcurri, declarada nula la apelacin tenindose como no pro-^ puesta, la sentencia de primer grado queda firme. Lo mismo debe decirse cuando la inefi<:acia del acto de apela^ cin que ha de poner la relacin'procesal en esta fase, depende de la incompetencia del juez acudido como juez d apelacin. Una ligera tendnciai dominante desde hace mucho en las sentencias y seguida por vairios escritores, aunque sin fundamento legal, atribuye, en cambi; la apelacin preferente ante juez incompetente el efecto conservador del derecho 'de; apelar, tanto ms si se trata de error excusable. (1) Algunos argumentan fundndose en que l citacin pi-opuesta ante juez incompetente interrumpe la
(1) Esta tendencia fu ya ecazment combatida por PiSANELLi, Coi^ in IV, n, 432, 433 el cual no fund, como alguien dijo; su refutacin en-el
- 499 -prescripcin (art 2.125 Cod. civ, 5), pero claro est que esta norma.excepcional no puede extenderse; puede explicarse que la ley, del mismo modo que permite 1^ interrupcin de la prescripr cin mediante simples-actos de constitucin ^n mora, utilice,a este fin tambin la declaradnê querer ejercitar la accin,.contendaL en la citacii), aunque, ineficaz para constituir ua4>roceso;.pero la apelacin no puede proponerse mediante una simple declaracin de voluntad sino con citacin^ Otros rechazando toda analpga con el art. Z125:aducn que. la declaracin de apelar vlidamente manifestada cGn la invocacin de tin, juez (aunque ncompetente, pero superior al primer Juez y del mismo orden) constituye vlidamente la relacin procesal en apelacin, y que la declaracin de incompetencia no anula Ja relacin procesal; sino.nicamente la transmite a otro juez (1); nosotros, en cambio, entendemos ( 3,5,41 bis) que para constituirla relacin procesal se requiere no slo l existencia,de un acto vlido.constitutivo,..sino la de los presupuestos procesales, entre los cuales est la, competencia: de tal manera que la declaracin de incompetencia extingue propiamente la relacin procesal con todos sus efectos, incluso los sustanciales, menos la interrup^ciadela prescripcin,; salvo constituirlo jc novo el actor, si no ba sobrevenido alguna caducidad (2), temor de las maquinaciones a que abHra camin la opinin contrara (que las refino a mayor abundamiento); sino en razones ms estnctarnente jurdicas, cmo la imposibilidad de extender la norma sobre prescripcin, la ihsufciencia de la nueva declaracin de la voluntad de apelar; la ne^ cacia de la citacin, apte un juez incompetente para constituir juicio, V. Sobre este tema CHIOVENDA, SulVeffetto del ricorso dtretto a sezione incompetente del Consigno di Stato, en ISiLegge, 1909, p. 791 y sigs. (reproducido en los Nupvi Saggi.di dirto proc, 1912, p. 151 y sigs.) (1) MORTARA, Comffi. IV. n. 187 y sigs.; SICILIANI, en la Giurisp^ la/, 1904; D'ALtssto,Rapport conflitii fraledue sezioni giarisd, del Consigno diStato,'l912,p. 300 y sigs* MATTIROLO, Trato/o, IV n. 330^ combate la opinin de MORTARA en cuanto ste estima que despus de la declaracin de.incompetencia la apelacin podra r^propontrst indefinidamente] pero a su vez la opinin de MATOROLO de que el trmino queda nicamente suspendido, de tal manera que despus.de la notifcacin de la sentencia de incompeteuda volvera a transcurrir slo el residuOf no tiene justificacin. ; : " I .' . . . (2) Es intil observar que el legislador (no el intrprete) por razones
600 Ya se entiende que segn nuestro concepto no debe distinguirse, aqu entre error excusable o no excusable, entre buena y mala fe, ni entre incmpetehcia rts o menos grave (por haberse acudido a un jue? de categora igual o inferior en vez del superior; un juez ordinario en vez del especial o viceversa) (!) d) El procedimiento de apelacin est regulado por Isis noi-mas propias del magistrado ante quien se propone; Ante la Corte de apelacin se observa el procedimiento ordinario (citacin a audiencia fija), incluso si ante el tribunal fu autorizado el formal (R. D. 31 Agosto 1901, art. 11). El procedimiento de apelacin por incompetencia de las sentencias del conciliador en los pleitos de valor inferior a cincuenta liras es meramente escrito (God. proc. civ., art. 457, 459; L 16 Junio 1892, art. 17L. 28 Julio 1895, art, 2). e) En cuanto ^ los poderes del juez de apelacin, hablando dla relacin entr primero y segundo grado, hemos visto ya su extensin en trminos absolutos ( 20 y 82): veremos aqu en que relacin se encuentran con la iniciativa de la parte ( 47), En cuanto a los lmites relativos a la demanda debe distinguirse entre apelante y apelado. El apelante que promueve el juicio de^ apelacin debe determinar cual de siis demandas rechazadas en primer grado quiere mantener en apelacin, cuales de las demandas adversarias acogi,das en primer grado .quiere combatir en apelacin: de ah la regla del art 486 ya recordada, por la cual si ia sentencia tiene varios extremos y solo alguno se ha impugnado,- se entiende que el apelante ha aceptado ios dems; si no se hace indicacin de extremos la apelacin se entiende propuesta contra todos. El juez que rede oportunidad podra derogar el rigor del prndpio, como hemos visteantes. (1) El error en la eleccin deljuzde apeaciS, difcil eft los casos ordinarios, puede darse, en cainbio fcilmente cuando se deba apelar despus de que, el pldto ha sido ya conocido e sede de devolucin por un juez de apelacin distinto del territorial (82) o cuando se trate de ape^ lacin de sentencias arbitrales o de sentencias de tribunales industriales, que se lleva al pretor o al tribunal ( 20 y 50). Fcil es tambin el caso en la esfera de la justicia administrativa (recurra a la autoridad judi* cial o al Consejo de Estado en materia de benecencia art. 80, Op. Pie. 17 Julio 1890).
.^501 ^ formase la sentencia en los extriemos no impugnados^ aunque injustos, pronunciara ultra petifa* Pero esto se entiende de los extremo? de la sentencia^ autnomos independientes entre s (advirtiendo que cuando se trata de taniddf la sentencia puede dividirse en tantos extremos o apartados cuantas sean las unidades). Ticio pide A y B y desestimado en ambos extremos pide en apelacin solamente B; el juez no puede concederle ms que esto, aunque estime debido tambin A. Tico pide 100, y se le rechazaba demanda: en apelacin pide cincuenta; el juez no puede darle ms que eso aunque estime debida la totalidad. Viceversa: Ticio fu condenado a 100, y aunque en primer grado haya litigado la totalidad, en apelacin sostiene deber slo 50; el juez no puede reformar la sentencia por la totalidad. Pero si los extremos de la sentencia son dependientes uno de otro, la apelacin aunque limitada al principal, confiere al. juez facultad (y deber) de conocer de lo subordinado y de lo accesorio. Ejemplo: Ticio es condenado a rendir una cuenta bajo pena de una multa de 5 liras por cada da de retraso: apela contestando de deber rendirla cuenta, pero no dice nada de la clusula penal; el juez de apelacin que reconoce debida la cuenta, debe de oficio tambin reformar la sentencia por lo que atae a la clusula penal (como forma de coaccin no admitida por nuestra ley); puesto que en virtud de la apelacin debe volver a hacerse el examen de la totalidad de la demanda, como debi hacerlo el primer juez; quien contesta la obligacin principal niega deber la penal, y si no lo hace por razones jurdicas especiales de sta, basta para que prcticamente la cuestin de si la penal es o no debida resurja en apelacin; y una vez resurgida el juez debe examinarla de oficio desde todos ios puntos de vista jurdicos ( 47).! Distinta es la condicin del apelado. Sus demandas y sus excepciones, propuestas en piimer grado, sirven para el juicio de apelacin aunque eii este sea rebelde o se abstenga de conclusionan La apelacin es comn si las dos partes, es decir, el efecto es l de llevar al juez superior las deducciones de ambas partes. En cambio si l toma parte activa, se entiende que sus' conclusiones podan contener una renuncia explcita o implcita de algunas demandas o excepciones entre aquellas vueltas a poner en cuestin por la apelacin: es una cuestin de hecho determinar cuando esto tiene lugar.
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- 502 ^ En ningn caso la decisin del juez de apelacin sobre la de* manda de fondo puede llegar a ser ms desfavorable al apelante y ms favorable al apelado que la decisin de primer grado (prohibicin de la rformiio in petas) (1): salvo que el apelado sea tambin apelante (ra. V). Ticio pide 100 contra Cayo y obtiene en primer grado 50; Cayo apela: el juez d apelacin si estimase que Ticio debe cobrar 100, no puede sino rechazar la apelacin; no ya agravar la condena, a menos que Tici apele a su Yiez. tambin apela nicamente Ticio: el juez de apelacin, aun esttlaando que Cayo no debe siquiera 50, no puede reformar la sentencia en favor de Cayo, sino slo rechas^r la apelacin. En suma, cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sentencia en todo lo que es contraria a su inters. Sin la iniciativa formal de la parte la decisin queda firme. El principio de que la apelacin es comn a las dos partes, rebibe este lmite importante por el inters mismo del Estado en eliminar cuestiones. En cuanto a la formacin del material de conocimiento los poderes del juez de apelacin frente la/iniciativa de la parte son los mismos del juez de primer grado, tanto por lo que se refiere a la determinacin de las normas, como a la determinacin y declaracin de los hechos. Por tanto puede suceder que una apelacin sea acogida por motivos jurdicos diferentes de los alegados por el apelante. En cuanto al material de primer grado, pertenece al segundo grado, pero debe str producido al juez de apelacin por una de ambas partes. E! apelante debe producir copia de la sentencia apelada (o al menos la que le fu notificada), y los ados en G N R L del primer juicio (esto es> tanto los suyos propos como EEA los actos del adversario a l notificados, como las resoluciones emanadas del juez durante el pleito, y las actas d las pruebas realizadas); debe llevar al juez de apelacin lo que tlivo presente el juez de primer grado respecto del extremo de la sentencia impugnado. La sancin de la contravencin de esta obligacin es el rechazo de la apelacin 5n examen {it plano) (art. 489; R. D. de 31 Agosto 1Q05, art. 51). Se rechaza la apelacin sin examen cuando (1) Sobre la rôrmatio in petas PISANELLI, Comm, IV. n. 8Q0 y sigs. WETZELL, p. 750 y sigs.; W C , Dle refornatio in petas bel Hesurtellen^ AH en los Beitrge de ORUCHOT, 37, 465 (1893); SCHULTZENSTIN, en la /?/v, pe proc* civ, ted, XXXI (1902), p. 1 y sigs.
--503 el apelante, aun compareciendo en juicio, no presente los actos antes indicados a la discusin ante el Colegio, a menos que los hubiere depositado previamente en la cancillera notificando el depsito. Si el apelado ha contracitado al apelante, ste en la audiencia fijada por el apelado puede justificar no haber podido presentar la sentencia y los otros: actos y documentos y pedir el aplazamiento de la discusin para otra audiencia (arL 51 cit.) En tqdo caso en que el pleito por cualquier motivo sea llevado a otras audiencias, la falta de depsito en la primera audiencia o en las sucesivas no perjudica, con tal que sea hecho en la audiencia de disr cusin. Si los actos se producen, en cambio, por el apelado^ la razn de esta sancin desaparece; puesto que el juez de apelacin podr servirse de las producciones del apelado. En cuanto a los documentos, el sistema del doble rollo (fascculo) vigente en Italia tiene por consecuencia que cada part deba presentar en apelacin los documentos que le intereâut y sufre el perjuio que puede ocasionarle la falta de un documento, aunque haya sido presenta-, do ya en primera instancia (1). En cuanto a los hechos debe repetirse aquf cuanto se ha dicho a propsito de las demandas y excepciones; las afirmaciones hechas en primer grado por la parte apelante deben ser mantenidas en apelacin, aunque sea genricamente, para que el juez pueda utilizarlas en su favor; las,afirmaciones del apelado, en cambio valen sin ms como hechas en segundo grado, aunque no sean repetidas; menos que el apelado, defendindose en apelacini renuncia expresa o implcitamente a hacer valer alguna de ellas. Los poderes del juez respecto de los presupuestos procesales son los mismos del primer juez. Tambin hemos visto antes que, impugnada en el fotido la sentencia del primer juez, el juez de (1) La obligacin de presentar copia de las actas de las pruebas, extindese tambin al que apela de sentencia del pretor, aunque el mismo pretor haya juzgado sobre los originales de las actas. En caso de apelacin en los juicios de distribucin, subasta y graduacin, el art. 239 del Reglamento gen. jud. permite la transmisin en original de los actos (documentos) de la secretara; y el art. 52 del R, D. de 31 Agosto de 1901 ha extendido esta norma los juicios de quiebra y a las contiendas surgidas en los juicios de rendicin de cuentas y de divisin (art. 323 y 890, Cod. proc. civ.)
-504apelacin puede de ofcio declarar la incompetencia absoluta del primer juez y consiguientemente la propia. Con mayor razn el juez de apelacin debeMeclarar de ocio la falta de los presupuestos propios del juez de apelacitij como la propia incompetencia funcional. La inadniisibilidad de la apelacin, por propuesta fuera de trmino, debe declararse de oficio (art. 466)* . ' f) El procedimiento en apelacin crm//ia con la amigable compesicin, con la caducidad la renuncia (sobre cuyos efectos ya hemos tratado), y con la sentencia definitiva, sea d fondo, sea de absolucin de la observancia del juicio. La setitencia que devuelve el pleito a los ptimeros jueces cierra la fase de la relacin procesal desarrollada en apelacin, pero ola misma relacin procesal. V.Varas apelaciones. Apelacin incidental* Adhesin* Cada parte puede apelar por su ctienta, dentro del trmino, de cualquiera parte de la sentencia que le sea desfavorable; y por consecuencia, tambin despus de la apelacin adversaria, el apelado puede proponer apelacin principal, si todava no ha transcurrido el trmino^ En estos casos la apelacin del apelado tiene vida y desarrollo autnomos, salvo que vendr unida (si bien no necesariamente) a la apelacin del adversario para ser decidida con sta, Pero el apelado, en cambio, puede impugnar las partes de la sentencia, que le son desfavorables con tina apelacin incidental, esto es injertada en la principal y dependiente de ste. La funcin principal de esta forma de apelacin es permitir la reproduccin integral dla contienda ante el juez de apelacin; de tal manera que est destinada a senrir principalmente a quien no apela sino en cuanto ha apelado el adversario. Pero esto no excluye que p^da servirse de esta forma de apelacin tambin el que de todos modos habra apelado por su cuenta. Dada esta doble utilidad de la apelacin incidental, la relacin entre sta y la principal puede expresarse diciendo: que puede apelar incidentalmente el apelado que haya adquirido el derecho a la discusin en el fondo de la apelacin principal; lo cual sucede cuando la apelacin principal se produc ante el juez competente. La apelacin incidental es pues dependiente de la validez de la apelacin principal, no del arbitrio del apelante principal; la apelacin inciLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 505 dental no es eficaz si la apelacin principal viene rechazada por haber sido propuesta fuera de trmino; en los dems casos el re^ chazo {desestimacin),de la apelacin principal o la renuncia ala misma no perjudica la apelacin incidental (art/487). Ni hay ra zn para distinguir entre renuncia ocurrida antes y despus de la proposicin de la apelacin incidental (1). ' La apelacin incidental; conforme con su ndole, se propone con escrito (comparsa) y no con citacin. Puede proponerse tam* bien despus de vencido el trmino para apelar, perojj6 ser propuesta en el primer escrito que presenta el apelado; de otro modo el derecho de apelar por incidente es preclttso (articulo 487, modificado por el art. 54 del R. D, de 31 de Agosto 1901; ordenada la continuacin del pleito en procedimiento formal, la apelacin incidental puede proponerse en el trmino para con^ testar posterior al vencimiento del trmino de cinco dias estable-^ cido por el art. 2 de la L. 31 Marzo 1901). Si el apelante es rebelde, el escrito proponiendo la apelacin incidental.se le notifica en la formar que previenen los arts. 3 y 4 R. D. 31 Agosto 1901, La apelacin incidental es necesaria cuando el apelado quiera obtener una reformao in peas contra el apelante. Es, sobre todo necesaria cundo se hayan acumulado en primer grado varias demandas,.que segn los principios sobre la identificacin de las acciones ( 12) correspondan a diferentes acciones, si una tuvo resultado favorable y la otra desfavorable, amenos que las distin* tas acciones tiendan al mismo resultado prctico, como ocurre frecuentemente en las acciones d impugnacin, las cuales an constituyendo distintas acciones tiendenaun solo fin (12): la sentencia de apelacin que anule un testamento por un motivo hecho valer en primer grado, pero distinto del aceptado por el primer juez, no podra decirse que reforme in pelas la sentencia; esto podr ocurrir tambin sin apelacin incidental (2). Por otra parte, como hemos visto, es necesaria la apelacin (1) Cuestin controvertida. El recurso incidental al Consejo de Estado no puede proponerse despus de la renuncia al recurso principal (L, 17 agosto 1007, n. 638, art. 29); (2) PiSANELUj Co/nmen/, IV, nm. 892.EI otro ejemplo de PISANE* LU, reivindicadn estimada por diferente ttulo, no es oportuna puesto que la diversidad del titulo de adquisicin no constituye diferente accin ('12)
- 506 incidental tambin en qasos en' que se trata de una accin nica^ respecto de la cual sea posible una diferencia en ms o en menos en la victoria. sto ocurre en cuanto al objeto, siiempre que sea concedido en primer grado menos de lo que pidi el actor. Suc^^ de, adems, respecto de algunos elementos dla obligacin, como el trmino^ cuando el juez lo seal n da distinto de los preten-* didos por el actor y por el demandado. Aqu es posible reformatio in peas respecto del apelante, y para obtenerla procede la apelacin incidental (1). En cambio no es necesaria para reproponer las varias deducciones hechas por el apelado en primera instancia, cuando alguna fu rechazada^-pero otra acogida, alcanzando el resultado prctico a que todas tendan. Esto es evidente en el campo de las excepciones, las cuales por muchas que sean, tienen un solo objeto: la desestimacin de a demanda ( 11, 12 y 79), Pero puede suceder tambin en cuanto a las demandas del actor: si fu estimada la principal, el juez de primer grado ni siquiera tuvo ocasin de examinar la subordinada; pero sta en caso de apelacin del demandado' revive sin ms, ante el segundo juez. Si fu rechazada la principal y estimada la subordinada, y apela el demandado, el juez de apelacin podr examinar la principal^ incluso sija apelacin incidental, si entre la principal y la subordinada no exista diferencia de utilidad prctica: en otro caso no*. En resumen: es necesaria la apelacin incidental slo en aquellos casos en los cuales el apelado habra tenido inters en quejarse de la sentencia en va principal. La a/S2d/z a la apelacin es unaforma de intervencin permitida por la ley en favor del que fu parte vencida en priiiiera instancia como litisconsorte^ del apelante, mediante la adhesin se aprovecha de la apelacin del litisconsorte, por los extremos de la sentencia en los que tkm inters comn con el apelante ( 88). Por consecuencia la adhesin puede proponerse, tambin despus de vencido para el adherente el trmino lara apelar, siempre que
(1) En coDtra PiSANELU, /. cit, nra. 8Q7, WETZELt, p. 751, que tienden a limitar la prohibicin, dla reformatio in petas y la consiguiente necesidad, de la apelacin incidental dentro de los lmites, de la diversidad de las acciones.
esteno hubiese an vencido en el momento en que el litisconsorte apelaba. Tambin la apelacin admoa s propone mediante es< crit, Vi segn el art. 488 Cod. prpc. civ, debe proponerse en la primera audiencia en que ha sido tratado el pleito: cuya norma no se refiere a la hiptesis de varias audiencias sucesivas, motivadas por reenvos (aplazamientos), sino de diferentes proposiciones del pleito (por ej.: por pronunciamiento de sentencias interiocu-* lorias); por esto en caso de reenvo la adhesin se propondr, todo lo ms tarde, en la audiencia seiialada para el primer tratado del pleito ante el colegio. Segn el art. 54 Vi. D. 31 Agosto IWl, la apelacin adhesiva debera proponerse con el primer escrito: pero tratndose de persona que no. puede conclusionar sino proponiendo la adhesin, esta norma resulta poco inteligible. Segn el mismo art. 54, cuando sea ordenada la continuacin del pleitp en procedimiento formal, la adhesin se propone en el trmino para responder. yiIntervencin en el Juicio de apelacin^^ti QI juicio de apelacin la ley no admite la intervencin con la misma extensin del juicio de primer grado: sino slo n cuanto el admitirla pueda conducir a evitar la oposicin de un tercero contra la sentencia ( 80, 86). Slo vienen admitidos, por tanto, a intervenir en apelacin los que tienen derecho a formar oposicin de tercero (artculo 491). Por esto, mientras en primer grado pueden intervenir todos los terceros que tienen inters, de las j:tegoras antes enunciadas ( 80); en apelacin no pueden intervenir los terceros de la segunda categora (por ej.: los acreedores), sino cuando puedan demostrar el dolo o la colusin tn dao suyo (art. 512). Medante la intervencin en apelacin, el tercero puede concurcr a obtener la reforma de una sentencia de primer grado, que perjudica sus derechos, o a impedir la reforma de una sentencia que los ayuda. En todo caso vendr sujeto a la cosa juzgada que se formar en apelacin (36). ; ., El art. 491, segn se desprende tanto de la letia como de su objeto, se refiere a la sola intervencin w/anara; por tanto no se admite en apelacin intervenciqn /orsaja ( 36). En cambio el: mismo artculo admite, por la naturaleza meramente instructoria de esta institucin y en armona cQn el art. 496, la intervencin de octo ( 47).
^ 508
Vlh-^-feteldla en apelacin. Desestimacin de la apelacin sin examen:L?i rebelda puede darse tambin en l juicio de apelacin, por falta de comparecencia del apelante, del apelado o de ambos ( 50). Pero sus efectos difieren algo de los de la rebeU da de primer grad. La falta de comparecencia de ambas partesj hace precisa la fi* jacin de una nueva audiencia por parte de quien quiera la proteccin del pleito; salvo en caso de irolonganda inactividad, la posibilidad de la eadacidad,con los especiales efectos que sta tiene en apelacin ( 74). La falta de comparecencia del apelado no puede compararse plenamente con la rebelda deldmndado; en primer lugar, porque mientras que, en rebelda der demandado, el juez no puede tener en cuenta sino las circunstancias a su favor que le es dado relevar de su oScio ( 11 y 49); la rebelda del apelado no dispensa al juez de tener en cuenta las deducciones que el apelado hizo en primer grado, como actor o como demandado. El apelado rebelde se considerar como demandado en apelacin, en cuanto al derecho de hacer aparicin en rebelda (art. 495, 517 lt. prrafo Cod. proc. civ.) La falta de comparecencia del apelante es una forma de rebelda que la Ley regula con sustanciales diferencias de la rebelda del actor en primer grado. Segn el art 489 Cod. proc. civ. cuando el apelante no comparece en la audiencia marcada en la citacin, la autoridad judicial, a peticin del apelado no rebelde, rechaza la apelacin de plaiio. Ei art. 51 del R. 0.31 Agosto 1901 aade que est resolucin se tonia cuando el apelante no comparezca en ia audiencia sealada para la discusin del pleito ante ei colegio. Si el apelado ha contracitado al apelante con arreglo ai art. 1 dla Ley, 31 Marzo 1901, la no comparecencia del apelante en la audiencia sealada pbr el apelado da lugar tambin a desestimar de plano la apelacin; pero si ia cdula de contiactacin no fu noticada al apelante personalmente, la citacin debe serle re-^ novada en el trmino que el presidente seale. La rebelda del apelante, pues, no puede dar lugar a una simple absolucin del seguimiento del juicio, resolucin que extinguiendo el procedimiento de apelacin sin tocar al fondo, permitira la reproposicin de la apelacin en los casos en los cuales el trmino para apelar an no baya comenzado o no haya transLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 609 currido. L^ sentencia que desestima d plano la^pelaci, es yna sentencia de fondo, en cuanto confirma la sentencia de ptimer grado sin examinarla^ reproduciendo pura y simplemente si^jcon-^ tenido. Pero as como en la rebelda cotirn del actor ieldemandadoi que quiere una sentencia de fondo, no puede pedir una sentencia . desestimatoria fundada en el solo hecho de la rebelda; l apelado puede pedir aqu, en cambio, el rechazo d la apelacin sin examen (de plano). Y podra pedirlo an si exhibiere l mismo la sentencia apelada y los actos de juicio/sin los cuales difcilmente podra obtener una sentencia cualquiera); mientras que laexhibicin de los actos impide, como vimos, alape]ftdo,.pedi]r la desestimacin de plano en el caso d falta de presentacin de los actos por parte del apelante. : ' Quiere decir; la no comparecencia del apelante da lugar a una preclusn, coordinada al n dellegislador de llegar a la solucin de los pleitos por las vas ms expeditas; lo cual no puede aparecer normalmente como una disminucin del derecho de defensa, cuando ya se desarroll un juicio en primer grado. Esta preclusin se verifica con la falta de comparecencia en la audiencia ante el Colegio, puesto que la audiencia es nica en sus dos fases ( 43), por eso la falta de comparecencia ante el presidente, no excluye la comparecencia posterior hasta el cierre de la discusin. Por otra parte (y esto diferencia an ms la institucin d la desestimacin de plano de la rebelda comn) la comparecencia ante el presidente, no impide la desestimacin de plano, si no v seguida de comparecencia ante el Colegio: existe aqu una rebelda d ltima hora que ordinariamente nuestra ley no considera Respecto a la comparecencia tarda, se permite al apelado rebelde: en cunto al apelante que no compareci^ puesto qu no se trata de la rebelda comn, sino d^ una especial preclusin que se verifica al cerrarse la audiencia, ya se entiende que no debe serle permitido comparecer despus de la audiencia. Esta opinin viene admitida unnimemente por las Corts Supremasêxcepto la napolitana. Pero habiendo realizado la nueva ley la institucin del de-^ psito preventivo de los documentos en el procedimiento ordinario, el Real decreto 31 Agosto 1901, acogiendo aquella interpretacin, ha credo deber temperar su rigor, disponiendo que pueda
51Q ;^ valerse de la comparecencia tarda al apelante no comparecido, que haya realizado y notificado d depsito preventiPo de ios documentas (arti 51). Ya hemos hablado antes del cas en que la desestimacidn de la apelacin se pronuncia como consecuencia de !a falta del depsito de las actas. .^
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Revocacin (1). I- Concepto.^-Dt la revocacin de las sentencias ya se ha hablado variad veces ( 7, 8 bis, 76, 82). La sentencia contra la cual no es posible la oposicin en rebelda ni la apelacin por injusta qye sea en el-juicio de hiecho, no puede normalmente ser impugnada por esta consideracin. Esta sentencia podr entonces ser imr pugnada en casacin, por nula o por injusta en el juicio de dere^ cho ( 20, 87): y si fuere casada con devolucin, ocurrir que se procede un posterior juicio en el cual podrn repararse tambin los errores de hecho que viciaban la sentencia casada. No obstante, hay algunos casos en los cuales el juicio de hecho est viciado por errores tales^ o es derivado de tales causas, que la
(1) Para la historia de los remedios extraordinarios (restifuto in inte' gram y querela nullitaiis insanabilis): VANTI, De nullitatibs proeessmm ac sententiatum, 1552; ODDO Pe restifatlone in integram, 1587; GALESI De restiutionlbus in integrum, 1689; LINDE, Handbuch berdie Lehre von den Rechtsmitieln, II, 226-275, 276-298; WfcTZELL, p, 674 y siguientes, p. 782; SKEDL, Die Nichtigkîtsbeschwerde in ihrer geschichtlicheh ntwicklungrlSQ&.
MANCINI,
PlSANELLI y SCALOJAf ^, H, lOlO y SlgiUtes;
MATTIROLO,
IV, tt. 3/cap. 6.S art- 4.; MORTAR, Cotnm, IV, n. 309 y siguientes; los comentaiîsiQs delart. 494 y siguientes; CESREO CONSOL, revocazione delle sntenze secando ilCbd. diproc, civ. 1889; LA-ROSA, Xa revocazionedella sentenza civil^ .1893; CAMPAONONE,Xa revocazlone deigiadicati civili, 2. ed. 1903; V. tambin FORTI, La revocazione nei ricorsl am-. ministrativi, en la Giursp, it, 1908; QLASSON, Precis, 11, p, 71 y siguientes; WEISMANN, 102; HELLV.IO, Systeim, I, 241; SCHMIDT, 2.* ed, 127;
POLLAK, 09.
^ 511 ^ ley consiente, a base de estos motivos, la impugnacin tambin de la sentencia no apelable y no opQnible. Esto ocurre algunas veces en que la sentencia es an, impugnable en casacin; ocurre otras cuando Ja sentencia no est sujeta, o no lo est ni al recurso/de ca-^ isacin, de tal manera que es pi:ppiamente cosa Juzgada ( 82)., Este medio extraordinario de impugnacin se propone por lo tanto: a) volver a abrir una relacin procesal cerrada definitivamente (sentencia firme: cosa juzgada); ^) cuando menos, volver a Qbrir la cuestin de hecho, cerrada de momento en una relacin an pendiente (sentencia sujeta al recurso de casacin). La demanda de revocacin tiene en estos dos casos distintos una fisonoma diferente; en ej segundo caso, es un verdadero y propio medio de impugnacin, precisamente porque, no obstante su naturaleza ex* cepcional (que se revela en la limitacin de los motivos y en la ineficacia para, suspender la ejecucin, y pertenece a una relacin an no terminada. En cambio, en el primer caso tiene el carcter de una accin autnoma: pero la ley procesal la considera como un medio de impugnaci;i,"por esas razones y con las consecuencias antes expuestas ( 82). Nada tiene de irracional en s ,mismo, que la ley admita la impugnacion.de la cosa juzgada: la autoridad misma de la cosa juzgada no es absoluta y necesariai sino establecidas por consideraciones de utilidad y oportunidad ( 78); de tal manera, que estas jnismas consideraciones pueden a veces aconsejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor dao que"^se derivara de Ja conservacin de una sentencia intolerablemente injusta ( 82). Puede verificarse en estos casos un fenmeno ya.expuesto antes ( 8 bis): que una sentencia destinada a servir definitivamente como afirmacin de la voluntad de la ley, valga como tal durante un cierto tiempo, y despus desaparezca, y venga sustituida por la afirmacin de una voluntad contraria. Es un caso de no coincidencia entre l voluntad de la ley y la formulacin que de ella haga el juez, entre el derecho sustancial a la prestacin ya la accin ejecutiva. Lo mismo ocurre (prescindiendo de las declararaciones provisionales 8 bis) cuando se bagafirmeuna sentencia contraria a otra precedente: conflicto que el derecho moderno resuelve dando predominio a la segunda sentencia. La afirmacin de la voluntad de la ley contenida en la sentencia que desaparece se considera jurdicamente como nunca existida. Pero ciertamente, el derecho no .puede destruir el hecho t que tal sentencia haya exis-
tido, y ni an pueden prior/ considerarse terminados todos Ipai efectos jurdicos de un acto del Estad cttie tuvo valor durante un cierto tempo; pueden dare algunos efectos, a los cuales sera inoportuno extender tal cesacin, como hemos visto en los derechos adquiridos de buena fe por los terceros ( 82). El derecho comn conoca dos medios extraordinarios destinados a combatir la sentencia pasada cmo cosa juzgada: h qaerel nulltiatis insanabUis y la restitatio in integrurh. La ârela nullitts insanabis se refera a algunas nulidades de procedimiento y de sentencia; que sobrevivan al transcurso de todo trmino de impugnacin, a diferencia de la querela natlitats sanabilisrqne se refera a nulidades para hacerlas valer en un cierto trmino; por eso, con et tiempo, se unic con Ja apelacin, y por otro lado res-^ pecto de las sentencias d apelacin revive en el recurso de casacin ( introduccin y 76). La restitatio in intgrum se conceda como remedio contra la falta de defensa o siendo esta defectuosa, o en caso de haberse descubierto nuevos elementos de decisin (menor edad, errores, dolo, falsedad de Un documento, falsedad de un juramento, nuevos documentos). En el derecho italiano^ como en el francs (a diferencia del germnico y del austraco, que cd^ nocen tambin una. accin de nulidad: 76) solo se admite Inres^ titato in integrum (revocazione: requte evile)^ II. Condiciones de la revcacin.^^LsL demanda de revocacin slo se admite contra sentencias^ contra las cuales no sea admis* ble ninguno de los medios de impugnacin, con' los cuales poda hacerse valer el motivo de reclamacin que quiere proponerse, como son la oposicin en rebelda y la apelacin. Esto ocurre cuando se trata: a) De sentencias pronunciadas en contradictorio en grado de apelacin (art. 494 Gd* proc. civ.) b) De sentencias en rebelda en grado de apelacin, vencida el trmino para la oposicin ep rebelda a que estuviesen sujetas (art. 495n. 1. c) De sentencias pronunciadas en primera instancia, tanto en contradictorio como en rebelda, vencido el trmino para la opo sicin y la apelacin (art. 495, n. 2). d) De sentencias inapelables. Cualquiera sentencia que se encuentre en estas condiciones, sea
- 5X8 ^ cual fuere s natural^z:^^, (sentencia definitiva de fondo; absolutoria^ de seguir el juicio, incidental, provisional, interlocutria sentencia de condena, de declaracHf constitutiva), es susceptible de revocacin. Comprendida, claro est, la sentencia de condena con reserva aunque sujeta, a dmparecer en el procedimiento posterior. En efecto, en este no podran hacerse valer los motivos de revocacin. Tambin estimo que las resoluciones producidas en el proceso Tno/itorio y equiparadas a la sentencia ( 8 bis) estn sujetas a la revocacin (1). En cuanto a la sentencia interlocatora o incidental, est sujeta a ella en cuanto el vicio influya en la sentencia definitiva, i pueda correjirse en la continuacin del. procedimiento. En cuanto a la stntenci^ provisional,, h revocacin debe admitirse tambin independientemente de la posibilidad de que xn el juicio definitivo sea revocada, con tal que no haya otro medio de sacarla del medio como medida provisional. En cambi, no estn sujetas a revocacin: a) las sentencias pronunciadas en juicio de revocacin (^^rL 50Q); 6) las sentencias de la Corte de casacin (art. 549). En cuanto a^las sentencias arbitrales no solamente se admite la revocacin, sino que la ley niega eficacia a la renuncia preventiva a este medio, mientras que admite la renuncia a la apelacin (artculo 30, 4 y 26), Acerca de las sentencias extranjeras conviene distinguir entre los motivos de revocacin propios de la sentencia de reconocimiento, qê darn lugar a la impugnacin de ste, y los motivos de revocacin propios de la sentencia extranjera, que no pueden admitirse ni hacerse valer, si no con arreglo a la ley extranjera y ante el juez extranjero. Revocada la sentencia extranjera por el juez extranjero, cae ipso Jure la sentencia de reconocimiento, ya que esta tiene i!K)r presupuesto la existencia de Ja sentencia extranjera C 81). Los motivos de revocacin estn enumerados taxativamente en
(1) No hay precedentes en la doctrina y en la prctica italianas en favor de esta opinin, que se funda en la plena equiparacin de tales resoluciones a la sentencia. En cambio, el principio se expresa en la ley germnica ( 584) y se juzga por la doctrina como una nueva consecuencia de la equiparacin de la orden de pago a la seutencia: WEISMANN, p. 461; OAUPP
.STEIN/sobre el 584.
514 la ley (art. 495), que reduce a cinco los inudios admitidos por el derecho comn. Y estos son de muy diversa naturaleza entre sf; y no todos hacen admisible d un mismo modo la demanda de revo* cacin: 1. Si la sentencia ha sido el efecto del dolo de ana de las partes en dao de la otra(sLrt 495 n. 1). El dolo de la parte comprende el dolo de la persona que obra por eU (representante legaly rgano, representante contractual, procurador para pleitos). Comprende tambin la actividad dolosa de un tercero, en la cual haya participado la parte, o de la cual se haya aprovechado a. sabiendas. Tai serfa el falso testimonio de un testigo sobornado por la parte, o utilizado por la parte sabedora de la falsedad. En cam** bio, no es motivo de revocacin la falsedad del juramento decisorio declarada por sentencia pen^l a los efectos penales ( 62) puestd que aquello que la parte no pueda deducir y probar antes de la formacin de la sentencia (art. 1,370 Cd. civ.) no puede ser motiva de impugnacin de la sentencia. 2. Si se ha juzgado a base de documentos gae fueron reconocidos o declarados falsos despus de la sentencia, o que la parte condenada ignor ser reconocidos o declarados falsos antes de la sentencia misma (art. 494, n. 2). Debe tratarse de documentos falsos, esto es, de falsedad (material o intelectual), inherente a l prueba documental producida en juicio, la falsedad inherente a las declaraciones hechas en juicio por las partes o por terceros (falso juramento; falso testimonio) no puede encasillarse en este motivo de revocacin, porque el acta que reproduce exactamente las falsas declaraciones supradichas no es un documento falso (1). Pero la misma acta puede ser falsa en s misma, como documentacin de las declaraciones hechas, por qu las declaraciones no fueron hechas, o fueron diferentes, o fueron hechas por otras personas o fueron hechas delante d persona diferente del juez, etc; etc.: en estos casos tendra aplicacin el art. 494, n. 2. 3. Si despus de la sentencia se ha recobrado un document dedsivo, que no pudo producirse .antes por aupa de la parte contraria (art. 494 n. 3). No hasta el simple descubrimiento de nuevos documenjtos {restittio ob noviter reperta), pero es preciso que la
(1) Conforme
LEBSONA,
Manuale, 3.^ ed. p. 334.
-- 515 ^
falta de produccin sea causada por el adversario. Debe tratarse 4e un documentocomn a las partes (art 999 Cd. civ) o propio del vencidoque el adversario tuviese obligacin de entregar o de poner al vencido en condiciones de poseerlo. Sin esto no puede pensarse en el hecho t la parte contraria qu impide la produccin. El simple artico doloso empleado porua de las partes para impedir qu la otra venga a conocer la existencia de un documento^ podr encasillarse en la hiptesis del n. 1 y no del n. 3, 4. Si la sentencia es el efecto de un error de hecho que resalte de las actas y documentos del pleito. Existe tal error cuando la decisin se funda en la suposicin de un hecho cuya verdad est ineofitrastablementeexcltdat o cuando se suponga la inexistencia de un hecho, cuya verdad est positivamente.estblecidat y tanto en ano como en otro caso cuando el hecho no sea un panto controvertido sobre el cual haya pronunciado la sentenda (art. 494 n. 4). Por consiguiente, un error relativo a un hecho estimado por el juez, ms o menos irrelexivamentCr pero de todas maneras sin una fundamentacn dirigida a resolver una contienda a ese respecto, y que por otra parte pueda ciertamente combatirse con el mismo material del pleito que fu ya presentado al juez. No un simple error de los sentidos como suele decirse, pudiendo tratarse de un defecto de reflexin y, por consiguiente, del razonamiento. El erroc de hecho no va confundido, pues, con el errror material ( 82), ste refiere slo a la manifestacin A^^nor de la voluntad del juez. 5. Si la sentencia es contraria a otra sentenda precedente firme (cosa juzgada) pronndada entre las mismas partes^ sobre el mismo objeto, con tal que no haya promnciado tambin sobre la excepcin de cosa juzgada (art. 494 . 5) (1). jEsta norma se dirije a garantizar la autoridad de la sentencia; y ya se entiende que las condiciones por las cuales la ley concede esta garanta, son las mismas enunciadas por el art. 1351 Cd. civil y que hemos examinado a propsito de la identificacin de las acciones ( 12); si bien Ja ley reclame aqu solo las dos fundamentales a las que todas se reconducen, esto es identidad de partes (que comprende la identidad de calidad e identidad de causa petendt, esto es, los dos ele-
(1) C S E L R, L contrret dllesentenu come mezzo d'impagnaAT L A ! zione (Hangieri, 1894.

- 6ie -nients objetivos de la cosa juzgada contrapuestos.al elemento subjetivo; as en el art* 145, n* 2, il). La importancia, pues, de esta garanta est en qii las partes tienen manera de introducir en el pleito el nue\ro elemento de la excepcin de cosa ju2âda (antes o propuesta, porque si hubiese sido propuesta y el juez no hubiese pronunciado* slo quedara el recurso de casacin por falta de pronnciatiiento) sin siquiera deber] usticar haberlo ignorado antes; esto se deriva de la naturaleza especial de esta llamada excepcin^(78) De estos cinco motivos, los tres primeros de un lado y los dos ltimos de otro/ forman' dos grupos muy diferentes. Los tres primeros se iimdan en circunstancias que pueden ser descubiertas facho tiempo despus de la sentencia} los dos ltimos son inherentes a la sentencia, de tal manera que normalmente la parte interesada est en situacin de hacerlos valer apna^s conocida la sentencia. De aqu se deriva alguna diferencia en el tratamiento de este medio de impugnacin, segn los mptivosên que se funden; Ante todor la demanda de revocacin es admisible por cualquiera de los cinco motivos contra las sentencias pronunciadas en contradictorio y en grad de apelacin (art* 494), porque estas sentencias no .sieiidi impugnables nicn la apelacin ni con la oposicin en rebelda, no hay otro medio de hacer valer el hecho ms que la demanda de revocacin Pero respecto de las sentencias d pri/er raco que pueden ser impugnadas con a oposicin y con la apelacin^ y respecto de las en rebelda de .segundo grado, que pueden ser impugnadas con la oposicin, la demanda de revocacin no puede nanea fundarse en los dos ltimos moti^ vos porque ^stos pueden hacerse valer con aquellos otros, medios dentro del trmino; en cambio puede fundarse en los tres motivos primeros^ cuando haya vencido el trmino para la oposicin o la apelacin (art. 495};. En cuanto a las sentencias inapelables, aunque la ley mencione solo las del conciliador, todas van comprendidas entre las sentencias pronunciadas en primera instancia; y esUn, por tanto, sujetas a revocacin, pero solo por los tres primeros motivos del art. 494; en cuanto a los otros dos motivos, la revocacin queda excluida por las mismas razones por las cuales ef legislador hace inapelables estas sentencias. Solo as sentencias de los conciliadores son revocables ^tambin por contradiccin de fallos (art. 495, lt. prrafo).
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Otra diferencia entre los dos grupos de motivos refirese al trmino que en el caso de los dos ltimos motivos transcurre desde la notificacin de la sentencia; en el caso de los tres primeros desde el. descubrimiento del acto deterniinaiite (art. 497). IIL Relaciones entre el juicio de revocaciny el juicio precedenteEn el juicio de revocacin conviene distinguir dos fases; el juez debe ante todo indagar si existe un motivo de revocacin; si admite la revocacin pronuncia nuevamente en el fondo. Esta contraposicin puede verificarse tambin en otros juicios de impugnacin; por ej. cuando la apelacin sea motivada por la nuli> dad de la sentencia de primer grado^ pero en la revocacin es constante y caracterstica: a) Cnla primera fase (Judiciam rescindens) la indagacin del juez (de hecho y de derecho) no versa, por tanto, sobre la totalidad de la rnateria decidida en el juicio precedente, ino solo sobre el motivo de revocacin. El juez debe examinar no solo si el motivo tiene fundamento de hecho, sino si entre el hecho denunciado y la decisin media relacin de causalidad; la revocacin no puede pronunciarse, sin'cuando exista razn para creer que el juicio habra podido ser diferente, si se hubiese podido producir antes el documento recuperado, o no hubiese existido el hecho doloso o el documento falso, o el error de hecho; y por juicio se entede, en este caso, el pronunciamiento sobre la demaitbUt no cualquiera argumentacin particular. S para tener un derecho-se requieren por ejemplo, dos condiciones (as en la revocatoria el consium fraadis y el evenfus damni; en la accin de resarcimiento ex artculo 1151, el:dao y la culpa; en la demanda de revisin de la renta de una casa, el auinento o la disminucin del tercio y la causa con efecto continuativo), y la demanda fu rechazada por inexistencia de ambas condiciones, el motivo de revocacin que se refiera a una sola de las condiciones n0:puede aparecer como causa de la sentencia, y la demanda, de revocacin sera inadmisible,, porque aun estimando como verdaderp el motivo de revocacin, la sentencia se rige por otro medio. . b) La segunda fase (Jadicium rescissorlum) slo se abre en el caso de que sea admitida la revocacin. El efecto de la revocacin es reponer a las partes enfiestado, en que se encontraban antes del pronunciamiento de la sentencia revocada (art. 507 del Cdigo
Chiovenda.Tomo U 33
518 procesal civil),s la sentencia comprende varios extremos este efecto tiene lugar solamente respecto de los extremos para los cuales subsiste un motivo de revocacin y para los que dependan de ellos (ar^ tculo 496). La relacin procesal vuelve a abrirse, por tanto, en el estado en que'se encontraba antes de la sentencia revocada; y vuelve a desarrollarse en primero b segundo grado segn los casos, con el fin de obtener una nueva sentencia de fondo, la cual ser primero o segundo grado y, por tanto, sujeta a su vez a apelacin o a recurso de casacin; ser inapelable si inapelable era la sentencia revocada (art. 509). Todos los elementos del precedente proceso no tocados por la revocacin conservan su valor, permanecen las pruebas, las confesiones, los juramentos, las interlocuT torias, ias situaciones procesales, las preclusones. Por otra parte pueden introducirse elementos nuevos; nuevos heclôs, nuevas pruebas, nuevas excepciones, etc, . Pero siendo nuevo el juicio que debe dar el magistrido, ste podr cambiar de opinin en las cuestiones de hecho y de derecho ya examinadas en i sentencia revocada.-Por esto la nueva sentencia podr ser tanto conforme, como disconforme con la sentencia revocada. En el ejemplo antes referido e un derecho para el cual se requieran dos condiciones, si la sentencia revocada haba estimado existente la condicin A, pero inexistente la condicin B, y por esto rechazado la demanda; la nueva sentencia podr estimar existente la condicin B y acoger la demanda; pero podr tambin estimar inexistente por nuevos hechos y pruebas la condicin B o estimar inexistente cambiando el precedente criterio la condicin A, rechazando en ambos casos nuevamente la demanda. Cuando la nueva sentencia es disconforme con la sentencia revocada debe regular la restitucin de cuanto fu conseguido con la sentencia revocada (art. 508), Durante el juicio de revocacin la sentencia impugnada conserva su eficacia ejecutiva, salvo que la autoridad judicial por causas graves declare suspendida la ejecucin (art- 503). Adems la pendencia del juicio de revocacin puede influir en otros juicios en los cuales sea producida la sentencia impugnada; esto fes, la autoridad ante la cual penden aquellos juicios puede suspender su curso (art. 504). C) No es necesario que el rescindente y el rescisorio se encuentren separados; cuando el estado de la contienda lo permita,
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se juzga con una sola sentencia sobre la admisin de la demanda de revocacin y sobre el fondo de la contienda (art. 508). IV. Procedimiento-L^ demanda de revocacin se propone mediante ado dad/z ante la autoridad judicial que ha pronunciado la sentencia impugnada (la seccin podr ser distinta: 20); pueden pronunciar los mismos jueces (art. 502,498). De estas normas se deriva que la revocacin no puede pedirse en forma distinta de la citacin (reconvencin) ni mucho menos ante otros jueces, ni siquiera puede admitirsedado el silencio de la leyla demandi de revocacin incidental,.esto es, por parte de quien es demandado en revocacin. El acto de citacin debe cont-, tener los motivos de revocacin (art. 502). Es cuestionable si durante el curso del juicio pueden hacerse valer motivos de revocacin distintos de los indicados n el acto de citacin: considerando la iâturaleza de accin autnoma propi-a de la demanda de revocacin debera considerarse la produccin de nuevos motivos como cambio de demanda; pero considerando el principio de la economa de los juicios en homenaje al cual la ley asimila la demanda de revocacin a los medios de impugnacin ( 82) debe admitirse que aquellos motivos que podran hacerse valer con acciones reparadas (por estar an abierto el trmino de impugnacin o por haber sobrevenido durante el curso del juicio) pueden insinuarse en el juicio pendiente; en todo caso rechazada la demanda de revocacin podr volverse a proponer por nuevos motivos sobrevenidos. En cuanto a la notiftcacini si la demanda se propone dentro de los ciento ochenta das a partir de la notificacin de la sentencia debe notificarse como la sentencia ( 68): en otro caso, como citacin (art. 502). El trmino para proponer la revocacin es el establecido para apelar por el art, 485. Si la demanda se funda en motivos del segundo grupo (nmeros 4 y 5 del art, 484), el trmino transcurre desde la notificacin de la sentencia. Si se funda en motivos del primer grupo, (nmeros i, 2,3, del art. 494) y la sentencia fu notificada antes de descubrirse el motivo, el trmino transcurre no desde la notificacin de la sentencia, sino desde el da en que la falsedad, reconocida o declarada antes de la sentencia, es descubierta por quien propone la revocacin, o tambin desde el da
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en que ella fue reconocida o declarada, o el dolo descubierto, o el documento recuperado, con tal que en estos casos haya prueba escrita de la cual resulte el da del descubrimiento o de l recuperacin (art. 497). Pero la admisibilidad de la demanda de revocacin est sujeta a l condicin del depsito previo (a probarse con recibo del encargado del registro) de la suma de cien liras, si la senentia mpug nada es de una Corte de apelacin, de cincuenta si de un Tribunal civil^ de veinticinco si de un pretor, de cinco si de un conciliador; este depsito se pierde si la demanda de revocacin es rechazada; se restituye si la revocacin es admitida, incluso si la sentencia que la admite pronunciando al mismo/tiempo en el fondo resulta contraria al actor en revocacin (art. 4Q9, 506 y 507). Este depsito no tanto est prescrito en garanta del vencedor como en inters de )a administracin de la justicia; por tanto se pierde, en provecho del fisco, y su falta no da lugar a una simple excepcin procesal, sino que debe relevarse de oficio (art. 499). Cuando con un solo acto se impugnen varias sentencias pronunciadas en el mismo juicio bastar un slo depsito. Mediante un solo depsito pueden varias personas que tengan el mismo inters proponer la demanda de revocacin, si bien con un solo acto (art. 500). Estn exentas del depsito las corporaciones y entidades del Estado (artculo 501); tambin las personas admitidas al beneficio^ de pobreza para proponer la revocacin; estis ltimas en el acto en que proponen l demanda deben indicar el decreto que las admite a este beneficio (art. 501; 20 y 43). Acerca d \a forma del procedimiento debe repetirse cuanto se dijo parala apelacin: el pleito sigue el procedimiento ordinario (a audiencia fija) incluso si con anterioridad a la sentencia impugnada estaba admitido el procedimiento formal (Real decreto de 3J de Agosto de 1901, art. 11). ,; El juicio de revocacin termina ordinariamente con la amigable composicin, con la caducidad o la renuncia al juicio (sobre los efectos vase 74) o con la sentencia definitiva. La scnencfa pronunciada en el juicio de revocacin (sea desêstimatoria o no; sea en el rescindente o en el rescisorio) est sujeta a apelacin si la sentencia impugnada era e primera instancia, a recurso de casacin si era de segunda instancia, a menos que se
521 trate de sentencia impugnada inapelable: no est sujeta a posterior demanda de revocacin (art. 509). V. j4dAs/rt.-^La demanda de revocacin por adhîn se propone del modo y en el trmino establecido en el art. 479 parala adhesin a la oposicin (art. 502 2, prrafo; 84).
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Oposicin del tercero. (1) I. En general'BBJO el mismo ttulo d oposicin del tercero regula la ley dos instituciones muy diferentes: uri en el artculo 510 del Cdigo procesal civil, otra en el art. 512. Para hacerse cargo de sus diferencias debemos recordar cuanto queda dicho acerca de los efectos de la cosa juzgada en cuanto a terceros ( 80), Los terceros vienen obligados a reconocer el fallo aun siendo contrario a sus intereses; pero ninguno puede ser lastimado en sus derechos por una sentencia a la que ha sido ajeno. Por esto quien pretenda encontrarse en una posicin jurdica Incompatible con la. posicin jurdica que una sentencia aSrma existente entre otras personas, podr siempre defender su posicin propia sin que. nadie pueda perjudicarle fundndose n aquella sentencia. A estas dos categoras de terceros corresponden las dos especies de oposicin del tercero. Los terceros que ostentan un derecho incompatible con el derecho declarado en la sentencia, pueden perseguir el propiS derecho sin preocuparse de la senteiica, pero pueden /am6/i atacar directamente a la sentencia conJa oposicin del tercero (art. 510), Los terceros que no ostentan z/n derecho incompatible con el declarado en la sentencia, sino que tienen slo un inters contrario a la declaracin del derecho con(I) MANONI, PiSANELLi. SciALOjA, vol. V, nm. 1.195 y sigs. MATTIROLO, Trafiato, yol. IV, cap. VI, art. V; MORTARA, Commentario, volumen IV, nm. 336 y sigs.; los comentaristas del art. 510 y sigs.; GALLUfi. Teora deVopposizione del ierzOy 1895; CHIAPPELLI; l remedio dell'opposiziondelierzo, 19ip7; REDENTI, O/arf/2/0 co/i plralita di pari, 1911, pg. 117 y sigs.; TISAER, Theorie etpraiqae de la tierce opposttion, 1890; MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzen der Recktsksaft, 1900 (particularmente pgs. 49,195), '
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tenido en la sentencia^ tambin pueden impugnarla con la oposicin, pero nicamente por causa de dolo p colusin de los cua-^ les sea efecto la sentencia en dao suyo (art. 512). Es condicin comn de las dos instituciones que el oponente sea tercero. Y entindase, ante todo, que no es tercero quien ha sido parte, personalmente o por medio de representante, en el proceso. Pero en esto existen figuras intermedias: personas que no han sido partes y que no pueden ser consideradas a este efecto como terceros. Sabemos que el inervniente ad adjabandum ( 36) y el llamado a intervenir (36) no llegan a ser partes por l mero hecho de la intervencin y del llamamiento; estn tambin sujetas a la decisin y no podran impugnarla como terceros, desde el momento que su presencia en la litis les coloca en situacin de de? fender su derecho o de impedir el dojo y la colusin. As los acreedores o cesionarios de un partcipe no pueden impugnar por fraude como terceros una divisin judicial eii la que han sido llamados a intervenir (art. 6S0 del Cdigo civil); En estos casos solo podra admitirse la demanda de revocacin puesto que quien se encuentra, por su presencia en el. pleito, sujeto a la decisin sin poder valerse de las impugnaciones y de las excepciones concedidas a los terceros, debe gozar de los medios concedidos a la parte para defenderse contra la decisin. En cambio, el encontrarse en uii pleito por representar o asistir en l a otros (como padre, tutor, curador, marido, administrar dor, mandatario, procurador para pleitos y otros semejantes) no priva por s de la cualidad de tercero y del correspondiente derecho a la "oposicin. Solamente debe considerarse que el ponente en estos, casos pueda proponer, bajo la apariencia del inters personal, cuestiones que ya hubo de proponer o que pudo proponer acerca de su actividad de representante o asistente, puesto que,en este respecto es imposible aislar la cualidad de la persona que la reviste, y la decisin sobre estos extremos afecta tambin personalr mente al representante o asistente. Por lo dems, est sujeto a esta decisin slo, en cuanto al pleito en que fu producida: en un pleito coij su representante o asistido (por ejemplo: accin de resarcimiento de daos por actividades omitidas o realizadas) ser plenamente libreen sii defensa. En cambio, no es tercero quin ha sido considerado'como parte en la sentencia, aunque en realidad no haya sido parte en el pro-*
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- 524 " ceso; esto puede suceder porque el juez haya considerado parte, errjieamente quien no fu citado ni cit a otros a juicio; o cuando aiguno ha sido actor o demandado en el pleito en una cualidad que no le corresponda (falsas tutor, falsas procuraor). En estos casos, s la sentencia ha sido regularmente notificada a la persona que en la sentencia es considerada parte, esta se encuentra en la necesidad de impugnarla con las impugnaciones concedidas la parte (vase 41 bis). Estn sujetas ala oposicin del tercero todas las sentencias reguladas por el Cdigo de procedimientos, excepto si la ley excluye en ciertos casos este remedio. Tal ocurre para las sentencias de la Corte de casacin (art. 459 del Cdigo procesal civil: la exclusin de la oposictn en general comprende tambin la oposicin de tercero), y para las sentencias arbitrales (la eiiuraeracin que hace la ley de los medios de iinpugnaciri admisibles contra ellas en los artculos 18 y siguientes, no comprendiendo la oposicin del tercero). Acerca de la relacin entre la oposicin del tercero y los otros medios de impugnacin, debe observarse que la sentencia no puede estar sujeta a la oposicin del tercero sino cundo puede oca^ sionar perjuicio al tercero, lo cual no puede suceder cuando la* sentencia todava no produce efectos, y particularmente, cuando no es ejecutable. As una sentencia que estuviere an sujeta a apelacin y no provisionalmente ejecutiva, no podra impugnarse con el remedio del tercero; el tercero deber esperar a que la sentencia sea frme (cosa juzgada) o que sea impugnada por el interesado. Si esta impugnacin fardase y la sentencia no fuere an notificada, el tercero est bastantemente garantido por las acio^nes directas que le competen; y puede proponer tambin l mismo l impugnacin cuando le corresponda la cualidad de sustituto procesal ( 36). Estando pendiente l juicio de apelacin, el tercero puede hacer valer, con la intervencin, sus derechos contra la sentencia (art. 491, 84). Producida l sentencia de apelacin, la oposicin del tercero, aun no propuesta, debe dirigirse contra la sentencia de apelacin y no contra la de primer grado 82 letra /, El tercero en el juicio de oposicin no puede hacer valer otros motivos que los referentes a su^derecho y a su perjuicio; no puede impugnar, pbr ejemplo, la sentencia por incompetencia, nulidad de forma y otros semejanies"S
> - 526 II. Oposicin fundada en^ el articulo 5IO.LB. incompatibilidad entre el derecho' declarado en la sentencia y el derecho del tercero no puede ser meramente tcnica, sino prctica; esto es de tal naturaleza que la ejecucin de la sentencia pueda lesionar prcticamente el derecho de! tercero. Un caso tpico lo tenemos en el camp de la propiedad; el tercero se cre propietario de la cosa que en juicio entre otras personas fu declarada de propiedad ajena. El tercero puede naturalmente perseguir su cosa cerca del poseedor sin preocuparse de esta sentencia; pero sucedera que los dos ttulos se encontraran eti la ejecucin forzosa sbrela misma cosa, dndose entre s un conflicto que no podra dirimirse ms que con un juicio. El tercero puede tener inters en que la sentencia no sea ejecutada, para que la cosa no cambie de poseedor, y tanto mjsi ene! nterin no podra obrar contra el actual poseedor o detentador, a causa de un derecho de tener la cosa que competa a ste (usufructo, arrendamiento, etc.) o si el tercero no tuviere an ttulo ejecutivo. La mismo puede decirse, en general, si la ejecucin de la sentencia cayere sobre una cosa o condujere a un resultado al cual el tercero pretenda tener nico derecho; el tercero tiene derecho de prevenir la ejeccuin incompatible con su derecho. En las relaciones conexas es preciso ante todo establecer si el tercero es titular de un derecho necesariamente dependiente de aquel que ha sido objeto de la sentencia, Sitgn las normas del derecho sustancial ( 80). En ste caso no es posible oposicin de tercero ms que a base del art. 512 (vase ms adelante .nm*. III); no ya porque e tercero haya sido representado en el juicio, sino porque el tercero no puede desconocer la sentencia, como sentencia entre tas partes ( 80); por eso no se admite la oposicin que por la misma naturaleza de la relacin entre Iosdei;echos en cuestin, niega la sentencia entre las partes como tal. Dentro de los lmites,'por ejemplo, en que, segn el derecho sustancial, se aplica la mxima, <: resoluto Jure dants resolvitur Jas concessum dtbtr estimarse sin ms que el titular del derecho concedido (acreedor hipotecario, usufructuario, concesionario de una servidumbre, etc.)> no puede el art. 510 oponerse de teccero contra la sentencia que niega el derecho.delconcedente {propiedad). En camcambo, s el derecho del tercero puede considerarse a s, si no desaparece por la resolucin del derecho del concedente,el terce-
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ro podr en general hacer oposicin, con tal que concurra el extremo del perjuicio, o sea, con tal que la ejecucin de la sentencia sea incompatible con su derecho. En las relaciones con pluralidad de sujetos precsase tambin establecer si la relacin es de tal naturaleza que no puede existir o no existir frente al tercero cuando no existe o existe entre las partes. En este caso no se admite oposicin, por la misma razn antes apuntada, sino a base del art, 512, Tal es el caso del art. 163. Cdigo comercial ( 12 y SO): el socio no puede impugnar de tercero la sentencia que admite o rechaza la oposicin de otro socio, sino fundndose en el art. 512* En cambio, si la relacin es de tal naturaleza que puede ser declarado existente entre las partes e inexistente frente al tercero, o viceversa ( 80); este ltimo tendr la oposicin del tercero, aunque la ejecucin de la sentenqia sea ihcorapatible con su derecho. Si la sentencia entre A y B condena* a A respecto de B al pago de una cantidad que estima debida solidariamente p o r A y Q no puede admitirse a C a la oposicin puesto que si bien la sentencia es lgicamente incompatible con su pretensin de no deber nada, la ejecucin de esta sentencia contra B no puede en moda alguno perjudicarle. No tiene la oposicin del tercero, por el art. 510, el simple acreedor, porque no puede negar la sentencia entre las partes, ni es titular de un derecho incompatible con la ejecucin de la sentencia .( 80) a menos que se crea titular de aquel crdito que la sentencia ha reconocido a otros, puesto que en ste caso la ejecucin, conducira a un resultado que, por el contrario, le es debido. Mucho menos el sucesor a ttulo universal o particular, por^ que la relacin de que es titular es la misma que ha sido objeto del juicio frente a su autor ( 80). Y menos an el que fu expropiado por un cierto tiempo del ejercicio de sus derechos (por ejemplo: el fallido respecto de las sentencias producidas frente al curador) o que tuvo un sustituto procesal; la relacin misma sobre la cual se ha decidido legalmente no puede ser fundamento de oposicin del tercero ( 35 y 80) a todos estos puede corresponder solamente la oposicin a base del art, 512. De cuanto queda dicho se deriva: que la cualidad de tercero es condicin indispensable para tener la oposicin del art, 510, pero no saficiete para tenerla. Y acerca de la relacin entre la oposicin en art. 510 y la cosa juzgada, puede decirse: que puede ser
- 527 admitido a la oposicin slo el tercero que puede defender su derecho contra la sentencia porque res intr alias judicata ( 80) pero este tercero es admitido a ella slo en cuanto la ejecucin de' la sentencia sea prcticamente incompatible con su derecho. De la relacin entre esta oposicin y la intervencinr en primer grado y n apelacin, ya se ha tratado antes ( 80 y 84). Queda por ver la relacin entre esta oppsicin y otra defensa competente al tercero, Zfl accin de declaracin. Por el hecho de que la sentencia contenga una declaracin de derecho incompatible con el derecho del tercero, correspondera a ste contra las partes en el pleito accin para obtener la declaracin positiva deJ propio derecho negado o la declaracin negativa del derecho ajeno afirmado por la sentencia. Si faltase en la ley la norma del artculo 510, esta accin tendra libre curso, segn las normas ordinarias de competencia. El art. 510, al contrario, ha establecido una impugnacin de la sentencia, que en muchos casos absorve l accin de declaracin. En esta transformacin la accin'de declaracin ha perdido y ha ganado ventajas. La oposicin no se propone una mera declaracin, sino que tiene efecto constitutivo, en cuanto suprimt respecto del tercero la sentencia y s ejecuoriedad. Por otra parte, como la oposicin debe proponerse ante la misma autoridad judicial que ha producido la sentencia, no sigue las-normas ordinarias de la competencia, y puede tener tambin un slo grada de jurisdiccin. En todos los casos en que est admitida la oposir cin del tercero por el art. 510, queda excluida la accin de declaracin. La oposicii a base del art..510 no est sujeta a trmino. III- Oposicin a base del art. 5/2.Esta oposicin est regulada tambin por el art. 510,. en cuanto que este es norma general rtsptco i cxir^mo tl perjuicio de los derechos. Con esta frase la ley quiere significar tambin el perjuicio de mero hecho (Vase 80). Los que no reciben un perjuicio /ar/dco de una sentencia en cuanto son titulares de derechos compatibles con la declaracin contenida e la sentencia; o porque su relacin depende del de las partes, o porque su derecho es el mismo que ha sido objeto de decisin, pueden sufrir un perjuicio de hecho por la sentencia. Estn admitidos a hacer oposicin dentro de los lmites del artculo 512. Esta oposicin corresponde, por lo tanto, np slo a los
-r- 528 acreedores determinados en el art. 512, sino a los titulares de. defechos derivados o dependientes al socio en el caso del art. 163 Cdigo de Comercio, al quebrado, al tercero que tuvo un sustituto procesal, al legitimario o .reservatario y; en general,! a todos los terceros que-no disponen de la oposicin del art. 510; La oposicin del art. 512 slo se admite dentro de ciertos l* mites, que hacen de ella una institucin autnoma; es preciso que la sentencia sea efecto dudlo o colusin en perjuicio ^ tercero De modo que el tercero tendr que probar: a) El do/ o la co/tfsfrt en su daOi b) La relacin de causalidad entre, el dolo y la sentencia. Esta oposicin, no es, como ya s comprende, ms que la accin revocatoria aplicada a los juicios ( 82). Los terceros estn obligados a reconocer los contratos de A y B, como tal es, aunque por l vengan de hecho perjudicados; pero si el contrato se ha hecho con el fin de perjudicarlos^ si el resultado del juicio es consecuencia de defraude en perjuicio suyo, los terceros pueden rebelarse contra los actos realizados. El paralelismo estaba expresamente enunciado en los Cdigos sardos, los cuales no conocan ms que esta forma de oposicin (art. 617 y siguientes del Cdigo 1854; art 581 y siguientes del Cdigo 185Q) bajo el nombre de revocacin de las sentencias a instancia de los acreedores, y reproducan las normas propias de la paulian. Nuestra ley es ms concisa y se limita a aludir a esta forma de oposicin solo para regular su trmino: pero de aqu no puede desprenderse que nuestra ley sea diferente de la sarda mientras que esa solamente ha considerado intil Ja referencia expresa de las normas de la paulian. La paulian transformada en un medio de impugnacin de ia^ sentencia sigue normas especiales de competencia, de grado y de trmino (arts. 511 y 512). Encanibio donde falta una norma expresa que discipline la oposicin del tercero, como en la esfera de las sentencias arbitrales, se admitir la paulian segn las normas ordinarias. El dolo y la colusin del art. 512 no son masque diversas, pero equivalentes expresiones del fraude del art. 1.235 Cdigo civil (1). 0) Vase el art/680 del Cdigo civil que se refiere tambin a l di^ visin judicial Los acreedores no pueden impugnar una divisin consumada, exceptuado el caso de fraude....
529 Pero es preciso el dolo de ambas partes (as expresamente el Cdigo sardo). No es admisible que el vencedor pueda perder frente al tercero as'ventajas de la cosa juzgada por un hecho que no es siiyorlo cual se prestara a facilitar la adhesin a impugnaciones de parte bajo el aspecto de oposicin de terceros. Adems es quizs imposible imaginar la hiptesis de una victoria injusta debida al dolo del vencido sin que en ella concurra el dolo del vencedr. EI perjuicio que es condicin de !a oposicin vara se^n los casos; ser la imposibilidad de realizar en todo o en parte un crdito propio, o la disminucin del contenido del derecho (como en el caso deMegitiniario) o en fin la prdida del propio derecha (como en el caso de derecho dependiente o derivado, de sustitu-cin procesal etc.). En todo caso, pues tambin el perjuicio de hecho se liga a un derecho, que el ..tercero 'posee o tiende a reconquistar. Por esto la prueba del perjuicio comprende la prueba de este derecho actual o potencial. Solo en cuanto al caso del acreedor, debe aadirse que el acreedor, para poder considerarse perjudicado por la sentencia debe ser anterior a. sta. Tambin de la relacin entre esta oposicin,y la intervencin en primer grado o en apelacin, hemos hablado antes. ( 80 y 84). A diferencia de la oposicin del art. 510, sta hllase sujeta a un trmino que es el sealado para apelar, por el art. 485. El trmino transcurre desde.el da en que el t^rctro ha podido descubrir (en otros trminos ha descubierto) el dolo o la colusin'{STtculo 512); y esto independientemente de toda notificacin eventual mente hecha al tercero. El conocimiento de la sentencia iio equivale por s mismo a conocimiento del dolo o colusin de donde ha derivado. La prueba del descubrimiento incumbe al tercero, el cual, a diferencia del actor en revocacin (art 497, 81) no est obligado a darla por escrito. Tratndose de un hecho meramente subjetivo como el del coriocmiento, el tercero no puede ser obligado a una prueba rigurosa ( 59). IV. Relaciones entre la oposicin del tercero ^ y el juicio precedente.-^Ld, oposicin del tercero no impide la ejecucin de la sentencia impugnada contra la parte condenada. Pero cuando de la ejecucin pueda derivarse perjuicio para los derechos.del tercero (lo cual, dadas la naturaleza y el Sn de esta impugnacin.
530sucede en toda oposicin fundada) se suspender la ejecucin, salvo que la autoridad judicial la ordene por graves motivos, no obstante la oposicin del tercero (art, 514). Si la sentencia impugnada ha sido presentada en otro pleito, la autoridad judicial, ante la cual penda este ltimo, puede suspender su curso (arts. 515,504). Acerca de los efectosdela sentencia que estima la oposicin^ debe tenerse en cuenta: que la oposicin del tercero, ya sea por el art. 510, ya por el 512, debe entenderse en armona con el principio de que los terfceros no pueden desconocer el fallo entre las partes como tal ( 80). Por consecuencia, la sentencia que admite la oposicin no destruye lo sentenciado entre las partes, sino nicamente impide que pueda daar a tercero; la impugnacin del tercero no produce directamente efectos, sino en favor del tercero (1). Prcticamente puede ocurrir, y ocurrir en la mayora de los casos, que la sentencia, al no poder daar al tercero, quede sin efectos prcticos tambin entre las partes. Por ejemplo, mientras dura el derecho y el inters del tercero en impedir la ejecucin de la sentencia entre las partes, no podr expedirse copia en forma ejecutiva de la sentencia impugnada por el tercero ( 10). Pero esto no priva que lo fallado entre las partes sobreviva: si cesa el derecho o el perjuicio del tercero (por ej., pagados todos los acreedores a quienes corresponda la oposicin), la sentencia recobra pleno vigor prctico. Slo en el caso en que el derecho del tercero sea el mismo que fu objeto de la sentencia (sentencia contra la prueba, contra un sustituto procesal), o un derecho equivalente (socio opositor por el art, 163, Cd. cpm.) tiene lugir una verdadera y plena reforma de la sentencia. Si la oposicin corresponde a varios terceros en la misma oposicin (varios adreedores, varios socios, varios legitimarios, etc.), encuntranse entre $ en la relacin antes estudiada ( 12 y 80), y sobre cual la insisteremos ( 88): La cosa juzgada, formada respect de uno., excluye la oposicin de los dems, salvo que sea propuesta por motivos diferentes. V. Procedimiento.La oposicin se propone mediante acfo de
(l) En contra, para la oposicin del artculo 512; WORTARA, Comm. IV, nm. 348-349, nota; REDENTI, Del gidizio dvile con puralit di pari, 1910, pgs.Ufe, 120. ,
- 531 citacipn ante la autoridad judicial que ha pronunciado la sentencia impugnada (puede estar destinada a conocer de ella una seccin diferente: 20), y pueden pronunciar sobre ella los mismos jueces (arts. 511, 513). Si surge ante esta autoridad judicial una cuestin, para resolver la cual no sea competente por la materia o por el valor, se aplican los principios sobre la declaracin incidental ( 93). Si hubo apelacin, la oposicin se propone contra la sentencia de segundo grado, incluso si es meramente confirmatoria. ( 82 y el presente). Si la oposicin se propone, dentro de los ciento ochenta das, a partir 'ê la notcacjn, se notifica como las sentencias { 68); en otro caso, se notificar como las citaciones (arts. 513, 502); quiere decir, en el primer caso se tiene en cuenta s\ domicilio elegido o declarado a los efectos del juicio, o, en su defecto, la persona del procurador; en el segundo caso, slo se tendr en cuenta la residencia o el'domicilio efectivo^ La oposicin debe proponerse contra todas las partes entre ias cuales se produjo la sentencia impugnada: es un caso de litisconsorcio ^necesario ( 88) (i). El pleito de oposicin se sigue en procedimiento ordinario, incluso si, con anterioridad a la sentencia impugnada, se hubiese admitido el procedimiento formal (R. D. 31 Agosto 1911, art. II). El juicio de oposicin concluye con la amigable composicin, con lacaducidad y con la renuncia a los autos (sobre los distintos efectos de stos, segn la sentencia impugnada, fuese o no notificada, V. 74 y 83) y por sentencia definitiva. La sentencia, en e! juicio de oposicin, est sujeta, a todos los medios de impugnacin, a los cuales estaba sujeta la sentencia impugnada. Por tanto, no ser apelable^ si se haba producido en segundo grado o era inapelable. La sentencia sobre, la oposicin est sujeta, a su vez,.a oposicin de! tercero. Declarada inadmisible o rechazada la oposicin, el actor en oposicin es condenado a una multa de cuanta correspondiente a Ja establecida para la desestimacin de la demanda de revocacin (art. 499, 505). A diferencia de la demanda de revocacin y del recurso de casacin, no se requiere el depsito previo de la suma correspondiente ( 82). (1) REDENTI, op. cit,j pgs. U 7-121.
PRINCIPIOS
DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

POR
JOS
CHIOVENDA
Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organizacin judicial en la Universidad de Roma
OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMA
DEI
LINCEI
CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURDICAS
TSABUCCm ESPAOLA DE LA TE^CEKA EDIGI);T ITALIANA FBLOCÔ Y NOTAS

DEL
PROFESOR
JOS CASIS Y SANTAL
TO I lO V
II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia y de Jurisprudencia y Legislacin CAIZARES, 3 DPDO.
1925
NDICE SISTEMTICO
TOMO PRIMERO
Pginas
Prlogo . Introduccin I. Generalidades acerca de la historia, la legislacin y la literatura procesales 11. . Legislacin procesal vigente en Italia. ,*....,. m . Literatura procesal Apndice.Legislacin procesal espaola Literatura procesal espaola.. II. Plan para el estudio del Derecho procesal
1 1 17 2i 31 39 41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales. \.El derecho y la accin. I. II. ni. IV. Y. VI. VII. Concepto del derecho Categoras de los derechos. Concepto de la acGn< Otras teoras acerca de la accin Categoras de acciones. Caracteres de la accin. Elementos de la accin 2.Eproceso civil y sa destino. I. II. m. IV. Concepto del proceso dvil Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... Fines anormales del proceso Diferentes maneras de actuar la ley
42 47 57 68 73 75 77
81 86 97 98
Pginas V. Objeto del proceso Apndice al 2.Referencias al Derecho espaoL 100 101
i il I [I i
3.-~Ei proceso como relacin Jurdica. I . Anlisis del procedimiento-. 102 I I . La relacin jurdico-procesal 108 I I I . Diferencias entre las condiciones de actuacin de la ley (condiciones d e la accin) y las condiciones de existeneia de la relacin procesal (presupuestos procesa-
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.......;.......
114
119
Apndice al 3.Referencias a l Derecho espaol.. _ 4^,La ley procesaL^ I . Objeto de la ley procesal. .,. n . Naturaleza d e ley procesaL m . - Contratos procesales. Compromiso V. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo Y. Efoaca de la ley procesal en el espacio.... .^ VI. ' Interpretatn de la ley procesaL. Apndiceal 4.^Referencias a l Derecho espaol, v
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120 122 125 139 149 151 155
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SEGUNDA PARTE ^
La actuacin de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones (condiciones b e la accin). 5.a actuacin de la ley en favor del actor. L Sentencia ,. = de la.demanda.
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estimaioria
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. I. Concepto de la sentencia ,160 n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. *... . . ^ . . 161 m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda... 171 IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175 V. B) La calidad o legitimacin para obrar .. 178 VI. C) Elinters en o b r a r . . . . . . . . . . 182 V n . Regla general acerca d las condiciones de la sentencia. " 183 Apndice al S.^Referendas al Derecho e s p a o L . . . . . . . . . . . . 184
Pginas
.Sentencia de condena. I. Concepto. ..'....*.. 185 II. El inters en obrar conato condicin de la sentencia de condena. ...-- i , 187 i n . Condena de faturo 192 IV. Contenido y fundamento de la condena. 193 7.^Sentencias de mera declaracin, I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera declaracin........... ^ n . Nattiraleza jurdica de la accin de declaracin III. Sentencia de declaracin y sentencia de condena.... IV. Condiciones de la sentencia de declaracin V. Objeto d la declaracin... Apndice a los' 6 y 7.Referencias al Derecho espaol ^.Sentencias constitutivas, 1. Naturaleza declarativa y constitucin de efectos jurdicos en las sentencias n* Sentencias constitutivas m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categoras afnes...;...;........... VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. Apndice al 8.Referencias al Derecho espaoL 210 211 216 219 ^1 226 228 194 199 203 205 207 209
S bis.- Declaraciones con predominante funcin ejecutiva, Conocimien^ to sumario, I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas formas de declaraciones con predominante funcin ejecutiva n . CoBdenas con ejecucin provisionaL. n i . Condenas con reserva. ^... IV. Proceso monitorio V. Otras declaraciones ejecutivas Apndice al 8 bis.Referencias al Derecho espaol
229 235 238 244 255 259
862 -
Pginas
9.n. Medidas provisionales de seguridad, I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con la definitiva II. Condiciones de la medida provisional.. i n . Particulares medidas provisionales Apndice al 9.Referencias al Derecho espaol.. 10.a ejecucin forzosa. El titulo ejecutivo. I. Concepto y lmites , II. Accin ejecutiva y ttulo ejecutivo i n . De los diversos ttulos ejecutivos IV. Requisitos del ttulo ejecutivo V. La legitimacin para obrar en la ejecucin Apndice al 10.Referencias al DOTecho espaol
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260 263 263 271
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275 281 287 294 308 305
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11.La actuacin de la ley en favor del demandado. (La sentencia des* estimaioria. La excepcin), I. La sentencia desestimatoria II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurdicos..... n i . La sentencia desestimatoria y la actvidad del demandado...... IV. Kxcepcin en sentido substancial. V. Clasificacin de las excepciones VI. Desestimacin de otras demandas del a c t o r . . . . . . . . Apndice al 11.Referencias al Derecho espaol 12. a identificacin de las acciones. I. Concepto y aplicaciones.. n . Criterios ni Concnrsode acciones y concurso de normas...... Apndice al ^ 12.Referencias al Derecho espaol..;. 324 325 332 386 308 309 312 315 319 320 322
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**
- 863 TERCERA PARTE
Los presupuestos procesales.

UBRO PRIMERO
RGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO
CAPITULO PRIMERO
La jurisdiccin.
\3,Concepto y lmites de la Jurisdicin,
Pginas
L Concepto; II. Lmites. Jurisdiccin y ejecucin i n . Extensin de la jurisdiccin
339 350 351
H.La Jurisdiccin en el Estado moderno, I. n. ni. rv. Autonoma de la funcin jurisdiccional 358 La jurisdiccin en sus relaciones con otras funciones.,. 859 Carcter moderno de los ocios jurisdiccionales 361 La jurisdiccin y sus clases 362 14 bis.Jurisdiccin contenciosa y voluntaria. 1. Examen de diferenciacin n . Actos de jurisdiccin voluntara y m . La conciliacin ,IV. Ejercicio de la jurisdiccin voluntaria Apndice al 14 bis.Referencias al Derecho espaol % 15.Jurisdiccin civil y penal. .. I. GonceptOi. 379 II Relaciones entre los rganos de las dos jurisdisdonB.. 380Apndice al 15.Referencias al Derecho espaol.. 587 \b.Jurisdiccin cml y administrativa, I. Relaciones entre la administracin y l ciudadano n . Diversos sistemas de justicia administrativa. n i . La justicia administrativa en Italia Apndice l 16.Referencias al Derecho espaol 389 395 398 427 363 369 372 374 375
Pâs
17.Relaciones entre las distintas Jurisdicciones. I. Jurisdiccin ordinaria y jurisdicciones especiales n , Kelaciones y conflictos entre los diversos rganos n i . Coordinacin entre la actividad de los diversos rganos. VI. La IV Secn del Consejo de Estado y la jurisdiccin ordinaria Apndice al 17.-Referencias al Derecho espaol.. IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL I. En general n . Decisin m . Coercin rv. Documentacin Apndice al 18.Referencias al Derecho espaol CAPTULO SEGUNDO
440 442 446 448 452
'
453 453 457 460 461
Capacidad general de los rganos jurisdiccionales.

I (ORGANIZACIN JUDICIAL)
i
I ; 19.Conceptos generales. I. Oficios y rganos judiciales.. n . Principio fundamental de la organizacin judicial 463 464 466 466 476 477 479 49^ 510 522
I
I. n. III. rv. V. VI. Vn. VIII.
2D.-EiJaez.
Oficio del juez. Principio de la pluralidad de los tribunales La jerarqua de los tribunales La residencia de los tribunales Estructura y composicin del juez De los jueces ordinarios en particular. Juces especiales en particular Comisiones para la defensa de pobres 2hEl oficial jadiciaL V I, n. m. rv. En general. Atribuciones 1 Naturaleza del acto del ujier... La relacin entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . . 526 527 5b0 530
f |) |; e { I k ^
..
865
Pginas
% 22,El canciller. I. En general.. . . . .i. I. Particulares atribuciones.; 23.El Ministerio pblico. 1, En general U . Particulares atribuciones I n . rganos del Ministerio pblico 24.-Personas auxiliares^ I. Concepto, n . Particulares personas auxiliares 544 544 536 537 541 532 533
.'
25,Formacin de los funcionarios Judiciales y su condicin Jurdica, I. En general., U. Condiciones para el nombramiento en los ocios judiciales... m . Nombramiento para los cargos judiciales. IV. Posesin de las funciones judiciales V. Condicin jurdica de los funcionarios judiciales..:.... Apndice al captulo segundo.Referencias al Derecho espaol CAPTULO TERCERO 546 547 555 556 556 564
Capacidad especial objetiva de los rganos Jurisdiccionales. (La competencia),

26.- Ideas generales. I. La competencia y los criterios para determinarla n . Diversa importancia de los criterios referidos t u . Competencia para conocer de los presupuestos procesales y competencia para conocer del fondo.. rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, Apndice l 26.Rêrencias al Derecho espaol. 27. - Competencia determinada por el valor del pleito, I. El valor del pleito y su importancia, I . A) Base para la determinacin del valor 610 611 599 601 .606 607 608
866
Pginas
TTT. Momento de la determinacin del valor ',. 612 r v . La acumulacin de las demandas y el valor del pleito.. 613 V. B) Criterios para la determinacin del valor 617 VI. Acciones de declaracin y acciones constitutivas 629 Apndice al 27.~ReferenciafS al Derecho espaol. 631 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia), I. En general... n . Competencia especial de rganos especales: i n . Competencia (por la materia) <le los rganos ordinarios. Apndice al 28,Referencias al Derecho espaol 2^,Competencia funcional. I . En general n . Competencia por grados m . Conocimiento y ejecucin IV. Otras competencias funcionales Apndice al 29.Referencias al Derecho espaol 3Q,Competencia por territorio, I . Fuero general y especial; fueros exclusivos y concurrentes; reales y personales , 659 I I . Carcter moderno de la competencia territoriaL 660 m , Fuero general 662 IV. Fueros especiales. ^65 Apndice al 30.Referencias al Derecho espaol 681 31.La unin de los pleitos y sus relaciones con la competencia, (Co* nexin de pleitos). I. En general ' n . De la reunin de pleitos m . De la conexin de los pleitos r v . Efecto de la conexin sobre la competencia V. Caso especial del art. 103 VI. Relacin inversa entre conexin y competencia Apndice al 31 Referencias al Derecho espaol 686 686 687 693 696 ; 697 698 647 648 648 653 658 633 633 637 646
% SZ-'Reglamentacin de la competencia y conflictos de jurisdiccin,

I. Reglamentacin de la competencia. 700
867
Pginas
n . Relacin entre la declinatoria del fuero y la demauda de regulacin de competencia-. 702 i n . Conflictos de jurisdiccin 702 Apndice al 32.~Referencias al Derecho espaol 704 CAPTULO CUARTO
Capacidad especial subjetiva d los rganos jurisdiccionales,

33.as condiciones personales del rgano jurisdiccional y sa capacidad. Recusacin y abstencin. I. En general 708 n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709 i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusacin y abstencin 709 Apndice al 33.Referencias ai Derecho espaol 716
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO LAS PARTES EN EL PROCESO
34.Concepto de parte. 1. Concepto de parte... n . Posicin de las partes en el pleito m . Presupuestos concernientes a las partes. 1 5 8 10
35.Capacidad para ser parte. Capacidad procesal, I, Capacidad para ser parte. II. Capacidad para comparecer en juicio (capacidad proce^ sal) Apndice.... -. 11 16 24
3^.Sustitucin procesal. Intervencin adhesiva y obligada. I. Sustitucin procesal n . Intervencin adhesiva m . Intervencin obligada,. 27 32 34
-. -.
868
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37. "Representacin procesal. Abogados y procuradores, I. Representacin voluntaria en el proceso'.. II. Capacidad para pedir en juicio. Procuradores para pleitos y abogados Apndice al 37.Referencias al Derecho espaol..
LIBRO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES NO CONCERNIENTES A LOS SUJETOS. EXCEPCIONES PROCESALES
36 39 46
I. n. ni. rv.'
3S.Excepcin de iitispendencia, Concepto .....,..'. Litspendencia y cosa juzgada Litispendencia y conexin Regulacin de la competencia
-"49 49 53 54
I. U. in. IV.
39.Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda. Compromiso ^ 55 Conciliacin 55 Autorizacin para proceder ,, 57 Pendencia de cuestin prejudiciaL 57 40.Otras excepciones de inadmisibiiidad de la demanda.
I, Concepto * II. Casos en particular Apndice a los 38, 39 y 40.Referencias al Derecho espaol CUARTA P A R T E La relacin procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO CONSTITUCIN DE LA RELACIN
58 58 61
41. -Momento constitutivo. La demanda judicial. I. Motnento constitutivo. Principio del contradictorio.... n . Lat demanda judicial
62 65
-869Pgiiaas
m . Contenido de la demanda judicial rV. Diversas formas de demanda judicial V. La Gitacin como acto escrito *. VI. La citacin como actividad del rgano jurisdicdonaL.. YII. Nulidad de la citacin. (En nota: frmula de citacin).. Apndice al 41.Referencias al Derecho espaol
^ 69 70 77 83 89
41 his.Defecfos en la constitucin de la relacin procesal y saMportanda. (Nulidad y anulabilidad de la relacin procesal,) I. Carcter de la nulidad de la relacin procesal n . Falta de presupuestos procesales y vicios de la demanda. m . Inexistencia, nulidad, anulabilidad de la relacin procesal IV. Nulidad en el procedimiento V. Las nulidades de la relacin procesal y los medios de impugnacin , VI. Declaracin d los presupuestos procesales 97 99 100 104 105 105
42.Efectos de la constitucin de la relacin procesaL (Principio de la unidad de la relacin procesaL) I. En general.. n . En particular..
UBRO SEGUNDO DESARROLLO DEL PROCESO (PROCEDIAMENTO)
\.. . t
. 106 106
CAPTULO PRIMERO
Las actividades procesales y su forma (figuras exteriores del proceso), ^.Formas procesales en general.
I . Concepto n . Necesidad de las formas procesales.. m . Consecuencias de la inobservancia de la? formas. Nulidad.. IV Reglas comunes sobre las formas. . . . . . . . . , . .
Ckiovenda, Tomo U
109 110 112 114

65
870
Pginas
y. Regularidad fiscal de los actos procesales Apndice al 43.Referencias al Derecho espaol
'.......
121 124
U.Ora!idad y escritura en el procedimiento. Consecuencias de la oralidad. Concentracin procesal. I. Oradad y escritura en general 127 n . Concepto, ventajas e importancia procesal de la oralidad .-.. 130 m . Objeciones contra la oralidad 137 44 h\s.~ El procedimiento. I. De los varios tipos de procedimiento n . Procedimiento formal y sumari en el Cdigo italiano. m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia Apndice al 44 bis.Referencias al Derecho espaoL %A^.Publicidad. I. Concepto n . Publicidad en cuanto a terceros m . Publicidad entre las partes Apndice al 45.Referencias al Derecho espaol ^.Mediatez e inmediatez. I. Concepto n . Actividad de las partes,., i n . Actividad del juez CAPTULO SEGUNDO ' 174 174 75 171 171 172 173 143 148 159 167 170
Las actividades procesales en su relacin reciproca.

47.La actividad de las partes como lmite de los poderes del jaez. I, Lmite gîeral del poder del juez n . Los elementos de la demanda y el poder del juez...... n i . Poderes del juez en la fonaadn del material d decisin.;...... ........;.........;..;... IV.. Hechos notorios y hechos p r o b a d o s . . . . . . . . . . . . . . . . . . .^ 1^7 178 179 186
BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Digitalizacin sin fines - lucro de Bibliografa 871 de
Pginas
V. Reconocimiento de la accin y renuncia d la accin... VI. Poderes del juez acerca de los presupuestos procesales. VII. Otras relaciones entre la actividad de las partes y los poderes del juez Apndice al 47, - Referencias al Derecho espaol 4S.Deberes de las partes,
190 191 192 195
I. En general . . . . . 197 n . Sobre el deber de comparecer y participar en el juicio. 197 HE. Sobre la buena f y la culpa en el proceso 201 49.Las actividades de las partes en'la relacin entre sL Adquisicin procesal. Interrogatorio. 1, En general n . Principio de la adquisicin procesal m . Interrogatorio (Ficta confessio) 50.-~Inactividad procesal. Rebelda, I. Inactividad y rebelda. La comparecencia. n . Rebelda del demandado m . Rebelda del actor... IV. Rebelda de ambas partes. Apndice al 50.Referencias al Deresho espaol bhImpulso procesal, I. Concepto y principio general n . Aplicaciones y excepciones m . A qu parte corresponde el impulso procesal CAPTULO TERCERO 226 226 229 204 205 206
209 210 218 218 220
Actividades procesales en particular.

Seccin LEn general. 51 bis.Concepto de acto procesal {acto de procedimiento), I. Observacin general. II. Acto jurdico procesal Seccin n*Actividad de las partes. 230 230
872
Pginas
52.~-Diferentes actos procesales de parte, I. Divisin n . Negocios jurdicos procesales 53. Deducciones concernientes a la relacin procesal, I . Casos en particular .. n . Eelacin con las deducciones sobre el fondo. 242 243 234 240
^^.Deducciones relativas al fondo. Afirmaciones de hechos* Presunciones legales. I. Las armadones y la prueba de los hechos y el principio dispositivo 244 n . Armaci de hechos jurdicos 244 m . Afirmacin de hechos simples. 246 IV. Presunciones l e a l e s (praesumtiones juris) 246 55.Carga de la prueba, L Observaciones generales n . Sobre el principio fundamental n i - La carga de la prueba y los hechos constitutivos IV. Aplicaciones. Hechos impeditivos V. Hechos extlntivos VI. Confesin calicada y compleja.. VII. Tendendas modernas acerca de la carga de la prueba. V m . Inversin convencional de la carga de la prueba Apndice al 55.Referencias al Derecho espaoL b6,~Presenfacin de pruebas. I, Concepto.. n . De los medios de prueba ; , 266 266 248 249 254 257 260 261 262 263 265
57,Actos de las partes con efectos sustanciales, I. Concepto n . Regulacin procesal de estos actos Seccin III.Actividad de los rganos jurisdiccionales. 267 268
873
Piginas
58.I. Actos del juez. A) Resoluciones. ! Divisin.. w n . Besoluciones m . La sentencia.. , IV- Ordenanza y decreto Apndice al 58.^Referencias al Derecho espaoL 59.B) Asuncin de pruebas.
269 , , , 269 270 275 279
I, Principios generales sobre la pmeba. El libre convencimiento del juez 281 n . Gradaciones en la prueba 282 i n . Objeto de la prueba 283 IV. Formas, fuentes y especies de prueba 284 60.D los medios de prueba y de los procedimientos probatorios. 1. De las leyes sobre las pruebas 286 II. Reglas genrales sobre los procedimientos probatorios. 1^6 Apndice al 60.Referencias al Derecho espaol. 289 tLConfesin e interrogatorio. I. Confesin .; . . . i . . . . . . . . . . . 291 n . Interrogatorio.... ; 293 Apndice al 61.^Referencias al Derecho espiaol 296 2.^Jurameni9. I. Juramento decisorio n . Juramento supletorio i n . Formas especiales de juramento de odo... Apndice al 62.Referencias al Derecho espaol tS.Testigos. L Concepto n . Admisibilidad de este medio de prueba i n . Garantas del medio de pmeba V Procedimiento para el examen... ^ V. La pmeba contraria por testigos. VI. Declaracin para perpetuar memoria Apndice al 63.Referencas ai Derecho espaol 306 307 312 814 315 316 317 300 -. 303 304 . 305
- 8 7 4 Pginas
(A.Peritos. 1. Concepto, funciones y derechos de los peritos n . Garaiitias....w ..m . Procedimiento ^....... IV. Arbitros conciliadores ; Apndice al 64.Referencias al Derecho espaol ^.Inspeccin ocular. Acceso Judicial, I. Concepto ...-.. n . Acceso judicial. Apndice al 65.Referencias al Derecho espaol
. .
322 323 324 325 326
330 330 332
^.Documentos, I. Concepto.. n . Admisibilidad. Documento pblico y escritura privada. m . Iôcedimiantos probatorios. Apndice al 66.Referencias al Derecho espaol 67.- Presunciones o prueba por indicios. I. Concepto. . n . Adniisibilidad Apndice al 67.Referencias al Derecho espaol 334 335 340 345 351 851 352
68.11} Actos de los otros rganos jurisdiccionales. La publicacin de la sentencia. Las notificaciones. I. En general. n . -Actos del canciller. Publicacin de la sentencia m . Actos del oficial judicial. Notificaciones
i:
353 853 355
CAPTULO CUARTO
Orden del desarrollo de la relacin.

) 69.Las preclusiones. I. Concepto y fin. . Efecto de LA predusin m . Prelusiones en proceso italiano * -... : 867 358 35d
875 " 70,Orden en las excepciones, I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excepciones**^ 362 n . Orden de las deducciones relativas a la relacin procesal 362 m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO POSIBLES SUCESOS EN LA RELACIN PROCESAL
lUTransformaciones en la relacin, I. TransfornLaciones objetivas n . TranaCormaciones subjetivas Apndice al 71.Referendas al Beredio espaol 12.~~InUrrupcin y suspensin. Concepto y efectos Interrupdn de derecho Interrupdn en virtud de notifcadn Interrupdn o suspensin por resolucin de juez o por otras causas,'. Reconiienzo de la relacin procesal UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIN PROCESAL
370 371 376
I. n. ni. IV. V.
377 377 378 379 379
CAPTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,Amigable composicin, I. Concepto........... n . Nonnas y efectos., 381 382
74,-'Cadacidad, I. II. m. IV. Concepto.. Condiciones Efectos....-....;....-..-.... Dedaradn de la caduddad 883 385 386 389
876
Palanas V. Costas... Apndice al 74.Referencias ai Derecho espaol IS.-^Renancia a los autos. I. Concepto n . Gondieones y efectos CAPTULO SEGUNDO 392 392 589 390
Modo normal.
ib.La sentencia. I. Concepto. Referencias. n . Vicios de la sentencia... m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de la sentencia *...... lY. Efectos de la sentencia - T.--Condena en las costas. I. Prindpio general 405 n . Condena contra personas y a favor de personas qu no son partes. 408 m . Lqnidadn de las costas 408 Apndice al 77.Referendas al Derecho espaol 410 78.Cosa Juzgada. Concepto . ^ 412 Cosa juzgada y preclusin 417 Excepdn de cosa juzgada.. 420 Extensin de la cosa juzgada 421 La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del juez. 421 Apndice al 76.Referendas al Derecho espaol 423 % 79.-Limites objetivos. I. lrindpios, fondanaentsdes. ^ *....... n . Conflicto prctico y conflicto terico de sentencias 424 427 I. n. m. lY. V. 394 399 401 404
, 877
Pginas
80.mfes subjetivos, I. Principio general * 429 H. Aplicaciones 430 m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas 431 IV. Extensin del proceso a los terceros y tutela de los terceros 435 SLSentencias de la autoridad extranjera. I. Juicio de reconocimiento 439 n . Procedimiento y efectos 444 m . Sentencia sobre acciones sumarias y medidas cautelares 449 IV. Sentencias arbitrales. Otros ttulos ejecutiyos 451
LIBRO QUINTO MEDIOS DE IMPUGNACIN DE LAS SENTENCIAS
S2.^De los medios de impugnacin en general. Formacin de la cosa juzgada Diferentes medios de impugnacin* Sentencia firme-.. Condicin de la sentencia sujeta a gravamen Ejecucin provisional. Inhibitorias Posicin de los procedimientos de impugnacin respecto de la relacin procesal VI. Impugnacin de las interiocutorias.. V n . Efectos de la reforma de la sentencia... V m . Correccin de las sentencias S3,Oposicin del rebelde. I. Concepto. Referencia n . Procedimiento, SA.Apelacin. I. Concepto. Referencia -11. Relaciones entre el primero y segundo grado m . Condiciones del derecho de apelar.. 488 489 495 484 486 t. n. m. IV. V. 455 457 462 465 472 478 480 482
878
Psioas
IV. V. VI. VII.
Procedimiento de apelacin Varias apelaciones. Apelacin incidental. Adhesin..., Intervencin en el juicio de apelacin Rebelda en apelacin. Desestimacin de la apelacin sin examen
85-/?VOCfc/n.
497 504 507 508 510 512 517 519 521
I. Concepto. n . Condiciones de la revocacin -m . Relaciones entre el juicio de revocacin y el juicio precedente. -. rV. Procedimiento... V. Adhesin... B6,Oposicin del tercero, I. n. m. IV. En general. Oposicin a base del art. 510.. Oposicin a base del art. 512 Relaciones entre la oposicin del tftrcOTO y el juicio precedente.. V. Procedimiento
522 525 527 529 530 532 535 551 553 560 568 574 586
S7.Recarso de casacin. I. Concepto. RefeirenGias n . Condiciones del derecho de recarso. Motivos de recurso. m . Condiciones del derecho de recurso. Legitimidad para recurrir IV. Condiciones formales del recurso V. Procedimiento. Oontrarecurso, etc VI. Fin del procedimiento de casacin v n . Juicio de reenvo. Recurso a las secciones unidas Apadice al libro V.Referendas al Derecho espaol - -.
LIBRO SEXTO RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MLTIPLES a % SS.Litisconsorcio.
I. Concepto 600 n . Formacin y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple. . . . 601
BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Digitalizacin sin fines de de Bibliografa 879 lucro
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Litiaconsorcio impropio ,..,......,. 603 ltisconsorcio necesario 605 La relacin de Jitisconsoroio 612 La relacin de litisccisorcio y la impugnacin de las sentencias 621 V n . La unin de pleitos separados 627 Vin. La separacin de pleitos unidos 629 ^^.Intervencin voluntaria de terceros en el pleito. Intervencin principal. I, Concepto. Diversas formas de intervencin. 630 II. Condiciones de admisibilidad d la intervencin principal. 682 i n . La relacin procesal con intervencin principal.,,,,,, 636 % 90.Llamamiento de terceros al pleito. Llamamiento en garanta. I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa n . Casos especiales de llamamiento al pleito m . El llamamiento en garanta. Concepto y condiciones... IV. La relacin procesal con el llamamiento en garanta... V. Particularidades del llamamiento en garanta for!mal.. % 91.Acumulacin objetiva* I. Concepto y especies n . Acumulacin condicional y condiciones de su admisibilidad ..., m . Acumulacin simple y condiciones de su admisibilidad. IV. La relacin procesal con acumulacin objetiva V. La acumulacin objetiva y la impugnacin de las sentencias. 92.Reconvencin: I. Concepto 666 n . Condiciones de admisibilidad 667 m . La relacin procesal con reconvencin... 677 IV. La compensacin y la llamada compensacin judiciai.. 679 Apndice al 682.^Referencias al Derecho espjiol. 682 656 657 660 662 663 641 645 t^S 651 . 655
in. IV. V. VI.
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I. n. m. IV. V, VI.
93.Declaracin incidental 1 elemento lgico en el proceso. Referencias Las cuestiones prejudiciales. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales , La demanda de declaracin incidental Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de declaracin incidental Relacin procesal con demanda de declaracin incidental...
UBRO SPTIMO PROCEDIMIENTOS ESPECALES
684 689 698 703 707 710
94,'~Prceso documental (cambiarte) y monitorio* * I. Referencias.. 712 n . El proceso documental (cambiarlo) 712 n i . El proceso monitorio (o ingiunzionale) 723 L II. - m. rV. V. VI. I. II. m. IV. V. VI, Vil, Vin. 95.Edictos pblicos. Concepto y figuras anes Normas generales Aplicaciones. Amortizacin de ttulos de crdito... Desvinculacin de fianzas Declaracin de ausencia Sucesin de militares desaparecidos.. 95 bh,Procesos con normas especiales. Contenido y divisin Normas comunes para las materias a tratar en cmara de consejo. ; Procesos a tratar relativos al estado y a la capacidad de las personas Procesos relativos a las sucesiones Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos Procesos relativos a valoracin de inmuebles.. Procesos derivados de accidentes del trabajo. 732 736 739 749 750 756 760 763 766 802 811 823 843 852
560
La observancia del trmino y de las formas establecidas para la notificacin, viene prescrita, bajo pena de inadmisibilidad, salvo en cuanto a las nulidades de forma la aplicacin del art, 145, ltimo prr. y la sanatria por efecto del contrarecurpo (art. 525,531, ltimo prr.)
^
V, Procedimiento. Contrarecarso. Adhesin. Integracin- Mediante la notificacin del recurso se constituye la relacin procesal ante la Corte Suprema. El procedimiento de casacin es por su naturaleza muy sencillo. Sus principios, sus elementos y sus caractersticas pueden resumirse as: a) El trmino para recurrir y el procedimiento sobre el recurso no suspenden la ejecucin de la sentencia impugnada (art. 520)Es un principio varias veces recordado ( 8 bis, 1,10,IV, A, a, 82, 11 a) y al cual la ley slo consiente dos excepciones, en caso de sentencia que ordena la destruccin o modificacin de documentos declarados falsos (art. 309), y de sentencia que ordena la detencin personal (art. 750). Pero el principio se refiere SL \a ejecucin, no ^ los otros efecctos de la sentencia impugnada, en particular a lafedaracin que permanece en suspenso hasta la sentencia definitiva. b) El procetmiento de casacin en el sistema italiano no presenta la doble fase que tiene en el sistema francs, donde el recurso se presenta antes de la notificacin a una seccin especial de la Corte (Qiamhre des regutes), que pronuncia sobre su admisibilidad; y si sta es reconocida se notifica/Nuestro recurso est regulado como la citacin por el principio de la inmedlatez2a(%4, VI, B), y no se presenta al magistrado sino despus de la notificacin. Ls^ presentacin si magistrado tiene lugar mediante presentacin, en la Sretara, del recurso con el acto original de notificacin y con los documentos anejos (de los que trataremos en breve), en el trmino perentorio e improrrogable ( 43, IV, A, 6) de treinta das siguientes a la notificacin. Cuando las personas a las cuales fu notificado el recurso sean varias, el trmino comienza a transcurrir solamente desde el da en que fu realizada la ltima notifi" cacin (art. 526). l recurso con los documentos anejos debe ser presentado en Secretara en las horas de oficina, segn los reglay
BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA Digitalizacin sin fines de lucro de Bibliografa 561 \.
mentos (I). Toda entrega hecha fuera de la Secretara es ineficaz,. El termino itil para hacer la entrega s entiende vencido en el momento en que, segn las normas reglamentarias, se cierra la Secretara de la Corte en el ltimo da del trmino, aun si ^s fes tivo. El secretario, al recibir el recurso, lo anota en un registr, y de ello expide declaracin si se le exige. En caso de urgencia el trmino puede reducirse por el presidente mediante decreto en el recurso original, que se transcribir en las copias (art. 532); ocual tiene importancia prctica en cuanto acelera tambin el transcurso del trmino para el contrarecurso, que, a su vez, puede ser abreviado, como veremos enseguida. La presentacin debe hacerse en los trminos y formas establecidas, bajo pena de inadmisiblidad.^ (art, 528). . c) Tambin el procedimiento de casacin es regulado por el principi de Idi publicidad entre las partes, por el cual las partes a quienes fu notificado el recurso tienen derecho a \di comunicadon de los papeles y documentos anejos al recurso ( 45 III; 49 1). La ley distingue entre comunicacin e inspeccin: la comunicacin se verifica mediante entrega de los papeles al abogado del resistente, que puede retirarlos de la oficina, con tal que el abogado teiiga mandato especial y el recurrente no. haya hecho el depsito con la expresa declaracin de que lospapeles deban quedar en la Secretara (en cuyo caso los interesados podrn pedir pedir copia de los papeles y documentos a cpsta de, quien los. ha presentado)* La inspeccin consiste en la visipn de los papeles e la oficina con la simple presentacin de la copia del recurso notificada. Si son varios los notificados y estn^ representados por distintos abogados, la comunicacin no puede hacerse sino a perdona provista de peticin incluso por simple carta firmada por todos los abogados de las partes con derecho a la comunicacin (art. 530, Cd. procciv.; art. 290, rg. gen. jud.) d) L participacin del notificado en e] juicio de casacin puede: faltar de hecho (cuya falta, por la especial naturaleza del juicio de casacin, no da lugar ni a particular resolucin ni a par-
V (1) Art. 297 reg, gn. jud. <La secretara de la Corte debe estar abierta al pblico desde las ocho 'de la maana a las cuatro de la tarde. En los
das festivos se cierra a las doce.
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ticular consecuencia comparable con la que presenta la rebelda en el juicio de primer o segundo grado); o manifestarse slo eri la audiencia en la discusin x>ral; o manifestarse tambin antes de la audiencia en la forma escrita del contrarecurso: Del contenido y fin del contrarecurso ya heios hablado (nm. III al final)- El contrarecurso se notifica en el domicilio elegido expresa o tcitamente o en la Secretara de l Corte, segn las distinciones ya examinadas en el art. 524. El contrarecurso tiene sealado el trmino de treinta das a partir del vencimiento del trmino de treinta das, salvo deduccin, establecido para el depsito del recurso; pero el trmino para fel contrarecurso no es perentorio; slo tiene el efecto prctico de suspender la fijacin de la audiencia para la discusin (art. 531, 535); de ah la importancia prctica dla facultad de abreviarlo, conferida al presidente (art, 532). El contrarecurso debe ser presentado en Secretara dentro de los cinco das siguientes ? la notificacin. Si lleva dpcumentos anexos debe hacer su relacin al pie. El contrareûrsQ est sujeto a las mismas normas del recurso por lo que se refiere a la firma del abogado con poder especial; la eleccin del domicilio, la manera de entregarlo en Secretara (art. 531, 522,524,527). Con la presentacin del contrarecrso deben devolverse a la Secretara los documentos y papeles tomados en comunicacin (art, 531); y a su vez l abogado del recurrente^ dentro de los diez das siguientes a la presentacin del contrarecrso puede tomar comunicacin de los papeles, y documentos anexos, que deber devolver dentro del mismp plazo (art. 538). Son varios los efectos del contrarecrso. Ante todo ayuda a preparar la discusin oral y a delimitar sus confines, particularmente por lo que se refiere a las excepciones de inadmisibilidadEn segundo lugar, tiene un efecto anlogo al. de la comparecencia y dla contracitcin ( 41, V, B, 2 VII), el efecto de subsanar las nulidades deforma de la noificain del recurso (art, 531, ltimo prrafo). Adems sirve de eleccin de domicilio del resistente para la notificacin de posteriores actbs de parte del recurrente (articulo 551). Finalmente atribuye al resistente el derecho a obtener el reembolso de los gastos y el resarcimiento de los daos en cas de renuncia al recurso (art. 550). c) Quien quiera unir sus instancias a las del recurrente, conLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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forme a lo dispuesto en el art. 470 ( 82, V, A, 8) debe notificar y prts^ntsir recurso de adhesin d los modos y formas establecidas para el recurso principial, previo depsito de la multa, segn el art. 521), ^ La notificacin de este recurso debe hacerse al abogado del recurrente y a las'partes contrarias dentro del trmino establecido para la presentacin e Secretara del recurso principal. El recurso por adhesin se presenta en Secretara en el trmino de 20 das a partir de Ja notificacin (art. 529). El recurso por adhesin no puede proponerse por motivos diferentes de los del recurso prin. cipal; pero el recurrtinte por adhesin, aunque haya dejado transcurrir el trmino para presentar el recurso principal, adquiere ei derecho a la.discusin de aquellos motivos, aunque el recurrente principal quisiese renunciar a ellos; / ) En la hiptesis opuesta d partes no notificadas, aunque interesadas en oponerse a la demanda de reforma, se aplican tambin en casacin las reglas sobre la integracin contenidas en el art. 76Q ( 82, V, A / ) . Como no se trata de un nuevo recurso, sino nicamente de una notificacin del recurso a nuevas personas, ya se entiende que no se dan aqu trminos perentorios para realizarla ni para presentarla; basta en la nueva audiencia probar que se ha realizado. g) El procedimiento de casacin est sujeto l impulso oficial ( 51, especialmente II a). Esto depende de la especial importancia que la ley atribuye a la persona del juez en este procedimiento, lo cual, a su vez, se deriva de la misma naturaleza del recurso como queja/cntra la obra del juez inferior, que viene hecha objeto inmediato del juicio de la Corte Suprema (v. nm, I, al principio). Vencido el trmino para el contrarecurso, y, si hubo contrarecurso, vencidos los trminos para su presentacin y para la comunicacin de los papeles y documentos anejos, el secretario presenta de oficio el recurso, el conrarecurso, los papeles y los documentos al primer presidente, el cual nombra un relator (art. 534, 535). Realizado este nombramiento, el recurso y los papeles anejos son comunicados al Ministerio pblico, por la misma SecêtaraiY aqul los restituye a la Secretara, si se trata de asuntos urgentes, dentro de los quince das, y en los pleitos ordinarios dentro de treinta. Los papeles devueltos se transmiten por el secretario al relator (art. 221, reg. gen. jud.) Despus el presidente; de oficio, seala
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audiencia para el pleo, segn el orden existente en el registro de ios pleitos ordinarios, o en el de los pleitos urgentes (art. 536, Cdigo proc. civ. art. 294, Reg. gen. jud.). Por lo menos con diez das de antelacin a la audiencia fijada, el secretario da aviso de ella, por medio del alguacil, a los abogados de la parte (art. 537): Guarda relacin con ste predominio del.impulso oficial la norma por la cual, durante todo el juicio de casacin los documentos depositados deben permanecer en la Secretara a disposicin del presidente; al cual corresponde autorizar su retirada temporal en caso de necesidad, salvo restitucin en un trmino que habr de observarse bajo pena de un^ multa de hasta.500 liras (art. 552) Otros reflejos del mismo principio encontraremos al tratar de la renuncia al recurso (nm. VI, B). En la audiencia el recurso es juzgado aun en ausencia del recurrente. h) El principio de la pralidd recibe de nuestro Cdigo y de nuestra prctica una aplicacin ms importante en el juicio de casacin que en el juicio de fondo, y por consecuencia, la audiencia domina en est juicio ms que .en ningn otro. En efecto, no slo la^ partes son admitidas a la discusin oral a base del simple recurso y despus de la relacin del pleito hecha por el relator (que debe prepararla por escrito), sin necesidad de niriguna defensa escrita (si bien en la prctica de algunas casaciones'es de uso constante el cntrarecurso, y en.otras, se valgan de memorias escritas sosteniendo el recurso o jefutndolo); sino que el juicio de casacin es el nco/cn el que la discusin oral tiene lugar constantemente donde todo el colegio est en grado de conocer directamente el pleito y sentir menos la influencia del relator. De acuerdo con esto el colegio decide inmediatamente despus de discutidos los pleitos inscritos en el registro de audiencia (art. 539), salvo la obligacin del extensor ^ presentar, dentro de los ocho das siguientes, los motivos (art, 293, reg. gen. jud.) (1). (1) La oraldad en el juicio de casacin es ciertamente tilsima y. constituye una nueva prueba de las ventajas del principio. Pero es ciertamente singfularsimo (incluso este respecto) un sistema procesal en que la oraldad viene excluida en los juicios de fondo donde ms se advierte su necesidad, y admitida en los juicios de casacin donde menos es necesaria (44): en otros trminos, mientras que la utilidad de la oraldad y de la Concentracin est en razn directa del nmero de las a<;tividades procesa-
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Es verdad que la norma en virtud de a cual el Ministerio pblico concluye necesariamente en todo juicio de casacin y tiene la palabra despus de la discusin de las partes participando despus si bien sin voto deliberativo en la deliberacin en cmara de les a realizari nosotrod admitimos la ojalidad y la concentracin n razn inversa de las actividades procesales necesarias. De los rpidos progresos alcanzados entre nuestros prcticos por la idea de una reforma procesal informada en los principios de la pralidad y de la concentracin hemos tenido recientemente (al lado de inconsistentes objecciones debidas al escaso conocimiento terico-prctico del problema) nuevas pruebas adems de las expuestas en la pg. 680 de la 3." edc. de este libro. En la Cmara de los diputados fueron sus propugnadores los diputados ENRIQUE FERRI (sesin del 30 Noviembre 1912) y VICENTE SIMONCELU (sesin del 6 Diciembre 1912) recordando la deliberacin del Congreso jurdico de Octubre 1911 que adoptaba las propuestas en este sentido, contenidas tn mi relacin. Un magistrado, PIOLA CASELLI^ refriendo como l contrast devisa en Austria el funcionamiento y las ventajas de aquel proceso, por m analizadas (en las obras antes recordadas) las exalta en una conferencia sobre la modernidad y rapidez de la justicia civil en Austria^ (Êgypte contempon 1913 p. 41 y sgs,)v Y el Bolletilno del associazione dei magistratl itaani exalta a travs de la conferencia PIOLA CASSELLI la reforma acariciada (ao 1913 p. 1 y sigs.) Ms aun: un joven magistrado enviado por el Ministerio de Gracia y Justicia/se encontr durante el ao 1913 en Austria para estudiar aquel proceso en su funcionamiento prctico. Finalmente; la organizacin judicial.de Libia 20 Marzo 1913 se inspira en estos principios. Pero mientras la idea de esta reforma va ganando adeptos, es necesario que quien se ocupe de estas cosas ponga, al escribir sobre ellas el mayor conocimiento no slo de las exterioridades sino de los principios y la ms grande precisin al formularlos. Es inexacto cuanto se dice en el citado Boletino (p. 3): El dominio del juez sobre la marcha del proceso es la clave del sistema austriacp^ porque todo lo dems no es sino una consecuencia. Por el contraro, es de gran importancia separar netamente el aumento de los poderes del juez del principio de la oraldad y de la concentracin procesal, puesto que si aqul no puede actuar sino en el proceso oral, en cambio la oraldad y la concentracin pueden actuar independientemente de aqul. El proceso austraco y el germnico (y es preciso tener presentes constantemente ^mbos tipos) tienen comunes los principios de la oraldad y de la concentracin, pero son a los. contrarios lo que a los poderes del juez; el aumento de estos poderes puede encontrar resistencias que el principio de la oraldad por s no provoca^
CA/ofe/z<fa.Tono II. ' 36
566 consep, disminuyela importancia de la oralidady de la audien-' cia (art. 347, 533; art, 1^ L. 28 Noviembre 1875; art. 143, ley 6 Diciembre 1865 sobre organiz. judie; 23,1!, B). Se admite la presentacin de/lo/as despus de la discusin, por la regla general del art* 259, reg. gen. jud. ( 52,1, c, d). La audiencia de la Corte es nica y sirve, tanto para la discusin y conocimiento de las cuestiones preliminares (como para las cuestiones de inadmisibilidad del recurso, aunque el texto del artculo 292 del reg. gen. jud. haga pensar lo contrario), como para el fondo. Slo cuando sea manifestada la excepcin de incompetencia ante una de las casaciones regionales, que no tienen competencia sobre la competencia, tiene lugar la suspensin y el reenvo a las secciones unidas de la Casacin de Roma para la decisin de la cuestin de competencia ( 17, II, d, 20, Vl^ F, 6). Lo mismo tiene lugar cuando ante una Corte de Casacin sea excepcionada la incompetencia de la autoridad judicial ( 16, III, B, 20, VI, F, 5)En el primer caso la cuestin es examinada en cmara de consejo y, por tanto, es necesariamente separada del fondo; en el segundo caso la cuestin de competencia se discute en audiencia, y si la casacin competente sobre l fondo es la de Roma, puede en la misma audiencia discutirse tambin el fondo y en sentencias separadas decidirse en la misma fecha por las Secciones Unidas la cues^ tin de competencia y por la seccin civil, ^ fondo. i) El conocimiento de la Corte Suprema est necesariamente limitado a las cuestiones que; pertenecan al juicio de fondo, y entre stas, a las repropuestas eri l recurso, segn las normas antes examinadas en el n. IL Por tanto^ la Corte Suprema no puede: a) relevar de oficio defectos no deducidos en el recurso, excepto los defectos propios del juicio de casacin (incompetencia de la Corte Suprema, incapacidad de las partes, nulidad del recurso, inadmisibilidad, aquiescencia; b) examinar cuestiones nuevas\ esto s, deducidas por vez primera en el recurso, exceplo las que deberan ser examinadas de oficio por el juez de fondo, adems de las ahora recordadas i'elatvas a los defectos del juicio-ê casacin (v, en este , nm. II, B,, 6, c). Acerca de los. poderes de la Corte Suprema en la declaracin de los hechos ya hemos observado que son necesariamente muy limtalos. Un primer y cierto lmite se deriva del oficio mismo de la casacin, a quien se niega volver a examioar las cuestiones de
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hecho'pertenecientes a la relacin substancial, salvo las observaciones hechas antes (n, jl, A), . Cn cambio, es dudoso aSrmar cuales sonlo$ poderes de declaracin respecto a los hechos que pueden ser reexaminados por la Corte (esto es. los hechos relativos la relacin procesal). Es inexacto afirmar que la Corle de Casacin, por sii naturaleza, no tienepoderes instructoros, porque no puede estatuir en el fondo (lo. cual slo es verdad respect a la relacin substancial) o porque^ debe limitarse a las pruebas que resultan de los actos (lo cual es verdad slo para los actos de los jueces inferiores). Es tan arbitrario decir que cundo sea preciso a la Corte declarar hechos^ no puede tener en cuenta ms que pruebas escritas (1), como decir que.debe reenviar su declaracin al juez de segundo ^rado (2) o al de primer grado (3). La .Corte Suprema tiene en s todos los poderes de un juez, y nada hay que prohiba, por ej., el desarrollo de un examen testifical, de un juramento en 1^ audiencia de la Corte. Si esto no sucede, no es porque la Corte en %i na.sea idnea para servirse de medios instructoros, sino porque su oficio normalmente no. los requiere. En efecto: I.^ En cuanto a los hechos relativos a la relacin substancial, la Cort no puede estatuir sobre ellos. 2.^ En cuanto a los hechos referentes a la relacin procesal de primer y segundo grado, la Corte puede estatuir sobre ellos, pero como aqu su oficio es de revisin y el recurso.no puede valer para introducir nuevos elementos de conocimiento, 4et>e limitarse a las pruebas resultantes de lo^ctos. Pero en cuanto a los hechos referentes a la relacin procesal de casacin (capacidad de las partes, inadmisbilidad. del recurso, aquiescencia, notificacin, mandato, renuncia), por consecuencia, hechos necesariamente mevoSt los poderes instructoros de la Corte son ilimitados. Subsiste autnoma solamente la querella de.falsedad puesto que sta, dentro del sistema de n jestra ley, jarnos es admitida como simple medio instructorio, sino que siemprê, da lugar a un^ declaracin incidental, de competencia del tribunal civil ( 66| III, B; 72, IV, E; 93), . : ,
(1) Mo(TARA,C^/nOT. IV,n. 178. (2) PASCUCCI, en el peridico Laproc^dara^:Il, pgs. 161 y 1Q3(3) MATTIROLO; IV,-5;* cd. p; 286, nota 3;^ LESSONA Teoria detle proye, I, 2. ed. n. 223 ter, y en Foro itaL 1907 p. 1.318 y sigs.
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El tnaterigl de conocimUnto tbt ser procurado a la Corte por el interesado. Por tanto, dispone el art. 523 que al recurso deben unirse, adems del mandato, ide certificado de depsito (o decreto de admisin ai beneficio de pobreza) y a l relacin de los papeles: La copia de la sentencia impugnada, certifcad por el secretario. Los actos y documentos en que se funda el recurso (por lo tanto, no es necesario que sean todos los actos y documentos de primero y segunclo grado* sino aquellos que sirven para comprender los motivos del recurso y pronunciar sobre ellos). Los documentos anejos al recurso deben con l ser depositados en Secretara, dentro de! trmino sealado, bajo pena de inadmisilidad del recurso (art. 527, 528). Y deben permanecer all durante todo l juicio de casacin, segn las norm^ recordadas por el art. 552. '. Acerca de ios poderes del juez de casacin resta slo aadir que la inadmisibilidd del recurso debe en todo caso declararse aun de oficio, VI. Fin del procedimiento de casacin* Sentencia* Renuncia al rfcarô.'El procedimiento de casacin termina con ISL decisin sobre el recurso (sentencia), o con la renuncia al recurso. No es ptSgible la caducidad ( 51, II, a>. A) La sentencia Debe contener siempre: 1.^ La indicacin del nombre y apellido, residencia o domicilio de las partes y de los abogados por quien son representadas. 2. El objeto de la demanda. 3. La mencin de que el Ministerio pblico ha concusionado para la casacin o para la desestimacin. 4,* Los motivos. 5. La parte dispositiva. 6.** La indicacin del da, mes, ao y lugar en que fu pronunciada. 7.^ Las firmas de todos los jueces que la han pronunciado y la del secretario (art. 570), La sentencia se publica con arreglo al art..545 ( 58, III; 68II). En cuanto a otros elementos, y a los efectos, es preciso distnv guir, sentencia desstmctr (y de inadmisibilidd) y sentencia estimatoria-
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a) Sentencia, 4esestimatoria. l a sentencia desestimatoria condena ai recurreQ,te: A las costas (que tambin puede liquidar). A la prdida del depsito indicado en el art. 521, y reserva aja parte contraria de los derechos para, el resarcimiento de los danos (art. 541). L tasacin de las. costas no liquidadas y la condena a los daos como consecuencia de la desestimacin se piden a la autoridad judicial que pronunci la sentencia, cuya casacin se peda
(art. 571). ,''""
, La sentencia que declara inadmisible el recurso (respecto a todos los resistentes) condena anlogamente a la prdida del depsito (art. 292, rg. gen. jud.) Pero si el recurso, s declarado inadmisible, no por defectos del caso concreto^ îno jporque la sentencia no es susceptible de recurso, es principio generalmente acepta, que êbe considerarse como no propuesto y, por consecuencia, restituirse el depsito. . ^ El efecto de la sentencia desestimatpra es. conferir la definitiyidad a la sentencia impugnada ( 8 bis; 82,^ li). Si l sentencia declara inadmisible el recurso, la definitividad se retrotrae al da de la publicacin de la sentencia impugnada o del transcurso del trmino para el recurso, segn los casos. Si la sentencia pronuncia sobre el recurso y lo rechaza, la definitividad tiene lugar mediante la publicacin de la sentencia desestimatoria* b) Sentencia estimatoria,Cuando la Corte estima el recurso casa la sentencia denunciada. La sentencia de casacin co|itiene: La indicacin del articulo de ley violado o falsamente aplicado (art. 540, n. 4; la norma tiene por fin determinar mejor los limites del juicio posterior, pero puede, a veceSj no ser aplicable a la letra, cerno cuando la norma violada no est escrita en ningn artculo, o cuando se casa por defecttiQsafundamentacn); La orden de restitucin del depsito ,(art, 542; el depsito s^ restituye aunque el r^cuiso sea estimado ^lo eri parte); , , El pronunciamiento sobre las costas icprno de razn (artculo 542). Esta frase de la ley no significa que la Corte pueda condenai o compensar, poder discrecional.que no est consentido ,ai jêz ( 77 I), como est confirmado por la frmula absoluta de la ley en caso de rechazar el recurso (art. 541). Ni debe creerse que en l caso de desestimacin la condenaren las costas sea efecto de una presunta itta^rida'f esto es arbitrario. .La verdad es que en caso
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de desestimacin la condena en la$ costas es como siempre e! efecto de! simple vencimiento (derrota) que no hay motivo para retardar. Mientras que-en caso de casacin puede ser oportuno remitir al juez d reenvo tambin el juicio sobre las costas, como se prctica ampamnte en la Corte de Roma (1). L sentencia de casacin se transmite por copia del secretario a la autoridad que pronunci la sentencia casada para ser inscrita en sus registros (art^ 548). El efecto primero y constante de la sentencia de casacin es el de suprimir la sentencia' impugnada y con ella las sentencias y los actos posteriores los cuales la sentencia casada haya servido de base (art 543), De lo que se deduce que los eventuales actos ejecutivosreaiizados quedan anulados psjare, y todo lo conseguido independientemente de la sentencia casada debe restituirse. La accin para obtener la restitucin corresponde a la competencia funcional (y por tanto improrrogable) del juez de reenvi, o, s no hubo reenvo, del juesr que pronunci la sentencia casada (artculo 571). Es consecuencia tambin la d que caen los actos instructorios y los pronunciamientos ocurridos despus de la sentencia impugnada, pero slo en cuanto tuvieren /;or base esa sentencia; Pero el efecto de la casacin respect de la sentencia de primer grado es diversO segn qu se trate de casacin simple o de nulidad, segn la distincin tantas veces recordada ( 20, II, B, a y b; 76, II; 82, V, A, i y en este ); en el pritner caso la sentencia de primer grado no recobra vida; en el segundo caso, s (v. antes lugar cit). Si la sentencia es casada en alguna de sus partes, quedan firmes las dems (sea que para stas no hubo recurso^ sea que, habindolo, fu rechazado). Pero puede haber extremos de sentencia que desaparezcan, aunque no hayan sido denunciados en ei recurso, o no considerados expresamente en la sentencia, esto es, aque~ llois que son dependientes del extremo en que la sentencia fu ca" sada (art. 543). S la sentencia queda o no firme en la parte que era desfavorable al resistente desde un punto de vista meramente lg-
(I) CtovEfUDK, Cotdannaneie spese giadiziali, nm, 294.

571 00, es ciiestin que pronta trataremos al hablar de! juicio de reenvo. Los efectos posteriores de la sentencia de casacin varan^ sesgan el motivo.de la casacin y segn que la Corte ordene o no el reenvo, Lsi casacin sin reenvo tittt lugar: 1."^, cuando se case por el motivo de gae la autoridad judicial no poda pronunciar (y ya hemos visto que esto ocurre en caso que la autoridad judicial sea incompetente frente a la administrativa, y en los casos de exceso de poder cuando sea posible prescindir de una posterior estatuicin (v. en este , nm. II, B, ir;); 2,^, en los otros casos establecidos por la ley (y es el caso del recurso en inters de la ley). La sentencia de casacin sin reenvo puede tener efectos muy diversos, segn los casos en que tiene lugar. En csb de incompetencia dla autoridad judicial frente a la administrativa, ia casacin sin reenvo es decisin de fondo, puesto que equivale a declaracin de la inexistencia de una norma de ley que garantice un bien a alguien frente a la administracin ( 16, III, A). En caso de ultra petita es definicin de la relacin procesal sin pronunciamiento en el fondo. Eti cas de sentencia de apelacin, pronunciada sobre una apelacin inadmisible, es declaracin de defintivi'dad de la sentencia de primer ^rad. Y as sucesivamente. La casacin con reenvo tiene lugar siempre que sea necesaria una estatuicin posterior. Dispone el art. 544: 1-"*, Que cuanto la Corte case la sentencia por violacin de las normas de cotnpetenca, estatuye sobre sta y manda el pleito a la autoridad competente. 2.^ Si casa por otros motivos, manda el pleito a otraaatoridad judicial, ignB.len grado a la que pronunci la sentencia casada. Entre los dos casos median diferencias profundas. Ante tordo por la autoridad a quien se manda. En el primer caso pde ser la misma autoridad que ha pronunciado la sentencia casada (si errneamente se haba declarado incompetente) otra del mismo tipo (en caso de violacin de las normas sobre la competencia territorial), u otra de tipo diferente (violacin de las normas sobre la competencia jsor materia y yalor). En el segundo caso (que ms propiamente se llama creenvo), es necesariamente otra autoridad, elegida libremente por la Corte Suprema entre las del mismo tipo ms prximas al juez cuya sentencia fu casada
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(foratn commissorium, 30,^ |V, F; 20, II B) (1), El juez de reenvo no puede ser una seccin distinta de !a misma autoridad judicial ( 20, V)^ Adems,debe estar comprendido en la misma circunscripcin territoria] de Casacin, pero puesto que por la posibilidad de posteriores juicios de reenvo en el mismo pleito, puede suceder que se agoten todos los juicios de reenvo posibles de un^ jurisdiccin; sera necesario en este caso dirigirse a jueces de otra jurisdiccin (2). En segundo lugar, por los efectos del reenvo. En el primer caso, el reenvo no tiene por objeto hacer pendiente el pleito ante el nuevo juez declarado competente (salvo que se trate de incompetencia sobrevenida); en cambio,,es necesario iniciar nn nuevo pleito ante el nuevo juez declarado com'^petente, por las razones expuestas en ptro lugar (71, II, A). Diferentes disposiciones rigen para la relacin entre las distintas casaciones (R, D. 23 Noviembre 1875, art, 7, prn 5."; 20, v. al final). En el segundo caso, el pleito encuntrase pendiente ante el juez de reenvo (v. ni VII). Cuando la ley Jiabla de reenvp suele referirse slo al segundo caso, (Ej., arti 547, 571.) Finalmente, por el co/z//zto del pronunciamiento de la Corte Suprema. ? f En efecto, en caso de violacin de normas sobre la competencia, la Corte Suprema estatuye, y por consecuencia, su pronunciamiento obliga al juez a qjuin se ha enviado el pleito. En los dems casos, no siempre estatuye y ro siempre obliga al juez de reenvo (v. art, 547 y ms ad. nm. VII). Los casos, en los cuales falta la estafuicipn, son exclusivamente los de tasacin por defectos en el juicio de derecho relativo a la reladn substancial. Puesto (1) Obsrvese que el reenvo a n/oro commissorio puede darse tam^ bien en caso de estatuicn sobre la competencia. Esto ocurre cuando el juez de fondo vena Jlamado a juzgar de la competencia de otro juez y a base de este juicio a producir una cierta resolucin. As en el juicio de reconocitniento, si la Corte de apelacin sin razn declara incompetente a la autoridad extranjera y niega el reconocimiento (art, 941, nh. 1.^), la Corte Suprema casa, estatuye sobre Ja competencia del juez extranjero, y reenva a o/rfl Corte de apelacin. . (2) No es preciso recordar que, segn el sistema germnico, cundo el reenvo aparezca oportuno, se hace al mismo juez ( 20,11 al final).
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que cuando la Corte cas^ por defectos relativos a la relacin procesal, esto es, anula, como hemos visto, pronuncia sobre el hecho y el derecho, o sea, estatuye. Luego, aunque la ley mencione incldentalment^, como nico caso de estatuicinj el concerniente a la competencia; lo cierto es que la Casacin estatuye siempre cuando pronuncia sobre la relacin procesal (n. II, al final) (1). Las sentencias de !a Corte de Casacin no estn sujetas a oposicin ni a revocacin (art* 540), No son impugnables por ningn motivo, ni aun ante las Secciones Unidas (2). B) Renancia^^Lz. renuncia dei recurso debe hacerse MEDIANTE RECURSO firmado por un abogado de Casacin con mandato especial para este n y es noticada al abogado de la parte contraria o a la misma parte si sta no present contrarecurso (arts. 550 y 551), A diferencia, pues, de la renuncia a los actos, ordinaria ( 75), la renuncia al recurso en casacin es una declaracin de voluntad dirigida, no tanto al adversario, a quien es simplemente noticada (sin finalidad de aceptacin), como al juez. Esto responde a la naturaleza misma del recurso, como queja dirigida al juez superior contra el inferior {n. I, IV, a, V, 8). As, la renuncia no produce efecto sino con intervencin de la Corte, )a cual debe pronunciar con sentencia sobre su admisin (art. 551). De esto deriva que l Corte puede tambin no admitirla (por defecto de forma, de capacidad, d mandato, etc.). La denuncia puede ser presentada en cualquier tiempo, con tal que sea antes de las conclusiones del Ministerio pblico (art. 550). Pero el (1) Porl dems, en el art. 544, la contraposicin no est entre ehtatuicin y no estatuicin, smo entre reenvo a la autoridad declarada competente y reenvo a una autoridad judicial elîda por la Corte Suprema. (2) La sentencia de la Casacin regional que pronuncie sobre materia deferida a la Casacin de Roma, no es impugnable, sino que es nula, de absoluta nulidad; el recurso podr llevarse a las Secciones Unidas de ia Corte de Roma, no contra la sentencia dla Casacin regional, sino como si ste o existiere ( 26, II; 76, III). V., por ltimO; Cas. de Roma, 6 Agosto 1912 {Piazzo digiastizia, 193, p. 28). Las justas decisiones de la Cas. de Roma sobre este punto son frecuentemente inexactas en la fundamentacin, porque aluden a un recurso contra la sentencia de Casacin. En estos casos no hay trmino alguno para llevar el recurso ante las Secciones Unidas, puesto que el recurso debe considerarse permanecido siempre pendiente ante la Casacin regional, :
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.Ministerio pblico puede en todo caso pedir que/declarada admisible la renuncia, se pronuncie la casacin en inters de ]a.ley(arrcuio 519). La renuncia puede limitarse solamente a alguno de los extremos o de los motivos del recurso. El renunciante debe pagar las costas y los daos a la parte contraria que haya presentado contrarecurso, salvo que la renuncia sea efecto de trasaccin entre las partes (art. 550, 2." prr.). La sentencia que armite la renuncia ordena la restitucin del depsito. Cierra la relacin procesal de Casacin y da lugar a la situacin que se tendra si el recurso no hubiese sido propuesto. VIL Juicio de reenvi. Recurso alas Secciones Unidas (1). Con la publicacin de la sentencia de casacin con reenvo, se abre en la relacin procesal una nueva fase que se llama juicio de reenvo*. a) Constitucin.El acto constitutivo de esta nueva fase es la misma sentencia y no la citacin para comparecer ante el juez de reenvo. En efecto, el amamieto ajuicio comprend varios elementos que faltan en la citacin de reenvo, esto es, la determinacin del objeto del juicio (y sta encuntrase hecha por la instancia originaria, en relacin con el acto de apelacin y la sentencia de casacin) y a determinacin del jaes (y sta encuntrase hecha por la sentencia de casacin). La citacin de reenvo no aade ms que la determinacin de la audiencia, pero sta ni es necesaria ni suficiente para constituir una relacin procesal o una fase de ella; Para convencerse de que no es necesaria basta pensar en lo que era la citacin en el proceso formal ( 41, V, B, 2; 44'6te, II, A, h* a.), y considerar que el proceso puede muy bien estar pendiente sin encontrarse sealado para audiencia (como sucede cuando el pleito est eliminado del registro: 44 6/5,111, 4.). Para comprender que no es suficiente basta pensar en los muchos actos de citacin que no constituyen una relacin procesal, ni una fase de ella, sino nicamente la renuncia, ya despus de una interrupcin ( 72, V, ah ya despus de la cancelacin ( 44 bis, III, 4.**; 41,V;51,II,2.*>). (1) Ademsde los citados en nota al principio de este , v. Bo, Gitdizlo dirinvio, 1001; CHOVENDA, in tena di pernzione del giudizio di rinvio, en el Foro ital,, 1912, p. 239 y sigs.
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- 675 La citacin de reenvo e, pues, un simple acto de impuls procesal, una reasuncin, tanto es as, que el art. 546 permite auna (cualquiera) d las partes citar la otra ante ^1 juez de reenvo; cosa )}rpia d las litis ya pendientes que deben reasumirse. Y siguiendo la opinin optiest (que la pendencia del juicio de ree^vo^comienza con la citacin de reenvo), tampoco podra explicarse en qu condicin s encuentra, antes de esta citacin, la relacin procesal, puesto que una instancia no puede encontrarse masque decidida pendiente; la pendencia de la litis no es sino la existencia de tina demanda udicial/aun no decidida. No es este el nico caso en que una fase de la relacin procesal est constituida por una resoliicin del juez; esto tiene lugar, tambin en caso de incoinpetencia sobrevenida ( 26, IV; 71 II, A). ste efecto de la sentencia de reenvo se retrotrae al momento de su publicacin y no al de su notificacin; de conformidad .con el principio general deque los afectos de la sentencia se remontan ala publicacin, salvo que l ley excpcionalmente ios haga depender de la notificacin ( 68,11, b). Es verdad que el art. 546, Cdigo Proc, civ. habla de la notificacin de esta sentencia, pero s ocupa de ello para confirmar que la notificacin tambin tiene lugar en este cas por cuidado de una de las partes (cosa de la cual se hubiera podido dudar, dada la especial naturaleza del juicio de casacin, dominado por el pnn~ cipio del impulso oficial) no ya para imponer como obligatoria la notificacin. No puede, en efecto^ dudarse de qtie la citacin para comparecer ante el juez de reenvo se puede' notificar aunque no se haya notificado la sentencia que reenva (1), La citacin ante el juez de reenvo entendemos que debera notificarse en el domicilio elegido en el precedente juicio de fondo^ por las mismas razones antes expuestas acerca de la notificacin del recurso (nm. IV e), antes bien, con mayor motivo. Pero ordi-
(1) MORTARA, Comm., IV, n, 414; Cas. Roma, i.* Enero y 7 Julio 1899, ForoitaL, 1899,1,200 y 1.339; ap. Miln, 1 > Mayo 1907; W, 1907,1, " : * 1.138, con nota donde justamente se advierte haber ahora sobre tal punto constante jurisprudencia.
- 576 nanamente be estima, por unos, facultativa, por otros, obligatoria, la notificacin en el domicilio real (2).. b) La naturaleza y el objeto del juicio de reenvo frecuentemente suele definirse parangonando esta fase de la relacin procesal con el juicio de apelacin, o diciendo que la casacin vuelve a poner a las partes en el estado en que se encontraban antes de la sentencia casada o en el da en que fu propuesta la apelacin. Una comparacin tan absoluta no es exacta y puede conducir a consecuencias errneas, como sera la de estimar que con la casacin recobra vida la sentencia de primer grado, lo cuaJ slo es verdad en caso de nulidad, no de simple casacin (v. 20,^ 11, B, a y 6; 76 II; 82, V, A, / y en este ) o estimar que cuanto se ha escrito para el juicio de apelacin vale sm ms para el juicio de reenvo. Ms sencilla y exactam^te puede decirse que / nido de reenvo es ma fase autnoma de la relacin procesal que tiene por objeto la sustitucin de una nueva esfatuicin a la casada del juez de apelacin por parte de un Juez diferente^ pero de igual grado** De esto se deriva, ante todo, que cuanto ha ocurrido ante el juez de apelacin, en lo que no s alcanzado por la nulidad, conserva vigor. Las partes mantienen en el juicio de reenvo sus posiciones respectivasi sin mirar al hecho que una u otra hayan citado en reenvo. Las pruebas recogidas, las situaciones procesales verificadas, las preclusiones ocurridas podrn hacerse valer ante el juez de reenvo. Por ejemplo, el apelado no viene admitido a proponer en reenvo por la primera ye^ apelacin incidentaly a menos que en el juicio de apelacin fuese rebelde, porque en este caso no habra podido verificarse la preclusin de la apelacin incidental, que tiene lugar slo con la presentacin de primera escrito ( 84, V) (1). La comparecencia ante el juez de apelacin no sirve como (2) La razn principal que se adjice, deberse cambiar de procurador en reenvo escomo ya se ha dichoiiiconcluyente. Ya el domicilio no es elegido necesariamente cerca del procurador. En segundo lugar, tambin en apelacin debe, en la mayora de los casos, cambiarse de procurador, y el efecto de la eleccin de domicilio se extiende tambin a. la notificacin de la apelacin (art, 4S6). (1) En contra: MORTARA, Comment, IV, nm. 255.
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comparecencia respecto del juez de reenvo; y es siempre necesaria una nueva constitucin cundo la relacin procesal paSa de una otra magistratnra ( 82, V, B, b). Esto no quiere decir que aj apelante que permanezca rebelde en el juicio de reenvo deba aplicrsele la norma del art, 489 (desestimacin sin examen)^ $imdo sta una preclusin que tiene lugar en caso de falta de compare. tencia en la audiencia donde se trate el juicio en apelacin, no puede extenderse a una fase distinta de la relacin procesal (I). Por tanto, la falta de comparecencia, igual que la falta de presentacin de los docmentosi slo producir sus efectos normales ( 84, nm. IV, g, VIII). De la definicin dada se deduce que el juez de reenvo tiene los mismos poderes del juez de apelacin, y las partes, ante l, las mismas facultades que en apelacin; por lo tanto, son admitidas nuevas pruebas y nuevas excepciones, Pero el resultado puede ser ms desfavorable al recurrente que el del juicio de apelacin. . La.contienda se presenta al juez de reenvo en los mismos trminos que al juez de apelacin. Pero esto se entiende respecto a la parte de contienda a que se reere la casacin. Puede haber^ como hemos visto, extremos de la sentencia que queden firmes porque, no han sido impugnados o porque el recurso fu rechazado en cunto a ellos (n. VI, A,6). Tambin puede haber simples puntos de cuestin que no pueden discutirse.en reenvo. Respecto a un mismo extremo de demanda puede haber varios'pa/ztos de cuestin; as en cuanto para la existencia de un. derecho se requieran va/ra condiciones, se tendrn respecto de una demanda nica (declaracin de existencia del derecho) tantos puntos de cuestin cuantas sean las condiciones requeridas. Ahora bien, si la sentencia de apelacin ha estimado la demanda, reconociendo existentes tooslas condiciones, y el vencido ha obtenido la casacin de la sentencia slo respecto de algunas condiciones no se po^lrn discutir en reenvo otras, cuya existencia queda declarada, ya sea
(1) Opinin dominante: V, MATTIROLO, Tratfato IV, art, VI, VIH CuzzERi, Suel, art. 489. En contra: MORTARA, Comm. IV, nm. 279 {fundndose en la equiparacin de los juicios de apelacin y de reenvo).
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porque para stas no haya habido recurso, sea que el motivo referene a ellas fuese rechazado (1J. Ms difcil es el caso contrario^ esto es, de una sentencia de apelacin que hay^ rechazado l^ demanda. Aqu es necesario dis* tinguin Si la sentencia de apelacin ha rechazado la demanda, des-* pues de haber declarado inexistentes odas las condiciones de la existencia del derecho controvertido y:de haber reconocido fundadas todas \^s e;xcepciones propuestas contra l, es claro que el recurso de casacin no podra ser acogido sino en cuanto se extienda a todas las cuestiones tratadas y fundado respecto de todas] de otra suerte, carecera de inters prctico (v; nm. 11, A). Pero la sentencia de apelacin puede rechazar la demanda despus de ha* ber reconocido inexistentes slo algunas condiciones, o haber reconocido fundadas slo algunas excepciones, y de las dems condiciones, o de hs dems excepciones no haberse peupado o haber reconocido existentes aqullas e infundadas stas. En estos casos, el resistente podr renovar en reenvo las cuestiones relativas a estas otras condiciones o excepciones, no slo cuando ei juez de ape-^ ]acin olvid ocuparse de ellas, sino tambin cuando las ha deci* dido en sentido desfavorable a L Si no se estimase esto, sucedera que el vencedor en el juicio de apelacin se encontrara en reenvo en una condicin pear que antes; porque se encontrara privado de los medios de defensa rechizados por la sentencia de apelacin, sin haber podido, por su parte, pedir la casacin de la sentencia en la parte deisfavorable a l, puesto que como vencedor l no tena inters prdcfco en recurrir contra una sentencia por aquella parte que slo en sentido lgico le era contraria (2). La prctica ha escogido para obviar cualquier peligro, el remedio del recurso condicionada (v, nm. III), pero el resistente vencedor no puede ser obligado a servirse-de l. () No debe decirse que sobre estas cuestiones se ha formado la sentencia, lo cual s propio solamente de la demanda. Ms biea debe decirse que la cuestin compleja, a que da lugar la demanda^ puede escindirse durante el pleito en tantas cuestiones separadas, cada una de las cuales puede ser objeto de preclasin. Sobre esta distincin, v. 69, II, III; 78, IL V. un ejemplo prctico en la sentencia de.la Corte de Ancona, e^t. MOR TARk^23.tn'l97(Fof0jkLypQ7,p.t3). (2) SciALOjA;v...en.elForatoi., 19bO,p. 1,^^^
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Por otro lado, claro est que pudendo darse en un juicio muchas excepciones, y no pudiendo la Casacin, por su mismo oficio* ocuparse ms que de las cuestiones deducidas en el recurso, poda tenerse as en un solo proceso una serie infinita de sucesivas casaciones y reenvos (1). El juez de reenvo est obligado por la sentencia de casacin^ en cuanto a la competencia, que recibe en concreto por la resolucin de como juez superior. Por consecuencia, no puede pronunciar sobre cuestiones no comprendidas en la casacin o no dependientes de ella, y, por el contrario, debe pronunciar sobre el extremo que le fu cometidi sin que pueda censurarse la resolucin de la Corte y mucho menos, resistir a ella. La sentencia de casacin constituye la ley de los poderes del jue^ de reenvo; si, por ejemplo, la Corte Suprema declarase expresamznte casar la sentencia respecto de la parte impugnada, excluira con esto el poder del juez de reenvo de volver a examinar las otras cuestiones decididas. Slo en un caso extremo el juez de reenvo podra negarse a pronunciar, cuando careciese d toda competencia, incluso potencial p^TSi pronunciar sobre el reenvo (por ej., un tribunal en trminos de reenvo de una Corte de apelacin). En cambio, en cuanto al modo de pronunciar, el juez de reenvo no es obligado por las sentencias de la Corte Suprema a las cuales puede rebelarse, como aparece de la institucin misma del recurso ante ias Secciones Unidas (art. 547) (2); pera sto se entiende en relacin con el juicio sobre la relacin substancial, no con.estatuiciones sobre la relacin procesal, las .cuales, ya hemos visto, obligan al juez de reenvo (nm. II al final; VI, H, 6). La competencia, del juez de reenvo se extiende tambin a las contiendas referentes a la restitucin de cuanto se hubiese conseguido dependiente de la sentencia casada y los daos correspondientes (art, 571, 1.** prr.). Esta competencia corresponde al juez de reenvo independientemente y separadamente del pronunciamiento sobre el fondo del pleito reenviado; y, como en el caso del
(1) Para entender al mismo tiempo esto que existe entre los ms graves inconvenientes de nuestro proceso y el desarrollo procesal a que da lugar el recurso de casacin y el juicio de reenvo, tngase presente e! caso prctico expuesto al final del presente . (2) V. el caso expuesto al final del presente .
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artculo 103| Cd. proc. civ.. la sentencia sobre ests contiendas es itiapelable debiendo ser tratada como una decisin de apelacin* Como el juez de reenvo ha de emitir una nueva estatuicin sustituyendo la del juez de apelacin, y tiene los mismos poderes que ste, puede retener o reenviar el pleito, segn las distinciones de los arts. 492 y 493 ( 84, II, f), Las apelaciones posteriores se llevan segn la opinin dominante al juez d reenvo (*82, Vi, al final) (i). La competencia del juez de reenvo tiene carcter, funcional
( 29).
^ c) El fin del juicio-de reenvo puede ser la caducidad, \ renuncif la sententia^ La caducidad del juicio de reenvo comienza a correr desde la publicacin de la sentencia d casacin; no desde la citacin e reenvo (por las razones expuestas en este nmero, letra a, y porque no es admisible que las partes, despus de la casacin con reenvo permanezcan indenidamente inactivas), ni desde la notflcacin de la sentencia, porque, o el pleito pende antes de ella, y la notificacin nada aade a la relacin pendiente, o todava no pende y la notificacin de la sentencia de casacin no puede tener el efecto de constituirla. Los efectos de la caducidad (y de la renuncia) son distintos segn que la sentencia sea de simple casacin o de nulidad, puesto que en el primer caso, al no ser revivida la sentencia de primer grado no puede verificarse su paso en calidad de cosa juzgada, pero la caducidad reducir a la hada el proceso entero ( 20,11, B, ayb]% 74, III, b; 76, II; 82, V, A, , y en este ) (2). La sentencia definitiva del juez de reenvo puede, como siempre, ser de fondo o de absolucin del seguimiento del juicio; pue< de, tambin, como la de apelacin, ser de reenvo al primer juez. La sentencia del juez de reenvo puede estar sujeta a oposicin en rebelda, a demanda de revocacin y aun a recurso de casacin* En cuanto a este ltimo, es preciso hacer las siguientes observaciones y distinciones: En cuanto a las cuestiones que no fueron objeto de decisin (1) V. M R A A IV, nilm. 417, OTR, (2) CHIOVENDA, Fn tema diperenzione del giadizio di rinvio, etc.
- 581 por parte de la Corte Suprema, se da el recurso de casacin y ste se lleva a la Casacin competente. ,, En cunto a las cuestiones que fueron objeto de decisin, es preciso distinguir: S el juez de reenvo se ha conformado con la decisin de la Corte Suprema, no hay sobre este panto ulterior recurso (1). Si, en cambio, el juez de reenvo, valindose de la libertad que l a ley le otorga, se ha rebelado contra la Corte Suprema,, se admite el recurso por los mismos motivos propuestos contra la sentencia de apelacin, y se lleva a las Secciones Unidas, esto es, en todos los casos a la Corte de Casacin de Roma (art. 547; ley 6 Diciembre 1888, art. 8; 20, VI, b). El recurso, en este caso, puede comprender, naturalmente, tambin los motivos que corresponden a la Casacin en rêccin sencilla y de stos juzga la misma Casacin de Roma en seccin sencilla (art. 8; ley 6 Diciembre 1888). Sobre la sentencia as denunciada^ la Corte pronuncia con las normas antes examinadas* La sentencia d la Corte puede ser de r~ inadmisibilidad o de estimacin o de desestimacin. En este ltimo caso las Secciones Unidas vienen a desdecir el pronunciamiento precedente de la Casacin y se produce el efecto que se habra producido con la desestimacin del primer recurso. Puede ocurrir que sean desestimados los motivos de su competencia de las Secciones Unidas y estimados por la Seccin sencilla los motivos de su competencia. En caso de estimacin de los motivos de competencia de las Secciones Unidas, encontrndose la segunda sentencia casada por los mismos motivos porque fu casada la primera, la autoridad Judicial a quien se reenva el pleito debe conformarse con la decisin de la Corte de Casacin sobre el punto de derecho 2L base del cual ha pronunciado (art, 547) (2). Este es un caso, no de cosa juzgada, sino de preclusin de una cucbtin (69, III,/). L^ cuestin decidida queda precluida tambin frente a una ley in-
(1) Solucin pacfica. V, por todos MORTARA, IV, nm. 405. (2) Es intil relevar la irracionalidad de este sistema y las complicaciones a que da lugar, las cuales, aadidas a las derivadas de la posibilidad de reiterados recursos y reenvos, concurren a hacer intolerable a los litigantes nuestro proceso. Ms sencillo y ms lgico es que el primer pronun ciamiento de i"a Corte Suprema cause estado para el juez de reenvo. As es en Alemania ( 565, HELLWIQ, System, I, p . 857),
Cniovendc-Tmo U 37
582 terpretativa sobrevenida ( 79, I, nota); y la decisin causa estado respecto de la misma Corte Suprema cundo el pleito volviese ante ella por cualquiera razn; por ej,, si el segundo juez de reenvo no se conforma con la decisin de las Secciones Unidas. Para que exista rebelin y, por lo tanto, competencia de las Secciones Unidas es preciso que se trate de la misma cuestin de derecho (punto de derecho) decidida por la primera sentencia de casacin, sirviendo a este riespecto el.mismo concepto de cuestin jurdica que hemos encontrado antes, a.propsito del poder de la Corte para corregir en derecho la sentencia de fondo. Demostracin prctica. CASQ*ticio contrae el 19 Diciembre 1889 un seguro de 30.000 liras pagaderas el 20 Diciembre 1902, Posteriormente recibe un prstamo sobre esta pliza de la Sociedad aseguradora, 7,400 liras al inters del 5 por 100, a pagar en vencimientos determinados bajo pena de caducidad de los derechos derivados de la pliza. Muerto Ticio y cesada la obligacin de los premios, su hija menor, Caya, con asistencia de su marido, el 16 Abril 1897 rescata la pliza, o sea, exige su importe disminuido en las 7.400 liras tomadas en prstamo y con el descuento correspondiente al anticipo de pago, exigiendo as 14.834,30 liras. Juicio de primer grado.En 1903, Caya impugna de nulidad el rescate: a) por no estar autorizado con arreglo al art. 319, Cd. Civil; b) porque de la cantidad exacta no fu declarado el empleo adecuado con sujecin al art. 318. Pide la condena de la Sociedad ai nuevo pag de la pliza entera, disminuida en la cantidad lomada a prstamo, en 22.600 liras. La Sociedad responde; a) el rescate es vlido porque la operacin de descuento es una simple exaccin anticipada de capitales, que puede realizarse por el menor emancipado con asistencia del curador; y la obligacin del reempleo adecuado corresponde al curador, sin que el tercero, deudor, tenga manera y deber de asegurarse que se ha cumplido; 6) de.todas matieras (excepciona) la actora ha decado en todo derecho que a su favor pudiere derivarse de la pliza, porque n el nterin no b pagado ni ofrecido pagar siquiera, al instituir la accin, los intereses del prstamo* El Tribunal declara vlido l rescate y desestima la accin de nulidad.
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Juicio de apelacin.Ên la apelacin de la actora, la Corte de apelacin declara anulable e! rescate por los dos motivos aducidos por la actora, pero estimando la excepcin de la demandada declara a la actora decada de todo derecho y desestima la accin* Primer Juicio de Casac/dn.En recurso de la actora, la Corte de Casacin estima que l vencimiento o caducidad no podra verificarse,antes de qfie el rescate fuese anulado y casa con reenvo a otra Corte de apelacin. * ' Primer Juicio de reenvo.^-La. actora sostiene que en reenvo la materia de la contienda debe limitarse a la cuestin d vencimiento, por lo cual hubo casacin, mientras que sobre las cuestiones de nulidad del rescate debe estimaise que haga estado la sentencia de apelacin. La demandada responde que con la casacin de la sentencia de apelacin se reabren en reenvo tambin las cuestiones de nulidad que el juez de apelacin haba decidido en sentido desfavorable a ella. Subordinadamente, esto es, en el caso de que fuese anulado el rescate,y excluido el vencimiento, propone una nueva excepcin: que la suma pagada a la n'enor se vuelve en su provecho, lo cual pide probar con interrogatorio y testigos. El juez de reenvo decide, de conformidad con la Corte de Casacin rechazando la excepcin del vencimiento; declara reabierto en reenvo el examen de los dos motivos de nulidad, y examinando e( primero, esto es, el relativo a la falta de autorizacin del rescate por parte del consejo de familia, la encuentra fundada, declara innecesario el examen de la segunda, y omitiendo pronunciar sobre la nueva excepcin y sobre las pri!ebas pedidas, anula el rescate y condena a la demandada a pagar a la actora 22.600 liras con los intereses. Segfindo Juicio de Ccisact/i.Motivos de recurso de la Sociedad: 1. Violacin del ari^ 318 y 319 Cd- dv., porque el cobro anticipado, con descuento de un capital infructfero es una simple exaccin de capital para lo que basta, segn dicho artculo, la asistencia del curador, no siendo el descuento sino la consecuencia econmico-matemtica del anticipo; 2. Violacin del mismo artculo 318^ Cd. dv.. porque en todo caso la nulidad no puede referirse al pago de 14.834,80 liras, hecho en 1897, que es ciertamente vlido como pago anticipado, sino todo lo ms a Ja operacin de descuento, esto es, el libramiento de 7.765,20 liras a ttulo de descuento por pago anticipado. De donde la Sociedad no pue-
584 de ser condenada a pagar una segunda vez lo que ha pagado entonces, sino slo lo que no ha pagado, esto es, liras 7,765^20; 3. Violacin de los arts. 360, nms. 6 y 7; 361, nm, 2; 517, nmero 6, por falta de pronunciamiento sobre la nueva excepcin (de in re verso y sobre las pruebas correspondientes). La Corte de casacin desestima el primer motivo y estima tos segundo y tercero, casando con reenvo a otra Corte de apelacin. Segundo Juicio de reenvo.Hace estado que el rescate es anulable por defecto de autorizacin. Queda discutible s\ la conse*cuencia es la nulidad del descuento nada ms (como ha estimado la Corte Suprema) o tambin la nulidad del pago realizado en 1897. El segundo juez de reenvo estima que el rescate es un negocio jurdico nico, y por consecuencia es nulo* tambin el pago hecho con independencia de l. Sera, pues, debido un segundo pago total, sin necesidad de examiriar la segunda razn de nulidad, el defecto de empleo adecuado. Pero es admisible la prueba de la utilidad de empleo de las sumas ya pagadas y a tal n se dirigen Io$ medios instrctorios pedidos. Tercer jaicio de casacin (Secciones Unidas).Noiivo de recurso de la Sociedad: Violacin del art 318y Cd, civ. por haber estimado el segundo juez de reenvo que la nulidad del rescate importa nulidad de pago, mientras que el negocio nulo de rescate puede convertirse en vlido negocio jurdico de pago anticipado. Tratndose de uno de los motivos por los cuales fu casada ta sentencia del primer juez de reenvo, el recurso es de competencia de las Secciones Unidas. Las Secciones Unidas estiman el recurso y reenvan a otra Corte de apelacin. Tercer Juicio xle reenvio^-rUdice Qsidio que el pago realizado en 1897 no es nulo por la nulidad del rescat. Queda discutible el segundo motivo de nulidad por defecto de empleo adecuado. El tercer juez de reenvo estima infundado este segundo motivo de nulidad. Condena, por tanto, a la Sociedad al pago de 7,765,20 liras retenidas en 1897 a ttulo de descuento, con los intereses de la demanda. Compensa las costas. Cuarto Juicio de Casacin.fAovos de recurso de la actora; L^, Violacin del art 318, Cd. cv. por haber estimado el juez de reenvo que el deiior que paga a un emancipado asistido dd curador no tiene manera ni obligacin de asegurarse de que el caLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
585 pital sea adecuadamente reempleado, y que la obligacin del empleo adecuado incumbe exclusivamente al curador. 2.* Violacin ddart 370, Cd. c/v. por haber compensado las costas. La Corte de Casacin desestima el recurso. El pleito termina (1).
(1) 1 estudioso olsservar como en el caso expuesto si la Corte Suprema tiubiese podido pronunciar en el primer juicio sobre todas las cuestiones de derecho decididas por el juez de apelacin^ y estatuir ella misma, o delegfar las estatuicones consecuenciales en el juez de reenWo pero con obligacin ste de conformarse con la decisin de la Corte Suprema, se habran evitado todos los juicios posteriores de reenvi y casacin.
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APNDICE AL LIBRO V Referencias al derecho espaol (1). Principales disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil ^n orden a los medios de impugnar las sentencias (art. 369/ Se denominan sentencias las resoluciones que decidan defintivamnte las cuestiones del pleito en una instancia, o en un recurso extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan trmino a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuacin, y las que declaren haber o no lugar a or a un litigante condenado en rebelda. Sentencias firmes, cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. Ejectttoriaf el documento pblico y solemne en que se consigue una sentencia firme. No podrn los Jueces y Tribunales variar ni modificar sus sentencias despus de firmadas, pero s aclarar algn concepto oscuro, o suplir cualquiera omisin que contengan sobre punto discutido en el litigio. Estas aclaraciones o adiciones podrn hacerse de oficio dentro del da hbil siguiente al de la publicacin d a sentencia, o a instancia de parte, presentada dentro del da siguiente al de la notificacin. En este ltimo caso, el Juez o Tribunal resolver lo que estime procedente dentro del da siguiente al de la presentacin del escrito en que se solicite la aclaracin (art. 363). .
(1) Por razones de sistemtica agrupacin las notas de derecho espaol correspondientes a los que integran este libro se agrupan en un solo captulo; y. nuevamente hemos de observar que estos apndices se limitan a referencias ^\2i principales insIsXvciots procesales de nuestras leyes, sin pretensiones de acoplamiento minucioso a la legislacin italiana.
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V. tambin el olO que declara improrrogable e rmino en que se refiere el 363. Las sentencias definitivas de todo negocio.y los autos resolutorios de excepciones dilatorias e incidentes, sern apelables dentro de cinco das (art. 382). Las apelaciones podrn adm'itirse en ambos efectos o en uno slo. Se admitirn en un slo efecto, en todos los casos en que no se halle prevenido que se admitan libremente o en ambos efectos (art. 383). Adems de los casos determinados expresarttente en la ley, se admitirn en ambos efectos las apelaciones que se interpongan. L^ De las sentencias definitivas en toda clase de juicios, cuando la ley no ordene lo contrario. 2.** De los autos y provindencias que pongan trmino al juicio, haciendo imposible su continuacin, 3.** De los autos y providencias que causen perjuicio irreparable en definitiva (art. 384). En el ltimo caso del artculo ,anterior, si el Juez admite la apelacin en un efecto, por estimar que no es irreparable el perjuicio, y el apelante reclama,dentro de tercero da insistiendo en lo contrariOi se admitir la apelacin en ambos efectos, siempre que ste, en un plazo que no exceda de seis das, preste fianza a satiscin del Juex para responder, en su caso, de las costas, daos y perjuicios que pueda ocasionar al litigante o litigantes contrarios. Si la Audiencia confirmase el auto apelado, condenar al apelante al pago de dichas indemnizaciones, fijando prudencialmente el importe de los daos y perjuicios. La indemnizacin de stos no bajar de 100 pesetas, ni podr exceder de 1.000 para cada una de las partes contrarias, adems de lo que importen las costas (art. 385), Interpuesta en tiempo y forma una apelacin, el Juez la admitir sin sstanciacin alguna, si fuera procedente, expresando si la admite en ambos efectos o en uno slo, (art. 386). Admitida la apelacin en ambosi efectos, el juez remitir los autos originales al Tribunal superior dentro de seis das, bajo su responsabilidad y a costa del apelante, citando y emplazando previamente a los Procuradores de las partes para que stas com-
58S rezcan ante dicho Tribunal en el trmino de 20 das (art. 387) (1). En ! caso del artculo anterior, se suspender la ejecucin de la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo del Tribunal supenor (art. 388). Tambin quedar mientras tanto en suspenso la jurisjdiccin del Juez para seguir conociendo de los autos princales y de las incidencias a que puedan dar lugar, desde el momento en que admita en ellos una*apelacin en ambos efectos (art. 389). Se exceptan de la regla establecida en el articulo anterior y podr el Juez seguir conociendo: 1. De los incidentes que se sustancien en pieza separada, formada antes de admitir la apelacin. . 2. De todo lo que se iêfiera a la administracin, {;u5todia, y conservacin de bienes embargados o intervenidos judicialmente, siempre que la apelacin no verse sobre alguno de estos puntos. 3 De lo relativo a la seguridad y depsito de personas (artculo 390). . No se suspender la ejecucin de la sentencia, auto o providencia apeladas, cuando haya sido admitida la apelacin en un solo efecto. En este caso, si la apelacin fuere de sentencia definitiva, quedar en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla, remitiendo los autos al Tribunal Superior en la forma y trminos prevenidos en el art. 387. S fuere de auto o providencia, se facilitar al apelante, a su costa, testimonio de lo que sealare de los autos; con las adiciones que haga el colitigante y el Juez estime necesarias, para que pueda recurrir a la Audiencia. . Ei apelante deber SQlicitar dicho te3timonio dentro de cinco dias, expresando los particulares que deba contener. Transcurrido este trmino ?in haberlo solicitado, se le negar el testimonio y se tendr por firme la resolucin apelada (art. 391). A continuacin del testimonio expresado en los dos ltimos prrafos del artculo anterior, se har la citacin y emplazamiento de las partes para su comparecencia en el Tribunal superior dentro del trmino de quince daS; y se acreditar la entrega de dicho estimono al Procurador del apelante (art. 392). (1) V. tambin las disposiciones de la ley de Justicia Municipal.
Dentro de los quince das siguientes al de la entrega del testimonio, deber el apelante hacer uso de l, mejorando la apelacin en el Tribunal Superior (art. 393). Cuando haya sido admitida en un efecto cualquiera apelacin, podr el apelante solicitar de la Audiencia que la declare admitida en ambos efectos, citando la disposicin legal en que se fund. Deber deducir esta pretensin en el trmino del emplazamiento si la apelacin fuere de sentencia definitiva y en los dems casos al presentar el testimonio para mejorar la apelacin (art. 394). Si al deducir el apelante dicha pretensin se hubiere personado en el Tribunal superior la parte apelada, s le entregar la copia del escrito para que pueda impugnarla, si le conviene, dentro de los tres dias siguientes, transcurridos ios cuales dictar la Audiencia, sin ms trmites y sin ulterior recurso, al resolucin que estime arreglada a derecho (art. 395), Si la Audiencia desestimase la pretensin atitedicha, condenar al apelante en las costas de este incidente, y dar a la apelacin la sustanciacin qtie corresponda. Si declara admitida la apelacin en ambos efectos, se librar orden al Juez de primera instancia para que suspenda la ejecucin de la sentencia o remita sin dilacin los autos original,es, segn los casos, notificndolo a las partes (art. 396). Tambin podr la parte ^ apelada solicitar ante la Audiencia, dentro del trmino de! emplazamiento, que se declare admitida en un solo efecto la apelacin que el. Juez hubiere admitido en am bos, citando.la disposicin legal er) qtie se funde. Se sustanciar esta pretensin por los trmites establecidos en el art. 395. Si accediere a ella el Tribuna! superior, se librar orden al Juez de primera instancia, con certificacin de la sentencia apelada, para que la lleve a efecto. Si por tratarse de n auto o providencia fueren necesarios los autos en el juzgado inferior para continuarlos, se le dvolvernr quedando certificacin de lo necesario para sustanciar la apelacin (art. 397),, ' Contra los autos o providencias de !os Jueces de primera instancia denegando la admisin de apelacin, podr el que la haya interpuesto recurrir en qaeja a la Audiencia respectiva. Deber prepararse este recurso pidiendo, dent-o de quinto da
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reposicin del auto o providencia, y para el. caso de no estimarla, testimonio de ambas resoluciones. Si el Juez no diere lugar.a la reposicin, mandar a la vez que, dentro de los seis das siguientes, se facilite dicho tes)Lmonio a la parte inleresada, acreditando el secretario, a continuacin del mismo, la fecha de a entrega (art. 398). Dentro de los quince das siguientes al de la entrega del testimonio, deber la parte que lo hubiere solicitado hacer uso de l, presentando ante la Audiencia el recurso de queja (art. 399). Presentado en tiempo el recurso con el testimonio, acordar la Audiencia que se libre orden ai Juez de primera" instancia para que informe con justificacin, y recibido este informe, resolver sin ms trmites lo que crea justo. Si estima bien denegada la apelacin, mandar ponerlo en conocimiento del Juez por medio de carta-orden para qu conste en los autos. Y si estimare que ha debido otorgarse, lo declarar as, con expresin de si ha de entenderse admitida en un slo efecto o en ambos, ordenando al'juez, segn los casos, que remita los autos originales, segn se previene en el art. 387, o que se facilite al apelante el testimoni de que hablan los arts. 391, 392, y 393 en la forma y para los efectos en ellos prevenidos (art; 400). Contra las sentencias o autos resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia, en las Audiencias; se dar el recurso de splica para ante la misma Sala, dentro de cinco das. Este recurso se sustanciar en la forma establecida para el de reposicin en los artculos 378 y 379, de la L. E. C, dictndose la resol-icin, previo inform del Magistrado ponente (art. 402), Contra las sentencias definitivas y los aiios que pongan trmino al juicio, dictados por las Audiencias en segunda instancia no se dar otro recurso que ei de casacin, dentro de los trminos, en los casos y e la forma que se determinan en el ttulo 21 del libro 2.*' de laL.E. C. . Contra las dems resoluciones que dicten en apelacin, no se dar recurso alguno, salvo el de responsabilidad (art. 403). Tambin proceder el recurso de casacin contra las sentencias definitivas que dicten las Audiencias en los asuntos sometidos a su jurisdiccin en primera y nica instancia, y contra los autos
- soreque resuelvan los recursos de splica establecidos en el artculo 402, cuando tengan el carcter de sentencias definitivas (artculo 404). Las disposiciones de los arts. 401 y 402 sern aplicables a las resoluciones de igual clase que dicte el Tribunal Supremo (artculo 405). Contra las sentencias en que se declare haber o no lugar al recurso de casacin, o a la admisin del mismo, no se dar^recurso alguno (art. 406). En los casos en que se pida aclaracin de una sentencia conforme a lo prevenido en el art. 363, el trmino para interponer el recurso que proceda contra la misma sentencia se. contar desde la notiScacin del auto en que se haga o deniegue la aclaracin (art. 407). Transcurridos los trminos sealados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedar de derecho consentida y pasada n autoridad de cosa juzgada la re. solucin judicial a que se refiera, sin necesidad de declaracin expresa sobre ello (art. 408). El litigante que hubiere interpuesto una apelacin o cualquiera otro recurso, podr desistir de l ante el mismo juez o Tribunal que hubiera dictado la resolucin reclamada, si lo verifica antes de haberse remitido los autos al Tribunal superior, o de que se le haya entregado la certificacin o testimonio para interponer o mejorar el recurso. Tambin podr verificarlo despus de haber recibido este documento, si lo devuelve original en prueba de no haber hecho uso de l ante el Tribunal superior. En ios dems casos tendr que hacerse el desistimiento ante el Tribunal que deba conocer de recurso (art. 409). Para tener por desistido al i'ecurrente, ser necesario que su Procurador tenga o presente poder especial, o que el mismo interesad, se ratifique n el escrito. Al tenerle por desistido, seje condenar en las costas ocasionadas por la interposicin del recurso (art. 410). Recurso de revisin (arts. 1J96 y S!gs.).-^Habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 1J Si despus de pronunciada se recobraren documentos deLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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cisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. 2.^ Si hubiere recado en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos, o cuya falsedad se reconociere declarare despus3.*^ Si habindose dictado en virtud de prueba testifcala los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio, dado en las declariaciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. 4 Si la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta. El recurso de revisin slo podr tener lugar can.do hubiere recado sentencia firme. En los casos previstos, el plazo para interponer el recurso de revisin ser el de tres meses, contados desde el da en que se descubrieren los documentos nuevos o el fraude, o desde el da del reconocimiento o declaracin d la falsedad. Para que pueda tenerse por interpuesto e! recurso, ser indispensable que con el escrito en qu se solicite la revisin acompaare el recurrente, si. no estuviere declarado pobre, documento justificativo de haber depositado en e! establecimiento destinado al efecto la cantidad de 2.000 pesetas. Si el valor de que fuere objeto de litigio es inferior a 12.000 pesetas, el depsito no exceder de su sexta parte. Estas cantidades sern devueltas s el recurso se declarara procedente. En caso contrario, tendrn la aplicacin sealada a los depsitos exigidos para interponer el recurso de casacin. En ningn caso podr interponerse el recurso de revisin despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la publicacin de la sentencia que hubiere podido motivarlo. Si se presentare pasado este plazo, se rechazar de plano. El recurso de revisin nicamente podr interponerse ante la Sala primera del Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que io motive. Una vez presentado, el Trib.unal llamar a s todos los antecedentes del pleito, cuya sentencia se impugne, y mandar emplazar a cuantos en l hubieren litigado, o a sus causahabienteSj para que
593 dentro del trmino de cuarenta das comparezcan a sostener lo que convenga a su derecho. Personadas las partes o declarada su rebelda, los trmites sucesivos se seguirn conforme a lo establecido para l substanciacin de Jas incidentes, oyndose siempre al Ministerio Fiscal, antes de dictar sentencia, acerca de si ha o no lugar a la admisin del recurso. Las demandas de revisin no suspendern la ejecucin de Jas sentencias firmes que las motiven. PodrjSin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a peticin del recurrente, dando fianza, y oidp el Ministerio fiscal, ordenar que se suspendan las diligencias de ejecucin de laj sentencias. La Sala sealar la cuanta de la fianza, la cual comprender elvalor de lo litigado, y los daos y perjuicios consiguientes a la inejecucin de la sentencia para el caso de que elrecurso fuere desestimado. Si interpuesto el recurso de revisin, y en cualquiera de'sus trmitesr se suscitaren cuestiones cuya decisin, determinante de la procedencia de aqul, competa a la jurisdiccin de los Tribunales en lo criminal, se suspender el procedimiento en la Sala primera del Tribunal Supremo hasta que la accin penal se resuelva por sentencia firme. En el caso precedente, el plazo de cinco aos de que trata el ar'tculo 1.800 quedar interrumpido desde el momento de incoarse el procedimiento criminal hasta su terminacin definitiva por sentencia ejecutoria, volviendo a correr desde que sta se hubiere dictado. Si el Tribunal Supremo estimare procedente la revisin soJicitada por haberse fundado la sentencia en los documentos o testigos declarados falsos, o habei-se dictado injustamente en los dems casos del art. 1.796, lo declarar as, y rescindir en todo o en parte la^sentencia impugnada, segn que los fundamentos del recurso se reqeran a la totalidad, o tan slo a alguno de los captulos de la misma sentencia. . El Tribunal Supremo, una vez dictada la sentencia que por admitirse el recurso de revisin rescinda en todo o en parte la sentencia firme impugnada, mandar expedir certificacin del faUo, devolvindose los autos al Tribunal de que procedan^ para que las
partes usen de su derecho, segn les convenga, en el juicio correspondiente. En todo caso servirn de base al nuevo juicio las declaraciones .que se hubieren hecho en el recurso de revisin, las cuales no podrn ser ya discutidas. La rescisin de una sentencia firme como resultado del recurso de revisin, cuando fuere admitido producir todos sus electos legales, salvo los derechos adquiridos que deban respetarse con arreglo a lo establecido por el art. 34 de la ley Hipotecaria. Cuando el recurso de revisin se declare improcedente, se condenar en todas las costas del juicio, y en la prdida del depsito, al que le hubiere promovido. Contra la sentencia que recaiga en el recurso de revisin no se dar recurso alguno. Recurso de casacin (arts. L686 y sigs.)l conocimiento de estos recursos corresponde exclusivamente al Tribunal Supremo (v. pgs. 571 y sigs. del primer tomo de estaobra). Habr lugar al recurso de casacin en los casos, establecidos por la ley de Enjuiciamiento: 1. Contra las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias. . V 2.* Contra las sentencias definitivas que dicten los Jueces de primera instancia en los juicios de desahucio, de que conozcan por apelacin (modificado por la ley de Justicia municipal), 3.** Contra las sentencias de los amigables componedores. Tendrn el concepto de definitivas, para estos efectos, adems de las sentencias que terminan el juicio: 1. Las que, recayendo sobre un incidente o arh'culo, pongan trmino al pleito, haciendo imposible su continuacin; y las que resuelvan los incidentes sobre la aprobacin de cuentas de los administradores de abintesiaios, testamentaras^y de los sndicos de tos concursos en el caso del art. 1.245 de la L. E. C. l,"^ Las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante que haya sido condenado en rebelda. 3. Las que pongan termino al juicio de alimentos provisionales. 4." Las pronunciadas en actos de jurisdiccin voluntaria, en los casos establecidos por la ley.
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El recurso de casacin habr de fundarse en alguna de las causas siguientes: I."* infraccin de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de laseniencia. 2/' Haberse quebrantado algunas de las formas esenciales de juicio. 3," Haber dictado los amigables componedores la sentencia fuera del plazo sealado en el compromiso o resuelto puntos no sometidos a su decisin. Habr lugar al recurso de casacin por inraccin de ley o por doctrina legal: 1.** Cundo el fallo contenga violacin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de las leyes o doctrinas legales, aplicabies al caso del pleito. * 2/^ Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. 3." Cuando el fallo otorgue ms de lo pedido o no contenga declaracin sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. 4,^ Cuando el fallo contenga disposiciones cofitradictorias5."* Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado esta excepcin en el juicio. 6." Cuando por razn de la materia haya habido abiso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin, conociendo en asunto que no sea de la competencia judicial, o dejando de conocer cuando hubiere el deber de hacerlo. ' j . 7. Cuando en la apreciacin de las pruebas haya habido error de derecho o error de hecho, si este ltimo resulta de documentos o actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del juzgador. Habr lugar al recurso de casacin por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio para los efectos del nin, 2.** del artculo 1.691: 1 Por falta de emplazamiento, en primera o segunda instancia, de las personas que hubieran debido ser citadas para el juicio. 2."* Por falta de personalidad en alguna de las partes o en el Procurador que la haya representado. 3, Por falta de recibimiento a prueba en alguna de las instancias, cuando procediere con arregl a derecho.
^ 596 4. Pcw falta de ciiacin para alguna diligencia* de prueba, o (para sentencia definitiva en cualquiera de las instancias. 5 Por denegacin de cualquiera diligencia de prueba, admisible segn ias leyes, y cuya falta haya podido producir indefensin. ' 6 / Por incompetencia de jurisdiccin, cuando este punt no haya sido resuelto por el Tribunal Supremo, y ^ o se halle comprendido en el nm. 6.** del art* 1,692. 7.** Por haber concurrido a dictar sentencia uno o ms Jueces, cuya recusacin fundada en causa legal e intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada, o s hubiere denegado, siendo procedente. ' - - [ . ' 8.* Por haber sido dictada la sentencia por menor nmero de Jueces que el sealado por la ley. No se dar recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal; 1." En los juicios de menor cuanta. 2.** En los de desahucio, cuando la renta anual de la finca no exceda de 1.500 pesetas. . 3 En los juicios ejecutivos, en los posesorios, ni en los dems en que, despus de terminadas pueda promoverse otro juicio sobr el mismo objeto, excepto los casos comprendidos en los nmeros 3.*^ y 4. del art, 1.690. En todos estos juicios sern procedentes los recursos que se funden en el quebrantamiento de alguna de las formas del juicQ expresadas en el art. 1.693.' . No habr lugar a recurso de casacin contra los autos ique dicten las Audiencias en los procedimientos para la ejecucin de sentencias, a no ser que se resuelvan puntos substanciales no controvertidos en el pleito, ni decididos en la sentencia^ o se provea en contradiccin con lo ejecutoriado. Para que puedan ser admitidos los recursos de casacin fundados en quebrantamiento de forma, ser indispensable que se haya pedido la subsanacin de la falta en la instancia en que se cometi; y si hubiere ocurrido en la primera, que se haya reproducido la peticin en la segunda, conforme a lo prevenido en el artculo 859. Ser admisible el recurso, aunque no haya precedido dicha reclamacin, siempre que la infraccin se haya cometido en laseLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 597 gunda instancia cuando fuera ya imposible reclamar contra ella. El que intentare interponer recursjo de casacin, s no estuviere declarado pobre/depositar 1.000 pesetas en el establecimiento destinado al efecto, cuando fueren conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia, en los recursos por infraccin de ley o de doctrina legal, y n los que se interpongan contra las sentencias de los amigables componedores, y contra las pronunciadas en los actos de jurisdiccin voluntaria. Se entender que son conformes de toda conformidad las sentencias, aun cuando varen en lo relativo a la condena de costas. El depsito ser de 500 pesetas, cuando el recurso se interponga por quebrantamiento de orma. En los casos en que la cuanta litigiosa sea inferior a 3.000 pesetas, el depsito se limitar a la sexta parte de aqulla, s el recurso que se intenta interponer se.fundase en infraccin de ley o doctrina legal, o fuese contra l fallo de amigables componedores, o contra el pronunciado en actos de jurisdiccin voluntarla; y a la dozava parte, si s fundare en quebrantamiento de forma. Ei Ministerio fiscal podr interponer el recurso d casaciil en los pleitos en que sea parte, sin constituir depsito. Podr igualmente el Ministerio fisca', en inters de la ley, interponer en cualquier tiempo el recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal.en los pleitos en que no haya sido parte En este caso sern citadas y emplazadas las partes que intervinieron en el litigio para que, si lo tienen por conveniente, se presenten ante el TribunE^l Suprn^ dentro del trmino de veinte das. Las sentencias que se dicten en estos recursos servirn nicamente para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en e pleito; pero sin que por ellas pueda alterarse la ejecutoria ni afectar el derecho de las partes. Cuando el Ministerio fiscal, en l caso del art. 1.715 de la I-. E. C. interpusiere ei recurso de casacin, la sentencia que recaiga producir los mismos efectos para los interesados en el pleito qt,; la que se habra dictado si el recurso se hubiera interpuesto por la representacin de l parte pobre recurrente. . Cuando fuere desestimado el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio fiscal en pleitos en que hubiera sido p4rte,.las bsas causadas a la contraria debern reintegrarse con los fondos
Otiovenda.Tomo li ^
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retenidos, procedentes de la mitad de los depsitos cuya prdida haya sido declarada. Lo mismo se decretar cundo el Fiscal se separe del recurso que hubiere interpuestOr y aun cuando, sin haber llegado a interponerlo formalmente, hubiere comparecido ante el Tribunal Supremo la parte contraria por haber sido emplazada. . V. para el procedimiento de los recursos de casacin los artculos 1.700 a 1.748 de la L. E. C (recursos por infraccin de ley o de doctrina) y 1.749 a 1.780 (por qubrantamjito de forma, y por . ambos motivos, y contraas sentencias de los amigables componedores), i Disposiciones comunes a todos los recursos de casacin.^ V.La Audiencia podr decretar la ejecucin de la sentencia, a pe-tiicin de la parte que la hubiere obtenido, aunque se haya interpuesto y admitido el recurso de casacin, si dicha parte presta fianza bastante, a juicio del mismo Tribunal, para responder de cuanto hubiere iêcbido si se declara la casacin. Si litigare por pobre la parte recurrente y el recurso fuere desestimadOr pagar cuando llegue a mejor fortuna la suma en que hubiere debido consistir el depsito y el importe de las'costas a cuyo pago hubiere sido condenada. Cundo se interpongan dos o mas recursos de igual clase contra una misma sentencia, se sustanciarn y decidirn juntos en una sola pieza, a cuyo fin sern acumulados. Si el de una parte fuere por infraccin de ley y el de la otra por quebrantamiento de forma, se esperar para sustanciar el primero, a que est resuelto el segundo. En cualquier estado del recurso puede separarse de l el que lo haya interpuesto, observndose lo prevenido en el art, 1,791. El auto en que^se estmela separacin del recurso, se comunicar a la Audiencia de que proceda el pleito, con devolucin del apuntamiento, o de los autos en su caso, y se notificar a las partes que hubieren comparecido ante el Tribunal Supremo. Cuando la separacin del recurso por infraccin de ley o de doctrina legal se hiciere antes de ser admitido por la Sala, se mandar devolver todo el depsito; y la mitad^ cuando se hiciere despus de admitido y antes del sealamiento para la vista, dndose a la otra mitad la aplicacin ordinaria.
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En [qs recursqs por quebrantamiento de forma se devolver la mitad del depsito, cualquiera que sea el tiempo en que tenga-lugar el desistimiento antes del sealamiento de da para la vista, Hecho ste, no tendr lugar la devolucin. La mitad del importe del depsito, a cuya prdida hubiere sido condenado el recurrente, se entregar a la parte que hubiere obtenido la ejecutoria como indemnizacin de perjuicios, conservndose la otra mitad en el establecimiento pblico en que se hubiere hecho, para los efectos expresados en el art. 1.784, Las sentenciad en que se declare por la Sala de tasacin haber o no lugar al recurso, y las que por la Sala de admisin se resuelva no haber lugar a la del recurso, en todos o en alguno de sus extremos, se publicarn en la Gaceta de Madrid, e insertarn en la Coleccin Legislava^ Podr el Tribunal acordar, si^concurriern circunstancias especiales de su exclusiva apreciacin, que no se publique la senten> cia, o quetse haga la publicacin suprimiendo los nombres propios de las personas interesadas en el pleito, y el de la Audiencia y Juzgado en que se hubiere seguido el litigio. Hecha, en su caso, tasacin de las costas, se librar certifcacin de la sentencia o sentencias que hubiere dictado el Tribunal Supremo, y se remitir al que corresponda para su cumplimiento, devolvindole el apuntamiento, autos o documentos que hubiere remitido. Finalmente, completando las referencias de este Apndice, record^reios cuanto queda dicho en el corr<espondiente al prrafo 50 de esta obra- Vanse tambin oS arts-762 y siguientes de la L, E. C : juicios en rebelda. , Consltense adems a ttulo ejemplar, los arts, 495, 703 (nulidad), 388, 391, 787 (ejecucin provisionai de las sentencias) y el Ttulo VI del libr segundo de la referida ley, sobre la segunda instancia, cuyas citas no evccuamos aqu por no hacer interminable este Apndice.
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L I B R O SEXT
Retclones procesales con intereses mltiples.

S8.
Litsconsorcto (1). 1. Concepto.Llmase Htisconsorcio la presencia en el mismo procedimiento de varias personas en la posicin de actores (litiscnsorcio activo) o de demandados {liiisconsorcio pasivo) o de actores de un lado y demandados de otro (Htisconsorcio mixo). V. 3 II; 34 II. (1) CHIOVEND, SU Htisconsorcio necesario, en los Siudi in onore di Vittorio Scialoja, voL I, 1904 y en los Nuovisaggi di diritto procesuae civile, aples 1912, p. 219 y sigs.; CASTELLARI Competenza per connessione, en e! Commentaro alie Pandette di Qlckj tt. II, lib. XI, 750, 752, apndice Miln 1396; Crerii di dmmisibilit del Htisconsorcio iti" vo en la Gazzeia giudiziaria de Genova, 1902; REDENTI, Plaralif di par-: t nel processo civile romano, jen el Archivio giaridico, vl. 79, 1907; Giudizio civile con pinralit di part, Miln 1911; MORTARA^ Comment, vol. III, n. 434 y sigs.; MESSA, In tema di litisconsorzio necessario, en el Monitore dei tribnnali, 1912; D'ALESSIO, Le parti nel giadizio amministrativo, pg. 65 y sigs,; Roma, 1916 (salido mientras se corrigen las pruebas de este pliego). PLANCK,Meftr/ie/ erêcAss/;e/f/^fec//e/i,Gottingen 1844; Monografas sobre la Nothwendiê (o besondere) Streitgenossenschaft de AMELUNXEN 1881; KiscH, 1989; WACHENFELD, 1894;.WALSMANN, 1905; Lux, 1906; y los tratadistas: WETZELL, 63; SCHMIDT, 2.^ ed., 134; WESMANN, 1, 105; HELLWIO, Lehrbuch, 3 151 y System, I, 120; SKEDL, I, 18 y sigs.; POLLAK, 32, V. MENESTRINA L'accessone nelVesecazione^ VienalQOl.
601 El nombre de litisconsorcio (formado en el derecho comn a base del ttulo Cd. de con&ortibs ejasdem litis, 3,40) no se encuentra en nuestro Cdigo, pero ha quedado en nuestra doctrina para designar el fenmeno de esta pluralidad de personas, fenmeno que nuestra ley a diferencia de las ms modernas (1) no regula aparte sino con ocasin de cada institucin procesal. Pero el nombre no significa, hoy sino estaplul-alidad de personas, en la misma posicin,'y no quiere decir que entre las mismas exista; propiamente hablando, un consorcio (2). IK Formacin y admisibilidad del litisconsorcio* Litisconsorcio simple* El litisconsorcio puede formarse desd el origen del pleito, cuando ste sea iniciado al mismo tiempo por varios actores b contra varios demandados. Pero puede formarse tambin durante el curso del. pleito, mediante la intervencin voluntaria o forzosa (art. 201,203), nitdiante la unin de varios pleitos pendientes (art. 104; Reg. gen. jud., art. 229; Real decretoSl Agosto 1901, art. 31) raediante la sucesin de varias a unaparte. Normalmente, lo que permite unirse varios como actores o llamar varios demandados en u juicio, es la existencia afirmada d una relacin'jurdica sustancial con elementos comunes a varios sujetos, lo que da lugar a \xnh.conexin juridlca entre las diferentes demandas que se proponen por estos sujetos o contra ellos. Ejemplos ofrecidos por la ley: litisconsorcio pasivo por copropiedad, coposesin, codetentacin de inmuebles (art. 93); por obligacin comn (art. 74); por comunidad del objeto de la demanda o del ttulo o hecho de que depende (art. 98); por obligacin solidaria (art. 371, prr. L'; art. 471, nm. 3); por obligacin divisible o indivisible (art. 376, prr. 1.; art. 469, prr. 1.; art. 471, nm. 2); litisconsorcio activo por crdito comn (art. 74); por derecho relativo a cosa divisible o indivisible (art. 376, prr. 1.; art. 469, prr. 1.**; art. 471, nm. 2). .
(1) RegU germnico 59-63; reg, austr. U-15; hngaro 77-81; Basila ciudad 16-18. ' , (2) La pluralidad de representantes no da lugar a litisconsorcio, si bien^ presenta situaciones afnes a l, por ejemplo en los casos en que los representantes son llamados a realizar actividades propias de la parte, pero que ix>r esta no pueden realizarse (respuesta a interrogatorio, juramento) 341,
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Peiô otras veces la ley alude simplemente a un inters comn (art. 470, 500); y conviene observar que pueden tener inters comn en proponer una demanda o en resistir a ella incluso personas entre las cuales fuera*del proceso no media ninguna relacin jurdica, cuando la resolucin que se pide ayuda o estorba a las diferentes relaciones jurdicas aunque independientes entre ellas (ejemplo:'diferentes acreedores se unen para ejercitar una accin del deudor, art, 1.234 Cd. civ.; 36, I, 5,; el adjudicaorio cita a los acreedores comparecidos, a fin de hacer cancelar las hipotecas, art. 721 Cd. proc. civ.) Y por el contrario: no ha de creerse qu entre los litisconsortes obligados por una misma relacin jurdica substancial medie siempre comunidad de intereses. El art. 37b, prr, 1." supone justamente que varios litiganies por accin u obligacin nica puedan no tener el mismo inters, ' En todo caso el fin que se pi;opne la ley al admitir el litisconsorcio es doble: flt) Realizarla economa de-los juicios en cuanto varias demandas unidas en un procidimienlo requieren para ser examinadas y decididas una suma de actividades procesales de dinero mucho menor a la que precisaran en juicios separados. b) Evitar fallos contradictorios,. sustituyendo una sola decisin por parte de un juez nico a las decisiones separadas de jueces diferentes. / Pero estas razones no siempre tienen la misma importancia. Existe un tipo medio y ms corriente de litisQonsorcio (que llamaremos litisconsorcio propio o simple) en el que aqullas se compensan, y es el del art, 98 Cd. proc. civ.; de litisconsortes vinculados por una relacin sustancial comn, pero sobre la cual podran darse tambin decisiohes separadas; ya conformes yacontradictoriias. El litisconsorcio en este caso no es indispensable* constituye sencillamente un derecho de las partes, en el sentido de que si se trata de litisconsorcio activo, los actores tienen el derecho de unirse, si se trata de litisconsorcio pasivo o mixto el actor o los actores tienen el derecho de llamar a los demandados a un solo juicio, incluso dejando tn perjuicio de alguno de ellos la competencia ( 31); como el demandado o los demandados tienen el derecho de pedir la unin de los pleitos s fueran iniciados separadamente (art. 104).
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Hay, pues, dos tipos extremos; uno en el cual el ntenod' evitar fallos diferentes tiene una importancia secundaria en que el i litisconsorcio se justifica casi exclusivamente por la^ economa'deilos juicios {litiscomrcio impropi); otro en qu la necesidad ^de una sola decisin prevalece hasta el punto de llegar a ser una cxi* gencia indispensable (litisconsordo necesario).: IL Litiscnsorce impropio.En esta igura, loS litisconsortesno estn vinculados por una relacin jurdica sustancial que determine entr las varas demandas una conexin jaridica, ni las derfiandas tienden a una resolucin necesariamente nica. Para que an a falta de conexin pueda admitirse el litisconsorcio, es preciso que las relaciones jurdicas en que las distintas partes se encuentran con sus adversarios tengan entre s alguna a/iEmda.' La. simple ventaja de unir varias demandas en un pleito no basta p o r s sola para autorizar el litisconsorcio, puesto que no es lcito, sin. una razn ms principal, limitar !a libertad de conducta y de movimiento a que tiene derecho el litigante, y que ms o menos viene disminuida porel litisconsorcio* La afinidad que, a falta de la conexin,' puede autorizar el litisconsorcio, consiste en que las diversas reacionos jurdicas, aunque diferentes e independientes tengan de comn un panto de hecho o de derecho a decidir. En este caso a la ventaja de unir varias demandas se agrega la de decidir una sola vez, ms econmicamente, el punto comn. . " ^ Ejemplos de litisconsorio impropio activo: varios inquinos demandan al arrendador por haber disminuido el goce de los locales arrendados, a consecuencia de un hecho nico; varios contribuyentes reclaman la restitucin de impuestos pagados en virtud de una misma interpretacin equivocada de la ley por parte del Fisco. De litisconsorcio impropio pasivo: el propietario de un predio obra contra varios propietarios que han introducido en l sus animales, perjudicndolo, sin consentimiento (1); el titular de una (1) Caso decidido por la Corte de Casacin de Roma, 24 Febrero 1912 (en la Ley, 1912, p. 841). En caso de dao, prcvio consentimiento, Htsconsorcio sera propio,0 simple por solidaridad ntrelos responsables (art. 1156, Cd,.civ.). Si los distintos actos ilcitos, aun siendo independieatcs entre s, producen un dao nico que es preciso repartir entre los
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patente obra contra distintas Casas que con anlogos actos dfe concurrencia ilcita lo han perjudicado (1). Nuestra prctica, aun prodigando la admisin de este litisconsorcio (2) se esfuerza a veces en justificarlo por el art.. 98, Cdigo procesal civil. Esto es un error motivado por la suposicin de que el art. 98 agot el tema del litisconsorcio pasivo, cuando ese limtase a regular la'influencia que puede tener ef litisconsorcio en el apartamiento de la competencia territorial(3). El problema del litisconsorcio es ms general y aumono que se examina tambin antes e independientemente de sus relaciones con la comjaeencia. Cierto es que el artculo 98 admite apartamiento de competencia territorial slo en e! caso de conexin Jurdica^ esto es, de litisconsorcio propio o simple; y por otro lado, el art, 104 admite anlogamente la unin sucesiva de varios pleitos comenzados separadamente slo en caso de pleitos conexos, y por consecuencia, debe decirse: 1.** Que el litisconsorcio pasivo por simple afinidad; o impropio, no es admisible cuando no puede tener lugar sin apartamiento de competencia territorial (4). 2.^ Que la unin de los pleitos separados, en caso de litisconsorcio propio, no constituye un derecho del demandado. Es tambin ajeifa al tema de litisconsorcio la norma fiscal que responsables, podr tambin darse litisconsorcio propio o simple, por conexin en el objeto. . ' (2) Caso decidido por la Corte de apelacin de Catania, 20 Diciembre 1911 (en \2Ljurisp.itUy 1912, 11, p. 128). La Corte argumenta, basndose en el art. 98, Cd, proc. dv. (3) Admitido expresamente en otras kyes (alemana, 60; austraca, II, nm. 2). (4) V. 31,1 y nota all inserta. V. tambin la sentencia ahora citada de la Corte de Casacin de Roma. (1) Para autorizar en el litisconsorcio impropio el apartamiento de' competencia es necesaria una norma expresa de ley. Esto explica porqu fu regulado expresamente el litisconsorcio impropio en un caso que habra sido de los menos discutibles (Ley 7 Junio 1894 sobre transmisin de corrientes elctricas, art. 9, Todos los propietarios de lasfincassobre las cuales qiiiere imponerse la servidumdre, podrn ser demandados en un solo \mz\y en este caso ser competente e!magistrado'dellgar donde radique el predio sujeto a mayor contribucin al Estado*).
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prohibe hacer vatios actos distintos sobre el mismo pliego timbrado (ley del Timbre, U n. 4 Julio 1897, art. 34), puesto que en el litisconsorcio la citacin es un acto formalmente nfco. IV, Litisconsorcio ecesario.ydxizs veces^ hemos hallado esta figura ( 5, V, 2.S 6; 12, , A; 47, IIi; B, 1.^; 80, III, 86, V)/ As como en el Utisconsoicio simple o propio (y con mayor razn en el impropio) las diversas demandas son tales que hasta po dran ser objeto de procesos separados y de distintas decisiones de fondo, y las decisiones, no slo cuando sean tomadas en procesos separados, sino tambin cuando sean producidas en una sola sentencia, pueden ser contrarias entre s (por graves que sean las incongruencias lgicas y los inconvenientes prcticos) hay casos de litiSconsoFCLO en los que la decisin debe ser producida necesaria;7z^/z/ frente varios actores o varios demandados. La necesidad puede referirse a dos momentos diferentes (esto es, a uno slo de ellos o a los dos al mismo tiempo): I." A la proposicin misma de la demanda. Hay demandas que no pueden proponerse sino al misjno tiempo por varios o contra varios, de tal manera que si la demanda se propone por uno solo o contra uno solo J sentencia debe declararla improponibeEjemplos: la accin dirigida a impugnar la paternidad ser propuesta contra el hijo y \madre (art. 168, Cd, cv.); la accin para la divisin judicial se propone en contradictorio de los coiierederos ârt. 882, Cd, pro. civ.). Este litisconsorcio ordinariamente ies necesario tambin respecto dfil segundo momento. Pero es posible as mismo, un litisconsorcio necesario solo respeclo del primer momento. La cosa tiene importancia prctica porque las consecuencias de la falta del litisconsorcio son distintas en los diferentes casos. ' .. 2."^ -A la tramitacin y decisin^ Hay demandas qne pueden ser propuestas por uno solo de los varios que tendran derecho de proponerlas. Pero si varios entre estos las proponen, ^^ diversas demandas han de ser tramitadas y decididas al mismo tiempo y. uniformemente. Esto ocurre cuando un derecho de impugtiacin corresponde a varias personas: cada una puede obrar por cuenta propia, por ej., cada socio puede reclamar contra el balanc de la sociedad, pero si obran varios, l juicio es necesariamente nico (las reclamaciones deben ser reunidas y decididas en.juiciom'co)
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(art. 215,.Cd. com.). Esto ocurre, ms generalmente, cuando varios tienen inters en pedir al mismp tiempo al juez una resolucin que no puede ser sino nica, como si varosWreedores obran ejecufvamente sobre los mismos bienes del deudor. Pero, a su vez, stos dos casos de itisconsorcio difieren entre s por los efectos que.tendra la accin particular;puesto que en caso de simple inters de varios para pedir una resolucin nica, puede suceder que en juicios separados y sucesivos, la resolucin negada a uno sea concedida a otros, mientras que en caso de derechos de impugnacin de un mismo acto correspondientes a varios, la cosa juzgada formada respecto de uno excluye las acciones de los dems (1). Pero cules son los casos en los cuales tiene lugar, en uno u olro.de los. dos momentos, el itisconsorcio necesario? Conviene distinguir: A) Casos regalados expresamente por Id ley*--Tts son los antes mencionados de los arts. 168 Cd. civ., 882 C<5d. proc. civ., 215 Cd, com. Tales son todos los casos en que la ley prescribe que una accin debe proponerse contra varias personas. (Ej., en el juicio de purgacin de las hipotecas, elacreedor que promueve la subasta debe citar al nuevo propietario y al precedente, art. 2,045, nmero 5; Cd. civ., art. 730, nm. 1., Cd. proc, civ.; el adjudicatario que pide la cancelacin de las hipotecas, debe hacer citar a \os acreedores comparecidos en el juicio de graduacin, art. 721 Cd. proc. civ.; quien impugna de nulidad los actos de! juicio de expropiacin, o pide la separacin de un derecho real que le pertenece, de los bienes a vender, debe citar al deudor y al acreedorr (artculos 695 y 699 Cd. proc. civ., etc.). Naturalmente, en estos casos el precepto explcito de la ley debe observarse, cualquiera que sea la naturaleza del derecho controvertido. Y es tambin posible que por ley sea necesario un itisconsorcio que en otro caso sera sim.ple, pudiendo la ley en casos y por razones especiales asumir al grado de necesidad la simple conveniencia de tramitar al mismo tiempo varias instancias; de ah que en estos casos el litisconsorcio necesario por ley podra tambin ser limitado al primer
(1) V. 12, 2., A; 47, IIE, B. W. CHlqvBîD^, Litisconsorzio necesario, cit. pgs. 27 y sigs.
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momenlo y conducir a pronunciamientos contrarios sobre as distintas demandas, aunque decididas con sentencia nica. B) Ca.ôs no regulados por la ^3^.Mucho ms delicado y difcil llega a ser aqu el problema. Su solucin se encuentra en dos. principios fundamentales- De un lado el principio de \d. libertad-. cada cual es libre de obrar como crea dentro del mbito de la ley; y en el proceso nadie puede ser constreido a proponer una demanda que no quiere proponer,o a proponerla contra quien no quiere (art. 35 Cd, proc. civ.) (l).De otro lado el principio de que para obrar precsase tener inters'{sLri. 36), no se puede pedir al juez una cosa intil, toda demanda debe tener alguna utilidad prctica,'por limitada qu sea. De estas prenisas se deduce: que en las relaciones con multiplicidad de sajetost cuando la ley no dispone otra oosQt es siempre lciio obrar por s soto o contra ano solo, con tal qa^ la demanda por el hecho de ser propuesta por uno solo o contra uno solo no pierda toda utilidad prtica (2).
(1) Este principio, que es fundamental en el proceso romano^ y jio signic para nosotros sino una aplicacin del respeto al individuo, consagrado por nuestras leyes, no necesita particulares justificaciones prcticas en el proceso. Pero quien las buscare, debera pensar en las mil razones personales que cada uno puede tener para obrar solo o.contra uno solo; y en. las dificultades, a veces ins'uperables, en que se encontrara si fuese obligado a obrar con otros o contra otros varios (numerosos, o ausentes, o muy lejanos y dispersos por el mundo, o malintencionados litigantes, etc. (2) V. CHIVENDA, Litisconsorcio necesario cit Los resultados, diferentes de los mos, a que llega REDENTI, Giadizio civile con pluralitdi parti, cit,, se reducen a diferencias fundamentales de principio, REDENT pone como punto de partida :el principio inmanente en cualquiera orga-nizacin juiisdiccional, de que el magistrado no debe pronunciar si no concurren todas las condiciones a fin de que su pronunciamiento tenga en., toda hiptesis pleno y definitivo e/cfo-(p. 229)... Lo;? rganos jurisdiccionale no pueden producir resoluciones jurisdiccionales, sino en cuanto concurran tooslos presupuestosfin de qne stos expliquen iodos sus efectos caractersticos (pgs, 302^ 304,185). Pero e realidad un principio con esta extensin no existe en la ley, ni en la tradicin, ni en la doc*trina. Lo cierto solo es esto: que el juez debe exigir el concurso de todas las condiciones necesarias para que su pronunciamiento produzca los efectos que el ACTOR SE PROPONE, perono tambin- toaos aquellos mayores efectos que el actor no quiere y que el pronunciamiento producirla si huLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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Y por poco que se medite, se ver que cuando se pide la declaracin de una obligacin o la condena a una prestacin, la demanda ene siempre una utilidad prctica incluso si se obra por uno solo entre los diversos derechos habientes o contra uno solo de los obligados, y tambin si la.prestacipn es tal que no pueda hacerse sino a todos al mismo tiempo por todos a la vez. Como que la obligacin est por su naturaleza individualizada en la persona de cada cual de los obligados y los derecfaohabienes, y la sentencia pedida por uno solo o contra uno solo tendr siempre el valor de autorizar al particular a pretender por sa cuenta o de constreirlo a llevar por su cuenta una conducta determinada. * Los dems derechohabientes podrn obrar sucesivamente, y tal vez no tengan necesidad de ello porque la prestacin en lo que le respecta no haya sido discutida; los dems obligados podrn ser condenados sucesivamente y tal vez no habr necesidad de ello porque estn prontos a prestar o por lo menos no se oponen al derecho del actor. Basta esta posibilidad jurdica para que no pueda negarse obrar por s solo o contra uno solo. La conveniencia de impedir eventuales juicios sucesivos y eventuales pronunciamientos contrarios no autoriza para dictar la libertad de obrar, cuando falta una norma de ley, para evitar un dao temido e incierto se causara un mal cierto, actual y frecuentemente irreparable. Esta solucin halla confirmacin en otras normas de ley. Ya observar como en las obligaciones solidarias y hasta en las indivisibles (arts. L184, M85, 1.1S6, LIQO, L206, 1.207, L208, Cd, civ. la ley admite a los particulares, acreedores o deudores, a obrar y
hiese otros en el pleito. Contra el principio de REDENTI ya la misma ley (art. 35: nemojudex sine aetore). Ya antes ( 5, V, nota; 41,1, nota) hemos visto que el art. 38, en el que REDENTI funda su teora, no tiene que ver con el tema: el art, 38 no dice contra qa personas debe proponerse una demanda, sino nicamente que cuando una demanda es propuesta contra una persona,^sta debe ser citada a comparecer (prncipio del TO/Zfradictorio). ConoTvtt con esto: ZMiZUCCnf.Nuove demande^ nueve eccezionie niiove prove in appelio, Modena, 1915", pgs, 185, nota; 202, nota. - Par una aplicacin de mi concepto, v. Cap. Miln 20 Febrero 1911 (Monitore dei Tribunali, 1912^ p. 331: <iSentencia no capaz de realizacin jurdica*).
.609 - ser demandados por s solos, es prueba de la tendencia de la ley a vincular lo menos posible la libertad de obrar. Pero hay un caso an ms significativo^ que es el del art, 636, Cdigo civi!, donde claramente se regula el valor prctxo de la concesin de una servidumbie liecha por uno solo de los coopropiearos de una finca indivisa. Cmo no adritir que del mismo modo pueda unasenteniia lilmente condenar a uno de aquellos propietarios a prestar la servidumbre? {1). . Adase que los inconvenientes que aun sta solucin puede tener en la prctica, son templados en nuestra ey por la institucin de la adcitato (intervencin forzosa, art. 203; 47, Ifl. .B, L**; 90) que permite al demandado llamar al pleito a todos los terceros a quienes crea comn la contienda. Solo en el campo de \OB derechos potestaiivo&y ms especialmente de los que tienden a unoi ^mtencia constihtiiva ( 1, U 5, V; 8) es donde puede hallarse el caso de una sentencia privada de toda utilidad prctica (que ^mitiliter datan si no est pronunciada contra varios actores o demandados, a). Esto sucede cuando la sentencia debe mudar nn estado o acto jurdico que sea uno respecto de varios; es claro que lo que tsunorespecto de varios no puede cesar o modificarse sino respecto de todos los par(]) La diferencia entre \s dos casos sealados por REDENTI, op. di. pgina 185 son intuitivas pero no impiden el argumento derivado de la utilidad prctica que si est reconocida en el primer caso no puede faltar en el segundo. AdemSj REDENTI, que^n este caso de la accin confesora contra varios condueos, como en otros nnichos,.descubre litiscOnsorcio necesario, limita la necesidad a la accin de declaracin' de la relacin, reconociendo que de otro modo su opinin sera prcticamente infeliz y obstructora (pg. 152). Pero la distincin entre declaracin y condena aqu no sirve de nada, l'-a condena supone una declaracin, y quien no tenga l^.legitimaiio para la declaracin no puede tenerla para la condena. Es verdad que hay pretcnsiones fundadas en relaciones jurdicas ms amplias (prejudiciales) para las cuales no siempre la declaracin de la pretensin implica declaracin de la relacin < 79,1; 93); pero tambin en este caso la legHimatio no puede ser distinta en la declaracin y en la condena. Tanto ms aiantoque deotia manera bastara a quien es demandado con accin de condena, pedir la declaracin incidental de la reladn ( 93) para dejar de ser legitimado pasivamente, haciendo necesario el litiscOnsorGo.
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icipes] por consecuencia el cambio debe jde ser pedido respecto de lodos: Ejemplos: la comunidad, la sociedad entre A, B, C, no puede cesar slo entr A y B, por tanto, la divisin, Ja disolucin de la sociedad debe pedirse por A contra B y C, o por B contra A y C, o por A y B contra C, etc., etc. (art. 882, Cd. proc. civ.); el matrimonio.entre B y C no puede ser impugnado por terceros (art. 104, Cd, civ.), sino frente a A y B; la deliberacin lomada por A, B y C no puede ser impugnada sino frente a los tres(1), En estos casos el litisconsorcio es necesario respecto de ambos momentos antes mdicados, esto es, de la proposicin de la demanda y de la tramitacin y decisin del pleito. En todos estos Casos y en otros parecidos es la fuerza misma de las cosas, la imposibilidad jurdica de hacer otra cosa la que constrie a negar la accin si es propuesta por uno solo oxontra uno solo, incluso a falta de una norma expresa.de ley (2) b)- ptros clisos de litisconsorcio necesario no regulados por la ley, limitados al solo momento de la tra-
(1) Ya se entiende que si la deliberacin es tomada por una pluralidad de personas como rganos de una entidad {asamblea de una sociedad annima; consejo municipal) se impugna no frente a ios partcipes.de la deliberacin, sino frente a los representantes de la entidad. Si la pliira idad de deliberantes, sin constituir una entidad, forma una unin organizada corpor rativamente con una representacin (presidente, director, etc.) podr ser citado el representante, pero partes en el pleito son los componentes de la unin ( 35,1). (2) La pnieba de que, fuera de los casos regulados expresamente por la ley, el campo /zorma/ del litisconsorcio necesario se forma con las sentencias constitutivas, hllase por primera vez en mi monografa Sul litisconsorzio nectssario, !904; posteriormente en Lux, Die Notwendigkeit der Sireftgenossenscheft, 1906, pgs. 70-72, y ELi.wiQ,Lehrbch, 111 yol. (1908), pg. 101 y sigs,; System, primer vol. (1912), pg, 333 y siguientes. A. Lax op. cit pg. 72 nota, debo responderle que yo no excluyo de un modo absoluto el iitisconsorzio necessario del campo de las obligacioneSt estimo solamente que en este caso debe de ser regulado expresamente por la ley. En cambio REDENTI op, cit pg. 304, niega que las senten* cas constitutivas tengan a este respecto un lugar especial; dice que una sentencia que se distribuya entre todos, pero que.se haya producido solo frente a algunoSj puede tener valor si los dems que.no estuvieron en juicio se lian adherido a ella. Pero imagina una sentencia que el juez no puede pronunciar, porque el ucz no puede dividir entre todos (esto es, estaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
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mitacin y decisin del pleito, tinense cuando varios iefnen intrs en pedir.una misma sentencia constitutiva modificando el acto o el estado jurdico de uno 500. No es necesario que todos estos interesados obren, Pero si uno obra, el proceso debe de ser nico y nica la sentencia. E! caso ms frecuente es de los derechos de impugnacin que ^pueden corresponder a varios contra un solo acto (varios ciudadanos, interesados en impugnar un.acto administrativo; varios socios contra la deliberacin de la asamblea; varios electores impugnando la inscripcin de Ticio en las listas electorales, etc.) (1), Cuando el litisconsorcio es necesario en el primer momento, esto es; respecto de la proposicin de la demanda, el actor que obra por s sol o contra uno solo se expone a la desestimacin de la demanda. Falta, en efecto, la condicin de. la accin que hemos llamado legiiimatio ad causam ( 5, V, 2.") N a se trata de un simple defecto del proceso que pueda separarse fcilmente, sino de un defecto de la accin, la cual e tanto pertenece al que obra y contra su demandado, en cuanto la misma accin pertenece a otros y contra otros; y, por consecuencia, no pertenece a quien obra por s solo o contra uno solo. El demandado tiene, pues, una excepcin de carencia de accihi y no una simple exceptio plurium liilsconsQrtiamy que dejara suspenso el proceso a su-cargo con todos los efectos sustanciales y procesales (2). Una
tuir frente a todos) s no estn todos en el pleito (art 38). Por el contraro, la cuestin es esta: puede el juez dividir entre algunos (o sea los que estn en el pleito) lo que es comtin entre todos? tal sentencia tendra valor prctico? (1) Acerca de los efectos t la cosa juzgada recurdese la distincin hecha en este nm. iV, 2." . (2) La exceptio plurium litisconsoriium, desconocida en el proceso romano, es de origen germnico y pertenece a las instituciones ligadas con el carcter de universalidad propio del antiguo procesogermnico en contraposicin con el carcter de singularidad propio del proceso romano (CiiiovENDA, Uisconsorzio; cit. pg. 9 y estos Principios, ^^0^ I). De esta exceptio no queda huella^ como institucin general, en nuestro derecho, y la falta es tanto ms significativa cuanto que la institucin gemela de la adcitatio se ha conservado, con norma general, por el art. 203. Al moderno derecho germnico no ha pasado W exceptio plurium ifisconsoriium
- 612 exceptioplarium liiscohsoriiani no existe en.nuesira ley sino en casos aislados (art. 1.525 Cd* civ.; el comprador.... puede pretender la intervencin en el pleito de todos los vendedores del fundo comn... a fin de que se pongan de acuerdo entre s para el rescate del fundo total. Si no llegan al acuerdo, l ser absueito de la demanda). Mucho menos podra dejarse que el demandado integre el juicio con la adcitatio, como e el caso de litisconsorcio simple, en el cual !a presencia de los litisconsortes no es necesaria. Y mucho menos-an podra permitirse al juez ordenar la intcT gracin del juicio valindose de! art, 205 ( 47, III^ B, 1.") (1). Si el juez por inadvertencia ha pronunciado no obstante la falta del tisconsorcio, su sentencia ni/ier rffltor, excepto en el* caso en que el litisconsorcio fuese necesario solo respecto al primer momento. ... V. La relacin de litscnsorcio^^La. relacin de litisconsorcio nos presenta tina relacin procesal nica con una pluralidad de-partes actoras o d^mMBS autnomas. Suele decirse que el ni la adcitatio; es una de tantas vueltas del legislador germnico al derecbo romano (en este caso, debido a la monografa cit. de PLANCK, Mehr^' Ae/Y, etc.) (1) Admito con REDENTI, ob. cit pg. 310 y sigs. que el legislador podra, por razones de oporfnidady regular la cosa de diferente modo, de-manera que el juicio quedase pendiente hasta la integracin. Pero tal norma falta, y ciertamente no se puede encontrar en el art. 205 que, como se ha visto ( 47, III, 1.) regula una intervencin meramente irtstructora, y que con su misma expresin (la autoridad judicial, si reconoce oportuna la intervencin en d pleito, de un tercero, PUEDE ordenarla) excluye la idea de un medio general de integracin del juicio, como a veces viene admitido por la ley en casos particulares pero con otras expresiones muy distintas (lEl juicio DERE integrarse con la citacin de las otras partes) Cd. proc. civ. art. 469; RegU de proced. d- las secc. jurisd. del Consejo de Estado, 17 Agosto 1907, nm^ 642, art. 15. Sera 'singular y no se hasta que punto oportuno, que nuestro jiiez, carente de otros poderes ms razonables, tuviese el de exigir d la parte actora (y con qu 5anci6n?).tm acto que ella ha demostrado que no quiere realizar, y mantener cu suspenso indefinidamente el'juicio con perjmcio para el demandado. V. sobre esto M. T; ZANCCHI, Unovedomande,anove eccezionle anove prove in appello, 1915, pg. 414nota; ^ Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 613 litscnsorcio es una pluralidad de procesos, pero esto slo es verdad en el sentido de que las demandas de fondo de los ms o
contra los ms son distintas, y pueden tener a veces (esto es, en

el litscnsorcio simple e impropio) distinta y opuesta suerte. La relacin procesal es d/i/ca, por necesidad de cosas; dado que el contenido fundamental de esta relacin es el derecho de la parte (actora o demandada) de provocar un pronunciamiento sbrela demanda ( 3, II b)r una vez unidas varas demandas, de varios actores o contra varios demandados^ cada uno de estos tiene necesariamente el derecho de provocar el pronunciamiento sobre todas las demandas. A e;sta unidad de la relacin, a que corresponde la unidad del procedimiento,que es su vestimenta exterior, efi^rese la ley con frecuencia (1). Los fenmenos procesales a que da lugar la relacin de litisconsorcio, se remontan a una de estas dos fuentes, la anidad de la relacin procesal y la pluralidad de partes autnomas. Algunos fenmenos son "especiales del litisconsorcio necesario, como consecuencia del hecho que en l las distintas demandas, aunque diversas entre sil deben tener de ordinario, una suerte nica, Pasemos a analizar la relacin del litisconsorcio: a) En cuanto a los presupuestos procesales*'Estos deben subsistir r^laiivamente a cada uno de los ltisconsortes. El juez debe de tener la jurisdiccin y ser competente respecto de cada uno, sea por competencia originaria, sea por competencia adqi^ (1) Cuando varias personas pidan en un mismo juicio, etc (Cdigo proc. civ. art. 74); Cuando en el misma pleito haya VQros demandadoSf etc.* (Cd. proc. Civ. art. 151, 193); Cuando diversas personas ttngan en el pleito el mismo inters (Cd. civ. art. 376); <La autoridad judicial prpnunda mediante la/rtsmaênfe/ic/a Tcspt(;o de todas las partes- (Cd, proc. civ, art. 'SSi); Cuando con un solo acto sean impugnadas rarias sentencias {C6. proc, civ- art. 500); Las dos pignoraciones, sern reunidas* (Cd. proc, civ, artl 598); Si alguna de las partes pide que,., dos pleitos sean unidos y decididos con una sola sentencia (Reg. gen judicial art 229); Las reclamaciones deben ser reunidas y decididas en juicio nico^b (Cd. com. art. 215); El juez delejâdo decide medante una sola sentencia las contiendas {(d. com, art. 763); El tribunal o el pretor con nico examen de todas te contiendas (Cd. com. art. 765); Podrn todos los propietarios... ser demandados en un solo juicio* (Ley 7 Junio 1894, art, 9) V. Tambin Cd. proc civ. art, 93,98,146,371,382, etc.
Otioy^n.da.'Tomo l '. sa.
- 614 -rida por apartamiento ^ n virtud dellitisconsorcio, en los casos examinados en su lugari de los arts. 74, .93 y 98-As tambin debe de ser respecto de cada uno subjetivamente capaz (no recusable). Todo litisconsorte debe de tener la cap^cidad.pfocsaK Varios litisonsortes pueden tener el mismo representante (por ej.: varios menores sujetos a la misma patria potestad), y el representante puede encontrarse litisconsorte del propio representado (por ej.: padre actor o demandado con el hijo menor): pero en, estos casos, cuando entre representante y representado, o entre representantes, haya conflicto de intereses, se remedia con el nombramiento de curadores especiales (Gd. cv. art. 224, 2. prr.; Cd. proc. civ, artculo 136; 35, II c). En cuanto a los procuradores para pleitos, todo litisconsorte puede tener el suyo; pero si los ltisconsortes tienen el mismo inters y se trata de accin o de obligacin indivisas, se admiten en la tasacin de las costas contra el vencido los honorarios de un solo procurador (art 376, primer prrO Una demanda admisible para un litisconsorte puede ser inadmisible para otro (por litispendencia, compromiso, falta de fianza, etc). Todo litisconsorte es autnomo respecto de los presupuestos que le ataen (puede relevar o no su falta, prorrogar la competencia, renunciar a excepciones procesales, etc.) Las consecuencias del defecto de presupuestos respecto de uno de los ltisconsortes varan segn las distintas guras de litisconsorcio: mientras que^n el litisconsorcio necesario aquel defecto produce necejsariamente el cierre del proceso respecto de todos, en el simpley tanto ms en el impropiopuede dar lugar â la escisin del consorcio, cerrndose el proceso respecto de uno, siguiendo en cuanto a los dems tonsortes. De la autonoma, d las demandas y correlativamente de las partes nndsiS en consorcio, dervase que cada litisconsorte puede ser consilcrado como tercero respecto de otro, para todo lo que es especial a la condicin de cada uno. Y asi un; litisconsorte puede ser inducido por el otro como testigo relativamente a los hechos qê son propios exclusivamente del segundo, puesto que sobre tales hechos el litiscnsbrte no podra ser odo como parte, y toda persona debe poder ser oda en el proceso, como testigo o como parte (34,1; 37,1).
615 b) En cuanto na consiUucin*^^Las diversas demandas son autnomas. Pero as como en el lifisconsrcio activo pueden escribirse indistintamente en uno solo o en varios actos originales, en el litisconsorcio pasivo deben ser coiiiunicadas en tantas copias como sean los demandados, incluso si estn representados por una sola persona. Respecto a cada demandado se observan las formas requeridas por las circunstancias especiales que le ataen (uno puede ser citado personalmene, otro por medios equivalentes, etc.) Todo esto entindase tambin de todos tos dems actos que durante el proceso deben notificarse personalmente a los litisconsortes (art. 39): slo en caso de litisconsorcio hereditario causado por sucesin ala parte vencida durante el trmino para impugnar una sentencia, permite la Jey, dentro del ao siguiente a la muerte, renovar la notificacin de la sentencia coecfifomente a los herederos^ sin designacin de nombres y de calidadesi en el ltimo domicilio o residencia del difunto (art, 468, primer prr.) Si el nmero de los demandados hace sumamente difcil la ci' tacin personal, puede ser autorizada la citacin por edictos pblicos (art, 146, 41, VI, Q 3). ^ A todo demandado debe ser concedido el trmino qiie le corresponde, art, 151; cundo no sean todos citados para la misma audiencia, el pleito debe ser aplazado para la audiencia en que son citados los otros demandados. c) En cuanto al dsarroUo>r-E\ inters en la vida, en la prosecucin, en la definicin del proceso corresponde igualmente a todos los litisconsortes, por lo tanto cada cual puede realizar actos de impulso procesal con efectos frente a todos; todo litisconsorte puede pedir la inscripcin n el registro, puede promover la ejecucin de una prueba ya admitida, puede volver a asumir el pleito excluido del registro, con tal que al objeto cite no slo al adversario sino a iodos los consortes; puede hacer notificar sentencias y otras resoluciones, produciendo los efectos de la notificacin (por ej.: transcurso de trminos) respecto de todos ios que la reciben, incluso en lo que atae a los notificados entre s (1). (t) En contra: Casacin Palermo, 3 Diciembre 1902 (en la Leigget 1904, pg, 369) Slo la notificacin realizada por persona ajena al pldto es la qu^ no produce efecto entre los notificados (Ley 19 Julio 1880 ap. D, sobre beneficio de pobreza, art. 9),
-^616 Varias partes pueden aderbs unirse para pedir la notifcacin que haya de hacerse a un consorte o al adversario, con el efecto previsto en'el art 45. En cuanto a la forma, de los actos procesales^ todo litlsconsorte es autnomo en el sentido de que tiene derecho de valerse de la forma establecida en su favor (por cj.: un Utisconsorte pue. de ser admitido ala defensa gratuita y valerse dlas exenciones fiscales en todos los actos con tal que se hayan realizado slo a su instancia, 20, VIH). En cuanto a la relacin entr las actividades de las partes^ debe observarse que por regia general la actividad de todo-liisconsorte debe ser dirigida no slo al adversario sino a todos los otros litisconsortes, y as la actividad del adversario debe dirigirse a todos los Htisconsortes. Los escritos, deben por lo tanto comunicarse por copia a cada uno de los Htisconsortes, salvo que varios litisconsortes se unan en la formacin de un escrito, y salvo que varias partes tengan un solo procurador, en cuyo caso el escrito puede comunicarse a ste con una sola copia (Real decreto 31 Agosto 1901, art. 5; 49,1). Anlogimente los documentos de una parte deben de comunicarse a todas lasotras (art. 169). Y por otro lado todo cuatto hace una parte, o deduce o produce, es adquiridotn el proceso por las dems. En cuanto a \RS preclusioneSt iodo litisconsorte sufre aqullas a que da lugar con hechos propios o con propias omisiones, salvo que de ello lo p'esrve un hecho de su litisconsorte que valga tambin para l, coto hemos visto para los actos de impulso procesal.^' .; 1 ;- -. t . . En cuanto a la interrupcin del procedimiento el hecho interrptivo verificado en la persona de un litisconsorte produce efecto para todos puesto qu la relacin procesal, subsistente en unidad, no puede encontrarse ms que en una misma condicin respect de todos. Pero esto no impide que los otros litisconsortes, o l adversariOi puedah .sacar motivo de la interrupcin para hacer escmrellitisconsorcto.' ' E n cuanto a Ii dedaceioes y a las pruebas st manifiestan las mayores diferencias entre el litisconsorcio simple Ci impropio y el lisGonsorcioTiecesarfo. c u ) .En el. litisconsorcio .simple(y en el impropio ton mayor razn) las partes son atntnas en sus deducciones y en.las praeLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA
- 617 bas, hasta el punto que cada: una puede correr distinta suerte. Y por otro lado el adversario de los itisconsortes puede conducirse con cada uno de ellos de diferente modo* Todo litisconsorte es, pues, libre en sus afirmaciones, excepciones y ofertas de pruebas de manera que uno puede contradecir a oiro. Uno puede reconocer la deuda y otro cxcepcionar el pago, el tercero la prescripcin, etc* Y a su vez el adversario puede excepcionar para uno de los Itisconsortes la compensacin y para otro no, etc., etc. La suerte d cada litisconsorte est determinada por ia actitud que l ha adoptado, y por la que haya sido adoptado respecto de : la demanda puede ser estimada respecto de uno, rechazada respecto del otro; con estas modaldadesi: . 1* Si uno solo de los litisconsortes, siempre que no l con.? tradigan ios dems, deduce un hecho coman SL too^, este hecho debe de ser examinado por el juez respecto de todos, Esto supone, no obstante, que no se trate de excepcin en sentido propio sustancial ( 11, IV), porque la excepcin en este sentido, al ser un coniraderecho deia parte, no puede ser relevada sino en favor de quien, y dentro de los lmijtes en los cuales, ha querido servirse de ella. As, si por un solo litisconsorte, o respecto de uno solo, es excepcionada la compensacin, la prescripcin, la nulidad por error, etc., estas excepciones, aunque fundadas, no pueden ayudar o perjudicar ms que a l solo. 2.** Los hechos que deben'ser examinados respecto de todos los Itisconsortes deben ser declarados de un modo uniforme para fodo5i no siendo admisible que en el. mismo proceso el juez se convenza a la vez de la verdad y de la no verdad de un hecho. No obstante, esto no se aplica a aquellos medios de prueba que pres* cinden de la conviccin del juez, y qu tienen carcter de prueba legal/ como la confesin y el juramento (47, IV; 61,1; 62, I) 5; un litisconsorte confiesa y el otro niega; el juez deber estimar, respecto del primero, plenamente probado el hecho y juzgar de conformidad con la confesin (art. 1.356 Cd, civ.) mientras que respecto del segundo deber exigir que el hecho sea probado y juzgar segn el resultado de la prueba. Lo mismo debe decirse respecto del juramenta (1) si un litisconsorte defiere l solo el jur (1) Demostracin ms difusa en LESSONA Teora delle provBt yol II (3* ed*) pg, 480 y sigs.
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rament o si es deferido a un solo litisconsorte; si un litisconsor* te rehusa jurar y el otro ]ura; si uno jura afirmando y otro negando, cada cual sigue su suerte* Por graves que sean las incongruencias que de ahf se deriven, t a l e s ciertamente la solucin nacida del carcter del juramento en ftuestro derecho, carcter que nuestra ley lejos de atemperar en et caso del litisconsorco, ms bien lo ha remachado (art. 1.373 Cd. civ.) (1). 3. La actitud de una parte puede servir al juez, como pnesanc/dn con referencia a los dems litisconsortes (2). b) En el litisconsorcio necesario, las partes son tambin autnomas en sus deducciones, hasta el punto de poder tener una actitud contradictoria; pero cuando hay la imposibilidad de decidir de distinta manera sobre las deducciones de las varias partes, es preciso que el juez decida en cada caso segn su conviccin. Si todos ios litisconsortes reconocen un hecho y uno lo discute, el hecho deber ser probado y si no es probado no puede ser admitido frente a ninguno. Si un litiscDnsorte jura afirmando y el otro negando, el hecho debe ser probado respecto de este ltimo, y as en ios casos, afines. La confesin, el juramento del litisconsorte no pierde eficiicia respecto de l, no puede determinar la sentencia sino cuando el hecho inuyente est probado respecto de los de(1) El juramento rehusado o prestado no produce prueba masque en ver o contra del que lo ha deferido y en favor de sus herederos o causahabientes o contra ellos. El art 1.373 sigue regulando casos especiales de obligacin solidaria y de fdejusin. Es verdad, sin embargo, que el art. 1.373 no se refiere expresamente al caso de litisconsorcio; antes bien parece suponer que el acreedor o deudor solidarios, elfidejusoro deudor principales estn por s solos en el pleito; y mucho menos r^ûla el caso de juramento prestado por todos los litisconsortes en sentido disconforme. El reg, germnico 472, en caso de actitud disconforme de litisconsortes acerca de un juramento que inuya en una relacin a declarar frente a todosê un solo modo, remite la decisin ala apreciacin del juez. Pero la norma es ordinariamente interpretada en el sentido de que se aplique slo al litisconsorcio necesario. Para la aplicacin ms general HELLWQ, System, I, pg. 342. (2) En contra para el juramento LESSONA ob. cit. pg. 485. 1 artculo 1.373 entiende excluir los efectos probatorios regulados en los artculos 1.362-1.372, no el valor de la presuncin puesto que sta ts dejada al prudente arbitrio del Jaez (art. 1.354).
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ms: en el nterin el Utiscansorte viene obligado por el mismo acto y no puede discutir el hecho controvertido que ha reconocido. d) En cuanto a la refte/d/aTanto en ellitsconsorcio activo como en el pasivo es posible que un itiscohsorte comparezca y el otro sea rebelde. Pero e caso de litisconsorcio pasivo, la institucin de la oposicin en rebelda da origen a una norma especial, que intenta restablecer la igualdad entre los demandados respecto de los medios de impugnacin, privando a los rebeldes del derecho de oposicin. En Francia se prpvee a esto con un procedimiento especial por el cual la rebelda, se une al pleito en contradictorio y se decide con una sola sentencia no susceptible de oposicin (art. 153 Cd. proc, tri.) Con ms sencillez nuestra ley dispone que la renovacin dla citacin, la casi paede hacerse en todo caso al demandado rebelde no citado en persona, para privarle de la oposicin en rebelda, debe hacerse cuando entre dos o ms demandados alguno haya sido citado perspnalmente o comparece y alguno no citado personalmente no comparece (art. 382, 50 II). El actor puede evitar esta renovacin, renunciando al efecto de la citacin contra el no comparecido. Cuando est^ renuncia no es posible, por ser el litisconsorcio necesario respecto a la proposicin misma de la demanda, la renovacin es indispensable; pero hay casos de litisconsorcio necesario en los que la ley la hace intil, negando directamente la oposicin a los rebeldes (art. 574, 895). Si entre varios demandados alguno quiere valerse del derecho de contracitar, debe notificar la cdula (billete) tambin a los litisconsortes, sealando a cada uno el trmino que le correspon'de. A su vez la cdula de contracitacin debe renovarse a los demandados a quienes no fu notificada personalmente y que no comparecieron: la renovacin es a cargo del actor (Real decreto 31 Agosto 1001, art. 1). En cuanto a los litisconsortes rebeldes se observan las normas y formas del juicio en rebelda, Gada uno de ellos tiene derecho a la comparecerlcia retrasada ( 50 II). Frente al litisconsorte rebelde, deben probarse los hechos aunque fuesen confesados por sus consortes. Reêcto del litisconsorte actor rebelde el demanr dado puede pedir la absolucin de la observancia del juicio ( 50 III) y proseguir el pleito con los dems (excepto en el litisconsorcio necesario). LdLfictaconfssio no perjudica ms que al litisconsorte rebelde^ Por otra parte la rebelda incluso de uno solo de
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los litisconsortes contra quien se propone un medio jnstructorio, excluye el acuerdo de las partes e impide que el medio sea admitido por simple ordenanza ( 60 II). c) En cuanto al fin.El litisconsorcio cesa con el proceso, mediante amigable composicin, caducidad, renuncia, sentencia, Pero puede tambin esdndirs, esto es, cesar respecto de uno o varios litisconsortes o tambin respecto de todos mientras que el proceso contina respecto alos.dems quedados en litisconsorcio, o en relaciones procesales separadas. Esto es posible, ya porque un Utsconsorte se componga amigablemente con el adversario, ya porque un litisconsorte renuncie a los actos o acepte laênuncia hecha a su respecto, ya porque el juez pronuncie defnitvamente (con sentencia de fondo, o de simple absolucin de la observancia del juicio) respecto de un litisconsorte e interlocutoriamente en cuanto a las dems partes, sea, en Un, porque las partes convengan en deshacer el litisconsorcio y continuar separadamente los procesos. El litisconsorcio, en cambio, no puede escindirse por cdacidady puesto que en el litisconsorcio, mientras dura, la relacin procesal es nica, y todo acto de impulso procesal, aunque realizado por uno solo, vale para todos (as llamado principio de la indivisibilidad de la caducidad, que no tiene relacin alguna con la indivisibilidad del objeto del pleito). En fn, no puede escindirse el litisconsorcio cuando es necesario en el primer momento, esto es, respecto de a proposicin de ia demanda; en cuanto al litisconsorcio que es necesario slo en cuanto a la tramitacin y decisin, puede escindirse, pero slo a condicin de que no haya una prosecucin simultnea de procesos separados. La sentencia puede, tanto cerrar el litisconsorcio como escindirlo, y cerrndolo puede proveer (en los cases ya examinados) sobre las diversas demandas de manera, incluso diferente, En cuanto al efecto de la sentencia, conviene distinguir la relacin de los litisconsortes con el adversario, y la relacin de los litisconsortes entre s. Todo litisconsorte debe reconocer la sentencia entre su litisconsorte y el adversario incluso si por ella es perjudicado, puesto que si bien respecto de la demanda relativa a los otros litisconsortes cada uno puede considerarse como tercero (V. en este nmero, letra a), hay un tercero que estuvo presente en el pleito tambin en la relacin de sus litisconsortes con el adversario y, anlogamente al interviniente adhesivo o forzoso, no podr ni an
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hacer oposicin de tercero ex art, 512 ( 86 1 y lil). Pero en la relacin de los litisconsortes entre s, la sentencia slo causa estado en cuanto esto sea requerido porcia relacin con el adversario (salvo que se hayan propuesto demandas entre litisconsortes): las cosas decididas podrn, por consecuenciai ser nuevamente discutidas entre, los litisconsortes, en cuanto esto no implique la negacin de cuanto fu decidido en la relacin con el adversario. f) En Chanto alas costas (l).^Segn el art. 371 ( 77, 1) si los vencidos son varios, las costas se reparten entre ellos por par" tes o en razn de su inters en la contienda. La ley no admite como sera ms razonableque los litisconsortes vencidos sean como tales condenados solidariamente en las costas comunes. La condena solidaria slo se admite cuando los litisconsortes son al mismo tiempo condenados por obligacin solidaria (art. 371): en este caso debe estimarse que el declarar la solidaridad en cuanto a las costas comunes, ocasionadas por todos los litisconsortes, no es una mera facultad sino obligacin del juez (2). No dicindolo la sentencia, el reparto se har por partes (art. 371, 2. parr.) En cuanto a los litisconsortes vencedores las costas corresponden al litisconsorte que las ha causado y en la medida en que las ha sostenido. *
VI. La relacin del litisconsorco y la impugnacin de las sentencias.Tambin la formacin de la cosa juzgada ( 82 I) puede verificarse de manera y en tiempos distintos respecto de los varios litisconsortes. La noticacin de la sentencia hecha por un solo litisconsorte o a uno solo, abriendo el curso del trmino parala impugnacin respecto de uno solo; la aceptacin de la sentencia por parte de tino solo o frente a uno solo; y as la renuncia aun medio de impugnacin propuesto puede hacer que la sentencia pase a cosa juzgada respecto de uno, y no respecto de los dems. Mas an; por la posibilidad de juicios de impugnacin separados que pueden tener distinto resultado, puede suceder que la cosa juzgada se forme en sentidos opuestos. Sin embargo, ia autonoma de los litisconsortes n este campo es notablemente res(1) CHIOVENDA, La condann nelle spese giadiziaii, l^l pginas, 222-230.
(2) CHIOVENDA, ob. cit. pg. 22Q.
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tringida, ante todo por las exigencias del litisconsorcio necesario y,iademSr por algunas normas particulares de J a ley (arts. 469, 470,471). 1.** Cuando el litisconsorcio es necesario respecto de la tramitacin y decisin, es claro que la necesidad sobrevive a la sentencia, en el sentido de qu sta no puede pasar a cosa juzgada si no en un momento y de un modo nicos. Si los litisconsprtes fueren vnceares, la misma ley da la solucin con un argument a fortiori ex art. 469: si el adversario ha dejado pasar a cosa juzgada la sentencia trente a uno de los vencedores (aceptndola a su respecto, o no impugnndola en el trmino abierto por ste con la notificacin de la sentencia, o renunciando en cuanto a l al juicio de. impugnacin) l con el hecho propio ha producido la cosa juzgada respecto de todos, haciendo imposible la impugnacin separada de una sentencia que ya causa estado respecto de uno y que no puede ser sino una para todos. Si los litisconsortes fueron vencidos^ y uno de ellos ha aceptado la sentencia, no la ha impugnado en el trmino abierto contra l, ha renunciado al juicio de apelacin, claro est que les litisconsortes no pueden ser perjudicados por un hecho al que son extraos: la sentencia causar estado provisionalmente slo respecto del que la ha aceptado, etc., pero esto solamente en er sentido de que no podr por s caenta impugnar la sentencia; sta no pasar a cosa juzgada sino cuando devenga definitiva frente a todos los otros litisconsortes* S por alguno de los litisconsortes o contra alguno de ellos se impugna la sentencia, o quien la impugna tiene la obligacin de llamar a todos al juicio de impugnacin (incluso independientemente del art. 469 que s refireselo al caso de litisconsortes vencedores), porque el litisconsorcio que fu necesario en U primera base de la relacin procesal, contina siendo necesario en las fases posteriores. Y si por inadvertencia de las partes y del juez el juicio fu decidido sin estar integrado, es preciso distinguir varias hiptesis: a) Impugnacin contra alguno de los litisconsortes vencedoreSj rechazada.St forma la cosa juzgada respecto tambin a los dems, siendo con la sentencia respecto de uno, precludo el derecho de integracin en cuanto a los dems. b) La misma impugnacin, es/i'/naâ.La sentencia estimatoria inatilter da/ur: permanece la primera sentencia respecto a fo-
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cf(?5, comprendido aqul contra quien fu propuesta la demanda de reforma, c) Impugnacin de algunos de los litfsconsortes vencidos rechazada.La sentencia desestimatoria inatUiier datar: cada uno de ios otros ltisconsortes (con tal que est todava dentro del trmino) puede impugnar la sentencia y obtener la reforma frente a iodos. d) La misma impugnacin, estimada,Segn el art. 471, nmero 2.^ la reforma o nulidad ayuda a los dems ltisconsortes. Sin embargue, an en este caso es siempre necesario que la sentencia sea jurdicamente posible, esto es, que no contenga una estatuicin de tal naturaleza que necesariamente deba ser producida frente a todos. Por tanto, si los ltisconsortes haban^ sido demandados, la reforma de la sentencia que haba sido producida contra ellos, puede ayudar a todos, porque no puede contener otra estatuicin sobre la relacin sustanciar sino la desestimacin de la demanda del actor ya vencedor; en cambio, si haban sido actores, la sentencia ayuda a todos si se limita a reformar o anular la sentencia precedente (como ocurre siempre en el juicio de casacin, y como puede ocurrir tambin en el juicio de apelacin, de revocacin o de oposicin en rebelda), pero si contuviese tambin la estatuicin que haba sido pedida por los ltisconsortes en la fase precedente, y que rio poda darse sino frente a todos (como sucede cuando el litisconsorcio es necesario tanto respecto de la proposicin de la demanda, como respecto de la decisin) debera decirse que inatiiier datar: cada uno d los otros ltisconsortes, dentro del trmino, podr nuevamente proponer la impugnacin contra todos. 2. Las normas particulares de los arts. 469, 470 y 471 (1) en cambio, estn dictadas tambin para el litisconsorcio simple. El art. 469 prev la hiptesis de que los ltisconsortes (actores o demandados) sean vencedores. El adversario que quiere impugnar la sentencia debe hacerlo contra todos; en ptros trminos, el litisconsorcio aunque no fuese necesario en primer grado, deviene necesario en el juicio de impugnacin. La ley no ve con agrado que un acto de,la autoridad pblica, resultante de una convicmera es que, a diferencia d primer grado, la desestimacin de (1) MORTARA, Com/nen. /V, nm. 146 y sigs.
- 624 cin nica del juez, sea ii(npugnado respecto a alguno solamente entre aqullos frente a los cuales se ha formado la conviccin ni< ca, y que tal vez todos han influido en formarla y pueden influir en hacerla mantener. Cuando se trata de cosa divisible (incluso si la obligacin es 50//cfarfa/el vencido puede sustraerse a esta n* cesidad, declarando aceptar la sentencia en cuanto a la parte contra quien no quiso impugnarla/Cuando se trata de cosa indivisible, ni an se admite esta aceptacin separada: la impugnacin debe proponerse contra todos o contra nadie. De lo cual se deri' va, que si la impugnacin no es posible respecto de alguno de los litisconsortes, por haberse aceptado la sentencia o transcurrido el trmino en cuanto a ellos no ser admisible ni an respecto a los dems; por lo tanto, siendo firme respecto a uno de ios tsconsortes vencedores en cosa indivisible, la sentencia es firme respecto de todos. Si la demanda de reforma o nulidad es propuesta contra uno solo, el juicio debe integrarse coi la citacin dlos otros liisconsortes vencedores. La integracin debe ordenarse, incluso de oficio, por el juez; y puede tener lugar tambin despus que el trmino para proponer la demanda haya vencido respecto a las'partes an no citadas, con tal que (ya se entiende) haya sido observado en cuanto al primero citado. En este caso, por consiguiente, a diferencia de lo que ocurre en el litisconsorcio necesario de primer grado, la consecuencia de la falta de legitimacin pasiva no es inmediatamente la desestimacin de la demanda, sino la orden de integracin (1). Esto es debido a dos razones: la prila demanda en d juicio de impugnacin sera siempre irreparable; la segunda, que frente a la acusacin de injusticia o nulidad atribuida a una sentencia y frente a la declaracin de voluntad de impugnarla, el Estado mismo tiene un cierto grado de inters en que el juicio de impugnacin se desarrolle. Si la orden de inte* gracin no se ha cumplido^ conviene distinguir el caso de divisibilidad del de indivisibilidad: en el primero, el juicio de impugnacin tendr curso puesto que la ley admite su posibilidad inclu(1) Lgicamente, pues, no habra ah el derecho de proponerla demanda, pero ste es uno de los casos en los cuales la ley tiene en cuenta la voluntad declarada de impugnar la sentencia para salvar el derecho de impugnar, que en el caso ser ejercitado con solo la integracin. V, antes 84, IV a.
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50 sin integracin, cOn tal que la sentencia no sea posteriormente . impugnada respecto de los dems (en otros trminos: el pronunciamiento sobre la demanda de reforma prclîr el derecho de integracin respecto a stos); en el caso de indivisibilidad l demanda de reforma ser desestimada. Si no fu ordenada la integracin la sentencia sobre la demanda de reforma tendr eficacia, incluso tratndose de cosa indivisible (1), pero tanto si la demanda de reforma fu desestimada, como si fu acogida, trtese d cosa divisible o indivisible, ia sentencia no tendr efecto respecto de los dems, ni stos podrn ser molestados posteriormente. La excepcin de falta de litisconsorcio tambin en este caso se refiere al fondo de la demanda (defecto de legitimacin pasiva) y, por consecuencia, es examinada despus de las excepciones relativas a la rdacin procesal ( 70>Los arts. 470 y 47 prevn la hiptesis de que los litisconsortes (actores o demandados) sean vencidos, y por tanto la demanda de reforma o nulidad sea propuesta no contra ano solo de los litisconsortes, sino por ano solo de los litisconsortes. Aqu la ley no considera necesario el litisconsorcio, con tal que.(como queda dicho) no haya sido necesario en el primer juicio. Es, pues, admitida, tambin en. caso de indivisibilidad, h demanda propuesta por uno solo y no est prescrita la integracin. Pero la ley provee con otros medios a facilitar el litisconsorcio o a realizar sus efectos, extendiendo a los dems consortes la .eficacia de la demanda de reforma propuesta por uno solo, como si ste representase a los dems. En el caso del art. 470 esta eficacia consiste en que los litisconsortes vencidos pueden hacer adhesin a la demanda propuesta por uno de tUos, aunque no estn ya dentro del trmino para impugnar la sentencia en va principal. Esta adhesin que hemos encontrado en los particulares medios de impugnacin toma vida de la reclamacin propuesta en va principal, y supone que ste haya (1) Este s un cas en que el litisconsorcio es necesario slo respecto del primer momento (necesidad de demanda contra varios) y no respecto del segundo momento (necesidad de nica y uniforme decisin respecto de varios)^ En este caso la sentencia ha violado una norma de ley (y, por consecuencia, podr denunciarse en casacin), pero es prcticamente til y, por tanto, puede tener efecto.
sido vlidamente propuesto en el trmino y no renunciado. Adems no puede valer sino dentro de los limites de la reclamacin principal ^para los extremos tn ios cuales (el litisconsorte adherente) ilent inters comn* con el reclamante. A parte estas limi* tacions, la adhesin, una vez realizada regularmente, atribuye al adherente un derecho propio a la discusin de la reclamacin. No slo esto, sino que la adhesin propuesta dentro deL trmino til para impugnar la sentencia puede valer como impugnacin, independientemente del valor de aqulla a ia cual se adhiere. En ios casos regulados por el art. 471, se supone que los litisconsortes no se han valido de la facultad de adherir: tn este caso la sentencia de reforma nulidad obtenida por aquel que haba propuesto la impugndicin ayuda tambin a los litisconsortes pero no enlodo caso de inters comn que haba autorizado la adhesin, sino nicamente en tres casos determinados: a) Si el litisconsorte tiene un inters independiente esencial mente del de la persona que obtuvo la re-forma o nulidad. El inte* i-s dependiente tinese en los casos de relaciones jurdicas depe/zdientes, que hemos examinado al hablar de los limites subjetivos de la cosa juzgada ( 80 III) y de la oposicin del tercero ( 86 II). b) Si el litisconsorte fu actor o demandado concia persona que obtuvo la reforma o nulidad (con tal que no fuesen'pronunciadas por motivos exclusivamente propios de esta persona) en una contienda sobre cosa indivisible^ El litisconsorcio en contien* da sobre cosa dtws/6fe justificara la,adhesin, pero fuera de sta no produce ninguna extensin de la eficacia de l reforma, salvo el cas de solidaridad entre deudores. c) Si el litisconsorte fu condenado insolidum ( y ^ r tanto, slo si fu demandado, no tambin si fu actor) con la persona que obtuvo la reforma o la nulidad (con tal que no pronunciados exclusivamente por motivos propios de esta persona). La razn por la cual, cuando la obligacin no es divisible sino simplemente solidaria, la ley trata de un modo distinto al actor y al demandado, se remonta a la distinta condicin de las dos partes, que a veces determina et favor de la ley hacia el demandado ( 34 If). En estos casos la reforma aprovecha tambin a los litisconsor* tes, pero no debe creerse que s^ remita a Jos litisconsortes aprovecharse o no de la.reforma,a su gusto. El efecto de la sentencia
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respecto de los terceros se produce o no segn la naturaleza de ia relacin y no segn el arbitrio del tercero ( 80 111). : Si los litjsconsortes se creen satisfechos con la primera sentencia para evitar el perjuicio que podran buscarse al proseguir el juicio despus de la refriia, deben declarar aceptar la sentencia antes de que sta sea reformada. En el caso contrario al del art. 471, o sea en que la demanda de reforma propuesta por un solo litisconsorte sea rechazada, ios dems litisconsortes no pueden ser perjudicados en el derecho a impugnar a su vez la bcntencia, siempre queya se entiendeestn dentro del trmino: en este caso la reforma obtenida no podr aprovechar al litisconsorte que fu vencido en l primera impugnacin. Finalmente, debe observarse que a veces la contienda es indivisible aunque el objeto de la obligacin sea divisible. Esto ocurre cuando se produce una sentencia interlocutoria que contiene una resolucin instructoria nica respecto de todos los litisconsortes. En estos casos puede suceder que la resolucin sea inescindible, deba necesariamente desaparecer o quedar respecto de todos. Mejor an que xomo una contienda en cosa indivisible, el caso deber tratarse como un litisconsorcio necesario, incidente tambin en el litisconsorcio Simple. El litisconsorcio en la impugnacin de las sentencias da lugar tambin a una norma especial sobre demanda de revocacin (artculo 500) y de recurso de casacin (art. 521 lt. prn) relativa a la facultad de unirse en un nico acto de impugnacin con un depsito nico. Pero nada tenemos que aadir a lo que hemos dicho sobre l particular (87, IV d). Tambin se recuerda aqu la norma del art. 526, por la cual e trmino de treinta das para el deposit del recurso, cuando las personas a quienes fu notifcado sean varias, comienza a correr slo desde la ltima notificacin. VIL La unin de pleitos separados\\)^S\ los pleitos de varios actores o contra varios demandados que habran podido pro(1) Las normas procesales expuestas en este nmero sirven tambin para los casos de conexin distintos del litisconsorcio examinados antes ( 31) y en los siguientes. :
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ponerse unidos se propusieron separadamente, se puede pedir su unin, V. 31. La unin de los pleitos es un derecho del demandado, cuando concurra la condicin de su conexin jurdica. El juez 7 acceder a la demanda de unin (I). Pero este deiecho del demandado y la correlativa obligacin del juez no son absolutas, puesto que las mismas razones que pueden aconsejar la escisin de los pleitos unidos (V. nmero siguiente) pueden desaconsejar, en la apreciacin motivada del juez, la unin de los pleitos separados. Si los pleitos deben ser decididos necesariamente con sentencia nica y uniforme, la unin posterior es necesaria (ejemplo: art. 215 lt. prr. Cd.com.) Si los pleitos fueron propuestos separadamente ante la misma aaioridad judicial, l demanda de unin se propone con el pro* cedimiento incidental ante el presidente ( 44 bis, III 4.) El presidente da las resoluciones necesarias para que tales pleitos sean llevados a la misma audiencia, reservado el examen de las oposicones contra las demandas de unin (art. 31 Real decreto 31 Agosto 1901, en sustitucin del art. 229 del Reg. gen. jud.) Si los pleitos se asignan a secciones distintas de un mismo tribunalf el presidente provee para la transferencia de el tas al registro de una misma seccin, siguiendo el orden de la prevenciniestablecida por la fecha de la citacin. Los pleitos sern diferidos en espera de la resolucin (art. 31 ci.) Finalmente, si los pleitos son propuestos ante dos o ms autoridades Judiciales distintas, excepcionada la conexin, los jueces ante quienes fueron propuestos sucesivamente los pleitos (llamados ntcts prevenidos) reenviarn a las partes al juez ante el cuai fu propuesto el primero de los pleitos, el cual, con arreglo al artculo 104. deber conocer de todos (llamado juez previiente). V. 31, IV. Los pleitos sern llevados a la misma audiencia para ser reunidos. Antes de la resolucin de reunin, los diversos pleitos continan siendo autnomos; por consiguiente, habr para cada uno, una inmatriculacin separada, las demandas se proponen en escritos separados, las resoluciones del juez (por ej,: reenvo) son tomadas separadamente en cada pleito, etc. (1) CASTELLARI, Comptenza per connessione U pg. 328 (con afirmacin tal vez demasiado lacnica).
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Despus de la unin, los diferentes actores y demandados se encuentran en relacin de lisconsorcio, simple o necesario, segn los casos, y se aplican las normas antes expuestas. No se trata de unin de pleitos, cundo en uno ya pendiente alguien es llamado a intervenir, por iniciativa de una parte (artculo 203: 36, III) o por la necesidad de integrar el juicio (art. 469: en este , nm. VI). En este caso no se inicia un nuevo pleito que haya de unirse despus a la ya pendiente, sino que el llamado entra directamente en el nico pleito pendiente; l comparecer directamente en la audiencia sealada, sin necesidad de inmatriculacin (I). VIH. La separacin de pleitos unidos (2),Los pleitos de varios actores o contra varios demandados, unidos originara o posteriormente, con tai que el tisconsorcio no sea necesario, pueden ser separadas a instancia de una parte, que demuestre que los inconvenientes prcticos a que da lugar la unin han devenido tan graves que no son compensados por sus ventajas. El juez puede, por lo tanto, proveer sobre un pleito, reservando toda resolucin sobre los dems. Es un caso de escisin del litisconsorcio (nm. V, letra e) (3),
(1) Conforme: Casacin Roma, 17 Diciembre 1906 (en la Giastizia 1907, pg. 36). (2) CASTELLARI, Competenza per connessione cit. pg. 507. (3) N, del T. Vanse el ap. al 31.
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89 Intervencin voluntara de terceros en el pleito.
Intervencin principal (1). I. Concepto. Diversas formas de intervencin.Nnesiro Cdigo de proc. civ. dispone en el art. 201 que cualquiera que tenga inters en un pleito entre otras personas puede intervenir en l. A esto se llama intervencin volantarioy para distinguirla de la intervencin forzosa regulada por el art. 203 ( 36 III; 90) y de la interoencin de oficio regulada por l art. 205 ( 47, III B 1.") Pero la intervencin voluntaria a su vez puede tener lugar con dos formas enteramente distintas, que se encuentran analizadas con detalle en la antigua doctrina italiana (2) y que son tambin distinguidas tanto en leyes italianas anteriores y posteriores a la (1) Los comentaristas, sobre los arts, 201 y sigs; MATTIROLO, III, ttulo 3.% cap. 6., art. 2; MORTARA, III nm. 453 y sigs.; SABBATINI G., Sal intervento in causa, Roma, 1880; SECHI, Inierventi in causa (en el Dig. ital) 1902; PERONACI, DelVintervento in causa (en la Enciclopedia giaridica) 1908; GALLI, Contributo alia terica delVintervento principale (en el Arckivio giuridico), 1906. WETZELL, pg. 856 sigs.; WACH, Handbach, I, 54 y sigs. (intervencin adhesiva); SCHMIDT, 2.^ 136; WEISMANN, I, 110; HELLWIO, II, 161 System, I, 126; SKEDL, 223 y sigs.; POLLAK, I, 32; WEISMANN, Die Entwikelng der Principalintervention in Italienj en la Riv, della fondazione Savigny^ vol. I (parte germ.) pg. 191 y sigs.; Haaptintervention und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884; HEIM, Hauptintervention, Munich, 1907. (2) V. SABBATINI, op. cit. pg, 13 y sigs. Cost. piam. lib. III, tt. VII, art. 5. El Cd. moden. 1852 (artculo 504) admite slo la ijitervencin adhesiva.-
631 invasin francesa como en leyes extranjeras modernas (1) mientras que nuestro Cdigo, no encontrando la distincin en la ley francesa (art. 339) las ha confundido en una norma nica. La primera figura de intervencin voluntaria es la intervencinradhesiva que ya fu examinada ( 36 II): sta slo tiene por fin ayudar a una parte que el intervinente tiene inters de ver triunfar contra su adversario {ad adjavandum). Esta forma ser recordada aqu para confrontarla con la intervencin principal^.sealando las normas que con ella tiene comunes y cuales diferentes. La segunda forma es precisamente la intervencin principal: sta tiene por objeto hace" valer frente al demandado y al actor un derecho propio del interoinienfe e incompatible con la pretensin deducida en litigio por ej actor (ad infringendum Jura utriasgae competioris). La intervencin principal es de origen germnico; se liga con/ l principio de la cuniversalidad propio del proceso germnico frente al principio de la singularidad propio de! proceso romano ( 80,1; 88, IV, B nota). El juicio germnico es universal; alcanza a todos los presentes a la asamblea judicial (2). Con el tiempo, y ai cambiar las organizaciones, este alcance pasa al tercero que tiene noticia del proceso pendiente; de aqu la facultad, ydentro de ciertos lmitesla necesidad del tercero de intervenir para prevenir el dao. As especialmente, con el trmite de la materia beneficiara y feudal, la institucin entra en el derecho comn italiano. Pero la intervencin principal en Italia est regulada en dos formas opuestas: en una, ms fiel a su forma originaria, es una verdadera intervencin del tercero en el mismo procedimiento que se desarrolla entre las partes principales; en la segunda forma, debida a la influencia de la Rota romana, la intervencin principal es la institucin d? un juicio nuevo y aftnorto, cerca del mismo juez que dirige el pleito principal, contra las dos partes del pleito principal. El Cdigo italiano ha adoptado la intervencin principal en su (1) Reg. germ. 64 y sigs.; reg, austr. 16 y sigs.; hng. 82 y siguientes; Berna, 35 y sigs. Estas leyes admiten ambas formas. Otras (Basilea, 26) slo la intervencin adhesiva. (2) V. especialmente PLANCK, Das deutscke Gerichtsverfahren im Miltealterj Braunschweig, 1879, 1. pg. 167 sigs.; 325; 627 y sigs.
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forma originara germnica (nico procedimiento con participacin del tercero) mientras que el Reglamento germnico ha adoptado la segunda forma, de factura italiana (doble y distinto juicio ante el mismo juez: juicio principal, y juicio de intervencin pro^ movido por el tercero contra las partes del juicio principal). En ambas forrtiaSi la intervencin principal del derecho moderno es una simple/aca/tod del tercero concedida con el fin de prevenir el dao que, de hecho, podra recibir el tercero por la victoria de una de las partes del pleito principal, y tambin con el fin de evitar una duplicidad intil de juicios y la contradicin de las sentencias. Pero si el tercero no puede o no quiere intervenir, sus derechos quedan no perjudicados, si bien pueda llegar a ier ms difcil stf actuacin. El tercero tiene otras defensas (80, IV); puede perseguir su derecho sin preocuparse del pleito precedente, salvo oponer que la sentencia es res nter alios judicata; puede intervenir en la ejecucin (intervntio post senteniiam ad ejus exsecutionem impediendam) y puede, en fin, valerse de la oposicin de bercero de que hemos tratado ( 86) y que tiene el mismo origen germnico de la intervencin principal, mientras que el moderno derecho germnico la ha excluido de sus instituciones ( 80,1), IL Condiciones de admisibilidad de la intervencin principisX)el art. 201, citado, y de su interpretacin tradicional se deducen las siguientes condiciones para la admisibilidad de la intervencin principal: a) Que el interviniente sea tercero. Sirva a este respecto cuanto hemos dicho a propsito -t la identificacin de las acciones ( 12), de la calidad de parte ( 34), de la cosa juzgada ( 80) y de laiiopos^n del tercero ( 86). Tngase en cuenta que, a veces, una persona que, hasta un momento dado, tuvo la calidad de tercerola pierde por participar en el pleito, no como interviniente verdadero y propio, sino entrando n la calidad de "parte de uno de los litigantes. Esto ocurre en caso de sucesin a ttulo universal (71, II, B, 1,; 72), puede ocurrir en caso de sucesin a ttulo particular, siempre que medie el consentimiento d la otra parte ( 72, II, B, 2.; si sta no consiente que el sucesor asuma el litigio, el sucesor contina tercero y puede intervenir, pero su intervencin ser adhesiva, no principal.
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5) Que el tercero est interesado porque sostenga una pretensin mcmpaftg con la que hace valer el actor. El interviniente principal pertenece, pues, a la categora de terceros que, quedando fuera del pleito, no estn obligados a reconocer la sentencia, porque esto les perjudicara jurdicamente ( 80, III y IV). La demanda del tercero es dirigida, ordinariamente, contra el demandado, pero en cuanto es incompatible con la pretensin que ya el actor hace valer contra el mismo.demandado, se dirige tatnbin contra el actor, por excluir la pretensin de ste. Pero la pretensin del tercero puede tambin dirigirse directamente contra el.actor principal por ej.: en un juicio en que el actor principal, encontrndose en posesin de la cosa, pide la declaracin negativa de la propiedad del demandado ( 7, IV) interviene el tercero que, afirmndose propietario de la cosa, pide su entrega al actor principal. La incompatibilidad de las pretensiones pueden ser ms o menos grave, segn que se reera slo a la prestacin pedida o a la relacin jurdica misma, deducida en el pleito por el actor y por el tercero. Estamos en el primer caso, cuando lo mismo el actor que el tercero piden al demandado la misma prestacin (por ej,: entrega de una cosa), pero en virtud de relaciones jurdicas diferentes (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.); aqu la incompatibilidad refirese slo a la prestacin, la cual no puede hacerse a/varios al mismo tiempo, mientras que las relaciones jurdicas a base de las cuales se pide, pueden coexistir. En cambio, tendremos el segundo, el caso, cuando el actor y el tercero se creen titulares de la misma relacin jurdica, cusLTo no pueden ser ambos titulares del mismo y la identidad de la relacin jurdica se determina segn las reglas expuestas parala identi^cacin de las acciones ( 12), diblinguiendo: a) Relaciones reales> en las cuales, no pudiendo corresponder el derecho a una cosa determinada (aparte el caso de condominio) siho a uno solo, la relacin est identificada por la afirmacin del derecho sobre la misma cosa (por ej.: en el juicio en que A, reivindica una cosa contra B, interviene C, afirmndose propietario de la misma cosa. b) Relaciones de obligacin, en las cuales, pudiendo en s ser debida a varios la prestacin que es su objeto (por ej.: pago de mil liras), para establecer si se trata de la misma relacin no basta afirmar tener derecho a la misma prestacin, sino que es preciso
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remontarse al hecho constitutivo (por ej.: d interviniente afirma ser acreedor del demandado en .virtud del mismo prstamo hecho valer por el actor) (1). c) Que el pleito en que se interviene est pendiente. Para ti (1) La diferencia en el modo de identificar las relaciones reales y de obligacin permanece tambin si la obligacin tiene por objeto una cosa determinada. En contra ZANZUCCHI M. T., Domande nuove in apello^ 1915, pg. 335, el cual pone el ejemplo de un depositante que pida la restitucin del depsito invocando sucesivamente dos contratos de depsito distintosy afirma que entonces se cambiara el derecho, lo mismo que cambiara el derecho el reivindicante que pidiese la cosa en virtud de dos contratos distintos de compraventa. Pero el depositante, como tal, no puede tener accin conrta el depositario sinq^ en virtud de una determinada declaracin de voluntad^ con la cual el depositario, recibiendo la cosa, se haya obligada a custodiarla y a restituirla; la cuestin, tanto lgica como jurdica, que deduce en juicio, es si ha teido lugar tal declaracin^ y por sto, invocando antes una declaracin y despus otra, cambia verdaderamente la accin. Mientras que el propietario reivindica por el hecho de ser propietario, que puede ser debido a los ms diversos ttulos de adquisicin, originarios o derivados, la cuestin que l deduce en el pleito es la de si actualmente es el propietario. La determinacin de si este derecho naci por ocupacin, accesin, usucapin, sucesin, donacin, compraventa y por una u otra compraventa, puede dar lugar a otras tantas cuestiones lgicas, que variando no llevan consigo cambio del derecho. El derecho de crdito esl inescindiblemente ligado a un determinado hecho constitutivo, de tal manera, que no se puede pensar ni deducir en litigio aqul sin pensar e indicar ste^ ni es la mejor prueba el ejemplo aducido por ZANZUCCHI, pg. 334, para demostrar lo contrario: cSi pido 100 liras refirindome a un quirgrafo, en el cual el demandado del modo ms genrico reconoca deberme 100, propongo una demanda a base de una relacin obligatoria sin indicar la ca-sa porgue me son debidas las 100 liras>; al contrario: yo indico la causa debendi y petendij que es el reconocimiento de la deuda, si bien sta pueda ser declarada nula por falta de causa segn los arts. 1.119 y 1,121, Cdigo civil (es necesario no confundir la causa petendi, como fundamento jurdico de l demanda, con la causa, como motivo determinante de la voluntad que se obliga). El derecho de propiedad, en cambio, como derecho sobre 1^ cosa, que tiene por objeto el goce absoluto y exclusivo de ella, y que puede nacer de los modos ms diversos, no se liga conceptualraente a ningn hecho constitutivo, y la demanda del actor para lograr del demandado la entrega de la cosa est plenamente identificada slo con que el ac' tox ^Ttnt ser propietario.
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concepto de \^ pendencia del pleito, v. 41,1. Pero no en todo momento de la pendencia del pleito se admite la intervencin. El artculo 201 aade que la intervencin puede proponerse en el procedimiento formal hasta que no quede firme la inmatriculacin o inscripcin en el registro y en el procedimiento sumario mientras no haya comenzado la relacin del pleito en la Audiencia; en este. momento tiene lugar la preclusin del derecho de intervenir ( 69, 111, 6Ji. Ya se entiende que si se produce slo una sentencia interlocutoria, quedando el pleito pendiente en primer grado, la intervencin volver a ser admisible. Producida una sentencia interlocutoria o definitiva e impugnada con la oposicin en rebelda, la intervencin se admite en el juicio de oposicin. Impugnada la sentencia, mediante la apelacin, el tercero podr intervenir en el juicio de apelacin. El artculo 491, Cd. proc. civ., dispone que en el juicio de apelacin no se admita intervencin, sino de aqullos que tienen derecho a formalizar oposicin-de tercero; pero como los terceros que pueden intervenir en va principal son los mismos terceros que, por el art 510, podran hacer oposicin a la sentencia ( 86, II y IV; 86), la licitacin del artculo 491 no se refiere a la intervencin principal, sino slo a la intervencin adhesiva, en cuanto sta se admite en apelacin slo en favor de los terceros que podran hacer oposicin por el articulo 512, esto es, demostrando el dolo o la colusin de las partes en perjuicio suyo ( 84, VI). La intervencin principal en apelacin deroga el art. 490, porque indudablemente lleva a apelacin una demanda nueva, pero esta derogacin se explica por b intencin del legislador de evitar posteriores juicios (de oposicin de tercero, de oposicin ejecutiva, o del tercero contra una de las partes en va ordinaria); y la novedad de la demanda no consiste slo en la novedad de la persona, sino que es tambin una novedad objetiva, en cuanto el interviniente principal en apelacin hace valer, como en primer grado, sa derecho contra las dos partes principales (1). La intervencin es admisible en el juicio de revocacin, no (1) En contra: ZANZCCHI M. T., Domane nuove in apello, dt., pginas 218-248, quien sostiene que la intervencin en apelacin, estando equiparada a la oposicin del tercero, no puede servir ms que para una declaracin negativa, esto es, para la declaracin de la falta de fundamento de la pretensin de Una de las partes litigantes. Si la oposicin de terce-
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en el juicio de casacin; pero, casada la sentencia, ser nuevamente admisible en el juicio de reenvo. d) Que el juez del pleito principal sea competente por razn de la materia, para conocer de la pretensin del interviniente, esto s, que no est reservada a la competencia exclusiva por materia de otro juez incompetente para conocer del pleito principal. La incompetencia por materia del juez inferior, respecto del superior, como tambin la incompetencia por valor no da lugar a inadmisibilidad, sino a reenvo al juez superior (nm. 10, e, b), III- LQ relacin procesal con intervencin principal,Examinemos aqu los fenmemos V las normas especiales que presenta la relacin procesal en caso de intervencin principal: a) La intervencin principa!, segn nuestro derecho, no es, como ya queda dicho, la proposicin de un nuevo juicio autnomo contra las partes del juicio principal, sino el ingreso del tercero en el mismo juicio pendiente entre ellas. Por esto (como la adhesiva), no se maniesta con una citacin, sinq con la comparecencia del tercero (personalmente o por medio de procurador, segn la naturaleza del procedimiento), en la audiencia a que es llamado el pleito principal (1) y con la declaracin de querer intervenir, que en el proceso escrito debe hacerse por escrito (art. 202; Real ro tuviese una funcin tan limitada, la referencia hecha por el art. 491 con el solo fin de determinar las personas admitidas a intervenir en apelacin, no supondra ninguna limitacin ni disminucin del fin normal de la intervencin principal. El interviniente, sea en primer grado, sea en apelacin, no se propone solamente la declaracin negativa de la pretensin del actor, sino l declaracin positiva de la propia pretensin y siendo necesario, su actuacin (por ejemplo: condena del demandado, a veces del actor, a entregar la cosa). Pero la misma oposicin del tercero no tiene aquella funcin tan liinitada, sino que sirve tambin para la declaracin positiva del derecho del tercero implcitamente negado por la sentencia, como he explicado en los lugares que ZANZUCCHI recuerda (pg. L014 de la 3.* dic; pg. 860 de la 2.*). Y en el mayor nmero de los casos el oponente, como el interviniente, no podr probar, por ejemplo, que una de las partes no es propietaria de la cosa controvertida, sino probando ser l mismo el propietario. (1) Hablase aqu de pleito principal en el sentido de pleito originju-io siguiendo la terminologa del Cdigo (art. 204), que parece mirar a la contraposicin con el pleito incidental que puede surgir sobre la ad-
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decreto 31 Agosto 1901, art, 33), y en el proceso oral se inserta en el acta. 6) Insertndose en un juicio pendiente, la intervencin principal presupone (como la adhesiva), adems de las condiciones suyas propias de admisibilidad, la constitucin regular del juicio donde tiene lugar, y queda sin efecto algtkno si este juicio es declarado irregularmente constituido por defecto de presupuestos procesales. c) Las partes del juicio en que el tercero quiere intervenir pueden oponerse a la intervencin principal (como a la adhesiva), ya porque sea inadmisible, ya porque venga propuesto fuera de tiempo o irregularmente. Dice el art. 204 que las cuestiones a que da lugar la intervencin son propuestas y juzgadas segn las normas establecidas para los incidentes, lo cual en el procedimiento sumario, y por tantp, en el ordinario actual, rio tiene gran importancia porque los incidentes se proponen en la audiencia y son tramitados con el fondo ( 44 bis, III, 1. e). d) Una vez reconocida como regular (por las partes o por -sentencia) la intervencin, la relacin procesal queda notablemente modificada porque sin perder su unidad, adquiere un nuevo sujeto. A diferencia del interviniente ad/igsiiJO (que n es parte mientras no hace ms que asistir a lo que hace la parte adjurada, y cuando propone demandas deviene parte slo como sustituto procesal: 36, II), el interuiniente principal es parteen el juicio, en el que persigue en nombre propio un derecho propio. La relacin procesal se desarrolla as con tres partes, dlas cuales las dos partes originarias continan pidiendo y contestando, respectivamente, en sus relaciones jurdicas, cuanto es objeto originario del pleito; mientras que el tercero pide frente a las dos la declaracin del propio derecho, al mismo tiempo (de ordinario), que la condena del demandado en su favor; no solo la declaracin negativa del derecho del actor. Frente al tercero, las dos partes originarias se encuentran en la posicin de demandados y obran cada cual por cuenta propia, segn !o que su inters requiere en el caso misibilidad de la intervencin. En otro sentido muy diferente se habla de *pleito principad en los sistemas, que (como el cannico y como el germnico actual) consideran la intervencin como un pleito nuevo y diferente del principab.
esa
concreto, pero en cuanto son comunes en la demanda del tercero y en la defensa contra l, hllanse entre s en relacin de litisconsortes;y como el tercero tiende influir sobre un acto necesariamente comn a los dos, esto es, la futura sentencia, modificando su contenido, diremos que se trata de litiscoisortes necesarios, de un modo anlogo a lo que vimos sucede en caso de oposicin del tercero contra la sentencia producida ( 86, V). Es un caso de litisconsorcio no fundado en una relacin substancial preexistente ai pleito ( 88, II). e) Como jjarte, el interviniente principal tiene todos los derechos y deberes inherentes a esta cualidad, Y tiene derechos autnomos (a diferencia del interviniente adhesivo que no puede tener sino los derechos correspondientes a la parte adyuvada). Una vez admitido al juicio, tiene derecho a que el pleito, en su respecto, sea decidido; y el actor no podra renunciar a los autos sin la aceptacin del intervenido, ni el demandado podra impedir una decisin de fondo sobre la demanda, pidiendo en rebelda del actor la simple absolucin de la observancia del juicio ( 50, III). A su vez, el intervenido, por haber deducido ya enjuicio una demanda frente a las dos partes orginaras, no podra renunciar a la intervencin sin su aceptacin (art. 345, Cdigo procesal civil). Pero aqu, lo mismo que en la relacin de litisconsorci ( 88^^ V), la unidad de la relacin procesal no impide la autonoma de las demandas y de las partes; as el interviniente podra ser inducido como testigo para deponer en la relacin entre las partes originarias sobre hechos que slo interesen a stas, y al contrario. Como parte, el interviniente puede realizar cualquiera actividad de parte, ejercitar el impulso procesal, hacer deducciones, ya sea sobre la relacin procesal, ya sobre el fondo, proponer demandas presentar documentos, llamar a otros para intervenir o garantizarlo, deferir interrogatorios y juramentos, pedir cualquier medio instructorio, aunque retrase la decisin del pleito. La intervencin, por tanto, complica y prolonga el pleito, pero este inconveniente se compensa con la economa de los juicios sucesivos que con l se evitan. La actividad del interviniente, no obstante, tiene dos limitaciones: ) La intervencin principal (como, la adhesiva) no paede^ en
ningn caso, retrasar el juicio del pleito prnrpal cuando est en
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situacin de ser decidido (art. 204,2. prr.) Para comprender esta norma, que es objeto de vivas discusiones (1) conviene partir de la consideracin de que ella no puede estaren contradicin con el art. 201. El pleito est en situacin de ser decidido cuando, en los procedimientos formales, ha quedado frme la inmatriciilacin^ y, en el procedimiento ordinario, cuando ha comenzado la relacin del pleito en la Audiencia (art. 335, 44 bis, A, 3.<* y III, 1.), Pero hasta ese momento, con arreglo al art. 201, se admite, y, una vez admitido, debe tener toda facultad instructoria, sin la cual no tendra sentido admitirlo. Por tanto, el art. 204, 2 prr.j'^para na contradecir el 201, no puede significar que la intervencin ocurrida a ltima hora no pueda retrasar con su instructoria el curso del pleito principal (2);significa nicamente que el interviniente de ltima hora no puede pedir el reenvi del pleito en punto de decidirse El juez, admitida la intervencin, pronunciar sobre el derecho del interviniente, y si ste pide medios instructorios los admitir para sentencia interlocutoria. El sentido de los arts. 204 y 335 no es que el pleito est en situacin de ser decidido definitivamente, sino que e pleito se encuentre en sazn para producirse una sentencia que puede ser definitiva o interlocutoria. Que el art. 204 limita nicamente el derecho al reenvo del pleito, lo confirma el art. 33 del R. D., 31 Agosto 1901, que dispone que la intervencin propuesta ante el Colegio no retrasa la decisin del pleito, salvo que el presidente crea que debe proveer en los trminos del primer prrafo del art. 9 de la ley de 31 Marzo 1901, esto es, reenviando la discusin a instancia de las otras partes, o de oficio. b) Diferente de este es el lmite derivado de la tradicin que consiste en deber aceptar, el interviniente, el pleito in stata etermins. Lo cual no tiene que ver con el reenvo del pleito ni con el derecho a la instructoria, sino que significa nicamente que el interviniente principal (y con mayor razn el adhesivo: 36 II) en Cualquier momento en que ocurra la intervencin^ entra en el liti(1) SABBATINI, Interventor cit, pg, 55 y sigs., pg, 88 y sigs.; CuzZERi, SulVart. 204; MORTARA, III, nm. 458; GALLI, Intervento principale, cit., pg. 89 del extracto. (2) En el derecho germnico, dnde la intervencin es un pleito distinto del principal, ste puede ser reenviado a peticin de una de las partes hasta que sea decidido definitivamente sobre el pleito de intervencin.
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gio en el estado en que la encuentra y debe reconocer todo lo qu anteriormente se ha realizado, los actos hechos, las preclusiones verificadas, las sanatorias ocurridas. Es intuitivo que el interviniente no puede excepcionarl incompetencia territorial, porque este derecho corresponde exclusivamente al demandado ( 47 VI; 70, II c). Tambin, es intuitivo que puede excepcionar la incompetencia objetiva y funcional porque este vicio insubsanable permanece en el momento de la intervencin, siempre que no haya sido ya deducido y excluido por una sentencia precedente. Si el juez es competente en el pleito principal, pero incompetente por razn de valor para conocer de la pretensin del interviniente, ste podr pedir el reenvo del pleito al juez superior competente ( 31, IV). Lo mismo debe decirse cuando el jnez inferior es incompetente por materia respecto del superior (mas ad. II, dj. Esto se deriva lgicamente de la institucin de la intervencin principal y encuentra compensacin en la economa de juicios sucesivos. f) La decisin de fondo produce cosa juzgada respecto de las tres partes. Puede ser, segn los casos, de mera declaracin, o, al mismo tiempo, de condena. Ordinariamente debe pronunciarse al mismo tiempo sobre la demanda del actor principal y del interviniente, pero existe la posibilidad de escindir el pronunciamiento sobre una y sobre otra, con tal que la primera decisin se presente compatible con la que debef producirse posteriormente, cualquiera que haya de ser su contenido. As, a veces, el juez podr pronunciar primero sobre la demanda del actor rechazndola, y posteriormente, sobre la demanda del interviniente. Este tiene el derecho de impugnar la sentencia por todos los medios concedidos a la parte. g) En cuanto a las costas, el interviniente principal (a diferencia del adhesivo que no est obligado, ni puede repetirlas, sino cuando propone demandas) es condenado, en todo caso, en las costas, respecto de las partes principales, si es vencido; a su vez' tiene derecho a las costas contra las mismas partes, si es vencedor.
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90 Llamamiento de terceros al pleito* Llamamiento en garanta (1). I. Llamamiento de terceros al pleito. Intervencin forzosa.
Varias razones pueden determinar a una de las partes a dirigirse a un tercero para complicarlo en mayor o menor grado, con una u otra figura en el pleito pendiente. Esto puede suceder en los casos que aqu se examinan, la mayor parte ya estudiados en otro lugar (36,111), La intervencin forzosa (2). Cada una de las partes puede llamar al pleito a un tercero a quien crea que es comn la contienda (Cd. proc. civ., art, 203, 423). Tambin esta facultad tan amplia (1) Con referencia a la forma ms general y ms importante de llamamiento de terceros al pleito que es la llamada intervencin forzosa, vanse los escritores italianos recordados en el precedente, los cuales siguen ^^ " el orden de nuestra ley, al tratar del llamamiento del tercero a propsito de la intervencin; mientras que por razones de afinidad el llamamiento del tercero se acerca ms bien al llamamiento en garanta. Sobre las otras formas de llamamiento de terceros vanse CALAMANDREI P-, La chiamata in garanta, Miln 1Q13, pgs. 97-99; WACH, Handbach, I, pg. 653 y siguientes; SCHUUDT, 135, IV, 136, IV; WE!SMANN, 112 ysigs,; HELLwio, System, I, 94, 181, 182, 183; KisCH, Deutsckes C P R, III, 9; SKEDL, I, 26, 35; POLLAK, I, 24, 31. Sobre el llamamiento en garanta: CALAMANDREI, op. cit; CASTELLARi A., Competenza per connessione, cit., pg. 512 y sigs.; BOGQIO, Evizio^ ne (2.* ed.), Turn, 1894; MATTIROLO, III, nm. 770 y sigs.; MORTARA, III, nm. 443 y sigs.; los comentaristas sobre los arts,193 y sigs. (^ El nombre de intervencin forzosa no existe en la ley, sino en la doctrina italiana moderna,que lo deriva de la francesa (intervention forcee). La ley habla, ms propiamente de llamamiento de tercero al pleito (adcitatio), . \
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correspondiente a la adcitatio del derecho comn, es de origen germnico, aunque rechazada por el moderno derecho germnico ( 80,1; 88, IV, B, nota; 89,1). Tiene por conditin, no un inters cualquiera, sino que la contienda sea comn a un tercero, locual presupone que el actor o el demandado se encuentren en el pleito por una relacin jurdica comn con el tercero o conexa con una relacin en que el tercero se encuentre con ellos, de manera que est en cuestin el mismo objeto y la misma causapetendi (o uno u otro de los dos elementos) que podran ser materia de litigio frente al tercero, o de parte del tercero, y que habran podido dar al tercero la posicin de litisconsorte con el actor o con ei demandado (1). El llamamientb del tercero en la intervencin forzosa es substancialmente muy distinto, del llamamiento al pleito del demandado por parte del actor, puesto que no implica per s la proposicin de una demanda contra el tercero, o por parte suya; no es sino el llamamiento de quien habra podido ser, pero no quiere ni puede ser obligado a ser litisconsorte del actor o de quien habra podido ser litisconsorte del demandado, pero que el actor no quiere ni puede ser obligado a llamar; y tiene el doble efecto, ante todo, de extender, en todo caso, al tercero llamado, la autoridad de la futura cosa juzgada (lo cual puede ayudar al que llama, por razones dependientes de las variadas modalidades del jcaso concreto); en segundo lugar, de facilitar o excitar la particif/pacin del tercero en el pleito. Hasta que el llamado proponga demandas o que las partes no las propongan contra l, no deviene parte; pero queda en la posicin de tercero sujeto a la decisin con todos los derechos inherentes a tal cualidad ( 36, III). La facultad de llamar al tercero compete a cada ana de las partes. Pero observemos: a) que el actor tendr ocasin de servirse de ella contra los posibles litisconsortes del demandado, puesto que es libre de proponer, desde el origen de la demanda contra todos los partcipes de la relacin e incluso cuando, por noticia sobrevenida, o despus de las deducciones del demandado, el actor tenga ocasin de llamar a uno o varios terceros al pleito al lado del demandado, bajo la forma de la intervencin forzosa tendremos una verdadera y propia extensin de la demanda que atribui(1) Excluido el litisconsorcio impropio ( 88, III), n el cual la contienda mal podra llamarse comin.
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r, sin ms, a los nuevos llamados la cualidad de partes litiscon-. sortes del demandado; b) que, por lo tanto^ el actor tendr ocasin de valerse de la intervencin forzosa verdadera y propia slo en cuanto a los que habran podido ser sas propios ldsconsortes; c) que en cambio el demandado podr llamar al pleito con la intervencin forzosa, verdadera y propia a los que habran podido ser los liisconsortes, tanto suyos propios como del actor. La parte interesada slo tiene facultad de llamar al tercero ella misma directamente y no puede pretender que a ello provea la otra parte. En particular, el demandado no puede pretender que el actor llame al pleito a los litisconsortes, lo cual se resolvera en una exceptio plariam litisconsortinit que nuestra ley slo admite en casos aislados (art. 1.525, Cd. civ., 88, IV). Externamente, el llamamienlo del tercero se acerca al llamamiento del demandado con el que tiene de comn el elemento de la coaccin; por eso, a diferencia de la intervencin voluntaria que tiene lugar mediante escrito, se propone por citacin. Pero de sta ha de darse noticia a la otra parte mediante escrito comunicado en la Audiencia, o notificado, y que contenga las razones del llamamiento (art. 203). Para tener el trmino necesario para la citacin, la parte pide al presidente (o al pretor o conciliador) el oportuno reenvo del pleito (art. 32, primera parte, y 33, primera parte, R. D. 31 Agosto 1901; art. 423, Cd. proc. civ,). Pero ya se entiende que si el pleito es reenviado por otros motivos, la parte puede aprovecharse del reenvo^para proveer al llamamiento, incluso sin una resolucin especial para este fin. Cuando el pleito se encuentra ante el Colegio el llamamiento es an posible, per*o como no puede retrasar la decisin del pleito principal, debe estimarse que la parte no tiene derecho a un reenvo especial para este fin (art. 32, segundo prr.; art 33, primera parte, R. D. 31 Agosto 1901). En los juicios inferiores, el reenvo puede pedirse hasta que el pretor o conciliador no haya provedo para el pronunciamiento de la sentencia con arreglo al art. 421 (art. 423), Tambin la intervencin forzosa puede dar lugar a cuestiones, ya de parte del adversario del que llama, ya de parte del llamado (art. 204; art. 32, primera parte, y 33, primera parte, R, D. 31 Agosto 1901); a ella^ se aplica cuanto hemos dicho para la intervencin voluntaria 89, III, c), Pero entre la intervencin forzosa y la intervencin ordinaria
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media una profunda diferencia por lo que se reere alaposicin^ a los derechos y a la actividad del intervenido, y depende de la intrnseca diferencia que media entre las dos formas de intervencin^ en la primera de las cuales el interviniente es complicado, aun sin quererlo, en el pleito, y en la segunda es libre de intervenir o no y de escoger el momento para intervenir. Quien es llamado a inter-. venir no puede ser sujeto a la decisin, sino despus de haber sido puesto en situacin de impedir de la mejor manera que esta situacin lo perjudique. De otro modo, sera fcil, llamando al tercero al pleito tardemente, prepararle un dao irreparable e injusto. Por tanto, lo que se ha dicho acerca de la obligacin del interviniente voluntario de aceptar el pleito in stat et terminis % 89,111, e, b)r vale para el interviniente forzoso slo en cuanto al deber reconocer lo que anteriormente se ha'realizado en el pleito no lo perjudique en sus eventuales motivos de defensa. Por ejemplo: sera intil e injusto que el comprador llamase al juicio de eviccin al vendedor, si sfe-no fuese puesto en situacin de probar que hay motivos bastantes para hacer rechazar la demanda (art, 1.497, Cdigo civil) (1). Por tanto, el llamado, a semejanza del demandado, debe tener plena libertad de defensa como si el pleito comenzase en cunto a l, sin recibir perjuicio por preclusiones anteriores, etctera. Y si las condiciones del pleito no permitiesen asegurar al llamado esta integridad de defensa, tendra derecho de oponerse al llamamiento para readquirir su libertad de accin, quedando tercero no sujeto a la decisin (2), lo cual sirve para la defensa relativa, no slo al fondo, sino tambin a la relacin procesal, puesto que, si ordinariamente el llamado no es admitido a relevar los de(1) Quolibet tempore veriditore renuntari (denuntari) potest, ut de ea re agenda adsit, guia non praefinitur certum tempus in ea stipultione, dura taraen ne prope ipsam condemnationem fiat: L, 29, 2, Dig.de evict. 21,2. (2) Doctrina concorde en el principio, aunque vara en las aplicaciones. MATTIROLO, loe. cit, admite al tercero a la prueba testifical, aunque hayan caducado los trminos. CUZZERI, Sul art. 204, nm. 3, le consiente oponer lasf nulidades de forma de las actas antecedentes. MORTARA, III, nm. 459, le permite la oposicin del tercero contra las sentencias producidas anteriormente 4
fectos de la relcitt procesal constituida antes; sin embarg ki stos defectos (por e}.: incompetencia territorial no decepcionada por el demandado) lagravasn singularmente su condicin, podra oponerse al llamamituto. Una vez entrado en l pleito, el llamado, si no puede1> no quiere quedar como espectador pasivo (caa$<B adessejTpuede asumir, segn los casos, las ms varias posiciones: puede hacerse actor litisconsorte del actor originario, encontrarse en la condicin de iittsconsorte del demandado origihario, adherirse a la defensa de las dos partes, proponer demandas como interviniente ptincipal, reconvenir. A su vez, las partes pueden proponer contra el intervenido, segn los casos, demandas, excepciones, reconvenciones. La diferencia entre la intervencin voluntaria y forzosa se maniesta tambin en el juicio de apelacin, donde el coactiv nunca es admitido, no pudiendo privarse al tercero que no quiera de un grado de jurisdiccin (1). El art, 491, Cd. proc. civ., se refiere evidentemente a la intervencin voluntaria y nada ms. 11. Casos especiales de llamamiento al pleito.Son casos especiales de llamamiento al pleito, que entran ms o menos completamente en la Ugura general ahora estudiada, pero que son objeto de particular mencin de la ley o de la doctrina por la naturaleza del fin a que tienden: a) L^ deminoia del pleito {litis denuntiatio)*-l parte que, en caso de ser vencida, tiene una accin de regresin hacia un tercero puede denunciar a ste el pleito para facilitarle un medio de intervenir y coadyuvarla en gu defensa,y para evitar la Recepcin de negligente defensa en el juicio posterior de revaliraiento. Un caso tpico, ya conocido en el derecho romano (2) es el de la denuncia que el comprador hace al vendedor del pleito en que padece la eviccin (Cd. civ., art. 1497). Anlogo a este es el caso del arrendatario molestado por terceros con acciones relativas a la propiedad o a servidumbres sobre la cosa arrendada (Cd. civ., art. L581, 1.582). En este segund caso, la denuncia es necesaria, y^L como (1) SABBATINI, op. c/., 107; MoRTARA, Comm.ylVy nm. 249. (2) Venditor ab cmptore denunciatus, ut eum evictionis nomine defenderet: L. 49, pr. Dig. de jud. 5L
Cftiovenda.Tomo U 41
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toflicn pai:a la accin de disminucin de la renta ;(art^ 1-581), ya para evitar la responsabilidad por daos hacia el arrendador (ar. ticulo L587). En el caso del comprador la falta de denuncia no excluye la accin de regresin pero permite al vendedor demostrar que haba motivos bastantes para hacer rechazar la demanda (1). La denuncia del pleito es un verdadero y propio llamamiento al pleito (art, 1497, 1582); y est regulada por las normas antes expuestas. Mas adelante (en este , nm. III) se ver cmo este caso de llamamiento al pleito pe^ tener dos caractersticas: \ \ la simultnea proposicin de la accin de regresin contra el llamado al mismo juicio; 2.^ la puesta fuera del pleito del demandado y su sustitucin por parte del llamado, en los casos de garanta por acciones reales (en este , nm. IV). b) La Indicacin del poseedor mediato {laudatio o nonmtio aactoris) (2).El poseedor inmediato, demandado con una accin relativa a la propiedad de la cosa o al ejercicio de una servidumbre, puede ser puesto fuera del pleito con slo indicar la persona en nombre de la cual posee. El ejemplo tpico nos lo da el arrendatario que nombra al arrendador (art. 1.582, Cd. civ). El nombrado puede, a su vez, nombrar a otros. Se entiende que el demandado permanece parte en el pleito hasta la sentencia que lo pone fuera de l, y que esta sentencia no (1) Si cum possit emptor auctri denntiari, n denuntiasset idemque victus fuisset, guoniqm param insructus esset, hoc ipso videtur dolo fecEse.et ex stipulatu êre non potest: L. 53, 1, Dig. 22, 1, (2) l derecho romano distingue la laudatio auctoris,qnc no es sino la denantiatio litis del comprador al vendedor (L. 63, l,Dg. de eWd.21,2; L. 7 y 14, Cd. de evict. 8, 44) y la nominatio omini, que tiene lugar por parte de quien posee alterias notnine (L. 2, pr. Cd. ubi in remactio, 3,19). En el derecho comn la distincin fu mantenida (vase ^MARANTA, Speciam, parte 6.% dondela nominatio dominiyz es llamada indiferentemente tambin nominatio auctoris). En la literatura ms moderna las dos expresiones se. han fundido en l de nominatio o laudatio auctoris, para designar el llamamiento del poseedor mediato (WETZELL, pg. 56; WINDSCHEID, I, 196). Pero si el llamamiento del tercero en los dos casos examinados en e4 ttxto (litis denantiatio y laudatio auctors) ts conocido del derecho romano, e Cambio es de origen germnico la sustitucin del llamado al llamante en el proceso.
puede producirse mientras no conste si efectivamente el demandado es poseedor inmediato y el nombrado poseedor mediato y esto presupone el llamamiento al pleito del nombrado. Tambin lalaudatio se resuelve, por lo tanto, en un llamamiento del tercero al pleito, con la caracterstica (que ya vimos puede verificarse tambin en algunos casos de litis dnantiaio) que el demandado originario puede ser puesto fuera del pleito y sustituido por el llamado (ms ad. en este , nm IV). 1 llamamiento al pleito del nombrado est a cargo del actor (arg. en art. 1482 Cd. civ.). c) El llamamiento al pleito del tercero pretendiente.Esit caso de llamamiento al pleito no es mencionado por niiestra ley, pero es frecuente en la prctica (1). El que es demandado para el pago de una deuda o para la entrega de una cosa que es objeto de pretensiones, tambin por parte de un tercero, llama al pleito a este tercero para que la contienda sea decidida entre los dos pretendientes. Es evidente el inteis que justifica el llamamiento, porque el demandado debe tener la segundad de pagar y de restitula cosa al verdadero derechohabiente para no exponerse a posteriores molestias y al riesgo de pagar dos veces. El actor conserva su carcter y condicin originarios. El llamado al pleito que descuida hacer valer y defender su pretensin encuntrase, respecto del actor originario, en la condicin de demandado con accin de declaracin. En cambio, si el llamado propone y defiende iix pretensin, la situacin es entendida de diferentes maneras; hay quien recurre a la figura d un jndirum daplex, en el cual el actor y el tercero tienen recprocamente la posicin de actor y de demandado (2); hay quien equipara al tercero a un intervininte principal (3). Pero en todo casp, es cierto, y es lo que prcticamente importa, que actor y tercero piden una prestacin al demandado, y por tanto, se encuentran ambos en las condiciones de actor, y tienen ambos, respecto del demandado, la carga de la prueba. En la relacin entre el actor y el tercero, por el contrario, no puede iiablarse de (t) Es objet de una norma particular en el reglamento germnico el 75, que lo regula de manera que MORTARA (Comi^ III, nm. 450, nota alfin)estima ^justamente compatible con nuestro derecho. (2) WciSMANN, 113 princ. y nm^ 8. (3) WACH, Vortrdgey pg. 109; GAUPP-STEIN, sobre el 75, nm, V>.
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carga de la prueba, puesto qu la falta de prueba de u no th por efecto la victoria del otro, sino la tôlucin del demandado; ninguno de los dos puede'descuidar la prueba del derecho propio slo porque el otro no pruebe el suyo. En cuanto al demandado, el cual no discute deberr iin6 espera conocer a quien debe, y por tanto, est en el pleito como depositario en inters del futuro vencedor, puede ser iautorzad depositar la cosa, y posteriormente, ser puesto fuera del pleito (arg. ex art. L259, Cd. civ., y art. 198, Cd, proc, civ.). Eri este caso el pleito prosigue entre el actor y el tercero: cadia uno pide contra l otro el pag o la entrgala realizarse por el depositario) y la condena a las accesorias; pero si ninguno de ios dos prueba su derecho, ambas demandas son rechazadas y la cosa debe ser vuelta a entregar al demandado originario. III. El llamamiento en garanta. Concepto y condiciones. Cuando el llamamiento del tercero contra el cual la parte llamante tiene una accin de regresin se aade la proposicin ineventam de esta accin en el mismo pleito, tenemos el llamamiento en garanta art. 193 y sigs., Cd. proc. civ.); que> como varas veces se h dicho, es de origen germnico, aunque la moderna ley germnica no lo conozca. Siguiendo a la ley francesa, la nuestra admite esta institucin, en homenaje al principio de la economa de los juicios y a la conveniencia de decidir una sola vez y de uti sola manera los puntos qu son. comunes a la accin principal y^ a la accin de regresin, y hace de ella un caso de conexin de pleito con las separaciones de competncta que fueron examinadas en otro lugar (art. 100, Cd. proc. civ., 31) (1). La accin de regresin se pvopont condicionatmente, para que en la hiptesis de que el que llama sucumba frente a su adversario, el llamado, no slo se encuentre (como en la simple litis denuniatlo) en la imposibilidad de desconocer en eista derrota el presupuest de.su responsabilidad, habiendo estado en situacin de defenderse, sino sea al mismo tiempo condenado a responder de las consecuencias de
(1) En los Motivi del proyecto de reglamento germnico, pg. 94 y siguientes las razones en pro y en contra de la institucin son examinadas al detalle. ,
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tal derrQta (I)..El.llamado denomnasepor la ley garantt el llamante, garantido (art. 200, Cd.prpc^civi), {\: Esoestin. de derecho substancial la defijarcules ôn los caSQs en los que se responde de la derrota ajena. Pero sera arbitrario restringir el campo del llamamiento en garanta a algunos de
estos casQs de responsabilidad, como la transmisin de derechos y la coobligacin especialmente solidaria; cualquiera que con el hecho propio expone a; otros a una accin y responde de su derrota en el pleito puede ser llamado a responder /z^/mismo ;?/to; la razn de Ja institucin lo consiente igualmente en todos los casos (2). A los efectos procesales es intereste agrupar estos casos en dos categoras, correspondientes a dos formas de llamamiento en (1) Es contrara al concepto comii qu^ descubre en l llamamiento en garanta la simple proposicin eventual y anticipada t la accin de regresin, la idea dominante eii la citada monografa de CALAMANDREI, que atribuye al llanâmiento un contenido acil y puramente proceal, esto es, la obligacin del llamacio de defender al que llama {llamante), haciendo rechazar l deihanda propuesta contra l o triunfar la por l propuesta y, en su defecto, resarcirle de los daos (pgs. 6,12,15,107, etc.). Pero o el llamante no tiene razn, y no se puede concebir una obligacin jurdica que se la.hga tener, o la tiene y es obligacin del juez reconocerla, no del lamado hacerla reconocer. No se puede siquiera hablar de una obligacin del llamado de proporcionar todos los elementos de defensa, porque no se entendera cmo el llamado despus de haber cumplido esta obligacin; proporcionando todos los elementos, de que dispona, quede an responsable de la derrota del ^lamado^ a menos de querer dar a esta obligacin un contenida inôsibfe.1^. siquiera puede hablarse de la promesa del hecho den tercero (art 1.129, Cd. civ*), puesto que ni la actividad del juz puede ser objeto de obligacin, ni de esta promesa hay indicios en nii^^no de los casos de garanta; y'particularmente en aqullos en que la accin t regresin se funda en un delito o cuasi delito del tercero. La terminologa de la ley, por lo dems, identifica accin en garanta y accin de regresin (C:^ civ;, art. 2.120). V an el hecho de que la.accin en garanta puede ser aparada de la prncipal (arts. 99,422, 449, Cdigo pro? cesalcivil) demuestra que la accin en garanta no es sino la acdn de re<gresinantdpadaQ ev^nfiim. ; ^ (2) En este caso el< fidejusor, que es garante del deudor frente d acreedor, es garantidos en su reladn con el dcfodr^ :
-1190 garanta; previstas por nuestra ley y r a l a d a s dhrrsinefite y que la doctrina llama sfmp/r y/br/ita/. El llamamiento llmase fmpff en los casos en que el llamante se encuentra en el pleito por una obligacin hacia su adversario, a la cual corresponde una obligacin de revalimiento del llamado hacia l. Por ej.: el dejusor, demandado en juicio por el acreedor, llama en garanta al deudor principal(ly. O tambin el comitente demandado para resarcimiento de los daos causados por el defendiente llama a ste en garanta. O an: el subastador demandado por el sub-subastador para la aplicacin y el pago de mayores precios y remuneraciones, llama en garanta al comitente. El llamamiento dcest formal e los casos,en que el llamante se encuentra en el pleito como titular de un derecho que le ha sido transmitido por el llamado y que le es discutido por el adversario. El caso tpico y ms frecuente es el del comprador, que Uata al vendedor en el juicio referente a la propiedad de la cosa comprada (art. 1.481, 1.486, nnu 3, Cd. civ.). Anlogo es el caso del arrendatario que se ve molestado con una accin relativa a la propiedad de la cosa arrendada (arL 1.581, Cd. civ.). La ley, teniendo presente estos casos tpicos, habla de garanta en las acciones, rea(1) En contra: CALAMANDKEI, Op* ciL, pgs. 14 y sigs. y 117 y sigs., pero partiendo, como se ha visto, de la idea que para el llamamiento en garanta es necesario, adems de la accin de regresin, la asuncin de una obligacin de garantiat que encuentra slo en el caso de transmisin de derechos y en el de coohtigacn. Adems de cuanto se ha observado en la nota precedente, en los casos de coobligacin solidara no puede descubrirse esta asuncin de una obligacin de garanta (especialmente en algunos, como la solidariedad por el art. 1.156, Cd. civ.)^ Tambin la idea de que entre el garante y el adversario del garantido deba existir necesariamente una relacin precedente (CALAMANDREI, pgs. 259 y sigs.) no me parece fundada racional ni legalmente. Quier^sea demandado por accin de resardmiento de daos por el hedi de una tercera persona (art. 1.153, Cd. civ.), puede llamar en garanta a esta tercera persona, aunque sea extraa a su adversario y no haya asumido la obligacin de defender a al-* -îen; porque es conveniente, sea que se decida una sola vez si el hecho daosa y el dao se han verificado, sea que aqul que por causa del tercero es condenado, obtenga AL MISMO TIEMPO la condena del tercero a re-valero.-V. una prueba clara de e$^ conveniencia en el caso decidido porlaCasacin,Turtt, 8. Febrero 1915 (en el PoiVi italiano, 1915/p^nasl24,7).
tes. Pero por identidad de razn se considera como formal Isiga<rantaentodo caso de discusin ôbre un derecho, transmitido por el llamado al Uamantef incluso si la accin es personal como n el caso de cesin de crditos (art. t.542, Cd civ.) (1)*^ Comunmente el llamamiento en garanta parte del demandado, y es el caso que la ley tiene en cuenta, en los arts. 1Q6 y 198, Cdigo proc. civ. Pero es admisible el llamamiento de parte del actor, puesto que, por ej., el comprador que reivindica la cosa comprada contra el poseedor puede llamar en garanta al vendedor. Las normas antes expuestas (en este , nm. I), en cuanto al tiempo en que se admite el simple llamamiento (intervencin forzosa) sirven tambin para el llamamiento.en garanta {art. 32, primera parte, y segundo prr., R. D. 31 Agosto 1901). Segn las normas del procedimiento formal, el llamamiento en garanta deba proponerse en el trmiio marcado para responder (art 193), pero propuesta la declinatoria del fuero, el trmino para llamar en garanta no transcurra hasta que fuese resuelta la cuestin de competencia (art. 195), norma sin importancia en el procedimiento or-^ diarlo actual. El llamado puede, a su vez, llamar a otros n garanta (art. 194). 1 principio de que no se admite en el juicio de apelacin intervencin forzosa (v. en este , nm. 1), sirve con mayor razn para el llamamiento en garanta. IV. La relacit prousal con llamamieto en garantla.Con el llamamiento en garanta la relacin procesal entra en una fase particular que da lugar a normas v fenmenos especiales. a) Esta fase se inicia con dos actos diferentes la citacin del llamante al llamado, y la nofficadn (integral) de esta citacin al adversario del llamante (ar. 196). nterin esta notificacin no tiene lugar, el llamamiento no puede tener efecto en cuanto al adversario. Ya se entiende que un llamamiento en garanta es posible tambin en cuanto a una persona qu se encuentra ya, por cualquier motivo, como parte en el pleito; en cuyo caso el llamamiento se propone mediante simple escrito (u oralmente, segn la naturaleza del procedimiento). , , b) El llamamiento en garaiita produce una separacin de^m(1) CALAMANI^HEI, Op. cit^ p^. 11, 26T;
peUncia, ante todo^ en perjuicio del Itamado, que es constreido a sufrir el fuero dei pleito pendiente, perdiendo aqul a que j;^ndf derecho si fuese citado separadamente ( 31, nm^ III). En cuanto al juez del pleito-pendiente, normalmente ser competente para conocer del llamamiento en garanta porque ste suele tener el mi^mb valor y la misma naturaleza del pleito pendiente; p^ro puede suceder que sea incompetente por materia o valor, en cuyo caso reenviar el pleito al juez superior, a menos que tenga competencia exclusiva por; materia en pleito pendiente^ en cuyo ca$o el llamamiento en garantia no sera posible ( 31, nra. IV). A su vezi el llamamiento en garanta puede ser de competencia exclusiva de n juez ordinario, o especial, incompetente para el pleito principal, en cuyo caso la accin de regresin, no pudiendo ser sustrada a su juez, ni atraer a si el pleito principal, seguir separadamente su camin (1). c) El llamamiento en garantia queda sin efecto, si el juicio ea que tiene lugar rtsnWKirregalarmente constituido por defecto de presupuestos procesales. d) La admisibilidad del llamamiento en garanta puede serdis^ Cifda. tanto por el llamado como por el adversario del llamante Las cuestiones aque da lugar, segn el art. 199, son propuestas y juzgadas en la forma establecida para los incidentes: lo que en el procedimiento ordinario actual no tiene, como sabemos, gran importancia, porque los incidentes se proponen en la Audiencia y so^ tramitados con.el fondo ( 44.biSj 111,1.*, e). e) Con el llamamiento en garanta reconocida regular, comoen caso de intervencin, la relacin procesa!, sin perder su unidad adquiere un %aevo sujeto. El llamado es parte, porque si en los respectos de la demiida originara podra limitarse a asistir (causee adesê) o iSTobin Si adherirse^ la defensa del llamante, como si fuese un interviniet voluntario; por otro lado, la accin de re(1) Est^ principio no se aplica al. caso en que la accin de regresin entre en una clusula cpmpremisora, puesto que las razones por las cuales la ley admite el llamamiento en garanta prevalecen sobre la clusula, salv expresa disposicin de las partes en contraro. Por esto el tercero podr ser llamado en g^rnt nit la autoridad judidl, atinque la accin de represin separadamente propuesta debiese conocerse por arbitros. V. MORTARA, Comment II, nm, 233^
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gresn propuesta contra l lo.hGe paftc en todo caso, y le atri^ buye todos los derechos de 1 |irte: ^^^ pues, de aplicacin, con mayor motivo para el llamadb en garanta, lo que antes fuobser* vado'para el simple llaihado al plitor. esto es, que l no puede ser constreido a permanecer h el pleito sino a condicin de que le ser asegurada la ms ampliik libertad: de defensa, sin recibir per* juicio por prelusiones y actos antefiormenterealizadps. Pentro d la unidad de la relacin procesal, la accin originaria(ilamada principal por la ley) y la; accin de regresin se desarrollan paralelas y autnomas^ pero en esta relacin recproca^ que el llamado, ya asista simplemente, ya participe adhesivamente en favor del llamante en la contienda que contina entre ste y su adversario sobre el objeto originario del pleito, no es extrao a la contienda misma, precisamente parque est en ell.como llamado mientras qu el llamante y el llamada contienden por cuenta propia exclusiva sbrela accin de regresin B. la cual el adversario del llamante es enteramente extrao. De aqu se deriva que: mientras el llamado tiene derecho a que s haga decisin sobre la ac* cin originaria, y no seran eficaces, sin su consentimiento, actos de las partes originarias encaminados a cerrar el pleito sin decisin de fondo; lo contrario ha de estimarse para el adversario del llamante respecto de la accin de regresin, mientras que el Ilaihado no puede normalmente ser considerado como testigo sobre hechos relativos a la demanda originaria, el adversario del llamante puede deponer sobre los-hechos que interesan exclusivamente a la accin de regresin, etc;, etc. Por otro lado, la unidad y singularidad de la relacin procesal, hace que los actos, las deducciones, las instancias, los documentos, aunque relativos exclusivamente a la accin de regresin, deben ser comunicados tambin al adversario de la parte llamante; que ste puede utilizar los documentos y las pruebas, aunque producidas o realizadas nicamente a los nes de lalaccin de regresin (49), etc., etc. ' ' / ) Asimismo debe observarse que la accin de regresin, adems del fundamento que tiene comn Con la accin originaria, puede tener an fundamento suyo propio, que d lugar a especiales discusiones y requiera una instructoria particular. Por esto se entiende que pueda darse el caso de que la demanda en garanta-no est en situacin de ser jugada simultneamente con la demanda originara. Diferentemente d cunto sucede con la intervencin
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( 89/111; . f) y de un modo anloga cuanto ocurre, en cambiOr en caso de litisconsorcip (88, VHI), lac demanda en garanta es entonces separada de la originara. Pero ya se entiende que el llamado queda en el pleito entr Las:dosi partes originarias con el carcter de simple llamado, como si el llamante se hubiese iimitado desde el pi incipio a denunciarle el pleito. ^ ) Eiy/i normal de la relacin procesal con llamamiento en garanta es lai/ec5f$/irque produce cosa juzgada respecto de las tres partes. Normalmente, juzga al mismo tiempo sobre las dos demandas, pero, a veces, como se ha visto antes, puede escindir la relacin, separando la demanda en garanta de la originaria, en cuyo caso la relacin procesal ^ desdobja, y siguen separadamente, las dos relaciones procesales sobre las dos demandas o tambin slo la relacin sobre la demanda en garanta. La relacin puede, adems, terminar por renuncia a los autos o caducidad. . Puede escindirse por renuncia a los actos de la demanda en garanta. No puede escindirse por la caducidad, precisamente porque es uno, de un modo anlogo a cuanto hemos observado para el litisconsorcio ( 88, V, ). A) En cuanto a las costas, conviene distinguir las dos demandas (1). En cuanto a la demanda originaria, si el llamante.es derrotado, se le condena en las costas hacia su adversario, y si el llamado ha participado en la defensa del llamante puede ser tambin condenado en las costas hacia el adversario del llamante, como el intervinente adhesivo que toma parte en el pleito; si el llamante es vencedor tendr las costas de su adversario y, entre estas costas, podr repetir las causadas por el llamamiento en garanta, si el juez las estima causadas por la demanda principal. En cuanto a la demanda en garanta, el llamante vencido en la demanda originaria y vencedor en la demanda en garanta, referir del garante, ya las costas causadas por la demanda en garanta, ya las costas que hubo pagado a su adversario (art. 1.486^ Cd. civ.); el llamante, que, venciendo o sucumbiendo en la demanda principal, sucumbe en la demanda en garanta, ser condenado en las costas en favor del llamado. M :
(i) CHIOVENDA, La eondaaa nete spese giadiziaie, nm. 249 y sigs.
V. Particularidades del llamamiento en garanta formal. En el llamamiento en garanta formal, el garante puede asumir el pleito del garantido y ste puede pedir ser puesto fuera del pleito (art. 198 Cd. proc. civ.). La ley ha considerado que cuando se cuestiona solamente la existencia o a integridad del derecho transmitido al garantido por el garante, la persona del garantido puede ser intil en el proceso y a su instancia, y concurriendo la voluntad del garante, ser eliminada de l. Pero esto su* pone que el garantido, por e hecho del ejercicio de ios derechos a l transmitidos, no haya contrado obligaciones personales hacia su adversario, puesto que en otro caso, como eri la garanta simple, su presencia es necesaria y-el adversario puede oponerse a su extramisin (art. 198). Con la asuncin del pleito por parte del garante y la extramisin del garantido tiene lugar, como hemos visto (71,11, B, 3) una sucesin en la calidad de parte porque el garante sucede al garantido con todas las consecuencias que son propias de la sucesin (1). El garante, sucediendo en la cualidad de parte al garantido asume el carcter de sustituto procesal del garantido (36,1,4), porque defiende en nombre propio un derecho del cual no es titularf habindolo transmitido al garantido. El garante defiende los derechos del garantido en la misma extensin en que ste los defenda frente al adversario, de manera que la condicin del adversario permanece, no obstante el cambio de parte, inalterada; Si, por ejemplo el garantido era demandado como poseedor en la accin de reivindicacin, el garante como sustituto procesal del ^rantido no discutir nicamente el derecho de propiedad del actor, sino tambin la obligacin del demandado de restituirle la cosa. As se explica la norma del art. 200, por la cual las sentencias proferidas contra el garante en las acciones reales son ejecutivas tambin contra el garantido v a este efecto son notificadas a las dos. En cuanto a las costas y a los daos, en cambio, si no derivan del hecho del garantido, responde de ellas exclusivsunente el garante (art 200). (1) En contra: CALAMANDRBI, op, cit. p. 268. S cOn anterioridad a la sucesin se han vericadp en perjuicio del garantido preclusipnes de tal naturaleza que perjudiquen al garante, esta puede ser una razn para que el garante se oponga ya a la extramisin del garantido, ya al mismo llamamiento en garanta, pero no para que el garantido, aceptando la sucesin, pueda desconocerlas.
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Acumulacin o^bjetiva (1). h Concepto y especies.Pi d\T^nci2i dlos casos examinados en los tres precedentes, en que a la multiplicidad de intc:^ reses en la relacin procesal se acompaa necesariamente una multiplicidad de interesados, en la acumulacin objetiva^ como en otros casos que se examinarn en los dos sucesivos, la multiplicidad de lo^ intereses puede verificarse tambin en relacin a dos persbiias nada liis, un actor y un demandado; si bien sea posible y frecuente la hiptesis de una combinacin de multiplicidad objetiva y subjetiva. , . Tinse acumulacin objetiva (27, JH), cuando el actor propone fohtra l demandado varias demandas, cada una dlas cuales puede imaginarse como objeto separado de una relacin pror cesaL Por sto si el actor, como ocurre con frecuencia, propone al mismo tiempo instancias relativas a la relacin procesal y a la relacin sustancial que es su objeto, no hay entre unas y otras acumulacin objetiva, aunque haya, una multiplicidad de cuestiones qu^ da lugar a algunos fenmenos comunes a la acumulacin verdadera, pero sta se refiere nicamente a las acciones. La acumulacin de las acciones debe distinguirse del concurso que es ja relacin que media entre varias acciones que, aun siendo diyersaSi.no pueden ser satisfechas sino una sola vez para todas ( 12, ll). Pero ya se entiende que varias acciones concarrines (1) CASTELLARI. A. La competema per eonessione, cit. pg ITl sgs., 219 sgs., 493 sgs. ScHMiDT,, 131; WESMANN, I, 104; HELLWIO, Lehrbuch, 111, 148 sgs,; !Systemf 117 sg&. n nuestros tratados este tema n'siiel tener un estudio autnomo, sino que es alu'c^do con ocasin de cada problema relativo a la cmpetencii, losriiediosVdeimpugnadn, etc.
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pueden ser tambin iftttiadas, cotno se ver en muchos'd los casos aqu examinadas. La acumulacin puede ser condidonal o simple11. Acumulacin CQndit^nal y condiciones de su admisibilidad.LB. acumulacin es condicional cuancio el actor no pide pura y simplemente la estimacin de todas las demandas acumuladas, sino de Una sola condicionalniente al xito de la otra. Hay tres casos de acumulacin condicional: a) Acumulacin sucesiva {o condicional en sentido estcto), cuando una accin es propuesta con la condicin de que antes sea acogida la otra de la cual tomar vida. Ejemplos: la accin para la restitucin de la cosa, enajenada, acumulada con la accin de rescisin de l enajenacin; la accin para la nulidad de un testamento, acumulada a la peticin de herencia abintestato'^ accin para anular el laudo, acumulada con la accin relativa al fondo {art. 33 Cd. proc. civ.); anlogo es el caso de la demanda de revocacin de la sentencia (art. 508). En todos estos casos la segunda accin no existe ea el momento de la demanda, y en rigor debera proponerse slo despus de ser cosa juzgada la sentencia que estima la primera accin; por economa de juicios se admite la acumulacin mediante la simultanea proposicin anticipada de la seigunda accin ( 5, IV) (1). En otros casos, la acumulacin sucesiva (1) El principio de la economa de los juicios induce, en este como en otros casos ( 5,ÎV), a sacrificar el principio de que el derecho debe verificarse existente en el moiRiento de la demanda judicial, y este sacrificio es posible por el hecho de que debiendo desarrollarse entre las mismas par4es el juicio sobre la segunda accin, su anticipacin no perjudica a nadie. En cambio debera negarse la acumulacin cuando la segunda accin y el segundo juicio debiesen desarrollarse entre diferentes personas, como si quien obra para la anulacin de un testamento pretende en el mismo juicio acumular las acciones, cp/zm terceros^ que conseguir con la adquisicin de la herencia como heredero legtimo, como la accin contra un tercero deudor de la herencia, o la accin para la anulacin de las disposiciones de otro testador cuya herencia corresponda por ley a aquel en torno a cuya sucesin se contiende (en este segundo caso la Corte de Casacin de Roma admitila acumulacin en el pleito Muccichelli contra Ugolini, Jacobini y Propaganda Ftlt);|n estos casos no solamente se lleva a un tercero en juicio mientras no se tiene accin contra l ni se sabe si se tendr despus, sino que se ejercita una accin que actualmente corresponde a otros.
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o condicional es solo i2/7arflff> como cuando con la accin id mera declaracin positiva negativa se acumula la accin relativa a la relacin declarada (ej.: accin de simulacin de una enajenacin y accin para restitucin de la cosa enajenada; accin de verificacin de escritura o de falsedad y accin por el fondo (artculo 282,296). Anlogamente no es sucesiva l^ acumulacin de la accin principal y accesoria (art. 99, 908 Cd. proc. civ.). Puesto que en estos casos la segunda accih existe simultneamente a la primera; hay, pues, entr las dos dependencia lgica, pero no sucesin cronolgica. Ei juez no puede tomar en examen la segunda accin sino des pis de estimada la primera, aunque en la misma sentencia. Pero la segunda accin puede estar infundada y ser rechazada aunque la primera haya sido estimada. b) Acumulacin eventual (o subordinada).Oxdino una accin es propuesta para el caso que la otra sea desestimada* Las dos accines\acumuladas, pueden te^ner en todo o en parte el misr m fundamento (ej.: accin para la prestacin y accin subordinada para el equivalente), o tambin dos fundamentos diferentes pero compatibles entre s (accin cambiaria y accin subordinada naciente de la relacin fundamental), o tambin dos fundamentos incompatibles (accin de un heredero legtimo para la nulidad de testamento y subordinada para la prestacin del legado). No todo caso de demanda principal y subordinada es una acumulacin de acciones puesto que, aparte de que esta relacin puede mediar tambin entre las excepciones ( 70, III), el mismo actor, a veces, presenta subordinadas que no constituyen acdanc5 diversas, como cuando en va principal pide el pago total y en va subordinada el pago parcial de la obligacin (aqu slo hay reduccin del objeto), o cuando obra en va principal ex contractUt -en va subordinada ex art. 151; en va principal con la accin de mandato, subordinadamente con la de gestin de negocio, ms subordinadamente con la de enriquecimiento indebido (que aqu no se trata propiamente de acciones diferentes V- 12, II y III), La relacin de principal a subordinada corresponde auna gradacin de intereses del actor; a la principal corresponde un mayor inters, a la subordinada un inters menor. Por sto normalmente el orden en que se ponen las demandas es obligatorio para el juez, implicando la declaracin de voluntad del actor de
projri' la'êmindaî:ôrdinftda soleen cuanto no sea estimada te principaK Pdf cotisecuencir el juez no puede pronunciar sobre la. segunda d^tana siho despus de haber rechazado la primera. Prd puede stfeder que el actor haya dado a sus deliiKlas n ^rden que no responda a un inters suyo, nfsiquiera morar,yvtiasta contrario a su iters; en este caso, el juez puede racihalritente estimar que ! orden no corresponder una precisa voluntad del actor e invertirlo por comodidad de decisin (1). La acn^lacin subordinada se transforma entonces en alternativa, c) Atamuladn alternativa, cuando varias acciones son propuestas' para que ana o la otra sean estimadas. En la forma ms absoluta de esta acumulacin, todas las demandas son propuestas condicionalmente, porque cada una es propuesta slo en cuanto no sea estimada la otra; por tatito, examinada y estimada l una, se prohibe al juez examinar y estimar las dems. Cual deba ser examinada^ lo determina la eleccin que puede corresponder, segn los casos, al actor, al demandado o al juez. Esta acumulacin alternativa coincide con un cono/rsa alternativo de acciones (actio rdhibitoria; actio qaanti minoris] 12, III); las diversas acciones tienden a prestaciones diferentes, pero econmicamente equivalents entre siVpor eso slo debe ser efectuada una. Pero en una forma ms atenuada, la acumulacin*es alternativa solo en el sentidode que cada una de las acciones' acumuladas basta para el n de que se determine el actor, y si es estimada, hace inHl el examen de las dems, pero no est prohibido al juez examinarlas y estimarlas todas (salvo una expresa voluntad dla parte en contrario, como se ha visto en la letra 6). Esto ocurre cuando las diversas acciones tienden a una sola prestacin (accin del comprador para la entrega de la cosa vendida y accin de reivindicacin de la cosa) o a un solo efecto jardieo (diferentes derechos de: impugnacin de un acto nico); aqu frecuentemente el juez examina todas las acciones, y condena a la nica prestacin o pronuncia la nulidad sobre el fundamento de todas las acciones, y la cosa es a veces aconsejable para reforzar la decisin contra las posibles impugnaciones y evitar complicaciones y enredos futuros. En todos estos casos la acumulacin no solamente es un dere(1) STEIN, Bedingte Prozesshandlungen^ 1913.
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cho del actor, sino que responde, de ordinaro> a la necesidi^d. Pueden derivarse de ah separaciones de competencia. En cuanto a la competencia por valor, ya s& ha visto como debe tenerse en cuenta, no la suma de las acciones (que no sera imaginable porque todas tienden a la misma utilidad econmica Q a utilidades equivalentes entre si), sino a la accin t mayor valor(27, IV). En cuanto a la competencia por materia y territorio^ es difcil.que surjan dificultades porque normalmente las acciones acumuladas pertenecern al mismo juez; pero si excepcionalmente una de las acciones perteneciese a un fuero especial, sta, atraer las dems, As hemos visto que la accin de rescisin (y <;on mayor razn la de simulacin), de un acto de enajenacin de inmueble, acumulada con la demanda de devolucin de la cosa, corresponde al forum m* 5Y? ( 30, IV. B). III. Acamulacia simple y condiciones de su admisibilidad. La acumulacin es simple cuando el actor pide pura y simplemente la estimacin de todas \^s acciones acumuladas. El solo hecho de que varias acciones inedien ntrelas mismas personas basta para justificar su unin en un juicio, puesto que de un lado sto evita el intil desperdicio de tiempo, de actividad y de dinero a que dara lugar su proposicin en varios juicios sucesivos o simultneos, y de otro esta unin pers no agrava las condiciones del demandado. Por tanto, mientras la razn de la economâ d los juicios no basta para justificar la citacin de varias personas en un pleito, porque esta, unin forzosa agrava su condicin recproca y sto no es lcito ^ sino en el caso (31, III), de que las demandas sean conexas, las acciones^q medien entre las mismas personas pueden acumularse aunque no tengan nexo alguno (1). Ni an se requiere que sean ajines entre s (2). Pero la conesin tiene importancia respecto a los apartamien(1) El principio no est formulado tan abiertamente en nuestro Cdigo como en el % 260 del reg. germa, pero est indirectamente enunciado en el art. 73. (2) El requisito de la afinidad que pide una parte de nuestros autores, ^ tan vago y difcil de determinar (v. por ej.: CASTELLARI, op. cit. p. 396), como arbitrario; el art. 73 admite en general la acumulacin de acciones que no dependan del mismo ttulo.
- M i tos de competencia. La acumulacin objetiva entre acciones na conexas solo puede tener lugar a condicin de que el juez, cerca del cual se unen, sea tambin competente para conocer de cada una considerada separadamente. Esto viene establecido expresamente para la competencia por valor por el art, 73 (si los extremos de demanda dependen de ttulos distintos, se atiende al yator de cada uno tomado separadamente*: ( 27, IV), esto es aplicable, con mayor motivo, a la competencia por materia, y en cuanto a h competencia por territorio; se argumenta con los arts. 98 y sgs. En cambio la acumulacin objetiva entre acciones conexas puede dar lugar a apartamientos de competencia, recogindoselas distintas acciones ante un juez superior que no tena competencia originaria sobre todas, segn las reglas expuestas en el 27, IV y en el 31, IV. La acumulacin, incluso de acciones contxas, puede, sin embargo, ser imposible: a) Por el hecho de que una de las acciones corresponda a la competencia especial de un juez, y ste sea incompetente por materia o valor para conocer de las dems (31, IV). La ley puede permitir expresamente la acumulacin en este CHSO, como hace con la accin posesoria fundada en hechos posteriores a la institucin de la accin petitoria, que defiere al juez del petitorio (art. 444 Cdigo proc. civ.). b) Por expresa prohibicin de la ley.As suele decirse que est prohibida la acumiflacin de la accin posesoria y de la petitoria. Pero es .ms exacto decir, con las palabras de ley (art. 443 y 445 Cd. proc. civ.), que la institucin de la accin petitoria precluye (el actor no puede promover), la accin posesoria por hechos anteriores, ya en el mismo Juicio, ya en otro distinto, y que la pendencia del juicio posesorio impide a las dos partes promover la accin.petitoria, ya en el mismo juicio, ya en otro distinto^ En el art. 444 no hay una verdadera prohibicin de acumulacin, sino para la reconvencin relativa a la posesin por hechos anteriores a la institucin del petitorio (V. 92,11, a\ mientras por una parte una verdadera acumulacin de las dos acciones es permitida por el mismo art. 444 por hechos posteriores. No hay pues razn alguna que impida la acumulacin de las dos acciones posesorias entre s (arts. 694 y 695 Cd. civ.), y de una accin posesoria con
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CAtoventfa.Tomo II
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una rccl aseguradora, como la denuncia de obra nueva y de dao temido (arts, 698 y 699 Cd. civ.). c) Porque a favor de una accin se idmiiînna forma especial de ateia jurdica. As en el juicio cambiarlo y en el juicio monitorio ( 8 bis, lil IV)/ no podrkn acumularse con las acciones sumarias otras acciones. Pero puede acumularse la accin aseguradora con la accin relativa al derecho que se quiere asegurar, porque las dos acciones se dirigen al mismo inters econmico. (Ejemplo de la ley: la accin para el embargo conservador acumulada a la accin para el fondo, arts. 927 y 931, la accin de denuncia de obra nueva y dao temido acumulada a la accin relativa al objeto de la denuncia, art. 938). La acumulacin siempre est determinada por razones de con* veniencia. Por tanto, de un lado es facultativa para el actor; de otro, el demandado tiene derecho de oponerse a ella, demostrando que en el caso concreto lleva consigo mayores inconvenientes que ventajas. Por la misma razn, ia acumulacin puede escindirse durante el curso del pleito. Por otra parte, el demandado puede pedir la reunin de varios juicios separadamente pendientes ante el mismo juez aunque no sean conexos (con las normas antes examinadas, 88, VU); y si son conexos, aunque pendientes ante jueces distintos^ en cuyo caso se aplicar el art. 104 o el art. 99 ( 31, IV; 88, VII). IV. La relacin procesal con acumulacin objetiva^LSL rea cin procesal con acumulacin objetiva puede constituirse mecliante citacin nica que comprenda las distintas demandas, o mediante unin de juicios (V. nm. precedente, al final). No puede constituirse mediante escrito, porque est prohibido proponer demandas nuevas durante el curso del pleito (art. 37 Cd. proc. civil; 42, II, 4; 71,1). Los efectos de la litispendencia se producen respecto de todas las demandas acumuladas, tanto en caso de acumulacin simple cmo condicional. Cada una de las demandas acumuladas queda autnoma, 'os presupuestos procesales y las condiciones d la accin se determinan en relacin con cada una; cada una puede ser objeto de deducciones y de pruebas separadas, como tambin de separados negocios y declaraciones procesales (por j.: puede haber renun-
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da a loa actos, composicin,, rûnciaa las acciones respecto de una determinada accin). Por otra parte, la relacin procesal es uno, respecto de todas; de lo que se deriva que la instructoria he^ cha para una demanda puede ser utilizada para las dems; que la relacin no putde suspenderse, volver a tomar el curso, caducar sino respecto de todas; quejas preclusiones generales del proceso (a diferencia de las propias de cada demanda), se verifican para todas. La relacin con acumulacin puede terminar, adems de simultneamente para todas las demandas, por composicin o por renuncia a los actos sobre una sola demanda, o por separacin, y sta por convenio de las partes o por sentencia. La sentencia decide sobre las va^ras demandas siguiendo el orden determinado por la naturaleza de la acumulacin. Si se trata de acumulacin condicional, sirvan a ste respecto las observaciones antes hechas (nm. II). Si se trata de acumulacin simple per de demandas dependientes de un mismo ttulo (art. 73), la sentencia deber antes pronunciar sobre el titulo, que es fundamento comn^,, y despus sobre oda demanda quean existiendo el ttulopueden cada una por su cuenta ser infundadas. Finalmente, si se trata de demandas no conexas, el juez pronunciar sin ser obligado a ningn orden. Se entiende que las diferentes demandas pueden, en todo caso, tener diferente suerte^ La^ costas del pleito pueden ser compensadas en el caso de que la suerte de.las demandas acumuladas sea diversa y haya dado lugar a recproca derrota (art. 370, 77,1) (1). V. La acumulacin objetiva y la impugnacin de las sentencias.Cundo la sentencia contiene varios extremost puede ocurrir que sea impugnada por uno de ellos y no por los dems. La impi^nabilidad se determina en relacin con cada extremo. El tribunal puede haber pronunciado sobre una o ms demandas de valor inferior a 1.50Q liras en aplicacin de la regla del art. 73; la sentencia ser apelable por estos extremos, incluso tomadas separadamente, porque es sentencia del primer grado, a menos que un extremo de sentencia sea inapelable por el valor (como si el tribu-
(1) CHIOVENDA, Codanna ne spese, nm. 270 y sig.
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nal o el pretor hubiesen pronunciado sobre un extremo de demanda de valor inferior a cincuenta liras). Si soto al^no de los extremos fu impugnado, se entiende que el apelante ha aceptado los dems extremos. Si no se ha hecho indicacin de extremos, la apelacin se entiende propuesta contra todos (art. 486, 2.** prrafo Cd. proc. civ.; 84, Na). Los extremos de sentencia corresponden a los extremos de demanda del art. 73; por consecuencia^ no se dir que una sentencia tiene varios extremos solo porque tiene varias partes en sentido lgico, o sea porque resuelve varias cuestiones; y no se aplicar la regla del art. 486, ni se admitir una aceptacin tcita respecto de las cuestiones a que ha dado lugar la nica demanda del actor; ni respecto de las particulares excepciones sobre las cualels se ha fundado la demanda desestimatoria del demandado, puesto que la demanda desestimatoria (de una demanda nica del actor), es siempre nica aunque fundada en diferentes excepciones ( 11 y 12,11). Adems es preciso para aplicar la regla del art 486, que los extremos de sentencia sean autnomos e independienteSr pvL^so que no se puede entender que acepte la sentencia respecto al extremo dependiente, aunque no est mencionado en el acto de apelacin, quien impugna la sentencia respecto del extremo principal. Consideraremos dependiente un extremo del otro cuando uno no puede lgicamente subsistir si el otro es negado. Por esto, cuando varios extremos de demanda tienen el mismo fundamento y ste fu negado, aunque el acto de apelacin no mencione los particulares extremos, la apelacin se entiende extendida a todos ( 84, IV, d). Despus de la aceptacin de unQ o varios de los extremos de sentencia, la acumulacin objetiva puede cesar en apelacin. Por otro lado, la diferente suerte habida por las diversas demandas, puede dar lugar a varias apelaciones recprocas ( 84, V). Otra regla que debe recordarse es la del art. 543 Cd. procesal civil: <Si la sentencia es casada en alguno de los EXTREMOS, quedan frmes los dems, salvo que sean dependientes del extremo en que la sentencia fu casada. Pero ya se ha visto a] tratar del juicio de reenvo que esta norma-no es completa puesto que, dada la naturaleza del juicio de casacini puede ocurrir que queden firmes, adems de verdaderos extremos de sentencia correspondientes a extremos de demanda, tambin simples PUNTOS de cues-
- 665 tin, sobre los cuales el juez de reenvo no podr volver (87, VB.6). Corresponde al juez de reenvo decidir si un extremo es dependiente del extremo en que la sentencia fu casada, a menos que la misma Corte Suprema haya declarado en su decisin la extensin de la casacin (como cuando declara casar integralmente la sentencia denunciada).
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-92 Reconvencin (1).

I. Concepto^VsLtids veces hemos hallado entre las instituciones procesal, la reconvencin, hablando de la excepcin ( 11, V); de la competencia por conexin de pleito ( 31,11!, D); de la re belda ( 50, I). La reconvencin es llamada por la ley accin (art 100 nm. 3 y 101 Cd. proc. civ.), y es como el mismo nombre signica, una dicc'indel demandado. Pero es muy distinta de aquella accin de declaracin negativa que corresponde a todo demandado que tiene razn, y que tiende solamente a declarar la inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor; todo demandado que pretende tener razn puede pedir la desestimacin de la demanda del actor, y mientras se limita a sto, aunque sean varias las e:(cepcio(1) GiSEBERTus, De rcconve/i/onc, aples, 1667;MARESCA, Enanationes de reconventone, aples, 1667; MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA, VoU I, parte I, nm. 272 y sgs., 560 y sgs., 822 y sgs.; parte II, nm. 735 y sgs.; ViTX, Isitazionif p. 100 y sgs., y en general nuestros comentaristas sobre el art. 100 Cd. proc. civ., y los tratadistas en el tema de la competencia; ANQIONI CoNTiNi, Dell riconvenzione^ 1870; VITALI, Lariconvenzione, 1887; POUCHAIN, Teora e pratica della rconvenzione, 1887; CASTELLAR!, Competenza per connessione di caasa, pg. 181 y sgs., 232 y siguientes, 285 y sgs. 424-492; WETzeLL, pg, 507 y sgs.; WACH, I, 40; ScHM'DT, 132, WEISSMANN, I, 107; HELLXVIO, Lehrbuchy III, 146; Sys/cm, I, 116, los comentaristas sobre el 43 del reg.; LONINO, Z)/fi Wiederklage, 1831; KLEINFELLER, Der Gerichtsstand der WiderkUê^ 1882; LIPPMANN, en el Arehivio perla pratica civile, Vol. LXV, pg, 358; Vol. LXXI, pg. 331; DEINHARDT, Die Voraussetzungen der Widerklage, 1906; Wvss, Dle Wleder klage (derecho suzo);Zurlch, 1906; HEINSHEIMER, Klage and Wiederklage, en la Rlvisia per proc, civ. tedesco, Vol. XXXIX (1903), pg. 1 y sgs.; FSCHER W., en la Rlvisia pe proc. civ tedesco, Volumen XLIII (1913), pg. 96 y sgs.; TENFFERT, en la Rlvisia pe proc. civil tedesco, Vol. XLV (1915), pg. 20 y sgs.
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nes de que se vale, mantiene el pleito dentro de los lmites de la misma demanda de la cual pide la desestimacin { 1, III 6; 1I> m V; 27, 11; 84,11^ y d). En cambio, con la reconvencin, el demandada tiende a obtener la actuacin en fauor propia de una voluntad de ley en el mismo pleito promooidq por el actor, pero independientemente de la desestimacin dla demanda deljicor (1). Por tinto, con la reconvencin, la relacin procesal ad^ quiere un contenido nuevo, que habra podido formar objeto de una relacin procesal separada. n. Condiciones de admisibilidad.Se entiende que la reconr mencin, para ser estimada en el fondo, debe responder a las con-* iliciones propias dla accin, segn su naturaleza en el caso concreto ( 5 y sgs.). Aqu se habla exclusivamente de las condiciones -de la reconvencin para ser admitida al examen en el fondo ^presupueisos procesales). Se admite la reconvencin dependiente del titulo deducido enjuicio por el actor o del titulo que ya prte* Jiece al pleito principal como medio de excefjcin (art. 100, nm. 3 Cd. proc. civ.). En otro lugar se ha observado ( 31, III D), como en la historia hi reconvencin se ha admitido con mayor amplitud; en tiempos y lugares de difciles comunicaciones y de audiencias judiciales raras y temporales, para facilitar la condicin de los litigantes, se admiti por parte de caalqaiâpersona qut tuviese una pretensin contra el actor en el lugar del juicio (antiguo derecho germnico); por otra parte aun restringindose una libertad tan sin Hmi^ tes, la tendencia natural de las diversas jurisdicciones en conflicto a prolongarse una en perjuicio de otra (30, H), favoreci el prin-cipio de que el demandado pudiese reconvenir al actor por cualquiera accin, sustrayndolo as al juez ante quien habra debido ser llamado; este principio sirvi a la jurisdiccin eclesisUca contra la laic3y a la real contra las seoriales, aceptado o rechazado (1) La definicin del Codexjatis canonicl 27 Mayo 191.7 can. 1690 - 1 (ad sabmovendam vel mlnuendam acioris petitionem), corresponde a algunasfigurasde nuestra reconvencin,.solamente. Por otra parte, como se ve de cuanto sigue en el texto; el antiguo derecho cannica(C. S de res<riptls, I, 3 en VP),.. conoca la reconvencin en lmites ms amplios que 1^ nvQstn (por cttaquleniaccin)^ .
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por la doctrina segn los intereses en que sta se inspiraba (1). Tal como viene regulada por nuestro Cdigo, la reconvencin es una elaboracin de la doctrina francesa (2). Desaparecido todo inters de las jurisdicciones en sustraerse recprocamente la materia de los juicios, la institucin descubre su razn de ser y su disciplina en ios principios fundamentales, que tambin aqu se mo-^ diican y se atemperan en la aplicacin, de manera de realizar las mximas ventajas con mnimos inconvenientes. Es fundamental el principio de que todo juicio debe instituirse por el interesado con acto autnomo de citacin (art. 37). Si se admitiese a todo demandado a aprovecharse del juicio pendiente para reconvenir al actor con cualquiera pretensin imaginable, se vendra a favorecer la condicin del demandado ms de lo exigido por los derechos de la defensa ( 34,11). obstaculizando al mismo tiempo la libertad de obrar del actor, el cual, al proponer una demanda, no estara en situacin de medir las consecuencias de su acto ni de prever lo& lmites de las futuras discusiones. La economa de los juicios no bastara para justificar parecidos resultados. Pero si la reconven* cin se admite solo cuando se funda en el ttulo ya deducido en juicio por el mismo actor o en el ttulo ya deducido en juicio por el demandado como medio de excepcin, de un lado la condicin del actor nO es sustancialmente agravada^ puesto que la extensin del pleito queda en ios lmites de lo normalmente previsible, y de otro, a la economa de los juicios se aade la ventaja de juzgar de un modo nico y uniforme los puntos comunes a la accin y a la reconvencin, y frecuentemente (como en las relaciones jurdicas bilaterales), se provee a una exigencia de justicia, como sta, que quien reclama lo que le es debido sea al mismo tiempo condenado a prestar lo que debe como correspectivo. Estas ventajas son tan evidentes que justican ante el legislador incluso un apartamiento de competencia. Por sto, la norma que admite la reconvencin (1) PiSANELLi, en el Commentario, I, nra. 823; Relazione nm. 94; CASTEU.ARI, op. eit pg- 427 y sgs. (2) Tiene el mismo origen, a travs del proyecto hannoveriano ( 25) y del Reglamento proa cv. de Wrtemberg (art. ^9), el 83 del Reglamento germnico: Ante el juez de la accin puede proponerse una recon-^ vencin si la contrapretensin es conexa con la pretensin hecha valer en la accin o con los medios de defensa propuestos contra sta.
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encuntrase entre las normas sobre la competencia; pero, despus de cuanto se ha dicho sobre la razn de la institucin, claro est que la nprma tiene un valor ms general, y que el art. 100, nm. 3, no traza solamente los lmites dentro de los cuales la reconvencin puede apartar la competencia, sino aqullos dentro de los cuales puede ella tener lugar (1). Analizando la norma del art. 100, h* parte y nm. 3, las condiciones de la reconvencin pueden determinarse as: 1.^ a reconvencin debe encontrarse enan nexojurdico con la accin o con la exc/7;c^/i.Distingamos los dos casos, recordando las observaciones ya hechas a propsito de la competencia (31. III D): a) En cuanto al nexo con la accin, la ley no requiere que la reconvencin se funde en el mismo titulo, esto es en la relacin jurdica que constituye el fundamento propio de in accin, sino que se contenta con que se funde en un ttulo o relacin jurdica deducido en juicio por la necesidad de la accin, puesto que eso basta para que el actor deba prever que el demandado podr proponer a base de l una demanda, y prepararse para la defensa contra ella. De aqu se deriva que la reconvencin no solo encuentra lugar cuando la relacin jurdica en que se fundan las dos partes es nica (que es el caso ms frecuente, como aparece en las dos primeras formas puestas en ejemplo antes 31, III D,.a, nmeros IJ" y 2.**; caso tpico es la relacin jurdica bilateral), pero tambin cuando el deniandado se funde en una relacin jurdica diferente de aquella en que s funda el actor, si bien deducida en juicio por el actor (as en el caso previsto antes, 31, III D a, nmero 3; el demandado que reclama a su vez la observancia de las distancias legales, se funda en la relacin jurdica de propiedad en que se encuentra respecto a su tundo y que ya es deducido en juicio (1) V 31, VI. En contra: VITALI, op. cit. nms. 258, 282, 283,284, 287; QAUPP-STEIN, Sal, 33,1 al final. VITAU admite toda reconvencin que no pugne con la demanda principal por su ndole>, pero los ejemplos que aduce (p. 180), son verdaderos casos de conexin segn el art. 100, nm. 3. QAUPP y STEN invocan la analoga con la acumulacin objetiva de acciones no conexas (92/111); pero olvidando que esta acumulacin no agrava en modo alguno la condicin del demandado; V. Sobre este tema
CASTELLARI, op. cit p. 441; FISCHER W., op, cit, pg. 96 y ^ s .
por el actor al demandarlo) (1), no es preciso recordar ûe puede decirse deducida enjaciopor el actor toda relacin que sea presupuesto existente o inexistente de la accin (2), sin que se exija que sea tambin objeto de contiendas y mucho menos de cosa juzgada ( 79, ms ad. 93). En este primer caso, la reconvencin no se encuentra en ninguna relacin necesaria Con la demanda desestimatoria de la accin. Puede suceder, en efecto, que el demandado al reconvenir al actor, reconozca como justa su demanda, como puede suceder, tambin, que pida su desestimacin. Una vez,, pues, reconocido el nexo de la reconvencin con la accin, la reconvencin es admisible, con tal que, una norma especial no la prohiba. As, hemos visto, que el art. 444 Cd. procesal civ., impide al demandado en petitorio reconvenir con la accin posesoria por hechos anteriores al juicio (91, III {^). Por consiguiente, cuando una accin no pueda ejercitarse en juicio separado, lleva consigo que no pueda hacerse valer como reconvencin; as ei demandado-en posesorio no podr reconvenir con la accin petitoria, no pudiedo sta promoverse mientras pende el posesorio (arh 445 Cd. proc. civ.). La reconvencin es admisible cualquiera que sea la figura de las dos acciones conexas: a la accin de declaracin ntgaiiwa del crdito del demandado, puede oponerse reconvencionalmente la accin para Ja prestacin de \3i cosa debida; quien es citado para la ejecucin oe un contrato, puede reconvenir on la accin de rescisin y viceversa, 6) En cuanto alnexo con la excepcin, tiene lugar cuando la reconvencin depende del titulo que ya pertenece al pleito como medio de excepcin. Aqu, pues (31, III D, b), el demandado re (1) Por lo tanto, no es solo una reconvencin de la misma ndole, como cree VITAL, op. cit. pg. 180. En el otro ejemplo de VITALI (accin para reintegracin del domicilio conyugal, reconvencin para la separacin personal), se trata de la misma y nica relacin jurdica (matrimonia). (2) Ofrecido por el heredero testamentario el pago del legado al 1 ^ timario, y llamado ste a jukio para la eonvaUdacin de la oferta, el legitimario puede reconvenir reclamando la legtima y la reduccin de las disposiciones testamentaras. En contra: Apelacin de Roma 13 nero 1912 (Riv.univers., 1912, 210).
-6T1conviene fundndole en una relacin jardtca enteramente distinta de aquella en que se funda la accin; completamente eittraa a sta y deducida enjuicio n por el ador, sino por el demandado mismo como medio de excepcin, esto es, con el ^n de obtener la desestimacin dla demanda. Ya se ha observado que el nico caso que entra indiscutible y puramente en esta hiptesis es el de la excepcin de compensacin; el demandado, adems de pedir la desestimacin de la demanda, reconviene por la diferencia del crdito a su favor- Otros eimplos de este segundo caso de reconvencin que suelen presentarse, se acercan ms bien ai primero. Pero en todo caso, es caracterstica de esta segunda figura de reconvencin, la de acompaar necesariamente a la demanda de desestimacin de la accin (1). 2.** La reconvencin presupone un pleito pendiente (pleito principal).Porque presupone en el que reconviene la condicin actual de demandado. No basta, pues, que el pleito haya estado pendiente; en tanto es proponible la reconvencin en cuanto mire a un simultaneas processas^ Es preciso que: fl^ La reconvencin sea propuesta por el demandado en la misma calidad y contra el actor en la misma calidad^n que se encuentran en el pleito principal. b) El pleito principal est regularmente constituido; si la demanda prmcipal es^nula, o defectuosos los presupuestos procesales, de manera que no pueda producirse sobre la misma una (1) Vanse las observaciones sobre los ijemplos enumerados en el ^ 31, III, D, b. Otros ejemplos pueden darse ms^ discutibles. As: el demandado para el pago del alquiler de unafincaexcepciona ser propietario del mismo y reconvencionalmente pide la restitucin de los frutos percibidos anteriormente por el actor. O tambin: el demandado por daos causados en un fundo txcepciona ser propietario y reconviene para la entrega del fundo. O an: el demandado para la entrega de la cosa mueble excepciona el derecho de prenda que tiene sobre la misma y propone demanda reconvencional para el pago del crdito. Pero aun en estos casos puede decirse que ta accin implica la negacin de los derechos del demandado sobre la cosa incompatible con la accin y que, por-consiguiente, l relacin jurdica en que se funda el demandado est ya negativamente deducida en Juicio, mientras que la accin de crdito no es incompatible con el crdito del demandado y ste no puede decirse deducido enjuicio por el actor.
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sentencia de-fondo^ ni siquiera la reconvencin puede admitirse ene el juicio de fondo. c) El pLito principal no est caducado y no haya habido en l renuncia a los autos aceptada por el demandado. d) El pleito principal ^ pendiente en primer grado, porque la reconvencini como demanda nueva, sera inadmisible en ape^ lacin (84| JI d). La reconvencin es proponible hasta el mo^ ment en que se cierra la tramitacin del pleito (sobre su separa-r cin de] pleito principal, en este caso, V, nm. 111) e) La forma del pleito principal no sea incompatible con la reconvencin. Hoy, ya no tiene importancia la cuestin en as rela^ ciones entre procedimiento formal y sumario (!) Subsiste la cuestin en las relacione^ entre pleito civil y mercantil, pero en real^ dad nada se opone a una reconvencin poraccin mercantil en pleito civil y viceversa, salvo observar para toda demanda sus or-, mas propias ( 28, II al fnal). Es admisible la reconvencin en el procedimiento cambiaiio, salvo ser enviada en seguimiento de juicio cuando se funde en excepcin reservable ( 8 bis, III), Es admisible en el procedimiento monitorio, despus que Ja oposicin haya hecho resolver el mandamiento in vim citationis ( 8 bis, IV). 'f) Es precis, finalmente, que en el pleito principal se halle abierto t] conocimiento sobre la relaci^n jurdica al cual debe conexionarse la reconvencin. Por sto, la accin reconvencional de condena no ser normalmente admisible en los procedimientos por medidas de cautela (excepcionalmente; si en el juicio, por ejemplo, de convalidacin del embargo^se encuentra propuesta la demanda para la condena en el fondo, art. 931, tercer prrafo; V. 9 111, A). En cambio puede ser. admisible en un juicio de condena una reconvencional por medida de cautela, por que el conocimien^ to abierto sobre la accin ordinaria basta (a foriiori)^ para la accin aseguradora (ej.: embargo judicial, art. 1.875 Cd. civ.). En los procedimientos de ejecucin forzosa ser admisible, si, y en cuanto sea^posible (y se encuentre efectivamente abieno), un conocimiento sobre el ttulo del actor. En un procedimiento para obtener la ejecucin forzosa (juicio de reconocimiento), la reconven^
(1) CASTeLLARi, op. citipg, 453).
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cin es posible si y en cuanto, se conexiona con un conocimiento admitido en tal procedimiento (1). 3. La reconvenein es admisible solo cuando laS: dos acciones puedan unirse ante un juez que tenga competencia originaria o adquirida sobre ambas { 31, IV). En cuanto a la competencia territoriaU sto es siempre posible ârt. 100, 1.* parte), el juez del pleito principal es competente para conocer de la reconvencin, aunque sta; separadamente propuesta, pertenezca a otro fuero, incluso si es especial. En cuanto a l competencia por valor, la unin es tambin siempre posible por el principio de que los lmites d la competencia por valor son absolutos para lo ms, relaiiuos paralo menos ( 26, II, a; 31, IV); por tanto, el juez de la accin principal es competente para conocer de la reconvencin que est dentro de los lmites de su competencia por valor y de la que ts inferior a ellos; en cambio, si la reconvencin excedet los lmites de s competencia, la unin se obtiene ante el juez superior competente para la reconvencin, a quien son reenviadas las dos acciones (art, 106). Las dos acciones, a diferencia de lo que tiene lugar en la acumulacin objetiva, no se suman nunca para determinar la competencia por valor, sino que se tiene en cuenta la accin de mayo^- val. En cambio, si se trata de competencia por materia, es preciso distinguir. Si la reconvencin excede por materia de los lmites de la competencia del juez de la accin, la unin, mediante el reenvo al juez competente para la reconvencin, es posible, con arreglo al art. 105, pero solo cuando aquel puede ser comptente por materia y valor para conocer dla accin principal. SWz. accin prn^ cipal pertenecea la competencia especial del juez superior, la unin es posible con tal que ste sea competente por materia y valor so bre la reconvencin. (1) Sobre el tema: VACH, op, cii. pg. 485, nota 37; V. BAR, Diritto inemaziqnale privatOy 11, pg. 523; FISCHER W., op. ctt. pg. 108. En nuestra legislacin el hecho que el reconocimiento dlas sentencias extranjeras de fondo sea conada a la.Corte de apelacin, restringe ms aun los lmites de la reconvencin eii ste juicio. Puede pensarse, sin embargo, en una demanda reconvencionai de reconocimiento, en caso de sentencia de t:ondena recproca. '
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Si la accin principal pertenece a la competencia especial del juez inferior, la unin es posible, pero solo cuando e/ mismo juez sea competente por materia y valor paia conocer de ia reconvencin; en efecto, el reenvo nunca sera posible, pue$to que el Juez competente para la reconvencin no podra ser competente para \sC accin principal, como quiere el art. 101 (1). Finalmente, si una de las dos acciones pertenece a la competencia especial y exclusiva de nn jaez especial no pudiendo ste tener competencia sbrela otra accin ni pudiendo serle sustrada aqulla para la que es com-^ ptente, la unin no ser posible (2). Finalmente, en materia de competencia/cinczo/za/, ya se ha ob-^ servado que la reconvencin no es admisible en apelacin (artcu^ lo 490)* En cuanto a la competencia funcional territorial ( 29, !> b)t si la accin principal pertenece a la competencia funcional del juez de un determinado territorio, es admisible ante l a reconvencin, salvo cuanto hemos dicho antes para la competencia por materia y valor; en el caso inverso, o sea cuando la reconvencin corresponde ala competencia funcional de un juez distinto de.aqul ante quien pende el pleito principal, la unin no ser posible,/ puesto que ni la competencia funcional sera derogable (arg. x art. 100), ni el juez del pleito principal podra despojarse de su competencia, puesto que el reenvo se admite por el art. 105 solo en las relaciones entre jueces inferior y s&peror del mismo terr* torio. 4. La reconvencin^ como accin autnoma, debe responder a todas las dems condiciones (presupuestos procesales)^ que se requeririan para proponerla en una relacin procesal separada.Alg,unas de es^s condiciones se confundirn con las ya pedidas para poder ser demandado en el pleito principal (como la,capacidad para ser parte); pero otras sern particulares de la reconvencin; (1) En contra: CASTELLARI, op. cit, pg. 468(2) Ejemplo: reconvencin por uso cvico de pasturaje en pleito principal por ilegitimidad de tasa de ganado y pasturaje Cas. de Roma 15 Abril \^\b{Qtarisprud. i'M. 1916, pg. 1,351]. Otro ejemplo nos ofrcela organizacin Judicial colonial; la reconvencin no se, admite entre los jue ees especiales establecidos para los subditos coloniales o europeos equiparados (art. 6 Real decreto 2 Julio 1908, sobre la organizacin judicial de la Colonia Eritrea).
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asi ser necesario que el demandado, hacindose actor en reconvencin, tenga la'capacidad procesal necesaria para la reconvencin (1), tenga las autorizaciones necesarias, la representacin |. rocesal (si el mandato dado al procumdor solo comprenda a facultad de resistir a la accin, ser preciso un nuevo mandato para la reconvencin); ser necesario que la accin propuesta en reconvencin no est ya propuesta en ctro pleito pendiente, que no sea objeto de compromiso, etc. Por otro lado, han de encontrarse en la persona d^l actor principarlos presupuestos procesales propios del demandado, puesto que respecto de la reconvencin el actor principal debe ser considerado como demandado. Sin embargo, no hay que exagerar este concepto hasta olvidar que el demandado en reconvencin yo se encontraba ante un Juez, y que, por tanto, falta en la demanda reconvencional lo que es caracteristcanor mal de la demanda, o sea el llamamiento del demandado ante un juez. Esta observacin concurre a hacer resolver armatvamente la cuestin de si es admisible la reconvencin contra,quien est exento de la jurisdiccin, pero se ha hecho actor ( 13, III). La exencin consiste en el derecho del exento, concedido por el Estado en cumplimiento de un deber internacional, de no ser llamado ante jaeces del Estado, Y si, no obstante esta concesin, el exento est potencialmente sujeto (1) La legislacin de guerra nos presenta un caso tpico de limitacin parcial del ejercicio de los derechos en el proceso en cuanto que a los sb-< ditos enemigos se prohibi intentar o proseguir instancias, acciones, actos y procedimientos (D. L. 24 Junio 1915, nm. 902; D. L. 25 Noviembre 1915, nmero 1.755; D. L, 18 Enero 1918, nm, 36). Por lo tanto, el subdito ene* migo puede comparecer en juicio como demandado, y como tal defenderse con toda clase de excepciones, incluso la compensacin, pero no como actor y, por consecuencia, no podr reconvenir: de las relaciones bilaterales no podr derivar ms que la excepcin inadimpleti contractas ( 11, IV). Sostiene CARNELUTTI la opinin de que a los subditos enemigos les ha sido negado tambin el derecho de defenderse como demandados {Rivista de d,i^, ritocommerciaCt 1916,1, pg. 764 y sgs.; 1917,1, pg. 472 y sgs; en la Rivista di dir intem.j 1917, pg. 370 y sgs.), pero no apoyada ni por la letra ni por el espritu de la ley, no tuvo secuaces (en contra D'AMEUO M., en la RiviS" tadi dir, comm., 1917,1, pg. 55 y sgs.; SEOR G . ali, 1917, 11, pg, 472 y sgs.; BRESCHI, Riv. di dir, int,, 1917, pg. 259 y sgs.; p ^ . 3S2 y siguien^ tes; Cas. Roma, 4 Enero 1917, en la G/ar. //., 1917, p ^ . 318 y sgs.).
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a la jurisdiccin del Estado, tanto es verdad que la concesin de inmunidad desaparece para algunas acciones (l);yCon mayor razn no puede hal)larse de inmunidad de la reconvencin; el exento que ya se encuentra por hedi propie ante el Jaez del Estado, est necesariamente expuesto a todas las consecuencias que segn la organizacin jurdica del Estado derivan de la propdsicin de una accin, entre las cuales est la posibilidad de la reconvencin, tanto ms segn la ley italiana, en la cual la reconvencin se mantiene dentro de los lmites estrechos de la previsibilidad, siendo conexa a una relacin jurdica deducida en juicio por el actor o a una excepcin oponible a la demanda del actor (2). Una cuestin anloga se encuentra formulada a propsito del extranjero actor en juicio (3), pero sta an tiene menor razn de ser, puesto que en cuanto -al extranjero no se puede hablar de exencin ( 13,111), sino solo de incompetencia legislativa y jurisdiccional de nuestro Estado; y los arts. 105 y 106 se refieren exclusivamente al extranjero que debe s^r llamado ante la autoridad judicial del Reino; pero el extranero que se hace actor crea con el hecho propio aquel ttulo de competencia del juez, ante quien ya se encuentra, para conocer de la reconvencin, que prev el art. 100, nm. 3, sin distincin de actor ciudadano o extranjero. 5, Del principio ahora expuesto de que el actor principal debe ser considerado como un demandado respecto de la reconvencin, dervase que, a su vez, puede reconvenir al demandado (reconvento reconventionis) (4). (1) V. ANZILOTTI, L'esenzione degll Staii Stranieri dalla Giurisdi^ zione, en la Riv, di dir. infern:, 1910, pg. 477 y sgs, particuL pg. 528. (2) Vid. V. BAR, Dtritto iniernaz. prvalo, 11, pg. 637. La cuestin fu recientemente discutida a propsito del caso Helfeld (accin del Gobierno ruso ante el tribunal germnico de Kiautschau). V. ANZILOTT!, loe. ciL^ pgina 546. nota 3 y bibliografa all cit. Adase: MENDELSSOHN-BARTHOLDY, en la Riv, dell assoclazine del maglstratl germanici, 1910, pg. 413 y siguientes. (3) MORTARA, Comment., 11, nm. 247, que admite la reconvencin basndose en el art. 105, nm. 3 Cd. proc. civ. (reciprocidad). V., tambin: DE DOMINICIS F., Lagiarisdizione civile sallo stranieroen la Riv. di dir. civ., 1915, pg. 1 y sgs., nm. 30. (4) CASTELLARI, op. cit,t pg. 482 y sgs.; VACH, I, pg. 485. La solucin contraria (reconventio reconventionis non admititur), est formulada en el Codex jaris~canonici, 27 Mayo 1917, can. 1.690, 2.
III. La relacin procesal con reconvencin*La reconvencin, como los otros casos de multiplicidad de intereses en la relacin procesal, est sometida a reglas que en prtele derivan del principio de la unidad de la relacin procesal, y en parte del de la autonoma de las diferentes demandas. - a) La reconvencin se propone con escrito, o tambin oralmente en los juicios inferiores (pretores, conciliadores, tribunales industriales; 41, IV; 44 bis, IV, b); no es necesaria la citacin porque sta se requiere para llamar ajuicio al demandado, mientras que la reconvencin se propone contra quien se encuentra ya ante l juez (art. 37 Cd. proc. civ.) 41, IV. Pero si el actor es rebelde, la demanda, reccnvencional debe serle notificada personalmente (art. 381), y no pueden despus ser tomadas conclusiones diferentes de las notificadas (art. 387). Et juez verificar de oficio la observancia de estas normas (art. 192) 50, III. b) Desde el da de la comunicacin del escrito de reconvencin, o desde la audiencia en que fu propuesta oralmente, o desde la fecha de la notificacin, se producen respecto de la demanda reconvencionai todos los efectos sustanciales y procesal es (litispendencia) en su lugar examinados ( 5,11, y 42). c) Cuando la accin en reconvencin excede por materia o por valor de ios lmites de la competencia de los jueces inferiores (pretores, conciliadores, adems de los tribunales industriales j otros jueces especiales con competencia limitada por valor), de manera que se haga necesario, cuando sea posible, el reenvo a la autoridad judicial competente para ambas acciones, el reenvo dfebe ser pronunciado con sentencia o, si todas las partes estn presentes y consienten, con ordenanza. No es preciso que el reenvo sea formalmente pedido por una parte (1), puesto que en la proposicin de una demanda reconvencional va implcii la instancia de que sea decidida conjuntamente <:on la principal; por sto solo corresponde al oficio del juez hacer cuanto sea necesario para realizar la unin. Para ordenar el reenvo, el juez debe declarar ser incompetente sobre la reconvencin, y, por consiguiente, haber devenido incompetente sobre la accin principal (es un caso de in(1) Opinin dominante contraria: CASTELLARI op. c/Y., pg. 467.
Cbiovenda.Tomo U. 43.
competencia sobrevenida; V, 26, IV); pero precisaijiente pprque se trata de juzgar de la propia incompetencia sobrevenida, el juez es siempre competente para juzgar si la reconvencin es admisible como tal, puesto que solo en este caso puede despojarse de la competencia sobre la accin principal. Con la resolucin de reenvo devenida definitiva la relacin procesal para ambas acciones, queda sin ms pendiente anje el juez superior (41,1 al final), transformndose por cambio de juez (71, II, A). d) De la autonoma de las dos demandas se deriva que la instruccin proceder segn las exigencias de cada una; que cada una puede ser objeto de negocios y declaraciones procesales separadas i (por ej.: composicin amigable); que ambas partes se encuentran simultneamente, en cuanto a sus recprocas acciones, en la convlicin jurdica^ de actor y de demandado; que puede tener lugar respecto de la reconvencin una intervencin principal o adhesiva, etc., etc. e) Dt la unidad de la relacin procesal dervase que la instruccin hecha para una de las demandas puede ser utilizada para la otra; que la relacin no puede suspenderse, volver a tomar el curso, caducar sino respecto de ambas; que las preclusibnes de la relacin son comunes, etc. f) La relacin- procesal puede terminar para las dos deman'das al mismo tiempo (por sentencia con o sin decisin de fondo, composicin, caducidad, renuncia). Puede terminar para uia y continuar parala otra (por composicin, renuncia). Esto puede suceder tambin por sentencia, cuando, por ej., la reconvencin sea declarada inadmisible. Es grave cuestin, que debe resolverse con varios distingos, la de si la sentencia puede pronunciar definitivamente sobre la accin principal e interlocutoriamente sobre la reconvencin. Si una de las dos acciones puede ser desestimada sin ms, es claro qu la separacin podr suceder, desestimndose accin infundada y continuando la instruccin del pleito sobre la otra. Perp se podr estimar la accin y proveer interlocutoriaibente sobre la reconvencin, o viceversa? Esto, regularmente, no * debe admitirse. Una vez propuesta, aunque sea a ltima hora, la reconvencin siendo admisible debe ser juzgada al mismo tiempo que la accin. La ley que admite la separacin en el cas del arcib 102, calla en el cab del art. 101, mientras que si hay ah un
-679 tnomento que se preste a l reparacin^ es e! momento del reenvo de los dos pleitos al juez superior. Evidentemente la ley, teniendo presentes los caaos tpicos de reconvencin fundada en la relacin jurdica'deducida en juicio por el actor (accin para el pago del precio, reconvencin parala emrega de la cosa vendida; accin para la prestacin, reconvencin para la rescisin del contrato), ha considerado necesaria la simultaneidad de la decisin. En cambio, en el caso del art. 102, la diversidad de las relaciones jurdicas en cuestin explica por que la ley ha credo posible la separacin, pero tambin solamente en el caso de reenvo al juez superior ( 31, IV; ms abajo, nm. IV). Sin embargo, excepcionalmente podr estimarse la accin principal y reenviarse la decisin de la reconvencin, aunque fundada en la misma relacin jurdica, cuando el cumplimiento de-una dlas obligaciones no dependa del cumplimiento de la otra; como si a la accin de desahucio por trmino de arrendamiento se opusiese por el demandado la demanda de resarcimiento por daos recibidos en la persona o en las cosas por la humedad de la casa arrendada. El pronunciamiento sbrela accin y sobre la reconvencin constituyen dos extremos de la sentencia. De ah deriva la posibilidad de recproca derrota, con la total o parcial compensacin de ias costas; la posibilidad deimpugnacin parcial y aceptacin parcial de la sentencia; la posibilidad de que la sentencia sea en parte apelable y en parte inapelable, etc. Valgan a este respecto las observaciones hechas a propsito de la acumulacin objetiva <9l/lVyV). IV. La compensacin y la llamada compensacin JadiciaL La compensacin, derivada de un crdito no impugnado da lugar a una simple excepcin, aunque de naturaleza particular, y como tal mantiene el pleito dentro de los lmites de la demanda, no puede apartar la competencia, es oponible en apelacin. Pero si el crdito de donde nace la compensacin es impugnado, ya hemos visto tratando de la cosa juzgada (79, IIl), que nuestra ley, a diferencia de la ley alemana, quiere que l juez pronuncie sobre la totalidad del crdito, de manera que produzca cosa juzgada, tanto si el demandado pide el pago de la diferencia, en,cuya hiptesis tendremos una reconvencin conexa con la excepcin, como si el demandado no la pide, en cuya hiptesis tendremos una simple de-
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claracin incidental ( 93). En todo caso, la excepcin de compensacin si va seguida de la impugnacin del crdito opuesto en compensacin se transforma en demanda autnoma que ampla e{ contenido de la relacin procesal (menor en grado de apelacin,. 84, II, d) y que puede, por consiguiente, da lugar a reparaciones de competencia, con la natural obligacin de reenvo al \\xtz superior (31, III, E), No repetiremos aqu que en el caso de reenvo puede tener lugar, dadas algunas condiciones, la reparacin d la compensacin del pleito principal, remitiendo al tema de la condena con reserva, de la cual se verifica aqu un caso ( 8 bis, III b) (1). Ms bien repetiremos, aunque tantas veces fu observado ( 8 bis, l\l,b] 31, III, E; 57,1), que tanto el art. 100 nm. 2 como el art. 102, en plena armona con el Cdigo civil^ no pretendan sina regular procesalmente la compensacin legal (Cd. civ., art. 1.285 y sgs.). y por lo tanto presuponen un crdito liqaido y exigibler LsiWdimaiacompensactnjudicialo reconvencin compensativa, admitida por la doctrina francesa y en parte por la nuestra (2), como derecho del demandado a oponei en compensacin un crdito ilquido para obtener su liquidacin en juicio, sera una institucin de derecho sustancial no solamente fuera de lugar en el Cdigo de procedimiento civil, sino contrario a la misma funcin del proceso civil, que es la de reconocer acciones y excepciones cuyas condiciones (en este caso: compensabilidad de los crditos), preexistan al proceso, y no crean estas condiciones (en este caso: la compensabilidad), y adems contrario a la misma institucin de la compensacin legal, porque conducira a lo que los arts. 1.285 y sgs. Cd. civ. han querido evitar precisamente, o sea a permitir al deudor rehusar un pago oponiendo un crdito ilquido en compensacin (3)- Errneamente se quiere descubrir esta institucin (1) CHIOVENDA, Lasentenza di condanna con riserva, en el Volumen de scritti giaridici in onore di V., Simoncelli, aples, Jovene, 1Q15 y en Id Rivsta di diritto commerciale, 1917, pg. 617 y sgs. (2) V. sobre la cuestin los citados antes 8 bis, III, bf en nota. Adase: CHIOVENDA, La sentenza di condanna con riserva, cit. nm. IV. (3) Ms grave es el error de aqullos, entre los partidarios de la compensacin judicial, que atribuyen a sta efectos ex tune, V., sobre la cuestin QiORQi, Obligazioni, VIH, nm. 96.

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n el art. 102; ste, en efecto, regula el caso en que el crdito del. demandado sea impagnadOt pero esto no quiere decir que este <;rdito sea, por sto slo, ilquido, puesto que puede ser tambin impugnado uri crdito lquido, entendindose por lquido el crdito determinado en la cantidad (V. art. 2.081 Cd. civ.; 10, IV, A, i>), y no ya el crdito no impugnado, pues de otra manera cualquier crdito podra dejar de ser lquido (1). Y tampoco es exacto decir que el art. 102 no puede referirse a la excepcin de compensacin legaly porque sta, al extinguir el crdito con anterioridad al juicio habra impedido al actor presentarse en juicio (2); en primer lugar^ el crdito del demandado extingue el del actor solo a <:ondicin de existir efectivamente y ser compensable, que es precisamente lo que debe declararse, a consecuencia de la impugnacin; en segundo lugar, la compensacin legal obra de derecho pero solo a condicin de que sea excepcepcionada; por tanto, en 1 momento de la demanda judicial, el crdito del actor no est extinguido, sino sujeto a sedo ope exceptionis (11, V nota). Menos exacta aun es la observacin de que la facultad de escindir el juicio admitida por el art. 102, 2.** prrafo, es incompatible con la naturaleza de la excepcin (3); el art. 324 Cd. Com. prueba lo contrario (V, 8 bis, IH, y 94). Se entiende que la compensacin por deuda ilquida se admite, como reconvencin, en el caso en que se funde en ttulo deducido en juicio por el actor (4).
(1) En el art. 324 Cd. com., se emplea la palabra lquido en otro sentido muy diferente (excepciones //^/das); ms para la interpretacin del art, 1.286 mejor se presta el art. 2.081, porque en ste como en aqul se habla de crditos. Y n el 2.081, la condicin de lquidos es distinta de la certeza, (2) CuTURi, Traitato delle compensazioni, 1909, pg. 340. (3) CuTURi, p. cit^ pg. 340. (4) V por ltimo, sbrela compensacin judicial: Cas. Roma, 15 Enero 1918 (en la Giat. ital., 1918, pg, 128). '
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APNDICE AL 92. Derecho espaol. Principales disposiciones de la ley de Enjuiciamiento civil: Art 63. En las demandas de reconvencin, ser juez competente el que est conociendo de la que hubiere promovido el litigio. No es aplicable esta regla cuando el valor pedido en la reconvencin excediere dla cuanta a que alcancen las atribuciones del juez que entendiere en la primera demanda, en cuyo caso ste reservar al actor de la reconvencin su derecho para que ejercite su accin donde corresponda. Arts. 542 a 544 (juicio de mayor cuanta). En la contestacin a la demanda, el demandado deber hacer uso de las excepciones perentorias que tuviere, y de las dilatorias no propuestas en el trmino sealado en el art. 535. En la misma contestacin propondr tambin la reconvencin, en los casos en que proceda. No proceder la reconvencin cuando el juez no sea competente para conocer de ella la razn de la materia. Despus de la contestacin de la demanda no podr hacerse uso de la reconvencin, quedando a salvo al demandado su derecho, que podr ejercitar en el juicio correspondiente. Las excepciones y la reconvencin se discutirn al propio tiempo y en la misma forma que la cuestin principal del pleito, y sern resueltas con sta en la sentencia definitiva. Art. 688 a 690 (juicio de menor cuanta)'. Si el demandado formulare reconvencin, se dar traslado al actor para que la conteste dentro de cuatro das, limitndose a lo que sea objeto de la misma. Si ia reconvencin versare sobre cosa que deba ventilarse en
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juicio de mayor cuanta, el juez declarar de plano, y sin ulterior recurso, no haber lugar a su admisin, sin perjuicio del derecho del demandado, que podr ejercitar en el juicio correspondiente. Los litigantes manifestarn en sus respectivos escritos si estn o no conformes con los hechos expuestos en la demanda o en la reconvencin. El silencio o las respuestas evasivas podrn estimarse en la sentencia como confesin de los hechos a que se refieran. V. tambin Ips arts. 1.120,143 y 1,195 y sgs. del Cdigo civil.
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93 Declaracin incidental (I). I. El elemento lgico en el proceso. Referencias.Conviene recordar aqu, ante todo, qu importancia tiene el elemento-lgico en el juicio de conocimiento; qu trabajo lgico, frecuentemente largo y complicado debe realizar el juez; cuantos problemas, ins(1) Por nuestros escritores, como por los franceses, la cuestin viene tratada ordinariamente en el tema de la competencia o de la cosa juzgada. Vase especialmente: MANCINI, PSANELLI, SOALOJA, 1, parte L, nm. 557 y sgs.; MATTIROLO, Trattato, I, 5.^ ed., nm. 915 y sgs.; MORTARA, CommentariOj l, nm. 71 y sgs.; CASTELLARI, La competenza per connessione, 1.896, pg. 337 y sgs.; V., tambin las monografas particulares de PESCTORE, en Filosofia e dottrine giuridiche, Vol. I, pg. 282y sgs.;PisTONi, Della regola il giadice delVazione ilgiudice della eccezione, Genova, 1881; Tuccio, Le qaesfioni pregiadiziali in materia civUe, Palermo, 1895; MANZINI, Le qaesoniprgiadizialiididiritto civile, commerciale e amministratvo nel processo pnale, Florencia, 1899; MORFF, Della regola il0adice delVazione etc., en el Foro italiano, 1904, pg. 1.156 y sgs (con numerosas referencias de doctrina y de jurisprudencia); CASAUNI, Le pregiudizialita nel processo pnale, 1907. Vanse,finalmente,ASCOLI y CAMMEO en las notas a CROME, Parte genrale del dir.francese, pg, 471 y siguientes, y CAMMEO, Comment, I, pg. 920 y sgs. Para el derecho francs: GARSONNET; Traite, 2.* ed., 111, nm. 1,126 Y
sgs.; LAURENT, Vol. XX, nm. 33 y sgs.; AUBRY y RAU, 769; DURANION, XIII, nm. 483; LACOSTE, Chose Jugee, 2,^ ed. 1904, nm. 233. Para el derecho germnico comn: PLANCK, Mehrheit der Rechsstreitigkeiten, 1844, especialmente J^g. 471 y sgs.; WETZELL, pg. 863 y sgs (y
los citados en la nota'40). Despus del Reglamento del Imperio; los comentaristas sobre el art. 280 ( 253 del texto antiguo), SCHDMIDT, 2.* edicin, 133; WEISMANN, I / 109; HELLWIO, System, 108, 115. Para el derecho austraco: MENESTRINA, La pregiudiziale nel processo cMle, Viena, 1904 (fundamental, incluso por las extensas referencias a la ley y doctrina italianas, y por la teora general de la prejudicialidad. Para el derecho suizo: WEISS, Die Behandlung connexer Civilund Straf' sachen, Zxxi, 1893, especialmente pg* 279 y sgs.
- 685 itucines y fenmenos S2 concentran en torno del concepto de la cuestin en el proceso. ' . El mismo nombre de juicio de conocimiento significa que la primera finalidad del proceso esto es, la afirmacin de la voluntad de la ley, exige el empleo de una serie ms o menos larga de razonamientos ( II). La posible diferente naturaleza del juicio (juicio ôbre la actividad ajena o sobre la propia actividad), nos ha servido para diferenciar el acto jurisdiccional del acto administrativo ( 13, I), y para distinguir, dentro de la misma actividad jurisdiccional, juicios diversos con diversidad de efectos ( 18, II). Consideando lo que la actividad lgica del juez tiene de pomn con la de cualquier razonador, hemos visto la posibilidad de que la materia lgica de una sentencia sea preparada sin empleo de actividad jurisdiccional, y sto nos ha explicado la naturaleza del arbitraje (4, III, nota); pero en el magistrado, el conocimiento es. puesto al servicio de un poder pblico que solo a l corresponde y que lo distingu de un razonador comn, esto es, el poder de decisin, caracterstico (no nico), elemento de la jurisdiccin ( 13 y 18). La misma conformacin del juez se nos ha presentado variable segn que el conocimiento es atribuido a una sola persona fsica o a varias ( 20, V). Considerando la diferente ex^^nsz/i y la diferente intensidad del conocimiento, hemos podido contraponer .varias formas de jurisdiccin (jurisdiccin de legitimidad, z fondo, de oportunidad] 16,1, A y B; III, C), y distinguir, por otra parte, las diversas formas de tutela jurdica y de acciones; las accciones y sentencias de mera declaracin de las de condena ( 6,1; 7,1), las acciones sumarias y aseguradoras d las acciones ordinarias ( 8 bis, 9), y as tambin, las diversas formas de accin ejecutiva ( 8 bis I; 10,11). Analizando poco a poco el material lgico, a cuya preparacin se dirige todo el juicio de conocimiento, hemos comprobado que indefinida variedad presenta la cuestin lgica en el proceso. Una primera divisin nos la suministra la presencia constante y la sobreposicin de dos diferentes relaciones jurdicas en todo proceso, la relacin procesal y la relacin sustancial que es su objeto; cuestiones relativas a la primera (presupuestos procesales, formas, 3, II; 43), y cuestiones relativas a la segunda (condiciones de la accin, 5 y sgs.; excepciones, 11). Otra gran divisin es la de
686 ciiestiones de kechoy cuestiones t derecho; la encontramos r el estudio de las condiciones de la accin ( 5, IV); de la Corte de Assise (20, VI, E); de ls poderes del juez ( 47); de la fundamentacin d la sentencia (58, III); del objeto de la prueba ( 59,. III); de los medios de mpgnacin ( 76), y ms particularmente del recurso de casacin ( 20, II, B; 87). Tanto la cuestin de hecho como la d derecho se escinden luego en un nmero indeterminado de cuestiones menores. Pa/a el nacimiento de un derecho y de una accin pueden requerirse variadsimas condiciones, que todas pueden ser objeto de razonamiento y de declaracin ( 5, IV y sgs.). A la accin pueden oponerse variadsimas excepciones, que tiendan a negar su nacimiento o simplemente su existencia aciaal {% II). Esta multiplicidad de las cuestiones se nos presenta en distintos momentos: en el estudio de los hechos jurdicos (11,11); de la identificacin de las acciones ( 12,11, C); de la demanda judicial (41, III; 43); de la formacin de la sentencia colegiada ( 58, III); de la fundamentaciri ( 58, III); de las preclusiones, en cuanto hacen indiscutibles en la prosecucin del proceso algunas cuestiones (69); del orden lgico y jurdico a seguir en la decisin de las diferentes cuestiones ( 70, 91); de la apelacin y en particular de la apelacin incidental ( 84, V); del recurso de casacin (poder de la Corte suprema de corregir en derecho> la sentencia, 87, H, A; anlisis del vicio de falta de pronunciamiento, 87, II, B, 6); del juicio de reenvo (condicin de la contienda ante el juez de reenvo, 87, VII, b; recurso a las secciones unidas y posibilidad de varios juicios sucesivos de reenvo, 87, VII, c). En particular hemos comprobado como una o varias de las particulares cuestiones de hecho o de derecho, cuya resolucin es necesaria para proveer sobre una demanda, pueden ser objeto de una decisin separada durante el proceso, lo cual da lugar a un caso de preclusin anlogo a la cosa juzgada, pero muy distinto de ella, en cuanto e\ panto decidido (no ya la deinanda), hasta aqu deja de ser objeto de contienda posterior, pero solo durante el mismo pleito; y esto sucede, por ej.: en la sentencia de condena con reserva ( 8 bis, III); en el veredicto de los jurados en materia penal ( 20, VI, E); en la interlocutoria ( 69, III, g); en el caso de casacin parcial o de casacin en secciones unidas ( 87, VII, 6 y c)^ A veces la decisin de una sola de las cuestiones puede bastar pari la decisin del pleito total (as, cuando se comprueba la falta de
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una de las condiciones para el nacimiento del derecho o de la accin, o cuando se estima ana excepcin); otras veces (o sea en los dos casos inversos), la decisin de una cuestin particular puede servit slo como elemento, ahora fijado, dla decisinfi^nal(la cual se dar despus de que sea contratada la existencia de todas las otras condiciones, o desestimadas todas las otras excepciones), y puede tambin quedar estril (si se contrata despus la falta de una de las otras condiciones, o se estima una de las otras excepciones). Por ltimo hemos visto que, alcanzada la finalidad del juicio de conocimiento con la afirmacin de la existencia o no existencia de la voluntad de la ley objeto de la demanda, todo este trabajo lgico pierde importancia, y que no pasan como cosa juzgada todas las argumentaciones y resoluciones de cuestiones que fueron necesarias para obtener aquel resultado y que son expuestas en los motivos de la sentencia, sino nicamente, aquella afirmacin final ( 2, II; 78,1; 79, 1). Esta se impone a los futuros jueces, a fin de que el bien de la vida que ella reconoce no venga de cualquier modo negado o disminuido, ni directa (esto es, negando aquel mismo bien), ni indirectamente (o sea negando los bienes que necesariamente derivan de l; as la sentencia de declaracin causa estado respecto de la accin de condena en cuanto no sobrevengan excepciones fundadas en hechos nuevos; la sentencia de condena salvo liquidacin, causa estado respecto de la demanda de determinacin de los daos, etc.). Las largas y graves discusiones en torno de la extensin objetiva de la cosa juzgada, se reducen a divergencias en la valoracin^ del elemento lgico en el proceso. Considerando el conocimiento del juez como un simple trabajo lgico, se habra llegado a equiparar todas las definiciones depuntos controvertidos durante un pleito, y atribuir a todas la misma autoridad de la definicin final. Pero, como.sabemos, el juez no es un lgico cualquiera, es un magistrado que provee sbrelas; demandas de las partes. Si la extensin de la cosa juzgada a toda^ las cuestiones decididas podra tener alguna ventaja, porque evitara cualquier proceso futuro y decisiones contradictorias, seran mucho mayores los inconvenientes de tal extensin. Las partes, al proponer una accin o al defenderse, no tendran certidumbre en torno de los lmites y del alcance del pleito, y seran constreidas
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a preparar un esfuerzo de ataque o de defensa desproporcionado a su intento. Dada la necesaria distribucin de la competencia entre jueces diferentes por la cual todo juez puede tenerla para resolver preliminarmente una cuestin que, tomada separadamente, sera de competencia de otro juez, y dada la misma relacin que hay entre cosa juzgada y competencia, por la cual toda decisin con autoridad de cosa juzgada debe proceder del juez competente (5,11; 27, 11); veramos un continuo suspender pleitos para reenviarlos de uno a otro magistrado, si sobre cada punto preliminar discutido el juez debiese pronunciar con autoridad d cosa juzgada. De aqu la necesidad de mantener la cosa juzgada dentro de los lmites de la demanda y de distinguir en el conocimiento as cuestiones prejudiciales o ntotivos sobre los cuales el juez pronuncia incidenter tantam, esto es, al solo fin de preparar el pronunciamiento, aunque per se no entren en su competencia; y la demanda, a base de la cual el pleito viene asignado a su compeencia y sobre la que provee principaliterton autoridad de cosa uzgada (art. 1.351 Cd. civ.). Tal es el principio dominante en el derecho moderno (U, que a doctrina francesa expresa en la regla (-^.un repetida por nuestros escritores), que *el juez de la accin es el jaez de la excepcin*; frmula, por lo dems incompleta y equvoca, que rectamente no (1) Es famoso el estudio de SAVIGNY {SistemUf VI, 291-294), contrario a este principio. Segn SAVIGNY, por derecho romano la cosa zgada se extiende a las relaciones prejudiciales. Pero los textos aducidos son sumamente inciertos. Hay quien, como BUCHKA (Injluenza delprocesso su rapporto giaridico sostanzale, I, p. 300; II, p. 184), niega al derecho romano el principio defendido por SAVIGNY, mientras que lo admite en d derecho' moderno. Sigui la opinin de SAVIGNY, WINDSCHEID {PandekJen, 130, nota 20); pero el principio favorable a la limitacin de la cosa juzgada, defendida por WETZELL (System, p. 592), y por la mayor parte de ios romanistas, triunf en el reglamento germnico (texto actual, 322). V.79,I. Para la doctrina francesa: ZACHARIAE-CROME (trad. BARASSI), I, p. 411; LAURENT, XX, nm. 29 y sgs.; AUBRY y RAU, VIII^ 769, etc.). Para la doctrina italiana: PESCATORE, Filosofa e dottrine gtaridichef I, p. 282 y sgs.; MTTIROLO, V. nm. 29 y sgs.; CASTELLARI, Competenza per conaessione, cit. p. 362; Tucao, Le questionipregiudizlali, cit. p. 64 y sgs.; OATTI A., Autorit della cosagiad., 2.* ed., p, 132.
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podra usarse, sino para significar la inescindibilidad de la accin y de la excepcin. II. Las cuestiones prejadiciales.Pero el principio est dulcificado por una serie de casos en los cuales, por disposicin de la ley o por demanda de las partes, el juez debe detenerse en una de las cuestiones que encuentra en la cadena de sus razonamientos y que son el antecedente lgico de la cuestin final (cuestiones prejudiciales),'y darle una solucin anloga en los efectos y en las condiciones a la que dara en un proceso autnomo {declaracin incidental). Para que esto ocurra, esto es, para que se tenga un verdadero pleito prejudicial, no basta que exista una cuestin prejudicialt quiere decir que un punto prejudicial sea discutido* La discusin del punto prejudicial por s, no hace ms que imponer una mayor tarea al juez, pero no basta normalmente para dar lagar a una de^ cisin prejudicial con efectos de cosa juzgada y a todos los fenmenos procesales (como el apartamiento de competencia, la suspensin del pleito principal, etc.), que de ah pueden derivar. Para sto se requiere una norma de ley especial o-un acto de voluntad de las partes. PM/IO pre/adcia/ (antecedente lgico no controvertido)] cuestin prejudicial (antecedente discutido), y pleito prejudicial (antecedente discutido y declarado incidentalmente o tambin' reenviado a un proceso separado); son los tres grados ascendentes de la prejudicialidad en el proceso (1). La raz;t por la cual la voluntad de la ley o de las partes puede requerir que un punto prejudicial sea objeto, antes que de un simple conocimiento, de una verdadera declaracin incidental, es una razn de conveniencia. La ley o las partes, partiendo de diferentes puntos de vista, pueden encontrar conveniente que, con ocasin del pleito principal, sea declarado un punto prejudicial una vez para siempre, con efectos que trasciendan al pleito en curso. Esta suceder, naturalmente, slo cuando el punto prejudicial sea de tal naturaleza que pueda constituir el objeto principal o el antecedente lgico de otros pleitos futuros. Recordando la multiplicidad de las
(1) La distincin de panto prejudicial, cuestin prejudicial y p/c/fo prejudicial es de MENESTRINA, op, cit pgs. 26, 123, 14Q.
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jurisdicciones y de las competencias (jueces civiles, penales y administrativos; jueces ordinarios y especiales; jueces inferiores y superiores; jueces de primer y segundo grado, etc.); se compiender fcilmente que la ley, segn la importancia que da al punto prejudicial y segn la naturaleza del juez a quien se presenta, puede tratar la prejudicial de las ms diferentes maneras. A) El punto prejudicial susceptible en abstracto de una cuestin prejudicial y de una declaracin incidental no^puede ser cualquier punto cuestionable, sino nicamente uno de los puntos siguientes, en que se descubre existencia de un hecho bajo una ''norma jurdica (1): a) Un hecho Jurdico ( 11, III; 87, V). Normalmente los hechos jurdicos, como slo tienen importancia para la aplicacin de una voluntad de ley, son declarados por el juez solo cmo premisa del silogismo que conduce a la declaracin de esta voluntad, y por si solos no pueden ser objeto principal de una declaracin. Excepcionalmente la ley permite que pueda pedirse en va principal el reconocimiento o verificacin de una escritura (art. 282 Cdigo proc. civ.), y la declaracin de falsedad de un documento (art. 296); y ya se entiende que si estas demandas son propuestas ncidentalmente en un proceso, podrn dar lugar a una declaracin incidental; antes bien, en la querella por falsedad, la ley quiere en iodo caso que sobre esta cuestin tenga lugar una declaracin definitiva con efectos de cosa juzgada, por eso prescribe el reenvo al tribunal civil del incidente de falsedad surgido ante los pretores (art. 431), los conciliadores (art. 455), los jueces especiaciales (art. 406, art. 41, Reg, de proc. ante las Secciones Unidas del Consejo de Estado, 17 Agosto 1917, etc.), V. 66. Pero en otros casos puede tener lugar (por disposicin expresa de la ley) una declaracin incidental sobre hechos jurdicos que no podran por s solos, formar el objeto prnc/pa/ de un juicio autnomo. As, cuando en el curso de un juicio civil aparezca algn hecho en el que se crea descubrir los extremos de un delito pt el cual se deba proceder de oficio, el juicio misnjo viene suspendido si la decisin del delito influye en la decisin de la contienda civil (art. 5, nuevo Cd. proc. pen.; art. 31, Cd. precedentes); aqu tenemos un
(1) MENESTRINA La pregiudiziale, cit. pgs. 92 y sgs.
hecho que por s solo no podra ser objeto principal de un juicio civil, pero como puede tener importancia en otro juicio (penal) y la ley encuentra inconveniente que este hecho sea objeto de dos juicios diferentes, constrie al juez civil a detenerse en este punto de sus razonamientos. Los hechos jurdicos comprenden tambin los atributos de las personas, de las cosas, de los actos. Establecer que una persona tiene una edad y no otra, sea hombre 6 mujer, sana o enferma mental, que una parte es comerciante) una sociedad mercantil, etctera, etc., puede dar lugar a cuestiones prejudiciales que tengan importancia en diferentes pleitos (aunque muchas veces el punto sea de fcil declaracin, porque resulte, por ej., de un acto del esiado civil, de una sentencia d interdiccin, etc.). As, establecer si una cosa es o no sagrada, comerciable o no comeraable, divisible,-inmueble, etc. As tambin si un acto ts mercantil o civil. Tambin la legitimidad o ilegitimidad de un acto puede presentarse como un punto prejudicial en pleitos diferentes (en $1 juicio de nulidad de un acto adminisrativoantelasSecciones, jurisd. del Consejo de Estado, y en el juicio sobre el derecho lesionado por el acto ante la autoridad judicial, 16). En todos estos casos podra suceder que una norma expresa de ley (no bastar aqucomo ms adelant veremos, nm. IVla simple voluntad de las partes) teniendo en cuenta la pluralidad de pleitos en los cuales la misma cuestin puede presentarse, requiera que sta ^t^ decidida una vez para siempre, y no simplemente conocida a los fines del pleito pendiente. b) Un estado Jurdico entendido en sentido amplio, esto es, comprendiendo todo cononmiento Jurdico que, siendo el presupuesto comn de variadsimas relaciones jurdicas, sea por el derecho considerada como posible objeto principal de un juicio autnomo/As, el estado de ciudadana, de familia, el matrimonio, la cualidad de obra pa, etc. etc. Toda accin que presupone un determinado estado o cualidad, puede dar lugar a una cuestin prejudicial en torno a ella; as, una accin (por ej., por alimentos), que presupone un determinado estado civil (art. 79, ley consular, 28 Enero-1866). c) Una relacin Jurdica compleja (1). Cuando una relacin (1) Recuerdo aqu las nociones expuestas en el 1, II, texto y nota, se-
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jurdica se agota-en un derecho nico (por ej., prstamo de dinero sin inters), no puede haber una cuestin propiamente prejudicial. Podr haber una cuestin sobre la existencia de la relacin distinta de la cuestin sobre la existencia del jerecho (por ej., venc7 miento de la obligacin de restituir el motivo), pero objeto de la demanda de restitucin ser, necesariamente tambin, la declaracin de existencia de la relacin (2). En cambio, en las relaciones^ jurdicas complejas, de las cuales derivan mltiples derechos y de* beres, la cosa vara mucho; se puede hacer valer, mediante la demanda judicial, uno solo de los derechos, y en este caso, la relacin: gn las cuales contrapongo relacin jurdica a derecho, dejando aparte la posterior contraposicin (aceptada por l mayor parte de los escritoresalemanes moderaos), de relacin jurdica y de derecho> a ^pretensin*(Anspruch), Esta segunda contraposicin o se oye entre nosotros, incluso por que nos falta una palabra, que expresemejor que la palabra derecno>la ^direccin personal determinadas del derecho. (2) Por simple que sea una relacin, su existencia o validez puede constituir siempre una cuestin prejudicial respecto de las acciones derivadas de la accin originaria ( 1, II). Por ej,: se piden ante el pretor los daos. de 1.000 liras por incumplimiento de un contrato del valor de 3.000 liras,, caso decidido por la Corte de Cas. de Roma 29 Mayo 1915, en la Giarisprudenza amministr,, 1915, fase. 1.^* deduzco de l nota aqu inserta, que en este caso se haba invocado y refutado fuera de/lugar mi doctrina de la competencia por valor ( 27, II). Yo nunca he escrito que el valor del pleito sea el valor de la causa petendi; antes bien, al decir que el valor de la demanda NO ES el valor de la causa petendi aisladamente considerada y que es, por el contrario, el valor de la relacin jurdica PERO DENTRO DE LOS UMiTES DEL PETITUM crea haber dicho bastante claramente lo contrario. Observandp que el valor del objeto debe determinarse, en consideracin a la causa petendi^ me refera a los objetos diferentes de las sumas de dinero (y el ejemplo formulado aclara el concepto; inmueble pedido a ttulo de arrendamiento O tambin a ttulo de propiedad). En cambio, cuando el petitum es una suma de dinero, ya tiene en s su valor; y si surê discusin en torno a la causa petendi, esto es, a la relacin jurdica, se apli-^ cara la norma del art. 72, 2.** prr., o (segn los casos), la r^la de que el juez conoce de la relacin jurdica incidenter tantum, aunque sea incompetente para conocer de ella principaliter, a menos que una de las partespida la declaracin incidental. En el caso referido, solo quedaba una duda por resolver {quaestio facti), la de si fu pedida o no la declaracin incidental. V. m adelante, en este , nm, IV.
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jurdica ser deducida en juicio como CQS petendi (por tantOt podr, por ej., servir para una reconvendn, segn el art..lOO, n. 3, Cd. proc. civ.; 92, II, 1, a); pero no ser per s objeto de la demanda y de la sentencia* Sin embargo, en este caso, puede ocurnr que, con ocasin de la accin particular, sea discutida la existencia de la relacin jurdica, y surja as, sobre sta (arrendamiento, sociedad etc.), una cuestin'prejudicial. Cuanto ms compleja es la relacin jurdica, tanto ms clara aparece la distincin entre la cuestin que tiene por objeto^ la relacin jurdica misma y las acciones particulares que son derivaciones o emanaciones de la relacin, que aparece como.su presupuesto, a veces, lejano. As, la particular accin hereditaria, respecto de la cuestin, sobre la cualidad hereditaria (art. 86Q, ltimo prr., Cd. com.); la accin confesoria, respecto de la cuestin t propiedad, las acciones por desperfectos y daos en las fincas rsticas y urbanas, setos, cerramientos, plantas y frutos, respecto de las cuestiones de propiedad.o de posesin (art. 10, nm. 3 de la ley 15 Junio 1892 sobre conciliadores). El fenmeno se acerca aqu al que se manifiesta en las cuestiones de estado (1). Pero en las relaciones jurdicas complejas, es necesario distinguir entre los diversos derechos que de ellos forman parte los que tienen carcter prindpaUo fundamntalo central, puesto que cuando stos son hechos valer, debe estimarse como objeto de la demanda y de la sentencia sin mas y directamente, al mismo tiempo que el derecho hecho valer, tambin la misma relacin
(1) La afinidad del %stats> y de algunas ^relaciones jurdicas compUjGs>, explica las incertidumbres sobre la determinacin de los dos conceptos. A la tendencia ms antigua, de reducir a êstados* muchas relaciones jurdicas, ha sucedido hoy la tendencia de reducir los estados a relaciones jurdicas. As REDENTI, Pluralit di part, tn el Archivio giardico, vol. 79, pg. 92 del extracto; y Giadizio ctvile con pluralit di partifp^" na 91 y siguientes. Êl estado es una esfera de relaciones, o derechos, donde la actitud de uno de ellos es decisiva para la de los dems); ARAN* oo Riz, en el Bollettino delVlstit. di diritto romano, vol. XX, pg. 238 (*una relacin fundamental que deviene normativa para toda una serie de relaciones ulteriores). Simtura dei diritto sulla cosa altrui, pg. 23 y siguientes. Sobre el concepto de estado, V. por ltimo Cicu, en el yol. para los honores a ViNCENZO SIMONCELLI, aples, Jovene y C.*, 1917.
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- 694 Jurdica. As, en el derecho de propiedad, la facultad principal consiste en pretender que todos se abstengan del goce de la cosa, y, por consecuencia/de la posesin que es condicin para el goce ( 1 V)\ por esto la reivindicacin no es, en realidad, ms que el > mismo derecho de propiedad hecho valer Inf^^ra/n^nfe contra el actual poseedor, lo cual se expresa, diciendo, que. el derecho de propiedad no es simplemente prejudicial a la reivindicacin, sino hecho valer con sta (1). As, en la relacin de arrendamiento, derecho principal es el que tiende a obtener la cosa, sea sta pedida por el arrendatario contra el arrendador (art. 1,575, Cd. civ.), o por el arrendador contra el arrendatario (art. 1.585, Cd. civ.) (2).
(i) Opinin dominante, siempre discutida. V. 79,1; 80, IV. B. En contra: MENESTRINA, PregiadidalerCiUpg, Q5. (2) Aplicacin: en la accin de desahucio por vencimiento del plazo la existencia actual de la misma relacin de arrendamiento es objeto del juicio; por tanto, si el conductor niega que el arrendamiento haya termi-nado, no hace surgir con esto una cuestin prejudicial, sino que discute el objeto mismo de la demanda. Y puesto que la accin de desahucio por vencimiento del plazo, por sus especiales exigencias de rpida solucin, est atribuida a la competencia del juez inferior ccualquiera que sea el valor del pleito (art. 82, n. 5) sigese de ah que el pretor, cuando el fn del actor es el desahucio, aera comptente para decidir en via principal si el arrendamiento ha terminado o si contina (y esta decisin, aunque pedida a losfnesdel desahucio, causar estado tambin para las otras acciones derivadas de la relacin; por ej., si el preto* decide que el arrendamiento contina por un cierto tiempo, el arrendatario no podr discutirlo, cuando se le exija la correspondiente renta). Conforme CUZZERI, SlVart. 82, 6 (si bien con alguna atenuacin no clara); WACH, Handbnch, pg. 353,388 (para la cuestin correspondiente a base del 23 de la organizacin judicial alemana); Cas. Roma, 17 Febrero 1908 (en la Legge 1908, pg. 55l connota de FASSA), En contra: Cas, de Roma, 28 Abril 1904 {Foro ItaL 1904, pg. 521). De otro modo para el conciliador, el cual es competente para la accin de desahucio solo cuando el arrendamiento por iodo el tiempo de su duracin no excede de las 100 liras ( 28, III); por esto, si la duracin es discutida, y si la renta, del mayor de los dos perodos afirmados, excede de 100 liras, el conciliador es incompetente (en cambio, si la duracin no fuese discutida, pero s el montante de Ja renta durante este tiempo no discutido, el conciliador sera competente para decidir este punto, como cuestin de competencia, a fin de provec sobre el desahucio.
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d) Una relacin jurdica con obligaciones parciales.Enir^ las relaciones jurdicas complejas tienen un puesto especial las que tienen obligaciones parciales, tales son todas las deudas pagables por partes o en perodos (arrendamiento de cosas y de obras, relacin de empleo, restacin de renta, asignacin de alimentos, impuestos, prstamos con inters, etc.). Cada plazo puede ser objeto de demanda y de juicio, y con ocasin de la demanda de un plazo, puede surgir una cuestin prejudicial sobre la relacin jurdica en virtud de la cual se demanda el plazo. e) Una relacin jurdica condicin de la principal.A veces, la relacin que media entre dos personas depende de la existencia de otra relacin entre las mismas personas o entre una de tilas y un tercero, o tambin entre dos terceros. Esta relacin de dependencia se ha referido muchas ^%ces ( 80,111; 86, II). La relacin de subarriendo depende de la de arrendamiento; la relacin de defusin depende de la obligacin principal (excepto en el caso previsto en el prr. I."" del art 1.899, Cd. civ.); la relacin con la cyal se transmite un derecho dependiente de la relacin, en virtud de la cual se ha adquirido aquel derecho (a menos que l ley dispon r ga que el tercero adquiera independientemente del derecho de su autor); la accin contra el bigamo depende de la validez del primer matrimonio (art. 113, Cd. civ.). En todos estos casos, el juicio sobre la relacin y sobre la accin dependiente, puede dar lugar auna cuestin prejudicial sobre la existencia y validez de la relacin precedente o principal. f) Una reladn jurdica incompatible con la principal.Uzsta aqu hemos considerado la hiptesis de que el demandado se lmite a discutir el fundamento de la accin, negando simplemente la existencia o validez de la relacin en que se funda la accin. Pero puede ocurrir que el demandado se defienda en forma positiva, afirmando la existencia d otra relacin incompatible con la existencia^ al menos, actual, del derecho afirmado por el actor. El caso ms comn es el de la excepcin de compensacin en que la incompatibilidad nace slo con la excepcin. Pero otros ejemplos pueden darse en que la incompatibilidad es inherente a la demanda misma del actor. Quien es demandado para el pago de una renta, o para la devolucin de la cosa arrendada, o para la restitucin de un depsito, en vez de limitarse a negar el arrendamiento o el depsito, puede oponer que es propietario o usufruc-
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tuario de la cosa. Quien ês demandada para la xeivindicacinj en vez de limitarse a negar la propiedad del actor, puede afirmar que es propietario l mismo. Quien es demandado por una accin confesoria (1), en dependencia de una servidumbre legal, por ejemplo, para la observancia de las distancias legales en Jas construcciones o en la apertura d^ ventanas, puede limitarse a negar la existencia de la servidumbre legal (por ej., por tratarse de edificio destinado a uso pblico, art. 572, Cd. civ.,o por mediar entre las dos propiedades una va pblica, art, 587, Cd. civ.); puede limitarse a negar haberla violado (por ej., cuestionando el modo de medir las distancias, art. 589, Cd. civ.); pero puede, en cambio, afirmar haber adquirido, por convencin o de otro modo, el derecho de servidumbre contraria a la servidumbre legal (por ej., la servidumbre de construir a distancia menor de la legal, la servidumbre de perspectiva, de gotera etc.) (2). En todos estos casos (1) Un fenmeno anlogo puede tenerse en caso de actio negatoria, Aqut el actor hace valer en juicio simplemente su derecho de propiedad, y considera los actos con los cuales el demandaSo ha ejercitado su pretendida servidumbre simplemente como actos contrarios a su derecho de propiedad, como si se tratase de una fraccin de reivindicacin. Esta es tambin la razn por la cual el actor tiene la carga de probar no la inexistencia de la servidumbre, como si se tratase de accin de declaracin neigativa, sino nicamente de su derecho de propiedad (V. 55, II; y en el mismo sentido: Cas. Roma 28 Octubre 1916, en la Giar.itaL, 1917, p.971), EL demandado puede limitarse a negar el derecho del actor, y puede, por el contrario, afirmar su derecho de servidumbre con la carga deprobrarlo. n estos casos el demandado promueve una cuestin positiva sobre im punto prejudicial que el actor ya haba deducido en juicio, pero slo mediante una implcita ne'a//va ( 92, II, 1, 5). <2) Es cuanto conviene tener presente para resolver una cuestin frecuente en la prctica, esto es, como se determina el valor del pleito en el caso propuesto en el texto de accin para la observancia de servidumbre legal; si considerando fundo sirviente al del actor o al del demandado. En el segundo sentido: Cas. Turn 14 Ochibre 1915 {foro tal. 1916, p. 292). Contra: LESSONA, en el Foro taLy 1915, p. 408. LESSONA observa que es necesario tener en cuenta el estado de hecho, Pero la cuestin es otra; precsase saber si el demandado opone haber adquirido la servidumbre contraria a la servidumbre legal pretendida por el actor, y si sobre esta servidumbre del demandado ha lugar una declaracin incidental; puesto que en <caso afimativo son objeto del juicio y de la sentencia ambas servidumbres
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podr tener lugar una cuestin prejudicial sobre la relacin jurdica opuesta por efl demandado que, despus {ôr precepto de la ley o por voluntad de las partes, podr tambinde ordinario dar lugar a una declaracin incidental. El fenmeno de la prjudicialidad puede presentarse tambin respecto de la relacin procesal y de la accin. Si, por ej.: se discute la capacidad d una parte en el pleito, el parentesco del juez con una parte, la nulidad de un mandato para obrar; la cualidad de institor, en virtud de la cual se obra en juicio, la cualidad de acreedor en la pau/fona, en la subrogatora o en la oposicin de tercero, etc., etc.; son stas otras tantascuestiones relativas a relaciones sustanciales que se presentan como prejudiciales a la ciies-^ tin sobre la existencia de una relacin procesal regular. As con ocasin del ejercicio de una accin ejectivt especialmente si es onor/naZ, pUed surgir contienda sobre la existencia del derecho ( 10, II); tales son las contiendas previstas por el art. 75, n. I, 570 Cd. proc. civ.; tal es la contienda que puede surgh durante el juicio sobre la autorizacin para vender ( 10, II). No slo sto, sino que puede tambin presentarse como prejudicial la cuestin sbrela existencia d ofra relacin procesal; as la excepcin de litispendencia ( 38 y 41,1), y la rplica de caducidad del pleito pendiente ( 74, IV), puede hacer decidir incidentalmente la cuestin de si un pleito est o no pendiente; as por la presentacin en juicio de una sentencia extranjera, puede nacer la cuestin de si una relacin procesal extranjera se ha constitlido regularmente' con arreglo art. 941 Cd. proc. civ. ( 81, II). B) Ahora bien, pensando en las diversas maneras en que puede ser tratada por una ley la cuestin prejudicial que surge en un proceso, veremos que se reducen a estos (1): a) La cuestin es conocida por el juez mismo del pleito pendiente, pero incidenter tantanti incluso si el juez no fuese competente para decidirla en juicio autnomo. 5) La cuestin debe ser objeto de un conocimiento principalj esto e;, con efecto de sentencia, y por tanto, si es juez del pleito y debiendo por sto considerarse fundo sirviente, tanto el fundo del actpr como el del demandado, deber tenerse en cuenta el fundo de mayor valor, (1) MENESTRINA, op. c/.pg. 150 y sgs.
- 698 pendiente no es competente para conocerlo asi, debe reenviar el pleito integro o solo la cuestin prejudicial al juez competente para la prejudicial. . c) La cuestin puede ser objet de un conocimiento tanto incidental como principal, y, si el juez del pleito pendiente no es competente âra el conocimiento principal puede retener la cuestin prejudicial para conocerla incidenter tantam o reenviarla. Todas estas maneras de tratar la prejudicial se dan en nuestra ley. IIL Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudiciales {1)*Nuestra ley no regula esta.materia, en trminos generalesi sino que dicta particulares normas, en las cuales las cosas comprendidas nos permiten distinguirlas que responden a un principio general y las que tienen carcter particular^ determinado por la naturaleza de la particular cuestin prejudicial, o del juez ante quien se. presenta. 1. Art. 7Q de l ley consular 28 Enero 1866: Son siempre reservadas a los Tribunales del Reino los pleitos concernientes l estado civil de las personas, salvo a los cnsules y tribunales consulares el conocimiento de tales cuestiones en va incidental, en cuyo caso slo los efectos de la sentencia sern limitados a la especie decidida*. Aqu se trata de una cuestin prejudicial de estado (mim. 11, letr. A b)\ y no solo se admite !a posibilidad de un conocimiento incidental sin efectos de cosa juzgada/ incluso de parte de un juez que sera incompetente para conocer de ia cuestin en va principal, sino que esta posibibilidad es maniestamente presupuesta como una regla {<tsalva, etc.); aquella regla que hemos visto descender de los mismos lmites de la cosa juzgaba y de la multiplicidad de lasr competencias (nm. I). 2. Art. 10, nm. 3 de la ley sobre conciliadores, 16 Junio 1892: Son de competencia de los conciliadores... las acciones por desperfectos y daos producidos en los futidos urbanos y rsticos, en los cierres, vallas, en las plantas y en los frutos, con tal que no impliquen cuestiones de propiedad o de posesin y la demanda de reahacimiento no exceda de 100 liras., Aqu se trata de una accin de daos que se liga a una relacin jurdica compleja (propiedad o
(1) eASTELLARI, Op, Clt. pg. 339 y SgS.
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posesin: nm. 11, letra At c). Si con ocasin de la accin surge cuestin sobre la relacin jurdica, su conocimiento est vedado al conciliador incluso en via incidental. Se trata de una excepcin de la regla, debida a la naturaleza particular del juez comunal, a quien estima imprudente atribuir el conocimiento; incluso incidental, de sas cuestiones. Pero el correspondiente art. 82, nm. 1 del Cdigo procesal civil no contiene aquel inciso; de lo que se deduce que el pretor es competente para pronunciar sobre las acciones de daos n los fundos, aan si implican cuestiones de propiedad o posesin de las cuales conocer, segn la regla, inddenter tantam, aunque sea incompetente por valor para conocer de ellas principaliter. El conciliador, surgiendo cuestiones de propiedad p de posesin, reenviar el pleito total al pretor; el conocimiento quedar incidental, pero confiado a otro juez. 3. Art. 35 del Decreto lugartenencial 20 Noviembre 1Q16, nmero 1.664, sobre las derivaciones de aguas pblicas. El tribunal de ias aguas decide las contiendas referentes al do;minio de las aguas de manantial, uentes o de lagos. Queda firme la competencia de los tribunales ordinarios cuando el dominio de unas aguas no inscriptas en \os Qncos, se presente en un pleito entre particulares sin constituir el objeto de la demanda^y siempre y cuando el dominio n intervenga en el pleito. Aqu sôrmula claramente la contraposicin entre la cuestin prejudicial y la cuestin princi pal, que es objeto de la demanda. Los tribunales ordinarios conservan la competencia para conocer inddenter tantam t\ dominio con tal que no est en el pleito como parte originaria ni como intervenido. Si el dominio est en el pleito, es necesaria sobre l una declaracin incidental que pertenece a la competencia del tribunal de las aguas (1). Aqu la regla sufre alguna limitacin, debida a la particular naturaleza de la relacin. 4. Art. 869, ltimo prrafo. Cdigo comercio (ya no aplicable hoy); surgiendo contienda aite los Tribunales de comercio sobre (1) As entendida y tenida presente la doctrina de la prejudicial, la norma no aparece extrasima como la define la oficina central del Senado al proponer su supresin (relacin 18 Abril 1918, p. 14). Si la cuestin del dominio de unas aguas se presenta como prejudicial en un pleito entre particulares y es decidida inddenter tantam, no hay razn para sustraerla al juez del pleito pendiente.
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la cualidad hereditaria, el pleito era ree:uviado a la jurisdiccin civil competente, a fin de que fuese provedo sobre el incidente, salvo l conocimiento del fondo a la jurisdiccin mrcantit, 28, II. Aqu se haca excepcin de la regla porque la ley consideraba los tribunales de comercio como no aptos para conocer de la cua* lidad hereditaria incluso a los solos fines del juicio mercantil; la cuestin prejudicial sustrada al juez del pleito principal se transformaba en un verdaLtr pleito incidental, daba lugar a una verdadera declaracin incidental por parte de la jurisdiccin civil comf^tente. 5. Art. 19, Cd. proc. civ. Cuando surja (ante los arbitros) alguna de las cuestiones aludidas en el primer prrafo del art. 8> (cuestiones que no pueden comprometerse) <o cualquier otro incidente relativo a un hecho que pueda dar lugar a la accin pena], los arbitros deben remitir a las partes ante la autoridad judicial competente, y los trminos para el arbitraje, quedan suspendidos, etctera. Tambin esta excepcin de la regla se explica fcilmente por la naturaleza particular del arbitraje: sobre las cuestiones qu no pueden ser objet de l/la ley no admite ni siquiera un conocimiento incidental por parte de los arbitros. 6. Cuando sea tachado de falsedad un documento ante el pretor o el conciliador (art. 431, 455, Cd. proc. civ.; as, antes para lostribunales.de comercio, art. 406) o ante los jueces especiales (art. 41, reg, de proced. 17 Agosto 1907 para el Consejo de Estado), el incidente es reenviado al tribunali quedando suspendido el pleito principal ante su juez, en cuanto no pueda ser decidido independientemente del documento impugnado. El caso es especiaIfsimoy por la gravedad de la cuestin de falsedad y por sus nexos con la jurisdiccin penal, la ley no quiere, que sea objeto de un simple conocimiento incidemal a los solos fines det pleito pendiente y, puesto que para conocer de l princlpaliter slo es competente el tribunal, el incidente es, en todo caso, reenviado a este ltimo, para una verdadera y propia declaracin incidental: 84, n,d(l).
(1) Para el tribunal de las aguasase ha vuelto a la regla; el procedimiento por falsedad se'desarrolla ante el tribunal mismo (art. 22 del reglamento de proc. aprobado por dec. lugart. 24 Enero 1917).
-^701 7. Las relaciones enre la jurisdiccin civil y la penal nos presentan explicaciones de la regia y excepciones. Aplica la regla el art. 3 Cd. proc. (art. 33 del antiguo), que permite al jue penal decidir condendas prejudiciales civiles, cuando no cree necesario reenviarlas al juez civil. Hay excepciones en er art. 2 (art. 32 del Cd. ant.), quei prescribe en todo caso el reenvo l juez civil de la cuestin de estado, dada su especial naturaleza; y en el art. 5 (artculo 31 Cd. ant.), que prescribe el reenvo del juez civil al juez penal del conocimiento de todo hecho, en el que se crea descubrir los extremos de un delito^ porque la ley no admite un doble y distinto conocimiento sobre tal hecho ( 15, II; 17, II), y concede la precedencia al conocimiento penal. Aqu es necesario repetir que cuando la ley no contiene una norma particular expresa, tiene su curso la regla, por la cual todo juez es competente para conocer incidenter tantum las cuestiones prejudiciales, aun no siendo competente para conocer de ellas prindpaliter {\). 8. Art. 72, 2.** prr.; art. 76 princ. Cd. proc. civ. Cuando se pida una cantidad que sea parte y no residuo de una obligacin mayor, el valor se deduce de la obligacin ntegra, si sta es discutida. Esta norma es especial para las relaciones jurdicas con obli(1) AI hablar de las relaciones entre los diferentes rganos jurisdiccionales hemos visto que la separacin es la regla, la coordinacin una excepcin que debe resultar de norma expres^^ ( 17, II); y hemos hecho aplicacin de este principio a las relaciones entre la IV Seccin del Consejo de Estado y la autoridad jndicial ( 17, III). Aqu debe observarse que el dualismo manifestado en tomo a esta cuestin entre la IV Seccin y la Casacin de Roma, tiende a invertirse. En recientes decisiones las Secciones Unidas de la C. han afirmado la competencia de la IV Seccin para conocer de cuestiones prejudiciales de derecho civil (9 En^ro 1915, en el Foro italiano, 1915, p. 257, con nota de CAPOORASSI; 29 Junil 1915, en el Foro Ya/., 1915, pg. 1.188, con nota de G, SECCHI; 24 Marzo 1916, en el Foro itaL 1917, pg. 11, con nota de F. D'ALESSIO; y por el contrario la IV Seccin del Consejo de Estado se ha declarado incompetente frente a tales cuestiones (vanse las decisiones recordadas por D'ALESSIO en la nota cit.pg. 16;. aadir en la Giarisp. itaL 1918, III, p. 124). Por ltimo las Secciones Unidas, 23 Mayo 1018 (en Ja Giarsp. itaL 1918, p. 619), han casado una decisin de la IV Seccin, en la cual la cuestin de derecho civil (naturaleza juddica de una entidad), pareci decidida en va principal.
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gaciones a plazos (v, en este , nm. II, A d). Mientras que la cuestin se limite al plazo (est vencido? est pâdo? est prescrito?)y el pleito se limita al plazo pedido; eti cambio, si la contienda se extiende al ttulo, hasta el simple hecho ce a discusin p^ta, que devenga objeto del pleito la relacin jurdica y para que la ley requiera sobre sta, en vez de un simple conocimiento incidental, lina declaracin incidental, con los efectos de cosa juzgada y con los posibles apartamientos de competencia ( 27, II). La razn de esta norma consiste en que es presumible que la discusin sobre el ttulo se renueve cuando sean pedidos los plazos posteriores; por eso quiere la ley, independientemente de una demanda de declaracin incidental de las partes, que la cuestin sea decidida una vez para siempre. En efecto, la norma desaparece s el plazo pedido en el ltimo: en este caso se vuelve a la regla; esto es, el juez conocer de la relacin jurdica inddenter tantum, salvo el derecho de las partes de pedir la declaracin incidental, cuando tengan inters en obtener sobre la relacin una decisin que cause estado para el porvenir (por ej.: para la demanda de repeticin de plazos pagados). V. este nm. iV. 9. Art. 113 Cd. civ.; si el cnyuge impugna el matrimonio del otro cnyuge y se opone la nulidad del primer matrimonio tal oposicin deber ser preventivamente Juzgada^. Es claro que la ley no se contenta aqu con un simple conocimiento de la relacin condicionante, sino que quiere una declaracin incidental por el solo hecho de que sea discutida la validez del primer matrimonio. Un mero conocimiento incidental sobre la validez del matrimoni no parece conveniente. 10. Art. 102 Cd. proc. civ, ( 02, IV, y las alusiones all hechas); aqu tambin basta la simple dtscasin del crdito opuesto en compensacin para que la ley requiera una declaracin incidental sobre la totalidad t\ crdito del demandado, con los correspondientes apartamientos de competencia, puesto que la idea de una cosa juzgada parcial, que cause estado por la parte del crdito del demandado opuesta en compensacin y no por el resto, no ha parecido aceptable a nuestra ley ( 79, I), 11. Art. 76, nm.. 1.% 570 Cd. proc. civ. ( 31, III, F). Surgida la contienda sobre el crdito, con ocasin del ejercicio de una accin ejecutiva^ la ley quiere una declaracin (como aparece clacamente de las normas de competencia que contiene), y es natura],
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porque hoy no aparece ms conveniente un mero conocimiento incidental sobre la existencia del crdito, cuando la existencia del crdito tiene su mxima importancia precisamente para la ejecucin forzosa. Las cuestiones con terceros acerca de los objetos sobre los cuales recae la ejecucin (art. 75, nm. 2; 614, 616, 647, 699), o entre terceros acreedores concurrentes (art* 75, nm. 3; 713, 714), dan lugar tambin a declaraciones, pero masque de declaraciones incidentales, trtase aqu de particulares formas de intervencin, de las cuales se hablar al tratar de la relacin de ejecucin ( 102, 103, 106). IV. La demanda de declaracin nddcnto/.Fuera de los casos en los cuales la misma ley, con una norma expresa, requiere sobre una cuestin pfejudicial una declaracin incidental, este resultado puede obtenerse por la voluntad de las partes. Puesto que si normalmente la cosa juzgada no se extiende a las cuestiones prejudiciales precisamente por la consideracin debida a la voluntad de las partes, debe consentirse a las partes manifestar una voluntad distinta; y si la discusin extrajudicial de un derexrho justica una accin de declaracin ( 7), con mayor razn la discusin de una relacin jurdica tenida lugar durante l curso del juicio justifica una demanda de declaracin incidental. De modo que cuando en torno a un punto prejudicial surge una cuestin prejudicial, una de las partes, sea el actor o el demandado, puede pediri salvo los lmites que examinaremos, que.sobre aquel punto tenga lugar una declaracin, esto es, una decisin con efectos de cosa juzgada. Este principio, preparado por la doctrina francesa (I), ha pasado tanto al derecho italiano como al germnico; pero mientras que en ste fu para mayor claridad formulado en una norma de ley expresa (2), en nuestro derecho ha quedado como principio (1) A B Y ET RAU, 769, en la nota 21; DURANTON, XIIl, n. 483; UR LAURENT, vol. XX/ 37; ZACHARI^ y CROME, I, 153 (trad- ital., BARASSI, pg. 410); CROME, Parte genrale (trad. ital., Asco y CAMMEO, p. 470); LACOSTE, Chsejuget nm. 233 y sigs. (2) El 280, Reg. proc. germ. (cuya derivacin de la doctrina y prctica francesas est bien aclarada en los Mo/rvof, p. 226; HAHN, I, p. 291), dice: Hasta el cierre del debate oral, despus del cual viene pronunciada
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predominante, pero no claro ni indiscutible, de doctrina. Ya PISANELLi (li855), admite e} apartamiento de competeîca a consecun^ ca de la excepcin del demandado (1); pero no es explcito al requerir, adems de l3L discusin de la relacin prejudicial (excep-^ cin), una conclusin formal de una de las partes, como los escritores franceses, dirigida a obtener sobr la prejudicial una cosa juzgada. Mucho ms claro es PESCATORE (1.874), quien pide una conclusin adhoc, y reconoce expresamente que no bstala simple discusin para que el punto prejudicial controvertido sea decidido con efectos de cosa juzgada, en cuanto pertenece a/a vo^ luntad concorde de las partes fijar los lmites, ms all de las cuales la sentencia del juez no tiene ninguna autoridad en cuanto a ellas... Si aparece claramente del tenor de las conclusiones y de la actitud constante de ambas partes su voluntad concorde de limitar el juicio y l autoridad de la sentencia al inters pecuniario objeto de la demanda, el juez incompetente sobre la cuestin de
la sentencia, el actor, ampliando la demanda, el demandado proponiendo una reconvencin pueden pedir que una relacin jurdica qu haya devenido objeto de discusin durante el pleito, y de cuya existencia o no existencia dependa la decisin total o parcial de sta, sea declarada con sentencia del juez. . El reglamento austraco, posteriormente rehaciendo la institucin, dispuso: Hasta el cierre del debate oral, despus del cual viene producida la sentencia, el actor puede pedir, sin consentimiento del demandado^ que una relacin jurdica y un derecho que ha libado a ser contravertido durante el curso del proceso, de cuya subsistencia o insubsistencia depende; en todo, o en parte, la decisin sobre la demanda/venga declarado en la sentencia sobre la demanda o en otra sentencia precedente a la misma. Esta disposicin no ^ aplica cuando el objeto de la nueva demanda no puede ser tratado sino en im procedimiento especial, prescrito con exclusin de otros para las sentencias de aquella especie, o cuando las normas sobre la competencia objetiva de los jueces se oponen a la decisin pedida ( 236). Durante el debate oral, el demandado puede producir una demanda de de* claracin con arreglo al 236, sin necesidad del consentimiento xlel ac^ tor ^259 prr. 2.") El reglamento hngaro de 1911 denomina a la demanda de declaracin incidental respectivameiite accin y reconvencin, y nade que para ella no se requieren los extremos de la accin ordinaria de declaracin ( 189). 1) Commentario, Vol: I parte I nm. 557.
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astado la tomar en examen y formar juicio sobre ella en va incidental (1). La misma doctrina sostiene MATTIROLO (2), Verdad es que tanto PESOATORE como MATTIROLO limitan el derecho de pedir la declaracin incidental al caso en que las partes sean legtimos contradictores tambin^bre la cuestin prejudicial. Pero esta limitacin demasiado gettrica es rechazada par los escritores ms modernos (3) y con razn, porque pudiendo surgir una cuestin tambin entre personas que no son las ms directamente interesadas tn resolverlas; si, y,,.en cuanto, ^s posible que se forme sobre ella y entre ellas una sentenciar ser tambin posible una demanda de declaracin incidental. Otros escritores nuestros, sin embargo, atribuyen a ia simple disensin el efecto de dar luear a una sentencia sobre la prejudicial y de apartar la competencia (4). Esta opinin no puede encontrar apoyo en las normas que expresamente atribuyen tal efecto a la cuestin o a la contienda porque, como se Jia observado, estas normas estn determinadlas por razones particulares de la prejudicial de que se trata o del juez ante quien surge. Por otro lado no tiene en cuenta debidamente la voluntad de }as partes, las cuales aun contendiendo sobre la prejudicial no esliman necesariamente que tambin sobre esta cuestinque es inedio para el fin de obtener el pronunciamiento sobre el objeto de la demandase forme la sentencia; a este fin se requiere una "voluntad manifiesta (5). Finalmente, puesto que ia cuestin en (1) Filosofa dottrine giatidiche, vol. I p. 285; y en Lgica del dinfo, 1863, p. 251. {2) Trattato, I, nm. 901 y sgs. Conforme: CUZZERI Sal, art. 72; QALLUppi, Competenzaperconnessionef Roma 1896, nm. 178 y sgs, (3) CAST^LLAKI, Competehza per connessione dicaasa,p, 364 y si.guientes; Tccio, Questipni pregiadiziali, p. 80 y sgs. (4) MORTARA, Comment. U, m 66 y sgs; CAMMEO, en la traduccin de CROME, Parte genrale, p. 471 y sgs. Sobre la expresin de MORTARA excepciones reconvencionales v. 11. V. (5) Observa CAMMEO, Op. cit. p. 484, que una vez surgida la cues^ tin prejudicial no puede ya depender de la voluntad de las partes determinar la eficacia del pronunciamiento, la cual es de orden pblico. Pero esta observacin slo es exacta partiendo de la premisa de que la cosa juzgada es un fenmeno necesariamente ligado a la cuestin, que se forma -donde quiera que hay una cuestin:^ y no se forma si no existe una cuestin. Segn nuestras premisas, aludidas tambin al comienzo de este %, la
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s nada aade a la materia lgica del juicio, sino que nicamente desarrolla un punto prejudicial que ya perteneca al pleito e intensifica el examen que el juez debera hacer de l en todo caso, estara en contradicin con la distribucin misma de la jurisdiccin, que el solo asegurarse de una hiptesis tan probable y previsible como la discusin de un punto prejudicial bastase para apartar y perturbar el orden de las competencias. Ms bien debe observarse que, a falta de una norma que requiera una demanda/or/na/de declaracin incidental, la voluntad de las partes se puede derivar de cualquier elemento (la actitud constante de las partes, dice PESCATORE.) Ser esta una investigafcin de mero hecho, que precisar hacer tanto en el mismo proceso en que surge la cuestin prejuicial como en procesos futuros en los que deba examinarse la decisin dada a ia prejudicial. 1 juez, para evitar futuras incertidumbres sobre la extensin de ia sentencia, har bien en provocar declaraciones expresas de las partes, si la naturaleza del procedimiento se lo consiente. La investigacin ser ms fcil cuando la cuestin prejudicial sea tal que no pertenezca a la competencia dl juez conocer de ella con efecto de cosa juzgada; si en este caso una de las partes excepciona la sobrevenida incompetencia del juez, y pide el reenvo al juez competente, debe descubrirse implcita en esta instancia la demanda de declaracin incidental (V. el caso antes considerado e este , nota de la pg... 692); si, por el contrario, ninguna de las partes, aun haciendo cuestin sobre la prejudicial, ha excepcionado la incompetencia, debe estimarse que ninguna ha querido una declaracin incidental, ni el juez podra en este caso declararse incompetente de oficia (con tal que no se trate de caso en que la declaracin incidental sea querida por la ley). Podr tambin ayudar el desarrollo dado por las partes a la cuestin prejudicial, l previsibilidad de otro pleito sobre la misma, etc., etc. Lo que importa tener presente es que se trata aqu de una cuestin de interpretacin de la voluntad de las partes; en ia duda, debe estimarse que el juez ha proaunciado incidenier tantam. La demanda de declaracin incidental puede hacerse tanto por cosa juzgada es la indiscutibilidad de la resolucin cerca dd juez sobre la demanda estimndola o rechazndola; la resolucin de las cuestiones es simple merfo para tal fin.
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el actor como por el demandado. En ambos casos tiene naturaleza de accin, y tiende, pendientemente de otro proceso, a obtener, mediante sentenciay la certidumbre jurdica sobre la existencia p no existencia de una voluntad concreta de ley: la caracterstica de la accin de declaracin incidental consiste en que el inters en obrar es dado aqu por la discusin de un punto prejudicial ocurrida en un pleito pendiente. Cuando parte del demandado, puede decirse que es una especie de reconvencin, pero el hombre de reconvencin suele reservarse jara el caso en que el demandado propone una 2icc\6n de condena o constitutiva, mitntr^s que aqu el demandado se limita a pedir una declaracin positiva o negativa. V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda de declaracin incidental*La libertad de proponer demandas de declaracin incidental, como turba eventualmente el curso del pleito principal, no es absoluta sino vinculada una serie de lmites. Son condiciones de la accin de declaracin incidental: a) Ante todo, que el objeto de la diemanda sea tal que hubiera podido formar objeto d una accich autnoma de declaracin; los simples hechos Juridicos, por lo tanto, slo en virtud de una, norma expresa de ley (en este , nm, II, A, a; 7, V; 11, II). b) Que se trate de un punto prejdiciaU esto es, tal que su decisin sea necesaria para pronunciar sobre la demanda principal; si sta se funda en premisas entre las cuales no est el punto en cuestin, o si la demanda principal en s misma se presenta injusticada, cualquiera que sea la decisin sobre e) punto controvertido, el juez no deber ocuparse de la cuestin relativa a l, y mucho menos podr consentir hacer de l objeto de declaracin (artculo 308 Cd. proc. civ,) ! punto prejudicial, como vimos, puede ser afirmado indistintamente por el actor y por el demandado. c) Que el punto sea controvertido por parte de quien pide la accin o por parte del adversario; si falta toda discusin, la parte no puede aprovecharse de la prejudicialidad para pedir una declaracin. No es, pues, presumible una demanda de declaracin incidental en rebelda del demandado; es presumible, en cambio', en rebelda del actor, porque el demandado puede discutir un punto prejudicial, y al mismo tiempo pedir la declaracin sobre
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este punto. Esta condicin corresponde, como ya hemos obsetvado a la condicin del inters en la accin ordinaria de declaracin; pero es ms sencilla de acreditar, y tambin ms restringida, porque no siempre la discusin de una relacin prejudicial ocurrida en un proceso podra valer como inters para proponer una accin autnoma de declaracin. A estas condiciones se aplican las normas generales de las condiciones de la accin. La casacin de la discusin no hace ce^ sar la accin, smo que obra como reconocimiento ( 47, V.) (1) En cuanto a los presupuestos procesales, deben concurrir aqu, ante todo los mismos presupuestos concernientes al juez y a las partes, y no deben ser obstculo las mismas excepciones procesales, de las que hablamos al tratar de la demanda judicial en general. Observaremos en particular; a) Que las partes en la declaracin incidental deben serlas partas del pleito principal (o prejuzgado); pero el actor en la declaracin incidental puede ser, como Jâ sabemos, tanto el actor como el demando del pleito principal. b) Qne el pleito principal (o prejuzgado) debe estar pe/zdi^n* te en primer graldo (en apelacin no est admitido, porque es demanda nueva, una demanda de declaracin incidental: 84> II, d). La demanda es proponible, generalniente, hasta ei cierre de la tramitacin. c) Que el pleito principal debe estar normalmente constituido ( 92,11, 2.** 6.) d) Que \di forma prescrita para el pleito principal debe ser compatible con la declaracin incidentaL En cuanto a los pleitos mercantiles, puede servir la observacin hecha a propsito de la reconvencin ( 92, 2.** e)\ recordando que hoy han perdido importancia las normas de los arts 869 lt. parr. Cd. com. y 570 2.** prr. Cd. proc. civ. ( 28 II). Tambin en cuanto al procedimiento cambiado y al procedimiento monitorio valgan las observaciones hechas en el 92, II, 2. g. Por otra parte puede suceder que estn prescritas, para obtener una sentencia sobre la cuestin que se presenta como prejudicial, formas especiales incompatibles con las del pleita principal. El caso es de difcil verificacin, pero de l tenemos un ejemplo en aquellas cuestiones para cuya.trami(1) MENESTRINA, op. cit pg. 197 y sgs.
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tacin en va principal se prescribe un solo grado de jurisdiccin, como en el reconocimiento de las sentencias extranjeras: hemos visto que presentndose en un pleito pendiente una sentencia extranjera, sta puede ciertamente ser reconocida por el mismo juez del pleito pendiente y a los fines de ste, incidenter antum (%Sl, II); pero la cuestin que entonces hemos reservado a este puntOr esto es, si con ocasin de la cuestin incidental de reconocimiento se puede pedir una declaracin incidental para todos efectos, se resuelve negativamente: no sera posible el reenvo del pleito principal ni finahnente la declaracin para todos efectos, por parte del juez del pleito principal, puesto que para el reconocimiento para todos efectos la ley prescribe una forma especial de proceso de un solo grado y la atribuye a un determinado juez; y aunque sea extrao que el conocimiento incidenter tantm est rodeado de mayores garantas que el conocimiento principaliter, tal es el resultado a que conduce la organizacin dada por nuestro legislador al juicio de reconocimiento (art.s 041 y 949 Cd. proc. civ.) como a las otras acciones de competencia de la Corte de apelacin en nico grado ( 20, VI, D. b) (1). e) Que la declaracin incidental debe sef posible por rabones de competencia; lo qu ocurre solamente si el juez del pleito principal tiene competencia originaria sobre la accin de declaracin de que se trata, o tambin si es posible un apartamiento de competencia segn las normas (aplicables ppr analoga), establecidas para la reconvencin ( 92, II, 3.^) Ya sabemos que un apartamiento es siempre posible para la competencia territorial. En cuanto a la competencia por valor^ si la demanda de declaracin excede de la competenda del juez de la.demanda principal, ste reenviar a las.partes para las dos demandas al juez superior. En cuanto a la competencia por materia y funcional^ si el pleito principal pertenece a la competencia especial por materia o funcin de un juez que no tenga competencia, por razn de valor o materia o funcin^ sobre la demanda de declaracin incidental y viceversa, no siendo posible un apartamiento de competencia, la demanda no ser admisible, salvo el conocimiento incidental de la prejudicial, al juez del pleito.
(1) Conforme para VactiQ exJadicatUj MENESTRINA, op, cit. pg. 280,
Chiovenda.Tomo II . 4 5
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VI Relacin procesal con demanda de declaracin incideniaLTambin esta figura, como las precedentes, puede resumirse en la frmula: demandas autnomas dentro de una relacin procesal nica. a) La demanda de declaracin incidental se propone, no necesariamente con citacin, sino mediante escrito u oralmente en la audiencia, segn la naturaleza del procedimiento. Solo cuando se propone contra el actor rebelde, debe notificarse a ste personalmente (art, 381 Gd. proc. civ.) b) Con la demanda de declaracin incidental se producen respecto al punto prejudicial los efectos sustanciales y procesales (litispendencia), propios de toda demanda judicial ( 5, II y 42). c) La decisin de la cuestin prejudicial debe teqer lugar por parte del mismo juez de la demanda principal, con los consig[uientes apartamientos de competencia, que sean necesarios y posibles, conforme a cuanto dejamos dicho. Si el apartamiento no es posible, no es siquiera posible una suspensin del pleito principal para dar tiempo de obtener de otro juez la decisin de la prejudicial. Aqu ê habla naturalmente de la demanda de declaracin incidental y no de los dems casos, antes examinados, en los que la declaracin tiene lugar por mandato de la ley, y en los que una norma especial puede tambin prescribir la suspensin del pleito principal (Cd. proc. civ., arts. 300, 406, 431; Cd. com., art. 869, ltimo prrafo; Cd. proc. pen., arts. 2, 3, 5, 9, 10). V, 72, IV, e). Una suspensin del. pleito como cosa contraria a los derechos de las partes, no puede tener lugar sino por norma especial de la ley. Si sobre la cuestin prejudicial hay pendiente un pleito ante otro juez que tenga competencia por la materia, valor o funcin sobre el pleito principal, ste podr serle reenviado con arreglo al artculo 104 Cd. proc. civ. Sobre la condicin, sobre las formas y los efectos del reenvo, valgan las observaciones hechas para la reconvencin ( 92, III, >. d) La demanda de declaracin incidental concede a quien la propone, el aspecto del actor, pero la carga de l prueba contina a cargo de quien la habra tenido en la simple cttes'drr prejudicial. e) La demanda de declaracin incidental, como es autnoma, puede requerir una instruccin propia, y est sujeta a las normas especiales de toda demanda judicial, en cuanto sean compatibles con la unidad de la relacin procesal; puede ser objeto de recono-
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cimiento, de renuncia y de renuncia a los autos; puede dar lugar a intervencin principal o adhesiva, etc. f) De la unidad de la relacin procesal se deriva que la instruccin hecha para la demanda de declaracin incidental puede ser utilizada para la demanda principal y viceversa; que todo acto relativo a la declaracin incidental es acto relativo a la relacin procesal y por sto interrumpe la caducidad de la relacin ntegra; que las preclusiones de la relacin son comunes, etc., etcg) En cuanto al fin de la relacin, valgan las normas ya citadas y ya recordadas para la reconvencin ( 92,111,/). Si el pleito principal termina por componenda, por renuncia a los autos, o por sentencia que declara el defecto de presupuestos procesales, termina tambin necesariamente la declaracin incidental, pero no viceversa. As tamb de la naturaleza prejudicial de la cuestin que es objeto de declaracin incidental, dervase que no puede pronunciarse sentencia de fondo sobre la demanda principal antes de que sea decidida la cuestin prejudicial; en cambio puede pronunciarse una sentencia interlocutoria que provea sobre la prejudicial, mientras el pleito sigue para la principal. La sentencia de declaracin incidental es sentencia de declaracin, y no dada a ejecucin forzosa ( 7, III). * La sentencia que pronuncia sobre la cuestin prejudicial y al mismo tiempo sbrela demanda principal puede ser objeto.de impugnacin parcial o de aceptacin tambin parcial.
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LIBRO SPTIMO
Procedimientos especiales.
49.
Proceso documental (cambiario) y monitorio. I. Referencias-Tratando de las distintas formas de accin, hemos examinado algunas guras en las cuales la accin tiende a procurar a quien se estima acreedor una accin ejecutiva ms rpida que la accin ejecutiva ordinaria, a base de un conocimiento no pleno y definitivo, como el ordinario, sino incompleto (conocimiento sumario, declaraciones con predominakte funcin ejecutiva: 8 6/s). Entonces hemos estudiadoras condiciones de estas formas de accin y los lmites del conocimiento que en ellas tiene Ingar. Aqu volvemos a examinar aqullas (entre tales figuras) en las cuales la relacin procesal presenta tan considerables particularidades que dan lugar a procedimientos especiales, esto es, al prO' ceso documental (cambiario) y al proceso monitorio. 11. El proceso documental (cambiarlo) {l).'~E\ proceso documental, del que nuestra ey conoce solamente una subespecie, el proceso cambiario (art. 324 Cd. com.) tiene por caracterstica. (1) V. la bibliografa en el 8 bis. Adase CHIOVENDA, La condanna con riserva, en las publicaciones jurdicas en honor de V. SIMONCELU y en la Riv. di din. comm., 1917, pg. 617 y sgs, BONELLI, La cambale (en en Comment. ai Cod. di dir. comm. editado por Vallardi). BRUNETTI A. en la Riv. di dir comm,, 1908 II p. 320 y sgs. HELLWIO, System, II 251,252.
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como ya sabemos ( S bis III), t\ fraccionamiento del conocimiento, de tal manera que algunas excepciones del demandado son examinadas slo despus de su^condena al pago (condena con reserva); las otras particularidades dependi de esta (I). Sabemos tambin que el origen del proceso documental debe buscarse en 1 procesas execativas del derecho intermedio; esto es, en el proceso de formas simplificadas, frecuentemente de competencia de jueces especiales, destinado al ejercicio dla accin ejecutiva: el acreedor se diriga al juez, que produca contra el deudor un precepto de p2igo {mandatam de solvendo); lo cual requera una co-nitiOt que tena por objeto ya la existencia del ttulo ejecutivo, ya las defensas del demandado, que a tal fin era citado ante el juez o tambin tena un trmino para hacer oposicin al mandaiam. Pero era unti cognitio Sumaria^ y esto en un doble sentido; en cuanto que de un lado se admitan en el procesus execativas nicamente las defensas del demandado qace incontinenti probari possunt (fuesen dirigidas a discutir simplemente el derecho aducido por el actor o tambin a contraponer hechos impeditivos o extintivos) y las otras qaal altiorem reqairant indaginem eran mandadas ad separatum jadciam, esto es, a la cognitio plena que se desarrollaba con las formas solemnes del proceso ordinario (2); y de otro lado el juicio dado en el proceso ejecutivo sobre las excepciones examinadas en l no obligaba al juez del proceso ordinario, as que la cognitio sumaria tena el fin no de declarar ta existencia del crdito, sino nicamente de decidir si deba o no precederse a la ejecucin (3). En el cuadro del proceso ejecutivo (1) Tambin el caso de condena con reserva (excepcin de compensacin) presenta particularidades procesales, para las cuales bastan las cosas antes dichas, particularmente en el 8 bis, III, b. (2) In executione instrinenti, sicat in execationesententice, reqairitr causee cognitio; sed in cognitione summaria exceptio quce reqairit altiorem indaginem non admittitar. ANTONIO DA CANARIO, De executione instrumentorum (escrito en 1433), 15,22. (3) Probationes factce injudicio summario non probant in plenaria: SCACCIA, De cmmercio et cambio, 1619, 7, glosa 5.*, nm. 52. En contra: BKmoLEBf Einlitungin die TkeorieUersammarischienProzesse,Ltipzig, 1856, poss/m, y particularmente, p. 218 y sigs., p. 375 y sigs,, segn la tesis del cual la summario cognitio era limitada slo cuantitativamente no cualitativamente.
- 714 encontraron lugar tambinlosdo^me/ios e/ecatoosi^r/v/e^/aofasr esto es, equiparados para la ejecucin a la sentencia, antiqusima institucin del derecho italiano (instrumentos garantizados o confeccionados: obligaciones camerales; despus, segn las poas y los lugares, tambin escrituras simples de deuda y particularmente letras de cambio; v. Datos histricos y 8 bis, 10, ll.) Naturalmente la excepciones imaginables frente a un crdito que resulta de simple documento son mucho ms numerosas que las oponibles a una sentencia, ppro tambin para los documentos ejecutivos vala la limitacin de las excepciones derivadas de la calidad de las pruebas; en particular era excluida la prueba testifical (1). Todo esto ha cambiado radicalmente en el derecho moderno. Cambiado el concepto de jurisdiccin, desaparecidas las jurisdicciones privilegiadas y las formas solemnes del juicio ordinario, han desaparecido las principales razones que sostenan la contraposicin entre la cgnitio summaria del proceso ejecutivo y la cognitio plena del proceso ordinario. Esta contraposicin ya no existe. Por una parte ya no hay necesidad de una cognitio summaria para que quien posea un ttulo ejecutivo obtenga la ejecucin forzosa, sino que sta se pide directamente a los rganos ejecutivos; por otra, en caso de oposicin del deudor, el conocimiento sobre la existencia y sobre la cesacin de la obligacin, que tiene lugar por parte del mismo juez de la ejecucin, es conocimiento ordinario, es una declaracin perfectamente igual a la que habra tenido lugar en un juicio en que se hubiese hecho valer la accin ordinaria ( 31, II. F; 93, III, 11; sobre todo sto, V. 96, 100). Un conocimiento meramente superficial (qualis qaalis demonstratio), no
(1) Exceptionem admittif sed propterea non retardari processum qaodt contingit abicumque proposita exceptio probanda est per extrnseca et aliunde quam exipso instrumento ve ex notorio aut jmis prcesamptione; ANTONIO MASSA DA GALLESSE, Adformvlam cameralis obiigationisistgunda mitad del siglo xvi), parte IV, qu. 1, 17. Reus volens probare atiquam exceptionem debeat illam probare per scriptaram publicam et non per testeSf quia probatio per testes, requirit cunctationem sed processus executivas excladit cunctationem Probatio exceptionis per testes intelligaturei resrvala injudicio ordinario, quia in Judicio ordinario admittitur cunctatio processus: SCACCA, De commercio et cambio, cit. 7, glosa 5^ nm. 47, 51.
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tiene ya lugar en el proceso ejecutivo, sino que nicamente se admite para ciertas resoluciones, como la orden de prestacin en el proceso monitorio (en este III) y las medidas aseguradoras (9; ms ad. 115 y sgs. - Otras cosas; an, se derivan dtl processus executivas. La equiparacin de los documentos privilegiados a la sentencia ha quedado en Francia, en Italia, en Alemania, en el sentido de que los actos contractuales pblicos (y-en Italia tambin la letra de cambio), son ttulos a base de los cules puede pedirse directamente la ejecucin a los rganos ejecutivos ( 10, III C). Otra derivacin es el proceso documental, esio GS, un juicio con conocimiento fraccionado sobre crditos resultantes de documentos. Pero el proceso documental (y el cambiarlo) se han desarrollado, con profundas diferencias en los diferentes derechos, segn que ms o menos se hubo separado del carcter del processus execatvus. La primera y fundamental de estas diferencias refirese a la reserva de las excepciones, la cual en un sistema es reserva indeterminada^ esto es, de todas las posibles defensas del demandado, y en otro es reserva de determinadas excepciones, esto es, slo de las hechas valer por el demandado antes de la condena. Los dos sistemas se encontraban en las leyes particulares anteriores a la unificacin legislativa, tanto en Alemania (1) como en Italia, En Alemania prevaleci el sistema de la reserva indeterminada que fu adoptado por el reglamento procesal de 1877 para evitar que el proceso documental sea turbado con deducciones que cada part sabe no pueden examinarse en la sentencia (2). En cambio en Italia fu descartado el sistema de la reserva indeterminada que se encontraba en la ley oscana de 28 Noviembre 1918 (art. VI) y fu adoptado el de la reserva determinada, que se hallaba en el Cdigo de Comercio albertino de 1843 (art. 162), de donde vino el artculo 234 del Cd, de Com. 1865 y el art. 324 del Cd. de Comercio 1882, segn el cual las excepciones personales no pueden retrasar la condena si no son lquidas o de pronta resolucin y en (1) El sistema de la reserva determinada se encontraba en los reglamentos procesales de Badn, 646, 652, Oldenburg, art, 332, Wrttenberg, art. 866, y en el prog. prusiano, 943. (2) ôv, pg. 354.(Ed.Hahn, p.394).
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todo caso fundadas en prueba escrita: cuando sean'de ms larga investigacin^ la DISCUSIN de ellas se remite en seguimiento de juicio. Claro est que en nuestro proceso cambiado el deudor debe proponer a/ies de la condena todas las excepciones que quiere hacer valer; el juez examina si son absolutas o personales, y las personales, lquidas y probadas por escrito o tambin de ms larga nvestigacin, y de stas ltimas reserva la DISCUSIN (esto es, la tramitacin de excepciones ya propuestas, no la proposicin de excepciones nuevas) en el seguimiento del juicio. Se dir que las excepciones personales estn fundadas en prueba escritat segn el significado que esta expresin tiene en nuestra ley (art. 363, nm. I Cd. proc. civ. V. 8 bis, II, A), cuando el mismo hecho impeditivo o extintido del que nace la excepcin sea declarada por la escritura. No basta que el escrito tenga otra relacin cualquiera de prueba o de principio de prueba con la excepcin (1), En cuanto a los otros dos requisitos que las excepciones deben tener para ser examinadas mediatamente {lquidas y de pronta resolucin), dependen ya de las discusiones que pueden surgir sol?re la escritura, ya de las rplicas que el actor puede oponer a las excepciones. Si las discusiones o, las rplicas requieren medios instructo" rios, corresponder al juez segn la naturaleza de estos medios, segn la naturaleza del procedimiento y segn las circunstancias del caso, estimar lquidas o ilquidas las excepciones (2). Con la condena con reserva (ya firme), el proceso queda definitivamente cerrado respecto a las excepciones no propuestas, las cuales son precladas (como sucede en el juicio con conocimiento plenario); el proceso contina exclusivamente para la tramitacin de las excepciones expresamente reservadas (3). (1). LESSONA, Prove^ I, 479 :y autores all citados; Direccin de la Riv. di dir, com., 199, II, pg. 335. En contra: VIVANTE, III, nm. 1.377; BoNELLi, Cambale, n. 325. (2) La cuestin es muy debatida a propsito del juramento decisorio <v. Cas. Turn, 3 Febrero 1919, eti la Riv. di dir. comm., pgs, 260 y 344 y notas en ellas). Pero ni an en cuanto a este medio pueden darse soluciones generales. Evidentemente, la cosa vara, segn que el juramento sea o no aceptado (ordenanza o sentencia); segn que el proceso sea oral o escrito. (3) V.69.
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Trtase pues, de un verdadero juicio de conocimiento, en el que el procedimiento presenta las formas ordinariaSi el juez es el juez ordinario competente por materia o valor, y tambin el conocimiento es ordinario, esto ts pleno, en los casos en que: a) la demanda del actor sea rechazada sin examinar las excepciones personales; b) no se hayan propuesto excepciones o se proponga;! solamente excepciones ob'solutas (sobre esto v. 8 5S, IH a); c) o tambin se hayan propuesto excepciones personales pero lquidas y fundadas en prueba escrita; d) o tambin se hayan propuesto excepciones personales ya excluidas de los autos o tambin infundadas en derecho, de manera que puedan ser rechazadas sin una investigacin ms extensa. En los dems casos, esto es, cuando se condena con reserva, el conocimiento es sumario pero no en el sentido de Conocimiento superficial, que no prejuûe el conocimiento plenario, sino en el sentido de que es PARTE del conocimiento plenario u ordinario y debe ser completado posteriormente con la parte de conocimiento reservada. Por tanto el conocimiento en el proceso documeutal y cambiario modernos no sirve solamente a los fines de la ejecucin, sino tambin a losê la declaracin, porque sobre las excepciones juzgadas o precludas se forma la certidumbre jurdica, y cuando, como de ordinario ocurre, las excepciones reservadas son evidentemente abandonables o infundadas, esta certidumbre jurdica no es en efecto muy diferente de la que podra dar un conocimiento pleno. Esto es mucho ms evidente en el sistema de la reserva determinada, mientras que ia reserva indeterminada s aproxima ms al processus execa-
iivas{\).
(1) En sto consiste la superioridad- del proceso cambiario italiano sobre el germnico: puesto que la condena con reserva no excluye el conocimiento ordinario, sino nicamente lo fracciona y, por tanto, provee tambin a la necesidad de la certidumbre jurdica, es ms' lgico y ms til que esta sentencia deje tras de s la menor cantidad posible de puntos inciertos. Adems el proceso documental germnico presenta tambin una mayor limitactn en el conocimiento, puesto que mientras en l nuestro se mandan en seguimiento de juicio slo las excepciones persona/es (deducciones de hechos impeditivos o extintivos) no lquidas y fundados en escrito, en Alemania se mandan todas las defensas (Binwendungen): comprendidas las excepciones absolutas y las simples negaciones), que no pue-
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La segunda diferencia importante entre los diversos sistemas de proceso documental, refirese a la relacin entre el juicio anterior y posterior a la condena. En algunas leyes (ley toscana, 23 Noviembre 1818, art. VI; reg, proe. Badn 646), la sentencia de condena con reserva enviaba al demandado a hacer valer las (excepciones en Juicio separado {ad separatum). En otras leyes (Cdigo com. albertino, art. 162; Hannove 486; Oldenburgart.322) el mismo juicio quedaba pendiente despus de la condena y continuaba .para la tramitacin de las excepciones reservadas. Este se-, gundo sistema fu adoptado tanto en el derecho italiano vigente (Cd. com, art. 324: Su discusin es re^nvizsi en prosecucin dei Juicio*] as el art. 234 del Cd. 1865) como en el germnico (Reglamento proc. 600: el pleito queda pendiente despus de la condena, en proceso ordinario) Esto es consecuencia natural del hecho de que el moderno proceso documental es juicio de conocimiento; mientras que !a reserva ad separatum es propia del procesas execativas. Conocimiento fraccionado y unidad de la relacin procesalj'Son los dos principios fundamentales que se combinan en la conformacin del proceso cambiario: a) El conocimiento fraccionado (cuando tiene lugar) divide la relacin procesal en dos partes: una destinada al conocimiento sobre el material de pleito perteneciente a la accin especial que corresponde al acreedor cambiarlo, y la otra al conocimiento sobre el mayor material correspondiente a la accin ordinaria; la sentencia que cierra la primera fase, abre la segunda. No es necesaria una citacin para iniciar esta segunda fase, sino slo para sealar la audiencia (1). Siendo utio el juicio segn nuestra ley, se comprende que con la demanda de condena al pago de la letra de cambio vienen a proponerse al mismo tiempo ambas acciones, especial y oMnaria, slo que una encontrar su desarrollo en la primera fase y la otra en la segunda. Como, segn la ley italiana, la condicin del den probarse por los medios admitidos en el proc. doc, (y cambiario). Adems, en el proceso doc. germ. la limitacin de las pruebas rerese tambin al actor, y hay particularidades de procedimiento que faltan en el nuestro. (1) Fenmenos anlogos, 71, II: 87, Vill, a.
- - 719 " actor en el juicio cambiari no tiene nada de particular y la limitacin del conocimiento refirese exclusivamente a las excepciones del demandado, no es necesario que l actor al pedir la condena al pago declare expresamente ejercitar la accin especial cambiara: slo cuando el demandado proponga excepciones procesales no lquidas ni fundadas en prueba escrita, el actor o pidiendo la condena con reserva demostrar querer valerse de la accin especial, o aceptando la discusin inmediata sobre tales excepciones demostrar renunciar a la accin especial y contentarse con la accin ordinaria. Por la misma razn el actor podr pedir en va principal que las excepciones sean reenviadas y en va subordinada (cuando el juez estime que se trata de excepciones no personales, no ilquidaSi etc.) que sean examinadas y rechazadas. Podr tambin aceptar en apelacin la discusin de las excepciones, a las cuales se haba opuesto en primer grado (1). b) De la nulidad de la relacin procesal se deriva que todas las actividades realizadas v las situaciones formadas en la primera fase valen sin ms para la segunda. Queda firme la constitucin de las partes, por eso el juicio no puede ser en rebelda en la segunda fase si en la primera fu tramitado n contradictorio. Las pruebas, las producciones, las declaraciones, los reconocimientos, las preclusiones, los llamamientos en garanta, las intervenciones, etctera, quedan firmes en la segunda fase. c) Las partes quedan en su condicin originaria: el demandado conserva su posicin con todas las ventajas que le son inherentes; el actor y el demandado tienen derecho de impulso procesal para promover el desarrollo de la segunda fase. (1) En contra, sobre estos tres puntos, LA LUMIA, La realizzazione procesuale dell azione cambiara en la Riv, di dir. comm., 1919,1, p. 269 y sigs., nms. 7 y 8 (qu? leo durante la correccin de las pruebas de este pliego); LA LUMIA se refiere a principios del derecho germnico, que son inaceptables en nuestro derecho, precisamente por las profundas diferencias entre el proceso documental (y cambiarip) italiano y germnico, que d mismo LA LUMIA pone de manifiesto siguiendo mi Condanna con riserva. As no puede verificarse; segn nuestra ley, la hiptesis que LA LUMIA se figura (p. 276), esto es, que la demanda sea declarada inadmisible en la forma de proceso seguida. Si el juez encuentra que no es el caso de aplazar la discusin de las excepciones, la nica consecuencia ser que las examinar inmediatamente.
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d) La condena con reserva del deudor cambiario est sujeta a todas las impugnaciones permitidas por la ley contra las sentencias, y pronunciada en primer grado no es ejecutiva si no va provista de ejecucin provisional. Transcurrido l trmino sin impugnarla, verificada'la aquiescencia, caducato o renunciado, el juicio de apelacin o revocacin, pasa a cosa juzgada en sentido formaU Los posibles defectos de la sentencia y de la fase anterior deben hacerse valer con una impugnacin, y no pueden deducirse en la segunda fase, salvo que sean insubsanables. La condena con reserva puede ser pronunciada en segundo grado, en sustitucin de una sentencia de absolucin o tambin de condena incondicionada, pronunciada en primer grado; y viceversa, a una condena con reserva de primer grado puede sustituir en apelacin una condena incondicionada o la absolucin. ) La condena con reserva, aunque pasada formalmente a cosa juzgada no puede producir la cosa juzgada sustancial, Cidt slo se tiene con la estatuicin sobre la existencia del derecho, la cual no se obtendr sino con-el pronunciamiento sobre las excepciones reservadas. Pero respecto a la primera fase del juicio es sentencia definitiva] YdLVtsvitMo deffnitivamente todos los puntos de cuestin admitidos en esta fase y ha agotado su objeto pronunciando sobre la accin especial del acreedor que tenda precisamente a esta forma de condena ( 8 bis, III); produce la certidumbre jurdica sobre todos los puntos decididos y asegura al acreedor un resultado tal que puede detenerse aqu y considerar cerrado el pleito sin necesidad de perseguir posteriormente al deudor con la accin ordinaria; el inters en el seguimiento del pleito que, de ordinario, radica principalmente en 'el actor, aqu suele pasar al demandado (1). As, la condena con reserva se diferencia profundamente de una sentencia interlocutoria, puesto qu sta, aun cuando contiene la decisin de algn punto, no es sino medio para el fin de llegar a una resolucin de fondo, y no puede tener valor prctico para la partes, sino continuando el pleito, mientras (1) Quien quiera pensar en las cosas dichas en el texto encontrar, creo, profundamente errnea, tanto desde el punto de vista dogmtico como histrico, la opinin que descubre en la sentencia de condena con reserva de algunas excepciones cambiaras: la simple ^desestimacin de una demanda de inhibitoria de la ejecucin (BONELLI, Cambale, pg, 627).
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que la condena con reserva contiene ellk misma la resolucin de fondo y tiene un valor prctico inmediato. Pero la condena con reserva puede ser, al mismo tiempo, sentencia interloctoria, si ordena medios instructorios para la segunda fase del juicio (v. el ejemplo en 76,.II nota). f) Despus de la condena con reserva, el juicio sobre la accin especial, como queda definitivamente cerrado y agotado, no puede ya caducar, aunque el juicio contine en la segunda fase para el conocimiento sobre la accin ordinaria (1). Slo puede caducar la segunda fase, salvo reproponer la demanda siempre a continuacin de la primera fase (2). g) La condena con reserva produce los efectos de toda condena: accin ejecutiva, hipoteca judicial, accin para obtener el reconocimiento (8,1, 81, II). Debe contener tambin la condena en las cosas; sin sta, el resultado que se quiere asegurar al acreedor sera incompleto; ste vendra obligado a continuar el pleito para obtener el reembolso de las costas y es precisamente sto de lo que le dispensa la accin especial. Si se tiene accin para obtener una condena, es lgico que se deba tener con aquel complemento que es la restitucin de las costas (3). El art, 364 Cd. procesal civ. no puede aplicarse aqu analgicamente, puesto que en la sentencia con ejecucin provisional todas las cuestiones decidi(1) Conformes, si bien, a veces, con diferente fundamentacin: Casacin Roma, 2 Septiembre 1907 (en la Legge, 1907, pg. 1.879); ap. aples, 9 Marzo 1908 (en el Poro itaL, 1988, pg. 528); Cas. peles, 15 Febrero 1919 (en el Foro tal,, 1919, pg. 160); WANDERLINGH, en el Moviment giuridico^ 1897, pg. 81; Direzione dellaGiar. ttaL,lS97,l, p. 534; SECHI, en la Glarisp. sarda, 1911, p. 1 y sigs.; BONELL, Cambale, p. 628, BRUNETTI A, en la Rv. di dr. comm., 1908, II, p. 320; CALDA, en Tem, 1905, p. 709. En contra (considerando la condena con reserva como interlocutoria o provisional): Gas. peles, 23 Abril 1897 (en tXForo taL, 1897; p. 1.149); apel. Bolonia, 23 Junio 1905, en el Foro itaL, l)05, p. 1,233; Casacin Roma, 27 Obtubre 1910, en la Giurisp, sarda, 1911, p. 7; JANNUZzi, en el Mov, gUK, 1897, p. 28, (2) As, parece, la citada Cas. aples, 15 Febrero 1919. (3) En contra: GiANNiNi, zoni d eccezoni cambiarte, s^ûnda edicin, 1902, 156 b; BONELL, Cambale, pg. 625; pero partiendo de unconcepto del proceso cambiario opuesto al sostenido en el texto. Mas amplia demostracin en CHIOVENDA, Condanna con riserya, cita X 6.
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das son sometidas a nuevo examen; lo que no ocurre en la condena con reserva que ha llegado a ser definitiva. h) La condena con reserva.5 ttulo ejecutivo aanomp^ En Italia el acreedor cambiarlo tiene tres acciones distintas: la accin ordinaria, la accin para la condena con reseva, la accin ejecutiva inmediata. Con la condena con reserva se agota la segunda accin y nace de ella una nueva accin ejecutiva, distinta de la que nace directamente de la letra de cambio y sometida por sto no a la prescripcin cambiara, sino solamente a la prescripcin ordinaria de treinta aos (1). El que obra ejecutivamente en virtud de condena con reserva, rio tiene necesidad de transcribirni de mencionar la letra de cambio en el precepto, ni de exhibirla a los rganos ejecutivos (2). . ^ i) La sentencia ique cierra la segunda fase del juicio cambiarlo, si desestima las excepciones reservadas, viene a completar el conocimiento parcial contenido en la primera sentencia y da lugar a cosa juzgada sobre la existencia del crdito; si las estima hace caer en la nada, aun sin expreso pronunciamiento, la precedente (1) Conforitie: BUTERA, en el Foro aL, 1919, pgs. 304 y sigs. En contra: Cas. de peles, 15 Febrero 1919,. en Foro ital, 1919, pg. 160. Esta sentencia de la Corte Suprema napolitana se reproduce en la Riv. di dir comm., 1919, II. a, pg. 245 yfl,p. 392, con dos notas de la Direccin, dudosa la primera y adhesiva la segunda. Ellas reconducen esta decisin a la doctrina, antes censurada, de BONELLI, para quien despus de la condena con reserva slo quedara como ttulo ejecutivo la letra de cam^ bio. Pero no me parece que la sentencia haya incurrido en este error. Se limita a observar que en la condena con reserva falta la sentencia substancial, verdadera, propia. A esto se responde que de la condena con reserva nace una ueva accin que no es ya la accin derivada de la letra de cambio a que se refiere el art. 919, Cd. com. (2) Ms amplia demostracin en CHIOVCNDA, Condanna con riser* va,X,c, Entre los contrarios, aadir LA LUMIA, loe. cit., pg. 278, nota. Decir que, no siendo la condena con reserva incondicionalmente defnitivay fuera ttulo ejecutivo la letra de cambio hasta qte el juicio cambiario no venga terminado, equivale a negar la naturaleza misma y la razn del juicio cam* biaro, como est en nuestra ley y como era tambin antes de que a l letra de cambio se' diesen por el Cd. de com. vigente los efectos de ttulo ejecutivo.
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sentencia, como acto bajo condicin resolutoria: el actor deber restituir lo que ha recibido y resarcir los danos ( 8 6/5, III). Habiendo atribuido el vigente Cdigo de com. (art. 323) a la letra de cambio los efectos de ttulo ejecutivo, la misma limitacin del conocimiento que el art. 324, conformndose con el Cd. precedente, mantiene a la primera fase del juicio cambiarlo, fu extendida al juicio de oposicin a la ejecucin ( 96, 100). 11!. Proceso moniiovxo (o ingianzonale) (1).Del proceso monitorio ya hemos tratado extensamente ( 8 bis, IV). Conocemos su origen histrico {mandatum cum clusula) y sus diferencias del mandatan de solvendo del procesas executivas {sine clusula) y las aplicaciones principales que encuentra en las modernas legislaciones, bien como institucin general (Alemania, Austria, Suiza) o solamente en casos particulares (Italia Francia) (2). Tambin he(1) V. los citados antes ( 8 bis, IV. Aadir: HELLWIQ, System^ II, 253; DIANA, Lefunzioni tl presidente, 1910, pg. 46, 68 y sigs. El proceso monitorio ha sido introducido en la organizacin judicial del 20 Marzo 1913 para la Libia que ya hemos aludido a propsito de la oralidad ( 87, V,. h) y que tambin en esta parte (art, 49-58), es notabilsimo. En \a propuesta de reforma del procedimiento civil, por mi presentada a la Comisin de la post-guerra, Sec. VIII, y por esta discutida y aprobada con alguna modifcacin, los arts. 197 a 204, refirense al procedimiento monitorio. Finalmente un proyecto de procedimiento por mandato (ingiunzione) fu presentado en 16 Julio 1919 a la Cmara de los diputados por el ministro MORTAHA. Conviene que el estudioso tenga presente tambin el nuevo Cd. de proc. penal donde (art. 298 y sigs.) se introdujo como figura general de procedimiento, para las faltas de competencia de los pretores en que stos estimen que deben imponer la multa inferior a 100 liras, la condena por decreto (que la ponencia MORTARA al Senado dene precisamente procedimiento monitorio). Copiosas noticias sobre la institucin de la ponencia del ministro FINCCHIARO-APRILE sobre el proyecto del nuevo Cd, de ^proc^ pen. presentado al Senado en 28 Noviembre 1905, p. 384 y sigs. (2) Entre las formas extranjeras de procedimientos sumarios en favor de determinados crditos, queda recordado el procedimiento especial admitido por el derecho ingls o para crditos en cantidad determinada (iiguidoled demand), resultantes de documentos, (contratos escritos, letras de cambi, cheques), por prestaciones de naturaleza urgente (desahucio por trmino de arrendamiento o por falta de pago del canon). La demanda
mos examinado ya estas aplicaciones particulares que tiene eit nuestra ley, sobre todo el art. 37Q Cd. proc. civ. por lo que se refiere a las personas y crditos a favor de los cuales se admite este proceso (1), las condiciones y los efectos de la orden de pago, la limitacin del conocimienio y (por la conexin del tema) Ja disciplina de la oposicin a la orden de pago. Nos falta decir algo sobre otras particularidades de la relacin procesal en estos casos, detenindonos ms especialmente en el del art. 379 Cdigo proc. civ. A) Procedimiento monitor4o o por mandato (ingiunzionale) regulado por el art. 479 Cd. proc. civ. modificado por el D. lg. 7 Marzo 1918, nm. 552.La relacin procesal se divide en dos fases (que s una de las caractersticas del proceso monitorio): la primera se desarrolla inoida parte, la segunda (no necesaria) en contradictorio. El art. 379 no contiene ninguna norma de competencia; habla slo de las magistraturas colegiadas, pero se entiende aplicable tambin a los jueces inferiores en virtud de los arts. 447, 464 Cdigo proc. civ. La autoridad competente es la misma para las dos fases de la relacin, pero en las magistraturas colegiadas la primera fase se desarrolla slo ante el presidente. La competencia se determina segn la naturaleza del crdito. Por tanto, si se trata de costas y honorarios debidos por un pleito se aplicar la norma de competencia contenida en el art. 103 Cd. pro. civ. y tambin el proceso monitorio pertenecer a la autoridad judicial ante quien fu promovido el pleito que dio ocasin a la accin, autoridad que proveer sin tener en cuenta el valor del crdito, en primer o segundo (y por tanto nico) grado/segn el grado en que fu tra tado el pleito precedente ( 20, VI, D, b] 30, IV h; 31, V): si e debe contener todas las indicaciones necesarias para el conocimiento inmediato (specially indorsed demand) y va acompaada del juramento del actor d que el demandado no tiene ninguna posible defensa. El demandado no es admitido a defenderse, sin^con autorizacin, previo juramento (Reglas de la Alta Corte de Londres, .ord. III, regla 6.*, ord. XIV, rÎ. 1. Vase tambin SARFATII, Proc. civ. inglese, en la Giarisp, ifaL, 1914, nqta 58; PETERS, Das englische brgerliche Streitverfahren, 1908,. p^. 7. (1) Para los notarios ahora: art. 78, ley. 16 Febrero 1Q13.
725 pleito fu tratado en dos grados, deber proveerse con dos procedimientos distintos, sin tener en cuenta la circunstancia de que la persona dei acreedor sea la misma en los dos grados. Cuando la magistratura est dividida en secciones (que no tengan circuscripcin autnoma) es competente la magistratura y su presidente, pero asignando el pleito en su segunda fase a la seccin que trat del pleito principal ( 20, V al final). Si se trata de costas y honorarios extrajadiciales ( 8 bis, IV, A, 6), sgnense las reglas ordinarias de competencia por valor y territorio. Adems deben concurrir todos los presupuestos que hemos visto son necesarios en l proceso ordinario observando que, dada la naturaleza privilegiada del procedimiento, introducido en favor de determinadas personas, es preciso que el acreedor pruebe tambin encontrarse entre las personas enumeradas por la ley o equiparadas a ellas (arts. 103 y 379. lt prr.), o heredero de una de esas personas ( 8 bis, IV, A, A), y de otro lado, en cuanto al Jas postalandi, la ley dispensa oponente de la intervencin obligatoria de procurador ( 37, II). La primera fase de la relacin procesal se inicia con la presentacin de la nota al secretario. La nota (esta palabra excluye la forma oral), tiene naturaleza d recarsOt y como tal tiene el contenido de toda demanda judicial, sin la citacin de la otra parte ( 41, I y IV). Presentada la nota (como el presunto deudor no es an parte en la relacin), no puede hablarse de pleito pendiente respecto del deudor ni de terceros; por esto el acreedor puede siempre renunciar a la va elegida y pasar, hasta la notificacin de la resolucin, al proceso ordinario, sin consentimiento del deudor; ni podra intervenir ningn tercero. La resolucin puede rechazar \a demanda, por ttcio de los presupuestos procesales (no por efecto de una excepcin procesal), o de las condiciones de la accin especial. Esta resolucin n est sujeta a impugnacin: no podra pensarse en una reclamacin a la autoridad superior (art. 781 Gd. proc. civ.), porque no se trata aqu de atribucin exclusiva del presidente, sino de una relacin en la que el presidente participa con la magistratura de que es cabeza ( 20, V); la reclamacin al colegio requiriendo el contradictorio de las partes, hara faltar la razn de! proceso monitorio (1). (1)
DIANA, Fanzioni del presidente, pg. 69. Chiovenda.Tomo II.
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Por otra parte esta resolucin, precisamente porque se produce sin contradictorio, no causa estado ni an para el acreedor; este puede reiterar la demanda o pasar a la va ordinaria. La resolucin que estima la demanda tiene forma y contenido muy simples; es una orden escrita al final de la nota, para pagar en trmino no menor de diez das y no mayor de treinta, desde la noifcacin (segn el D. lug. 7 Marzo 1918: np nenor de cinco das ni mayor de diez), Pero esta orden no es absoluta; Viene condicionada al defecto de oposicin (1), y por tanto pondr al deudor en la alternativa de oponerse, reclamando el contradictorio, o de dejar que la orden devenga definitiva. La resolucin se notifica en la orma establecida para las citaciones (art. 39 Cd. proc. civ.) Mediante la notificacin el deudor es parte en el proceso monitorio, y se verifican todos los efectos de la litispendencia ( 41,1; 42). La relacin procesal entra en una fase de incertidumbre, que puede durar cuanto dure el trmino concedido en la orden de pago y que puede resolverse de dos maneras opuestas: con la resolucin dei proceso, si no hay oposicin o con su conversin en proceso ordinario, en caso de oposicin. La notificacin de ia orden de pago vale pues, al mismo tiempo, como notificacin de una resolucin ordinaria del juez, y (ya que como hemos visto, la condiciona el defecto de oposicin), como potencial citacin en juicio; por consecuencia, el trmino tiene a la vez valor de trmino de mora para el pago, de trmino para la impugnacin de la resolucin y de trmino para comparecer ( 8 bis, IV, A) (2). De aqu se deriva que verificndose durante el trmino establecido para proponer la oposicin, un hecho interruptivo de la relacin procesal (art. 332 y sgs. Cd. proc. civ.; 72), producir el mismo efecto que si se hubiere verificado durante el trmino para comparecer (3). (!) De otra manera para la sentencia sujeta a impugnacin ( 82, IH) (2) El carcter perentoiio del trmino para el pago o para la impugnaein ha sido expresamente declarado por el D. lugart., 7 Atarzo 1918, art. 3. La perentoriedad se admite en la organizacin para la Libia (art. 54) y n la propuesta de la Comisin para la post-guerra (art. 202,204). El proyecto MORTARA, en cambio, como el proyecto Orlando, regula una oposicin posterior al vencimiento del trmino (art. I). (3) V. HELLWIG, System, II, 255.
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A falta de oposicin dentro del trmino, la resolucin deviene ejecutiva. Podrn formularse oposiciones a la ejecucin, pero slo dentro de los lmites en que se admite la oposicin contra la ejecucin de sentencias. La ley dice que la resolucin tiene fuerza de sentencia expedida en forma ejecutiva^ El ttulo ejecutivo estar constituido por una copia del ttulo, expedida de conformidad con el art. 379, sin la expedicin ejecutiva ordinaria, con arreglo al art. 308 reg. gen. jud. y no obstante ste no mencione el artculo 379' (1). Sobre los dems efectos de la resolucin v. 8 bis, IV, H (2), Si el deudor hace oposicin dentro del trmino, se abre la segunda fase de ta relacin procesal. Ls oposicin se propone mediante recurso que se notificar al acreedor con citacin para comparecer ante el presidente, el cual si no puede conciliar a las partes recQge sus instancias y oposiciones y las remide ante el Colegio. s intil observar que el oponente podr hacer valer en el juicio toda clase de excepciones que puedan corresponderle. La oposicin, aunque propuesta con acto de citacin, no tiene carcter judicial; es simplemente la declaracin del presunto deudor de querer el contradictorio y el conocimiento ordinario, lo que hace faltar la condicin bajo la cual se haba producido la resolucin notificada; y sta^ como exactamente deca nuestra antigua doctrina, resolvttar in vim citationis ( 8 bis, IV, A). Desde este momento la relacin procesal se desarrolla como de ordinario, llevando sus efectos al momento de la notificacin de la orden de pago, ia cual vale como demanda constitutiva de la relacin: la orden de pago, como acto bajo condicin suspensiva negativa en que la condicin falta, pierde valor; se tiene como no ocurrida. El acreedor tiene el carcter de actor; el deudor oponente el de demandado ( 34, II). Auiique oponente, el demandado no podra renunciar a los actos; y la caducidad al verificarse alcanza a la demanda judicial, esto es, a la misma orden de pago notificada (3). (1) Conforme MORTARA, Comm,^ V, nm. 53, nota; Cas. Roma, 5 Marzo 1912 (Giarisp. iial., 1912,1, p. 385.) (2) El D. lugart, 7 marzo 1918, art. 3. ha declarado expresamente que la orden de pago produce hipoteca judicial, (3) V. pg. 216 nota 1.* (de la tercera edicin italiana), pg. 175, nota 1.*(dla segunda edicin). ,
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La posicin (meramente formal) de demandado en el aeree* dor se manifiesta slo en cuanto el acreedor puede excepcionar la falta de tentativa de conciliacin ante el presidente ( 14 biSr ni,39,II). Es caracterstica del procedimiento ]A oralidad: \B.S partes exponen de viva voz en la Audiencia los respectivos fundamentos que se refieren en un proceso verbal (art. 260 Reg. gen. jud. modificado por el Reg, 10 Diciembre 1882, art. 27); pero esta concesin de la ley no es utilizada en la prctica ( 44, IV, b) (1). Si una de las partes es rebelde se aplican las normas comunes de los juicios en rebelda ( 50). No es necesario apenas observar que el art. 480, Cd. proc. civ. (desestimacin sin examen de la oposicin en rebelda, 83, II) nada tiene que ver con la oposicin a la orden de pago: en rebelda del oponente, el juez proveer sobre la demanda del actor. La sentencia pronunciada sobre la oposicin ser impugnable por los medios comunes, pero si se trata de costas y honorarios jdicaleSj podr impugnarse slo con los medios que habran sido proponibles contra la sentencia producida en el pleito pre cedente, B) Despido para dejacin de los bienes inmuebles por trmino del arrendamiento (ley 24 diciembre 1896).Poco hemosde apdir aqu a lo expuesto en el 8 bis, V, B (2). Sabemos que el (1) El art. 260, Reg. gen. jud. permita tambin que los derechos de las partes fuesen referidos en el pliego de audiencia, y que la resolucin del presidente, como la del colegio sobre la oposicin, fuesen escritas en el mismo recurso en oposicin. El Reg. 13 Mayo 1880, nm. 5.431 para la ejecucin de la ley, 11 Enero 1880, sobre las tasas de registro y timbre se apresur a suprimir estas facilitaciones (art. 14) y fu confirmado y agravado por el Reg. 10 Diciembre 1882, nm. 1.103 sobre las secretaras judiciles (art. 27). Esto concurri a hacrmenos evidente la ventaja conced por el art. 260, Reg. gen. jud., hueva prueba de la perniciosa influencia qu nuestras leyesfiscalesejercen en el procedimiento. (2) Contormes la doctrina y la jurisprudencia. En contra: DIANA, Funzioni del presidente^ pg. 73, que estima inapeable la sentencia del Tribunal pronunciada sobre las costas relativas a un juicio de apelacin: la autonoma del pro<;edimient0 del art. 379 es innegable ( 8 bis, IV, A), pero en cuanto a la competencia debe aplicarse el art. 103, y ste atribuye al juez de la tasacin de las costas (en proceso mo-
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proceso monitorio aplicable (voluntariamente) a la relacin de arrendamiento, segn la ley 24 Diciembre 1896 ha perdido, la caracterstica de desarrollarse en una primera fase i/iodfl par/e y que no se admite sino para la entrega del inmueble, terminado el arriendo (1). La conipetencia se reparte entre pretor y conciliador, en medida distinta de la ordinaria: el conciliador es competente cuando la renta o canon no exceda de 300 liras para toda la duracin del arrendamiento; el pretor es competente en los dems casos {tsXo s, en caso de arrendamiento, cuando la renta exceda de 300 liras para toda la duracin, y en caso de aparcera por cualquier valor). V. 28, ni y IV. Los otros presupuestos procesales no presentan particularidad alguna. La relacin procesal se constituye con la notificacin de la //cenca que contiene citacin para la convalidacin. Este acto tiene, pues, un doble valor. Como despido pertenece al derecho sustancial, est regulado por l y debe ser notificado dentro del trmino establecido por la ley, la costumbre o el contrato. Se entienae que el procedimiento es aplicable tambin cuando, segn las normas nitor o en proceso ordinario) la misma competencia funcional que tena en el pleito en que las costas fueron causadas. (1) La legislacin lugartenencial, determinada por las necesidades de la guerra para poner a los propietarios en situacin de, hacer frente a los nuevos impuestos, ha extendido la aplicacin de la institucin y ha modificado sus normas: a) Lo ha extendido a la accin para pago de los plazos de renta; b) A la accin de resolucin del contrato, por falta de pago de plazos vencidos, cuando la resolucin sea convenida como inmediata consecuencia de la falta de pago; cuando la resolucin no haya sido convenida, se concede al arrendatario una mora de dos meses antes de que el arrendador pueda practicar el procedimiento especial de la ley d 1896; c) Ha suprimido la obligacin de la citacin; la demanda se hace al pretor tambin verbalmente; la ordenanza del pretor y la frmula ejecutiva son escritas al pie, del contrato original de arrendamiento (D. L., 9 Noviembre 1916, n. 1.525, al G. art. 5; D. L., 15 Abril 1817, n. 634). El proyecto Mortara sobre el procjedimiento por mandato (ingiunzione) regula tambin el procedimiento de despido por trmino del arrendamiento <rt. 17 y sigs., llevndolo precisamente a lafigurade aquel procedimiento (inoida parte).
del Cdigo civil (art. 1.591), no sera necesario el despido por terminar el arrendamiento, siendo ste por tiempo determinado, puesto que el fin principal de este procedimiento es, como ya sabemos, el de asegurar anticipadamente al arrendador un ttulo ejecutivo que hacer valer al vencimiento del contrato; en este caso, el despido ser tambin necesario, no slo para impedir la tcita reconduccin (art. 1.593), sino a los fines del procedimiento, como requerimiento formal'de la devolucin de la cosa arrendada, que servir de base a la resolucin del juez, pero no estar sujeta a trmino y podr tambin notificarse al vencimiento o despus del vencimiento del contrato. El acto pertenece al derecho procesal como citacin, se notificar en las formas ordinarias. Y como el acto es nico e inescindible, el despido tambin deber someterse a la forma procesal de la notificacin, que, con arreglo al Cdigo civil no sera necesari^ pudiendo darse l despido tambin por carta o verbalmente, No obstante, en el caso deque el acto fuese nulo como citacin, podra valer como manifestacin de la voluntad de despedir, a los efectos sustanciales. Sobre la competencia del oficial judicial, v, 29, III, texto y nota (1). El plazo mnimo para comparecer ante el conciliador es de cinco das, ante el pretor de diez. Es un trmino especiar y no refiac/Wc, porque el arrendador, como tiene facultad de notificar el despido con la anticipacin que,quiera antes del vencimiento, no podra tener motivos justificados de urgencia; la ley, en efecto, admite la prrroga del plazo (que se har con arreglo al art. 148 Cd. proc. civ.) pero no mencinala reduccin. Una particularidad de la estacin es que, cuando no sea notificada personalmente, su renovacin es obligatoria, no voluntaria (art. 3): y ya se comprende que tratndose de proucir una resolucin fundada exclusivamente en la falta de comparecencia, la ley (1) Desde el punto de vistafiscal(44, -V) debe observarse que la citacin, segn la ley de 24 Diciembre 1896 tena lugar por cdula en papel coman ante los conciliadores, y en papel de 0,50 liras ante los pretores para la aparceras de terrenos no superiores a tres hectreas (art. 5 de la ley). Posteriormente, la cdula ha sido sometida a una tasa de timbre de u,05 liras (D. lugart. 21 Abril 1918, art, 18); la citacin ante los pretores para las aparceras de terrenos, no superiores a tres hectreas, a la tasa de una lira (Tarifa, 6 Enero 1918, art. 92).
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ha intensificado las providencias para asegurar que el acto llegue a noticia del interesado derogando la norma comn ( 50,11). Sobre el conocimiento del juez, sobre el contenido de la ordenanza de convalidacin, sobre su naturaleza de ttulo ejecutivo, sbrela posible contienda del demandado compareciente, v. el 8 bis, IV. En caso de contienda, la competencia es regulada por las normas comunes, y podr haber lugar a un reenvo al juez superior por incompetencia sobreadicionada, en cuyo caso son de aplicacin los principios explicados en su lugar ( 71, H, A), Contra la ordenanza de consolidacin, el demandado rebelde puede proponer la oposicin (en el caso de inobservancia del art. 3) o la apelacin, pero slo en el caso de que la citacin sea nula ( 8 bis, IV al final) (1).
(1) Convendr tener presentes algunos datos estadsticos relativos a funcionamiento prctico de esta forma de proceso monitorio en Italia (estadstica judicial del 1910, Roma, 1914, pgs. XVIII y sigs. XXXI y sigs. En el 1910 hubo ante los conciliares 173.125 juicios en aplicacin de la ley 24 de Diciembre 1896; de stos fueron abandonados por el actor (probablemente, de ordinario, por haber obtenido la entrega) 30.060, se cerraron con ordenanza de convalidacin, sin contradictorio, 122.494; hubo contradictorio en 17.357 (despidos convalidados, 13.724, no convalidados, 1.683, reenvos al juez superior, 950). Oposiciones, 38: estimadas, 9; rechazadas, 29); apelaciones, 23: (estimadas, 10; rechazadas, 13). Ante los preto^ res. juicios, 2U198; abandonados, 2.452; convalidados sin contradictorio, 15.845; licenciaa convalidadas en contradictorio, 2.320; no convalidadas, 97; recvos, 167; oposiciones, 3 (rechazadas).
95 Edictos pblicos (1). I. Concepto y figuras afines.YSL sabemos que, a veces, el juicio se introduce por una citacin por edictos pblicos que la ley admite cuando la multitud o la indeterminacin de las personas a demandar haran difcil o imposible la citacin en las formas ordinarias ( 41, VI, C, 3). Pero mientras que el juicio as iniciado tiene como mira, en los trminos ordinarios, la actuacin de un derecho mediante declaracin de su existencia efectiva aunque sea contra personas desconocidas, tenemos nicamente una forma especial de citacin, no de proceso. En cambio, tenemos el proceso *por edictos pblicos cuando el actor dirige a personas desconocidas o indeterminadas una invitacin pblica por va de justicia para hacer valer en un cierto trmino deterrhinadas pretensiones en cuanto a un cierto sujeto, con la prevencin de que, en su defecto, quedarn excluidas tales pretensiones para el porvenir. Es, por tanto, una forma de provocatio ad agendum, que, a diferencia de las dirigidas contra una determinada persona, que nuestro derecho no ha conservado ( 7,1), va contra personas indeterminadas. Ya hemos sealado el origen germnico de la insti(1) Para la historia: WEISMANN, Feststellungsklaget Bonn, 1879, 7, 17, 21, 22; WET2ELL, System, 13 y pg. 910; OIER(Ê, Deufsches Privatrech, Leipzig, 1895, *38, IX. Para el moderno derecho germnico: WACH, Hndbchy 1, p, 63; WEIST MA^N, Lehrbbuchf II, 189; HELLWIG, System, II, 256 y sigs.; los comentaristas sobre los 944 y sigs. Para el derecho francs: HAUSMEISTER, Das Aufgebotsverfahren and seineErsaizgebilde imfranzosischen Recfi. (El proceso por edictos p^ bucos y sus subrogados en el derecho francs) en la Rivista renana pe dir civ, e proc, (1913), pg. 549 y sigs., IV, pg. 34 y sigs. Falta en nuestro derecho un tratado unitario. Vanse las citas relativas a cada caso.
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ucin ( 7, I), que se liga al principio de la cuniversalidad del proceso germnico y a la asamblea judicial ( 80,1; 88, VI, B, nota; 89,1). Desarrollada en el derecho longobardo como medio de asegurar en el tiempo la eficacia de los documentos y de las relaciones jurdicasfundadasen escrituras, msparticularmentepara garantizar las transmisiones de propiedad inmueble, encuentra diversas aplicacicmes en el derecho estatutario y el derecho cannico{1), como en las legislaciones de los Estados italianos (2). Aun hoy, la variedad de lats aplicaciones hace incierta la naturaleza de este proceso. A veces se nos presenta en forma puramente administrativa: El Estado u otro ente pblico antes de determinarse a un cierto acto se vale de edictos pblicos, invitando implcita o explcitamente a los posibles interesados a proponer sus oposiciones. As, en la expropiacin por utilidad pblica (ley 25 junio 1865, nm. 2.359, art- 4,' 18, etc.)- As en las concesiones (ej. derivacin de agua, ley 10 Agosto 1884, nm. 2.644, art, 8; de<:reto-ey, 9 Octubre 1919, nm. 2.151, art. 9; concesiones de playas n los lagos, reglamento 1 Diciembre 1895, nm. 726, art. 18). As en el matrimonio-(Cd. civ., art. 70 y si^.); as en el procedimiento para los cambios y adiciones de nombres y apellidos (art. 121 y siguientes; organizacin del estado civil 15 Noviembre 1865). Lo
(1) Publicaciones matrimoniales: CHIVENDA, Romanesimo e germanesimo nel proc. civ. en los Saggi di Mr, proc, civ., 1904, pg. 155, nota; WEISMANN, FeststeUangsklage, 7, 17. (2) Entre los otros usos est la reivindicacin de los derechos fiscales. De ello he dado un ejemplo en el // Comane di Mergozzo e t sao diritto sul lago omonimo, Roma, Pallota, 1917, pg. 12. Es ua manifestacin del Magistrado de las rentas extraordinarias del Estado de Miln, 27 Marzo 1612: Manda a cualquier persona, de cualquier grado, estado o condicin que sea, que tenga o pretenda tener'titulo o derecho de pescar, hacer pescar o arrendar la pesca en dicho lago, o parte alguna de l deba en el trmino de quince das, desde la publicacin de la presente, haber exhibido y dejado en manos del infrascrito notario de la Cmara dichos ttulos o derechos, pues, en otro caso, expirado dicho trmino, ipso jure et facto se entender cada uno excluido de tal derecho y sin otra sentencia declarada corresponder a dicha Real Cmara, la cual se tendr por restituida y reintegrada en su primera posesin; otras parecidas fueron numerosas en la misma poca en Miln.
mismo sucede con la publicacin de la prdida de objetos (Cdigo civil, art. 716). "^ El proceso por edictos pblicos es jad/da/ cuando en l participa el magistrado, ya sea para examinar el edicto antes de admitir su publicacin, yapara declararlas consecuencias de la falta de oposiciones* Pero esta declaracin es la que da el carcter jurisdiccional al procedimiento, en cuanto declara el derecho que nace para el ador de la falta de oposiciones. El simple examen del edicto, para admitir su publicacin, no saldra por s de los lmites de la juiisdiccin voluntaria, porque no implica declaracin ni actuacin de derechos, sino que es simple funcin de.cooperacin en el comercio jurdico, que tambin podra estar confiado a un rgano administrativo/El derecho o la cualidad de acreedor, de propietario, etc., en virtud de la cual se pide la publicacin del edicto, viene examinado y presupuesto, pero no declarado. Ciertamente, el fin general del proceso por edictos pblicos es proteger tales condiciones jurdicas, pero stas no son deducidas en cada proceso. El n inmediato del actor en cada proceso por edictos es obtener la preclsin de ciertas pretensiones, fundadas o infundadas, que personas indeterminadas podran ostentar respecto de un objeto dado. La simple falta de oposicin le da derecho de excluir estas pretensiones, y por consecuencia, le atribuye o lo confirma en el derecho que se funda precisamente en la exclusin de las mismas pretensiones. Hasta este punto podra an tratarse de un mero procedimiento administrativo (y de l es tpico ejemplo el antes mencionado para la publicacin de los objetos encontrados, con el consiguiente paso de propiedad al que los encontr, artculo 716, 717, Cd. civ,), pero cuando a esto se aade una resolucin del magistrado que declara el derecho a excluir las pretensiones ajenas, derivada de la falta' de oposiciones, este es acto jurisdiccional y confiere carcter judicial al proceso que tiende a obtenerlo. Este proceso especial (adems de la sentencia que lo cierra) tiene carcter constitutivo porque el derecho a excluir las pretensiones ajenas por el defecto de oposicin se forma en el proceso, y aunque, n ia funcin general de la institucin, este derecho, adquirido en el proceso, se dirige a la tutela de los titulares de derechos efectivamente correspondientes y preexistentes al proceso, los cuales mal podran ser asegurados con el proceso ordinario contra las pretensiones de innumerables posibles adversarios desconoc-
dos, en el caso particularcomo hemos dicho yano se declara el derecho prex stente al pleito, sino el derecho nacido en l, sin desconocer que las pretensiones ajenas, excluidas por Z spZo Acho de la falta de oposicin, jE70cfa/iiaOT&t ser/wafls. Todo sto sirve para delimitar la extensin de la sentencia con que termina este proceso. La sentencia no afirma el derecho del actor contra cualquiera, esto es, no excluye todas las posibles pretensiones ajenas en cuanto al objeto de la pretensin del actor; excluye nicamente las pretensiones de aquellos quiene el edicto iba dirigido, y que haban sido invitados a proponerlas dentro del trmino, con conminacin de, en caso contrario, ser excluidos de toda pretensin. Estos nicamente pueden ser alcanzados por la preclusin. Quienes son, es cosa que vara como veremos en cada caso. Un proceso as anormal y peligroso no puede naturalmente ser admitido como figura ordinaria, sino solo para pocos casos determinados, en que lo requieran a la vez exigencias de derecho sustancial y procesal. Antes bien, a veces, el proceso por edictos pblicos no es sino el complemento o el sustitutivo de institucionesde derecho sustancial, lo cual explica porque algunas legislaciones lo admiten en muchos casos en que otros lo desconocen atendiendo a una misma finalidad con instituciones de otra naturaleza (1). A veces los edictos pblicos, entendidos siempre aqu no como (1) As el Cdigo civil germnico se vale del proceso por edictos pblicos para dar al heredero un modo de tener una noticia precisa sobre el estado de la herencia antes de determinarse a aceptarla, con la seguridad de no deber pagar a los acreedores excluidos,-sino en cuanto la herencia^ despus de pagados los acreedores no excluidos, presente un residuo (Cdigo civil, 1.970 y sigs,; reg, procesal, 98Q y sigs.). Nuestra ley, como la francesa, se contenta, a este fin, con el beneficio de inventario. Del mismo modo, mientras que nuestra ley, como la francesa, se limita a admitir la usucapin, pero no provee ala manera de declarar su realizacin y de perseguir al poseedor del fundo el titulo escrito a hacer pblico (salvo el empleo de una accin ordinaria d declaracin, que presupone conocida la persona del' propietario), el Cd. civ. germnico utiliza el proceso por edictos con el fin de excluir al propietario de todo derecho sobre el fundo y hacer posible la inscripcin del poseedor que ha usucapido en el libro fundiario.
radia citacin de desconocidos sino como la invitacin a descoriocidos a proponer sus pretensienes, nos aparecen como parte de otros procedimientos en los cuales se producen tambin resoluciones a consecuencia de la falta de oposiciones, pero no tiene lugar o no se pronuncia expresatnente la realizada exclusinê las pretensiones de los no oponentes (1). II hiormas ê/iera/es.-Âlgunas leyes han dictado normas generales aplicables a los distintos casos admitidos de edictos pblicos (2). Por ser estos casos entre nosotros aun ms limitados, se (1) As la invitacin a los acreedores para participar en el procedimiento de quiebras (Cd. com. art, 691, nm. 5), salvo la invitacin personal a los acreedores conocidos (art. 744). As, la invitacin expresa o implcita a los acreedores para participar en el procedimiento de expropiacin, que se hace medante los bandos, salvo la notificacin personal a los acreedores i)iscritos (Cd, proc. civ., arts. 629, 620> 666, 667, 668, 689). El: procedimiento para la pttrgaciri de los inmuebles de las hipotecas toma tambin el aspecto de una invitacin implcita a los acreedores para pedir la subasta dentro del trmino de cuarenta das, con la implcita conminacin de que en otro caso el valor quedar definitivamente establecido en el precio ofrecicio y que los crditos que no puedan venir satisfechos -con dicho precio quedarn excluidos de la garanta hipotecaria sobre el inmueble. Sin embargo, la notificacin se hace a los acreedores, singularmente en los domicilios elegidos (art. 2.043, Cd. civ.) aunque el ofrecimiento del precio deba ser tambin publicada en el diario de los anuncios judiciales (art. 2.044). Mas manifiesto es el carcter del edicto pblico en la anloga invitacin hecha a los acreedores privilegiados de la nave, puesto que, habiendo all^ crditos no sujetos a publicacin, en cuanto a stos vale como notificacin la insercin en el diario d los anuncios judiciales {dxt, 679, Cd. com.). En ambos casos la liberacin de la cosa tiene lugar ope legis, mediante el depsito del precio, y el procedimiento no es autnomo, sino coordinado al juicio de graduacin o distribucin del precio. Tambin la demanda para obtener del Tribunal el decreto de calificacin hereditaria, necesario como ttulo para cobrar los depsitos en la caja de depsitos y prstamos, en caso de sucesin, puede ser realizado por insercin en los pliegos de anuncios judiciales o en otro caso resa dipubblica ragione (art. 91, Reg., 23 Marzo 1919, nm. 1058). Pero esta publicacin no lleva a excluir las pretensiones de los terceros; constituye slo una mayor garanta de la resolucin de reembolso.. ' (2) Reg. proc. gen-, 946 y sigs. (Aufgebots verfaren).
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explica que la ley italiana no conozca un procedimiento por edictos en general, sino que se limita a regular ste proceso caso por casoSin embargo, pueden sealarse algunas lneas constantes que responden en todo caso a la esencia y al fin de la institucin. El proceso por edictos se desarrolla en tres periodos: a)' La demanda, en forma de recurso a la autoridad judicial competente o, segn los casos, a su presidente, para que el edicto sea admitido aja publicacin. Aqu comienza eL procedimiento contencioso por edictos pblicos aunque se proceda en cmara de consejo (1). La autoridad judicial examina en todo caso de oficio si el procedimiento por edictos est admitido por la ley; si existen los presupuestos procesales, esto es, competencia, capacidad, etc. sise ha respetado la forma establecida por la ley; si es necesario y posible un contradictorio;.si el requirente se encuentra de hecho enla condicin querida por la ley (de propietario de un ttulo perdido; de heredero legtimo; de titular de la caucin); y luego provee sobre la demanda, admitindola o rechazndola. b) El edicto p6/co.Admitida la demanda se publica el edicto. Este debe contener la indicacin exacta del objeto respecto del cual el requirente quiere excluir las pretensiones ajenas, de la naturaleza de las pretensiones que quiere excluir y la invitacin a todas las posibles titulares de tales pretensiones para hacerlas valer en un cierto trmino, con la conminacin de que, en otro caso, quedarn excluidas. El edicto no siempre es un acto autnomo; a veces se identifica con la resolucin misma del juez que admite la demanda; lo que importa es que tenga lugar una invitacin pblica, implcita o explcita, con los elementos antes indicados. La publicacin de la invitacin abre una forma especial e impropia de contradictorio (y en'esto consiste la caracterstica del proceso por edictos pblicos) con personas desconocidas e indeterminadas, las cuales en su virtud devienen partes en -el proceso, en el sentido de que estn expuestas al perjuicio amenazado en la invitacin. Sin embargo a veces requiere la ley un verdadero contradictorio complementario con determinadas personas, para que el pronunciamiento de exclusin tenga lugar ante ellas. Las formas depaWzc(1) Conforme en cuanto ala amortizacin de las letras de cambio, DIANA, Le fanzioni del presidentCf pg. 80. En contra: VIVANTE, Trattato III, 1.323; SUPINO, Dela cambale, Turn, 1919, nm. 644,pg. 367-
738 dad pueden en sus particulares variar en cada caso, pero sustancialmente se reducen a las dos que encontramos en la citacin por edictos (41, VI, C, 3); \B.Sfijaciones(carteles) y las inserciones* Dentro del trmino los invitados pueden proponer sus pretensiones mediante oposiciones que se notificarn al actor con citacin para comparecer ante la autoridad judicial que ha admitido a la publicidad el edicto, si la ley no prescribre otra forma de oposicin. El transcurso del trmino es necesario para que se pueda proceder; puede tener, pero no tiene por s y necesariamente efecto preclusivo de las pretensiones, puesto que aveces stas pueden proponerse an despus de vencido el trmino, con tal que sea antes de la sentencia que pronuncia la exclusin, c) La tercera fase vara de contenido segn que se hayan hecho oposiciones o no. En el primer caso, el proceso por edictos se transforma en proceso ordinario donde deben ser jugadas las oposiciones, ya sea por parte del mismo juez competente paia los edictos, ya reenvindolas ste a otro juez competente. Las oposiciones pueden referirse a la inadmisibilidad del procedimiento y a su regularidad o tambin al fondo. Estas ltimas pueden tener por fundamento una de las pretensiones que se quisieran excluir, mover por alguno de los terceros a quienes se dirige el edicto, o tambin discutir el derecho mismo y la calidad del actor (negando que sea propietario, del ttulo, titular de la caucin, heredero, pariente, etc.); por terceros a quienes el edicto no se diriga y que, por tanto no seran perjudicados por la sentencia de exclusin, pero que asumen el carcer de oponentes a semejanza de intervinientes en el pleito. La decisin, por tanto, puede ser de desestimacin de las oposiciones o al mismo tiempo de exclusin de las pretensiones de los no oponentes, o de estimacin de las oposiciones y en este caso, de declaracin de inadmisibilidad de la demanda o de desestimacin en el fondo, pero solo en cuanto a la pretensin del oponente y por lo tanto con exclusin simultanea de las pretensiones de los no oponentes cuando esta exclusin sea prcticamente posible e importante no obstante el reconocimiento de la pretensin del oponente. Cuando no se propusieran oposiciones, la autoridad judicial, verificada nuevamente (aunque la primera fase se haya desarrollado solo ante el presidente del colegio), la admisibilidad del procedimiento, declarada la regularidad de las publicaciones y la falta de oposiciones, pronuncia la exclusin de las pretensiones
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de os conminados con la frmula apiropiada a cada caso. Sobre la extensin de esta resolucin v. el nm. I. La sentencia de exclusin de las pretensiones no puede ser impugnada por los conminados ni en apelacin ni en oposicin en rebelda. La preclusin que ha tenido lugar es en s misma irreparable, y nuestra ley, considerando cierto que la regularidad del procedimiento, del edicto, de las publicaciones, del trmino, etc., estn suficientemente garantizadas por la verificacin quede oficio y con facultades extraordinarias debe hacer el magistrado, n admite en favor de los conminados ni siquiera una accin o una excepcin de nuHdad (1); por consecuencia, el nico remedio que debe reconocerse a ios conminados es la demanda de revocacin, la cual por la gravedad y excepcionalidad de sus motivos, existe aun contra las sentencias inapelables (V. 83, II, d). La sentencia que pronuncia pura y simplemente la exclusin de las pretensiones, no se naiijica ni aun por edictos. Las costaSt en cuanto no exista una disposicin en contrario, son a cargo del actor. v IL Aplicaciones. Amortizacin de ttulos de crdito.L aplicacin principal que encuentra en nuestra ley este proceso especial refirese a la amortizacin de los ttulos de crdito^ esto es, a la declaracin de ineficacia de ttulos perdidos o destruidos, con el fin de poner al propietario del ttulo en condiciones de ejercitar los derechos que de l se derivan, no obstante la perdida posesin del mismo ttulo, o, cuando se trate de ttulos circulantes, detener su circulacin o ambos fines al mismo tiempo. Pero no se admite la amortizacin de todos los ttulos; el inters del propietario est aqu en conflicto con la necesidad de garantizar en inters de la economa y de la confianza pblicas la circulacin de los ttulos, y las leyes de los diferentes Estados son ms o menos amplias en consertir la amortizacin, segn que conceden el predominio a uno u otro inters. Nuestra ley admite nicamente la amortizacin de \2iS letras de cambio y otros ttulos a la orden, de algunos ttulos al portador especiales y de algunos ttulos nominativos- Los ttulos al portador, ordinarios, pueden ser reivindicados contra qiuen los ha encontrado o robado y contra los-que lob han recibi(1) De otra manera, la ley germnica que conoce una accin de nulidad contra la sentencia de exclusin ( 957).
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do por cualquier ttulo, conociendo, el vicio de la causa de la posesin (art. 57, Cd. Com.); o tambin rg/iovados si estn estropeados, o anlogamente renovados (excepto los ttulos de la Deuda pblica y.los billetes de Banco) si el poseedor prueba su destruccin en juicio ordinario contra el emisor (artculo 56, Cd. com.) A) Amortizacin de letras de cambio y otras ttulos a la orden (1).Una letra perdida (o robada o destruida) puede ser declarada ineficaz respecto a cualquier poseedor que no ejercite sus derechos, al publicarse el edicto, mediante presentacin de la letra (art 329, Cd. com.) La norma se aplica a toda clase de letras, y tanto antes como despus de su emisin (2), aceptacin, vencimiento, y el mismo pago. ,Se aplica a las letras en blanco, si y en cuanto el juez estime suficiente la identificacin que puede hacerse de ellas, segn las circunstancias del caso, no obstante la falta de indicacin de algunos requisitos (3). Se aplica/al cheque (art. 341, Cd. com.) y a dems ttulos a la orden (4). La accin para la amortizacin corresponde al poseedor legtimo, esto s, al que tiene derecho al pago de la letra (por lo tanto, tambin al endosador por mandato o por garanta, y no slo al propietario del ttulo, como parecera de la letra del art. 330), que haya perdido la posesin de la letra por extravo, hurto, destruccin. No al simple detentador (por ej., el depositario): si ste obrase sera rechazado por carencia de accin y el poseedor podra nter(1) VIVANTE, Trattato, 111, nms. 1.319 y sigs.; SUPTNO, Della cambale, cit. nm. 632 y sigs.; BONELLI, La cambale, Miln, 1914, pg. 65T ( 251 y sigs.); MosSA, Lammortamento dello checkj en la Rivista di diritto commerciale, 1917, II, pg. 102 y sigs. Para la reforma, v. BONELLI, en la /?/v. didir, com,, 1916,1, pgs. 24 y sigs. (2) BONELLI (op. cit., pgs. 681, 686) niega que pueda pedirse la amortizacin de una letra de cambio perdida por el suscriptor antes de la emisin o de una letra perdida por el deudor despus de haberla pagado oretirado y retirado; por la razn de que en este caso faltara el contradictorio con los obligados pedido por el art. 331, Cd. com. Pero en el textoveremos que este contradictorio es meramente complementario, no esencial, y por tanto, la amortizacin es posible aunque tal contradictorio no lo sea. (3) En contra; VIVANTE, op. cit., nm. L321. (4) No al simple mdulo de cheque: v. MossA, lug. cit.
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venir y oponerse. La accin para la amortizacin no puede tender inmediatamente por s misma a eliminar todos los postbies inconvenientes de la posesin perdida, porque no puede impedir que la letra de cambio circule, y que alguno la adquiera de buena fe. extinguiendo as. por l principio posesin vale por ltulo> ( 1 y II), el derecho del actor (art. 332, Cd. Com.). Tiende, en primer trmino, a obtener que se fije un plazo a los nuevos poseedores de la letra para presentara enjuicio y as hacer posible un juicio de reivindicacin de la letra, en el cual si el actor puede demostrar la mala fe o la culpa grave del adquirente, obtendr la expedicin de la letri, y slo despus de transcurrido el plazo y en defecto de presentacin, la accin tiende a obtener la declaracin de ineficacia de la letra. Es competente, cualquiera que sea el valor, el Tribunal en cuya JHrisdicein est el lugar de pago de la letra (art. 33) (1). La primera fase del procedimiento se desarrolla sobre e! recurso del actor ante el presidente. Este examina de oficio: a) si existen los presupuestos procesales (competencia, capacidad, etc.); b) si la demanda es regular (particularmente si contiene todas las indicaciones necesarias para la formacin del edicto, sobre todo la indicacin precisa de la letra); c) si existen las condiciones de la accin, esto es, el derecho y la legttimatio adcausam (posesin legtima de una letra suficientemente justificada) y el inters (prdida). El presidente provee, mediante dectetb, rechazando la demanda o estimndla. Contra el decreto desesimando, puede reclamar al Tribunal, porque se trata de materia en la cual est llamado a deliberar tambin ei Colegio ( 20, V) (2). Como n este caso se anticipa la decisin definitiva sobre la admisibilidad del procedimiento que el Tribunal estara normalmente llamado a producir en la tercera fase, la reclamacin deber proponerse, mediante citacin, de los mismosi a quienes el art. 331 requiere en la tercera fase el contradictorio, esto es de los obligados. Si faltan obligados, por tratarse de amortizacin de letra aun no emitida o ya pagada, la reclamacin se propine, mediante recurso, al Tribunal en cmara (1) Aqu se deroga la competencia por valor como en los casos examinados en el 28, IIL La competencia del Tribunal del Itgar de pago es funcional ( 29,1, 6 y IV). (2) DIANA, Lefanzioni del presidente, cit., pg. 81.
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de consejo con arreglo a! art. 778, nm; 2, Cd. proc. civ. El decreto que estima la demanda ordena la publicacin del edicto (aviso). El edicto (o aviso) debe contener la transcripcin exacta o una precisa descripcin de la letra perdida, y la invitacin a todo el que taparea a presentarla en secretara dentro del trmino de cuarenta das, a partir de la publicacin si se trata de letra ya vencida; y en otro caso de cuarenta das, desde el vencimiento (si la letra es negociada o emitida fuera del Reino, se aplican los trminos extraordinarios indicados en el art. 321). Ei perjuicio amenazado a los proveedores en caso de falta de presentacin es la declaracin de ineficacia en cuanto a ellos- El edicto se dirige no a todos los que tienen derecho sobre la letra, sino solamente a ios que evenualmente poseen la letra por hecho posterior a la pretendida perdida de aqulla por parte del actor Las formas de publicidad consisten: a) En Xz fijacin en a sala (no en la puerta) del tribuna!, en los locales de la bolsa ms prxima, y en la sala municipal del lugar de pago; 6) En la insercin en el diario de los anuncios judiciales del mismo lugar y en los dems diarios que segn las circunstancias haya designado el presidente en el decreto. Dentro del plazo puede el actor ejercitar todos los actos que tienden a conservar sus derechos, y al vencimiento de la letra puede exigir el pago confianzao el depsito judicial de la cantidad (arts. 330, 331), Seda noticia del edicto a los obligados, haciendo oposicin al pago (art. 298 Cd. com.) La tercera fase se desarrolla de distinta manera segn que la letra fu presentada en secretara o no. Presentada la letra (durante o despus del trmino y tambin despus de propuesta la demanda parala declaracin de ineficacia, pero antes de la expdin del pleito para la decisin), el proceso por edictos se transforma^ quedando en el mismo tribunal, en juicio ordinario de reivindicacin de! ttulo por parte del actor contra el poseedor comparecidoA falta de presentacin d la letra, el proceso contina para la declaracin djC ineficacia dla letra respecto al detentador. La ley quiere que tal declaracin sea pedida en contradictorio de los obligados (art. 331,1 prr.), pero este contradictorio no desnaturaliza êl proceso por edictos, al cual, como queda dicho, no es esencial, porque el fin inmediato y urgente de este proceso sigue siendo la amortizacin y la demanda del actor sigue dirigida contra los
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posibles detentadores; nada se pide contra los obligados. Estos nicamente son llamados a asistir al pleito porque en esta tercera fase el tribunal debe volver a examinar de oficio todas las condiciones ya verificadas por el presidente, y la presencia de los obligados puede ser til para que puedan conocer hechos importantes relativos a la letra (a su propiedad a su prdida, a su identificacin). Su presencia tiene bajo este aspecto una funcin anloga a la qife vimos corresponde a la intervencin de oficio ( 47, III, B). Naturalmente se debe declarar frente a los obligados el hecho material de la existencia de una letra en que fellos figuraban como obligados; pero, aun esto, solo con el fin de la identificacin de la letra (1) sin que implique declaracin de la verdad de la firma. Lo cual no excluye que aprovechndose de su presencia en el pleito, el actor pueda proponer otras demandas contra ellos (por ej.: condena al pago), y qu ellos puedan provocar tambin una declaracin, incidental de no autenticidad de la firma o de inexistencia de la obligacin ( 93). El tribunal ser competente en todo caso por conexin de pleito ( 31), salvo proveer con una primera sentencia a.la amortizacin y posteriormente sobre las discusiones. Los obligados pueden tambin demostrar haber pagado, en el tiempo intermedio, la letra al poseedor, en cuyo caso el proceso por edictos queda sin objeto y puede producirse una contienda entre el actor y el obligado para declarar si el pago tuvo lugar antes o despus de la oposicin, y si aun habiendo ocurrido despus de sta fu hecho o un poseedor que haba adquirido la letra de buena fe y por^sto su derecho ahora superaba al del actor; todo esto con el fin de declarar si el obligado debe o no pagar una segunda vez. La sentencia de exclusin se formula en este caso con la declaracin de ineficacia de la letra respecto del poseedor. El alcance de tal renuncia es ste, que son excluidas todas la3 pretensiones que otros podran alegar sobre la letra por adquisicin de ella despus de su prdida, y el actor es reintegrado en el derecho de pedir el pago de la letra si y como lo habra tenido si no hubiese perdido la posesin del ttulo. La sentencia de amortizacin excluye tambin la preteisin del poseedor que haya adquirido de buena fe la letra antes de la sentencia, pero que no la haya presentado (1) Rocco ALFREDO, en Riv, di dir com/n,, 1903, II, pgs. 213 y sigs.; MossA, lug, cit,, pg. 104.
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en juicio; y no solo en el sentido de que ste no puede;pedir e pago a ios obligados, sino tambin en el sentido de que ste na puede repetir del actor la suma cobrada (1). Los obligados pueden^ piles, y debtn pagar al actor; y si ya han pagado mediante fianza, esta queda liberada (art. 331). Pero la sentencia no equivale a condena de los obligados; por consecuencia, stos pueden oponer a 1^ peticin de pago todas excepciones absolutas o personales que habran podido oponer a la letra, a menos que el actor pidiendo su condena o ellos mismos provocando una declaracin incidentat hayan dado lugar a una cosa juzgada sobre su obligacin. La sentencia, no obstante, aunque no contenga condena, vale como titula ejecutivo (2), porque el actor debe ser reintegrado no solo en et derecho de pedir el pago, sino tambin en la accn]ejecutiva, que correspondera al acreedor camBiario si tuviese la posesin del ttulo ( 10, II y III, C, 3). En cambio no se excluyen con la sentencia de amortizacin las pretensiones que los terceros pueden S" tntdir independientemente de la prdida {por Q,: la pretensin del propietario del ttulo a quien el actor lo hubiese robado antes de perderlo o la pretensin de quien haba adquirido la letra del mismo actor, el cual falsamente haba afirmado haberla perdido); stas pretensiones como no son alcanzadas por el edicto quedan intactas despus de la sentencia; los terceros derechohabientes que no llegan a prevenir el pago de los obligados al actor, tendrn accin contra este ltimo para la restitucin de la suma cobrada. El efecto de la declaracin de ineficacia se produce con la publicp.cin de la sentencia (o con el pronunciamiento en Cmara de Consejo). La ley no requiere que sta sea notificada ni atin por edictos, no admitindose al detentador ni impugnar la sentencia ni excepcionar su nulidad, segtn el principio general antes expuesto. Ni siquiera los obligados pueden impugnar Isi declaracin de ine(1) EoNELLi, Cambiale, nm. 366. En contra: VIVANTE, op. cit, n:mero 1.327. VIVANTE invoca la necesidad de salvar el principio deque <la posesin equivale al ttulo. Pero el proceso de amortizacin no es sino un atemperamento de este principio, en cuanto sujeta quien quiere valerse de l con perjuicio del anterior propietario a la obligacin de presentar la letra en juicio. (2) En contra: MORTARA, Conim. V. nm. 83, al final; BONELLI, Carri' biale, nm, 305. Conforme: VIVANTE, op. cit., nm. 1,327,1.359.
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ficacta; solo cuando la sentencia contiene declaraciones o resoluciones que les perjudiquen, se les notifica y puede ser impugnada en esta parte por los procedimientos ordinarios. B) Amortizacin de ttulos al portador especiales (1).Algunos ttulos al portador, no solamente en vista de su circujacin localizada, sino de la especia! funcin que desempean, como es el incremento de! pequeo ahorro, son admitidos por la ley a la amortizacin; stas son las libretas de. ahorro y de depsito al portador o considerados como tales Q^y 14 Julio 1887, nm. 4.715, modificada por la ley 9 Abril 1908, nm. 174, ahora texto nico 27 Mayo 1909, nm. 473, sobre emisin de duplicados de los ttulos (1) VVANTE, TrattatOj ll, nm. 1.462>y sgs. Para los ttulos al portador (excluidos siempre los de la deuda pblica, los billetes de Banco y equivalentes), perdidos o abandonados a consecuencia de la invasin enemiga, la legislacin de guerra ha introducido normas excepcionales. Ya el D. lug. 1.^ Febrero 1918, nm. 102, haba admitido la denuncia de la prdida a la entidad emisora, con valor de oposicin a la transferencia del ttulo y al pago de las cdulas; el poseedor de ttulos perdidos, presentando una certificacin de depsito expedida por una institucin de crdito o un acto notorio, poda cobrar los intereses o dividendos dentro de los tres meses siguientes a la denuncia y el vencimiento de cada cdula, si en el nterin ninguno se haba presentado a reclamar el pago. Si los ttulos eran presentados por persona distinta del declarante, y los interesados no se ponan de acuerdo, la contienda se decida por la autoridad judicial (artculos 32, 33, 34). Posteriormente por el D.-ley 26 Febrero 1920, nm. 215, se estableci que, transcurridos dos aos desde a denuncia, el declarante dentro de tres aos, a partir del decreto, pueda pedir a la entidad emisora la expedicin de un certificado nominativo de disfrute, en lugar de los ttulos dispersos que quedan acumulados. La expedicin viene ordenada por decreto del presidente del tribunal en cuya jurisdiccin tiene asiento la entidad emisora, previa demostraca de la propiedad del ttulo mediante las pruebas que el presidente estime oportunas y siendo preciso mediante juramento y previa publicacin de un aviso con conminacin de presentar los ttulos o de hacer oposicin dentro de un trmino no inferiora tres meses. Sobre las oposiciones decide el tribunal (arts. 1,2,3,4,5,6). Sin embargo este procedimiento no conduce a excluir los derechos de los terceros; en efecto, los pôs de intereses o del capital libran ala autoridad emisora de toda responsabilidad hacia los terceros, pero no prejuzgan los posibles derechos de stos hacia quien recibi los pagos (art. 33 D.-ley 1.^ Febrero 918; art. 7 D.-ley 26 Febrero 1920).
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de depsitos bancarios), cuyas normas para la amortizacin fueron despus extendidas a las cartillas de crdito agrario (ley 26 Julio 1888, nm. 5,588, art. 6). Es competente, segn el valor de la libreta, ei pretor o el presidente del tribunal del lugar donde tiene asiento la institucin emisora (art. 6, texto nico, 27 Mayo 1909) (1). Slo se excluye aqu al conciliador. En cuanto al presidente del tribunal su competencia se extiende a la totalidad del proceso, excepto la decisin sobrê las oposiciones (arts. 9, 10, 11). El proceso es precedido d,e un acto extrajdicial de denuncia que el propietario debe hacer inmediatamente (no hay prescrita una forma especial; slo es necesaria la firma), dando todas las indicaciones (intitulacih,^ cantidad, nmero, etc.), que contribuyen: a establecer la identidad y la posesin de la libreta que se asegura perdida, robada o destruida (2). La institucin se hace cargo de la denuncia y pone tlfermo, (firme, quieto), a la partida del depositante, suspendiendo los reembolsos (no los depsitos posteriores) sobre la libreta. El procedimiento se abre mediante recurso que se presentar dentro t los quince das a partir dla denuncia, con todas las pruebas pertinentes para demostrar la propiedad de la libreta. Se transmite una copia simple del recurso, certificada a la institucin dentro de los veinticinco das a partir de la denuncia. Transcurridos dichos trminos, ei fermo se tiene por no puesto (art. 7). El conocimiento sobre el fondo de la demanda, al contrario del juicio de amortizacin de la letra, en que que se reserva al tribunal que es competente en la tercera fase, tiene lugar en cambio aqui en la primera fase. Se desarrolla en cmara de consejo ( 14 bis, (1) Competencia funcional ( 29, 1, by IV). (2) Se admite que las instituciones consideradas por esta ley puedan regular en sus estatutos especialmente esta materia. V. ley 27 Mayo 1909, art. 13. As se decidi que una Caja de ahorro puede extender el procedimiento para la emisin de un duplicado a cualquier caso en que se discuta sobre la propiedad de la libreta (ej: por falta de restitucin de un depsito de arrendatario); Cas. Roma, 20 Marzo 1917 (Giurisprad, ital. 1917,1, pgina 902). En esto no ha de verse una derogacin del principio que prohibe el proceso convencional ( 4, II), sino ms bien el conferimiento de un poder especial (casi reglamentario) a estas entidades.
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I; 44, IV, a; ms adel. 95 bis)t y consiste en el examen de las pruebas ofrecidas en el recurso, confrontadas con la cuenta de la libreta que la institucin debe transmitir reservadamente al magistrado mediante copia simple y con las posteriores informaciones reservadas que segn los casos podr el magistrado pedir d oficio a la institucin. Cuando sto no baste, el recurrente podr ser llamado ante el presidente o el pretor para'dar las aclaraciones y dems pruebas que falten y para aseverar el recuiso con juramento (art. 8). El presidente o pretor, si no encuentran atendibles los hechos y convincentes las pruebas, desechan el recurso mediante decreto. Pero esta resolucin, aunque de naturaleza contenciosa porque va dirigida a un procedimiento contencioso, no produce cosa juzgada sea por la falta de contradictorio propio o impropio, sea por la naturaleza meramente preparatoria de la primera fase del proceso; su fin no es la declaracin. El actor podr a sa eleccin reproponer la demanda o impugnar (sin plazo) el decreto. La impugnacin se hace mediante reclamacin a la autoridad judicial superior (1), esto es, al presidente de la Corte de apelacin o al tribunal (art. 78; 95 biSf II al fin), respectivamente. En cambio si el decreto estima la demanda, declara definitivamente el Jermo e invita al desconocido detentador de la libreta a presentarla en la secretaria y a hacer valer en un trmino no inferior a seis meses las propias oposiciones contra el denunciante (art. 9). Puede ordenarse al denunciante que preste fianza. Son medios de publicidad Id.fijacinen el aula del tribunal o pretura, en el Registro Municipal del lugar de pago, eii las oficinas de la institucin y (cuando el magistrado crea que debe prescribirlo) en los locales de la Bolsa ms cercana; adems de la insercin en el diario de los anuncios judiciales, o (si el magistrado lo estima oportuno) en los diarios de ms circulacin del lugar donde ocurri la prdida y en la Gazzetta fficiale del Reino (art. 9)Si dentro del trmino alguien hace valer oposiciones contra el denunciante, decide sobre ellas el pretor o el tribunal a que pertenezca el presidente que produjo el decreto. En otro caso se considera como anulada la libreta (art. 10). El trmino es, pues, perentorio, puesto que la nulidad es efecto propio del transcurso del (1) No se puede reclamar contra el decreto del presidente del tribunal, al Colegio, el cual en este procedimiento no tiene parte ( 20, V).
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trmino. Sin embargo tal efecto viene dec/arado mediante un nuevo decreto del presidente o del pretor que ordena a la institucin expedir al denunciante un duplicado de la libreta anulada, libera ia fianza si fu prestada y produce cosa juzgada sobre la exclusin de derechos de los terceros sobre ia libreta, incluso adquiridos con buena fe, con tal que lo sean por consecuencia de la jprdida de la misma. En cambio quedan a salvo ios derechos que los terceros pueden iaretender sobre la libreta independientemente de la prdida, como hemos visto en la amortizacin de letras de cambio; con la nica diferencia de que el poseedor de ia letra que no es alcanzado por ia declaracin de ineficacia de sta, puede siempre ejercitar los derechos cambiarlos a base del ttulo, con tal que logre prevenir el pago de los obligados al titular de _ la sentencia de amortizacin, mientras que la expedicin de un duplicado de la libreta hace inevitable la acumulacin dla primera libreta respecto de todos, y por tanto extingue los derechos que el poseedor de la primera libreta tiene respecto de ia institucin en dependencia de la misma libreta; no obstante el poseedor podr no solo pedir la condena del actor a pagarle ia totalidad de la libreta, sino reivindicando el duplicado de sta, readquirir sus derechos respecto de la institucin. No es otro el sentido del art II que dispone que *la nulidad del titulo perdido, extinguiendo los derechos del poseedor frente a la instituciri, no perjudica los posibles derechos del mismo poseedor respecto de quien obtuvo el duplicado^ (1). C) Amortizacin de ttulos nominativos (2).Puesto que el paso de propiedad de ios ttulos nominativos para ser operativo respecto de la institucin, debe resultar de un acto escrito, que la institucin anota en sus registros retirando el ttulo viejo y dejando el nuevo, la necesidad de tutelar a los adqurentes de buena fe es aqu menos sentida; por eso se entiende que de un lado sea la ley ms amplia en admitir la amortizacin de los ttulos nominativos, y de otro no sienta la necesidad de garantizar su regularidad y de declarar su efecto con la intervencin del magistrado. Trtase aqu de meros procedimientos administrativos o privados regulados por la ley, pero que no tienen importancia para nuestra exposicin, (1) En contra: VIVANTE, op. cit. nm. 1.327 al final.
(2) VIVANTE, op. cit. nm. 1.005 y sgs.
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en cuanto que al juez se recurre nicamente para hacer decidir en va ordinaria las posibles oposiciones (1). As ocurre con los bonos fructferos, libretas de cuenta corriente y libretas de ahorro nominativas (ley citada de 27 Mayo 1907. nm. 437, arts. 1, 2, 3, 4, 5); -con los ttulos nominativos de deuda pblica (texto nico, leyes sobre D. P. 17 Julio 1910, nm. 536, art. 47, y reglamento correspondiente 19 Febrero 1911, nm. 289, art. 73 y sgs.); con las cartillas de crdito fundiario (reg. 5 Mayo 1910, nm. 472, art. 27 y sgs.); con las libretas de las cajas de ahorro postal (ley 27 Mayo 1875, nm. 2.779, art. 11 y reg. 11 Junio 1903, nm. 394, art. 41 y sgs.); con las obligaciones ferroviarias (reg. 16 Noviembre 1886, nmero 4.181, art. 32 y sgs.); con las plizas de depsito en las cajas de depsitos y prstamos (reg. 25 Agosto 1863, nm. 1.444, art. 178 y sgs.) (2). IV. Desvinclacin d^ fianzas^La fianza a que vienen obli^rdos algunos funcionarios pblicos, prestada no solo en inters del Erario sino del pblico, no se desvincula total ni parcialmente îno mediante un procedimiento por edictos pblicos, en los que se seala un trmino para proponer y a falta de proposicin se excluye toda pretensin de prelacin para alguna de aquellas posibles acciones, correspondientes a desconocidos, en garanta de las cuales fu prestada la fianza. Un caso tpico nos lo proporciona la fianza notarial (ley 25 Mayo 1.879, nm. 4.900, art. 38; nueva 3ey de 16 febrero 1913, nm. 89, art. 41). Es competente el tribunal civil en cuya circunscripcin tiene asiento el consejo notarial de quien depende la ltima residencia del notario muerto o cesado. o existe un procedimiento de admisin del edicto para la publicacin. Son formas de publicidad la insercin de la demanda de desvinculacin en extracto y por dos veces con intervalo de diez das en el diario de los anuncios judiciales de las provincias a que^ pertenezcan las "Residencias en las cuales el notario ha ejercido su (1) La competencia (funcional) para conocer de estas oposiciones corresponde normalmente a la autoridad judicial del lugar donde tiene asiento la institucin ( 29, 1, & V). , (2) Contra la aplicacin analgica a otros ttulos nominativos. V. VVANTE, in, nm. 1,007; SEGR,ven la Riv.dl dir. comm., 1915, II, p. 589 y sgs.
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oficio y la fijacin a la puerta de las casas consistoriales de los lugares donde el notario ha tenido posteriormente su residencia y a la puerta de las respectivas oficinas de registro. El perjuicio implcitamente amenazado para la falta de oposicin consiste en la prdida del derecho de prelacin. Las oposiciones se formulan en la secretara del tribunal. Transcurridos seis meses desde la ltima insercin yfijacinsin oposiciones, el tribunal pronuncala exclusin de toda pretensin de prelacin con la frmula desvinculacin de lafianza.El tribunal provee en Cmara de Consejo, odo el Ministerio Pblico- El trmino no es perentorio; pueden noiificarse oposiciones hasta que el tribunal provea. Sobre las oposiciones pronuncia el mismo tribunal n va ordinaria. Las pretensiones que pueden ser hechas valer con oposicin a la desvinculacin, son las acciones para resarcimiento de daos causados por el notario en el ejercicio de sus funciones, ademas de las otras pretensiones pblicas citadas en el art. 22 de la ley 16 Febrero 1913. Ya se comprende que con la desvinculacin estas pretensiones no desaparecen por s mismas, sino que nicamente desaparece el derecho de prelacin en su favor sobre la fianza. Oposiciones para otras pretensiones (por ej.: crdito por mutuo), no son admisibles ni podran impedir la desvinculacin, salvo hacerse valer sobre la fianza en va ordinaria como sobre cualquier otro bien del deudor. Diversas normas contiene la ley para la desvinculacin de la fianza de los conservadores de las hipotecas (texto nico de 13 Septiembre 1874, nm. 2.079, sobre las tasas hipotecarias; nuevo texto nico 6 Enero 1918, nm. 135). Aqu falta el edicto pblico. Tiene lugar un trmino mayor de diez aos, despus de terminada la carga, durante el cual la fianza prestada en inter-s del pblico debe quedar vinculada (art. 29; art. 32, nuevo texto). Transcurrido el decenio sin que hayan sido propuestas acciones contra el conservador y sus herederos y sin que tales acciones hayan sido notificadas en la Secretara de la Corte de apelacin, en cuyo distrito ha cesado la oficina del conservador, la desvinculacin se pronuncia mediante decisin de la misma Corte. V Declaracin de ausencia (1).Una posicin enteramente (1) MoRTARA, Commentario, V, nm. 482 y sgs.; BIANCHI, F.S., Corso di Cod, civ. ital, IV, nm. 129 y sgs. BAUTISTA, Del domicilio detrs-
particular tiene el procedimiento para declaracin de ausencia. Aqu tenemos el edicto pblico, pero no dirigido a desconocidos titulares de determinadas pretensiones, aunque utilizado como el nico modo posible de hacer llegar a una persona desco/ocda, pero de existencia incierta porque es ausenteesto es (Cd. civil art. 20) que ha dejado de comparecer en el lugar de su ltimo domidlio o de sa ltima residencia sin que de l se tengan noticiasconocimiento del proceso. Adems, el perjuicio con que se amenaza al ausente no consiste en Wexclusin de sus derechos, sino nica-; mente en la emanacinen caso de su silencio^de resoluciones eventuales en favor de otros y que pueden volverse en su dao. Mientras que la ausencia es solamente presunta (o sea en los tres primeros aos), la intervencin del magistrado,*prvocada por los interesados y por los herederos presuntos o por l Ministerio pblico, tiende exclusivamente a la tutela del ausente (que no haya dejado procurador), mediante el nombramiento de quien lo represente en juicio, o en la formacin de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones y divisiones en que est interesado y mediante las resoluciones necesarias para la conservacin de su patrimonio (Cd. civ. art. 21), y tiene por tanto naturaleza de jurisdiccin voluntaria (. 14 bis, II, 2). Pero cuando (Cd. civ. arts. 22, 26) despus de tres aos continuos de ausencia.presunta (o despus de seis si el ausente dej un procurador para.administrar), los presuntos herederos legtimos o los testamentarios y aquellos qu crean tener sobre los bienes del ausente derechos dependientes de su muerte, piden la declaracin de ausencia como medio de obtener la introduccin en los bienes del ausente, o el ejercicio eventual de los derechos sobre sus bienes (legados, donaciones, liberacin de los bienes propios, del usufructo perteneciente al ausente, terminacin de la comunidad de bienes con el ausente (Cd. civ. artculos 1.071, 515 1.551, etc.), nos hallamos claramente en el campo de la jurisdiccin contenciosa, porque ya o se trata nicamente de proveer a la conservacin de los bienes del ausente, sino tambin de no dejar por demasiado-tiempo en suspenso aquellos derechos que corresponderan a los actores si el ausente hubiese muerto, y sema, etc., Turn, 1914, p. 313ysgsyen general los civilistas sbrelos arts, 20 y sgs, Cd. civ, y los procesalistas sobre los arts. 793 y sgs. Cdigo proc. civ.
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por lo tanto de actuarlos provisionalmente en contradictorio con l ausente (aquel contradictorio impropio que se obtiene con el dito pblico). Es competente el tribunal del ltimo domicilio o de la ltima residencia del ausente. Estas dos competencias (funcionales) son concurrentes sucesiva no alternativamente ( 30,1, c y 29 b, IV), No es admisible la libre eleccin del actor donde la competencia est determinada por la funcin, esto.es, por la necesidad de facilitar la declaracin de la ausencia (1>. Si son actores los herederos legtimos, la demanda se propone mediante recurso y el tribunal provee en Cmara de Consejo (Cdigo civ. art. 22; Cd. proc. civ. arts, 494, 778, nm. 2). Si son actores los herederos testamentarios y aquellos que creen tener sobre los bienes; del ausente derechos dependientes de su muerte, en este caso, adems del contradictorio impropio con el ausente tiene lugar el contradictorio propio con los herederos legtimos (Cd. civ. art. 22) y con los testamentarios (art. 26) y por consecuencia, la demanda se propone mediante citacin y se procede en las vas ordinarias (Cd. proc. civ. art. 794); este contradictorio no es meramente complementario, sino esencial, porque la demanda de los actores implica necesariamente exclusin o limitacin del derecho de los demandados. El objeto inmediato de la demanda de delaracin de ausencia es la admisibilidad del edicto. El tribunal debe, a tal fn, vericar tanto los presupuestos procesales (competencia, capacidad, etctera), como las condiciones de la accin (esto es, la calidad de quien obra, la identidad de la persona del ausente con aquella de cuyos bienes se trata, el hecho de la ausencia, etc.). Si la demanda es rechazada, la sentencia puede ser impugnada mediante apelacin o reclamacin, segn que hubiese o no contradictorio. Si la demanda es admisible, el tribunal ordena que sean asumidas informaciones. Esta -esolucin que tiene valor de sentencia interlocutoria, puede ser impugnada en apelacin por los herederos legtimos, si stos fueron demandados. De todos modos se produce con edicto pblico que se dirige tanto al ausente como a todos los que pueden dar informaciones. Son formas de publicidad \^ fijacin de la resolucin a la puerta del ltimo domicilio o de la ltima residencia
(1) BiANCHi, op. cit.t IV, p. 524.
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del ausente y la insercin en extracto y por dos veces, con el intervalo de un mes, en el diario de anuncios judiciales del disfrito o en el diario oficial del Reino; pero adems de sto requiere la ley la notificacin al procurador del ausente (si existe) (Cd. civ, artculo 23). Transcurridos por lo menos seis meses desde la segunda publicacin y asumidas informaciones en la forma que inejor crea y con libertad de poderes (derogacin de los principios comunes, 47), el tribunal pronuncia sobre la demanda de declaracin de ausencia (art. 24). Esta sentencia puede tener un doble carcter: vale en todo caso como pronunciamiento, y como tal, ya sea estimatoria ya desestimatoria, es notificada si hubo contradictorio, y puede ser impugnada mediante reclamacin o apelacin, segn los casos. Cuando es estimatoria, esto es, si declara la ausencia vale tambin como nuevo edicto pblico, dirigido al ausente para conminarlo implcitamente a que, si dentro de seis meses no da sus noticias, el tribunal ordenar la apertura de sus. actos de ltima voluntad, si existen, pondr a los herederos en la posesin provisional d sus bienes y admitir a los interesados al ejercicio provisional de sus derechos. A tal fi^ la sentencia que declara la ausencia es publicada con arreglo al art. 23 y notificada al procurador del ausente si existe (arts. 25, 26). Transcurridos los seis meses siguientes a la segunda publica* cin de esta sentencia, el tribunal, a instancia de cualquier interesado o del ministerio pblico ordena la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente, si existen, y finalmente: 1.** A instancia de los' herederos testamentarios, si existen, en contradictorio de los legtimos introduce a los primeros (o sus herederos) en la posesin temporal de ios bienes, lo cual les atribuye la administracin de los bienes del ausente, el derecho de promover o sostener en juicio sus derechos y el goce de las rentas menos una cuota de reserva de un quinto en los primeros diez aos, de un dcimo en los veinte posteriores si son colaterales dentro del sexto grado, y de un tercio y de un sexto, respectivamente, si son colaterales ms all del sexto grado o extraos (Cd. civ. arts. 26* 27, 28, 29, 30 y 31). 2. A falta de herederos testamentarios, con recurso de aquellos que hubieran sido herederos Ugifmos si el ausente hubiese
muerto en el dta al cual se remntala ltima noticia de su exis-
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encia, introduce a stos (o a sus herederos) en a posesin temporal de los bienes y d los derechos inherentes como antes vimos. 3, A instancia de otros posibles interesados, en contradictorio de los herederos, admite a los mismos al ejercicio temporal de los derechos que tendran si el ausente hubiese muerto (Cd. civil artculo 26). En estos casos el tribunal prescribe fianza y determina su al: canee (Cd. proc, civ. art. 795); o cuando sta no pueda ser prestada, ordena las dems precauciones que estime convenientes (Cd. civ, arts. 26 y 27). En los dos primeros casos adems debe procederse al inventario de los muebles y descripcin de los inmuebles (art. 29). ' . 4.^ A instancia del cnyuge, en contradictorio de los herederos, asigna al nismo, en caso de necesidad, una pensin alimenticia, segn la condicin d la familia y la importancia del patrimonio del ausente (Cd. civ. art. 26). Estas sentencias tienen naturaleza declarativa en cuanto determinan los herederos legtimoSt remontndose al momento de donde parte la presuncin de ausencia, ptro en cuanto atribuyen a tales herederos derechos estables, como la percepcin total o parcial de las rentas (arts. 30 y 31); en cuanto obran aunque sea temporalniente la consolidacin de un usufructo (art. 515), la reversin de bienes donados (art. 1.071), la divisin de la comunidad (art. 1.441), la apertura de la tutela (art. 241) y aquella relajacin del vnculo matrimonia! que se manifiesta indirectamente con la limitacin del derecho de impugnar el nuevo matrimonio del cnyuge del ausente (art. 113), todos estos efectos, que se verifican con el pronunciamiento de tales sentencias, les atribuyen naturaleza constitutiva. La eficacia de estas sentencias vara segn que se considere respecto de las partes, de los terceros y de los ausentes^ Entre las partes las sentencias causan estado, en cuanto hayan pronunciado sobre sus recprocas pretensiones, por ej., resolviendo un conflicto entre herederos testamentarios y legtimos, reconociendo la reversibilidad de una donacin, estimando la demanda del nudo propietario para la consolidacin del usufructo, etfc. Pero todas estas cosas juzgadas se fundan en una hiptesis y estn sujetas a la posibilidad de desaparecer totalmente (y por tanto aun
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nreto5/7are5^. En primer lugar por el regreso del ausente o porque se pruebe su existencia (art. 33); si por ej. despus de regresar el ausente'falleciere y surgiere de nuevo entre las mismas partes la misma contienda ya decidida, ninguna podra invocar la sentencia precedente. En segundo lugar, porque se pruebe la fecha de la muerte del ausente, puesto que en este caso se abre la sucesin en beneficio de los que en aquella poca eran sus herederos legtimos o testamentarios o de sus sucesores (art, 34); y por tanto podr suceder que aquellos que han disfrutado los bienes sean obligados a restituirlos a las mismas personas que antes haban sido vencidas frente a ellos. En cuanto a los terceros causa estado solo como res nter altos adicata ( 80), Por tanto si, durante la posesin temporal, alguien prueba haber tenido, al tiempo de donde prtela presuncin de ausencia, un derecho preferente o igual al del poseedor, puede excluir a ste de la posesin o hacerse asociar a aqul, pero no tiene derecho a los frutos sino desde la demanda. En cuanto al ausenet como queda observado, la declaracin de ausencia no excluye ningn derecho suyo, pero da lugar a resoluciones que pueden perjudicarlo, como la privacin total o parcial de las rentas de sus bienes durante la posesin temporal de los introducidos (arts, 30 y 31), la prdida temporal de un usufructo (artculo 515), del disfrute de los bienes habidos en donacin (artculo 1.071), etc. Su regreso o la prueba de su existencia hacen cesar de derecho para, el porvenir los efectos de la declaracin de ausencia (art. 33); pero l debe reconocer los efectos que ya se han verificado, la validez de los actos realizados en los lmites de la simple administracin o tambin con las autorizaciones exigidas por el artculo 29; as la de los actos de patria potestad o de tutela sobre los hijos con arreglo a los arts. 46, 241 Cd. civ. (no podra impugnar, por ej., el matrimonio del hijo por defecto del propio consentimiento). Algunos efectos de la declaracin de ausencia son por tanto definitivos. Para destruir los efectos ya verificados el ausente, como sabemos, no tiene otro remedio que impugnar la sentencia de declaracin de ausencia con la demanda de revocacin; podr por este medio obtener de los introducidos en posesin la restitucin de la totalidad de las rentas; pero en cuanto a los derechos adquiridos por los terceros se aplicar el principio general en su lugar enunciado ( 82, Vil),
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La introduccin en la posesin definitiva a la cual se procede con arreglo a los art. 36 y sgs. Cd. civ., no requiere un nuevo edicto. Slo libera a los-introducidos de toda caucin y de toda limitacin en la libre disposicin de los bienes; y el ilerecho del ausente se constrie a recuperar los bienes en el estado en que los encuentre o a la consecucin del precio debido por los bienes enajenados o de los bienes en los cuales fu afectado. Se provee n Cmara de Consejo, mediante recurso de los. interesados, previa declaracin del transcurso de treinta aos desde la introduccin en la posesin temporal o d cien aos desde el nacimiento del ausente, si las ltimas noticias de l se remontan a tres aos atrs,, por lo menos. Las costas de estos procedimientos, si hubo contradictorio verdadero y propio, son a cargo del vencido segn la regla general; pero en los respectos del ausente los actores soportan las costas producidas. VI. Sucesin de militares desaparecidos (1).Merecen mencin las particularidades del proceso por edictos que fu introducido temporalmente, (por cinco aos) para la sucesin de militares. {!) Una delaracin de muerte como institucin general no se en^ cuentra en nuestro derecho. La declaracin de muerte con el efecto de hacer presumir la muerte y de regular todas las relaciones con los tercerosincluso e matrimonio, a base de esta presuncin, es conocida en el derecho germnico (Cd. civ- 13 y sgs,; 1.349 y sgs., etc.; RegL procesal 960 y sgs). V GRANE, System, des d, B. i?., I, 40; HELLWIO, Sysiem., II, 259. Para comparaciones con el derecho francs c italiano HANSMEISTER, lee. cit. pg. 459 y sgs.; ShORitG., Sulla parte genrale Cd, civ. germnico, en la Riv.JtaL per te scienze giur. 1900, pg. 35 y sgs. del extracto. Sin embargo, leyes especiales han introducido tambin entre nosotros una presuncin de muerte para el caso de desaparecidos en guerra. Algunas con efectos limitados (pensiones o sucesiones). Para las pensiones v. ley 2 Julio 1896, nm. 256, parala guerra de frica, extendida por la ley 22 Marzo 1913, nm. 484 ala guerra italo-tdrca y por el R. D, 27 Junio 1915, nm. 1.103 a la guerra europea. Para la retirada de objetos, cantidades y plazos de sueldos de los desaparecidos en la guerra europea, D.-ley 17 Febrero 1916, nm. 180. Son procedimientos meramente administrativos y sin empleo de edicto pblico. Para la sucesin de los militares desaparecidos en la guerra de Aica v. e! texto. En cambio son ms amplios los efec-
empleados y obreros desaparecidos en la colonia Eritrea con anterioridad al 1," Enero 1897. Dispone la ley 11 Julio 1904, nm. 439 que, a base de la declaracin de no poderse hallar, conforme al art. 2 de la ley 2 Julio 1896, nm. 256, los que tengan derecho a la herencia son admitidos a pedir la apertura de los actos de ltima voluntad y la consecucin de los derechos sucesorios. Es competente el tribunal del ltimo domicilio del desaparecido. La demanda, antes d ser examinada, se insera dos veces, con el intervalo de un mes, en el diario de los anuncios judiciales del distrito y en el diario oficial del Reino, y fijada durante tres meses en ell-egistro del tribunal de l colonia en Asrnara, El edicto se dirige implcitamente al desaparecido y a todos los que pueden tener inters ya en oponerse a la apertura de la sucesin, ya en excluir de sta a los actores, y el perjuicio amenazado consiste en la publicacin de los actos de ltima voluntad y en la apertura de la sucesin en favor de los actores {art. 132). Si se dan oposiciones el Tribunal mandar a las paries ante la autoridad judicial competente (si se trata de contienda hereditaria? !a competencia pertenecer al mismo Tribunal con arreglo al artculo 94, Cd. proc. civ.; 30, IV, C); en otro caso, el Tribunal, proveyendo en Cmara de consejo, verificados los presupuestos procesales, la regularidad del procedimiento, el derecho de los actores y el hecho de no poderse hallar, ordenar la publicacin de tos (libertad de contraer nuevo matrimonio), de la presuncin de muerte regulada por el D.-Iey 15 Agosto 1919, nm. 1.467, relativo a los desaparecidos en la guerra europea. Pero falta aqu el edicto pblico; el contradictorio se obtiene mediante la notificacin de la demanda al cnyuge o a los parientes ms prximos hasta el cuarto grado y en todo caso al Ministerio pblico (art, 5), se prescribe solamente la fijacin por extracto de la sentencia a las puertas del local de la autoridad judicial que la ha pronunciado, pero esta fijacin no tiene relacin alguna con el trmino para impugnar (arts. 11, 12,13). Un caso particular de declaracin de muerte con edicto fu ocasionado por los terremotos recientes. V. el R. D. 17 Enero 1909, nm. 23, concerniente al terremoto 28 Diciembre 1908 y el R. D. 7 Febrero 1909, nm. 62. (Es un procedimiento administrativo en el cual vale como edicto la lista de los presuntos muertos, redactada y publicada por los funcionarios del Registro civil antes de redactar el acto de muerte. Sobre las oposiciones decide el pretor; de la resolucin del pretor puede reclamarse al tribunal).
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los actos de ltima voluntad. Esta resolucin vale como nuevo edicto, porque el Tribunal debe prescribir las formalidades de publicacin y de fijacin que estime necesarias, con nuevos trminos no mayores de los dichos, lo que implica confirmacin de la invitacin precedente y adems invitacin a cuantos conozcan la existencia de actos de ltima voluntad a darlos a conocer. Adems, el Tribunal puede prescribir la notificacin a todos los derechobabientes* Esta notificacin, sin embargo, no vale como citacin para comparecer, porque vencidos los nuevos trminos sin oposiciones, el procedimiento contina siempre en Camarade consejo: el Tribunal, mediante sentencia en Cmara de consejo^ admitir a los derechohabientes a la consecucin de sus derechos sucesorios (art, 3). Si no toman parte en el procedimiento todos los que podran tener derecho > en el patrimonio del desaparecido, el Tribunal puede no admitir a los requirentes el ejercicio de sus derechos, sino mediante fianza o con las precauciones que estime necesarias {art. 3, prr. 3.*^). La sentencia es susceptible de apelacin, segn las normas comunes, pero no llegar a ser ejecutiva, sino despus de inscrita dos veces, con el intervalo de quince das, en el diario de los anuncios judiciales del distrito, y en el diario oficial del Reino, y despus de transcurridos sin oposicin dos meses desde su fijacin en el registro del Tribunal. Toda oposicin viene notificada a la secretara de la Corte de apelacin y ser remitida a la autoridad judicial comptente (art. 3, lt. prr.). Para la determinacin de los herederos legtimos s tiene en cuenta la poca de la desaparicin resultante del certificado de no poderse hallar o, en su defecto, el 31 Diciembre 1886. Pero no queda precluso a los interesados probar en cualquier tiempo la existencia del desaparecido o que la desaparicin tuvo lugar en' poca distinta; en tal caso, el desaparecido que retorna podr recuperar los bienes, pero quien obtuvo la posesin denlos bienes hereditarios es considerado poseedor de buena fe y quedan a salvo los derechos adquiridos por los terceros con arregl al prrafo primero del art. Q33, Cd. civ. y aquellos que habran sido herederos o legatarios en el verdadero ipomento de la desaparicin pue-s den reclamar los bienes, salvo a los poseedores los derechos ad-
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quiridos por la prescripcin y los efectos de buena f en cuanto a los frutos (art. 5 eri relacin con el art. 41, Cd. civ.). Parece de la totalidad de estas normas que el proceso por edictos en este caso excluye tambin las pretensiones de los que tienen derecho a la herencia en el presunto momento de la desaparicin, de que habla el art. 32, Cd. civ., esto es, que no participaron, ni como actores ni como oponentes al proceso, a menos que el Tribunal, habiendo declarado de ocio su existencia, no haya provedo a garantizar sus derechos con arreglo al art. 3, prrafo tercero de la ley (1).
<1) Sin embargo, la ley es tan defectuosa en la sustancia y en la forma que hace esta conclusin muy complicada: *
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95 bis.
Procesos con normas especiales (1). 1. Temflj'divisin.Muy diferentes de los procesos especiales ahora examinados, en los cuales las particularidades del proceso dependen de la especialidad del conocimiento, son los procesos con normas especiales^ de los que vamos a hacer una rpida resea. Aqu se trata de procesos institados por particulares acciones y en los cuales el conocimiento es ordinario, pero al mismo tiempo se encuentian normas especiales, sugeridas por las particulares acciones y concernientes a los presupuesto^ procesales, las formas, los poderes del juez, el procedimiento, los medios de Impugnacin, etc., de manera de constituir particulares desviaciones ms o menos importantes, de los principios comunes y de los tipos generales de procedimientos, instituidos por grandes grupos de acciones, qnt tn sn lugar hemos estudiado, como el proceso formal, sumario, pretoria!, etc. ( 44 bis). La materia de este prrafo no coincide ms que en parte con la del libro tercero del Cd. proc. civ. intitulado precisamente *de los varios procedimientos especiales. De un lado se encuentran en este libro procedimientos de los cuales o o debemos ocuparnos porque salen de la esfera del proceso civil, como las materias Q mera Jurisdiccin voluntaria ( 14 bis) (2), o nos ocupa(1) En general, los tratadistas y comentaristas sobre el libro III del Gd. proc. civ. Pero, como ya se ha explicado en el texto, la materia que es objeto de este , no coincide con la contenida en el libro III del Cdigo. (2) Cuando fu examinada la naturaleza de la ley procesal ( 4,1), vimos que el Qdigo de procedimiento civil no es sino^ el cuerpo ms importante de normas procesales, pero que el derecho procesal civil va reconstruido en su unidad tomando su mater^ en los ms diversos cuerpos de leyes. La lectura de la obra espero que haya evidenciado esta verdad fundamental. Aqu se manifistala necesidad de un trabajo contrario (que ya debi aparecer de cuanto qued dicho t el 14 bis sobre la jurisdiccin volun-
- 761 remos en otro Ifigar, porque no pertenecen al proceso de conocimiento, como aquellos que no persigueij la declaracin sino slo la aseguracin y conservacin, como las denuncias y los enibargos{B,r, 921 y sgs., 924 y sgs., 938 y sgs; 9), la aposicin de seiloSi el inventario (art. 847 y sgs., mas ad. 115 y 116) o, en fin, nos hemos ocupado ya en otros lugares, segn lo requera la exposicin de la materia, como la accin civil contra la autoridad judicial y los funcionarios del Ministerio pblico (art. 783 y siguientes; 25, V, c) las disposiciones relativas a los ausentes (ar* tculo 793 y sgs. 94 V) y el Juicio de reconocimiento (ar^ 941 y sgs; Bl) (1). De otro lado encasillamos aqu los procesos especiales que no se encuentran en el libro tercero, sino diseminados en el Cdigo, como el jticio de rendicin de cuentas (mal colocado por el Cdigo entre los incidentes, art. 319 y sgs.) y el procedimiento para la expedicin de nuevas copias ejecutivas (art. 557) o tambin reguladas en otros Cdigos o leyes especiales, como las resoluciones relativas a la expropiacin por utilidad pblica, a la estimacin de los inmuebles en las transmisiones gravadas con tasa de regisfrOf a las cancelaciones hipotecarias y a las operaciones de la Deuda Pblica y,finalmente,a los acidentes del trabajo* La materia de este prrafo podra ser considerablemerite aumentada con la atraccin de: otros procedimientos especiales no regulados por el Cdigo, si por no exceder los lmites impuestos por la naturaleza de-la obra no fuese ms conveniente escoger algunos de los ms tpicos, en cuanto baste a hacer ms comprensible la complejidad del derecho procesal civil en su unidad. As tambin hemos dejado fuera del tratado los numerossimos procedimientos especiales creados para los jueces especiales, contentara), esto es, el de excluir del tratado las materias de mera jurisdiccin voluntaria, que solo por razones de oportunidad se encuentran reguladas en el Cdigo de proc, civ. Ejemplos de sto hallamos entte las normas relativas al matrimonio, a los menores, a las sucesiones. Estas normas, como pertenecen a nuestro tema por la parte que tiene naturaleza contenciosa, deben, por lo dems, ser remitidas al estudio del derecho civil; puesto que el recurso al magistrado y las formas que lo rodean no son en esta materia sino la necesaria integracin de instituciones de derecho sustancial, (1) Otros procedimientos especiales, pero coordenados al proceso ordinario que hemos examinado en otro lugar, son la regulacin de competencia ( 32) y la recusacin de los jueces ( 33).
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tndonos con las alusiones hechas a medida que el tema lo aconsejaba ( 20, Vil; 44 bis, W y passim. en el curso del trabajo). En cuanto al orden, siguiendo en parte el del libro tercero, distribuiremos la materia como sigue: A) Procesos relativos al estado y a la capacidad de las personast esto es: a) Pleitos matrimoniales (oposiciones -al matrimonio; consentimiento; acciones de nulidad del matrimonio; separacin personal; autorizacin a la mujer casada). b) Pleitos relativos a la filiacin; c) Pleitos relativos a la tutela del menor. d) Interdiccin e inhabilitacin. B) Procesos relativos a las sucesiones, y precisamente: a) Al beneficio de inventario; b) A las divisiones. c) A la separacin de los muebles del difunto, de los dei heredero. C) Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general, esto es: a) Ofrecimiento de pag y depsito; b) Juicio para la liquidacin de relaciones que impliquen una obligacin de rendir cuentas. P ) Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pblicos, esto es: a) Expedicin de nuevas copias ejecutorias; b) Copia y colacin de documentos pblicos; c) Rectificacin de los actos del estado civil; d) Cancelaciones de inscripciones hipotecarias y de transcripciones; e) Operaciories de la Deuda pblica; . f) Atestados de privativa, E) Procesos relativas a valoracicn de inmuebles: a) En la expropiacin por utilidad pblica; b) En las transmisiones de propiedad gravadas con tasa de registro. F) Finalmente, como ejemplo de juicios influenciados por consideraciones de orden social, los procesos derivados de acci' entes del trabajo.
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II. Normas comunes para las materias a tratar en Cmara de consejo^-En muchos de los procesos que aqu son objeto de examen, como en algunos ya examinados, (v. el precedente), y en otros que sern examinados ms adelante ( 115 y 116), est prescrita la tramitacin en Cmara de consejo. Si bien esta expresin se deriva de las normas propias de las autoridades judiciales colegialeSf las cuales, debiendo por su naturaleza proceder a la formacin de la voluntad colegial (deliberacin) tienen una cmara donde tiene lugar la sesin y la discusin ( 58, III); sin embargo, cuando la ey habla de ^tramitacin (tratado) en Cmara de consejo* slo pretende contraponer este modo particular de tratar los pleitos al comn que se desarrolla en la audiencia ( 43, IV, C; 44 bis, IV; 45). Por tanto, la expresin en s puede ser usada tambin para materias de competencia del juez nico (presidente, pretor, conciliador) y de ello hemos visto ejemplos en el precedente. La tramitacin en Cmara de consejo no excluye por s la audicin oral de las partes ni el contradictorio; pero una^y otro, cuando son prescritos, ya por la libre disposicin del juez, teniendo lugar fuera de audiencia y sin la solemnidad de la discusin ordinaria, proceden en una forma ms reservada, ms simple y familiar que la ley estima ms adaptada a la naturaleza de la relacin. La tramitacin en Cmara de Consejo, segn el art. 778, es exigida: I/" En materia de jurisdiccin voluntaria, salvo que la ley establezca otra cosa; 2.** En las otras materias a tratarse sin contradictor] 3.** En los oros casos determinados por la ley. Las materias, pues, de jurisdiccin contenciosa en las cuales se procede en Cmara de Consejo son en general aquellas a tratar sin contradictor, y dAtmzs zXgnnzs materias a tratar con contradictor, particularmente determinadas por la ley (1). Sabemos que en la jurisdiccin contenciosa hay siempre una persona que pide algo frente a otra ( 13,1; 14 bis, 1), y que esta otra debe ser normalmente oda (1) Dado que por expresa disposicin de ley existen procedimientos de jurisdiccin contenciosa que se desarrollan con formas especiales, y algunas propias de la jurisdiccin voluntaria es evidente que la especialidad del procedimiento no puede dar ningn elemento para negar su naturaleza contenciosa. Las formas propias de la jurisdiccin contenciosa ordinaria (procedimiento en audiencia) pueden, por el contrario, ser argumento para afirmar la naturaleza contenciosa de la materia ( 14 bis. I).
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p citada (art. 38); pero hay procesos, o fases de procesos en los cuales esta otra persona no es llamada (as hemos visto que sucede en el proceso monitorio, 8 bis, IV; 41, I; Q4); o tambin es llamada en fofma impropia, como hemos visto en el edicto ( 95); por sto la ley habla de procedimiento sin contradictor y es natural que en estos casos deba procederse en Cmara de Consejo, no siendo posible una discusin en la audiencia. Otras veces se procede en Cmara de Consejo, pero llamando tambin la persona frente a la cual viene propuesta la demanda {con contradictor); la discusin tiene lugar, pero no en audiencia pblica (1). . La demanda se propone con recurso depositado en secretara con los correspondientes documentos. La demanda se comunica por decreto del presidente al Ministerio pblico, si se piden sus conclusiones (stas se entienden al final del .decreto) y despus al juez delegado para referir (arts. 779, 780). El da establecido en el decreto, el juez delegado refiere en Cmara de Consejo; la autoridad judicial da las resoluciones de derecho (art. 781), Estas resoluciones pueden ser: a) Preparatorias.Por ej.: puede ser ordenada la comparecencia de otras partes interesadas; en este caso, la autoridad judicial sealar tambin el modo y forma para proveer a esta comparecencia, la audiencia, etc. A veces el procedimiento contina en Cmara de Consej, no obstante la comparecencia de las nuevas partes (por ej.: Cd. proc. civ. art. 845); otra vez esta resolucin transforma el procedimiento y lo enva a desarrollarse en audiencia pblica (ej.: Cd. civ. art. 2.039). b) Interlocutorias.Ldi autoridad judicial puede proveer a a instructoria ordenando la exhibicin de documentos, la inspeccin de libros (Cd. com. art. 153), la presentacin de un dictamen (C(1) La audicin de las partes en Cmara de Consejo puede, a veces, tener lugar, como vimos tambin en el proceso ordinario (Reg. pen. judicial art. 259, ley 31 Marzo 1901, art. 11; 47, III, B, 6; 48, III, 64). En algunas curias (aples), la discusin en audiencia pblica es sustituida enmuchos pleitos por la discusin en Cmara de Consejo. Es un remedio seleccionado por la practica para atemperar los inconvenientes de nuestro proceso ( 44 y 44 bis); las partes encuentran en Cmara de Consejo a la autoridad judicial ya informada del pleito, y en tales condiciones la iscusin resulta ms ventajosa.
765 digo proc. civ- art. 845), etc. Las facultades dÎ juez no tienen en esta materia los lmites ordinarios ( 47; las mismas exigencias de estas relaciones jurdicas especiales, que aconsejan normas especiales de procedimientos, sirven para conferir al magistrado mayores iniciativas para la formacin del material de conocimiento. c) Definitivas'Lz autoridad judicial estatuye sobre la relacin procesal (por ej.: declarndose incompetente) o sobre el fondo, estimando o rechazando la demanda. La resolucin puede ser sentencia (por ej.: Cd. proc. civ. art. 846), o decreto (Cdigo proc. civ. art. 915). Contra las resoluciones producidas en Cmaara de Consejo, pueden usarse varias formas de oposicin. Si la ley no dispone 4)tra cosUj se puede proponer reclamacin a la autoridad judicial saperiort y sta es el tribunal respecto del pretor, la Corte de apelacin respecto del presidente del tribunal, puesto que el presidente, considerado como juez, encuentra como autoridad superior en la jerarqua de los jueces ai pres*idente del Colegio Superior. La reclamacin se propone en las mismas formas establecidas para el primer grado, esto es, mediante recurso en Cmara de Consejo <art. 781 Cd. proc. civ.). Este remedio especial, por lo dems de muy rara aplicacin, no est sujeto a ningn trmino. Pero a veces la ley se refiere a los medios comunes para impugnar las sentencias, como la apelacin y el recurso de casacin;'y sujeta a veces estos medios a las mismas formas del procedimiento en Cmara de Consejo (art. 2.039 Cd. civ.); otras veces, en cambio a las formas comunes, de manera que la relacin procesal en la fase de la impugnacin se encuentra restituida al procedimiento ordinario (artculo 153 Cd. com.,(l) donde la apelacin y la oposicin son admitidas contra un decreto emanado del tribunal en Cmara de Consejo. En estos casos los remedios estn sujetos a los trminos acostumbrados (si bien odinariamente el defecto de una parte interesada en la noticacin de la resolucin mantendr en suspenso indefinidamente el trancurso del trmino).
(1) V. CHIOVENDA, Sala natura contenziosa e sui consegaenti effetti dei provvedimentt emessi da! tribunale in base alVqrt, 153 Cd. comm. en los Nuovi saggi di dirltfo processuale civile, aples, 1912, p. 173ysgs.
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111. Procesos relativos al estado y a la capacidad de las persanos.L^LS particularidades de estos procesos tienen su principal y comn fundamento en el hecho de que en ellos el Estado no solamente est interesado, como en todo proceso, en e! mejor ejercicio posible de la funcin jurisdiccional ( 4,11), sino que lo est en las relaciones mismas que son objeto de proceso. Este inters se manifiesta, ante todo, con el cuidado puesto por la ley en ase. gurar a estas relaciones el mejor juez, sustrayendo su conocimiento en va principal a los jueces inferiores (art. 81), a los tribunales consulares (art. 4Q, ley 28 Enero 1866) y sustrayendo el conocimiento, tambin incidental, de algunas cuestiones de estado al juez penal (art. 2, Cd. proc. pen.): 93. Aqu vemos desaparecer la presuncin de que las partes sean los mejores jueces de su defensa^ y que el contraste de los intereses de las partes sea la mejor garanta para la declaracin de la verdad, presuncin que domina ordinariamente el proceso civil e inspira muchas de sus normas 47)* Aqu encontramos, de un lado, la frecuente participacin del Ministerio pblico en el proceso, como actor o como conclusionante ( 23,11, B), y de otro, encontramos limitada la consideracin de la voluntad de las partes para impedir que posibles acuerdos de los litigantes realicen a travs del proceso resultados contrarios al inters pblico. Por consecuencia, est prohibido el arbitraje (artculo 8, Cd. proc. civ.); se restringe el nmero de las normas dlspostiVQS ( 4, II); la competencia territorial es, de ordinario, competencia funcional, y por tanto improrrogable ( 29, IV), y, lo que ms importa, viene limitada la aplicacin del principio dispositivo ( 47) (1). Ya hemos visto cmo en estos pleitos se ha modificado la eficacia de la confesin judicial, la cual, an conservando importancia como medio de prueba, no vincula al juez en todos
(1) Conforme Cicu, // diritto difamiglia, 1915, pg. 177, libro notable, con el cual veo afirmarse cada vez ms en nuestra doctrina de derecho civil el concepto fundamental de la autonoma de la accin (pg. 40 y siguientes; 54, 97, 137, 160, 184, 205, 300, 757 de la 2^ ed., y pgs. 48 sigs., 66 nota 2, 120, 172, 200, 276, 244, 358, 904 de la 3.^ ed.). Pero debo hacer alguna reserva frente a la afirmacin de Cicu, que reduce a simples acciones todos los derechos subjetivos pblicos (pg. 66) y la mayor parte de los derechos familiares (pgs. 100^ 121, 189).
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los casos en que el Estado tiene inters en que un hecho no sea estimado por verdadero slo porque fu confesado. Por tanto, no vincula al juez la confesin de la impotencia como motivo de nulidad del matrimonio; del abandono, como motivo de separacin judicial; del adulterio, como motivo de desconocimiento del hijo (art. 165, Cd. civ.), mientras que tiene en eficacia comn la confesin de haber probado el matrimonio (artculo 109), la confesin de la reconciliacin (art. 153), de la reunin (art. 163), del conocimiento del embarazo (art; 161, nmero 1), etc. ( 47, IV) (1). Dentro de los mismos lmites tendr efecto \2 ficta confessio (49, III, al nal). Dentro de iguales lmiteSr se podr deferir el juramento decisorio (2). Otro residuo de prueba legaU^ que aqu desaparece, refirese al examen testical; son capaces de testicar tambin los parientes y anes en lnea recta (art. 236, Cd. proc. civ., 59, I). Anlogamente los vnculos que por razones de oportunidad rodean comnmente la iniciativa del juez civil en la seleccin de los hechos influyentes en la decisin ( 47 111) se debilitan, el deber de investigacin se refuerza, y tambin el impulso procesal a veces (proc. de interdiccin e inhabilitacin) es confiado al juez antes que a la parte. Los principios sobre la carga de la prueba conservan su importancia; pero en estos procesos desaparece el principio por el cual tambin la^desestimacih de la demanda de declaracin por simple defecto de pruebas por parte del actot, implica declaracin positiva o negativa de derechos ( 11,1), puesto que tambin por esta va podra llegarse con un proceso simulado, por ejemplo a la anulacin arbitraria de un matrimonio: la sentencia desestimato(1) Cicu, Op, cf., pg. 178; HELLWIO, System, II, pg. 23 y sigs. E! inters del Estado toma varios aspectos segn el resultado que podra tener la confesin. En los casos enumerados en el texto, diremos que el Estado tiene inters en que no se llegue a disolvero modificar el vnculo matrimonial o a negar el estado de hijo Intimo, sino cuando concurran realmente los extremos legales alucidos por el actor, mientras que no tiene inters contrario a la consolidacin de aquel vnculo o de aquel estado por las causas copfesadas por el actor, aun siendo insubsistentes. (2) LESSONA, Prove, 11 (3.* ed.), nm. 200 y sgs; Cicu, Op. cit., pgina 179. El juramento decisorio es vinculativo por definicin; por esto la naturaleza del-hecho a jurar influye directamente en su admisibilidad.
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ria por lo tanto no producir declaracin de ia existencia o inexistencia de los derechos, sino en cuanto contengasu explcita declaracin (1) y en la rebelda del actor ser de ordinario, simple absolucin del seguimiento del juicio ( 50, III). Otra fuente de particularidades procesales se encuentra en la naturaleza enteramente personal de las relaciones que son objeto de estos procesos. Esto da lugar de un lado a cierta extensin de la capacidad procesal, como se ve en el derecho de algunos incapaces, de defender personalmente su capacidad interdicto e inhabilitado ( 35, II), y de proponer personalmente la accin de nulidad del matrimonio (art. 112, Cd. civ,, 35, II, b, 3),. y de otro lado da lugar a cierta limitacin de la posibilidad de obrar por representantes. A este respecto es preciso distinguir entr los derechos que coinciden con un inters individual del titular, y derechos en los cuales esto no sucede porque son conferidos al titular slo como poderes necesarios para la funcin que les est encomendada (2): los primeros pueden ser ejecutados tambin por medio de representantes, como en particular por los rganos de tatela (as la accin de nulidad del matrimonio puede ejercitarse por el tutor del cnyuge interdicto, con arregl al art. 112, Cd. civ., otro tanto debe creerse de la accin de separacin; la accin para impugnar la paternidad puede ejercitarse por el tutor del marido interdicto; la accin para impugnar la legitimidad del hijo, ex artculo 169, puede proponerse por el tutor del interesado; la accin para reclamar el estado de hijo legtimo puede proponerse por el tutor del hijo, etc.); los segundos, en cambio, no pueden ser ejercitados ms que por su titular, y cuando ste no sea capaz, no son ejercitados por los rganos de tutela del titular; pero si la ley lo consiente por los rganos de tutela de la persona a quien el poder se refiere, como ocurre tratndose del consentimiento para el (1) As, como hemos visto, sucede parala declaracin de verdad del documento impugnado por falsedad ( 66, III, B). El proceso simulado ( 2, II; y aadir HeiM, Die Fertsellangswizkungdes Zivilurieils, Munich, 1Q12, pg. 190 y sigs.) es siempre contrario al destino del proceso, y la intencin de simular s aparece manifesta al juez, ie impide en todo caso pronunciar sobre la demanda; pero en estos casos debe prove^rs^ a impedir los efectos de una simulacin, incluso no manifesta. (2) Para esta distincin vase CiC, op, af-, pg. 142 y sigs.
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matrimonio (art. 63 y sigs., Cd. civ.). En cambio, en ambas categoras se excluye la sustitucin procesalt punto que tambin los derechos de la primera categora son inherentes exclusivamente a la persona en el sentido del art. 1.234, Cd, civ. ( 36,1, 50). Finalmente tambin \ jus postlandi recibe importantes modificaciones puesto que en algunos de estos procesos (art. 67, Cd. civ.) o n algunos momentos de ellos (art. 807, Cd, proc. civ.) est prohibida la presencia de procuradores, defensores y^ consejeros ( 37, 11). La naturaleza personalsima de las relaciones hace intransmisibles la mayor parte de las acciones de que aqu se trata (1), Y esto (aparte la influencia sobre la legitmaii ad caasam) tiene importancia para la sucesin procesal; la muerte de la parte aqu extingue de ordinario la relacin sustancial, por eso la relacin procesal pierde su principal objeto y puede proseguir nicamente con el n que sea decidido sobre latransmisibilidad de la accin y sobre las costas (71,11.'B). Las relaciones de que se trata no tienen una posicin especial respecto del itisconsorcio necesario (2). Aqu tambin vale el principio de que, cuando la ley con. norma expresa no dispone otra cosa (ej. art. 168, Cd. civ,), el itisconsorcio es necesario slo en la esfera de las sentencias constitutivas (art. 104. Cd. civ, 88). Es verdad que esta esfera es aqu notablemante ampliada, puesto que, siempre por la naturaleza especial de las relaciones, es ampliado el campo de las personas legitimadas para impugnarlas (ej. arts. 104, 188, 260. 329. Cd. civ.). Anlogamente para la cosa juzgada. Las sentencias de estado no tienen un valor distinto de los dems, ni mayor ( 80. II). Sabemos que lo que es sentencia entre las partes, vale^como sentencia entre aquellas partespara todos; y si entre las partes ha sido juzgado sobre la relacin de que ellas son sujetos (por ejemplo propiedad), esta relacin queda, por consecuencia, declarada para todos, sin perjuicio de los terceros que pretendan a su vez ser titulares de aquella relacin. As en los juicios de estado, cuando el hecho de donde deriva el estado (filiacin, matrimonio) sea (1) Cicu, op. di., pg. 275 y sigs. (2) En contra: REDCNTI, Ilgiudizio civile con pluraltt di part, di,, pg. 91 y sigs.
examinado frente a las personas que se afirman participes de la

relacin^ sea que el juicio se ha desarrollado entre ellas, sea que se ha desarrollado entre ellas y un tercero (ej. art. 169, Cd. civil) (1). Ciertamente frente a una sentencia de estado el nmero de los interesados es mucho mayor que frente a una sentencia ordinaria; pero esta mayor suma de intereses encuentra proteccin (adems de en las instituciones ordinarias de tutela de terceros, 80, IV) en ios principios antes enunciados sobre los poderes del juez en estos procesos y en la participacin frecuente del ministerio pblico. En cambio, cuando ambas partes entre las cuales se pronunci sobre la cuestin de estado-son extraas al hecho de donde deriva el estado, o alguno solamente de los partcipes de la relacin est en el pleito, estado no queda declarado para los terceros, lo cual vemos normalmente en las cuestiones concernientes al estado de ciudadana. Si una o todas las personas partcipes de la relacin han fallecido, el estado quedar declarado para ios terceros cuando la cuestin haya sido decidida frente a los partcipes suprstites (2) o (si existen) frente a las personas legitimadas por la ley para comparecer en juicio en lagar de las fallecidos. Para la legitimacin activa tenemos dos normas: fallecido el marido, la accin para impugnar la legitimidad del hijo corresponde a los herederos en los trminos es;tablecidos en el art. 167 (art. 161 y 167). Muerto el hijo, la accin para reclamar el estado legtimo corresponde a los herederos o descendientes en los trminos y lmites marcados en el art. 178, Cd. clv. En cuanto a la legitimacin pasiva no tenemos ninguna norma de ley, ni podran aplicarse aqu los principios comunes en materia de sucesin, tratndose de relaciones intransmisibles.Con los mismos principios se determinar la eficacia de la sentencia, en el caso de que tina accin corresponda simultneamente (1) No ha de entenderse it otro modo la norma del art. 402, Cdigo civ., por la cual la sentencia de rectificacin de los actos del estado civil no podr nunca ser opuesta a aquellos que no concurrieron a pedir la rectificacin o no fueron regularmente llamados a juicio, (2) As justamente REDENTI, // giudizio civile con piuraiita di partiy ct. pg. 103. REDENTI nade que la sentencia en este caso ser oponible de tercero por cualquier interesado; pero esto es propio de cualquiera sententa.
a varios extraos aPhecho de donde deriva el estado; como la acr cin para impugnar un matrimonio (art. 104, Cd. civ.) o la accin para discutir la legitimidad del hijo (art. 169, Cd. civ.): la sentencia que estima o rechaza la accin de uno excluye la accin de los dems, cuando todos los participes de la relacin, o todos los suprstites entre ellos, estuvieron en juicio. A) Pleitos mafrmonales,Son pleitos matrimoniales^ los que conciernen a la formacirit existencia, nulidad, modificacin, cesacin del matrimoniot y al ejercicio de los derechos no patrimoniales que de l derivan (1). a) Denegacin de consentimiento para el matrimonio (2).--Si aqullos (ascendientes consejo de familia o tutela) cuyo consentimiento es necesario para el matrimonio (art. 63 y sgs. Cd. civ.) lo deniegan, se da accin contra la negativa (art. 67 Cd. civ.). La accin corresponde a quien tiene necesidad del consentimiento si es mayor (stcT refirese slo al hijo)\ en otro caso corresponde (no en representacin del menor sino directamente) a los parientes, a los afnes y al M. p. Es competente en grado nico la Corte de apelacin. La demanda debe proponerse contra las personas que han negado el consentimiento; sin embargo el litisconsrcio no es /lecesariOj porque los consentimientos son actos autnomos aun antes de la ley 31 Marzo 1961; excluida la publicidad de las audiencias y la intervencin de procuradores y de otros defensores (artculo 67, 2. y 3.** prr.). La presencia personal de los interesados da al procedimiento naturaleza sencilla e ntima, que permite dis<1) Como faltan en nuestra ley normas comunes a los cpleitos matrimoniales, la determinacin de este concepto no tiene. tanta importancia como en otras leyes. Sin embargo,' tambin nuestra ley habla de pleitos matrimoniales a propsito de la necesidad de la participacin del m. p. (ley 28 Noviembre 1875),Cicu, op,citp, 175, extiende la expresin a todos los pleitos de estado; pero l mismo reconoce que esta interpretacin es contraria al espritu y a la letra de la ley. (2) Segn ZANOBINI, Amministrazione pubblica di diritto prvalo, en la Rtv. di din publico, 1918, pg. 169 y sgs., ste vera procedimiento de jurisdiccin voluntaria, segn el mismo autor, sera jurisdiccin verdadera y propia aunque no contenciosas (p. 184, nm. 2, pg. 187), por acto jurisdiccional, debiendo, a su entender, aplicarse genricamente aqullo que provee a la actuacin de la justicia y a la proteccin de los intereses recprocos entre los varios sujetos (p, 187).
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uitir familiarmente los motivos de la negativa y puede tener por resultado el consentimiento dado ante la Corte misma. La resolucin de la Corte, que no puede ser sino una sentencia, hace mencin del consentimiento eventualmente dado ante la Corte. En otro caso la sentencia declara,, sin motivacin, aceptar o rechazar la demanda y, si es favorable, tiene valor de consentimiento (art 70 R. D. 15 Noviembre 1865, nm. 2.602, sobre el estado civil). La sentencia favorable tiene pues, naturaleza constitutiva ( 8, V, A, a). Tratndose de smtencia, se admite el recurso de casacin ( 87, I, b)i pero la falta de motivacin restringe necesariamente su esfera a los vicios de actividad ( 87, II, B). b) Negativa de publicaciones y celebracin del matrimonio. Contra la negativa del funcionario del estado civil a proceder a las publicaciones o a la celebracin del matrimonio, expresada en un certificado que indica las razones de ella, el requirente puede recurrir a! tribunal civil, que proveer, previas las conclusiones escritas, del m. p.,en Cmara de Consejo (art, 75 y 98 Cd, civ.; articul 798 Cd. proc. civ.). El procedimiento tiene naturaleza contenciosa; son partes el recurrente y el funcionario del estado civil? pero el ser ya expresadas en el certificado con razones de aquel ltimo, y el ser prescrita la forma del recurso, sin que se mencione la necesidad de oir al funcionario del estado civil (a diferencia de lo que ocurre en el caso anlogo del art. 2.039 Cd. cvi.), induce a estimar que el tribunal no tiene obligacin de llamar a Cmara de Consejo al funcionario mismo, sino facultad de hacerlo cuando las razones expuestas en el certicado requieran aclaraciones. Contra la resolucin del tribunal se admite la apelacin del interasado o del m. p., por las facultades concedidas a ste por el art. 139 ley sobre org, jud.; y no puede negarse el derecho de reclamacin al funcionario del estado civil, ya porque es parte, ya porque est interesado en defender el propio operado de la acusacin de injusticia. La apelacin se propone siempre en forma de reclamacin o recurpo y es tratada en Cmara de Consejo. La resolucin tiene naturaleza de sentencia; por sto la de la Corte podr impugnarse mediante recurso en casacin. c) Oposiciones al /narmonio.Realizada la publicacin del matrimonio (la cual tiene carcter de edicto pblico meramente administrativo, esto es, no conducente a declaracin judicial de los
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efectos de la falta de oposicin, 95,1), las personas legitimadas por los, arts. 82 y 87 Cd, civ., pueden oponerse al matrimonio. La competencia (funcional) corresponde al tribunal del lugar donde debe celebrarse el matrimonio (art. 88 Cd. civ.). La oposicin debe contener citacin y notificarse a los esposos y al funcionario del estado civil (art. 89); este ltimo es llamado a juicio y es parte porque trtase de impedir un acto de Estado que l anuncia querer realizar; los esposos son ambos partes en juicio en relacin de litisconsorcio necesario, querido por la ley, porque el oponente tiende a impedir un acto comn a ambas, como el matrimonio ( 89, III, d; 88, IV) (1), De otro lado si varios proponen la oposicin ex eadem causa, las oposiciones deben ser reunidas, y los oponentes se encontrarn en relacin de litisconsorcio necesario (en el segundo momento, esto es, no respecto de la proposicin, sino de la tramitaciri: 88, IV). Es objeto del juicio no el derecho genrico del Estado y "de los esposos a proceder al acto del matrimonio, sino el derecho del oponente de impedirlo, por una determinada causa, la voluntad de ley naciente de esta causa; por esto el acto de oposicin, y simultanea decisin (en audiencia ja, incluso antes de la ley de 31 Marzo 1901: art. 797 Cd. procesal civ.), debe expresar Iz calidad que atribuye al oponente el derecho de hacerla y las atusas de la oposicin (art. 88). Debe contener, adems, eleccin de domicilio en el municipio donde tiene residencia el tribunal (art. 89: 41, V, A, 1.). Contra la sentencia que estima la oposicin pueden apelar los esposos, y en abstracto^ tambin el funcionario del estado civil, si bien la actividad de ste quede de hecho subordinada necesariamente a la actividad de los primeros; contra la sentencia que desestima la oposicin puede apelar el oponente, pero en este caso el trmino para apelar, al fin de abreviar el juicio en favor de los esposos, se reduce a quince v.das, y la audiencia ante la Corte debe ser fijada a un plazo no menor de cinco ni mayor de quince das (art. 797 Cd. proc, civ.). La sentencia desestimatoria devenida definitiva excluye cualquiera otra oposicin ex eadem causa, incluso de otra persona, puesto (1) Conforme por otros motivos: CiCU, op. cit pg. 190; en contra Cas. Roma 6 Julio 1911 {Foro it 1911, p. 1.248), que niega la calida de parte, y por tanto el derecho, de apelar, al esposo al cual no se refiera el motivo de oposicin.
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que estando juzgado/r^/i^ al Estado y a los esposos que el matrimonio no puede ser imptdido por aquella causan stt debe ser reconocido por todos. Si la oposicin es rechazada, el oponente, cuando no haya un ascendiente o el m. p. podr ser condenado al resarcimiento de daos (art. 91 Cd. civ.); 48, III, a. El efecto de la oposicin, con tal que sea hecha por quien tenga facultad para ello, por causa admitida por la ley y, ya se comprande, en la forma prescrita por ella, eisto es con citacirii es el de suspender la celebracin del matrimonio hasta que haya sentencia firme (1) con la cual se renueva la oposicin. Este aspecto es propio de la pendencia del Juicio de oposicin; por tanto una oposicin sin citacin no podra valer directamente para suspender el matrimonio, sino solo en cuanto, descubriendo un impedimento al funcionario del estado civil, podra determinar la negativa de ste para la celebracin (arts. 98, 124 Cd. civ.). Por otro lado la pendencia del juicio prohibe al funcionario del estado civil celebrar el matrimo^ nio, pero no a los esposos; por esto no constituye por s misma un impedimento y mucho menos que un impedimento dirimente del matrimonio. Si, por tanto, no obstante l pendencia del juicio, se hubiese celebrado el matrimonio, no solo no sera nulo por ese solo hecho, sino que el funcionario del estado civil no podra sujetarse ms que a las disposiciones penales del art. 126 del Cdigo civ. En este caso el juicio de oposicin desaparecera por terminar la materia de la contienda, salvo renovarse como juicio de nulidad^ (2). . d) Impugnacin del matrimonioÊ\ matrimonio puede ser nulo (inexistente) o anulable ( 8, V, B); de ah derivan acciones de
(1) Sobre el concepto de sentencia firme v. 82, 11. En ese caso, la circular ministerial 4 Mayo 1871 ha prescrito a los funcionarios del estado civil esperar el vencimiento del trmino para el recurso en casacin o la decisin de ste. (2) Con niayor razn no podra considerarse nulo el matrimonio celebrado estando pendiente el plazo para el recurso de casacin o del juicio correspondiente, cuando la sentencia que haba desestimado la oposicin fuese casada; el art 543 Cd. proc. civ. no se refiere a este caso, puesto que la sentencia casada ha servido nicamente de justificacin al funcionario dd ^tado civil y no de base a la celebracin del matrimonio (BIANCHI, Diritto civ., V, l.S nm. 137 bis).
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nulidad y de anulacin^ Las acciones de nulidad suponen un acto con apariencia de matrimonio, al que falte un elemento esencial del matrimonio, d manera que, aan independientemente de ua impugnacin, sus efectos jurdicos no puedan producirse ni pueda el acto valer como matrimonio putativo (art. 116), Tal es, por ejemplo, el matrimonio celebrado por quien, an siendo fuucionario pblico, no lo sea del estado civil. Estas son acciones de mera declaracint dadas a cualquiera que tenga inters, y sobre las cuales el tiempo no tiene influencia alguna. Las acciones de anulacny que la ley llama impropiamente acciones de nulidad (art, 104 y siguientes Cd. civ.) suponen, por el contrario, un matrimonio defectuoso, pero esto para producir los efectos jurdicos del matrimonio, mientras no sea declarado rudo, y para producir ios efectos civiles como matrimonio putativo despus de declarado nulo (art. 116)* Pero estas acciones de acumulacin tienen diversa naturaleze segn que se conceden al M. p., a los esposos, a los ascendientes prximos (1), al cnyuge precedente y a todos los que en ello tienen un inters legtimo y actual, llamadas nulidades absolutas] por defecto de edad de los esposos; vnculo de precedente, matrimonio, parentesco, o afinidad, o vinculo de adopcin entre los esposos en los casos previstos por los arts. 58,59,60; condena por homicidio, consumado, o en tentativa, o frustrado en la persona de uno de uno de los cnyuges; incompetencia del funcionario del estado civil; falta de los testigos, nulidades que, a su vez, pueden ser subsanados, por ratificacin, transcurso de tiempo, embarazo sobrevenido, o insubsanables); o tambin reservadas a determinadas personas (llamadas nulidades relativas; por vicio de voluntad, falta de consentimiento de los padres al matrimonio, impotencia, interdiccin o enfermedad mental; nulidades todas subsanables). Todas estas acciones de anulacin, incluso aqullas por nulidades absolutas insubsanables, que ms se acercan a las (I) La ley no menciona el consejo de familia o de tutela, el cual por lo tanto no puede entenderse legitimado para obrar en estos casos. Del art. 111 no se saca lo contrario; es slo la integracin del art 108, por el cual el matrimonio del menor no consentido por el consejo de familia o de tutela puede ser impugnado por ste y es natural que al consejo se le conceda accin en este caso para la defensa de su funcin; en los dems casos de nulidad absoluta, podr nicamente hacer representaciones al m. p.
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acciones de nulidad, son acciones constitutivas, puesto que slo se rerifica con la sentencia que declara la nulidad, aunque retroactivamente (ex tune) la cesacin de los efectos jurdicos del matrimonio o la limitacin los efectos civiles (1). Este cambio jurdico tiene lugar tambin aqu, como en toda sentencia constitutiva, en virtud de la sentencia y no de la simple demanda judicial (2). Es objeto del proceso, no ya la sentencia del matrimonio, sino el de* recho a su anulacin por el motivo hecho valer por el actor. La demanda, por tanto, debe indicar el motivo de anulacin. Si la de(1) La ley habla muchas veces exactamente de sentencias de anulacin, y a ellas liga el cambio del estado jurdico (art. 112, 116, 169, Cdigo civil; Org. est. civ., art. 72). (2) Sobre la sentencia constitutiva, v. 8,1 y 11, Cicv,Diritto de famiglia, cit. p, 198, y CALAMANDREI P., Limiti fra giarisdizione e amministrazione nella sentenza civile. {Riv, di dir. commerciaie, 1917, pg. 759 y sigs.) aceptan el concepto de sentencia constitutiva, perocomo DoNATI, // problema delle lacune delVord, giur,j p. 216 (contra cuyo concepto envi a mi nota p. 184 de la tercera ed.)encuentra en la sentencia constitutiva^ adems dla declaracin del derecho una actividad carf/nin/sra/Va de actuacin del derecho declarado al cambio jurdico. Para mi la actuacin tiene lugar ope legls (p: 182 y sigs. de la tercera edicin, pgs. 146 y sigs. de la segunda edicin.) Pero admitido este acto autnomo de voluntad, no podra llamarse admihistrativa slo por ser anlogo a actos que pueden realizar funcionarios administrativos, sino jurisdiccional ( 18,1). Cicu > CALAMANy DREI parten de un concepto de jurisdiccin que, indudablemente frente a las sentencias constitutivas, como ellos las entienden, presenta alguna incertidumbre. Sin embargo, no basta observar (CALAMANDREI, loe. cit., pgina 773) que la actividad del juez que realiza el cambio jurdico no puede ser cumplida ms que por el juez, para excluir en este caso aquella sustitucin que es caracterstica del acto jurisdiccional, pues lo que todas lasactividade del juez, como tales, no pueden ser realizadas sino por el juez: (pinsese en la expropiacin forzosa, en la misma actividad de declaracin). Ahora bien, cuando el acto de ejecucin del derecho de ana parte contra la otra es confiado al juez, de manera de ser compenetrado y fundido en la ' misma sentencia, dudo que sea conceptual mente posible y prcticamente til aislarlo del acfo jurisdiccionaL La rhisma objecin puede hacee al concepto deZNOiNi, Am/nnstrazione pbblicadi diriito prtvatOf cit., segn la cual la sentencia constitutiva seda acompaada de un aco de yar/sd/cc//z vo/arttor/a (p. 213).
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manda indica varios motivos tenemos acumulacin objetiva ( 91, II, c). El pasar de un motivo a otro es cambio de demanda (s. 121, 41, 42 6.^), Por otra parte, el demandado, a su vez, puede hacer valer reconvericionalmente un motivo de anulacin distinto del de actor. La demanda propuesta por un cnyuge ya dirigida contra el otro, propuesta, por un tercero va dirigida contra los dos cnyuges, en relacin de litisconsortes necesarios. Si un cnyuge ha fallecido, se dirige contra el suprstite, y si ambos han muerto, contra las personas respecto de las cuales se intenta realizar sta o aquella nulidad. Si obran varios para la nulidad ex eadem causa las demandas sern unidas y los actores se encontrarn en relacin delitisconsorcio necesario (respecto del trmite y a la decisin); la sentencia pronunciada sobre la accin de nulidad excluir toda otra accin ex eadem causa incluso de otras.personas, con tal que la decisin sea producida rente de los cnyuges o del cnyuge .superviviente. Cuando el juicio de nulidad sea promovido por uno de los cnyuges el tribunal puede ordenar (incluso de oficio.si los cnyuges o uno de ellos son menores) una importante medida de cautela, est:> es, la separacin personal temporal puesto que la prosecucin de convivencia puede ser inoportuna durante el conflicto entre los cnyuges y perjudicial si la anulacin fuese pronuciada n consecuencia. La muerte de uno de los cnyuges, cuando el actor es el M. P., produce extincin de la accin (art 114, Gd. civ.); No obstante la anulacin, el matrimonio contrado de buena f (matrimonio putativo) produce los efectos civiles, tanto respecto de los cnyuges (o del cnyuge), de buena f, como en cuanto a los hijos, incluso nacidos antes del matrimonio con tal que sean reconocidos antes de la anulacin (esto es, de la sentencia definitiva de anulacin) (art. 116, Cd.civ,). Es, por tanto, indispensable que el magistrado, en el acto de anular n matrimonio, pronuncie tambin de oficio sobre la buena f de los cnyuges, debiendo conocerse por la sentencia misma cul es la condicin jurdica que se deriva para los cnyuges y para los hijo, d la nulidad. La sentencia irrevocable de nulidad es transmitida por copia autntica a cuidado del canciller del tribunal o de la Corte que la ha pronunciado, y a costa del actor, a la oficina del estado civil del
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municipio en donde el matrimonio fu celebrado y, anotada a) margen el acta del matrimoni (art. 384, Cd. civ.) (1). e) Declaracin de la existencia o inexistencia del mairimomo.Aqu se trata de meras acciones de declaracin positiva o negativa, en las cuales el inters en obrar puede nacer de variadsimas circunstancias: de la existencia de una apariencia de matrimonio, esto es, de alguno de los elementos del matrimonio, faltos de un elemento esencial (acciones de nulidad propiamente dichas); o de la incertidumbre sobr la identidad de los cnyuges; o de la afirmacin (jactancia) de la nulidad del matrimonio hecha por el demandado antes del juicio; o de las incertidumbres sobre la celebracin misma del matrimonio. Esta ltima, normalmente est probada por los registros del estado civil, pero esta prueba puede faltar'porque haya sido destruida o perdida, o por interrupcin en la tenencia de los registros (art. 364, Cd. civ.), o porque el acto de matrimonio, aunque celebrado, no haya sido inscrito en los registros por culpa o dolo del funcionario pblico (art. 121/Cdigo civil); todas estas circuntancias (destruccin, prdida, dolo o culpa) son, en los respectivos casos, hechos constitutivos de la accin y deben ser afirmados y probados por el actor, y a ellos se aade en la hiptesis de dolo y culpa el hecho de las publicaciones (proclamas) realizadas o de la dispensa de las mismas, y la posesin de estado (art. 121). En todo caso, el dolo del requirente obra como hecho impeditivo (art. 364). La accin se propone en estos casos contra el funcionario del estado civil; y tambin es admitida, sin lmites k prueba por testigos (art. 121, 364). f) Separacin personal (y divorcio).Aunque nuestra ley no admite otra causa de disolucin del matrimonio que la muerte (art. 148 (Cd. civ.), tambin ante los tribunales del reino han te(1) La anulacin del matrimonio implica anulacin del acto administrativo con el cual se ha pronunciado, en nombre de la ley, que las partes estn unidas en matrimonio (art. 94, Cd. civ.) Esta entra en las limitaciones del principio formulado en el art. 4 de la ley 20 Marzo 1865, ap. E ( 16, III). V. ZANOBIN!, Amministrazionipbblica di diritto prvalo, cit, p. 226 y sigs. Sobre el carcter constitutivo de la participacin del Estado en el acto (}e matrimonio, v. ZANOBINI, all, pg, 215 y sigs., y (desde un punto de vista opuesto) Cicu, Matrimoniam seminarium repblicce en el 4rrAmo^z/r/d/co, 1921,1, p. 125 sigs. _ ,
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nido lugar juicios de divorcio, cuando el magistrado entendi que no obstaban a la demanda razones de competencia ni de orden pblico (1). La Convencin de La Haya, 12 Junio 1902 (ley italiana, 7 Septiembre 1865) al dejar imprejuzgadas estas ltimas (art. I) ha eliminado la cuestin de competencia, en cuanto a los extranjeros pertenecientes a un Estado contratante, que tengan o hayan tenido domicilio en el Reino con tal que su ley nacional no considere como exclusiva en materia la jurisdiccin de su Estado (2). Dado que en Italia puedan tener lugar juicios de divorcio, faltando sobre esto normas procesales, deberan aplicarse por analoga las normas sobre el juicio de separacin personal. La accin para la separacin personal tiende a modificar el vnculo matrimonial, eliminando o reduciendo derechos y deberes derivados del matrimonio y en particular la obligacin de la cohabitacin, y es por esto constitativat as como la sentencia que la estima ( 8). El objeto del juicio no es ni la existencia de la relacin matrimonial ni el derecho genrico a modificarla, sino el particular derecho potestativo (derecho de pedir la separacin) fundado en una de las causas de separacin admitidas por los artculos 150, 151, 152 Cd. civ. que se especificarn en la demanda (art. 806, Cd. proc. civ.). Pueden hacerse valer varias causas de separacin,, en cuyo caso tendremos acumulacin objetiva ( 91)^ La accin para la separacin puede tambin acumularse en va eventual a la accin de nulidad o de anulacin del matrimonio ( 91, II 6). El demandado puede reconvencionolmenie pedir la separacin por culpa del actor (92); puede tambin reconvencionalmente impugnar por nulidad el matrimonio, o pedir la declaracin incidental sobre su existencia (93). La accin, aunque concerniente a un inters individual del titular, tiene naturaleza personallsima, por eso, como queda visto, podra ejercitarse por los representantes del titular, pero no en va de sustitucin personal, por los acreedores, ni, por sucesin, por un drechohabiente. Si ocurre, durante el proceso, el fallecimiento (1) C. ap. Ancona 22 Marzo 1884 Gimisp, it., 1884, II, p. 347); C. ap., Miln 24 Noviembre 1898. {Annali, 1899, III, p. 36); Trib. Genova 7 Junio 1894 (Legge, 1894, II, p. 231. (2) V. ANZILOTTI, El riconoscimenio delle sentenze straniere di divorzio en los Afti dellaR. Accademia di Bologna, 1908, pg. 60 del extr.
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de una de las partes, desaparece el objeto del juicio; slo sobrevive la relacin procesal con el fin de obteuer la declaracin de la cesacin del objeto y la de las costas ( 71, II, B, 1.) (1) regulacin Es exclusivamente competente el tribunal, y precisamente el del fuero general del demandado (esto es, del domicilio o residencia de! marido, si ste es demandado; del domicilio del marido o de la residencia de la mujer, si sta es demandada). Pero el art. 806 Cd. proc. civ. al pedir que la demanda sea propuesta ^1 tribunal competente no ha hecho una vana repeticin de la norma del artculo 35, sino que, por el contrario, ha dejado inderogable en este caso la competencia territorial (hacindola 2^ funcional)] y la disposicin es racional puesto que, dada la naturaleza del pleito, sera absurdo pensar que la accin pudiese proponerse ante cualquier tribunal, cuando slo aqul o aqullos del fuero general pueden tener el conocimiento de las personas y de los hechos que es necesario en este juicio para un justo ejercicio de la funcin jurisdiccional. Adems, la atribucin confiada al presidente, de examinar la demanda antes de la notificacin exige que su competencia est seguramente determinada y no dependa de la futura actitud del demandado. Ldi forma de la demanda judicial es el recurso^ que debe exhibirse en la secretara con los documentos (art. 896); el presidente establece con decreto la audiencia para comparecer y el trmino^ dentro del cual, el recurso con el decreto deben ser notificados a la otra parte. Tambin esta forma excepcional ( 41, V, B) establecida para la demanda responde a la naturaleza especial de este juicio, y a la intervencin que tiene en l el magistrado, especialmente, el presidente.Este debe estar en situacin, mediante la previa comunicacin de la demanda y el arbitrio de fijar la audiencia para comparecer, de asumir las oportunas informaciones con el fin de ejercitar con conocimiento de causa, las delicadas atribuciones que el art. 808 le confa (intento de conciliacin, resoluciones urgentes en inters de los cnyuges y de la prole). En cuanto al momento cons(1) Regulacin de las costas no quiere decir condena, la cual supone el vencimiento, imposible en este caso (art, 370 Cd- proc. civ. 77), sino que significa reparto, segn las circunstancias del pleito (especialmente con relacin alas costas anticipadas porua parte para medios instructoros).
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ituivo de la relacin, valgan las observaciones hechas, en trminos generales, sobre esta forma de demanda ( 41,1). El procedimiento se divide en dos fases. La primera se abie con la comparecencia ante el presidente, quien debe, ante todo, or a uno y otro cnyuge, y despus hacer a los dos las amonestaciones que estime conducentes a reconciliarlos. Si la conciliacin se consigue se levanta acta. Si no se logra, o el demandado no comparece, el presidente, mediante.decreto, remite a las partes ante el colegio y da las resoluciones temporales urgentes en inters de los cnyuges y de la prole (art, 808). El poder del presidente no tiene lmites ni acerca de. las resoluciones (que pueden ataar, tanto a la convivencia, como a los alimentos, como al cuidado de los hijos, etc. (1), ni acerca de la iniciativa, ni acerca de los medros de investigacin; impera aqu por la naturaleza de la relacin, el principio inquisitorio ( 47, III). Pero la comparecencia de las partes tiene una importancia especial, porque es indispensable para la tentativa de conciliacin y puede procurar elementos valiossimos al presidente para las resoluciones futuras, particularmente en inters de la prole; as que la vemos caracterizada por dos importantes excepciones a los principios comunes, en cuanto que debe ser personal, con exclusin de los procuradores y asesores ( 37, II) y es obligatoria para el demandado, cuya ausencia injustificada es castigada con una pena pecuniaria X 48, II). Con el decreto del presidente que remite las partes ante el tribunal (y que va notificado con citacin para comparecer nicamente cuando una de las partes no haya estado presente a su pronunciatnieno) se abre la segunda fase. Pero no obstante esta divisin el procedimiento es uno, y pertence, en su integridad a la jurisdiccin contenciosa. En efecto, se desarrolla, tambiii en la primera fase, sobre la demanda con que una parte hace valer contraa otra el derecho t pedir la separa(1) En el derecho comn y en algunas legislaciones modernas se halla admitidaentre estas resoluciones temporalesel anticipo de las costas para el pleito (provisto ad litem) qnt el cnyuge ms pudiente ha de hacer al otro (de ordinario el marido a la mujer). V. CHIOVENDA, Cqndanna nelle spese giadiziali, nm. 179 y nota. Aadir, para la prctica germnica actual: HELLWIG, System, II, p. 57. Falta entre nosotros una prctica segura sobre esto.
cin personal. La tentativa de conciliacin y la produccin de medidas de seguridad y urgentes tienen lugar en el curso dt un procedimiento contencioso, como medio para el fin de estatuir sobre el derecho del actor y de regular las relaciones familiares durante el Juicio y se encuentran en otros casos pertenecientes a la jurisdiccin contenciosa (art. 379, 417, 182, 927, 938 Cd. procesal civ.; art. 39, 40, R. D. 31 Agosto 1901). Los poderes atribudos al presidente son, por la naturaleza especial de la relacin, excepcionales, pero esto no excluye que sean ejercitados con ocasin de una demanda judicial, la cual es propuesta en el recurso, no en la citacin (no siempre necesaria) con que el pleito es resumido y proseguido ante el Colegio. Que la resolucin del presidente se llame decreto y no ordenanza es muy dbil argumento para que pueda deducirse de ah la naturaleza voluntaria del procedimiento; l terminologa de la ley es muy incierta ( 58, IV) y, en este caso, aparece contraria a la definicin del art. 50 (1). De todo esto es consecuencia que, contra las resoluciones dadas por el presidente, podr proponerse reclamacin al Colegio, no al presidente de Ja Corte de apelacin, puesto que se trata de proceso, no de jurisdiccin voluntaria, y de proceso que no pertenece a la competencia, exclusiva del presidente (20, V). Sustancialmente, y salvo las particularidades debidas a la naturaleza de la relacin, la funcin del presidente no es aqu diferente de que normalmente le compete en materia de medidas de seguridad y urgentes con'arreglo al art. 182 Cd. pro, civ. y 40 del R. D. 31 Agosto 1901. La reclamacin debe, por esto, proponerse dentro del trmino sealado en el art. 183, Cd. proc. civ. (art. 40, R. D. 31 Agosto 1901). Si independientemente de la impugnacin de la primera resolucin presidencial, por nuevas circunstancias, se hacen necesarias nuevas medidas de seguridad y temporales, stas se piden en va incidental, siempre con arreglo a los arts, 39 y 40 del Real
(1) Conforme: DIMÂ, Le fanzioni del presidente, citp. 100 y siguientes; cas. Turn, 11 Febrero 1910 {Rivista di diritto civiie, 1910, p. 427). En contra: MORTARA, V, nm. 508 y sigs: Cicu, Diritto difamigiia, cit. pgina 169, nota 2; Cas. Roma, 16 Agosto 1917, en la Giar itaL 1917, pgina 1.090.
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decreto, 31 Agosto 1901 (demanda al presidente y reenvo al Colegio, salvo la posible resolucin de urgencia del incidente). En la segunda fase, el proceso se desarrolla, segn las normas comunes y segn las particulares d los juicios de estado en general. Una particularidad ya mencionada presenta el examen testifical; tambin son capaces para testificar los parientes y afines en lnea recta (art, 236, Cd^ proc. civ.). La naturaleza del juicio dar fcilmente ocasin de excluir la publicidad deja audiencia (artculo 52, Cod. proc. civ.; 45, II.) La sentencia que estima la demanda (principal o reconvencional): 1.** Pronuncia la separacin: el cambio en d vnculo matrimonial tiene lugar con el paso a cosa juzgada de la sentencia, pero las disposiciones que bta contiene pueden ser realizadas tambin antes, esto es, cuando la sentencia va provista de ejecucin provisional o tambin es pronunciada en segundo grado (1). 2.** Declara que la separacin es pronunciada por culpa de uno u otro cnyuge o d ambos. Esta declaracin es necesaria, aunque no sea pedida, puesto que la condicin jurdica de los cnyuges vara^ segn la razn por la cua'se ha pronunciado la separacin (2), y esta condicin
(1) La comunidad de bienes entre cnyuges no se puede disolver ms que por la separacin personal definitiva (art. 1.441, Cd. civ.). La prdida de los derechos sucesorios supone tambin una sentencia pasada en cali-^ dad de cosa Juzgada (art 751 fSl2, Cd, civ.). La prdida del derecho a pensin supone una sentencia definitiva (art. 104, ley 21'Febrero 1895). (2) El cnyuge culpable de la separacin incurre en la prdida de las ganancias dtales, de lo que el otro cnyuge le hubiere concedido por el contrato matrimonial y tambin del usufructo legal. El otro cnyuge conserva el derecho a las ganancias y a cualquier otra utilidad que dependa del contrato del matrimonio, aunque hayan sido estipuladas con reciprocidad. Si la separacin fu pronunciada por culpa d los dos, ambos incurren en la prdida supradicha, salvo siempre el derecho a los alimentos en caso de necesidad (art. 156, Cd. civ.). Si la separacin fu pronunciada por culpa del marido, la mujer no necesita autorizacin, marital ni judicial, lo cual, hoy, desde la ley 17 Julio 1919, ha perdido importancia (art. 135, 136, Cdigo civ.). El cnyuge contra quien fu pronunciada la separacin pierde los derechos sucesorios respecto al otro cnyuge (art, 757 y 812). La mu-
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debe aparecer de la sentencia en inters del Estado y de los terceros. Si el demandado ha pedido reconvencionalmenle la separacin por culpa del actor, puede suceder que la sentencia estime slo la.accin principal o slo la reconvencin, o estime ambas, declarando as ia culpa slo del demandado o slo del actor, o de ambos. Pero, cuando el tribunal, aun estimando la demanda del actor, reconoce tambin culpa en l debe declararlo independientemente de toda reconvencin, precisamente por la necesidad de regular la posterior condicin jurdica de las partes. 3. Declara cul de los cnyuges debe tener consigo a los hijos y proveer a su alimentacin, educacin e instruccin, salvo que por graves motivos ordene que la prole sea ingresada en una institucin de educacin o cerca de tercera persona (art. 154, C^ digo civil); determina la manera de suministrar los alimentos habida menta de los motivos dla separacin (art. 810, Cd. procesal civil). Con esto dejan de regir las resoluciones temporales producidas durante el juicio. ' En cambio, la sentencia puede rechazar la demaida. En este caso, con la cesacin del juicio desaparecen las resoluciones temporales. Y lo mismo sucede cuando el juicio se cierra de otra manera que por la sentencia, sto es, por caducidad o por renuncia a los autos; en efecto, aquellas resoluciones son producidas durante la pendencia de un juicio y envista de ste (1). Acerca de los medios para impugnar la sentencia sirven las normas comunes, y lo mismo para la cosa juzgada. Pero la indiscutibilidad de lo decidido en relacin con el momento de la decisin, no impide que las disposiciones que acabamos de indicar (2) jer del empleado contra quien s haya pronunciado la separacin personal, no tiene derecho a la pensin de viudedad (art. 104, texto nico, 21 Febrero 1895 sobre pensiones), (1) En contra: Cas. Palermo, 29 julio 1915 (en el Foro itaL, 1915, pgina 1.282, y en el Diritto e gim.j 1915, n. 3); DIANA, Lefanzioni, cit. pgina lOU (2) Esto es propio de todo pronunciamiento que deba entenderse producido con la clusula rebas sic stantibus: Como la sentencia de condena a prestar alimentos; la sentencia de interdiccin o inhabilitacin (artculo 338, Cd. civ., mas adicin en este mismo nm., al final). As tambin, la sentencia en materia de accidentes del' trabajo (mas ad. en este , al final).
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puedan siempre, a instancia de una de las partes, ser revocadas o modificadas por el tribunal, segn las circunstancias (art. 810, Cdigo procesal civil), esto es, por ocurrir despus nuevas circunstancias (1). Del mismo modo, la autoridad de la cosa juzgada no impide que los cnyuges, de comn acuerdo^ hagan cesar los efectos de la sentencia de separacin con una declaracin expresa o corl el hecho de la cohabitacin, sin que sea necesaria la intervencin de la autoridad judicial (art. 157, Cd. civ.). Ya se entiende que los efectos cesan para el porvenir, y, por lo tanto, la cesacin no puede referirse a los efectos ya verificados durante la separacin a menos que tengan naturaleza continuativa. As, si el efecto de la separacin consista ^n la prdida de utilidades concedidas en virtud del contrato^de matrimonial, por ej., una donacin, la reconciliacin hace cesar la prdida y restituye al cnyuge donatario el derecho de reclamar la cosa donada con tal que todava se encuentre en poder del donante (2). En cambio, el efecto consistente en la disolucin de la comunidad no puede cesar ms que por un nuevo acto de restablecimiento de la comunidad (arts. 1.441,1.443, Cdigo civil). La cesacin verificada puede ser objeto de una accin de declaracin. Enteramente distinta d la institucin procesal hasta aqu examinada, y perteneciendo en todo a la jurisdiccin voluntaria es la separacin voluntaria de los cnyuges, que tiene lugar por consentimiento dado, mediante acta ante el presidente, y que deviene ecaz con la comprobacin por el tribunal (art- 158, Cd. civ,; artculo 811, Cd. proc. civ.) g) Causas concernientes a derechos no patrimoniales nacidos del matrimonio* Autorizacin judictaLAqni la relacin matrimonial no est en el pleito, desde el punto de vista de su existencia, validez o modificacin, sino como nacida de los derechos fundamentales contenidos en l. Ejemplo: la accin para el cumplimiento de la obligacin de cohabitacin, la accin de la mujer contra el marido que rechace fijar una residencia de manera conveniente a su condicin (arts. 130, 131, J 52, Cd. civ.), etc. (1) Encentra: BiANCHi, Corso f/Cdrf.c/v., vol. V, parteII, n.340. (2) Sobre la institucin y los proyectos de abolicin, v. por 'ltimo, M. D'MEUO, en la Riv, di dir, comm.^ 1918,1, pg. 218 y sigs.
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La violacin de estas obligaciones da derecho tambin a pedir la separacin personal, pero nada impide al interesado limitarse a una accin de declaracin o de condena, aunque por la naturaleza del derecho, sta no puede dar lugar despus a ejecucin forzosa* Es, naturalmente, objeto de la demanda y de la sentencia el derecho particular, no la existencia o validez del matrimonio, a menos que una decisin a este respecto haya sido provocada con una reconvencin o con una declaracin incidental. A una accin constitutiva importante poda dar lugar la institucin de la autorizacin marital (art 134 y sigs.; 8 V, A, a) (1); esto es, la accin para obtener la autorizacin judicial. No obstante haber sido derogada la institucin por la ley 17 Julio IQIQ, la exposicin d^ las normas que lo regulaban conserva notable inters. La autorizacin judicial era necesaria cuando el marido rehusaba ia autorizadn, ya en alguna de las situaciones en que no pedia darla (por oposicin de intereses o por tratarse de cnyuges separados por culpa de la mujer o de ambos o por mutuo consentimiento). Pero los casos, si bien unidos en el art. 136, Cd, civ., eran muy diferentes: cuando el marido no podia dar la autorizacin, la tutela del inters familiar era conada directamente por la ley al tribunal, y era* por s misma, funcin de jurisdiccin voluntaria ( 16, bis, I y II); cuando el m2X\o' rehusaba, la mujer recurra al tribunal contra tal oposicin que estimaba injusta y lesiva de su derecho a la autorizacin; aqu se trataba de accin de jurisdiccin contenciosa (1). Pero ya se entiende que tambin cuando el marido no poda dar la autorizacin, por el inters que tena en el acto, poda oponerse a que la autorizacin fuese dada por el tribunal, y tambin, en este caso, se daba un conflicto entre cnyuges, determinado ya por la oposicin de sus intereses personar les, ya por las divergencias de apreciacin del inters familiar, conflicto que perteneca a la jurisdiccin contenciosa ( 14, bis. II, (1) Conforme: MATTIROLO, I, n. 536; Cicu, Dir. di famiglia, cit. pgina 188, 189, afirmando tambin que aqu existe solamente un contraste de apreciacin del nico inters familiar, y que la mujer tiene, por lo mismo, una simple accin. Asignan a la jurisdiccin voluntaria tambin el caso de negativa de autorizacin: MORTARA, V. nm. 504 y sigs,; BIANCHI, Corso d,Cd. civ. V. parte s^:unda, p. 319; DiANA/Ifl^mr. vo/on., 1904, p. 100 y sigs.
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' segunda nota). Esto explica por qu d un lado el art. 136 del Cdigo civil exige que sea odo el marido en cada uno de los casos en l previstos; y por otra parte, el procedimiento contencioso regulado por los arts. 799 y sigs. del Cd. prc. civ. se refiere a todas las hiptesis previstas por el art. 1.360. pero suponiendo constantanteraente una /ig^flfvfl del marido (art. 800), Por tanto, el caso de que el marido padiendo dar la autorizacin, la negase, perteneca siempre a la jurisdiccin contenciosa y estaba siempre sujeto a las formas exigidas por los arts. 799 y sigs. del Cd. proc. civ.; lo ^ mismo debe decirse del caso en que el marido no pudiese dar la autorizacin y se opusiese a la demanda de autorizacin judicial; en cambio, el caso en que el marido, aun no pndiendo dar la autorizacin consintiese en la autorizacin judicial, era de mera jurisdiccin voluntaria, y no estaba sujeto a las formas contenciosas reguladas por los arts. 799y sigs.; en este tercer caso, teniendo lugar el acuerdo antes de la demanda, el recurso deba presentarse por los dos cnyuges y sobre l proveerse co/z decreto (I)- Cuando antes de la demanda no se verifcase el acuerdo, el conflicto se presuma, y el procedimiento era contencioso, a menos que se cerrase con amigable composicin, mediante acta en cmara de consejo ( 73), en cuyo caso, la autorizacin poda darse con decreto. La forma de la demanda era el recurro; el presidente estableca el da de la comparecencia, y en trmino, dentro del cual, el recurso y el decreto deban notificarse al marido en la forma de las citaciones (art. 800). La comparecencia era personal, pero no se se prohiba la asistencia de defensores (2). El pleito se tramitaba, sin formalidades, en cmara de consejo. Las respuestas del mando, cuando hubiese comparecido, eran recogidas en acta y despus recogidas en la sentencia (art. 801, n. 2). Las conclusiones del Ministerio publico eran.exigdas bajo pena de nulidad (art. 801, (1) Cuestin discutidsima: V. sobre el estado de la misma MOKTARA, V. nm. 507; BIANCHI, V. parte segunda, p. 315 y sigs.; DIANA, La giarispradenza vo!,, cit. p. 106 y sigs., y los comentaristas de los dos Cdigos sobre los artculos citados, particularmente CuzzERi, Sal art. 800, nm. 1. (2) No obstante la obligacin de la comparecencia personal ya se en^ tiende que el recurso deba serfirmadopor un procurador, segn la regla general del art. 50, prrafo segundo, Cd. proc. civ. (V, para el recurso de apelacin, art. 802, primer prrafo). |
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n. 3 y lt. prr.). La sentencia coritena los motivos de hecho y de derecho y las dems indicaciones prescritas por el art. 801, adems del nombramiento de un curador especial a la muje^, cuando sta fuese menor y la autorizacin fuese concedida por negativa del marid o por haber oposicin de intereses (art. 804). La sentencia no estaba sujeta a oposicin. La apelacin de la sentencia que conceda la autorizacin estaba sujeta a un trmino especial de quince das, que transcurran desde la proclamacin (publicacin: 50, II; 681, a) de la sentencia, si el marido haba estado presente, y en otro caso, desde la notificacin; la apelacin d la sentencia que negaba la autorizacin se entenda sujeta al trmino ordinario Tambin la forma de apelacin era el recurso, al cual la otra parte poda responder contra el recurso en el termino establecido para comparecer por el art. 148, Cd. procesal civ.; 44, bis, IV, a). El procedimiento era distinto en caso de urgencia (art. 136, Cd. civ.): la citacin del marido no era necesaria y la autorizacin poda concederse inoida parte* E\ contradictorio se limir taba, en este caso, al juicio de apelacin. La sentencia poda ser declarada por el tribunal provisionalmente ejecutiva, cuando ia cosa fuese prcticamente til (por ej., para proponer con urgencia una accin en juicio). El procedimiento para la autorizacin quedaba absorbido por el procedimiento principal cuando se trataba de demandar en juicio a la mujer casada. El actor deba citar para la autorizacin al marido en el mismo juicio. La autorizacin se reputaba concedida si el marido no declaraba negarla. En otro caso era concedida por la misma autoridad judicial ante la cual penda el pleito y tambin con la sentencia que pronunciaba sobre el fondo (art. 803): lo mismo suceda en los otros casos en que la autorizacin era necesaria, pero no poda ser dada por el mapido (art. 136, Cd. civ.). B) Pleitos relativos a la filiacin*Pertenecen a este grupa las acciones que tienen por objeto la existencia o la legitimidad de la filiacin,y el ejerciclod los derechos no patrimoniales que de ella se derivan. Tales son: a) Lxi accin para la declaracin del estado de hijo legitimo. El interesen esta accin puede nacer de la falta de posesin de estado o d la falta de un acta de nacimiento y ms de la falta de ambos. La accin es de mera declaracin y es normalmente pro-: questa contra el padre y la madre, si anjbos viven.
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Pero no se trata de liisconsorcio necesario (1). La accin puede proponerse solamente contra el padre o contra la ma^re, pero la senteiicia no podr perjudicar al padre extrao al juicio. La accin puede combinarse con acciones de condena y constitutivas. Los hechos a probar por el actor (hechos constitutivos) son: el nacimiento de la mujer que l afirma ser su madre y el haber ocurrido el nacimiento de los ciento ochenta das siguientes a la celebracin y de los trescientos desde la disolucin o anulacin del matrimonio de ella, salvo la condicin especial del hijo nacido durante el matrimonio, pero concebido antes (art. 161, Cd. civ.). Si faltando el acta de nacimiento se tiene la posesin de estado, es objeto inmediato de la prueba la posesin de estado (art. 172). Si falta tambin la posesin de estado, la prueba de la filiacin puede darse con testigos, con tal que haya n principio de prueba por escrito (resultante de los documentos de la familia, de los registros y documentos privados del padre o de la madre, de los actos pblicos o privados proveniente de una de las partes empeadas en la contienda o que tendra inters en ella si estuviese vivo); o tambin presunciones o indicios resultantes de hechos ya ciertos y que 9e reconozcan bastante importantes para determinar la admisin (arts. 174 y 175). Sin embargo, esta no es una norma procesal sino de derecho substancial ( 4, IV y 63, II, al final) (2). (1) En contra: REDENTI, Op, cit., pg. 102. (2) La distincin entre normas relativas a la pruebas generales (de derecho procesal) y especiales (de derecho substancial) no ha resultado clara a LESSONA, Prove, vol. I, tercera edicin, pg. 55. Pero el art. 1.314, Cdigo civil es un ejemplo tpico y evidente de normas relativas a la prueba y destinadas a servir al proceso aun teniendo naturaleza substaaciaL Los artculos 174, 190, 193 son de la misma natutleza. La ley limita la prueba testifical directa de lafiliacin(mientras que la prueba testifical indirecta, esto es, la prueba de la posesin de estado, NO TIENE LMITES), porque la accin de quien no tiene a su favor ni un acto de nacimiento ni la posesin de estado, y tambin reclama el estado legtimo parece Sospechosa y peligrosa para el orden de las familias y no est admitida sino en cuanto se funda en prueba escrita (que la ley llama-principio de prueba por escrito contraponiendo a la plena prueba por escrito que es el acta de nacimiento) o en hechos YA OERTOS (y que, por lo tanto, no precisan prueba). Estos son limites de la accin a travs de los limites de la prueba. Se tiene su confirmacin en el hecho de que cuando no se |}uede invocar el acta de naciChiovenda,Tomo II. 50
790 b) La accionen discusin del estado de hijo legitmot que, a su vez, se escinde en tres acciones distintas correspondientes a los tres elementos de legitimidad: a) accin que discute la maternidad; b) accin que discute el matrimonio o el nacimiento dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin O anulacin (art. 169, Gd. C1V.); cj accin que discute la paternidad. A estas aciones puede dar inters la existencia de un acto de nacimiento de hijo legtimo o la posesin de estado de hijo legtimo. Las acciones citadas bajo las letras ay b son acciones de declaracin negativa. La comprendida bajo la letra c (accin de desconocimiento de la paternidad) es bo/Mtzvapoipue tiende a remover lacondicin jurdica que el nacimiento en constancia del matrimonio atribuye por s ai hijo; esta accin es propuesta contra el hijo y la madre (litiscbnsorcio necesario ex lege), y si el hijo es menor o sujeto a interdiccin, en contradictorio de un curador designado por el tribunal, ante el cuil debe prpmoverse el juicio (art. 168, Cdigo civil). Ya se entiende que durante e juicio la condicin del hijo no vara (a los efectos de la patr potestad, de la capacidad, et(.), puesto que su modificacin no puede ocxxmr uno con la sentencia que estime la demanda, una vez definitiva.! c) La accin para declarar la maternidad natural (art. IQO, Cd. civ.). El hijo debe probar ser el mismo que fu dado a luz por la madre. Sin embargo, no se admite la prueba por testigos, sino cuando hay un principio de prueba escrito y cuando las prescripciones y los indicios resultantes de hechos, ya sean bastante grave,s para dtermirar la admisin (v. las observaciones hechas bajo la letra a). La demanda puede ser contradicha por cualquiera que en ello tenga inters (art. 191). miento porque los registros no han existido, o fueron destruidos o perdidos o ha habido interrupcin en su marcha, todo rigor de la ley cesa y la prueba testifical es admitida siN LMITES (art. 364, Cd. civ.) Anlogamente la accin para la declaracin de la maternidad natural est limitadaen inters del orden familiar ysocial-âl caso en que se tenga, con anterioridad fl//aC/o, noticia de la maternidad por escrito o hechos VA CIERTOS (art. 190), Son estas preocupaciones y razones de derecho substancial, que se refieren a la accin y no a la prueba testifical en s misma; en efecto, cuando la accin por s n despierta preocupaciones, los lmites de la prueba -desaparecen.
791 d) La accin para declarar la paternidad natural, en el caso de! art- 189 (estupro violento o rapto). La accin es como en el caso de la letra c, una accin de declaracin, que tiende a producir los efectos del reconocimiento (art. 192) y puede combinarse con una accin de condena. No est sujeta a lmites en los medios de prueba (1). En cambio, en el caso del art. 193 la paternidad y la maternidad son declaradas slo prejudicialmente a la accin de alimentos y a los solos efectos de esta (no declaracin incidental). La demanda puede ser contradicha por cualquiera que tenga inters en ello (art. 191). e) Acciones relativas a la patria potestad. El recurso del padre ante el tribunal enlos casos previstos por los arts. 221, 222 y 223, Cd. civ., como tienen exclusivamente el fin de integrar, con el imperio de la autoridad pblica, el poder que corresponde al padre sobre el hijo, pertenece a la jurisdiccin voluntaria. Lo mismo ha de decirse de las otras normas sobre la patria potestad. En cambio, verdadera y propia accin (de naturaleza constitutiva) es la qu corresponde a los parientes ms prximos o al Ministerio pblico contra el padre que abusa de la patria-potestad y tiende a obtener las resoluciones a que se refiere el art. 233, Cdigo civil, las cuales implican modificacin de la relacin jurdica entre padre e hijo derivada de la filiacin. Las formas del procedimiento son las ordinarias; la instancia es propuesta con citacin, las resoluciones son tomadas con sentencia. No se procede en cmara de consejo porque ni la ley lo dice, ni la materia lo exige, ni puede hablarse de un procedimiento sin contradictor, siendo manifiesto el conflicto entre actor y padre, al fin de privar a ste de poderes que tambin son derechos suyos (2). C) Pleitos relativos a los menores bajo tutela.En la mayor parte de los casbs la ingerencia de la autoridad judicial en los asuntos de los menores bajo tutela se desarrolla en el mbito de la jurisdiccin voluntaria. Pero ya hemos explicado cmo la impg(1) Y esto confirma la observacin hecha en la npta precedente. El hecho del rapto y del estupro violento ya ha turbado el orden social y familiar de tal manera que la investigacin de la paternidad aparece ms bien como una restauracin que como un nuevo peligro para el mismo orden, y VOT eso no se limita la prueba. : (2) En contra: BiANCHi, Corso, VII, n. 309.
- 792 nacin de actos definitivos y realizables de jurisdiccin voluntariar como las deliberaciones del consejo de familia, no sujetas a confrontacin, da lugar a verduleras formas de jurisdiccin contenciosa ( 14, bis, I, texto y nota) (1). Tenemos: ^ a) La accin del tutor y del protutor contra la deliberacin de consejo de familia que rechaza la demanda de dispensa del cargo {art. 275, Cd, civ,). Esta accin est regulada de una manera autnoma y no tiene nada que ver con la accin que corresponde a.la minora del consejo, con arreglo al art. 260, Cd. civy 815, Cd..proc. civ.; por esto no estn sujeta a ningn trmino, ni a la condicin de que haya habido disentimiento, y corresponde exclusivamente al tutor o protutor, Laaccin es propuesta en contradictorio de todos los membros del consejo que fueron contrarios a la dispensa; esto puede argumentarse por analoga con los arts. 260 y 815, ahora citados, de los cuales aparece manifiesto que la ley, por razones de conveniencia, no ha atribuido al pretor, que preside el consejo, la representacin judicial del mismo consejo; ste, por tanto, es llamado al pleito en persone de todos sus miembros autores del acuerdo, en relacin de litisconsortes necesariosEl consejo tiene manera de unificar su accin, delegando, para defender su decisin en un solo miembro (art. 275), pero esta especial representrcin no impide sean partes en el pleito todos los miembros demandados. Las costas son a cargo del vencido (2). La impugnacin de la sentencia tiene ligar segn las normas ordinarias. La decisin del consejo, que estima la demanda de dispensa, entra en el caso siguiente. b) La accin que corresponde al Ministerio pblico^ al tutor, al protator (para el menor emancipado^ al curador) y a los miembros de la minpria contra toda deliberacin del consejo no suejta a confrontacin y no tomada por unanimidad de votos (art. 269, (1) Gicu, Diritto difamig.j ct. p. 184, admite que se trate de jurisdiccin contenciosa, pero en n sentido meramente formal, en cuanto se trata de relaciones con un inters nico y de anttesis de simples apreciaciones. Pero esto no contrasta con el concepto de jurisdiccin explicado en este libro. (2) As lo determina expresamente el art. 441, Cd. civ. francs, y el art. 301, Cd. alb. Vase CHIOVENDA, Cordanna nelle spese giadiz. 1601 nm.202.
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Cd. civ.; 815, Cd. proc. civ. (1). La accin no es concedida al pretor por las razones ya apuntadas, no obstante, ste puede informar al Ministerio pblico. La accin se propone dentro de los quince das siguientes a la fecha de la deliberacin, o (si el actor es el Ministerio pblico) antes de que sta sea realizada, con citacin para comparecer ante el Tribunal civil de quien dependa la pretura cerca d la cual se ha constituido el consejo de familia (competencia funcional), notificada a ios miembros de la mayora, los cuales pueden encargar de sostener el juicio a uno de ellos. Las costas siguen, ordinariamente, al vencido, puesto que en el confco de apreciacin de los derechos del menor sera absurdo que ste soportase las costas de todas las partes (2). La apelacin de la sentencia del tribunal se propone dentro de los quince das siguientes a la notificacin, con citacin para comparecer, en un lrmino no menor de cinco das ni mayor de quince (art. 815, ltimo prrafo, 797, Cd. proc. civ.). Las deliberaciones del consejo sometidas a confrontacin no pueden ser impugnadas en va contenciosa (art. 815, Cd. procesal civil) sino nicam'ente combatidas en sede de confrontacin (3) y tambin de oposicin a la confrontacin (4). B) Pleitos relativos a la interdiccin e inhabilitacin (5),La accin a que da lugar el estado de enfermedad mental habitual que hace a alguno incapaz de atender a sus propios intereses (accin por interdiccin) y aquella otra a que da lugar la enfermedad mental menos grave (6) y la prodigalidad (accin para la inhabilitacin) tendentes una de ellas a suprimir y la otra a limitar la capacidad de obrar, mediante la constitucin de rganos de tutela o de asistencia, son reguladas por normas procesales substancialmente (1) V. GAOUO, en la Rivista di dir. civ., 1919, pg. 552. (2) CHIOVENDA, Condanna,t. n. 203. (3) MORTARA, V. nm- 493. (4) BiANCHi, VIII, nm. 76. (5) MORTAJA, V. nm. 514 y sigs.; los comentaristas del Cd. dv. sobre los arts. 324 y sigs. y del Cd. de proc. civ. sobre los arts. 836 y sigs.; HELLVIG, System, 248 y sigs. y los all citados. (6) Alcoholismo, morfnomana^ cocainomana, no son, en nuestra ley, causas bastantes, por s solas, para la inhabilitacin, sino slo en cuanto de ellas deriva una enfermedad mental.
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idnticas. Ambas acciones, aunque se funden en una incapacidad natural preexistente, tienden a modificar la capacidad legal,, tienen un evidente czrizitr constitutivo. Ya hemos observado antes (14 bis, II, 2., texto y notas) que se trata de acciones, esto es, de jurisdiccin contenciosa; las formas del procedimiento y las palabras de los arts. 836 y 841, Gd. proc. ciy. (la persona Contra la cual es propuesta la demanda>) lo confirman (!) Se entiende que el pror?5> de interdiccin o de inhabilitacin comienza en el momento en que el recurso qu contiene la correspondiente demanda se deposita en secretara; la opinin que asigna una de las fases de este procedimiento a la jurisdiccin voluntaria y otra a la contenciosa, es menos justificada an que la opinin anloga que antes hemos combatido al tratar de la separacin personal de los cnyuges; la. primera fase es tambin contenciosa aunque se desarrolle con las formas especiales del procedimiento en cmara de consejo (art. 778, nm. 3) (2). Las dos acciones $on distingas y pueden ser acumuladas subordinariamente ( Ql, 2 6^. Pero como se encuentran, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, en relacin de mas-a menos, no podra impedirse a la parte que ha impedido la interdiccin, pedir, durante el curs del juicio y aun en grado de apelacin, la in(1) Aadir a los citados ea el 14 bis: Cicu, Dir. di fam,, cit. p. 194 y sigs. CICU reconoce que el procedimiento s contencioso en la regaraentadn positiva de nuestra ley, pero niega que tenga los caracteres substanciales de la jurisdiccin. Pero habiendo aqu un inters general y, por lo tanto, ua voluntad de tey de actuar contra el interdicto (as como la admisin de los locos e los manicomios s pedida <en inters de los enfermos y de la Sociedad, art 2, ley 14 Febrero 1904, nm. 36) no falta, en verdad, la substancia de la jurisdiccin, la supuesta coincidencia del inte s del interdicto o inhabilitado con el del Estado, aun en el caso, que bien raramente se verifica, especialmente tratndose de demanda deinhabilitacin, de falta de contradicin, no basta para excluirla. Verdad es que el Estado podra adoptar un sistema distinto y actuar su inters sin empleo de jurisdiccin, pero esto puede decirse tambin de la jurisdiccinpenal, de la administrativa, etc. ' (2) En contra; MORTARA, V. nm. 515; CiCU, Dir.difam, cit.p, 194, Negando la distinta naturaleza de las dos fases se niega, naturalmente, toda razn a las discusiones en torno l puito en que se inicia la fase coritenciosa, -" - ' "- ^"''- ' - '- - .
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habilitacin por enfermedad mental, y al juez pronunciar sta^ aunque no demandada, en vez de aquUa. Si se pide la inhabilitacin por enfermedad men\al,.y, al mismo tiempo por prodigalidad, tendremos acumulacin objetiva. El paso de uno a otro motivo sera cambio de demanda. Estn legitimados para los parientes, el cnyuge, y el Ministerio pblico (art. 326, Cd. civ.). Si el legitimado es incapîz puede obrar su representante. Si obran varios, tendremos litisconsorcio necesario (respecto a la tramitacin y decisin, v. 89, IV, 2). La sentencia excluye toda otra demanda de interdiccin o de inhabilitacin ex eadem causa, por parte de cualquier otro legitimado. La accin, abandonada por un legitimado puede ser proseguida por Ciro en va,de sustitucin procesal^( 36,1). En cuanto a Ips presupuestos procesales debe observarse que la competencia territorial es/a/zcona/, y por tanto, improrrogable; las razones de carcter general, comunes a.todos los procedimientos especiales hasta ahora examinados, se acentan; sera absurdo suponer que el juez llamado a pronunciir sobre accin de tan alto inters pblico como las demandas de interdiccin o de inha^bilitacin, y a base de una insrucpria de oficio (1), pueda ser elegido por las partes; igualmente îbsurdo sera admitir apronla,validez de un pactam de foro, prorrogando en un juicio en que se disputa la capacidad del demandado. Por lo dems, el mismo artculo 836, Cd. proc. cjv., al limitar la competencia al tribunal del domiciliOi porque juzga oportuno que el juicio tenga lugar donde el interdicto p habilitadoienen el campo principal de los propios negocios e intereses, excluye que aqu pueda tratarse de la competencia territorial ordinaria (2). En cuanto a la capacidad de las
(1) Como hemos visto^ en los casos precedentes, el principio inquisitorio es paralelo a la improrrogabilidad, de la competencia territorial y es muy natural que no pueda prorrogarse el fuero considerado por la ley como el mas a propsito para jas, investigaciones de oficio que debe realizar el juez. ,, (2) , MORTARA, V, nm. 5J5, nota, censurando tambin la ley e invo-, cando.su reforma estima que se trata de competencia relativa y no estable-, cida por razones, de materia, pero antes (II, nm. SU), ha estimado.que . cuando la designacin del juez territorial forma parte de una norma sin-:. guiar dirigida a contitur un fuero especial por objeto determinado, enton-
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partes recordemos que, sea durante el juicio de interdiccin o inhabilitacin, sea despus, el demandado conserva intacta su capacidad procesal, con el fin de defender judicialmente la propia capacidad ( 35,11,6,3.^ La relacin procesal se constituye mediante la presentacin en secretara de un recurso que contenga la demanda de interdiccin o de inhabilitacin, con la exposicin por artculos de los hechos en que se funda, la indicacin de los testigos informados y la alegacin de los oportunos documentos justificativos (art. 836, Cdigo pro. civ., V. 42). El procedimiento se divide en dos fases. En la primera es objeto de la investigacin el punto de si ia demanda debe admitirse a la instruccin o rechazarse sin ms^ (art. 837). Esta fase se desarrolla exclusivamente en cmara de consejo y sin contradictorio; con razn ha querido la ley que la oportunidad de rechazar sin ms una demanda tan grave y por s misma peligrosa y perjudicial, sea examinada, no slo sin publicidad, sino sin que de ella tenga noticia el mismo interesado. Si los mismos hechos expuestos por el actor y los documentos presentados, integrados por el tribunal, cuando sea necesario, con investigaciones a realizar de oficio, reservadamente y sin formalidades, bastan para demostrar que la demanda est infundada, no hay razn para que la noticia del procedimiento iniciado salga fuera del secreto de la cmara de consejo. Lo mismo debe decirse en caso de que falten los presupuestos procesales. La resolucin del tribunal que desecha sin ms (en el fondo o por razones procesales) la demanda puede impugnaise por el actor, no con la apelacin regulada por el art. 841, sino con reclamacin a la corte de apelacin, con arreglo al art. 781. Llegado a ser def-
ces los elementos del territorio y de la materia se componen en unidad de intento; la ley confa a un determinado juez la jurisdiccin sobre aquel asunto... excluyendo que cualquiera otro magistrado fuera de aquel designado pueda legtimamente asumirla; y justamente ha aducido como ejemplo de competencias participantes de este carcter excepcional ^garantidas por la regla especial del art. 187^ primera partea los procedimientos de interdiccin e inhabilitacin. Mas recientemente el mismo autor ha tenido ocasin de confirmar su primera opinin, incluso en relacin con la interdiccin (en la Giurispr, aL, 1921, parte primera, seccin segunda, pgina 279y sigs.
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nitivo, la resolucin tiene fuerza de cosa juzgada; la opinin contraria, que quiere que la desestimacin tenga lugar en el estado de los actos (1), se deriva de la suposicin de que se trata aqu de jurisdiccin voluntaria, y no tiene en cuenta la especial naturaleza del procedimiento y la especial intencin de la ley; la expresin desestimaciones 5/2 ms* alude, por lo dems, claramente, a una desestimacin definitiva. Si el tribunal estima que no debe rechazar sin ms la demanda abre la instructoria cori un decreto en el que ordena la convocatoria del consejo de familia o de tutela para que emita la opinin requerida por el art. 327, Cd. civ. Con esto se abre la segunda fase del procedimiento que, a su vez, se desarrollaren parte, en cmara de consejo y sin contradictorio. Depositadas en secretaria por las partes instantes las deliberaciones del consejo, el presidente seala, de oficio, el da y hora en que debe ser oida la persona tontra la cual se promueve la interdiccin o inhabilitacin; copia del recurso y del decreto sern notificadas a dicha persona en las formas prescritas para la citacin, y dentro del trmino establecido por el presidente (art. 837;. En cuanto a los principios que regulan esta relacin, tnganse en cuenta, ante todo, las observaciones generales desarrolladas al principio del presente nmero, acerca de los poderes y de la iniciativa del juez, del valor de la voluntad de las partes, la confesin judicial, la sustitucin procesal, etc. El impulso procesal continua impulso de parte,, pero con algn atemperamient. No puede proveerse sino odo el Ministerio pblico (art. 842, lt. p>rr.). En ste proceso se encuentran instituciones particulares que se derivan de la particular condicin del demandado. Si ocurre tambin en otros procesos que la parte es objeto inmediato dlas investigaciones del juez (as en cualquier pleito por daos a la personna, as en los juicios de nulidad de matrimonio por impotencia) aqu es objeto de la investigacin la incapacidad del demandado. De aqti sigue que el interrogatorio del interdicto y del inhabilitado asume una figura enteramente especial; muy distinta del interrogatorio comn, del cual hemos censurado el anticuado formulismo y la escasa utilidad ( 44 bis, 61); el oir al demandado
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MORTARA, V, nm. 516,
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constituye aqu la primera fuente de convencimiento del juez sobre la condicin mental del interrogado. Procede por esto sin limites, formales, sin especifcaciji de artculos separados, confiado a la activa y libre iniciativa del magistrado. Normalmente encuentra plena aplicacin el principio de la inmediatez ( 46), en cuanto el interrogaorio tiene lugar ante el colegio, y slo en caso de impe-. dimento del demandado para presentarse puede ser delegado un juez que se traslade al lugar donde se encuentre el demandado para interrogarlo (art. 838). En cambio, sufre excepcin el principio de la publicidad ( 45. III), porque el interrogatorio se desarrolla en cmara de consejo, y a nadie se admite a asistir a l, excepto, a los jueces y al Ministerio pblico, Si ,el demandado no comparece o se niega a responder, el tribunjil dicta las disposiciones oportunas (art.. $3Q).. Es cierto que el interrogatorio no.se agota en una investigacin psiquitrica, y puede servir tambin, para deducciones procesales, que sern recogidas, en acta (artculo 838, n..5); pero, por la forma en que tiene lugar, debe^ excluirse que tenga los efectos procesales prejudiciales de una primera audiencia o primera defensa (por ej-, cuando se estime que la competencia territorial es relativa, L falta de excepcin de incompea tencia no tendra por consecuencia la preclusin de que se trata en el art. .187). Otra institucin particular es ti carador temporal que el tribunal puede nombrar despus del interrogatorio del demandado, para que.se encargue del cuidado de la persona y de los bienes de ste (art. ,83Q, Cd. proc. civ.; art. 939, segundo prr., Cdigo procesal civil). Por lo que se refiere al proceso, es evidente que este curador participar en el proceso de interdiccin y de inhabilitacin (arg, ex art, 841, primer prrafo) y podr hacer en l deducciones e instancias, pero como la capacidad procesal del demandado queda inalterada tambin en este,caso (art. 841, segundo prrafo), sigese de aqu que Ja actitud del demandado podr ser opuestas la de su curador temporal, y.se tendr la singular figura procesal de dos voces cpntradictprias en representacin del mismo inters; corresponder al tribunal proveer en cojiformidad.de Ja una o de la ptra. El nombramiento del curador tiene lugar de oficio por decreto o a instancia del actor por sentencia: impugnable el primero con reclamacin ante la Corte de apelacin (art. 781) y la segunda con la apelacin ordinaria,.
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Agotado el interrogatorio, la instructoria del pleito tiene lugar por los medios ordinarios (examen testifical, peritos, documentos), pero bajo el imperio del principio inquisitorio ( 47, ll). Esto tiene importancia especialmente para el examen testifical; y es la consecuencia necesaria, tanto de la naturaleza y del fin del procedimiento cuanto en particular del modo en que se desarrolla el interrogatorio, del cual slo "l tribunal est en condiciones de extraer elementos acerca de los hechos a declarar por el examen y acerca de las personas de los testigos. Como testigos pueden ser oidos tambin los parientes y afines en lnea recta y el cnyuge (art. 326, Cd. proc. civ.; si estas personas son instantes pueden ser interrogadas de oficio como partes. El tribunal puede ordenar, por evidentes razones de conveniencia, que.el examen de los testigos se hagan sin la presencia del demandado; en este caso debe asistir al examen el Ministerio pblico y /jaede asistir a l el defen^ sor del demandado y el curador temporal (art. 840), > . La muerte del interdicto o inhabilitado, segn la regla ya citada, extingue la acci^n y, por lo tanto,-la relacin no puede continuar sino para los fines, de la declaracin de extincin y de la regulacin de las costas. Pero el juicio de interdiccin promovido antes de la muerte conserva este efecto, qtie permite la impugnacin por venir de los actos realizados por el interdicto (art. 337, Cdigo procesal civil) (1). En cambio, muerto el acton el juicio puede ser proseguido, i>ii Por los herederos, pero slo en cuanto estos sean por su cuenta (por ej., como parientes) legitimados para obrar, bien por cualquiera otro legitimado. ' La relacin procesal puede terminar^ adems de por sentencia, por renuncia a los autos yôv caducidad. Estaendr lugar, segn las reglas comunes esto eSi slo en cuanto a la inactividad dependa de la parte; por tratarse de omisin de .actos sujetos a impulso de parte ( 51,11 74; II); puede naturalmente ocurrir tambin (1) Esta norma se puede considerar como una aplicacin de la regla expuesta en el 5,11. El juicio de interdiccin supone, en efecto, la decisin de una cuestin prejudicial a todas las posibles.acciones deimpugnacin de cada acto particular (art. :336).''E1 artculo 337 considera estas acciones icomo propuestas antes-de la muerte: del interdictos casi coilenidas en la misma accin para la interdiccin, y las considera como sihubiersen sido decididas en el momento jen que staiu propuesta. ^ ^
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en la primera fase del procedimiento (por ej., si la parte instante tardase ms de tres aos en depositar en secretara las deliberaciones del consejo de familia, art. 837). Con la caducidad pierde evidentemente todo efecto, incluso el nombramiento del curador temporal, que es acto de proceso. La accin caducada pierde tambin el efecto previsto en el art. 33/, Cd. civ. antes examinado (v. 5,11, al final). La sentencia puede impugnarse, mediante apelacin, sea por el instante, sea por cualquiera otro legitimado para obrar (1); la apelacin es dirigida contra la persona del interdicto o inhabilitado, y es notificada tambin al curador temporal, si fu nombrado (art. 841). La sentencia estimatoria puede ser impugnada con apelacin, tanto por el curador temporal^ como por el demandado, sin la asistencia del curador (art 841, lt. prr.). Los otros medios de impugnacin son admitidos, segn las reglas ordinarias, incluso la oposicin del tercero, ex art. 512, Cd. proc. civ. (2). A falta de norma contraria, ha de estimarse que la notificacin de la sentencia (aunque irracionalmente) tiene lugar segn la regia comn, esto es, a instancia de parte. Una vez firme, la sentencia que pronuncia la interdiccin es, por el contrario, sometida por el Ministerio pblico a una forma especial de publicidad, mediante transmisin por extracto a las secretaras de iodos los tribunales pa**a ser fijada en la sala pblica de espera, previa transcripcin en un especial registro que puede ser examinado por cualquiera que lo pida (art. 844; art. 269, reg. gen. jud.). Las costas siguen la regla ordinaria: tambin el Ministerio pblico, vencido, debe ser condenado a SM pago (3)* El efecto constitutivo y la consiguiente nulidad de derecho de los actos del interdicto (art. 335), la suspensin de las prescripciones (art. 2.120), etc., se ratifica con el paso a cosa juzgada, pero se retrotrae al momento de la publicacin dla sentencia (art. 328, Cd. civ.; 8, ni). Esto independientemente del cumplimiento de las formalidades prescriptas por el art. 844, Cd. proc, civ. (1) Esta disposicin del art. 841 no tiene nada de singular; recuerde se cuanto sucede en caso de susttucin procesal ( 36,1, al final). (2) .Conforme: MORTARA, IV, n. 346, V; n. 526. En contra: Cicu, Din di fam.f cit,, pg. 195. (3) . CHIOVCNDA, Condanna neile spese, nm. 313 y siguientes.
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Como toda sentencia de fondo, la de interdiccin y de inhabilitacin produce la cosa juzgada. Trtase, como es intuitivo, de aquella forma de cosa juzgada, cuya autoridad est subordinada a la duracin de un determinado et^tado de cosas, como en los casos antes mencionados (v. en este nm., letra/). El consejo de familia y de tutela debe velar por reconocer si contina la causa de la interdiccin (art. 338, Cd. civ.), y si reconoce que ha cesado lo declara con acuerdo transmitido por el pretor al procurador del Rey (art. 842, Cd. proc. civ,). La revocacin de la interdiccin o inhabilitacin puede pedirse por un pariente, por el cnyuge, por el Ministerio pblico, y, naturalmente, como hemos visto, por el interdicto o inhabilitado. Sobre la demanda de revocacin de la interdiccin o de la inhabilitacin se procede con las mismas normas establecidas para la interdiccin e inhabilitacin. La sentencia que pronuncia la revocacin (de naturaleza constitutiva) puede ser impugnada en apelacin por cualquiera que tuviere derecho de promover la interdiccin o inhabilitacin y por los miembros del consejo de familia y de tutela que se hayan manifestado contrarios a la revocacin (art. 842), y est sujeta a las mismas formas de publicidad prescritas por el art. 844- La sentencia puede, en vez de
(1) La ley 14 Febrero 1904, nm, 36, sobre manicomios y alienados ha regulado una materia que guarda estrecha relacin con la interdiccin y su procedimiento. La admisin en un manicomio, autorizada provisionalmente por el pretor, debe ser autorizada en va definitiva por el tribunal en cmara de consejo a instancia del Ministerio pblico, a base del dictamen del director del manicomio y despus de un perodo de observacin que no exceder en total de unraes(art, 2. primer prr.). La autorizacin dada para la admisin obliga al Ministerio pblico a promover la interdiccin (art. 2r sexto prr.). Entre tanto, y con el mismo decreto de admisin definitiva, el tribunal puede, cuando lo estime, nombrar un administrador provisional que tenga la representacin legal del alienado (art. 2, cuarto prr.). Este administrador esfiguradistinta del curador temporal en el procedimiento de interdiccin; la ley, en efecto, le da la representacin legal, y prescribe que sea nombrado entre las personas indicadas en eL art. 330, Cd. civ.; lo cual se explica teniendo en cuenta que el alienado admitido en el manicomio est privado de su libertad, y que, por otra parte, su incapacidad ya ha sido declarada con una instructoria ms concluyente que el interrogatorio prescripto por los arts. 327, Cd. civ,, y 839, Cdigo procesal civil.
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revocar simplemente la interdiccin, sustituirla por la intiabilitacin(l). IV. Procesos relativos a las sucesiones^^De las normas contenidas bajo este ttulo en el Cdigo de procciv., las que conciernen a la herencia yacente no salen del campo de la jurisdiccin voluntaria, Los procedimientos para la oposicin y remocin de los sellos refirense a las medidas de seguridad (art. 847 y sigs.. Cdigo procesal civil), y lo mismo, ordinariamente, elprocedimiento para el inventario (art 866 y sigs.); por esto sern examinados ms adelante ( 116). A) Beneficio de inventario (art, 955 y sigs., Cd. civ,; art. 875, Cd. proc. civ. La mayor parte de los actos que la autoridad judicial realiza en relacin a una herencia a beneficio de inventario, pertenecen a la jurisdiccin voluntaria (1). La ley prescribe tambin, que se observen en la venta de los muebles e inmuebles las disposiciones relativas a la expropiacin forzosa, pero slo en cuanto sean aplicables (art. 875, primer prr.; art. 877, primer prrafo); puesto que aqu falta precisamente ia demanda de actuacin de la ley por parte del acreedor contra el heredero. Este vende por su iniciativa y viniendo obligado a administrar y rendir cuentas (art. Q69, Cd, civ.) no pueds, naturalmente, enagenar sin las garantas que la ley estima convenientes para tutela de los terceros en inters de los cuales administra (2).
(1) En contra: MORTARA, Comm. V, nm. 437 y sigs. (2) La tutela preventiva de todos los posibles interesados en un acto o relacin o estado, cuando no haya alguien entre estos interesados que se determine y pida alguna cosa frente a otros, es funcin administrativa; aunque la diversa naturaleza de los intereses y la mayor o menor extensin de las esferas de intereses indeterminados, que son objeto de tutela, pueda, dar lugar a gradaciones y clases diversas,de actos administrativos. En contra-. ZANOBINI, SaWamministrazione pabblica del diritto privato^ en la Riv. di dir pbbLf 1918, pg. 169 y sigs, que considera la mayor parte de los actos de jurisdiccin voluntaria como actos de juridiccn verdadera y propia aunque no contenciosa> (pg. 184; nota 2, pg. 187). a la cual lleva los casos^'n los cuales no hay contraste actual de interesados,. ji una lesin jurdica; sino tan solo el temor de una lesin de' intereses ni an protegidos de un modo terminante con normas jurdicas (p, 187); pero todo esto,
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Pero el hecho de que estas garantas sean tomadas de a expropiacin forzoza no basta para transformar en contencioso este procedimiento: como la venta en subasta pblica no es en s misma un acto de jurisdiccin contenciosa. Si el beneficio de inventario no fu libremente querido por el heredero, sino impuesto por la ley, como para los menores, interdictos, entes morales, Ja venta es autorizada, no con las formas establecidas para la herencia a beneficio de inventario, 5Z/Z0 con las formas establecidas por la ley para la enagenacin de los bienes de estas personas (art. 878, Cdigo procesal civil). La norma no se refiere slo a las formas de la autorizacin, sino a las formas de la venta, y es justo.que, concurriendo las formas de vena establecidas para la herencia beneficiada con las formas propias de los bienes de' aquellas personas que por ley no pueden aceptar herencias, sino a beneficio de inventario, prevalezcan estas ltimas. As el consejo de familia (artculo 2Q7, Cd. civ.) o la comisin provincial de beneficencia (artculo 26, ley 17 Julio 1890) pueden acordar que la venta del inmueble de un menor o de una obra pa, aunque proceda de una herencia beneficiada, se realice con tratos privados (1). Es tambin acto de jurisdiccin voluntaria la aprobacin de las transacciones que el heredero puede hacer despus de realizado el inventario y, transcurridos treinta das de la transcripcin e insercin en el diario de los anuncios judiciales de la declaracin de aceptar la 4ierencia a beneficio de inventario: la aprobacin es dada por el pretor o por el tribunal, segn que el objeto de la transaccin sea inferior o superio/a 1.500 liras, previo el dictamen de uno o varios letrados (2), con las otras precai:iciores que se crean convenientes. Tenemos verdaderos procesos, con particularidades derivadas del beneficio de inventario: I. Cuando ios acreedores u otros interesados obran para que partiendo de un concepto muy vago de acto jurisdiccional, como el que provee a la actuaccin de la justicia^ y a la proteccin de los intereses xtziprocos entre varios sujetos (pASl)-. (1) Esta interpretacin del art. 878, antes dominante, fu combatida por MAMFREDINI, en la Riv.giar, di Bolognaf V, n.9 y 10; por CUZZERI, Com, slVr, 878; por MORTARA, V, n. 441. (2) nico residuo de la institucin del comilitn sapientis^ p. 403, nota 2 de la tercera edicin; pg. 333, nota 2 de la segunda edi
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el heredero preste las fianzas del art. 975 del Cd. civ.: la instancia se propone ante el pretor cuando el valor de la herencia no excede de 1.500 liras, y en otro caso, ante el tribuna!. Si ante la misma autoridad pende ya juicio entre las partes, la demanda se propone en la forma establecida para los incidentes'(art. 879, Cd. proc. civ.). La fianza es debida por el heredero; se trata, por lo mismo, de una accin de condena, no de una accin aseguradora (9,1, nota); sta tiene lugar cuando el heredero no preste la fianza en los trminos legales (art. 1.921, Cd. civ.): entonces la autoridad judicial provee para la segundad de los interesados (art. 975, Cd. civ., al final). Aqu puede tenerse acumulacin eventual de la accin de condena (principal) y de la aseguradora (subordinada para el caso de que la condena no sea realizada): 91, 11, C. . 2. Cuando se pide al heredero rendicin de cuentas se aplican las normas precedentes (art, 879, lt. prr., Cd. proc. civ.) Ms ad., en este , nm. V, &. 3. Cuando el heredero, valindose del beneficio de inventario (art. 968, segundo prr., Cd. civ.), obra contra la herencia. La accin es dirigida contra los dems herederos (1). Si no hay otros herederos, o si todos promueven la misma accin, la autoridad judicial nombra un curador que represente la herencia (art. 880, Cd. proc. civ.) B) Juicio de divisin (art. 989 y sigs Cd. civ.; art 882 y siguientes, Cd. proc. civ.). Varias veces hemos encontrado este proceso; como aquel en que un derecho potestativo tpico ( 1,11), se acta medante una sentencia constitutiva tpica ( 8, 11); en que, si son ms de dos los condividendos se verifica un caso anlogamente tpico de litisconsorcio necesario ( 5, V, 1., 6; 88); en que puede tenerse un ejemplo de accin sin responsabilidad del demandado ( 8, IV; 77, I, c); en que no se admite la oposicin en rebelda (83, I; 88, V, d), y finalmente, se tiene la competencia del forum hereditatis ( 30, IV, C). Debemos ahora volver a examinarlo en su totalidad. s objeto del juicio el derecho potestativo a la divisin de una (i) No se trata de litisconsorcio necesario verdadero y propio; eljcô se aproxima ms bien a la pluralidad de representantes ( 88,1, al final, nota; CHIOVENDA, Utisconsorzio necessario en Naovi Saggidi dir.proc. civ.y peles, 1912, p. 232.
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comunidad, sea hereditaria (que ia ley tiene especialmente en cuenta, en los arts. 989 y sigs., Cd, civ. y 882 y sigs-, Cd. proc. civ.), sea de otra naturaleza (art. 684, 1.445, 1.736, Cd, civ,); pero mientras, de ordinario, el cambio a que tiende la accin constitutiva se produce en virtud de ley con la simple declaracin dei derecho, en este caso son necesarias algunas determinaciones consecuenciales de la declaracin ( 8, II); esto da al proceso,su figura caracterstica, dividindolo en dos fases. En una primera fase se provee a la declaracin dei derecho mismo a la divisin,-qut puede ser objeto de lilgio, porque aun siendo reconocida la comunidad se niegue el derecho disolverla (arts. 681, 683, 984 y sigs., Cd. civ.), o porque sea prejudicialmente negado que exista una comunidad o que en ella participe el actor (se controvierta, por ej., la calidad de heredero, de socio, etc.). Una decisin sobre Ja medida de la participacin, sobre la obligacin posible de la rendicin^de cuentas, sobre los conferimients y otros anlogos, puede tenerse tanto en esta fase como en las posteriores. En la segunda fase se procede a las operaciones de divisin propiamente dichas^ que pueden ser intercaladas con contiendas y decisiones, y que, a su vez, se desenvuelven en distintos perodos: la formacin de un proyecto de divisin, esto es, la determinacin de las porciones a sortear despus de hechos los conferimients, deducciones y cuentas necesarios; la confrontacin del proyecto y el sorteo* No obstante esta multiplicidad de fases, no slo el proceso, sino 1 aa c ion mis ma son nicos; el actor pide, desde el principio, ISL divisin] desde la demanda inicial hasta la extraccin de suertes est pendiente el Juicio de divisin; la escisin del proceso y el fraccionamiento de la actuacin del derecho no son sino la consecuencia de evidentes necesidades prcticas. Verificndose, por tanto, en las fases sucesivas ia caducidad, la totalidad del juicio deber ser tomada de nuevo desde el principio, pero en el nuevo jutcio conservar sus efectos la declaracin del derecho a la divisin, con arreglo al art 341^ Cd, proc. civ. ( 74, III; 78, II, al final) (1). (1) Cuestin Controvertida. V. Cas. peles 18 Marzo 1913. en el Dirittoegir, 1913, p. 347), las decisiones vacilan, confundiendo, amenudo, la no caducidad del juicio que agota la instancia con la vigencia de los electos de las sentencias producidas en el juicio caducado sobre sim* pies elementos de la demanda^ sin agotara. Inmune respecto de la. caduChiovenda.Tomo II 51
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La legitimatioad caasam activa corresponde a cualquier par-; tcipe de la comunidad (art. 681, Cd, civ.). En caso de expropiacin forzosa promovida contra uno solo de los comuneros el acreedor procedente debe provocar la divisin (art. 2^077, Cdigo civil; art. 390, Cd. proc. civ.): es un caso de^ sustitucin procesal (36,1). La legitimatio ad causam pasiva pertenece a todos los partcipes de la comunidad, distinto del que obra; por esto todos deben ser llamados a juicio; en su defecto la demanda es rechazada por carencia de accin ( 5, V, L * 6; 88). * En cuanto a los presupuestos procesales debe observarse que la competencia por valor se repartie entre pretor y tribunal, segn el valor de los bienes a dividir (art. 883,884, Cd. proc. civ.), pero Ja venta eveiitualmente necesaria de inmuebles, aun cuando el valor de la comunidad no exceda de L500 liras, pertenece al tribunal (art. 883). En cuanto a la competencia por territorio, si se trata de comunidad hereditaria, la accin de divisin corresponde alforam hereditatis (art. Q4, L); si de otra comunidad, la accin corresponde al fuero general (forum rei)^ salvo que sea acumulada a la reivindicacin. La relacin procesa! se constituye con la demanda de divisin^ quecomo se ha observadodebe notificarse a todos los comuneros. Si son varios los demandados^ la renovacin de la citacin a los no comparecidos, con arreglo al art, 382 no es necesaria, habiendo excluido el art. 895 la oposicin en rebelda ( 50,11; 88, V, d). La citacin debe notificarse tambin a los acreedores o cesionarios de un copartcipe que antes de la demanda hayan hecho formal oposicin (arts. 680, l.OOOj Cd. civ.); pero estos no son litisconsortes necesarios; el juez no podra, de oficio, relevar la cidad, es solamente el juicio que ka agotado la instancia; si se trata de varias demandas acumuladas, el juicio puede caducar, en parte, y en parte ser agotado. En el caso examinado en el texto, como en otros anlogos (por ej., juicio cambiario 94; juicio de rendicin de cuentas, en este , V, b) la cuestin consiste siempre en ver que se trate de ima sola accin o de varas (acumuladas en la instancia originaria o naciente una de la estimacin de la otra). En el caso de divisin, dada la imprescriptibilidad de la acdn, las consecuencias de la caducidad son menos graves; pero la cuestin conserva importancia para todos los efectos de la litispendencia.
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falta de citacin; esta falta solamente da accin a los acreedores o cesionarios a impugnar la divisin (art. 680, cit). El procedimiento (sumario, aun antes de la ley 31 Marzo 1901: art. 884) no presenta particularidades en la primera fase. Esta puede tambin agotarse en la audiencia ante el presidente, puesto que si no hay contienda entre las partes sobre el derecho a la divisin, sino nicamente sobre el modo de proceder a las operaciones, nada impide hoy que stas sean iniciadas mediante ordenanza mejor que por sentencia. En esta primera fase, como en la posterior, puede tener lugar intervencin voluntaria de los acreedores o cesionarios de los partcipes; esta intervencin, que tiene naturaleza adhesiva cuando se trata de acreedores, pero puede ser principa} en caso de cesionarios^ tiene lugar a costa de los intervinientes, salvo que stos propongan demandas y stas den lugar a discusiones (art, 680, y 1.000, Cd. civ.; 89, lU, g). La segunda fase del procedimiento (operaciones de la divisin) vara indefinidamente de extensin y de contenido, segn el mayor o menor nmero de paitcipes, la presencia de acreedores, de oposiciones y de embargos, la naturaleza de los bienes, la desigualdad de las cuotas, la necesidad de las cuentas, de deducciones y conferimientos y, sobre todo, la cantidad de los puntos discutidos. Es claro, por la misma naturaleza d las operaciones, que el acuerdo de las partes puede tener una influencia especial en la formacin de este proceso y en regular su curso. La primera operacin se refiere a la determinacin y estimacin de los bienes a dividir: normalmente esto requiere un dictamen pericial, pero las partes pueden, de acuerdo, referirse a las indicaciones y al precio contenido en un inventario, en una denuncia de sucesin, en una divisin precedente. Puede tener lugar tambin la venta de los muebles, cuando medien acreedores que los hayan embargado o que se opongan a su divisin, o cuando ia mayor parte de los coherederos juzgue necesaria su venta para ei pago de las deudas y cargas hereditarias; la venta tiene lugar con las formas de la expropiacin forzosa (art. 987, Cd. civ.; 886, Cdigo procesal civil). Sigue la venta de los inmuebles, si stos no pueden dividirse fcilmente, para la venta se observan las normas establecidas para los inmuebles de los menores, aadiendo en el bando el nombre y apellido, el domicilio o la residencia del solicitante de los que condividen y de sus procuradores; el bando se
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notica tambin a los condividentes y a los procuradores de los acreedores intervenidos. Cuando las partes sean todas mayores de edad,y consientan en ello, las adjudicaciones pueden segur,ante un notario, elegido de comn acuerdo, y tambin slo entre los condividentes (art. 988, Cd. civ.; art. 886, Cd. proc. civ.). Los pactos y las condiciones de la venta se acuerdan por los condividentes o, en su defecto, los establece la autoridad judicial (art. 989, Cdigo civil). Despus de esto se procede a las cuentas que los condivi-^ dentes deban rendir, a la formacin del estado activo y pasivo de la herencia, a la determinacin de las respectivas porciones hereditarias y de las igualaciones y reembolsos que se deban entre si los condividentes a los conferimientos y deducciones y, en fin, a la formacin de tantas partes cuanto sean los condividentes o las estirpes condividentes, con las correspondientes compensaciones en dinero (arts. 990, 991, 992, 993, 994, Cd. civ.). Las cuotas se forman por uno de los condividentes o por otra persona elegida por acuerdo de todos, y en su defecto, por un perito nombrado de oficio (art, 996, Cd. civ.). Aceptada por todos la formacin de las cuotas, o decididas las contiendas sobre las mismas, se procede al sorteo de las cuotas, a menos que, tratndose de condividentes en porciones desiguales, la autoridad judicial haya decidido que se proceda en todo, o en parte, por atribucin (art. 996, 997. Cd. civ.) Si es necesario se procede despus con las mismas normas a la subdivisin entre las estirpes condividentes (art, 998, Cd. civ.). A operaciones tan detalladas y que exigen la presencia continua de las partes y una serie indeterminada de demandas y respuestas, de discusiones y acuerdos, mal se presta el colegio (1). Por esto se (1) Lo mismo veremos acontecer, por idnticas razones, en ^l proceso de rendicin de cuentas (v. en este V, b). Aun las leyes que ms rgidamente aplican los principios de la oralidad y de la inmediatez, reconocen en estos casospor la multiplicidad de las pretensiones y porciones discutidasla necesidad de un procedimiento ante el juez delegado: v. reglamento germnic, 348 y sigs.; reg, austriaco, 245. Este cprocedimiento preparatorio ha sido adoptado tambin por 4a Comisin para la postguerra en la propuesta de reforma del procedimiento civil: v. CHIOVENDA, La riforma del procedimento civile proposta dalla Commissioneperil dopo guerra, relazione e testo annotato, aples, Yovene, 1920, pg. 72, 126 y siguientes.
809 establece que, despus de la estimacin y la venta, si tuvo lugar, de los muebles y de los inmuebles, el tribunal puede remitir a las partes ante un juez delegado para las operaciones de la divisin (art. 990, Cd. civ.; 884, Cd, proc. civ.), y, segn las circunstanciaSy esto es, cuando el caso requiera un procedimiento ms familiar y libre de formalidades, puede remitirlas ante un notario: lo mismo puede hacer el pretor o el juez, ya delegado por el tribunal (art. 990, Cd civ.; 987, Cd. proc. civ.). El notario es elegido por acuerdo de las partes, o en su defecto, nombrado de oficio (artculo 990, Cd. civ.). El procede a las operaciones sin testigos, en el lugar, da y hora que seale, previo sirnple avisOy que se har (no hay ninguna forma prescrita, incluso es suficiente una carta certificada, tanto ms i es con acuse de recibo) a los condividentes y acreedores intervenidos, con un trmino mnimo de cinco das, que aumenta hasta diez, veinte y veinticinco en los casos del art. 147, nm. 5.^ y 148, nm. 4 y nm. 5.^, Cd. proc. civ, (art. 888, Cd. proc. civ.). Puesto que el nombramiento del notario presupone la oportunidad de la comparecencia personal de las partes, no slo no se prescribe la asistencia de los procuradores, sino que las faltas de sta no son repetibles (art. 888, prr. 2., Cd. proc. civ.). El notario hace proceso verbal (de actas) de las operaciones (art. 889). Las operaciones iniciadas prosiguen despus en los das posteriores sealados vez por vez por el notario sin necesidad de nuevos avisos. Si durante el curso de estas operaciones surgen contiendas, el notario hace de ellas proceso verbal separado, y remite a las partes a audiencia fija ante la autoridad judicial delegante, a la que transmite el acta dentro de dos das (art. 890). Decididas las cuestiones, el notario seala las deducciones y las colaciones que hayan de hacerse, y la masa a dividir, y nombra el perito para la formacin de las cuotas, en el caso de que no haya acuerdo de las partes para el nombramiento de otra persona; recibe el juramento el perito y une el informe pericial al proceso verbal. Terminada, leida y firmada el acta en el da y hora establecidos, previa citacin de las partes, realizada a instancia de una de ellas, de la parte o del notario; observado el trmino prescrito en el aviso inicial, el nota, rio transmite el original del acta a la secretara de la autoridad judicial para adveracin (arts. 891, 892 y 893). Las partes son nuevamente remitidas ante el notario para el sorteo de las cuotas; del
810 cual se redacta otra acta en la forma de los actos notariales, sta sirve como documento de divisin (art. 894). En ste, como n otros casos (25,1), el notario ejerce funciones judiciales y tiene aquella parte de poder jurisdiccional que es necesaria para desempearlas. Segn el art. 1, nm. 4.**, c de la ley notarial 16 Febrero 1913, el notario tiene la facultad de proceder por delegacin de la autoridad judicial, a las divisiones judiciales y a iodos las operaciones necesarias a talfin.^ Las sen/enczas pronunciadas en los juicios de divisin no estn sujetas a oposicin en rebelda (art. 895). En caso de apelacin, el pleito debe ser siempre reenviado para las operaciones posteriores de la divisin ante la autoridad judicial de primera instancia (art. 885). Las costas del juicio de divisin, excepto las ocasionadas por cualquiera discusin, que son debidas por el vencido, corren a cargo de la masat as que cada uno de los condividentes las soporta pro modo emolamenti (1). C) Separacin de los muebles del difunto del patrimonio del heredero.El derecho a la separacin que, para los inmuebles se ejercita por simple inscripcin en el Registro de la Propiedad, tratando de muebles, se ejercita, en cambio, por la demanda judicial (art. 2.059, Cd. civ.). La accin, con la cual se pide, y la sentencia que (art. 900, Cd. proc. civ.) pronuncia la separacin tienen naturaleza constitutiva, produciendo el efecto y el estado jurdico regulado por el art. 2.055, Cd. civ. y que se expresa con el nombre de separacin. Pero trtase de una de aquellas sentencias constitutivas que por la naturaleza misma del efecto obran ex tune, retro-obrando hasta la apertura de la sucesin (2). V. 8, li y V, 6. Estn legitimados activamente todos los acreedores de la herencia y los legatarios (art. L032, Cd. civ.). El derecho corresponde por el solo hecho de ser acreedor o legatario, sin que sea preciso demostrar el peligro. Cada Cual puede obrar por su cuen-
(1) CHIOVENDA, Condanna nelle spese giadiziali, nm. 256. (2) Arg. con arregto al art. 2.062. El art. 2.061 es un atemperamiento de la retroactividad, aconsejado por el favor de los cambios: v. TUMEDEI, La separazione del beni ereditarii, Bolonia, Sem. jur., 1917, p. 120 y sigs.
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ta; si obran varios al mismo tiempo, o si en el juicio iniciado por uno intervienen otros, el iitisconsorcio es necesario respecto a la tramitacin y a la decisin ( 88, IV, 2.). Est legitimado pasivamente el heredero u otro representante legtimo de la herencia (art. 900, Cd. proc, civ.). La accin pertenece al foram hereditatis. La competencia por valor se reparte entre pretor y tribunal, segn el valor de los muebles, que se determinar con arreglo al art. 80, Cd. proc. civ. (artculo 900). La sentencia ordena el inventario de los muebles, si aun no ha sido hecho, y da las providencias necesarias para su. conservacin (art. 900), El inventario, en este caso, no tiene naturaleza de medida cautelar, es ms bien la oportuna integracin del pronunciamiento de separacin de loB bienes, puesto que esta quiere ser lo ms determinada posible en su extensin; esto no impide que la separacin sea efecto propio de la sentencia, que se extiende a todos los muebles del difunto; los muebles omitidos en e^ inventario, sin embargo, estn sujetos a tal efecto (1). V. Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general.Se encasillan aqu dos procesos que hallan frecuentes aplicaciones a las ms variadas obligaciones: el juicio sobre la validez de la oferta real y del depsito y el juicio de rendicin de cuentas. A) Ofrecimiento real y depsito (art. L259 y sigs., Cd. civ.; art. 902 y sigs., Cd. proc. civ.) (2). Si el acreedor rehusa, sin causa justifcada, o de cualquier modo, incluso sin culpa suya, no recibe el pago ofrecido, el deudor puede obtener su liberacin mediante su ofrecimiento real, esto es, acompaado de la presentacin efectiva de la cosa debida, y el subsiguiente depsito de la misma cosa. Desde el da del depsito legalmente practicado cesan los intereses, y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del acreedor (art. L259, Cd. civ.). El ofrecimiento real y el depsito (1) TUMEDEI, Op. Cit.y p. 125. (2) PiSANELLi, en el Commentario, vol. V, parte seg,, nm. 1 y sigs.; MoRTARA, Manuae, novena edicin, vol. II, nm. 1.011 y sigs.; CUZZERI, Sagi art. 902y sig., Cd, proc, civ,; QiOROi, Teora delle obbligazioni^ vol, VII, nm. 263 y sigs.; SCUTO, La mora del creditor, Catania, 1901.
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son actos necesarios para que tales efectos de la mora accipiendi se verifiquen; no slo esto, sino que deben cumplirse con determinadas solemnidades y formas (arts. 1.260, 1,261, Cdigo civil; 902, 903, 904 905, 906, 907, Cd. proc. civ.). Sin embargo, tambin el simple ofrecimiento del pago que, como presupone el mismo art. 1.259, debe preceder a la oferta formal, ya produce por s algunos efectos jurdicos. Ante todo, priva de accin al acreedor. Sabemos, en efecto ( 6, II), que el acreedor no puede tener accin si con el hecho propio da lugar al incumplimiento; ahora bien, cuando el deudor ha ofrecido el pago y el acreedor no lo ha aceptado, el incumplimiento depende del hecho del acreedor, y esto debe decirse tambin antes de la oferta real. En segundo lugar, si conforme al art. 1262, las costas de la oferta real y del depsito, aun siendo vlidos, son a cargo dd acreedor; esto tiene lugar precisamente como efecto de la falta de aceptacin de la oferta simple. Tngase en cuenta, adems, que la oferta real no es necesaria cuando la cosa debida es un cuerpo determinado, el cul debe ser entregado en el lugar en que se encuentra; en este caso, basta un acto de intimacin con el que se obligue.al acreedor a realizar el transporte (art. 1.266). Desde este momento, el riesgo de la cosa pasa al acreedor, quedando nicamente la obligacin, por parte del deudor, de entregar los frutos, obligacin que cesa nicamente con el depsito efectivo. Corresponde exclusivamente al derecho civil el anlisis de las modalidades de la oferta real y del depsito, incluso aquellas reguladas por el Cdigo de procedimiento civil, tratndose de actos con los cuales el deudor tiende a constituir en mora al acreedor y a obtener su propia liberacin, y por lo tanto, de instituciones de derecho estrictamente substancial (1). Nosotros debemos ocuparnos solamente de las acciones y de los juicios que de stos ya realizados se derivan: de importancia, procesal mente, slo nos aparece la modalidad relativa al lugar en que deben realizarse la oferta y el depsito, puesto que de ella, como veremos, depende la competencia del juez. Si se ha convenido lugar para el pago, el lugar del pago y el de
(1) V. la nota segunda al principio de este .
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la oferta coinciden (art. 1.260, nm. 6). No as cuando falte un pacto expreso acerca del lugar del pago, y no se trate de cosa cierta y determinada: en este caso el pago debe hacerse en el domicilio de' deudor (art. 1.349), mientras que la oferta real debe hacerse a ta persona del acreedor (ya se entiende que no en cualquier lugar donde se encuentre, sino en su residencia) o en el domicilio del acreedor o en el elegido para el cumplimiento del contrato (artculo 1.260, nm. 6). En el domicilio elegido en el precepto no puede realizarse la oferta real, sino nicamente la notificacin de la oferta rei (art. 564, Cd. proc. civ.). Es cuestin antigua la de si la oferta puede hacerse en audiencia (1). Sabemos que la demanda judicial en si misma no es acto de constitucin en mora puesto que se dirige a la actuacin d la ley por parte del juez, no a la prestacin del demandado (v. 5, Illf al nal; 6,11). Pero, por otra parte, presupone el incumplimiento y la voluntad del acreedor de ser satisfecho; por esto, nada ms lgico que pueda cumplirse un acto qu hace cesar el incumplimiento en el lugar mismo donde la demanda es presentada al juez. Pero, dadas las condiciones de validez de la oferta exigidas por la ley y la falta de normas especiales que regulen la oferta en la audiencia, sta encuentra, en muchos casos, dificultades prcticas insuperables. No tanto por la falta del funcionario pblico oferente (arts. Q02 y 903, Cd. proc. civ.), puesto que la formalidad misma de la audiencia, en que tiene lugar la oferta, y la presencia del juez y del secretario satisfacen ampliamente la exigencia de 1 ley, como porque la oferta en la audiencia requerira necesariamente la presencia, que frecuentemente falta, del acreedor o de persona que tenga facultades de recibir el pago. Adems, si media un convenio especial, en cuanto al lugar del pago, el acreedor podra, racionalmente, rechazar el pago en la audiencia. Finalmente, cuando la cosa debida es de tal naturaleza que no puede ser cmodamente llevada y recibida en audiencia, la oferta no ser posible. Por lo dems, la oferta, aun simple, de realizar la oblfgacin, hecha en la audiencia, puede tener importancia, puesto que el juez, cuando se convenza de que la oferta no tiene intenciones meramente dilato-
(1) PiSANELU, Op, ciL, nm. 39; OiOROi, Op. cit, nm. 268; ScuTO, Op. c//.,p. 80.
814 ras, podr aplazar la audiencia para dar lugar al oferente a cumplir la obligacin o a proceder a la oferta real (1). De la oferta real realizada y del depsito nacen dos acciones: recprocas: una del deudor para pedir que la oferta real o el depsito sean declarados vlidos otra del deudor para pedir que sean declarados nulos (art, Q08, Cd. proc. civ.). No es preciso que ambos actos hayan sido realizados; puede pedirse inmediatamente la declaracin de validez o nulidad de la oferta real antes de que se haya realizado el depsito (art. 1.261, principio Cdigo civil; 909, Cd. proc, civ,). En cuanto a la competencia, la demanda propuesta en va principal pertenece a la competencia del juez del lugar en que fueron hechos la oferta o el depsito; por esto, si se pide la convalidacin o la anulacin de ambos actos realizados en lugares distintos, se' tendrn dos fueros concurrentes electivamente. Esta competencia tiene carcter/acona/ ( 29, IV). Cuando haya pendiente un juicio que tenga por objeto la obligacin que el demandado ha querido realizar con la ofera real, la demanda de validez o nulidad de la oferta se propondr en va incidental en el mismo juicio (artculo 908, Cd. proc, civ.). En ambos casos la autoridad judicial deber ser competente por materia y valor (2). La demanda de nulidad o validez de la oferta deduce necesariamente en juicio la cuestin sobre la existencia de la obligacin, sobre el importe de la cosa debida, sobre el vencimiento, sobre los accesorios, sobre las modalidades establecidas para la ejecucin, etc., etc., extremos todos que deben ser examinados parajuz-
(1) En la Proposta di reforma del procedimiento civile redactada por la Comisin para la poSt guerra (texto y relacin con notas a mi cargo publicadas por N, Joveney C , aples, 1920), el ofrecimiento hecho en la audiencia est regulado de forma de eliminar las dificultades derivadas de la posible falta del acreedor y de las modalidades concernientes al lugar del pago (art. 123). (2) La opinin que, en caso de litispendente, admite la derogacin de las normas de competencia por materia o valor (CUZZERI, art. 908, nmero 3) no puede encontrar fundamento en la ltima parte del art. 908, puesto que la frase, salvo que etc., se refiere a la proposicin principd precedente (deben proponerse ante la autoridad del iagar, etc.), y no al inciso concerniente a la competencia por materia y valor.
815 gar la validez de la oferta (art. 1.260), ya que habran podido formar" materia de un juicio ante otro juez si, por ej., el acreedor hubiese obrado para el cumplimiento. La demanda de validez o nulidad da lugar a litispendencia, que impedira, por e]., al acreedor obrar separadamente para el cumplimiento, puesto que tanto significa discutir la liberacin realizada como el derecho del acreedor a pedir el cumplimiento; son las caras opuestas de un mismo objeto ( 38 II). Por otra parte, dar derecho al demandado a reconvenir al actor con cualquiera accin que se funde en la relacin jurdica deducida en Juicio^ en el amplio sentido de esta expresin que en su lugar se ha explicado ( 92, II, 1.^ c). El procedimiento era sumario aun antes de la ley 31 Marzo 1901. La sentencia que declara vlida o nula la oferta real o el depsito ya realizado es sentencia de mera declaracin (art. 909, Cdigo proc. civ.). La sentencia que, declarando la validez de la oferta, autoriza el depsito aun no realizado, contiene una declaracin in futurum, porqnt pronuncia la liberacin del deudor desde el momento que el depsito sea realizado en la forma requerida por la ley (art. 909, ci.); puede contener tambin un elemento constitutivo, en cuanto en los casos en que falte la designacin de la ley determinar el lugar en que el depsito debe hacerse (art. 905, Cdigo proc. civ.). Hasta que la sentencia sea publicada, el deudor puede retirar el depsito, incluso sin el consentimiento del acreedor, y en este caso, codeudores y fideyusores no quedan liberados (art. 910, Cdigo proc. civ.; art. 1.263, Cd. civ.). Publicada la sentencia que declara vlidas la oferta y el depsito, se requiere, a este fin, el consentimiento del acreedor. Firme ya la sentencia, la retirada puede venir an con el consentimiento del acreedor, pero sin perjuicio de los codeudores y fideyusores (art. 1.264, Cd. civ.). Se entender en este caso firme la sentencia apta para producir deciaracin ( 82, II). Ya se ha visto que cuando la cosa debida es un determinado cuerpo a entregarse en el lugar en que se encuentra, la oferta real viene sustituida por una simple intimacin al acreedor para realizar el transporte (art. 1.266, Cd. civ.). En este caso, si el acreedor no transporta la cosa, el depsito deber necesariamente, por la naturaleza misma del objeto, ser autorizado por el juez. Pero la ley no establece aqu un juicio de validez de la intimacin ante el juez
816 ~competente por valor; se contenta con un juicio de autorizacin del depsito a prtxir ante ^l pretor del lugar donde la cosa se en-* cuentra, cualquiera que sea el valor de la obligacin (art. 912, Cdigo proc. civ.); por esto la sentencia del pretor no causa estado sino sobre las cuestiones concernientes al lugar y a las modalidades del depsito. Slo cuando la validez de la intimacin sea discutida, podr tener lugar una declaracin incidental segn las normas acostumbradas ( 93). Y si el valor de la obligacin excede de la competencia del pretor, ste podr reenviar el pleito al tribunal, proveyendo en l,nterin, en va de urgencia, al depsito de la cosa. Las costas siguen al vencido; y si la oferta y el depsito son declarados, incluso los gastos de la oferta y depsito, son a cargo del acreedor (art. 1.262, Cd. civ.). B) Juicio de rendicin de cuentas (1).Cuando alguien, por ley o por contrato, tiene la obligacin de rendir una cuenta (ejemplos. Cd. civ., art. 302 y sigs., 316, 969, 1.747), esto puede dar lugar a un proceso especial regulado en los arts. 319 a 328 del Cdigo proc. civ. La obligacin de rendir la cuanta es diferente e independiente de la obligacin de responder de las actividades que presenta la administracin obligada o el asunto realizado; tambin un administrador que nada debe, o que tal vez es acreedor del administrado, debe a ste la cuenta sincera y precisa de ia administracin, puesto que la historia financiera del pasado es la gua necesaria del administrado en su conducta futura (si quiere evitar duplicidades ds pagos, prevenir la accin de acreedores no satisfechos, abstenerse de pedir cantidades ya pagadas, etc.). El juicio de rendicin de cuentas, normalmente, es promovido por aqul a quien es debida la cuenta, y tiene por efecto dos finalidades: una inmediqta, a la cual corresponde una accin actual^ dirigida a obtener la cuenta; otra, ms lejana, a la cual corresponde una accin condicionada, dirigida a conseguir las actividades que por la cuenta resulten debidas. Las dos acciones son acumuladas en la demanda inicial; y es un caso de acumulacin sucesiva o
(1) MATTIROLO, III, tt. 3.0, prr. 6,; MORTARA, III, nm. 620 y siguientes; CuzzERi y los dems comentaristas de los arts. 31Q y sigs. del Cd. proc. civ.
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condicional en sentido estricto ( 91, II, a)', pero es un caso enteramente especial, en el cual la saceslvidad es exterior y aparente, en cuanto la segunda accin (que en los otros casos de acumulacin sucesiva nace de la estimacin de la primera y, por lo tanto, no existe en el momento de la demanda) aqu existe en el momento thisnto de la demanda; no obstante, no ser conocida del actor, sea en su existencia, sea en su entidad, sino despus de la prestacin y discusin de la cuenta; su carcter condicional nace del hecho de que el demandado mismo est obligado en este juicio a proporcionar los elementos de los cuales resultar s la segunda accin existe o n y en qu medida. Excepcionalmente, el juicio de rendicin de cuentas es promovido por aqul que debe la cuenta y que espontneamente la rmde, por el inters qûe tiene en la aprobacin de la cuenta, y con sta la liberacin de su obligacin. En su forma normal (en la cual es actor aquel a quien la cuenta es debida) el juicio de rendicin de cuentias aparece dividido en dos fases: La primera fase se desarrolla como un juicio ordinario de condena y tiene por objeto la obligacin de rendir la cuenta. Esta primera fase, a su vez, puede presentarse con forma de juicio principal o de juicio incidental o accesorio respecto de otro (ej., art 879, primero y segundo prr., Cd, proc. civ.). Cuando la accin es propuesta en va principal, la competencia por territorio vara segn la causa de la accin: puede tratarse de accin nacida de una tutela o de una administracin (ni es licito distinguir entre la pblica y la privada, la legal y la contractual), y la accin debe proponerse con arreglo al art. 987, Cd. proc. civ. ante la autoridad judicial del lugar en que la tutela o l administracin fueron conferidas o ejercitadas (fueros- concurrentes electivamente); puede tratarse de accin entre coherederos, de accin de los herederos contra el albacea, de accin de acreedores contra el heredero a beneficio de inventario, todas sometidas al forum hereditatis (art. 94); faltando otros ttulos especiales de competencia territorial, la accin corresponde, naturalmente, al fuero general. La competencia por valor se determina, no por la totalidad de lo debido (que, como ya se ha observado, no es conocida), sino por el valor de la cosa administrada (as pata la herencia, el art. 879, prnc. y segundo prr., Cd. proc. civ.).
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La sentencia que ordena la presentacin de una cuenta, seala, al efecto, un trmino al obligado (art. 326, Cd, proc. civ.); en su defectOi debe dirigirse nuevamente a la autoridad judicial para hacerlo sealar (1). La sentencia puede establecer tambin el trmino, dentro del cual, la parte a quien se rinde la cuenta puede sealar sus obser* vaciones, y puede nombrar tambin el juez delegado para la discusin de la cuenta (art. 323). Nada impide que, si la parte obligada presenta la cuenta en esta primera parte del juicio, la misma sentencia provea al pago del sobrante con arreglo al art. 321, Cdigo procesal civil, y que, si la otra parte ha presentado sus observaciones y el pleito ofrece elementos suficientes, provea definitiva o interlocutoriamente con arreglo a los arts. 323, 324, 325 y 325.1^ sentencia produce ftpo/gca/adida/, puesto que la obligacin de rendir la cuenta puede resolverse en el resarcimiento de los daos (art. LQ70, Cd. civ.). Puede tambin ordenarse la ejecucin de la sentencia (art. 363, nm. 7, Cd. proc civ.). Llegada a ser definitiva la sentencia, el proceso entra en la segunda fase. Esta sirve, simultneamente, para la ejecucin de la sentencia y para la tramitacin de la accin condicionada, y servir tambin para el inters del demandado, el cual con la presentacin de la cuenta, adquirir la accin para la aprobacin de la cuenta misma y para una indemnidad, y puede adquirir tambin una accin reconvencional para e pago de la diferencia a su favor. La presentacin de la cuenta en s, como acto de cumplimiento de una obligacin, aunque ordenado por sentencia, no sera acto procesal; pero (y esta es otra particularidad de este juicio) por la relacin, ahora puesta de manifiesto, que este acto de cumplimiento tiene con la accin condicionada, que, normalmente, ya est dedu^ cida en juicio, la ley encuadra tambin la presentacin de la cuenta en el proceso, y de ella hace un acto de naturaleza mixta, substancial al mismo tiempo que procesal. Como acto substancial, de cumplimiento de la obligacin de rendicin de cuentas, la cuenta debe ir acompaada de los documentos justificativos (art. 319) y (1) El sealamiento de un trmino es indispensable, dada la naturales za d la obligacin y dada la relacin que el procedimiento posterior tiene con el vencimiento del trmino. El actor no podra sealarlo en va de precepto: los arts. 577 y 741, Cd. proc. civ., no son aplicables.
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responder, adems, a las prescripciones del art. 320, concernientes a su cometido. Como acto procesal, la presentacin de la cuenta (la ley no lo dice, pero es opinin unnime) debe hacerse en la secretara, notificndose, como cualquiera otro acto procesal, a la parte. Dada la unidad de la relacin procesal en el juicio de rendicin de cuentas, la presentacin se har en la secretara ciel juez que ha pronunciado la sentencia y la notifcacin se har al procurador anteriormente constituido (1). Cuando la cuenta arroja un exceso, la accin, condicionadamente propuesta, para la consecucin de las actividades, se revela inmediatamente, fundada dentro de los lmites del exceso. Para actuar este primero y cierto contenido de la accin, la ley establece un medio seguro y rpido, que recuerda el proceso monitorio ( 8 bis, V, A); a instancia del actor el juez (en el tribunal, el presidente) ordena el pago del exceso y la ordenanza tiene fuerza de sentencia expedida en forma ejecutiva (art. 321). El conocimiento se limita aqu a comprobar el reconocimiento de la deuda por parte del demandada; es preciso, por lo tanto, que el reconocimiento sea puro y simple; toda declaracin o adicin del demandado que tienda a restar valor al resultado de las cifras, implicando la necesidad de un juicio, excluira la posibilidad de esta resolucin. Por esto miomo, la ordenanza no est sujeta a reclamacin, excepto en el caso de que hubiese ordenado el pago de cantidad mayor del exceso o no hubiese .tenido en cuenta las declaraciones del demandado encaminadas, a negar la deuda. Si, no obstante la demanda hecha para el pago del exceso, la cual no supone aprobacin de la cuenta (art. 321)y mucho ms cuando la. cuenta se cierra con un exceso de gastDs, la parte a quien se ha rendido la cuenta quiera impugnarladebe dentro del plazo sealado en la sentencia, o, en su defecto, dentro del trmino de quince das, que es normal en el procedimiento formal para (1) En contra CUZZERI, SUW art. 323, nm. 2, quienafirma que la parte a la cual se rinde la cuenta no puede estar an constituida regularmente en juicio. Pero si, como el mismo escritor reconoce enseguida ms que de un nuevo juicio se trata de un estadio diferente del mismo juicios^ me parece que la constitucin de la parte tenida lugar en el primer estadio debe con* sderarse como firme.
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la notificacin de las respuestas, trmino en ambos casos no perentorio) proponer sus observaciones mediante acto notificado al procurador del demandado, conteniendo clara indicacin de as partidas impugnadas (costas no justificadas, excesivas, duplicadas; omisiones o inexactitudes" en las partidas de 16 recibido, etc.) Para examen de estas observaciones, que pueden ser numerossimas y dar lugar a numerossimas contraobservaciones, justificaciones y rectificaciones, no se presta la tramitacin ante el colegio, sino que se requiere un procedimiento preparatorio ante un juez conveniente (1) de un modo anlogo a cunto vimos que ocurre en el juicio de divisin (en este nm. IV, B). Por esto, el acto, en virtud del que se proponen las observaciones, contiene citacin para comparecer ante el presidente para el nombramiento de juez delegado, si ya no se ha provedo a ste en la sentencia (art. 323). En los juicios de rendicin de cuentas, de su competencia, el pretor puede, a su vez, enviar a las partes ante un arbitro conciliador (art. 432, Cdigo procesal civil). Ante el juez delegado, las partes (de las cuales es evidente que podr, no slo admitirse, sino ^siendo necesario, hasta ordenarse la comparecencia personal) discuten la cuenta, y de la discusin se redacta el proceso verbal. Si la discusin conduce al acuerdq de las partes sobre todas las partidas, el juez delegado, mediante ordenanza con efectos de sentencia expedida en forma ejecutiva y no sujeta a reclamacin, aprueba la cuenta y ordena el pago de las cantidades y la entrega de los objetos debidos (art. 323). Si no se llega al acuerdo de las partes sobre todas las partidas, el juez delegado enva a las partes a la audiencia, ante el colegio, para la ulterior decisin, que, naturalmente, se limitar a las partidas sobre las cuales no ha habido acuerdo (art. 323, ltimo prrafo). La prueba de las partidas controvertidas se regula por las nprmas originarias; pero la naturaleza de algunas partidas, para las cuales no se puede o no se suele dar recibo ha aconsejado la norma del art. 324, que hace especial hincapi sobre la prudencia del (1) Esta exigencia sintese tambin en los procesos orales; ejemplo: reglamento alemn, 348 y sgs.; reg, austraco, 345; reg, hngaro, 255; reg. Basilea dudad, 72. V. CHIOVENDA, La riforma del ptocedimient ciyile proposta dalla Commissione, per il dopo guerra, ponencia y texto anotado, aples, Jovee, 1920, pgs. 72 y 126. ' .
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juez permitindole estimar como justicadas tales partidas, cuando, segn las reglas de la general experiencia, las estime verosmiles y racionales, salvo, en caso de duda, la obligacin de quien rinde la cuenta de asegurar la veracidad con juramento. La inactividad de la parte que debe rendir la cuenta, o sea, la falta de presentacin de sta dentro del trmino sealado, da a la prosecusin del pleito un doble objeto; de un lado, el incumplimiento de la obligacin de rendir la cuenta, incluso independientemente de la deuda del posible exceso, puede ser causa de daos al actor, y por lo mismo, puede dar lugar a una demanda de indemnizacin por parte de ste; por otra parte, el actor tiene inters en reconstruir la cuenta para determinar el exceso que le es debido. Esta reconstruccin tendr lugar a base de los elementos de que dispone el actor; y como la prueba plena de la cuenta reconstruida podra resultarle difcil, la ley admite que pueda determinar la suma debida con juramento (art. 326). Es sta una forma especial de juramento de oficio ( 62, III, )t pero no-de juramento estimatorio; por lo tanto, no ser acompaada de la axatio. El juramento prestado no excluye, sin embargo, las pruebas contrarias ni la presentacin retrasada de la cuenta. La inactividad de la parte a quien se rinde la cuenta, sea que sta no haya presentado observaciones, sea que no se haya cuidado de comparecer ante el juez, no priva de objeto al pleito, puesto que, como ya hemos visto, el demandado, al presentar la cuenta, adquiere, ante todo, la accin para su aprobacin (art. 323,326) (1). La falta de observaciones hace simple el conocimiento; el juez deber limitarse a declarar que la cuenta es conforme a la de ios artculos 319 y 320; pero esto es tambin un juicio y no puede darse sino mediante sentencia (en el tribunal, por el colegio). Ya se entiende que no siendo perentorio el trmino para presentar las observaciones, stas podrn ser propuestas o repropuestas por el ac(1) Y aqu otra caracterstica de esta elegantefiguraprocesal. Al contrario de la accin de declaracin negativa que ordinariamente pertenece al demandado cuando la demanda del actor es infundada ( I, II, III), aqu el corresponde una accin de declaracin positiva (en cuantoya se entiendela cuenta sea exacta y sincera), en el proceso mismo en que la obligacin, por su especial naturaleza, ha sido cumplido, el demandado tiene derecho de obtener la declaracin judicial de su liberacin.
CAovMdfl.Tomo II, ' 52
tor incluso'en este grado. S la cuenta se cierra con un exceso de gastos sobre lo cobrado, el demandado, al mismo tiempo que la aprobacin de la cuenta, puede pedir reconvencionalmente la condena del actor al pago de la diferencia. En todo caso el demandado, independientemente de las costas del pleito que siguen al vencimiento, puede pedir una indemnizacin por la formacin y presentacin de la cuenta (art. 325). El juicio de rendicin de cuentas est (como cualquier otro conado al impulso procesal de parte) sujeto a la caducidad; pero s la caducidad se verica en la segunda fase del juicio, no alcanza ms que a sta: la primera fase, como la que ha servido para agotar una de las instancias propuestas (esto es, la relativa a la obligacin de rendir cuentas), no puede caducar (1). La sentencia que cierra el juicio de rendicin de cuentas forma cosa juzgada^ pero con una limitacin que constituye otra de las particularidades de este juicio. Segn las normas comunes, no debera ser posible (sino en los casos que dan lugar a revocacin) volver sobre los resultados del juicio; toda discusin incluso sobre particulares extremos, en cuanto tendera a disminuir el bien reconocido por la sentencia, debera considerarse denitivamente decidida o precluda ( 79). Pero la ley, teniendo en cuenta las particulares facilidades a errar que presenta la discusin de una cuenta, por la cantidad de partidas de dar y de haber, mientras execluye (salvo siempre los casos de revocacin) la revisin de la cuenta, que sera una renovacin del juicio, admite que las partes puedan proponer distintamente demandas fundadas en errores, omisiones, falsedades o duplicidades de partidas de la cuenta (artculo 327). Pero stas son demandas nuevas y autnomas de restitucin o de condena, quesiguen las reglas comunes de la competencia. En el caso excepcional de que la cuenta sea rendida espontneamente por quien la debe, el juicio se desarrolla en nica fase y comienza con el acto con el cual el que rinde la cuenta notifica a la otra pane personalmente haberlo depositado en can-
il) Fenmeno anlogo, 94, II, /. Vanse tambin las observaciones hechas a propsito del juicio de divisin, en este , nm. IV, B).
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cillera (1). Sirven las normas de competencia antes expuestas (2).
Las disposiciones hasta aqu examinadas se aplican tambin a

la liquidacin de los frutos (art. 328) que no es sino un caso especial de rejidicin de cuentas debido al poseedor.
* ' ' .
V. Procesos relativos a prestaciones de funcionarios pbliC0s>En aleunos procedimientos especiales llevados por afinidad al grupo de los pertenecientes al matrimonio (eiêste III, A, b, c), hemos ya encontrado como parte en el pleito, por razn de sus funciones, a un funcionario pblico (encargado del Registro civil). Los procedimientos que ahora agrupamos aqu se ocasionan por el hecho de que algunos funcionarios pblicos forman o conservan como depositarios actos, documentos o registros que tienen importancia para los derechos de los particulares; se trata de procedimientos encaminados a obtener de tales oficinas determinadas prestaciones o de provocar la nulidad de actos por ellas realizados, procedimientos que en tllgunos casos llevan consigo como parteen el pleito al mismo funcionario pblico encargado de la oficina. A) Expedicin de nueras copias en forma ejecutiva (3).YSL
(1) Obsrvese tambin esta particularidad, que el acto introductivo del juicio o contiene aqufijacinde audiencia. (2) La administracin depositar, por tanto, la cuenta en la canciUera^ i foram administrationis {2i, 97), Inexactamente he afirmado en otro lugar de esta obra ( 37, IV, c) que este fuero se aplica slo a las acciones contra el administrador. (3) MORTARA. V. nm. 59 y sigs.; CuzzERi, Sagli^ art. 557, 558; BuSATTi, en el Annuario diproc. civ., Mil, pg. 10 y sigs., y en el Foroital., 1895, pg. 397; DIANA, Le fanzioni del presidente, 1910, pg 73 y sigs. El decreto-ley 2 Septiembre 1919, nm. 1.626 sobre la reorganizacin del personal y de ios servicios de cancillera ha dispuesto que el canciller viene obligado a expedir a cada una de las partes una sola copia de. cada acto, sentencia, decreto u ordenanza; las dems copias que fuesen necesarias para cualquier n, incluso en inters de personas admitidas a la defensa gratuita o de administraciones pblicas, deben hacerse a base de la primera, por las partes o los procuradores (art. 24); la copia expedida por el canciller debe servir nicamente como original, a base del cual se hacen ]as copias para notificar; para obtener segunda o posteriores copias, es ne-
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hemos visto ( 10, II y IV B, c) que la solemne expedicin en forma ejecutiva tienen en nuestro derecho el oficio de contrasear entre las varas copias que se pueden obtener del ttulo, aquella en que se incorpora la accin ejecutiva; de ah la razn de la norma que impide expedir ms de una copia en forma ejecutiva para cada accin ejecativa{l) y quiere que la expedicin de posteriores copias deba formar objeto de un Juicio especial de autorizacin (artculo 557 Cd, proc. civ.) Este presenta una analoga sustancial con el juicio de amortizacin de la letra de cambio y de otros ttulos de crdito ( 95, II). Se trata, en efecto, de reconstruir la accin ejecutiva en favor del acreedor que, perdiendo la posesin de la copia ejecutiva, la tiene perdida; y puesto que quien paga a un acreedor provisto de ttulo ejecutivo tiene derecho de retirar la copia ejecutiva, o cuando menos puede y suele hacerlo, as la falta de la copia ejecutiva en manos del acreedor hace presumir el pago, yês justo que la accin ejecutiva no ea restituida al acreedor sin el contradictorio del deudor (2). Dado que la ley ha confiado
cesarla la autorizacin prescrita en el segundo prrafo del art. 557 del Cdigo proc. civ., sin formalidad de contradictorio (art, 25). Yo estimo que este decreto-ey (sobre las cancilleras) no quiso modificar el Cd. de proc. civ,, suprimiendo con el contradictorio, toda garanta preventiva del deudof contra la injustificada expedicin de nuevas copias en forma ejecutiva. Solamente ha querido extender a la expedicin de nuevas copias simples la necesidad dla autorizacin, dispensando, al mismo tiempo n este caso de la obligacin de citar a quien quiera que sea (y no siempre se sabra a quien citar), pero respetando las normas especiales sobre las copias en forma ejecutiva. Por esto en el texto comento an el art. 557, Cd. proc, civ. (1) Por lo tanto, a un mismo acreedor pueden expedirse varias copias ejecutivas sm necesidad de autorizacin, cuando el ttulo contiene varias acciones ejecutivas, especificando en cada copia la accin. (2) Si se adopta este punto de vista aparecern injustifcadas las censuras de MoRTARA (v. nm, 59) al art. 557 del Cd. proc. civ. Que en nuestro Cd. civ. falte una norma correspondiente al art. 1,283, Cd. francs, segn el cual la restitucin voluntaria de la copia del acto pblico hace presumir remisin o pa^, no puede destruir la simple praesuntio hominis de pago que nace de la restitucin dla copia expedida en forma qecutiva (as GiOROi, Teora delle obligazioni, VII, nm. 320); restitucin
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al magistrado el oficio de reconstituir la accin ejecutiva perdida, se entiende que la expedicin no autorizada de la nueva copia ejecutiva, adems de exponer al funcionario, pblico a la multa y penas previstas por el art. 558, justificara la oposicin del deudor a los actos ejecutivos (y la negativa del rgano ejecutivo a proceder en ellos), por defecto de accin ejecutiva. Trtase de un procedimiento de ejecucin verdadero y propio que se desarrolla con las normas ordinarias en cuanto al trmino para comparecer y a las otras formas, y cuyas particularidades van ligadas nicamente a la persona del juez. El cual, respecto a los actos judiciales es el magistrado de quien stos han emanado^ con esta derogacin de las normas comunes, que en las magistra turas colegiales (tribunales y cortes) es competente el presidente, no el colegio; en cuanto a los actos contractuales, es el presidente del tribunal civil en cuya jurisdiccin fueron recibidos. Ninguna alusin de la ley, ni otro elemento de interpretacin, permite pensar (como algn autor ha hecho) en el rito incidental. Trtase, por el contrario, de un juicio especial en que el presidente tiene funciones exclusivas ( 20, V y VI, C, d) de conocimiento pleno y pronunciamiento con sentencia* Contra la sentencia del presidente se admiten los remedios acostumbrados (segn que se trate de juicio en rebelda o no, de presidente de tribunal o de corte de apelacin). La apelacin contra la sentencia del tribunal se lleva a la corte de apelacin (colegio) segn la regla general del art. 87, Cd. proc. civ. y no al presidente de la corte, segn la regla del art. 781, que se refiere a los procedimientos de cmara de consejo (en este 11). Del fundamento de este procedimiento especial se pueden derivar algunas reglas, que sirven para delimitar su contenido y la competencia del juez. Es objeto de este juicio el derecho del que, su vez, es presumible cuando el acreedor no tenga en su poder la copia ejecutiva antes obtenida. Que las instituciones de crdito fundiaro y agrario puedan obtener las nuevas copias ejecutivas mediante simple demanda al magistrado, sin citacin del deudor (art. 44 del texto nico, 16 Julio 1905, y art. 25 de la ley 21 Enero 1887) es prueba nicamente de una confianza especial de la ley hacia estos entes acreedorts, cuyos registros bastan por s solos para excluir la presuncin de pago.
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acreedor a reconstituirse la acdn ejecutiva que ha perdido al perder la posesin de la primera expedicin ejecutiva del ttulo: por esto la cuestin principal a decidir es la de si la prdida de la accin ha sido accidental o-momentnea o legtima y definitiva. Por consecuencia, son objeto de examen en este juicio todos los motivos qu pueden haber causado la prdida de la posesin de ia primera expedicin por parte del acreedor, comprendido el pagO' Puede parecer grave que una cuestin de fondo tan importante sea decidida por el juez nico, aun cuando el valor del pleito supere mil quinientas liras, y ms an que el pleito sea a veces decidido en nico grado (por el presidente de la corte de apelacin); pero conviene observar que la situacin de hecho suele ser muy simple en estos casos, y tambin la prueba relativa al pago. Que sta incumbe en primer trmino al deudor, no constituyendo la falta de posesin del ttulo por parte del acreedor una pracs/no Jaris sino simplemente una praesumtio hominis y podr normalmente darse con facilidad, incluso porque el deudor que paga a un.acreedor provisto de tttilo ejecutivo, aun no retirando el ttulo, suele requerir una declaracin de liberacin escrita. La presuncin de restitucin derivada en favor del deudor por la falta de posesin del ttulo por parte del acreedor, desaparece en el caso de que el deudor no exhiba el ttulo que le fu restituido: de lo que ms bien nace una presuncin contraria al mismo deudor, presuncin que ser reforzada por la falta de exhibicin de un acto de reciboCon ocasin de este juicio, puede suceder que el deudor oponga a la demanda excepciones encaminadas a excluir la accin ejecutiva independientemente de la perdida posesin del ttulo y tales que las habra podido hacer valer contra la misma primera expedicin ejecutiva. Estas excepciones escapan a ia competencia del presidente, el cual, segn los casos, autorizar la nueva expedicin sin perjuicio de las excepcionespropuestas, o suspender el pronunciamiento enviando a las partes al juez competente, que en ese caso ser por conexin el mismo tribunal a que pertenece el presidente osi el pleito se encuentra ante el presidente de la Corteel tribunal que ha pronunciado la sentencia de primer grado (1). (1) La expedicin de nuevas copias ejecutivas est reculada de muy
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B) Copia y confroniadn de documentos pblicos (1).Es objeto de este juicio el derecho del actor de obtener del depositario pblico la copia de los documentos o el extracto para los registros pblicos que estn a su cargo o la confrontacin de la copia del documento pblico con el original: derecho reconocido por las normas, de naturaleza enteramente sustancial, de los arts. 913,916,918 Cd. proc. civ. En el caso de negativa o de irracional retraso ^n expedir la copia pedida, el requirente puede recurrir al presidente del tribunal civil en cuya jurisdiccin el depositario ejerce sus funciones: el presidente ordena mediante decreto al depositario comparecer ante l en da y hora determinados: la copia del recurso y del decreto son notificadas al depositario en las formas establecidas para la notificacin del acto de citacin (art. 914), El presidente, comparecido o no el depositario, provee; y cuando manda la. expedicin de la copia, seala, mediante otro decreto, el plazo para expedirla (art. 915). Considerando la totalidad de estas normas, y en particular la relacin entre el art 913 y los siguientes, aparece manifiesto que la ley, despus de-haber afirmado en el art. 913 el derecho del requirente frente al depositario pblico, quiso regular l modo de obtener judicialmente el reconocimiento de este derecho, de superar, en caso necesario, la resistencia explcita o pasiva del depositario, y en todo caso, resolver el conflicto entre las partes. Por tanto, es materia de la jurisdiccin civil contenciosa por excelencia, y no, como algunos autores piensan de jurisdiccin voluntaria (2), y menos an, como otros han dicho, de resolucin disci'' plinaria. Y ni aun puede decirse que este procedimiento contendistinta manera en el Reg. proc. germnico ( 733); la demanda va dirigida al canciller y la audicin del deudor es potestativa; contra la resolucin del canciller, el deudor puede oponerse. V. WEISMANN, II, pg. 49; QAUPP^
STEIN, Suh 733. (1) MATTIROLO, in, cap. 2., art. 3.o, 2.; MORTARA, V, nm, 403 y siguientes; CuzzERi. En la monografa de DIANA, Le funzioni del prest"
dente, cit., no se menciona este procedimiento. (2) Por lo tanto, debe considerarse derogado por la ley de 28 Noviembre 1875, nm. 2.781, el inciso del art. 915 que requiere las conclusiones del Ministerio pblico.
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coso sea incidental o a fin al incidental. La falta de referencia al art. 181 ysigs. a los que la ley suele referirse cuando quiere que las partes dispongan en la forma establecida para los incidentes (art. 189, 192,199, 204, 206 Cd. proc.cv.; art. 37/39, 40 Real decreto 31 Agosto 1901); el hecho de que el recurso es dirigido al presidente y de que el presidente provee (en todo caso y no slo en caso de urgencia) y puede obligar la expedicin de la copia; la colocacin de las normas; la falta de mencin de! Colegio (1); todo conduce a estimar que se trata de un procedimiento especial confiado excepcionalmente al presidente. Es arbitrario afirmar que surgiendo una verdadera discusin sobre el derecho del requirente, sern enviadas las partes ante el Tribunal; con el recurso fundado en la negativa o injustificado retraso en la expedicin, la discusin sobre el derecho del actor es manifiesta y la ley quiere (aconsejada por la naturaleza del conflicto) que sea decidida por el presidente del tribunal como juez nico. Con esto se dice, al mismo tiempo, que la decisin del presidente es sentencia^ por. que sentencia es el acto con el cual, normalmente y salvo norma contraria (2), se deciden las discusiones, cualquiera que sea el juez que las decida; y es un mero crculo vicioso negar que se trate de sentencia diciendo que el presidente no puede pronunciar sentencias. Contra la sentencia caben los recursos ordinarios, y, como sucede en el caso precedente (expedicin de copia ejecutiva), la apelacin se lleva a la Corte de apelacin (colegio), siendo apenas necesario observar que puede impugnar la sentencia tanto el requirente como el depositario, que es parte en este procedimiento, tanto que puede ser condenado en las costas (art. 915, artculo 919, lt. prr,). Una norma, cuyo fundamento es poco claro (art. 915), dispone que posteriormente al mandato e expedir la copia, el presidente establece, mediante decreto, el trmino para expedirla, pero nada (1) Adase la distincin neta .que hace la ley entre el mandato de expedir la copia, que es de competencia del presidente (y no podra producirse sino resolviendo la discusin sobre el derecho del requirente) y el pronunciamiento de la detencin personal, que pertenece al tribunal. (2) La cual falta en este caso, puesto que si el art. 915 al hablar de oto decreto supone un decreto precedente, quiere referirse al decreto que ordena la comparecencia, no a la resolucin que manda la expedicin.
829 impide que las dos resoluciones sean tomadas con acto nico y el trmino venga establecido en la sentencia. Tampoco est claro si en esta norma se habla del resarcimiento de los daos y del reembolso de las costas como de posibles condenas a pronunciar por el
presidente, o como de simples conminatorias de la ley para el caso

de ulterior incumplimiento y a actuarse en las vas ordinarias: confrontando el art. 915 con el lt. prr. del art. 919, estimo preferible la primera solucin, y de ah saco nuevo argumento para crear que en este caso el presidente tiene el conocimiento pleno como juez nico. La detencin personal, cuyo pronunciamiento reserva el art, 915 al tribunal, no podra ordenarse hoy sino en cuanto la negativa de la expedicin tuviese ios caracteres de un delito (art. 3 de la ley 6 Diciembre 1877, nm. 4166. Si el depositario pblico es un canciller, se procede segn las mismas normas, pero es competente el conciliador, pretor o presidente del Tribunal o de la Corte, cerca del cual el canciller ejerce sus funciones (art. 916). Tambin en este caso, tratndose siempre de una discusin sobre el derecho del requirente, y sobre el deber del deposi^rio, el magistrado competente pronuncia sentencia, que puede ser impugnada tanto por una como por la otra parte. Finalmente se procede de la misma manera tambin para actuar el derecho a la confrontacin. Pero debe distinguirse el caso en que sta sea pedida de un modo autnomo, de aquel en que se pida por un documento producido en juicio. En el primer caso es competente el presidente del Tribunal en cuya jurisdiccin el depositario ejerce sus funciones; en el segundo caso el pretor o el presidente del Tribunal o de la Corte ante los cuales pende el juicio en que se produjo el acto del cual se pide la confrontacin. La ley no habla del conciliador, y por tanto, debe excluirse su competencia; y es natural, que sea excluida, dada la delicadeza de las operaciones de confrontacin, a realizarse frente un depositario pblico. Si es predso, el conciliador enviar a las partes ante el pretor. La confrontacin se hace en la oficina del depositario a presencia del magistrado y a tal fin es delegado el pretor (artculos 918, 919): si,se trata de documento producido en juicio, el incidente se desarrolla tambin en contradictorio con las otras partes (art. 919, nm. 2). Las costas de la visita y del acta de la confrontacin son anti-
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cipadas por la parte instante, pero pueden ser puestas a cargo del depositario y la resolucin es de competencia del mismo presidente que orden la confrontacin (art. 919, ltimo prn) Si las discusiones se refieren a copias o extractos expedidos por un canciller, el mismo presidente o,pretor (1) que ordena la confrontacin es competente para proceder: para las operaciones de colacin, no pudiendo el canciller que es parte, prestar su oficio (art. 53), el presidente o el pretor nombrarn un notario u otra persona que puedan.hacer legalmente las veces de secretario-canciller (art. 920* ltimo prr.) C) Rectificacin de los actos del Registro civil (2).La rectificacin de estos actos se hace a base de' sentencia de Tribunal que forme cosa juzgada, la cual ordene a n funcionario del Registro civil rectificar un acto ya existente en los registros o incluir un acto omitido. La sentencia se depositar por el que la haya promovido mediante copia autntica en la oficina del Registro civil donde se encuentra el acto, a fin de que el funcionario del Registro civil anote la rectificacin al margen del acto mismo y transcriba la sentencia en los registros (arts. 402, 403 Cd. civ.; y 846 Cd. proc. civ,; art. J33 Org. del estado civil, 15 Noviembre 1865, nm. 2.602). Tal rectificacin puede ser la consecuencia accesoria de la decisin de una contienda de estado, tratada en las vas ordinarias, que lleve consigo el cambio de estado de una persona segn resulte de los registros del estado civil. Pero puede ser el objeto principal y autnomo de una demanda y de una sentencia llamada precisamente de rectificacin, en un procedimiento contencioso especial, que se desarrolla en Gmara de Consejo (art. 845 Cd. proc. civ.). (1) 1 no mencionarse el conciliador en este lugar debe considerarse como un simple olvido, como aparece tambin de la cita del art. 916. Si el conciliador es competente (art. 916) para ordenar al propio canciller la expedicin de copias y extractos, no podra no ser competente para confrontar sus documentos. - (2) BNiVA, Del diritto delle persone, Turn 1871, voL I, pg. 351 y 'sigs.; Riccif Diritto civile, wol,U, parte 2.*, pg; 515 y sigs.. PIOLA, Qli atti dello stato civile, aples 1900; MORTARA, V. nm, 469 y sigs.; CZZERI, St^y art. 845,346, Cd. proc. civ.
- 831 La competencia (funcional) para proveer sobre esta demanda corresponde al Tribunal, de quien depende la oficina del Registro civil donde se encuentra el acto a rectificar (art. 401, Cd. civ,; artculo 134 Org, del Reg. civ.) Puede ser actor cualquier interesado. Actor en inters del pblico puede ser el M. P. en cuanto a las irregularidades en las comprobaciones peridicas o extraordinarias prescritas por el artculo 365 del Cd. civ. y por los arts. i26, 12Q de a Org. del Registro civ., y en cualquiera otro caso. Finalmente, actor en inters de las partes pobres puede ser el mismo M. P. a instancia de las partes, provista de los certificados necesarios para la admisin al beneficio de pobreza (1). La demanda de rectificacin debe ser acompaada de una copia del acto que se quiere rectificar, expedida por el funcionario del Registro civil, y por el certificado correspondiente del canciller del Tribunal (cerca del cual est depositado uno de los registros): o tambin por un certificado del funcionario del Registro civil que declare la omisin, si se trata de suplir un acto omitido (att. 1.360 Org. Reg. civ.) Y puesto que la sentencia de" rectificacin no podra ser opuesta a aquellos que no concurriesen a demandar la rectificacin o no fueran regularmente llamados en el juicio (art. 402 Cd. civ.), el Tribunal deber ordenar la comparecencia de las partes interesadas. Es un caso de litisconsorcio necesario ( 88, IV): porque se trata de modificar un acto que debe necesariamente ser nico respecto a los varios que en l son interesados (2). Si entre los interesados hay un menor sujeto a tutela, el Tribunal puede tambin ordenar la convocatoria del consejo de familia o de tutela para su dictamen (art. 845 Cd. proc. civ.) El juicio de rectificacin puede tener variadsimos objetos, y (1) El juicio sobre la admisin al beneficio de pobreza es en este caso sustrado a las comisiones de que hemos tratado en el 20, VIH. (2) CHIOVENDA, Litisconsorzio necessario en los Naov saggi di diritto procesuale, aples, Jovene, 1Q12, p^, 239. El.poder de ordenar la integracin del juicio, excepcionalmente reconocido en este caso al tribunal ( 88, IV^ alfinal,y 47, III, B, 1 * se explica . ) * por el carcter especial del procedimiento, al que es siempre inherente un elemento de inters pblico.
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no se agota con la correccin de errores materiales, accidentales e involuntarios. Se admite, por ej., la rectificacin de actos de nacimiento en los cuales el funcionario del Registro civil haya conferido a un ilegtimo nombres ridculos o tales de hacer sospechar su origen- Pero puede reconocerse que el campo propio de este juicio, que presenta alguna analoga de contenido con el juicio para la correccin de las sentencia ( 82, VIII), es precisamente el de los errores y omisoties debidos a inexacta declaracin o a equivocacin del funcionario (ejs.; insercin de un acto de nacimiento en el Registro de los actos de defuncin; errnea indicacin de los nombres de los cnyuges en un acto de matrimonio; cambio de exo en un acto de nacimiento y otros parecidos), y en general puede decirse que es fin del juicio obtener que los registros representen exactamente el estado civil de las personas. Por lo tanto, no podra proponerse demanda de rectificacin de un acto de nacimiento en el cual el hijo nacido ciertamente de mujer casada y dentro de los trminos previstos por el art. 160 del Cdigo civ. sea inscrito como hijo legtimo del marido puesto que en este caso ei Registro produce exactamente el estado civil que la ley atribuye al nacido en tales condiciones (art. 159 Cd. civ,); ser preciso por lo tanto, destruir st estado mediante una accin de desconocimiento de la paternidad, y slo en virtud de la sentencia que acoja esta accin puede rectificarse el acto de nacimiento. Pero no siempre es fcil una distincin tan neta entre la accin de rectificacin y otras posibles acciones. El estado de una persona est tan estrechamente ligado a los actos del estado civil y stos tienen respecto aqul un tan alto valor probatorio (art. 170, 173 Cd. civ.), que muchas veces no es posible pedir la rectificacin de los actos sin al mismo tiempo discutir el estado caal de ellos resulta. As, cuando alguno haya sido inscrito en los registros de los nacimientos como nacido de personas unidas en matrimonio, no estando unidas en matrimonio, el acto de nacimiento es ciertamente errneo, pero no se puede pedir su rectificacin sin negar la existencia del vnculo matrimonial y la legitimidad del hijo, lo cual puede dar lugar a una cuestin de estado. En estos casos la demanda de rectificacin puede proponerse, pero, cuando surja la cuestin prejudicial de estado sobre la cual es indispensat)le aqu que tenga lugar una cuestin-declaracin incidental ( 93), el pleito quedar, por conexin, de competencia del Tribu-
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nal aludido, pero ser tratado en la audiencia en las formas ordinarias. El actor podra adems, en casos anlogos, mejor que obrar en rectificacin, proponer directamente la accin de estado ante el Tribunal competente. En el juicio de rectificacin las conclusiones del M. P. son an ms necesarias: dada la especialidad de sus atiibuciones en esta materia. La sentencia puede impugnarse ante la Corte de apelacin,, que provee en Cmara de Consejo {art. 781); pero como es necesario obtener la cosa juzgada pedida por las disposiciones legales .ahora recordadas, se entiende que en este caso la reclamacin tiene los caracteres (sino las formas) de la apelacin ordinaria y est sujeta a los trminos para sta establecidos. D) Cancelacin de inscripciones hipotecarias y de transcripc/o/zes.Las prestaciones de actos de oficio pedidas a los conservadores de las hipotecas pueden dar lugar a tres procedimientos distintos: a) En casO' de negativa o de retraso del conservador en recibir los ttulos presentados en la oficina, o tn realizar las inscripciones, renovaciones, transcripciones y anotaciones o en expedir certificados, la parte puede valerse del procedimiento establecido en los arts. 914 y sigs., el Cd. proc. civ, ahora examinado (en este nmero, letra B), concerniente a la expedicin de copias de actos pblicos (Ley para las tasas hipotecarias 13 Septiembre 1874, nm. 207, art. 32; texto nico 6 Enero 1918, nm. 135, ap. B, artculo 24). El perjuicio gravsimo que puede derivarse del retraso de una inscripcin o de una transcripcin, aconseja eliminar con un procedimiento rpido las dificultades del conservador; y como tal perjuicio sera en todo caso mayor que el que pudiera producir un orden ilegtimo de inscripcin o de transcripcin, la ley confa la competencia para proveer en este caso al juez nico (presidente) con tal de apurar la decisin. b) La relacin entre el dao del retraso y el dao de una resolucin ilegtima se invierte cuando se trata de cancelar inscripciones o transcripciones: es menor el peligro del retraso, es mayor el perjuicio que puede acarrear una cancelacin injusta. Aqu la ley, aun quedando en el campo de las formas especiales, restituye la competencia al juez colegiado (Tribunal). Es este el procedimiento regulado por el art. 3,039 Cd. civil
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sobre cancelacin de hipotecas, y aplicable tambin a la cancelacin de transcripciones (1). Que el procedimiento es de jurisdiccin contenciosa puede defenderse a/or/or por cuanto dijimos acerca del procedimiento regulado por los arts. 9.144 y sigs. Cdigo proc. civ. La ley hipotecaria, refirindose al art- 2.039 Cd. civ. (artculo 24 t. u. 6 Enero 1918) habla de accin. En efecto, es objeto, del procedimiento el derecho del requirente contra el conservador a la ejecucin i e la cancelacin. Este derecho tiene por presupuesto el derecho del requirente contra la p&t B. obtener la cancelacin, derecho que debe resultar de acto de consentimiento (artculo 2.033 y sigs.) o de sentencia firme (art. 2.036); !a existencia de este derecho se presenta en este procedimiento como un punto prejudicial. La negativa del conservador a proceder a la cancelacin puede nacer de defecto de condiciones extrnsecas (por ej.: escritura no legalizada regularmente; sentencia no firme) o de dudas sobre el contenido del acto o de la sentencia. En todo caso puede tratarse de sutiles o difciles cuestiones jurdicas, que en rigor lgico deberan decidirse en contradictorio con la otra parte interesada y en las formas ordinarias. Pero exigir constantemente en estos casos (por ej.: para decir si una sentencia es firme) un juicio ordinario y una sentencia comn que a su vez pase a firme, retrasara indefinidamente una formalidad que puede ser urgente. Por esto la ley ' permite que el requirente pueda limitar la discusin a su relacin con el conservador y que el Tribunal provea directa y exclusivamente sobre la obligacin del conservador de proceder a la cancelacin. La demanda se propone con recurso al Tribunal, en cuya jurisdiccin est la oficina de las hipotecas interesada (competencia f ancional). El oye de oficio al conservador en sus observaciones escritas; pero nada impide que, dada por el requirente comunica-> cin del recurso al conservador antes de presentarlo, el conservador escriba por su iniciativa las observaciones, de manera que stas sean presentadas al Tribunal al mismo tiempo que el recurso. El Tribunal provee (con sentencia) en Cmara de consejo. Las con* (1) La extensin dada a la institucin de la transcripcin por el decreto-ley lugartenencial 21 Abril 1918, nm. 575 ha acrecido notablemente ia materia de estas contiendas.
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clusiones del M. P., requeridas por el art. 2.039, ya no son necesarias despus de la ley 28 Noviembre 1875, nm, 2.781. La sentencia puede ser impugnada, tanto por el requirente como por el conservador, con apelacin en forma de recurso, sobre el cual la Corte provee con las mismas formas establecidas para el primer grado. Contra la sentencia de la Corte se da recurso de casacin (art. 2.039, primer prr.), c) Todo esto supone que el Tribunal, especialmente al examinar el punto prejudicial relativo al derecho a la cancelacin, estime poder proveer sin oir a las otras personas, presumiblemente interesadas en la demanda de cancelacin. En caso contrario, el Tribunal ordena el llamamiento de estas personas, y el procedimiento sigue ante l en las formas ordinarias (art. 2.039, segundo prrafo). A su vez, el requirente no est obligado a seguir el procedimiento sealado por el art. 2.039 sino cuando dirige su demanda exclusivamente contra l conservador. Pero tiene la eleccin de proponer, en cambio, directamente la demanda de cancelacin en contradictorio con los interesados en un juicio ordinario, en el cual no es necesario que llame al conservador; el juicio se desarrollar ante el juez competente, segn las normas ordinarias. E) Operaciones de la Deuda piWca.Cuando la administracin de la Deuda pblica se niegue a realizar cualquiera operacin sobre rentas, la parte requirente puede reclamar ante el Tribunal civil, segn el art. 14 de la ley de 24 Diciembre 1908, nmero 750 (art. 583, t. u. de la ley sobre la Deuda pblica 17 Julio 1910, nm. 536), que reproduce sustancialmente las disposiciones del artculo 2.039, Cd. civ. antes examinado. La competencia (funcional) pertenece al Tribunal del lugar del domicilio del requirente. Las conclusiones del M. P. son necesarias (1). Es expresamente reconocido el derecho de la administracin de apelar de la sentencia (lo que en el caso anlogo del conservador de las hipotecas no est explcitamente en la ley y es objeto de controversia). (1) Bosio, Le privative indastrali nel dirito italiano, Turn, 1891; p. 223y sigs; AMAR. Manuale delta propit industrale, Miln 1900; RAM L A Trattato delta propiet industrale, Romai 1909, pg. 341 y sigs,, EL , KoHLER, Handbcfi des Deutschen Paientrechis, Mannheim, 1902, pgina 795 y sigs.
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El Tribunal puede, tambin en este procedimiento, ordenar el llamamiento de las personas que se presutnen interesadas; de esta facultad el Tribunal podr usar cuando no estime suficientemente justificada la instancia. El llamamiento de los presuntos interesados puede ser ordenado en este caso yapara la simple comparecencia en cmara de consejo, ya para realizarse con citacin en procedimierito ordinario. Adems, el Tribunal puede ordenar publicaciones (en cuyo caso el procedimiento se convierte en el de edictos pblicos), y puede prescribir que la operacin sea realizada con ciertas garantas. F) Testimonio de exclusiva.El testimonio de exclusiva es un acto administrativo de certificacin, que es condicin indispensable para obtener la tutela judicial del invento, y que mientras.no garantiza al inventor esta tutela, se 'a asegura provisionalmente, mientras no sea declarada nula, siendo la carga de la prueba a cargo de quien impugna el testimonio. A diferencia de otros sistenias legislativos, en los cuaks la demanda de patente es objeto de un examen preventivo y a veces en un procedimiento especia! por edictos pblicos, del cul el derecho del inventor sale reconocido en nuestra legislacin, el testitnonio no reconoce ningn derecho. Si la administracin concede el testimonio, su validez puede ser objeto de litigio ante la autoridad judicial (1). El testimonio puede dar lugar a varias acciones, que pueden tener tanto naturaleza civil como comercial a) Acciones de nulidad y de ami/acd/i (2).Las acciones de (1) La administracin puede negar el testimonio sla demanda presenta irregularidades formales ofiscaleso si el invento no puede ser materia de patente (art. 6 y 39 de la ley). Contra la negativa de la administracin, el requirente puede recurrir a la 4.* seccin del Consejo de Estado. Puede tambin proponer accin ante la autoridad judicial, a menos que el motivo de la nâtiva suponga una apreciacin reservada a la discrecionalidad de la-administracin (ej.: invento contrario a la seguridad pblica). (2) La terminologa de la ley que aqu sigo no coincide con la que he adoptado al tratar en general de las acciones dirigidas a impugnar actos jurdicos ( 8, V, B). Por nulidad no se edtiende aqu inexistencia, y la accin correspondiente no es de mera declaracin. Tanto la nulidad como la anulacin de que habla aqu la ley, se rieren (como sude suceder normalmente tratndose de un acto administrativo) a casos de anulabilidad) y las acciones son constitutivas.
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ese grupo son ejercitadas por terceros contra el titular o cesionario de la patente, con el fin de privar a sta en todo o en parte de su valor. Con las acciones de nulidad se hacen valer motivos simultneos aA acto (ley 30 Octubre 1859, nm. 3.731 sobre patentes industriales, art. 57). Con las acciones de anulacin, llamadas tambin de caducidad, se hacen valer derechos sobrevenidos, por los cuales el testimonio (atestado) deja de ser vlido (ley cit. art. 58), En ambos casos la sentencia ,estimatria ser constitutiva con efectos ex tune (en el primer caso desde el da del testimonio, en el segundo desde el da del motivo sobrevenido); incluso los motivos por los cuales un testimonio deja de ser vlido no obran de pleno derecho, sino que requieren una sentencia del juez competente que anule el testimonio (ley cit. art. 59). En cambia sera de mera declaracin la sentencia que declarase la caducidad, por transcurso del trmino dentro del cual el testimonio tiene vigor. Los particulares motivos de nulidad o de anulacin constituyen otras tantas causae petendi; por esto la demanda debe indicar precisamente el motivo por el cual se obra; el cambio de motivo es cambio de accin ( 12, II, C b). Estn legitimados activamente ad causam todos los que tienen un inters actual (y no simplemente potencial^ como posibles productores) en la inexistencia de la patente, y el M. P. Pero este ltimo, en los casos previstos por los nms. 4, 5, 6, 7 del art. 57 de la ley, no puede obrar sino despus de que por dos yeces, a instancia y en inters de particulares personas, haya sido pronunciada la nulidad o anulacin parcial de un testimonio (art. 60). En caso de falta de pago d las tasas (art. 58, nm. 1) que se considera de motivo pblico mediante insercin en el Boletn de la propiedad intelectual cada uno podr pedir que se promueva de oficio la accin del M, P. (art. 43 del Reg. 2 Octubre 1913, nmero 1.237). Para esta forma singular de querella civil no parece que se requiera inters algunp. Estn legitimados pasivamente todos los que tienen inters en ^l ejercicio de la patente discutida y cuyos nombres aparecen en los registros de la Oficina central (art. 61): es un,caso de litisconsordo necesario ( 5, V, b; 88, IV). La competencia corresponde exclusivamente al Tribunal. En cuanto a a competencia por territorio, ninguna innovacin ha introducido a las disposiciones del Cd, div. proc. civ., salvo en el
CA/ove/ida.Tomo 11. 53
- 838 caso de que el actor sea el M. P. puesto que, como la accin corresponde al M. P. del lugar o de uno de los lugares donde se practica el invento o el descubrimiento provisto de patente, as la competencia pertenece al Tribunal de los mismos lugares (artculo 59 y 60). E\ procedimiento, que era por ley el sumario, aun antes de la reforma de 1901, est regulado hoy por las normas ordinarias, y no presenta particularidades, excepto la obligacin de la comuni* cacin de los autos al M. P. (art. 59 de la ley); obligacin que, estando coordinada a las normas especiales que autoriza al M. P. a hacerse actor en estos juicios, debe estimarse conservado aun despus de la ley 28 Noviembre 1875. La comunicacin de los autos al M. P. est prescrita en todos los casos en que sea experimentada la accin de nulidad y de anulacin; por esto estimo que tal' obligacin debe observarse incluso cuando la accin sea experimentada en va reconvencional (en un juicio de falsificacin). La prueba de los motivos de nulidad o de anulacin puede hacerse por cualquier medio hbil. Particularmente (no sera necesario decirlo, si esto no fuese tambin discutido) ser admisible la prueba testifical para t}robar, por ej., la malicia de quien obtuvo el testimonio (art. 57, nm. 3, ley cit); no podra aducirse en contrario la prohibicin contenida en el art. 1.341, Cd. civ., porque ste se refiere a los escritos convencionalmente preconstitudos, y por lo dems, la prueba de los hechos impeditivos, como la malicia, puede hacerse tambin con testigos contra los actos escritos contractuales ( 63,1). Un medio til de prueba, como en todo caso en que sea necesario demostrar hechos de carcter pblico, ser la imprenta (libro, revistas/peridicos, de los que resulte, por ejemplo, que el invento era ya conocido, a losfinesdel art 57, nmero 5, o que el invento privilegiado en el extranjero ya se haba actuado en el reino, a los fines del art. 4.**). Pero la pericia tiene una importancia y funcin especiales en estos juicios. Casi todas las cuestiones que surgen en esta materia encierran un elemento tcnico esencial (recurdesen los casos en los que se deba declarar si la invencin rene los requisitos de la novedad y de la industrialidad, si dos inventos son idnticos entre s, si el invento es puramente terico, si su objeto es un medicamento, si se trata de modificacin o de invento distinto, si la descripcin unida a la demanda es suficiente, si el testimonio comple-
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mentario est en relacin con el invento principa!, etc., etc. La preponderancia de este elemento tcnico ha hecho dudar si no sera preferible deferir estas contiendas a jueces tcnicos mejor que a los tribunales ordinarios. Prevaleci justamente en la formacin de nuestra ley el consejo de no derogar la jurisdiccin ordinaria: el tcnico debe ser auxiliar del juez, y no juez, puesto que si su voto debiese ser restringido a la cuestin tcnica, no habra razn para transformar su opinin en voto; si debiese extenderse a la totalidad de la contienda (la cual, por tcnica que sea, contiene siempre elementos jurdicos) sera peligroso hacer depender la decisin del voto de personas ayunas de derecho y desprovistas de aquella tcnica que es, sobre todo, necesaria para bien juzgar, esto es. la tcnica de juzgar (1). Pero si no se adopt la propuesta de modificar la conformacin del juez, se hizo una concesin a las especiales exigencias de estos juicios; la de hacer obligatorio el dictamen pericial cuando una de las partes lo pida, y tambin la revisin del dictamen en grado de apelacin (art. 62). La ley excepta el caso de nulidad de una prrroga pedida despus de expirado el trmino de la exclusiva o despus de pronunciada la nulidad absoluta de elk (art. 57, nm. 8); pero adems de ste puede haber otros casos en los cuales, faltando la materia de un dictamen pericial, el precepto del art 62 no podra encontrar aplicacin. Se entiende que la obligacin del juez de ordenar el dictamen pericial o la revisin, si es pedida, no perjudica ni a su facultad de ordenarla de oficio (art 267, Cd, proc, civ.), ni a su libertad de apreciacin (art. 270, Cd. proc. civ.). En cambio, otra derogacin de los principios comunes (art 253, Cd.^roc. civ.) consiste en que la pericia deba ser colegiada (art. 62, ley 1859). La sentencia que estima la demanda z/m/a (total o parcialmente (1) Cuestiones antiguas, como se ve, hoy de moda. Pero tambin la cuestin del juez tcnico se liga como tantas otras a las condiciones generales de nuestro proceso. Nuestro juez no oye a los peritos, no discute con ellos las premisas ni las conclusiones de sus dictmenes; se limita a leer su informe; los esclarecimientos orales en la audiencia los prescribe el art. 269, Gd. proc. civ., pero son desconocidos en la prctica. Se conapcende que en estas condiciones algunos defiendan una reformaque permitira al juez jurista penetrar mejor en la cuestin tcnica mediante las discusiones en cmara de consejo con su colega el juez tcnico.
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el testimonio de exclusiva (1). La sentencia de nulidad o de desestimacin excluye cualquiera otra accin exeadem causa, incluso de otras personas,salva en todo caso la oposicin de tercero,xaricalo 512, Cd. proc. civ. Esto es propio, como vimos, de cualquier acto administrativo; ste no puede ser mantenido o anulado sino respecto de todos ( 80, IH). La opinin comn, segn la cual, la sentencia, sea de nulidad, sea de desestimacin, no causara, como dicen, estado r'a )mes, sino cuando haya, sido pronunciada a instancia del M. P., no halla ningn fundamento en el art. 60 de la ley, puesto que ste, hablando de anulamiento pardal obtenido dos veces en inters de particulares, que autoriza al M. P. a pedir que el testimonio sea anulado de manera absoluta y perentoria^ no entiende parcial un anulamiento porque haya sido obtenido por particulares, sino porque es relativo a ciertas partes del invento (el segundo prrafo del artculo est clarsimo en este sentido): el anulamiento pedido por el M. P. ser absoluto y perentorio, no en cuanto sea eficaz respecto a una o ms personas, sino en cuanto sea integral y, por lo tanto, definitivo (2). b) Acciones de falsificacin.Con estas acciones el propietario de una patente (inventor o cesionario) llama a juicio a aquel que en fraude o contravencin de su patente, fabrica productos, adopta mquinas u otros procedimientos industrales, o bien acapara, despacha, expone a la venta o introduce en el Estado objetos falsificados (art. 64 de la ley). . La accin tiene por fin la declaracin de la falsificacin, la condena del falsificador a abstenerse de realizar otros actos de falsificacin, la expropiacin de los objetos falsificados y de los instrumentos destinados a su produccin que se eniregarn al actor (art. 65) y la condena al resarcimiento de los daos (art. 66). (1) Esta es otra limitacin al principio formulado en el art. 4 de la ley 20 Marzo 1865, ap. 9, E ( 16, III)> V. ZANOBINI, Amministrazione pbblica di dirifto privato en la Riv, di diritto pabblicp, 1918, 225, 226. (2) Absoluto Qxi sentido t integral st icQ el anuiamiento en el ar^ tculo 57, n, 8. Sin embargo, el art. 63 de la ley (art. 42 del Reg. 2 Octubre 1913) al exigir la publicacin en la Gaceta oficial (ahora en el Boletn de la propiedad intelectual) slo de las sentencias de nulidad o de anulacin pronunciadas con arreglo al art, 60, deja alguna duda sobre el sentido y la razn de la ley.
- 841 El demandado puede defenderse negando el hecho de la falsificacin o excepcipnando la nulidad o caducidad del testimonio Mientras que el demandado se limita a excepcionar la nulidadsta no podr str declarada, sino nicamente podr ST estimada por el juez como motivo de desestimacin de la accin de falsificacin, sin formar cosa juzgada con relacin a juicios futuros. Pero el demandado puede pedir reconvencionalmente'\2i anulacin del testimonio; o tambin el actor, frente a la excepcin del demandado, puede pedir la declaracin incidental de l validez de la patente; en estos casos (previo reenvo del pleito al Tribunal civil, si.el pleito principal no est ya pendiente ante ste (1) se formar la cosa juzgada sobre la validez del testimonio (92,.93). Es caracterstica de este proceso la posibilidad de hacerlo preceder de una medida especial de seguridad, que puede ser alternativamente una forma de embargo judicial o de inventario ( 9, III, C 116. A peticin del propietario puede ordenarse el embargo o tambin la simple descripcin de los objetos que se pretenden falsificados o adoptados en contravencin de la patente, con tal que no sean destinados a uso puramente personal. El fin de esta medida es doble: asegurar los objetos que eventualmente debern expropiarse en perjuicio del falsificador y asegurar la posibilidad de probar la falsificacin. Es exclusivamente competente para ordenar el embargo el presidente del Tribunal civil (del lugar donde el embargo debe realizarse). Sobre la demanda se provee incida parte; esto se deduce, no ciertamente de la analoga con el enubargo conservador, sino del art. 70 de la ley especial, que prescribe la notificacin de la ordenanza de embargo despafe de realizado el embargo. El fsmbargo se realiza por un oficial judicial delegado en la ordenanza, previa prestacin, por parte del actor, de la fianza impuesta (obligatoriamente) en la misma ordenanza. A la ejecucin puede asistir el actor si el presidente lo autoriza (art. 68, 69). (1) No puede excluirse que el pleito principal se encuentre pendiente ante un juez inferior; si bien el pleito de falsificacin sea normalmente de valor indeterminado, nada impide al actor limitarse a pedir el resarcimiento de los daos y ste por cantidad no superior a 1.500 liras (L. 5,000: ley 15 Septiembre 1922, n. 1.287\
82 La simple descripciri tiene sobre el embargo la ventaja de no privar al detentador de la disponibilidad de los objetos y de reducir, por lo tanto, la posible responsabilidad del actor por los daos; por esto, con razn, la ley permite al actor convertir el embargo, aunque ya est realizado en simple descripcin, con tal que declare su voluntad en el acto de la ejecucin o mediante intimacin al oficial procedente y a la parte (art, 69). La descripcin se Umita a declarar la existencia y los caracteres de los objetos que se suponen falsificados; y como sta es una operacin tcnica, se comprende que la ley admita que se realice por uno o varios peritos, que son nombrados por el presidente (art. 68). Embargo o descripcin pierden toda efitacia si en los ocho das siguientes no van seguidos de instancia judicial (que se propondr ante la autoridad judicial competente por cuanta y por territorio); y la parte en perjuicio de la cual se ha procedido tendr derecho a la indemnizacin de los daos y de intereses (art. 71). La ineficacia sobreviene de derecho y no necesita ser declarada. Dentro del mismo trmino de ocho das debe tener lugar la notificacin de la ordenanza, del acta de embargo y del documento comprobante del depsito de la fianza (art. 70). La ordenanza del presidente podr ser impugnada en cualquier tiempo ante el tribunal a que pertenece el presidente, por cualquier motivo distinto de los que deben formar el objeto del juicio de falsificacin. La sentencia que estima la accin de falsificacin pronuncia ^contra todos aquellos que fueron demandados (falsificador, acaparador, despachadores, etc., aunque obrasen de buena f) la confdlacin de las mquinas y otros medios industriales adoptados en contravencin de la patente, de los objetos falsificados, adems de los instrumentos destinados a su produccin en favor del poseedor de la patente (art. 65,66). La sentencia es, en esta parte, constitutiva (sentencia de expropiacin, 8, V). c) Acciones de reivindcacin^Si alguno, usurpando el invento ajen, obtiene abusivamente un testimonio de exclusiva, el inventor y sus derechohabientes pueden obrar contra el usurpador y los suyos (aun de buena fe) con el fin de obtener la subrogacin en la inscripcin del testimonio, tai como fu (vlidamente o no) expedido. Esta accin llamada comnmente de reivindicacin de testimonio, por algunas evidentes analogas con la reivindicacin de cosas corporales, no est regulada por las normas sobre las ac-
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cienes reales. Por esto pertenece (domo otras acciones anlogas de reivindicacin, de nombres, de ttulos, de firmas comerciales, de derechos de autor, etc.) exclusivamente al fuero general. En cuanto a la competencia por valor no podra ni pensarse en la aplicacin del art. 80, Cd. pfoc, civ., puesto que tratndose de un objeto de valor indeterminable (como la titularidad de una^patente), la accin, en todo caso, sera de competencia del Tribunal. La subrogacin en la inscripcin se ordena por la autoridad judicial y se realiza por la administracin. La sentencia puede, segn los casos, contener algunos pronunciamientos accesorios, como la confiscacin de las mquinas y otros medios industriales construidos a base de la patente, as como de los objetos producidos (1) y la conde/ia a restituir (previa rendicin de cuentas) las utilidades obtenidas por medio de la patente. d) Acciones de declaracin y de resarcimiento.Independientemente de las acciones hasta aqu examinadas, la existencia, la no existencia y la extensin de una patente puedei ser objeto de acciones de declaracin y dar lugar a acciones de resarcimiento de daos, que no ofrecen materia a especiales observaciones. Vil. Procesos relativos a valoracin inmuebles.'No es preciso determinar aqu los casos en los cuales la necesidad de sealar el valor de un objeto se presenta e un juicio ordinario (ejemplo: art. 439, Cd- civ.) y da lugar a notables particularidades procesales. En cambio, merecen atencin algunos procesos en los que la valoracin se desarrolla en formas especiales. a) Valoracin del fundo expropiado por utilidad pblica (2). El principio proclamado por el art. 29 del Estatuto (art. 438, Cdigo civ.), que asegura una justa indemnizacin a quien viene obligado a ceder en inters pblico su propiedad, est garantizado en su aplicacin por varias leyes, entre las cuales es la fundamental la (1) A este respecto no podra tratarse al usurpador distintamente del falsificador. <2) SABATTINI, Legge salle espropiazioniper causa d'utilit pubblica^ 2 voL, Turn 1887 (3.^ ed, en tres volmenes con la colaboracin de L. BiAMONTi, 1913-17); SCALVANTi, La espropiazioneper pubblica atilit (en el vol. IV, parte 1.* del Tratatto di diritto amminisiraiivo dirigido por V. E. ORLANDO), Miln, 1908,
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de 21 Junio de 1865, nm. 2.35Q'; que tiene por objeto exclusivamente la expropiacin de inmuebles. Es de derecho substancial cualquier cuestin concerniente al contenido a sealar a \3i Justa in* demnizacin en cuanto ai cual oscilan las leyes, como es sabido^ entre el criterio del precio del mercado (art 39, ley 25 Junio 1865) justo precio que habra tenido el inmueble en una libre contratacin de compra-venta), el criterio de \2i capitalizacin de las rentas (art 13 de la ley para el saneamiento de la ciudad de aples, 15 Enero 1885, nm. 2.892, extendida despus a ms de otros setenta municipios, y a diversas obras pblicas, ferrocarriles, edificios, etc.: media del valor vendible y de las rentas del ltimo decenio) y el criterio del coste (1). Aqu bastar notar el proced" miento establecido por la citada ley 25 Junio de 1865 para la determinacin de la indemnizacin (2). La caracterstica fundamental de este procedimiento ya fu observada ( 34, 11). La ley ha tratado de conciliar el principio de que la determinacin de la justa indemnizacin corresponde exclusivamente a la autoridad judicial, con a necesidad de determinar prontamente la indemnizacin que debe ser depositada por el expropiante para que el prefecto produzca el decreto que pronuncia la expropiacin. A este n ha dividido el procedimiento judicial, que se hace necesario cuando el expropiado no acepta la indemnizacin que se le ofrece, en dos fases: en la primera, que se desarrolla sin contradictorio, se determina por peritos la cantidad a depositar por indemnizacin; en la segunda fase, si una de las partes lo pide, el pleito contina para la determinacin de la indemnizacin de un modo definitivo. Es indudable que tambin la primera parte del procedimiento es judicial. Ante todo, la materia es procesal, puesto que con la falta de aceptacin de la indemnizacin ofrecida, se verifica entre el ex(1) TRIFONE, Coniribato alio studio della liquidazione del danni, Florencia 1922, pg. 29 y sigs. (2) A su vez, el procedimiento ha sido sustituido en varias leyes especiales con nuevas formas: ordinariamente, con arbitrajes. Ejs,: Leyes sobre bonificaciones, t. u, 22 Marzo 1900, n. 195; D.-L. 18 Julio 1918, n. 1.194 sobre el cultivo de las minas de azufre; Reg. leg. 16 Enero 1919, n. 55 sobre la obra nacional para los combatientes, art. 10 y sigs. V. el III vol. del d* tado Commento de SABATINI y BIAMONTI.
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propiado y el expropiante un conflicto que no puede dirimirse sino en trminos de juicio, y de juicio ordinario, segn la ley actual, la cual, uniformndose a los principios establecidos por la ley 20 Marzo de 1865, ap. E, ha sustituido esta nueva forma de determinacin de la indemnizacin provisional al procedimiento adminisfrativo, que, segn las reales patentes sardas de 6 Abril 1839f se desarrollaba ante l intendente (art. 23 y sigs.). Adems de esto, la misma ley, no slo confa el nombramiento de ios peritos al Tribunal civil, sino que se cuida de afirmar que la pericia tendr los efectos de una pericia Judicial y que podr ser impugnada slo en las formas y modos previstos por esa ley, y en su defecto, por el Cot. proc> dv. (art. 32, 34); dispone que la pericia ser realizada y el informe redactado con arreglo alas normas trazadas por ios leyes generales de procedimiento (art. 38); en fin, regula entre las partes la carga de las costas de esta fase, y les llama costas judiciales (art. 37). Establecida la naturaleza judicial de esta fase, es igico considerar la segunda fase como una continuacin de la primera. No habra razn para distribuir en dos distintos juicios, ante jueces diferentes, lo que es substancialmente un nico objeto, esto es, la determinacin de la justa indemnizacin, ni habra razn para derogar la regla comn, segn la cual la capacidad de los peritos y la regularidad de su obra es juzgada por el mismo magistrado que los ha nombrado y en el mismo proces- Las exigencias especiales a que antes hemos aludido, justifican un juicio con formas especiales, pero no justificaran un doble juicio; y no puede tratarse de dos juicios distintos, incluso por el hecho de que la primera fase no se cierra con una resolucin del juez, sino con la presentacin del dictamen pericial. Trtase, pues, de un juicio nico, que, por especiales razones de urgencia se desarrolla sin contradictorio y sin posibilidad de discusiones hasta el momento en qu se obtiene, por medio de una pericia, la primera determinacin de la indemnizacin; en este punto llega, mediante el proceso, si bien tan anormal e incompletOi la primera finalidad del ente expropiante, que es hacer posible el decreto de eKpropiacin, el juicio puede tambin detenerse, si las paites se atienen a la primera determinacin; en otro caso, contina para la determinacin definitiva (1). (1) Esta unidad y continuidad del juicio tal vez no ha sido bien ehten-. ^
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E! proceso, fn que el actor es el ente expropiante, se inicia con la transmisin que hace el prefecto al presidente del Tribunal de la relacin de los propietarios que no aceptaron la indemnizacin, con la indicacin de los bienes sometidos a la expropiacin (artculo 31). Es competente, cualquiera que sea el valor del pleito, precisamente el Tribunal civil del lugar en que se hallan situados los bienes a expropiar (competencia funcional). Si los bienes estn situados en distintos partidos, sern abiertos otros tantos juicios diferentes. Por otra parte, tambin los bienes situados en el mismo partido pueden ser divididos en distintas series, dando lugar, a procesos distintos ante el mismo Tribunal (art. 33). El Tribunal (no el presidente), en los tires das inmediatos al recibimiento de los papeles,, nombra por simple decreto y. sin que sea necesaria la citacin de las partes, uno o tres peritos para la estimacin, fijando el plazo dentro del cual deben presentar el dictamen (art. 32). Es un caso de pericia obligatoria. Los peritos (prestado juramento) proceden^ a sus operaciones, segn las normas ordinarias: no tienen obligacin de citar a las partes interesadas a intervenir en la pericia, pero deben, al menos tres das antes publicar en cada Ayuntamiento un aviso con indicacin de los das en que procedern al justiprecio de cada propiedad (art. 36). De esta manera, los propietarios, aun no partes en el pleito ( 1,1), estn en situacin de asistir a las operaciones periciales, y nada impide que presenten a los peritos documentos observaciones, instancias: la falta del aviso o la negativa de los pe-
dida por los mismos compiladores deja ley; y se comprende que, pasando del sistema de las patentes sardas (dualidad muy distinta de procedimientos, uno administrativo y el otro judicial) a un sistema sustancialmente opuesto, los compiladores hayan tenido alguna incertidumbre de concepto y se hayan detenido con vagas figuras intermedias de formas procesales. Se explica tambin que el art 35 hable de oposiciones al nombramiento de los peritos a proponerse m Juicio separado, queriendo ms que nada observar con esta frase la neta separacin de contenido entre las dos fases. Se explica tambin que el art. 51 hable de instancias a proponer ante la autoridad jadicial competente, ms bien que decir *ante el tribunal que ha nombrado a los peritos (hay aqu una reminiscencia del art. 47 de las patentes sardas).
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ritos para recibir las deducciones de ios propietarios sera motivo de nulidad de la pericia. Dada la misma naturakza y la razn del procedimiento se entiende que ninguna oposicin contra el decreto de nombramiento de los peritos (incluso fundada en motivos de incapacidad, de recusacin, de nulidad) podra detener las operaciones periciales (art. 35); toda discusin debe remitirse a la segunda fase del juicio la cual comienza con la notificacin del decreto de expropiacin. Esta notificacin, con arreglo al art. 51, debe hacerse por el expropiante en la forma de las citaciones; en virtud de este acto, los propietarios expropiados devienen partes en el juicio para la determinacin die la indemnizacin. Desde esta notificacin transcurre un trmino (perentorio) de treinta das, durante el cual las partes deben proponer, si quieren, sus instancias contra el dictamen pericial; en otro caso, la indemnizacin se tendr definitivamente establecida (art. 51). El acto de oposicin deber ser intimado, tanto al prefecto como al expropiante, y contener citacin de este ltimo para comparecer. Si se adopta el concepto de la nulidad del juicio en sus dos fases, se concordar fcilmente sobre estos puntos: 1.** Que la segunda fase debe desarrollarse ante el mismo juez ante quien el proceso ha comenzado, y por tanto, resta exclusivamente competente tambin en la segunda fase el Tribunal del lugar en que radican los bienes expropiados ( 28, III). 2 Que el actor en la segunda fase es el ente expropiante; ste, en efecto, mientras ejercita en sede y forma administrativa su derecho potestativo de expropiacin ( 1, II, al final), ejercita paralelamente en va judicial el derecho a la determinacin de la indemnizacin debida, y no puede considerarse agotado este derecho con el primer dictamen pericial, que asegura tambin al expropiante el decreto de expropiacin y, por tanto, l propiedad y la ocupacin del fundo, pero no lo libra de la deuda de la justa indemnizacin; verdad es que, despus de la expropiacin, el principal inters en continuar el pleito pasa al expropiado, ahora privado del fundo, pero esto no basta para cambiar la posicin inicial de las partes. 3. Que tambin el expropiante, como actor de un pleito ya pendiente, tiene derecho (si bien el art. 51 habla slo del expropiado) de proponer sus instancias contra la pericia.
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4, Que tanto el expropiado como el expropiante no pueden proponer sus instancias contra la pericia antes de la notificacin del decreto de expropiacin; en efecto, el art. 51 es norma proce-^ sal que regula la relacin entre las dos fases del procedimiento, y como toda norma relativa al orden de los juicios tiene, si la ley no dispone otra cosa, carcter obligatorio ( 4, II). 5.** Que dispuesta la segunda fase del proceso con las instancias de una de las partes contra la pericia, la otra parte queda, sin ms, admitida a discutir la pericia misma en el propio inters, aun despus de vencido el trmino fijado en el art. 51. 6. Que si los propietarios expropiados, comprendidos en una sene con arreglo al art. 33, son varios, en virtud de la notificacin de! decreto de expropiacin vienen a encontrarse en relacin de litisconsorcio pasivo (simple); esta relacin, puede disolverse inmediatamente respecto de aquellos propietarios qu no presenten dentro de plazo sus instancias, si varios las presentan, sus oposiciones van unidas (incluso de oficio), a menos que razones instructorias particulares a uno de los demandados aconsejen tra-^ mitar su pleito separadamente ( 88, Vil y VIII). Contra la pericia pueden ser propuestas todas las discusiones de legalidad y de fondo que serian admitidas en un juicio comn, a ms de las relativas a la recusacin de los peritos, que segn el derecho comn deben proponerse antes de la pericia (art; 255, Cdigo proc. civ.). El Tribunal conserva tambin eh este proceso su libertad de apreciacin (art. 270); puede pedir aclaraciones a los peritos (art. 26Q) y tambin ordenar una nueva pericia (la nueva pericia es obligatoria cuando la primera es anulada). El juicio puede terminar con la caducidad. Puede cerrarse tam-i bien con la renuncia a los autos; pero ya se entiende que, despus de ocurrida la expropiacin, el juicio para la determinacin de la indemnizacin es necesarioissdvo acuerdo de las partes); por esto no se podra dar una renuncia pura y simple del actor a los autos de este juicio, sino cuando las discusiones contra la pericia fuesen promovidas por l. Con la caducidad y la renuncia a los autos, aceptada, la indemnizacin quedar establecida en la cantidad fijada por los primeros peritos, como si las instancias contra la pericia no hubiesen sido propuestas. La sentencia, como debe en todo caso sealar la indemnizacin
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849 debida, tendr siempre naturaleza determinativa ( 8, V, C) (1). En cuanto a las costas, conviene distinguir las dos fases. Las costas de la primera fase (que puede tambin quedar sola) son liquidadas por el Tribunal inmediatamente despus de la pericia (art. 47); son a cargo del expropiante si el precio de la pericia pasa de una dcima parte de la indemnizacin ofrecida; son compensadas si lo supera, pero en ana cuota inferior a una dcima; son puestas a cargo del expropiado si el precio de pericia es inferior a la indemnizacin ofrecida (art. 37). Se entiende que esta norma, cuya justificacin sera difcil, no sirve para la segunda fase (2); a sta se aplicarn los principios comunes sobre el vencimiento o condena, por virtud de los cuales el expropiado, no teniendo ninguna responsabilidad del pleito y no estando obligado a conocer con precisin el valor atritûfele al fundo, no debera ser obligado a las costas, sino en caso de pretensiones manifiestamente temerarias ( 77,1, c). b) Valoracin del Inmueble en las transmisiones de propiedad gravadas con tasa de registro o de sucesin (3).La necesidad de valorar un inmueble se presenta en la relacin entre el fisco y el contribuyente cuando, con ocasin de una transmisin de derechos sobre el inmueble que est sometido a tasa proporcional o gradual de registro o sucesin, el valor a tasar sea discutido. La relacin de los intereses en conflicto se invierte respecto del caso precedente: mientras que el expropiante tiene inters en reducir el valor del inmueble y el expropiado en aumentarlo, aqu el Fisco tiene inters en aumentar el valor y el contribuyente en reducirlo. El procedimiento est regulado por la ley sobre las tasas de re(1) Sobre la sentencia determinativa BETTit Efficacia delle sentenze determinaiive in tema di legatl d'amentiy Camerino, 1921, p. 8 y sigs. (2) V. CHIC V N A La sondanna nelle spese giudiziali, nm. 274 y 332 ED, (texto y nota); eonformes SABBATINI y BIAMONTI, Op, cit., vol. II, p. 140 (de los cuales no podra aprobar la aplicacin hecha al caso prctico por ellos examinado, y mucho menos la afirmacin de que la primera fase del procedimiento sea administrativa). (3j AVEZZA, La legge salle tasse di regisirOf Asti, 1896, voL I, p. 907 y sigs.; BoNETTi, Le legge salle tasse di registro, Miln, vol. I, p, 196 y siguientes; PRINCIVALLE, _Le tasse di registro, Turn, 1899, vol. 1, art. 24 y siguientes.
" 850 gistro, texto nico, 20 Mayo 1897, nm. 217, art. 24 y sigs., con las modificacionesilevadas por el decreto-ley 21 Abril 1918, nm. 629, art, 3 y 4 (1), y por el decreto-ley 24 Noviembre 1919, nm 2163, ap. A. Si la administracin reputa que el valor declarado por el contribuyente es inferior, en ms.de una dcima, al que los bienes tenan en venta libre el da de la transferencia, notifica al contribuyente el valor que ella atribuye a los bienes (art 4, decreto-ley 24 Noviembre 1919). Si en la estipulacin o declaracin han sido separadamente descritos y valorados varios inmuebles, distintos e independientes uno de. otro, el aviso de declaracin debe limitarse a los bienes para los cuales el precio o valor declarado sea reputado inferior al real (Real decreto 18 Agosto 1920, num. 1.220, an 1.**). . El trmino para la citada notificacin es el de un ao desde el pago de la tasa de la fecha de^ la eventual dilacin. Pero si la notificacin no se hace personalmente, puede ser repetida, no ms tarde de un mes, desde el vencimiento del ao. Se entiende que la segunda notificacin no es necesaria cuando el contribuyente ha respuesto a la primera. Dentro de los tres meses, a partir de la nica o de la segunda notificacin, el contribuyente debe notificar a la administracin si se adhiere al valor pedido o si quiere que se proceda a la estimacin judicial; en otro caso, transcurrido dicho trmino, queda firme el valor atribuido fior la administracin. Esta, a su vez, dentro de los tres meses, a partir de la notificacin con la cual el contribuyente haya declarado preferir el juicio de eistimacin, debe presentarse instancia al presidente del Tribunal para obtener la ordenanza de estimacin; en otro caso, queda definitivo el valor ya tasado (art. 5 y 6 del decreto-ley 24 Noviembre 1919, ap. A). Con la demanda, el presidente comienza el juicio de estimacin propiamente dicho. Es competente el presidente del Tribu' r I', I '/: * (I) El decreto-ley 21 Abril 1918 ha extendido tambin el procedimiento ' de estimacin al caso de transferencia por sucesin de haciendas industria^ les y comerciales y de cuotas de participacin en sociedades industriales y comerciales (art. 2) El decreto-ley 24 Noviembre 1919 lo ha extendido desp les a las transferencias por cualquier ttulo, de dichos bienes, y ms de los navios; a los confermientos y fusiones de sociedades; a las divisiones de inmuebles (art. 4).
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nal del lugar donde radican la mayor parte de los bienes, el cual ordenar la estimacin incluso de ios bienes sometidos a otras jurisdicciones (art. 25, t. u. 20 Mayo 1897). Si el valor declarado no excede de 10.000 liras, la estimacin ser hecha por un solo perito nombrado por el presidente del Tribunal, y si excede, por un colegio de tres peritos, nombiados uno por la administracin, en la demanda de estimacin, otro por el contribuyente en su notificacin de respuesta (p en su defecto, por el presidente), y el tercero, por el presidente. La ordenanza seala el da, hora y lugar en que darn principio las operaciones de estimacin (art. 26, t. u. cit. e instrucciones para la ejecucin del decreto-ley 24 Noviembre 1919.) Para los actos a realizarse en el procedimiento d^ estimacin no es necesaria la asistencia del procurador (art. 27, t, u. cit,). La pericias debern ser hechas con mtodo sumario (art. 28, t. u. cit). Si se trata de varios peritos, expresarn un solo juicio por mayora de votos y sin indicar nombres con informe nico sumario. El informe ser presentado y jurado ante el presidente en los dos meses siguientes a la notificacin de la ordenanza de estitimacin, salvo la facultad del presidente de conceder una prrroga de un mes por motivos justificados (art. 26, t. u. cit.). La estimacin ser definitiva y no habr lugar a nuevas estimaciones. Conforme al resultado de la misma habr lugar al suplemento o a la restitucin de tasa (art. 26 y 28, t. u. cit.).' Contra la estimacin de los peritos se admite recurso ante la autoridad judicial (que ser el mismo tribunal al que pertenece el presidente que ha ordenado la estimacin) por error material de clcalo o de hecho por ausencia o insuficiencia de clcalo en el dictamen y por grave y evidente error de apreciacin (art. 26, 5.**, p, t. u. cit., art. 4, decreto-ley 21 Abril 1918). Pero este recurso (no Sujeto a trmino) no suspende la liquidacin de la tasa. Las gastos del juicio de estimacin, sumariamente tasados por el presidente del Tribunal, sern a cargo del erario o del contribuyente, segn que el valor declarado n exceda o supere respectivamente de la dcima a que se refiere el art. 4 del decreto-ley 24 Noviembre 1919, no teniendo en cuenta los aumentos ofrecidos por el contribuyente y no declarados por la administracin (art. 28, t. u. y art. 3 del decreto-ley 27 Agosto 1916, n. 1.058) (1). (1) CHIOVENDA, La condanna nele spese giadiziatiy nm. 274, al fnaL
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Los gastos de impugnacin de la pericia seguirn las reglas comunes sobre las condenas. El carcter especial de este singularsimo juicio de estimacin consiste en ser ste un proceso no desarrollado. Falta, en efecto, un estadio de discusin de los resultados de la pericia, y falta, s-^ bre todo, una resolucin jurisdiccional que cierre el juicio. La ley atribuye a la estimacin de los peritos valor definitivo, a diferencia de la primera pericia en el proceso de expi-opiacin, la cual sirve para determinar la indemnizacin a depositar, pero respecto a la valoracin definitiva del inmueble no tiene efectos mayores de una pericia comn, y como tal es discutida en la continuacin del juicio; la pericia en este proceso, en cambio, tiene un valor sustantivo, y las limitadas discusiones admitidas contra ella no pueden tener lugar ms que en un juicio autnomo de impugnacin. No por esto los peritos dejan de ser simples peritos. No se trata de una jurisdiccin especial ni de un arbitraje necesario. Los peritos no juzgan y no condenan, sino que se limitan a referir. Su actividad recuerda la del arbitfator, que es llamado a determinar un elemento incierto en una relacin jurdica f 4, III); pero el carcter procesal del juicio de estimacin se manifiesta eq la discusin que le precede, en la intervencin del magistrado, en la condena en las costas. , Aqu no se trata de determinar una cantidad a pagar, sino de ffjar un valor a base del cual el Fisco, con sus privilegiados procedimientos, determinar la tasa debida. Faltaba, por tanto, la materia de una condena. Y como simple determinacin del valor tasable, la ley fiscal (para asegurar al erario la pronta liquidacin de la tasa) ha asumido la declaracin pericial deteniendo el proceso antes de que llegue a su fin natural, con la declaracin del juez, y remitiendo a las partes a impugnar, la estimacin en el correspondiente juicio. VIIl. Procesos derivados de accidentes del trabajo,Pertenecen a este grupo dos procesos: uno inîtudo para los accidentes sobre el trabajo industrial (t, u. 31 Enero 1904, nm. 51, modificado por el decreto-ley; ley 17 Noviembre 1Q18, nm. 1.825, y por ley 20 Marzo 1Q21, nm. 296; reg. 13 Marzo 1904, nm. 141-, modificado por Real decreto 2 Octubre 1921, nm. 1.366); el otro, para los accidentes del trabajo agr/co/fl (decretrley; ley 23 Agosto 1917, nm. 1.450; reg. 21 Noviembre 1918, nm. 1889, modificado por
- 853 Real decreto 2 Octubre 1921, nm. 1.367). Son dos tipos de proceso muy distintos: consideraciones de orden social que han ejercido una tmida influencia sobre el primero, en cambio, han dado a) segundo una figura muy especial. La necesidad de dictar normas especiales para los juicios que interesan a personas humildes y normalmente.incultas (obreros, jornaleros del campo) en lucha contra adversarios poderosos (patronos, instituciones de seguros) para la definicin de cuestiones que requieren una pronta liquidacin, naturalmente deba ser sentida en un pas como el nuestro, en que el proceso ordinario es tan inadecuado a este gnero de conflictos. Las particularidades refirense especialmente a la formacin del Jaez, a la organizacin d% defensa y al procedimiento. Yo no creo en la necesidad, social ni tcnica, de establecer un juez especial en esta materia. Tambin aqu, como en otros casos, se crea una jurisdiccin especial, o un arbitraje necesario, sobre todo para sustraer a los litigantes al procedimiento comn ( 28, II), Para los accidentes de los obreros en el trabajo se pens en utilizar el jurado de los probiviri ( 28, II; 19, VII, B); pero este expediente cre una disparidad injustificada de tratamiento entre pleito y pleito, porque siendo los probiviri Jueces no necesarios y teniendo una competencia no limitada por valor, algunos pleitos tan slo pudieron ser conocidos por juez especial, los dems continuaron en el magistrado ordinario (con exclusin del conciliador, el pretor juzga inapelablemente hasta 200 liras: art. 13, p. 2,3, 4 de la ley 31 Enero 1904) (1). En cambio, para los accidentes del trabajo agrcola se estableci una jurisdiccin especial con plena competencia dentro de la cir(1) El art. 115 del Reg. 13 Marzo 1904, nm. 141, modificado por el art. 1.*^, nm. 27 del Real decreto 2 Octubre 1921, nm. 1.366, admite tambin en esta materia el arbitraje; dispone que los arbitros sern tres inteligentes (tres mdicos, cuando se controvierta la naturaleza o la importancia de las consecuencias del accidente), y decidirn como amigables compone^ dores, y determina la modesta medida en que el presidente del Tribunal liquidar sus derechos. El compromiso debe revalidarse por el Tribunal civ (esto segn lo que 1^ dos leyes sobre accidentes disponen para la transaccin: art. 14 del t, u. 31 Enero 1904; art. 13, Real decreto-ley 23 Agosto 1917.
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cunscripcin respectiva: comisiones departamentales arbitrales distribuidas eri otros tantos departamentos de segaros y con domicilio cerca del Tribunal o, en su defecto, cerca de la Pretura existente en la capital del departamento, y una comisin central cerca del Ministerio de Industria, Comercio y Trabajo, compuestas las primeras de un magistrado, dos sanitarios y un representante de cada una de las dos clases interesadas; la segunda tambin de dos funcionarios superiores, uno del Ministerio de la Industria, otro del de Agricultura (arts. 14 y 15 del decreto-ley 23 Agosto 1917). En ambos casos, la competencia (funcional) corresponde al juez del lugar del accidente (art. 13, t. u, 31 Enero 1904; art. 16, decreto-ley 23 Agosto 1917, con referencia a la ley sobre probiviri). Vase 29JV,/ Problema importantsimo es el concerniente a la defensa. L ley sobre los accidentes industriales entiende proveer suficientemente a los intereses del obrero, disponiendo que en los pleitos por ella considerados no es necesaria la intervencin de abogado ni de procurador (art. 13, p.5.); norma fundada en la suposicin (que una experiencia de siglos debera haber demostrado ser una ilusin) de que la parte puede efectivamente defenderse por s, aun siendo inculta e inexperia, y el juez tan falto de poderes y de iniciativa, y el proceso tan lejos de la realidad como es el nuestro (1). El obrero, si no est asistido de slidas organizaciones de defensa, debe, por necesidad, dirigirse al abogado; *pero esta necesidad, dada la pobreza del cliente, dado el defecto de nuestras orga-
(1) Con ocasin de la reforma de las administraciones del Estado que se llam de los registros abiertos, realizada por el decreto-ley 23 Octubre de 1919, se estableci una comisin jurisdiccional para la rpida definicin de las contiendas nacidas de la reforma. Como miembro de la Comisin obtuve, en la formacin del r^lamento, que se consintiese la defensa oral a los empleados interesados y la facultad de valerse de la asistencia de de^ fcnsores. Muchsimos de los interesados se valieron de la facultad de la defensa oral, que fu muchas veces tilsima, y algunas, decisiva, pero se defendieron (salvo raras excepciones) por s. Se trataba de materia especialsima, de la cual los interesados tenan, unos ms, otros menos, una personal experiencia.
- 855 nizaciones de defensa gratuita, dadas las dilaciones, dificultades, gastos de nuestros juicios, constituy frecuentemente un obstculo a la realizacin de los derechos del obrero e hizo ilusorio su triunfo, cuando no dio lugar.a desagradables formas de parasitismo profesional. La reciente ley sobre accidentes del trabajo en la agricultura, queriendo evitar en el nuevo campo de,procesos tales inconvenientes, dispuso que la defensa pueda ser confiada solamente a las instituciones de patronato y de asistencia constituidos a tal fin (o a constituirse por iniciativa del Ministerio de la Industria) investidas por ley de la capacidad para comparecer en juicio para la defensa de los trabajadores, defensa gratuita o retribuida con moderados honorarios, en la medida sealada por los respectivos reglamentos, quedando alcanzadas de nulidad las obligaciones contradas, por remuneracin de servicios respecto de intermediarios distintos de los patrocinados (art, 16, 12 y 13). Pero esta innovacin produjo injustificada ofensa a las prerrogativas de la clase forense, a la cual no debe ser sustrada, en ningn caso, la funcin de la defensa judicial (1). En cuanto al procedmientOt la ley sobre accidentes de los trabajadores deba distinguir entre los pleitos de que juzgan los probiviri, observando las normas establecidas por la ley 15 de Junio de 1893, y los de que juzga el magistrado ordinario, segn las normas generales de procedimiento con \2L2iC\i\iSiC\6nfiscaldel uso del papel comn (t. u. art. 13,2., 4.** y 5,** prr.) y con esta especialidad, que l demanda judicial no puede ser propuesta sino quince das despus de la expedicin de una carta certificada al Instituto asegurador con declaracin de que el obrero no acepta la liquidacin de la indemnizacin o los motivos por los cuales sta viene diferida o negada (art. 108 del reglamento modificado por el art, 1,, nm- 22 del Real decreto 2 Octubre 1921). En cambio, la ley sobre los accidentes en la agricultura ha podido adoptar un (I) 1 verdadero remedio a los defectos lamentados en la defensa de las victimas de los accidentes se hallar slo en luia reforma del beneficio de pobreza que permita el recto funcionamiento de esta institucin sin salir de la rbita de la clase forense* Un proyecto en esie sentido fu preparado por m por encargo, de la Comisin de la post-guerra, y por ella aprobado (v. texto y ponencia en los Atti delta Commisione, Roma, 1919, p.312ysigs.
- 856 procedimiento nico, y es el que aun se sigue ante los probiviri (art. 16, 2.** prr.), cuyos caracteres fueron examinados al tratar de los diversos tipos de procedimiento admitidos por nuestra ley ( 44 bis, IV, al final). Hemos observado que el procedimiento de los probiviri es el nico en que la ley afirma los principios de la oralidad y de la concentracin con normas que hacen posible su aplicacin (1). Aqu la ley ha intensificado los poderes del juez, disponiendo que *las comisiones, recibido el recurso, proveen ellas mismas* en cuanto sea necesario, a todos los actos de instruccin del pleito (art. 16, primer prr.). Demostrar la necesidad del procedimiento oral o de una amplia iniciativa del juez en estos pletos, sera suprfluo: la diligencia en la decisin, que, como ya observamos, viene impuesta por la condicin del actor y por la naturaleza del crdito no puede obtenerse por otra va, tanto ms cuanto que el material nstructorio est todo formado por (como sucede en el proceso penal) pruebas simples (interrogatorio, pericia y examen testifical) aquellas que en nuestro proceso ordinario escrito dan lugar a las ms absurdas complicaciones (2). (1) Ntese que este procedimiento constituye ahora un tipo, al cual nuestro legislador se ha referido al establecer nuevas jurisdicciones especiales. Cito, por ejemplo, la del empleo privado (d. lug, 9 Febrero 1919, nm, 112). Por lo dems, los varios procedimientos recientemente introducidos con ocasin del establecimiento de jurisdicciones especiales (por ej., el procedimiento de los tribunales de las aguas) mereceran tiles observaciones, si su examen no saliese de los limites de un libro que se ocupa esencialmente de los procesos que se desarrollan ante la autoridad judicial, ordinaria. (2) Estas absurdas complicaciones se reproducen en el proceso por accidentes de los obreros. Recientemente (art. 1,*, nra. 28 del Real decreto 2 Octubre 1921, nm. 1.366) se ha dispuesto que las pericias judiciales debern ser Sucintamente motivadas y los honorarios debern ser contenidos segn la importancia del caso entre 50 y 300 liras. Escasa ventaja! Mucho ms radicales reformas se proponen en el proyecto redactado por encargo de la. Caja nacional de Accidentes por una comisin de que fu parte principal * ponente CARNELUm. Aunque yo iio pueda aplaudir la idea de susy traer este proceso a la autoridad judicial ordinaria para confiarla a una comisin compuesta de un ms^strado y dos tcnicos, aplaudo las enrgicas afirmaciones de los principios de la oralidad y de la concentracin que es-
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Tambin respecto de los remedios contra las sentencias, los dos procesos son profundamente distintos. En el proceso por accidentes del trabajo, excepto el caso de sentencias de los probiviri (o del pretor a ellos sustituido, en su falta) que juzgan inapelablemente, son admitidos los medios de impugnacin ordinarios. En cambio, la ley de accidentes del trabajo de obreros agrcolas, contra las decisiones de las comisiones comparta mentales arbitrales, solamente admite el recurso a la comisin central, por motivos anlogos a los del recurso en casacin, excluidos los motivos de nulidad a que se refieren los nms. 1 y 2 del art. 517, Cd. procesal civ. (art. 14). Ya se entiende que con esta exclusin la ley no ha querido negar el recurso por defecto de presupuestos procesales y en especial por incompetencia; estos vicios podrn hacerse valer como violacin de la ley. La Comisin central, si acepta el recurso, decide ella misma sobre el fondo o reenva para nuevas declaraciones a la misma comisin departamental (art. 15); son estas importantes simplificaciones que, como vemos, vienen invocadas como reforma indispensable tambin en el juicio ordinario de casacin (87, al fin). No se admite el recurso contra las decisiones sobre indemnizacin por inhabilitacin temporal (art. 14, lt. prr.)Es comn a los dos procesos un remedio especial: la revisin* La ley sobre accidentes del trabajo haba admitido la revisin de la sentencia por dos motivos, a saber: por error del primer juicio y por sobrevenidas modificaciones, derivadas del accidente, en las condiciones fsicas del obrero (art. 13, t. u^ primera parte). La ley de accidentes del trabajo agrcola (art. 11), recordando los mismos dos motivos, fujidadamente aadi que la revisin por error slo puede pedirse cuando la indemnizacin haya sido liquidada por consentimiento de las partes. La misma limitacin fu introducida en el campo de los accidentes de los obreros por el Real decreto () 2 Octubre 1921, nm. 1.366, modificando el Reglamento 13 Marzo 1904, nm. 141 (art, 1, nm. 30). La revisin de la sentencia por las sobrevenidas modificaciones tan contenidas en el proyecto y en la ponencia {Rivista di diritto commerciale, 1919, vol. I, pg. 206). Estos principios tienen ahora el autorizado consentimiento de MORTARA, (Manuale, novena edicin, 1921, yol. I, pg. 308).
- 858 . en las condiciones fsicas de la vctima del accidente es una de las particularidades de estos procesos, y as limitada se justica por el hecho que la liquidacin de la indemnizacin se funda en un juicio de valoracin de las consecuencias del accidente en el futuro, y que con el tiempo pueden manifestarse ulteriores consecuencias que al principio o eran palpables. No se trata, pues, de corregir un error de valoracin, lo cual sera incompatible con los principios de la cosa jugada, sino de dar valor a un hecho nuevo, lo cual tiene lugar tambin en algn otro caso de sentencias en las que se sobreentiende, la clusula rebas sic stantibus (sentencia de interdiccin, v. en este III, D; resoluciones en caso de separacin personal, v. en este III, Af). La revisin por este motivo, evidentemente no puede ser pedida ms que por el obrero, y la ley, por razones de oportunidad, limita el tiempo, dentro del cual, las modificaciones ocurridas pueden dar lugar a revisin, a dos aos desde el accidente; en el mismo plazo puede ser pedida la revisin, pero debe haber transcurrido un ao desde la liquidacin, a menos que sta se haya hecho despus de un ao del accidente, en cuyo caso la revisin deber pedirse dentro de los treinta das precedentes al vencimiento del bienio desde el accidente (art. 117 del Reg. 13 Marzo 1904, modicado por el art. 1,rt.30 del Real decreto 2 Octubre 1921, n, 1.366; art. 11, tercer prr. del decreto-ley 23 Agosto 1917). La revisin se pide a la misma autoridad (de primer grado) que ha provedo a la liquidacin, en las formas propias de los respectivos procesos del liquidador.

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DERECHO PROCESAL CIVIL

Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organizacin judicial en la Universidad de Roma

OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMA

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURDICAS

TSABUCCm ESPAOLA DE LA TE^CEKA EDIGI);T ITALIANA FBLOC^O Y NOTAS

JOS CASIS Y SANTAL

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260 263 263 271

275 281 287 294 308 305

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- 863 TERCERA PARTE

Los presupuestos procesales.

L Concepto; II. Lmites. Jurisdiccin y ejecucin i n . Extensin de la jurisdiccin

339 350 351

440 442 446 448 452

453 453 457 460 461

Capacidad general de los rganos jurisdiccionales.

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Capacidad especial objetiva de los rganos Jurisdiccionales. (La competencia),

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% SZ-'Reglamentacin de la competencia y conflictos de jurisdiccin,

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Capacidad especial subjetiva d los rganos jurisdiccionales,

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109 110 112 114

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y. Regularidad fiscal de los actos procesales Apndice al 43.Referencias al Derecho espaol

Las actividades procesales en su relacin reciproca.

190 191 192 195

209 210 218 218 220

Actividades procesales en particular.

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269 , , , 269 270 275 279

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322 323 324 325 326

330 330 332

353 853 355

Orden del desarrollo de la relacin.

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370 371 376

377 377 378 379 379

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IV. V. VI. VII.

497 504 507 508 510 512 517 519 521

I. Concepto 600 n . Formacin y admisibilidad del litisconsorcio. Litisconsorcio simple. . . . 601

in. IV. V. VI.

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684 689 698 703 707 710

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