SIP-V seminario de integración y práctica profesional

SIP-V
seminario de integracin y prctica profesional V

EDUBP |
ABG |
noveno cuatrimestre
ndice
presentacin programa
6 contenido mdulos 7 8
mapa conceptual macroobjetivos agenda material
8 9 material bsico material complementario 11
glosario
mdulos *
m1 m2 m3 m4
| | | |
32 72 129 213
* cada mdulo contiene: microobjetivos contenidos mapa conceptual material actividades glosario
evaluacin
309
impresin total del documento 309 pginas
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presentacin
Bienvenido a SEMINARIO DE INTEGRACIN Y PRCTICA PROFESIONAL V
Iniciamos hoy una tarea que representa un verdadero desafo, el estudio de los Mtodos no Adversariales de Resolucin de Conflictos. Seguramente, usted se preguntar: cul es el desafo de estudiar una materia que implica intentar resolver conflictos de modo pacfico? Precisamente, el adjetivo pacfico tiene una gran significacin, implica analizar las cuestiones desde una perspectiva diferente a la tradicional. Pasar de la cultura del litigio a la cultura del consenso y de la racionalidad. Esto requiere un cambio profundo en la formacin del abogado que lo convierta en un solucionador de conflictos, agregando una habilidad: saber analizar el conflicto para poder determinar cul es el mtodo ms aconsejable para resolverlo. El conflicto es una realidad de la vida, ya que se manifiesta en todas las relaciones humanas y en todas las sociedades. Desde el comienzo de la historia hay prueba de disputas entre nios, familiares, vecinos, compaeros de trabajo, superiores y subordinados, organizaciones, comunidades, ciudadanos y gobiernos, naciones. Generalmente el conflicto acarrea dificultades, costos emocionales, fsicos y econmicos; por ello las personas siempre trataron de encontrar modos de resolver sus diferencias. Esos modos pueden ser pacficos o no, a veces se terminan mediante discusiones informales o, por el contrario, con acciones violentas, o planteos judiciales, u otras formas en las que las mismas partes, por s solas, o con la intervencin de un tercero intentan alcanzar una solucin apropiada. El eje central de trabajo en el Seminario V ser comprender las caractersticas del conflicto y conocer los diferentes sistemas para su resolucin, diferenciando los adversariales de los no adversariales, sus costos y beneficios, y profundizando los no adversariales a travs del estudio de la negociacin, mediacin y arbitraje. Para adquirir destrezas en el manejo de estos sistemas se tratar el tema de la comunicacin, la construccin de consensos, el operador del derecho como generador de cambios en las conductas en las relaciones interpersonales. Sabemos que en el rea de los conflictos legales en los ltimos aos ha comenzado a manifestarse en nuestra sociedad un reclamo generalizado: la necesidad de encontrar soluciones eficaces y rpidas a los problemas. Para lograr esto se requiere un cambio de actitud y de pensamiento en la sociedad en general y, en especial, en los operadores del derecho. Entre los conceptos que deben modificarse est la idea de que el conflicto tiene slo un valor negativo, para pasar a reconocer, por el contrario, el valor positivo que presenta como factor de cambio. Si nos remitimos al origen de la palabra crisis advertimos que significa cambio, oportunidad; y all reside el valor del conflicto. Es el desafo para poder cambiar. El valor del conflicto es crecer al lograr generar alternativas para salir de la divergencia. Tambin se requiere una transformacin cultural, donde los involucrados en la controversia comprendan que ellos son los dueos del problema, y por lo tanto deben ser los verdaderos protagonistas en los procesos de administracin, gestin y resolucin del conflicto. Para ello se requiere su participacin personal y comprometida, a fin de concluir en una autocomposicin de las diferencias e intereses, esto es, en una solucin concertada entre las partes, un acuerdo, frente a otras posibles soluciones de heterocomposicin donde la solucin viene de un tercero, por ejemplo un juez que dicta sentencia. Nadie mejor que los afectados sabe cules son sus necesidades, la
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solucin a la que aspiran y el abanico de posibilidades que pueden desplegar para lograr el mejor acuerdo posible. Esto significa abandonar una cultura paternalista, donde otros deciden sobre nuestros conflictos, para pasar a un ejercicio real de la autonoma, que implica actuar, con responsabilidad, la libertad individual que cada uno posee. La idea paternalista hace depositario de la solucin a alguien ajeno a la controversia que, se supone, est preparado, tiene ms conocimiento y que, adems, tiene poder es quien debe resolver la cuestin. En nuestro sistema de gobierno es el Poder Judicial quien cumple esa funcin, por tanto son los jueces quienes deben resolver los conflictos. En la resolucin de conflictos a travs del sistema judicial, las personas afectadas trasladan a otros el tratamiento y la resolucin de las disputas, no se hacen cargo, no se hacen responsables de esos procesos y, en definitiva, las soluciones que dan los terceros no siempre las satisface, a veces slo a una de ellas, y quizs slo en algunos aspectos. No todas las cuestiones necesitan llegar a los estrados de la justicia para su resolucin. Es necesario transitar hacia un sistema eficiente de resolucin de conflictos Conforme lo dicen las Dras. Elena Higton y Gladis Alvarez: Un sistema de resolucin de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte, con el menor costo posible, partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de la subsidiaridad que se expresa as: las cuestiones debern ser tratadas al ms bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al ms alto nivel slo se tratarn los conflictos en que ello sea absolutamente necesario (Ury William). Obvio es que, el ms alto nivel est dado por el sistema judicial. Los tribunales no deben ser el lugar donde la resolucin de disputas comienza. Ellos deben recibir el conflicto despus de haberse intentado otros mtodos de resolucin, salvo que, por la ndole del tema, por las partes involucradas, o por otras razones, el tratamiento subsidiario no sea aconsejable. El sistema eficiente al que hemos aludido debe traer beneficios tales como: descongestionar el trabajo judicial, reducir los costos del sistema, agilizar la resolucin de las causas que verdaderamente merecen la atencin y estudio de los jueces y evitar que el tiempo de trabajo de los integrantes del sistema judicial se desve hacia cuestiones que pudieron resolverse por otros mtodos. El cambio de paradigma que se pretende instalar en la sociedad es pasar de una cultura adversarial a una cultura de pacificacin y cooperacin, asumir el poder de nuestras propias decisiones para resolver el conflicto cuando ello sea posible y evitar recurrir a un tercero que los resuelva. Este es el desafo que le presentamos. Capacitarse y adquirir una nueva cultura que le permita enfrentar con imaginacin y creatividad un cambio que aparece como inexorable, y qiu pueda pensar con criterio en el diseo de sistemas apropiados para los casos en los que deba intervenir. Por otra parte, cabe reflexionar sobre una cuestin que resalta muy bien el Profesor Remo F. Entelman: la mayor parte de las disputas entre particulares no se dan entre una pretensin legtima y otra ilegtima. Ocurren en el enfrentamiento cotidiano entre alguien que pretende lo que, en el ordenamiento jurdico, no le est prohibido pretender y alguien que se lo niega, y al cual a su vez no le est prohibido denegar. En este amplsimo marco de lo permitido se da el mayor nmero de las disputas sobre las que no sabemos asesorar. Respecto de ellas,
ambas partes slo obtienen de sus abogados opiniones coincidentes, que nada les dicen sobre qu conductas han de seguir para obtener sus objetivos permitidos o para impedir al oponente que obtenga los suyos, tampoco prohibidos. Existen procedimientos, mtodos o instituciones que se aplican o sirven tambin para resolver o facilitar la resolucin de conflictos jurdicos o no jurdicos. Tales procedimientos son, por ejemplo: negociacin, mediacin, conciliacin, arbitraje, mini-juicio, sistemas de quejas y reclamos, etc., que pueden aplicarse a diversas situaciones: disputas escolares, conflictos que pueden surgir en el seno de una empresa entre distintos departamentos (ej. produccin y ventas), que derivan de cuestiones organizacionales o de poltica interna, conflictos vecinales, familiares, en las relaciones de consorcio, en organizaciones gremiales o profesionales, etc. Pero tambin pueden ser herramientas para resolver cuestiones de orden legal sin tener que recurrir a la justicia. En el desarrollo de esta asignatura nos ocuparemos sobre las cuestiones planteadas de modo precedente e intentaremos que usted conozca los distintos mtodos para resolver conflictos, que aprenda a prevenir, gestionar y resolver conflictos a travs de sistemas no adversariales, pueda decidir cul es el mtodo que ms conviene para tratar la cuestin que se le presente, pueda evaluar crticamente los procesos judiciales tradicionales frente a los mtodos no adversativos en la resolucin de disputas. En fin, procuraremos ayudarlo a alcanzar las metas que la Universidad Blas Pascal se propuso al disear la currcula y a cumplir con sus propias expectativas: ser un profesional responsable y eficiente, comprometido con el medio social en el cual se desempee.
Metodologa de trabajo Para llevar adelante el trabajo, se le indicar la lectura guiada de textos relevantes, para que pueda tener un panorama de qu se espera en la actualidad del profesional de la abogaca, cmo debe cumplir su misin social; cules son las distintas alternativas de que dispone para la mejor resolucin posible de los conflictos en que es llamado a intervenir. Se le presentarn situaciones problemticas de la vida real y cotidiana para su anlisis, y ser usted el actor principal en la bsqueda de soluciones, de acuerdo a las tcnicas que estudiar a lo largo del curso. Trabajaremos sobre conocimientos tericos que tiene que adquirir a travs del estudio de los contenidos de la asignatura, de manera que pueda aplicarlos, y le propondremos la realizacin de actividades apropiadas al perfil del estudiante de esta casa de estudios y a los requerimientos actuales del abogado. Para la realizacin de las actividades le pedimos que sienta que est en su estudio jurdico, en el cual recibe a sus clientes que le traern en consulta cuestiones que involucran diferentes ramas del derecho. Si bien en este Seminario continuar trabajando en cuestiones de orden legal, el tratamiento y resolucin de las mismas no ser en un marco exclusivamente jurdico, sino atendiendo a los intereses de las personas. Va a encontrarse con cuestiones que estn en la vida de todos los das, de todas las personas, con conflictos de las ms diversas ndoles, que las personas llevarn a su Estudio esperando de usted la solucin. As, las situaciones conflictivas que le sern presentadas involucrarn no slo temas legales, sino aspectos comunicacionales, emociones, intereses, actitudes, aspectos a los que habitualmente no les prestamos atencin pero que juegan un papel determinante en las personas al momento de tomar decisiones. Para atender estas situaciones conflictivas, usted deber tener presente y aplicar los conocimientos tericos, ejercitar y practicar cada una de las tcnicas,
herramientas, habilidades, aptitudes que son necesarias para la satisfactoria resolucin de conflictos. Digamos que usted va a estudiar el manual del conductor (formacin terica), y despus se va a sentar a conducir el auto.
p r o g rama
Mdulo I. El conflicto. Estrategias del abogado para la prevencin, gestin y resolucin de conflictos Unidad 1. El conflicto: concepto; orgenes; motivos o causas. Presupuesto del conflicto. Comportamiento frente al conflicto. Distintos enfoques: enfoque del adversario; enfoque orientado a resolver los problemas. Costos del litigio judicial. Unidad 2 Mtodos de Resolucin Alternativa de Conflictos. Concepto de sistemas alternativos, distintos tipos. Concepto, crticas y ventajas de los diferentes mtodos de resolucin de conflictos. Eleccin de un procedimiento alternativo. Papel del Abogado. Mdulo II. Negociacin Unidad 3 Negociacin: concepto. Caractersticas. Estilos de negociacin. Actitudes del negociador y soluciones posibles. Comunicacin. Tcnicas de comunicacin. Factores para un dilogo productivo. Unidad 4 Negociacin colaborativa. Separar la persona del problema; relacin y sustancia; percepcin, emocin y comunicacin. Pasos de la negociacin colaborativa. Posiciones e intereses. Opciones. Criterios objetivos y procedimientos equitativos. Alternativas. Propuestas. Acuerdo. Mdulo III. Mediacin Unidad 5 La Mediacin: concepto, caractersticas. Casos en que se recomienda la mediacin y en los que no es recomendable. Preparacin de la mediacin. El proceso de mediacin: 1) Etapas: comenzar la mediacin; identificar el conflicto y los intereses; facilitar la negociacin directa; finalizar la mediacin. 2) Dinmica de la mediacin: sesiones conjuntas e individuales. 3) El acuerdo: contenido; homologacin; ejecucin. Unidad 6 El mediador: perfil, habilidades, formacin y entrenamiento. Papel del mediador. Deberes del mediador. Intervencin de los letrados en la mediacin: papel del abogado; capacitacin; honorarios. Unidad 7 Mediacin privada. Caractersticas de la actividad. Clusulas compromisorias. Distintos regmenes legales de la mediacin. Rgimen nacional: ley 24.573 y su reglamentacin. La Mediacin en la Provincia de Crdoba: ley 8858 y su reglamentacin. Mdulo IV. Arbitraje Unidad 8 El arbitraje: concepto, naturaleza jurdica, clases. La clusula compromisoria y el compromiso arbitral. Los rbitros. Constitucin del tribunal arbitral. El procedimiento ante rbitros. El laudo arbitral.
m a p a c o n c eptual
m a c r o o b j etivos
Conocer y evaluar crticamente los distintos mtodos para resolver conflictos, a fin de que pueda asesorar y decidir sobre el sistema ms apropiado con relacin a las situaciones problemticas en las que deba intervenir Aprender a gestionar y resolver conflictos a travs de sistemas no adversariales, para encontrar soluciones eficaces y satisfactorias. Desarrollar habilidades, competencias, actitudes y estrategias para la resolucin de problemas en forma no confrontativa, para que logre una gestin profesional gil y eficiente. Valorar la comunicacin y desarrollar habilidades comunicacionales como herramientas indispensables en su labor profesional. Integrar los conocimientos adquiridos en cada unidad, a fin de alcanzar una completa comprensin de su funcin profesional como agente social de Seminario cambio yVI facilitador en la construccin de consensos.
Agenda
Seminario VI agenda Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de contenidos y Agenda actividades
Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de 20 % actividades 1 contenidos y actividades
MDULOS PORCENTAJES ESTIMADOS Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de contenidos y 40% 2 MDULOS PORCENTAJES 30%ESTIMADOS 3 20 % 1 10 4 40% 2 100% Total 30% 3 10 % 4 100% Total Representacin de porcentajes en semanas SEMANAS MDULOS Representacin de porcentajes en semanas 1 2 3 4 1 SEMANAS MDULOS 2 1 2 3 4 3 1 4 2 5 3 6 4 7 5 8 6 9 7 10 8 11 9 12 10 13 11 14 12 15 13 14 15
Representacin de porcentajes en semanas
m a terial
Material bsico 1. Material preparado por las Profesoras Nlida Cristina Napolitano y Mara Cristina Plovanich 2. Fisher, Roger; Ury, William y Patton, Bruce: S ... De acuerdo! Editorial Norma. 2da. edicin. Bogota. 1996. 3. Medios Alternativos Para la Resolucin de Disputas. Glosario de trminos y expresiones usuales. Negociacin. http://www.diccionariomediacion.es.vg/ 4. Supere la Negociacin basada en Posiciones. http://www.geocities.com/negoziazion/neg1.html 5. Arauz Castex, Alejandro: Ventajas de la mediacin. La Ley (Actualidad), 17 de Octubre de 1995. 6. Basabe, Nlida Edith: Clasulas de mediacin en los contratos. LA LEY Suplemento de Resolucin de Conflictos del 20 de marzo de 2000. 7. Brandoni, Mara Florencia: Reflexiones sobre la mediacin y sus lmites. LA LEY, T. 1996-E- 1099. 8. Caivano, Roque J.: La eficacia de la clusula compromisoria, comentario al fallo de la CNCom, sala D, del 22 de diciembre de 1997, en autos Atorrasagasti, Mara Cristina c. Atorrasagasti, Bargus, Piazza y Compaa, S.R.L. s/sumario, publicado en ED. 9. Caivano, Roque: Los medios alternativos de resolucin de controversias y la formacin profesional de los abogados. En: LA LEY, 14 de Agosto de 1995. 10. Caram, Mara Elena y Eilbaum, Diana: El lenguaje del mediador: la pregunta. LL, 1998-F-1025. 11. Cardella, Miguel ngel: El rol del abogado en el proceso de mediacin. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 18 de diciembre de 1997. 12. Conil Paz, Alberto: La lucha por el arbitraje (El caso de las medidas cautelares). Sasso, Nicols c. Neyra Osbella y otra s/embargo preventivo. ED Tomo 181-239. 13. Indij, Alberto Teodoro: La mediacin: solucin de conflictos sin violencia. LA LEY, T.1995-D- 1493. 14. Katz, Flora M. de: Mediador se hace o se nace?. LA LEY. Suplemento de resolucin de conflictos del 24-02-97. 15. Lapadu, Alejandro M.: El rol del abogado de parte en los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. El compromiso tico con el cliente. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8 de mayo de 2000. 16. Leiva, Manuel Jos y Martn, Miguel ngel: Le conviene la mediacin a los profesionales del derecho?. LA LEY, 28 de Diciembre de 1995.
17. Leiva, Manuel Jos: Creatividad. Un aporte a la resolucin de conflictos. LA LEY. Suplemento de resolucin de conflictos. 18. Lowry, Randolph: Puliendo un diamante: cmo preparar a un cliente para participar en una mediacin. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8-10-99. 19. Lynch, Horacio M.: Arbitraje en la Argentina (Causas de su subutilizacin, de su poca utilizacin y sugerencias de cambios). LA LEY, 1 de diciembre de 1995. 20. Marchand, Silvina: El Rol de los Abogados en el proceso de mediacin. LA LEY. T. 1997-F-1198 . 21. Padilla, Roberto E.: Somos, en la prctica, los abogados agentes negociadores en disputas legales?. LL 1996-D, 1043. 22. Prato, Osvaldo A. y Wagner, Horacio: Acerca de la posibilidad de obtener mediadas cautelares antes del dictado del laudo arbitral. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), del 24 de febrero de 1997. 23. Rojas, Mario Ricardo: Revolucin Judicial en la Argentina. La mediacin. LA LEY. T. 1997-A. 1010. 24. Rosetti, Graciela Susana: Las medidas cautelares en el arbitraje. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), del 24 de febrero de 1997. 25. Serantes, Javier: Relato de una mediacin comunitaria. Que la muerte de Guillermo sirva para que los chicos vivan mejor. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8-10-99. 26. Zaldvar, Enrique: Arbitraje. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), del 18 de julio de 1997. 27. Ley de mediacin para la Capital Federal: ley 24.573, ao 1995. 28. Reglamentacin de la Ley de mediacin para la Capital Federal: Decreto Nacional 91/98. 29. Ley de mediacin de la Provincia de Crdoba: Ley 8858. 30. Reglamentacin de la Ley de mediacin de la Pcia. De Crdoba: Decreto 1773/2000.
Material complementario Acland, Andrew F.: Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona. Ediciones Paids. 1993. Bianchi, Roberto A.: Evaluacin de la alternativa judicial. LL 1997-C-1331. De Gracia, Mara Isabel: La negociacin no es solamente una forma de resolver conflictos. LL Suplemento de Resolucin de conflictos. 8-9-00. Entelman, Remo F.: El conflicto: dilema para abogados. LL 1997-F- 1377. Fisher, Roger y Ertel, Danny: S ... De acuerdo! En la prctica. Editorial Norma. 1995. Garber, Carlos A.: El minijuicio, made in U. S. A.. LL 1997-B-1244.
Gozani, Osvaldo: Formas alternativas para la Resolucin de Conflicto. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1995. Highton, Elena I. y lvarez, Gladys S.: Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995. Lerer, Silvio: La justicia, la mediacin, y el futuro de los abogados. LL-1994-E855. Moore, Christopher: El proceso de mediacin. Buenos Aires. Editorial Granica. 1995. Padilla, Roberto E.: Abogaca moderna vs. Abogaca tradicional. Los sistemas alternativos de solucin de disputas como forma de ser ms eficientes. LL, 1994-E-885. Raiffa, Howard: El arte y la ciencia de la negociacin. Fondo de la Cultura Econmica. Mxico. Slaikeu, Carl A.: Para que la sangre no llegue al ro. Granica. Barcelona. 1996. Suares, Marins: Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Paids. Buenos Aires. 1995. Ury, William: Supere el no!. Editorial Norma, 2da. edicin. Bogot. 1992. Vergara del Carril, Angel D.: El Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Watzlawick, Paul, Bavelas J.B. y Jackson D.D.: Teora de la comunicacin humana. Barcelona. Editorial Herder. 1989. www.geocities.com/inesgesell/publicac.htm Mediando
g l osario
Los conceptos de mediacin y mediador son asimilables a los conceptos de negociacin asistida por un tercero y tercero facilitador en la resolucin de conflictos, respectivamente. Este ltimo papel es el que desempea el abogado, al asistir a las partes en la resolucin de conflictos sin recurrir a la decisin jurisdiccional. Abogado del diablo: Es una tcnica que utiliza el mediador en las reuniones privadas y consiste en hacer preguntas que pongan en crisis la posicin de la parte, hacindole ver sus puntos dbiles. El mediador debe explicar a la parte que va a utilizar esta tcnica y cul es su objetivo. Ejemplos: Cunto pagara usted por ese mismo producto? Qu pruebas tiene para acreditar sus dichos? ... podr probarlo en un juicio? Qu tiene resuelto la jurisprudencia en casos similares? Abogado: 1. En su concepcin tradicional parte de dos presunciones: a) que quienes estn en conflicto son adversarios y, por lo tanto, si uno gana, el otro necesariamente debe perder; b) que los conflictos deben resolverse por aplicacin de alguna regla general de derecho, lo que habitualmente se hace a travs de la actividad de un tercero, el juez. Estas concepciones son contrarias a los principios que rigen la mediacin, en especial, a los que establecen: a) que todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo en base a una solucin
creativa; b) que cada situacin es nica, por lo cual no necesariamente debe estar regida por un principio general, a menos que las partes lo acepten. 2. Profesional que debe estar preparado para resolver problemas, tanto o ms que para defender exclusiva y exhaustivamente a una de las partes en un conflicto. Las nuevas tcnicas de ejercicio profesional recomiendan que el abogado aconseje y asesore al cliente respecto de las formas de Resolucin Alternativa de Disputas (RAD). 3. Profesional que ayuda a sus clientes a resolver sus conflictos y a llevar a cabo sus negocios por los mtodos ms apropiados. 4. Causas de su resistencia a utilizar los mtodos RAD: Las ms frecuentes: falta de familiaridad con los mismos, temor a lo desconocido, preocupacin por la eventual prdida de ingresos y de protagonismo. Acuerdo negociado: Desde un punto de vista estrictamente analtico se basar en la potenciacin de los intereses comunes, en la transaccin sobre los intereses opuestos y en lograr la mayor satisfaccin posible en los intereses diferentes que cada una de las partes tiene. Acuerdo: Resultado final al cual se espera llegar mediante los procesos de resolucin pacfica de conflictos. Debe provenir de las partes. Sin embargo, no es el resultado necesario de ese proceso; aunque el acuerdo finalmente no sobrevenga, el proceso puede contribuir a que aparezca despus. Debe hacerse por escrito y ser firmado por todas las partes. Ad Hoc: Expresin latina que significa propio de o creado para la circunstancia. Cuando se califica a un rbitro o a un tribunal arbitral con esta expresin se alude a la decisin de las partes de designar un arbitro para resolver el diferendo que las enfrenta, en lugar de recurrir a una institucin permanente o a un centro institucional especializado en arbitraje. Adversarial - adversativo: 1. Sistema empleado por los tribunales de justicia para resolver los conflictos que las partes someten a su consideracin y que se desarrollan dentro del esquema ganador-perdedor. 2. Modo tradicional de ejercer la abogaca a travs de la cultura de la lucha y del pleito. Alquiler de un juez: Variante del arbitraje a la cual se recurre cuando los tribunales estn atestados de casos y registran demoras de varios aos para resolver los asuntos. Consiste en un procedimiento privado en el cual las partes contratan a quien deber actuar en la toma de decisin, que es generalmente un juez retirado. La caracterstica de este mtodo es que hay que fallar segn el derecho y los precedentes legales. Alto-bajo (high- law): Metodologa que se puede emplear para acordar una cifra mxima y otra mnima que puede obtener el acreedor, luego de que un tercero neutral rbitro determine si tiene derecho a la prestacin. Es til cuando las partes tienen pendiente no slo la cantidad adeudada, sino tambin la calidad de acreedor y deudor. Lo que se pone a decisin del rbitro es si quien pretende ser acreedor, realmente lo es. Si lo es, recibir la cifra mayor, y si no lo es, igualmente obtendr la mnima, con lo que nunca perder todo. Amigable componedor: rbitros que resuelven los conflictos entre las partes con la dispensa de aplicar las normas legales correspondientes, a diferencia de lo que ocurre con los rbitros de derecho. Se trata de un mecanismo que privilegia la equidad. Ampliar la torta: Expresin que designa una de las tcnicas empleadas por el mediador, consistente en aumentar el nmero de cuestiones a considerar en la mesa de debate. Cuando las negociaciones giran alrededor de un problema nico son ms difciles de resolver. Frecuentemente, una disputa sobre dinero no es sino slo un aspecto de una controversia que incluye otras cuestiones, como por ejemplo aspectos societarios, personales e incluso, dentro de estos ltimos,
emociones profundas. Un mediador puede lograr progresos en la mediacin poniendo esos problemas sobre la mesa, es decir, incluyndolos tambin como temas de discusin. Apelacin del laudo arbitral: Posibilidad de recurrir ante un juez la decisin de un rbitro, aunque limitada a aquellos casos en los cuales ste se aparte, para la resolucin del caso, de las facultades que las partes acordaron otorgarle, o bien a aquellos otros supuestos en los cuales exista una causal de nulidad del pronunciamiento. Arbitraje institucional: Aquel cuya organizacin encargan las partes que enfrentan el conflicto a una institucin preconstituida, denominada generalmente centro de arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y que, tambin, propone a los interesados una lista de rbitros preseleccionados. Arbitraje internacional: Procedimiento aplicable por ser el ms adecuado en aquellos casos que presentan complicaciones o derivaciones imprevisibles, surgidas de cualquier negociacin mediante la cual se intenta resolver conflictos entre personas, comerciantes o empresas de distintos pases y, por lo tanto, regidas por leyes y sistemas jurdico-procesales diferentes y que provocan en las partes la natural resistencia y preocupacin por tener que someter sus disputas a tribunales extranjeros. El empleo de este mtodo cobr mayor trascendencia con la creciente competencia en los mercados mundiales y la intervencin ms activa de los gobiernos en la promocin de transacciones mercantiles. Arbitraje mximo y mnimo: Arbitraje que conlleva un acuerdo por el que las partes le fijan mximos y mnimos al rbitro, dentro de los cuales aceptarn el laudo. El hecho de que las partes hayan logrado ese acuerdo inicial demuestra mayor predisposicin para solucionar el conflicto, simplificando el trabajo del rbitro ya que su actuacin se encuentra ms acotada o limitada. En este caso la decisin es vinculante dentro de los lmites preestablecidos. Arbitraje/Mediacin: Es un procedimiento que se inicia con un proceso arbitral ordinario. El rbitro coloca el laudo dentro de un sobre y sale del recinto para que las partes lo lean juntas o retomen el control del conflicto y empiecen a negociar. Si cuando el rbitro regresa a la sala las partes estn hablando entre s y no han abierto el sobre con el laudo el tercero se transforma en mediador. Arbitraje: 1. Mtodo de resolucin de conflictos alternativo del judicial. 2. Mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales; producido un diferendo o un conflicto de intereses entre dos o ms partes, stas deciden someter su controversia a un tercero que provee la solucin. Diferencia con el juicio: La diferencia sustancial reside en que el rbitro es elegido por las partes y las reglas de procedimiento con las que se trabaja son ms flexibles. Adems, como es un procedimiento privado las partes se aseguran la confidencialidad, lo que contribuye a preservar una mejor relacin. Para que sea una alternativa vlida es deseable que la decisin del rbitro sea vinculante (obligatoria) y slo apelable en caso de que el rbitro se aparte de las instrucciones que se le dieron. De lo contrario se buscarn pretextos para apelar indefinidamente, con lo cual el proceso pierde sus ventajas fundamentales en cuanto a ahorro de costos y tiempo, caractersticas esenciales del arbitraje, que lo diferencian del juicio tradicional. Diferencia con la mediacin: Mientras la mediacin pone el nfasis en la participacin voluntaria de las partes en el proceso y en el eventual diseo del acuerdo final, en el arbitraje la resolucin de la disputa es provista por un tercero. Materias excluidas: Aquellos asuntos en los cuales haya recado un pronunciamiento judicial firme y definitivo, a excepcin de las cuestiones que se planteen con relacin a la ejecucin judicial del mismo; aquellas materias que afectan al orden pblico o que se encuentren indisolublemente unidas a otras
respecto de las cuales las partes carezcan de poder de decisin; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada pas, deba intervenir el ministerio pblico fiscal en representacin y defensa de aquellas personas que, careciendo de capacidad para obrar o de representacin, no puedan actuar por s mismos y aquellas materias sometidas a arbitrajes laborales. Tipos: a) De equidad: los rbitros deciden la cuestin litigiosa segn su leal saber y entender. Por esa misma razn est capacitada para ser rbitro en este caso cualquier persona que, en el momento de aceptar el cargo, no se encuentre inhabilitada para el ejercicio de sus derechos. b) De derecho: los rbitros deciden el asunto sujetndose a lo que, sobre las cuestiones a resolver, establezca el ordenamiento jurdico de que se trate. En general es un cargo ejercido por abogados en ejercicio. Ventajas: Eleccin de los rbitros por las partes, apelacin limitada, posibilidad de eleccin del derecho sustantivo de fondo, informalidad procesal, posibilidad de ejecucin del laudo asimilable a una sentencia, simplicidad, celeridad, certeza, ausencia de publicidad y especializacin en la materia. rbitro:1. Profesional independiente, experto e imparcial, que las partes eligen libremente para que las escuche y tome una decisin sobre el asunto que se le presente. El rbitro no es un profesional del arbitraje; es un profesional en un sector determinado y no tiene por qu ser necesariamente un abogado en ejercicio. En otros trminos, el rbitro ejerce su profesin cotidianamente como cualquier persona y slo se desempea como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece y toma oficialmente el cargo de rbitro manifestando documentadamente su imparcialidad respecto de las partes y sus representantes. Si bien carece de imperium para la ejecucin de sus pronunciamientos, los laudos que dicta son equivalentes a las sentencias judiciales. 2. Persona fsica a la cual las partes directamente, o mediante una institucin o un tribunal, designan para que se expida con relacin al conflicto que someten a su consideracin. El juzgamiento del asunto puede confiarse a un rbitro nico, a un colegio de rbitros o a un tribunal arbitral. En general, cada parte designa un rbitro y los dos rbitros as elegidos se encargan de nombrar a un tercero que preside esa formacin colegiada. Autocomposicin: Trmino mediante el cual se define que, en la mediacin y negociacin, no es un tercero sino las propias partes quienes logran su propia solucin al conflicto. Nadie ningn tercero impone la decisin. Como mximo se recurre a un tercero que oficia como facilitador de la comunicacin, pero sin imponer ninguna decisin. Autoexpresin: Es una tcnica de comunicacin que se centra en los sentimientos, pensamientos y creencias de quien habla. Debe usarse cuando se es negociador directo y cuando se acta como tercero facilitador de negociaciones de otros. Tiene estas caractersticas: utiliza lenguaje en primera persona: mis intereses, mis preocupaciones, mis sentimientos, lo que yo entiendo, lo que prometo. Deliberadamente da informacin sobre datos que, de otro modo, slo podran obtenerse infiriendo o adivinando. Motiva a los otros a dar informacin. Crea un clima de cooperacin y respeto. Buena fe: Caracterstica fundamental de los procesos de mediacin y en la cual ste debe necesariamente basarse. Ello resulta coherente con el carcter voluntario del proceso. Carga emotiva: Sentimiento que suelen experimentar las partes al comienzo del proceso de negociacin. Caucus: Expresin inglesa que refiere el uso de la sesin privada o individual durante el proceso de mediacin. Centro de arbitraje: Organismo encargado de organizar la constitucin de
un tribunal arbitral y proponer a las partes un reglamento de arbitraje y una estructura administrativa permanente. Facilita la secretara y las salas donde se desarrollan las reuniones necesarias para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realizacin de las audiencias. Centro de arbitraje, corte de arbitraje y cmara de arbitraje son expresiones equivalentes. La nocin de arbitraje conducido bajo el control de un centro se opone a la de arbitraje ad hoc. El centro que eligen las partes es frecuentemente consignado en la clasula compromisoria, aunque nada obsta a que las partes se sometan a un organismo despus del nacimiento del conflicto. En general, la doctrina considera que el centro est ligado a las partes por un contrato de organizacin del arbitraje, que es un mandato de inters comn absolutamente distinto de la convencin denominada contrato de arbitraje, por cuyo intermedio las partes deciden recurrir a un arbitraje. El centro de arbitraje o la institucin que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad civil en razn de su obrar negligente y perjudicial para cualquiera de las partes. Centros de mediacin: Entidades, organismos e instituciones del ms variado tipo en las cuales se prestan servicios de informacin y difusin, formacin y realizacin de actividades vinculadas con la mediacin y, en general, con todos los mtodos alternativos de resolucin de disputas. Citacin del mediador, como testigo: El mediador no puede ser llamado como testigo en un juicio posterior entre las partes que verse sobre cuestiones tratadas en la mediacin. Si as ocurriera puede, segn la mayora de las legislaciones, ampararse en el secreto profesional. Se trata de una estipulacin contemplada en la clusula o convenio de confidencialidad. Citacin, a la mediacin: Comunicacin que se cursa a las partes si no se acercan al mediador o al centro de mediacin conjuntamente y se notifican de la fecha de audiencia. Requiere la previa explicitacin de las caractersticas del procedimiento que van a iniciar. Puede tener lugar por carta (preferentemente con acuse de recibo), por telfono (teniendo especialmente en cuenta el tono de voz, el ritmo de las oraciones, la inflexin, la diccin, la entonacin y el control de la respiracin) e incluso en algunos casos puede admitirse la presentacin personal en el domicilio de la parte. Clusula compromisoria: Es aquella que incluyen las partes en un contrato, por la cual ambas deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier litigio, generalmente como consecuencia de la interpretacin o del incumplimiento del contrato, se comprometen a someterlo a uno o ms rbitros. La principal consecuencia de establecer la clusula compromisoria es excluir la actividad jurisdiccional futura, posibilitando que las partes aleguen la excepcin de incompetencia si una de ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente, promoviese una accin judicial. Clusula de confidencialidad: Estipulacin que suscriben las partes, el mediador, sus abogados, los asesores y cualquier otro participante del acto antes de iniciar el proceso. Protege tanto al mediador como a las partes y explicita que ni las partes ni el mediador revelarn a terceros lo sucedido en las reuniones de mediacin. El mediador tambin se compromete a no revelar a una parte lo que le haya sido confiado por la otra en una reunin confidencial, a menos que expresamente se lo haya relevado de ese compromiso. El mediador tampoco puede ser llamado como testigo en un juicio posterior entre las partes sobre cuestiones tratadas en la mediacin. Clusula de mediacin: 1. Estipulacin que consta en un contrato a fin de que las divergencias de cualquier naturaleza que puedan surgir entre las partes sea sometida a mediacin como mtodo alternativo para la resolucin de conflictos. Puede incluso hacerse constar quin ser el mediador o identificar al tercero
que tendr la obligacin de nombrarlo. Cuando se pacta esta clusula, una vez aparecida la divergencia, automticamente comienza el proceso adecuado para poner en marcha la mediacin. 2. Obligacin de concurrir: Es un tema de difcil solucin pues se trata de un proceso eminentemente voluntario. En algunos pases existen instancias de mediacin obligatoria, aunque la obligacin consiste en concurrir a la primera audiencia y no a las restantes, pudiendo las partes retirarse cuando lo deseen; por supuesto que ello no puede interpretarse como obligacin de llegar a un acuerdo. Cdigo de tica del mediador: Los tribunales o instituciones que dispongan su creacin deben tener en cuenta que el mismo persigue dos objetivos bsicos: 1) promover la honestidad, integridad e imparcialidad en la mediacin; 2) controlar el funcionamiento eficaz del programa de mediacin. Adems, los mediadores asumen responsabilidades adicionales con relacin a: 1) consentimiento informado, 2) rapidez en el procedimiento. Comediacin: 1. Proceso mediante el cual se enriquece el mecanismo habitual de mediacin con el aporte de distintas disciplinas. Se trata de intercambiar e integrar habilidades para optimizar la prestacin del servicio solicitado por las partes. 2. Proceso de mediacin en el cual dos mediadores se encuentran a cargo del mismo, definiendo de antemano las funciones que ambos desempearn, las estrategias a seguir y otros asuntos relativos al procedimiento a adoptar. Comediador: 1. Uno de los interventores neutrales a cargo de un proceso de co-mediacin. 2. El Mediador designado podr nombrar un co-mediador, sea abogado o profesional de otra disciplina, para atender en conjunto la mediacin si lo estima pertinente o si a criterio del director fuera conveniente porque la ndole del asunto as lo requiriere. 3. El mediador, profesional especialmente capacitado para dirigir este tipo de procesos, actuar, en los casos que lo considere necesario, asistido por un co-mediador de diferente especialidad, cuya presencia en las sesiones se resuelve de acuerdo a la conveniencia de cada caso concreto. Competencia de los rbitros: Los rbitros no pueden intervenir en aquellos conflictos que se reservan para las jurisdicciones del Estado. Se trata, por ejemplo, de asuntos vinculados al estado y capacidad de las personas, separacin, divorcio, cuestiones que involucran a instituciones pblicas y, en general, todos aquellas materias que afectan al orden pblico. Compromiso arbitral: Expresin que designa a la convencin de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del diferendo. El compromiso o convenio se formaliza en un acto por el cual las partes, en cumplimiento de una clusula compromisoria o de una disposicin de la ley, someten a la decisin arbitral las cuestiones concretas que en el documento determinan; se designa a los rbitros o se los convoca si estuviesen ya dispuestos y se fija las modalidades de la actividad. Este acuerdo concreta y define la voluntad preventiva establecida anteriormente en la clusula arbitral. Comunicacin: 1. Fenmeno que se establece hablando o escuchando. 2. Como contenido: qu es lo que las partes se estn comunicando. 3. Como dinmica: cmo las partes se estn comunicando. Comunicacin (o lenguaje) gestual, analgica o no verbal: Modo de relacionarse las personas a travs de gestos, posturas, posiciones, distancias relativas, etc. La comunicacin humana se efecta ms a travs de estos mecanismos que mediante el uso de cualquier otro mtodo. La mayora de los investigadores sostiene que el canal no verbal se usa para expresar las actitudes personales y, en algunos casos, como sustituto de los mensajes
verbales. Son sus canales de expresin ms frecuentes: proxemia, kinesia, paralingustica. La combinacin de estos tres canales constituyen una fuente muy rica de informacin y las variaciones se funden para llegar a los sentidos como mensaje compuesto. En la mayor parte de los individuos estos canales operan espontneamente, de manera involuntaria y subconsciente. El mediador debe poder controlar estos mecanismos para no ser incongruente entre su mensaje verbal y no verbal. Si bien cualquier informacin puede fluir por un medio no verbal, por lo general se expresan de esta manera actitudes y sentimientos, en particular los negativos que, por cortesa, tienen a suprimirse en el trato social. Comunicacin deficiente: Uno de los obstculos que se puede presentar en el proceso de mediacin. Suele vincularse con los antecedentes de la disputa, tales como profuso intercambio de correspondencia, largas conversaciones, cantidad de personas involucradas en el conflicto (partes, abogados, asesores, terceros, etc.). Es el mediador quien debe tratar de identificar y corregir estos factores de perturbacin. Comunicacin digital verbal: Segn muchos autores se trata de un medio de relacionarse que se utiliza principalmente para proporcionar informacin. Es preferido casi excluyentemente por los abogados, profesionales especialmente entrenados para ostentar precisin en la seleccin y uso de las palabras. Las intervenciones verbales del mediador sern efectivas si se formulan en un lenguaje adecuado a las circunstancias sociales y culturales de las personas que participan en la mediacin. Concesin: Situacin que se presenta cuando uno de los participantes en la mediacin resigna total o parcialmente alguna de sus pretensiones iniciales a favor de la otra parte. El temor de las partes a hacer concesiones puede conspirar contra el logro de un acuerdo o incluso contra la mera realizacin de una oferta. El mediador debe procurar que las partes avancen dando pequeos pasos para que no se sientan en situacin de estar realizando concesiones muy importantes, aunque esos pasos tienen que ser a la vez lo suficientemente trascendentes como para que el proceso pueda encaminarse hacia un acuerdo. Conciliacin: 1. Mecanismo alternativo no adversarial de resolucin de conflictos, mediante el cual las partes buscan, por s mismas, con la ayuda de un tercero, la resolucin de la disputa, arribando a un acuerdo a travs de una transaccin mediante una renuncia recproca de derechos. En algunos casos se intenta en el marco de un proceso en trmite a fin de evitar su prosecucin si los interesados logran arribar a un acuerdo. 2. Proceso en el cual se procura que las partes arriben a una solucin por medio de un amigable avenimiento que tienda a la justa composicin del litigio reduciendo sus pretensiones. Durante su desarrollo el conciliador puede, al contrario que el mediador, dar su opinin sobre la solucin justa y proponer frmulas conciliatorias. Conclusin de la mediacin: Punto final del proceso por: 1) Acuerdo total o parcial sobre las condiciones de un convenio que se realiza por escrito. 2) Fracaso porque las partes no arriban a un acuerdo y no creen que se justifique la realizacin de ms sesiones de mediacin. 3) Decisin de alguna de las partes de no continuar con la mediacin o el propio mediador entiende que no estn dadas las condiciones para continuar. El facilitador siempre debe concluir la mediacin con un comentario positivo. Confianza: Actitud que deben mantener las partes durante el proceso de mediacin. Fundamentalmente en cuanto a que el mediador tiene habilidad suficiente para ser justo y comportarse con imparcialidad o para asegurarles un espacio neutral.
Confidencialidad: 1. Caracterstica de la mediacin que permite una mayor comunicacin entre las partes y, asimismo, mayores perspectivas de arribar a un avenimiento en la disputa, pues posibilita que los asistentes puedan hablar con sinceridad explorando exhaustivamente las cuestiones en juego. Es una de las ventajas que ofrece la mediacin respecto de la conciliacin judicial debido a que las partes pueden hablar libremente sin estar considerando que quien es receptor de ciertas confidencias (o hechos y alegaciones diferentes a los contenidos en la demanda y conteste) es el que va a resolver el litigio si no se llega a un acuerdo. Por otro lado, si se pone al juez en conocimiento de lo dicho, la exposicin pierde espontaneidad. Permite a las partes estar seguras de que nada de lo que dicen ser usado en su contra para el caso de que falle la mediacin y deban recurrir a un tribunal. 2. Aspectos: a) Respecto de quienes intervienen en la mediacin: el mediador no har saber a una de las partes lo que la otra le confe en una sesin privada, salvo autorizacin. b) Respecto de terceros ajenos a la mediacin: el mediador no divulgar el contenido de la mediacin fuera de las sesiones con las partes, no saldr de testigo a favor o en contra de ninguna de ellas, las partes se comprometen recprocamente a respetar el deber de confidencialidad. 3. Como norma tica: Consiste en el cumplimiento estricto de la promesa de confidencialidad como un elemento integral del proceso de mediacin. Mantener la confidencialidad es esencial para el buen desarrollo del proceso de resolucin de disputas. 4. Excepciones: El deber de confidencialidad no se extiende: a) a la informacin relativa a la comisin de un crimen o a la violencia sobre o abuso de menores; b) a datos que se puedan obtener por otros medios independientes que no quedarn protegidos slo por haber sido mencionados durante la sesin de mediacin. 5. Regla de: caracterstica definitoria de la mediacin. Si existe en la legislacin, el mediador se la comunicar a las partes de acuerdo a la normativa respectiva. De lo contrario se firmar un convenio de confidencialidad. Conflicto de intereses, del mediador: Situaciones que pueden surgir por relaciones anteriores o futuras entre los mediadores y las partes. Pueden ser relaciones profesionales o personales. Los cdigos existentes apoyan tres tipos de respuesta ante los conflictos de intereses: abstencin, excusacin y revelacin. Conflicto: 1. Relacin que se establece entre partes, en la que ambas procuran la obtencin de objetivos que son, pueden ser o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles. 2. Percibida divergencia de inters. 3. Creencia de que las aspiraciones corrientes de las partes no pueden lograrse simultneamente. 4. Fenmeno normal no necesariamente negativo que posee potencialidades positivas y puede servir incluso para fortalecer ciertas relaciones del sujeto. 5. Fenmeno que puede tener lugar entre individuos, grupos y naciones y son inherentes a la naturaleza humana. 6. Situacin que implica divergencia de intereses en relacin con una misma situacin o el convencimiento de que los objetivos de las partes no pueden ser obtenidos simultneamente. 7. Asuncin: Decisin de las personas que es la contrapartida de la decisin de dejar la solucin de los conflictos en manos de un juez o un rbitro, colocando en este tercero la responsabilidad. Participar en la mediacin, al contrario, implica asumir esa responsabilidad y mantener el conflicto dentro de su propio mbito sin que perjudique la convivencia. Conflictos mediables: Situaciones de disputa que pueden ser resueltas dentro del marco de la mediacin y de los restantes procesos existentes para la resolucin alternativa de diferendos. Conflictos no mediables: Situaciones que no pueden ser resueltas por la va de resolucin alternativa de conflictos por encontrarse comprometido el orden pblico (ej.: filiacin, adopcin). La mediacin no es la panacea universal ni la
solucin ideal para todos los casos. Conflictos, de las partes: Suelen configurar un obstculo para la mediacin. Pueden ser: a) Internos: Se plantea entre los integrantes de una de las partes. Lo que el mediador puede procurar es que ese conflicto salga a la luz y, luego, reunirse en privado con el grupo para que lo describa. b) Entre las partes: Cuando una persona no participa del proceso de mediacin y otra parte s lo hace el mediador puede, con consentimiento del participante, ponerse en contacto con el ausente e invitarlo a participar de la negociacin. Consentimiento informado: Etapa obligatoria mediante la cual el mediador, al iniciar o antes de iniciar el proceso, informa a las partes para que comprendan todo lo relacionado con: la naturaleza del procedimiento de mediacin, el rol del mediador, el procedimiento a seguir en la mediacin, que el mediador puede proveer informacin legal, pero no asistencia legal, que las partes debern proporcionar informacin para alcanzar un acuerdo justo, que los participantes podrn consultar con sus letrados en cualquier momento del proceso, que se instar a los letrados de las partes para que revisen el acuerdo antes de firmarlo, que el acuerdo afectar los derechos y las responsabilidades de las partes, los efectos procesales de la mediacin sobre un juicio pendiente de resolucin, el marco temporal de la mediacin, las cuestiones de gastos y honorarios relacionados con el procedimiento de mediacin, cualquier relacin que pudiera existir entre el mediador y alguna de las partes. Contexto: Factor de evaluacin imprescindible para determinar si puede llevarse adelante un proceso de negociacin. Algunos contextos son axiolgicamente congruentes con la negociacin y otros no lo son. Aplicarla prescindiendo del contexto implica una actitud irreflexiva, cuando no temeraria. Control de emociones: Proceso que favorece la negociacin, para cuyo logro conviene situarse momentneamente fuera del conflicto, ganando en perspectiva, tiempo y tranquilidad para no perder la calma. Existen tres reacciones espontneas que se suelen dar en el proceso de negociacin y que es conveniente evitar: contraatacar, ceder y romper relaciones. Convenio de confidencialidad: Contrato que firman las partes antes del inicio de un proceso de mediacin con el objeto de limitar la difusin de todo aquello que conozcan recprocamente con motivo del procedimiento al cual se someten. La obligacin de respetar la confidencialidad cesa cuando se toma conocimiento de un delito o de algn hecho de violencia contra un menor. Cooperacin: Caracterstica del proceso de mediacin que describe el compromiso que asumen las partes para intentar lograr un acuerdo, a lo cual contribuye el carcter voluntario del proceso. Cualidades del mediador: Si bien algunos trminos son equivalentes, se mencionan aqu las cualidades ideales del mediador: flexible, dctil, inteligente, sagaz, paciente, tolerante, persuasivo, digno de respeto, no defensivo, objetivo, desapasionado, libre de prejuicios, honesto, sincero, oyente eficaz, imaginativo, creativo, hbil, enrgico, dinmico, honrado, probo, ntegro, emptico, con sentido del humor, de buen talante, perseverante, no debe formarse su propio juicio. Debilidad: Situacin en la que se puede encontrar una de las partes que participa en un proceso de mediacin, respecto de la otra. En este caso el mediador debe tratar de lograr un equilibrio entre los participantes para que el proceso se encuentre balanceado. Sensacin en la que puede percibir que se encuentra uno de los participantes en el proceso de mediacin fundamentalmente el que entiende que se encuentra en una posicin que, en principio, estima ms favorable que la de su contendiente cuando acepta someterse a este
mecanismo de resolucin alternativa de disputas. Defensor del pueblo: Funcionario designado por los parlamentos para recibir y dar curso a las quejas que presentan los ciudadanos por deficiencias en el funcionamiento de la administracin pblica. Derecho preventivo: Tarea que desarrolla el abogado o asesor y que consiste en alertar a sus clientes sobre eventuales consecuencias de su accionar, tratando de anticiparse a ellas sobre su posible redaccin y planificacin. Derivacin judicial: Modo de acceso a la mediacin que proviene de programas en los cuales el juzgado por mandato o por invitacin del juez a las partes deriva casos al mediador o al centro de mediacin. Dilogo: Proceso que se caracteriza por un intercambio de ideas a travs de un mecanismo de escucha activa, de empata, de apertura hacia el otro y de disposicin para cuestionarse las ideas propias sin evitar rebatir las ajenas. Dinmica del conflicto: Distintos estados que se dan durante el desarrollo de una controversia. Determinar la fase en que se encuentra la disputa no es una tarea fcil, pues la interaccin es continua. Su apreciacin por el mediador juntamente con los hechos y tomando conveniente distancia permite: identificar las necesidades prioritarias, aclarar presuposiciones y prejuicios, destacar el terreno comn, poner nfasis en el futuro, diagramar y reforzar el procedimiento, revalorizar y estimular a las partes, replantear el problema, facilitar el surgimiento de ideas (brainstorming). Discurso inicial del mediador: 1. Parte del perodo introductorio de la mediacin, durante el cual el mediador procurar lograr tres objetivos: a) dar informacin a las partes y orientarlas acerca del procedimiento; b) lograr la confianza de los participantes; c) obtener informacin sobre la disputa y las personas involucradas en ella. Debe ser claro y conciso, evitando recurrir al vocabulario especializado y difcil de entender. 2. Componentes: autopresentacin, aclaracin sobre la imparcialidad (tercero neutral preparado para resolver problemas) y asentamiento de credenciales (mediador entrenado, certificado y con experiencia). Discusin: Se integra por los puntos de debate dentro del proceso de mediacin. El mediador debe considerar el orden en que sern tratados esos puntos, aunque es aconsejable comenzar por aquellos que resulten de ms simple resolucin, lo cual adems ayuda a crear entusiasmo. Cuando un punto por pequeo y simple que sea se resuelve, contribuye a crear un clima favorable y pueden abordarse puntos ms difciles de manera ms productiva. El mediador debe tomar el control de la discusin, teniendo en cuenta: a) la clasificacin de los temas, b) la naturaleza de los remedios, c) el tiempo de que dispone, d) la relacin de las partes con las cuestiones a discutir y e) la lgica. Disputa: Contender, competir, rivalizar. Doble mensaje: Situacin que se plantea cuando los mensajes se oponen o se contradicen. Puede ocurrir incluso entre distintos tipos de comunicacin (verbal y no verbal) cuando alguien, por ejemplo, afirma algo verbalmente pero, por va de gestos, manifiesta exactamente lo contrario. Escalada, del conflicto: Fenmeno que se verifica cuando el conflicto presenta un grado importante de desarrollo. Por ejemplo, si las partes han estado negociando largamente, se han visto impotentes para hacer progresos y el conflicto ha escalado, lo ms probable es que se sientan frustradas y al borde del fracaso. Escucha activa: Habilidad comunicacional para interrogar, parafrasear,
transformar en lenguaje neutral los dichos de las partes, despojndolos de agresiones y acusaciones. Su ejercicio permite reconocer y entender lo que se est escuchando. Emplear este mecanismo implica: no cambiar de tema cuando alguien habla; no valorar, no juzgar, no aconsejar; no pensar cmo rebatir lo que una parte dice mientras habla; explorar los sentimientos, adems de los hechos; observar el lenguaje no verbal o gestual; hacer preguntas abiertas; parafrasear. Evaluacin optimista: Actitud que asume la parte en una negociacin cuando entiende que tiene mayores y mejores razones que el otro participante del proceso para que el asunto sea resuelto de manera favorable a sus intereses por un juez o tribunal. El abogado - negociador debe contrarrestar ese optimismo ms o menos injustificado sobre el resultado del juicio y, en algunos casos, opinar sobre el resultado probable de manera que induzca al participante demasiado optimista a llegar a un acuerdo dentro del marco del proceso de negociacin. Expresin del conflicto: Si bien vara de acuerdo a cada lugar y debe ser adaptada a las caractersticas culturales; los conflictos, ocurran donde ocurran, tienen similares expresiones: las relaciones se deterioran, la comunicacin se interrumpe, los sentimientos son lastimados, las actitudes se polarizan, se pierde tiempo y dinero, las partes se sienten heridas, deprimidas, desapoderadas. Facilitador: Profesional de los mtodos alternativos para resolver disputas que slo procura mejorar la comunicacin entre las partes. Promueve la participacin de todos los actores involucrados recogiendo las necesidades e intereses de los mismos, con la finalidad de tomar decisiones basadas en el consenso. Facultad para acordar: Posibilidad que tiene la parte que asiste a una negociacin para resolver por s misma la adopcin de alguna frmula que permita solucionar el conflicto. Si la parte concurre personalmente el abogado - facilitador, debe asegurarse que est preparada para tomar una decisin y que todas las personas importantes de su vida (cnyuge, socios, etc.) estn dispuestas a dejar la decisin en sus manos. Si el que concurre a la negociacin representa a una empresa o a otra persona, el mediador debe asegurarse de que posea las facultades necesarias para el acto. Falta de acuerdo: Imposibilidad de concluir el proceso de negociacin mediante el logro y la posterior suscripcin de un acuerdo escrito. No debe interpretarse como la frustracin del proceso, pues si las partes se han escuchado atentamente, barajado distintas opciones y a pesar de ello no puede concretarse un convenio, la misin igual habr sido cumplida, pues la comunicacin ha mejorado. Falta de confianza: Obstculo que puede presentarse en la negociacin y que debe tratar de sortearse, tratando de que se promueva entre las partes que no se la dispensan mutuamente. Flexibilidad: Caracterstica de algunos de los procesos de resolucin alternativa de conflictos que permiten que el mismo se desarrolle sin sujetarse a pautas demasiado rgidas. Ello no significa que no exista un procedimiento para el desarrollo del proceso y reglas mnimas que deban forzosamente respetarse. Desde este punto de vista la negociacin puede ser formal, menos formal o informal. Aunque el esquema sea formal, de ninguna manera debe crearse un clima similar al de un tribunal de justicia. Ganar-ganar: Modelo caracterstico de los mecanismos no adversariales de resolucin de disputas en general y de la mediacin en particular. Ello significa que las ganancias de cada una de las partes surge de aumentar los recursos y que no se obtienen a expensas de las prdidas de la otra parte.
Ganar-perder: Modelo caracterstico en el cual se desarrolla el litigio tradicional, donde las ganancias de cada parte se obtienen a expensas de las prdidas de la otra. Generacin de opciones: 1. Proceso mediante el cual se promueve y estimula la creatividad para que las partes generen alternativas que les permitan superar el conflicto y arribar a un acuerdo. En algunos casos el abogado - facilitador puede sugerir soluciones transaccionales basadas en su experiencia personal. 2. Elaboracin de frmulas para llegar a un eventual acuerdo, teniendo presente que las pretensiones deben tener un criterio objetivo que las sustente. Heterocomposicin: Situacin en la cual la solucin para un conflicto entre dos partes enfrentadas es impuesta desde fuera. Siempre tiene lugar ante la ausencia de acuerdo. En forma pura ocurre exclusivamente en el marco de un proceso judicial. Homologacin: Resolucin dictada por un juez o tribunal en cuya virtud se reconoce judicialmente un acuerdo al que las partes arribaron fuera del proceso judicial que seguan. Informalidad: Caracterstica del proceso de negociacin que alude a la inexistencia de un procedimiento formal, siempre que se respete el rasgo fundamental de voluntariedad. Sin embargo, la informalidad no debe ser entendida como desorden, sino simplemente como cierta elasticidad para adaptarse a las circunstancias del caso, respetando normas mnimas que rigen el proceso de negociacin. Integrar: Es un comportamiento que permite resaltar los puntos, reas, intereses y perspectivas que tienen en comn los protagonistas del conflicto y que a raz del enfrentamiento no pueden advertir, ya que en esa situacin se exarcerban las diferencias. Intereses: Constituyen sentimientos de las personas acerca de lo que es bsicamente deseable. Se encuentran en el centro del pensamiento y la accin de los individuos y forman el ncleo de muchas de sus actitudes, metas e intenciones. Son aquellas cosas que importan a las personas y que involucran no slo aspectos cuantitativos, monetarios, materiales y prcticos, sino tambin cuestiones de imagen, prestigio, temores, expectativas y de relacin. Son los elementos de seguridad, reconocimiento, pertenencia, bienestar y control que subyacen, generalmente, por debajo de las posturas de cada parte. Son verdaderas necesidades de las partes involucradas en el proceso de mediacin. Son verdaderas necesidades, las fisiolgicas, de seguridad, pertenencia, autorrealizacin y consideracin. Los intereses suelen estar escondidos o subyacentes, detrs de las posiciones. En los procesos de negociacin y mediacin, es necesario que emerjan los intereses y en funcin de ello deben trabajar los negociadores y los facilitadores en resolucin de conflictos. La informacin sobre los intereses subyacentes resulta esencial para poder trabajar de modo diferente y cambiar el enfoque con el que se mira el problema, ya que, desde las posiciones, en tanto conductas que son contradictorias y excluyentes, solamente se puede pensar y construir soluciones de todo o nada, donde uno gana y el otro pierde. Intereses comunes: Son aquellos compartidos por ambas partes y en los que coinciden que son objetivos a alcanzar para ambos frente al conflicto (ej.: llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los intereses de un tercero, preservar la imagen de ambos, etc.). Intereses diferentes: Aquellos que se apoyan en visiones, expectativas, deseos o modos de encarar la realidad que son propios de cada una de las partes en un conflicto y que responden a su personal y nica vivencia de la realidad (ej.:
a una parte le interesa la imagen y a la otra el dinero; uno quiere ahorrar tiempo y el otro quiere pagar menos). Intereses opuestos: Aquellos en los que todo lo que se lleva uno, lo pierde el otro y la nica manera de congeniar las aspiraciones de las partes es partiendo diferencias (ej.: la cantidad de dinero a dar y recibir en una operacin de compraventa). Intervencin de terceros: Recurso para resolver un conflicto por medio de alguien ajeno a una disputa entre dos o ms personas, que trata de ayudarlas para arribar a un acuerdo. Juicio: Sistema de resolucin de conflictos por antonomasia, desarrollado en un esquema de lucha con un ganador y un perdedor. Cuando se habla de mtodos alternativos de resolucin de conflictos es precisamente el juicio el parmetro de comparacin. Este sistema limita al juez, quien debe traducir las pretensiones de las partes a preceptos jurdicamente vlidos. La sentencia que es resultado del proceso, generalmente indicar que uno gana y otro pierde. Jurisdiccin: Potestad que confiere la norma constitucional para que los rganos del Estado (jueces, tribunales, etc.) puedan resolver determinados asuntos. En general no puede ir ms all del lugar concreto en el cual el Estado ejerce su soberana. Laudo: Pronunciamiento dictado por un rbitro individual o colegiado que pone fin a la cuestin sometida por las partes a su consideracin. Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional. No pueden los rbitros imponer su cumplimiento puesto que carecen de imperium para hacerlo. En general, se trata de pronunciamientos vlidos sin necesidad de integracin u homologacin judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario, en estos casos, en caso de ejecucin del pronunciamiento, por mediar oposicin o reticencia de la parte que debe cumplirlo. Litigio: Nivel de anlisis en el cual se entroniza la pelea mediante representantes de las partes en disputa para que un tercero el juez dirima sobre las posiciones de los implicados. En general, el diploma y la matrcula de abogado consagran su vala y su identidad slo si ha llevado muchos juicios. Las consecuencias de su utilizacin suelen ser: alto costo, extrema lentitud y logro de soluciones en muchos casos slo aparentes. Frecuentemente es un generador de tensiones, estrs y frustraciones. El litigio judicial exacerba el conflicto, dejando en manos de un tercero la autoridad para decidirlo en un sentido o en otro y esto slo dentro de la litis trabada segn las posiciones planteadas por cada parte. El juez no se atiene necesariamente a lo equitativo pues debe ajustarse al derecho, limitndose a darle la razn a uno o a otro. Aunque el juez vea una solucin ms creativa debe sujetarse al derecho, tanto procesal como sustantivo. Lluvia de ideas: Diversas formas que, para solucionar el conflicto, se le ocurren a cada una de las partes en disputa. MAAN: Sigla que describe a la mejor alternativa al acuerdo negociado, que es la mejor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin, para la preservacin de sus intereses si no llega a un acuerdo. Es el ltimo paso de la segunda etapa de la negociacin colaborativa. Es necesario considerar esta variable para conocer cul es la opcin que se tiene fuera de la negociacin, es decir, para saber si es ms conveniente procurar un acuerdo o abandonar ese proceso de resolucin de disputas. Mediacin/Arbitraje (med/arb): Modo secuencial mediante el cual las partes se comprometen a intentar la resolucin de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso de la mediacin y, en caso de fracasar sta, continuar con el
arbitraje. Ms all de que el arbitraje puede asumir diversas formas, es de su esencia la obligatoriedad para las partes de la decisin del rbitro, y por su propia naturaleza (ya que puede haber ganadores y perdedores) existe un marco de confrontacin inevitable . Por el contrario, la mediacin da gobierno absoluto a las partes de aceptar los resultados, por lo que generalmente stos resultan de una justa composicin de intereses. Mediacin: Mtodo no adversarial y pacfico de resolucin de conflictos, tendiente a lograr un acuerdo rpido y econmico en trminos de tiempo, dinero y esfuerzo. Las partes tratan de resolver sus diferencias, a travs de una negociacin colaborativa, con la ayuda de un tercero neutral, el mediador, quien acta como favorecedor de la comunicacin y conductor del proceso. En la mediacin no se juzgan conductas, ni personas, no se decide sobre culpables o inocentes, tampoco sobre quin tiene razn o quin est errado, la meta es dar a las partes la oportunidad de ventilar sentimientos, clarificar malos entendidos, cuidar sus relaciones, encontrar reas de acuerdo y arribar a la mejor solucin posible y mutuamente satisfactoria a su disputa. Sus caractersticas son: cooperacin, autocomposicin, confidencialidad, acento en el futuro, economa de tiempo, dinero y energas. El proceso es informal, pero con estructura. La mediacin procura que las personas administren y resuelvan por s mismas sus problemas, de un modo creativo y pacfico y adquieran habilidades para ello. Medios alternativos de resolucin de disputas: Constituyen variantes frente el litigio tradicional que permiten a las partes arribar a acuerdos ms satisfactorios por cuanto no se desarrollan dentro del marco habitual ganador-perdedor. Estos medios son muchos y muy variados, destacndose la negociacin, la conciliacin, la mediacin, el arbitraje, la evaluacin neutral previa, el minijuicio, el alquiler de un juez y la utilizacin de expertos neutrales. Mensaje: 1. Conjunto de seales, signos o smbolos que son objeto de una comunicacin. 2. Contenido de la comunicacin. Metacomunicacin: Denominacin de un modo de comunicacin que parte de la premisa de que el mero lenguaje verbal, ya sea en forma de palabras o smbolos de cualquier tipo, no es suficiente para comunicar las experiencias y los descubrimientos que se hacen con respecto a la realidad. Estima necesario tomar en cuenta, incluso con mayor nfasis, la comunicacin no verbal, pues sta complementa y clarifica el mensaje, ofreciendo su sentido o significado. Minijuicio: 1. Presentacin oral efectuada por los abogados ante los directivos de las empresas entre las que se ha suscitado una controversia, quienes luego intentan arribar a un acuerdo. Se utiliza en temas de gran envergadura y consiste en una exposicin de los propios abogados ante sus principales. Permite a los integrantes de las empresas tomar contacto con cuestiones en las cuales no han tenido participacin. No es un juicio. 2. Procedimiento mediante el cual los abogados presentan una sntesis de sus posiciones y pruebas a los ejecutivos de las empresas en conflicto con poder de decisin. Tratan de llegar a un acuerdo; si no lo logran, un asesor neutral media o recomienda otra alternativa. Entre las ventajas del minijuicio resaltan el ahorro de tiempo y dinero que implica tener de forma rpida una visin de lo que pasara en un juicio; adems, los empresarios negocian directamente, sin la presin que a veces pueden agregar los abogados, lo cual permite conocer en detalle los puntos en divergencia. Necesidades: Deseos que experimentan las partes. Quien puede satisfacerlas a todas se considera una persona autorrealizada. Existen diversas clasificaciones, pudiendo agruparse, entre muchas otras, de la siguiente manera: a) Biolgicas bsicas de supervivencia: alimentos, agua, aire, eliminacin. b) Psicolgicas: amor, seguridad, poder, control, reconocimiento, pertenencia. c) Altruistas:
autoestima, desarrollo personal. Negociacin: 1. Proceso que tiene lugar directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitacin de terceros, y no necesariamente implica disputa previa. Es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. 2. El mtodo de negociacin desarrollado por el Programa de Negociacin de Harvard consiste en decidir los problemas segn sus mritos; sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y en caso de conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algn criterio justo. El mtodo no emplea trucos ni poses. La negociacin le muestra a la persona cmo obtener sus derechos y a la vez ser tico. Le permite ser justo y a la vez lo protege contra aquellos que estaran dispuestos a sacar ventaja. Cualquiera puede usar este mtodo. Cada negociacin es diferente, pero los elementos bsicos no cambian. La negociacin es un proceso que prioriza el protagonismo, la consideracin de los intereses y la generacin de opciones de las partes en un marco de confidencialidad. Se trabaja cooperativamente a fin de llegar a una solucin en la que los intereses de ambas partes queden satisfechos. 3. Habilidad sustentada en una tcnica que puede aprenderse, desarrollarse y mejorarse, para lo cual es necesario conocer los principios en los que se basa la negociacin. Los conocimientos necesarios para negociar deben sistematizarse. 4. Planificacin: Encarar una negociacin requiere tener un marco para pensar organizadamente, para lo cual es necesario considerar no slo los propios objetivos sino tambin los de la otra parte. Una vez clarificados los intereses personales se determinar sobre qu aspectos se estar dispuesto a ceder y cunto. Para todo esto deben disearse estrategias. Negociacin asistida: Una de las definiciones de la mediacin como sistema alternativo para la resolucin de disputas, en el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que acta como favorecedor y conductor de la comunicacin. Negociacin colaborativa: Aquella en la que se contrapone la negociacin basada en posiciones a otra basada en intereses. Se divide en distintas etapas: 1) Se procura pasar de las posiciones de las partes a los intereses reales de las mismas. Una vez que emergen los intereses, se procura generar opciones. Entre los mtodos para lograrlo se destaca el torbellino de ideas. El objetivo es generar posibilidades de solucin sobre la base de los intereses y no de las posiciones; 2) Encontrar standards o criterios objetivos a fin de delimitar el campo de negociacin. Buscar la mejor alternativa al acuerdo negociado (MAAN), lo cual importa un lmite subjetivo que obliga a cada participante a reflexionar sobre qu va a hacer en el supuesto de levantarse de la mesa de negociacin; 3) Ampliado el campo de la negociacin y establecidos los lmites objetivos y subjetivos se trata de generar propuestas para lograr un acuerdo. Si no hay acuerdo, cada parte recurrir a su mejor alternativa. Si el acuerdo se logra, lo que cada parte obtiene debe estar por encima de esa alternativa para que la negociacin sea ventajosa. Negociacin competitiva: Supuesto en el cual el negociador trata de ganar a cualquier precio. Es, en general, el papel que desempea el abogado que trata de obtener el mximo de satisfaccin para su cliente. En este esquema, si una parte gana, la otra necesariamente pierde. El principio que la orienta es el de obtener la mxima ganancia o satisfaccin posible para uno, cualquiera sea el sacrificio o costo que ello pueda significar para la otra parte que interviene en la negociacin. Es una estrategia basada en la defensa de la propia posicin. Las demandas iniciales del negociador exceden ampliamente incluso su mejor expectativa real para resolver la disputa. Es un proceso ms simple que el correspondiente a una negociacin colaboradora y por eso se recurre a l
cuando sta no es posible por falta de tiempo o de voluntad de una o ambas partes. En general, este tipo de negociacin tiende a provocar una escalada del conflicto antes que su resolucin. Por otro lado, es un proceso que conduce a una ira cuyas consecuencias pueden ser mucho peores que los beneficios obtenidos por una pequea transaccin. Negociacin cooperativa: Tiene lugar cuando se trata de identificar los reales intereses de las partes, y conciliar los comunes. Si todo conflicto involucra por lo menos a dos partes, la solucin no puede surgir a expensas de.... Ambas partes buscan una solucin lo ms satisfactoria posible para cada una de ellas, en primer lugar, explorando juntas las preocupaciones y aspiraciones de cada parte para que el conflicto se resuelva por la simple mejora de la comunicacin o, de lo contrario, identificando y creando modos para que los intereses de una de las partes puedan satisfacerse con el menor costo posible para la otra, o eventualmente sin ningn costo. Para ello es indispensable tener en cuenta la diferencia existente entre posicin e inters. Negociacin distributiva: Aquella en la cual los negociadores demuestran una dbil cooperacin e incluso, en casos extremos, sta es nula. Se prioriza la ganancia personal, incluso en detrimento de los objetivos contrarios comunes. En este tipo de negociacin los poderes de que gozan las partes entran en juego a fin de desempatar la posicin de los negociadores. Los juegos a suma cero han sido llamados frecuentemente distributivos, porque la solucin consiste en el reparto a suma cero de los recursos en juego. Lo que una de las partes gana, la otra lo pierde. Sin embargo, cabe resaltar que la clasificacin de negociaciones de orientacin integrativa o distributiva es ms bien de carcter pedaggico pues, en la realidad, la mayora de las negociaciones son del tipo mixto. Se trata de una combinacin susceptible de evolucionar entre caractersticas integrativas y distributivas. Negociacin integrativa: 1. Tambin denominada nueva teora de la negociacin, procura redefinir el problema a travs de un intercambio de intereses para lograr ampliar los resultados positivos para ambas partes. Las siguientes son algunas de las bases para su utilizacin: 1) No se negocia en trminos de adversario ni de amigo. 2) Su propsito es resolver un problema comn, no ganar al otro o arribar a un acuerdo a cualquier precio. 3) Pensar a largo plazo, es decir, no solo en el plano de la negociacin sino tambin desde el punto de vista de las futuras relaciones que debern mantenerse con la otra parte. 4) Pensar en la otra parte tanto como en uno y realizar propuestas teniendo presente este principio. 5) Determinar cules son los puntos totalmente incompatibles, aquellos otros en los cuales se comparte un mismo inters y, finalmente, aquellos en los cuales existe una valoracin diferente. 6) Ampliar la torta, procurando enriquecer el resultado de la negociacin, utilizando criterios objetivos externos a los negociadores y procurando identificar un bloque de puntos a negociar. 7) Valorar las alternativas de las que se dispone por fuera de la negociacin, fijar prioridades y determinar el valor relativo de los diferentes puntos a negociar. 8) Establecer las diferencias de valor que pueden existir entre las partes. 2. Orientacin en la cual los negociadores manifiestan deseos de ganancias mutuas y una alta cooperacin. Est orientada hacia el respeto de las aspiraciones del negociador con el objeto de que la parte contraria considere el resultado igualmente satisfactorio. Se tiende a dar importancia a la calidad de la relacin entre las partes, incluso puede conducir eventualmente a la modificacin de los objetivos particulares y de las respectivas prioridades, para orientarlos hacia objetivos de inters comn. Las razones para dar una orientacin integrativa a una negociacin son las siguientes: a) Se apoya y tiende a desarrollar un clima de confianza, de reciprocidad y de credibilidad mutua; b) Al disminuir los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo, se
asegura una mayor estabilidad a la solucin negociada; c) Se presta para tomar en cuenta las relaciones entre los negociadores en el futuro. Es una negociacin tanto de proyectos como de puntos a resolver o de recursos a otorgar; d) Valoriza la creatividad, la bsqueda de opciones constructivas y dinmicas, la movilizacin de ideas y de acciones nuevas, puesto que se trata de persuadir a la otra parte de trabajar juntos; e) En un plano ms general, ella es susceptible y se transforma en un modo cotidiano de solucin de problemas, de enriquecer la cultura, de emprender y completar los modelos tradicionales de autoridad y de acuerdo. Negociacin tradicional: Bsicamente, es un proceso de regateo en el cual el nfasis se pone exclusivamente en el reparto de aquello que se negocia. Es presupuesto de este modo de negociacin que lo que uno gana lo pierde el otro. Negociar: Actividad que despliegan dos o ms partes cuando, a pesar de tener intereses en conflicto, poseen tambin una zona de conveniencia mutua donde las diferencias pueden resolverse. Cada persona tiene su teora implcita de negociacin, aunque existen distintos mtodos que son aplicados por otras tantas escuelas. Neutralidad: Caracterstica fundamental del mediador eficiente, seguramente la ms importante. Consiste en su capacidad para mantener un papel imparcial en medio de la controversia. No existe con carcter absoluto, pues los factores externos (el mundo en el cual vive), la toma de posiciones y la experiencia vivida impiden que revista ese carcter absoluto. Ombudsman: Controlador o defensor del pueblo, puede iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado, cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de actos, hechos u omisiones de la administracin pblica y sus agentes que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar intereses difusos o colectivos, entre ellos la tutela ambiental, el control del equilibrio ecolgico, la preservacin de bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida de grupos o categoras de personas, ocupndose adems de aspectos de la proteccin masiva como la defensa del consumidor, la lealtad comercial en la oferta y calidad de los productos. Opciones: Proceso de exploracin que lleva adelante el mediador para generar, descubrir o inventar soluciones para un conflicto que las partes no haban considerado antes de iniciarse el proceso. Orden pblico: 1. Conjunto de normas imperativas que restringen el campo de la autonoma de la voluntad comprensivas de distintos asuntos que se encuentran excluidos del mbito de la mediacin. 2. Uno de los conceptos ms difciles de definir. Se trata del conjunto de reglas obligatorias que se vinculan con la organizacin de una nacin, con la economa, la moral, la salud, la seguridad, la tranquilidad pblica y con los derechos y libertades individuales de cada individuo. En materia de mediacin y arbitraje el orden pblico significa una limitacin a los asuntos que pueden someterse a esos mtodos alternativos de resolucin de disputas. Oyente neutral: Procedimiento extrajudicial sencillo, rpido y directo mediante el cual las partes designan a una persona con destacados antecedentes, en quien confan. El oyente examina las propuestas e informa a las partes si se justifica realizar reuniones para acercar diferencias. No est obligado a informar qu criterio utiliz para expedirse sobre la cercana o no de las propuestas examinadas. El oyente debe mantener estricta reserva sobre el contenido de
cada propuesta a menos que las partes lo releven de hacerlo. PAAN: Sigla que identifica la peor alternativa a un acuerdo negociado, que es la peor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin para la preservacin de sus intereses, si no llega a un acuerdo. Es necesario considerar esta variable para conocer cul es la opcin que se tiene fuera de la negociacin, es decir, para saber si es ms conveniente procurar un acuerdo o abandonar ese proceso de resolucin de disputas. Parafraseo: Tcnica comunicacional que consiste, cuando cada parte termina su relato, en un resumen, en lenguaje neutral (desprovisto de agresiones y acusaciones), de esas mismas narraciones, tomando en cuenta especialmente los hechos y pretensiones relevantes del relato. El proceso consiste en parafrasear lo entendido. Es una tcnica de oyente activo que permite a quien lo realiza, controlar que ha comprendido lo que ha escuchado y asegura a quienes hablaron que efectivamente han sido escuchados y que se ha comprendido su relato. Al concluir la parfrasis el mediador debe cerciorarse con la parte involucrada que lo dicho es fiel transcripcin de su postura. Este proceso contribuye a saber si el mediador ha comprendido realmente lo que se dijo y, adems, ayuda a construir un clima de confianza y entendimiento. Es una recapitulacin que ayuda a que las partes comprendan la perspectiva del otro, lo cual resulta ms sencillo cuando esa perspectiva es expresada por un tercero. Cuando alguien oye la parfrasis puede comprobar que la otra parte puede tener cierta razn, o al menos que as puede verlo otro tercero o el juez. El objetivo es mostrar que el mediador escucha, que entiende de qu se trata, permitir al mediador reconocer y confirmar posiciones, reformular lo dicho en lenguaje neutral, fortalecer las credenciales del mediador, permitir que el interesado escuche su relato de boca de un tercero, identificar los puntos centrales del conflicto. Paralingustica: Canal de la comunicacin no verbal referido al ritmo, tono o volumen de voz, independientemente del contenido de lo que se dice. Poder: 1. Fenmeno que se presenta en la mente de los sujetos que participan de una negociacin. 2. Aspecto que puede incidir en el resultado del proceso negociador. 3. ...Posibilidad de ciertos individuos o grupos para influir sobre otros individuos o grupos... (Crozier y Friedberg). 4. ...Conjunto de medios materiales e inmateriales que A moviliza en su relacin con B para obtener que los trminos de intercambio sean favorables a su proyecto.... 5. ...Capacidad de un individuo de hacer que otra persona realice una determinada accin, a la que no habra accedido de no mediar la influencia del primero... (Weber). 6. Fuentes: Son mltiples. Segn su origen, pueden ser: a) Institucionales: la ley y la jerarqua, las que distribuyen el poder entre las personas. b) La fuerza, la capacidad de coaccin, la presin y la coercin. Los grupos dotados de poder por la ley o por la accin, como los sindicatos. c) El influjo personal, que puede ser multiforme, se puede tratar de un influjo psicolgico (carisma), de un influjo funcional (competencia, experiencia), as como puede surgir de la capacidad de induccin de un individuo o de un grupo, para demostrar y persuadir. d) El poder remunerativo, es decir, las personas realizan determinadas actividades por dinero, por ejemplo, un trabajador que construye un mueble para su cliente, porque ste le pagar un determinado precio. 7. Caractersticas: a) El principal determinante del poder es la personalidad de los individuos; b) Pese a ello, el poder es contingente. Se puede tener en un momento y despus desaparecer; c) Es relativo, no absoluto. Se relaciona con una contraparte; d) Es limitado. Puede neutralizarse. Pero es un proceso lento y a veces costoso. En una negociacin a veces es conveniente prolongarla, hasta que la contraparte haya perdido poder y bajado su perfil; e) Es un problema de percepcin. La parte debe ser percibida como poderosa; f) En el generar y contrarrestar poder hay
una inversin de energa, hay que enfrentar estrs, tensiones; g) Es dinmico por naturaleza y evoluciona frecuentemente con rapidez y brusquedad. Posicin: 1. Aquello que cada parte reclama en una situacin de conflicto. 2. Visin particular o punto de vista que cada parte tiene del problema que les hace recurrir a la mediacin o a cualquier otro mtodo de resolucin alternativa de disputas. 3. Estilo de negociacin en el cual cada parte pretende hacer prevalecer su punto de vista asumiendo una postura inflexible, aun en perjuicio de su verdadero inters. Este estilo de negociacin basado en posiciones presenta mltiples inconvenientes que se pueden agrupar en dos categoras: a. Con frecuencia conduce a resultados pobres; b. El proceso de negociacin basado en posiciones contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes. Preguntas abiertas: Una de las tcticas que utiliza el mediador para hacer emerger los intereses de las partes. En el mismo interrogatorio y con el mismo objetivo puede tambin recurrir al planteo de situaciones hipotticas. Combinadas con intervalos de silencio facilitan la discusin y, adems, permiten al mediador mantener el control y la expresin de reconocimiento y aliento de intervenir con interpretaciones y sntesis. Es un modo de estimular a las partes a describir el conflicto. Son aquellas preguntas que no apuntan al s ni al no sino que hacen trabajar a las partes, quienes deben dar respuestas elaboradas, brindando mayor informacin, ms material, mejor conocimiento y ms oportunidades de generar opciones. Programa de Negociacin de la Escuela de Derecho de Harvard (Harvard Negotiation Project): Mtodo mundialmente difundido a travs de la obra de Roger Fisher y William Ury, Cmo obtener el s. Modelo desarrollado a travs de investigaciones realizadas en el mbito de la misma Universidad de Harvard y probado en el campo empresarial, profesional e incluso en el mbito internacional (Acuerdo de Medio Oriente, Camp David). Es un proceso que enfatiza el aspecto comunicacional de la negociacin para procurar arribar a un resultado beneficioso para todas las partes involucradas en el conflicto. Del tradicional esquema ganar-perder se pasa a otro ganar-ganar. Esto no significa que todas las partes pueden obtener todo lo que desean, sino que obtendrn ms de lo que podran conseguir a travs de cualquier otro modo que pudieran elegir para la resolucin de su diferendo. Si bien el mtodo es simple en su conceptualizacin terica, requiere diversas habilidades para ser desarrollado en la prctica con ptimos resultados. Aun cuando algunas personas poseen una capacidad innata para negociar, el aprendizaje del mtodo sirve para ordenar las tcnicas que se aplican intuitivamente y para conocer otras que surgen del marco terico. Es necesario distinguir, entonces, el conocimiento de la habilidad. La negociacin es una habilidad y, por lo tanto, el slo conocimiento del mtodo no transforma de por s a la persona en un buen negociador. Del mismo modo, para ser un negociador es necesario aprender la prctica del mtodo antes del inicio del proceso, en la preparacin previa, durante su realizacin, con el feedback que se recibe del otro y luego de su finalizacin para examinar el resultado del proceso y su posibilidad de mejorarlo a partir de la enseanza. El xito de una negociacin es difcil de definir porque depende de las expectativas de cada parte pero, en general, puede afirmarse que la negociacin ser exitosa cuando satisfaga los intereses propios de un modo mejor al que se habra logrado por fuera de la negociacin. RAD (Resolucin alternativa de disputas): 1. Denominacin inclusiva de una amplia gama de medios que permiten solucionar los conflictos mediante mtodos distintos a los utilizados tradicionalmente por los tribunales judiciales, apartndose, por lo tanto, del sistema adversarial clsico de esos tribunales. Pueden calificarse como tcnicas que se nutren de diferentes vertientes del
pensamiento filosfico, cientfico y prctico. Se basan, fundamentalmente, en filosofas democrticas y descentralizadas. 2. Mtodos que procuran soluciones para las divergencias sin generar ganadores ni perdedores. Se trata de entender el conflicto considerando las necesidades de ambas partes de manera holstica. Recoleccin de datos: Tarea que el negociador cumple en las primeras etapas de la negociacin y que consiste en aprender todo lo que se pueda sobre lo ocurrido entre las partes, haciendo una evaluacin inicial basada en esos hechos y percepciones, en cuanto a los parmetros de una solucin posible. Recursos en materia de arbitraje: No todos los recursos que pueden deducirse en un proceso ante los tribunales de justicia pueden ser opuestos frente a la decisin dictada por un tribunal arbitral. En el caso del arbitraje, la apelacin puede deducirse en aquellos casos en que no ha sido renunciada. Mediando renuncia a otro tipo de recurso, el laudo slo es susceptible de ser atacado mediante el recurso de nulidad. Redefinicin del problema: Idear una nueva definicin del problema que se ajuste a la realidad que perciben las partes, pero que, a su vez, permita lograr mayor flexibilidad para buscar una solucin. Reencuadrar: Ver las cosas con otra perspectiva. Encontrar una manera diferente y aceptable de explicar lo que estamos haciendo Reformulacin del conflicto: Comunicaciones que realiza el abogado facilitador o el mediador para sealar a las partes enfrentadas un terreno o un inters comn, para recalcar ese mismo carcter comn del problema, para separar las conductas de los sentimientos o de las percepciones. Regateo: Tctica de negociacin comnmente utilizada en las transacciones comerciales, generalmente no muy bien vista e incluso calificada como despreciable, vulgar o degradante. Replanteo: Tcnica que permite pasar de las posiciones a los intereses, re-enmarcar el contexto de los enunciados incluyendo a todas las partes, llevar la conversacin de las preocupaciones negativas hacia las positivas, de focalizar en el pasado a focalizar en el futuro, de las reas en desacuerdo a las reas de comn acuerdo, enmarcar las cuestiones de manera que incluyan a ambas partes y sean ms susceptibles de resolucin. Sesin privada: 1. Reunin que mantiene el mediador con alguna de las partes que intervienen en el proceso de mediacin. Su finalidad es la de generar cambios y descubrir intereses de las partes por separado o en un encuentro confidencial. La posibilidad de su realizacin debe ser puesta en conocimiento de los participantes en el discurso previo o de apertura del mediador. Cuando tiene lugar una sesin privada con una de las partes debe realizarse otra de similar duracin con el otro asistente, a fin de preservar el principio de imparcialidad. Durante su transcurso el mediador no debe consentir comentarios negativos de una de las partes hacia la otra. 2. Caractersticas: Como la otra parte no est presente: 1) el participante est ms tranquilo, menos enojado, no tan a la defensiva y ms flexible; 2) el participante puede hablar ms con el mediador, mostrando sus intereses subyacentes y motivaciones verdaderas; 3) el mediador puede hablar ms libremente y en forma ms ntima, sin aparecer como parcial; 4) el mediador puede instar a cada participante a asumir sus propias responsabilidades para resolver el problema. 3. Causas que las justifican: Para aquellos mediadores que no las consideran una etapa necesaria del procedimiento, su realizacin puede ser indispensable en algunos casos que derivan del acrstico ESCAPE: Explorar opciones para el acuerdo; sealar signos de alarma cuando una de las partes exhibe conductas que amenazan la posibilidad de arribar a un acuerdo; confirmar cambios de postura; advertir
a la parte recalcitrante que, de no manifestar algn cambio, la ruptura de toda posibilidad de acuerdo es inminente; pausa para que las partes recuperen la calma; evaluar el impacto de aceptar o de rechazar propuestas que hayan surgido. 4. Conveniencia: Se aconseja su realizacin cuando el mediador advierte que se ha llegado a un estado de estancamiento, o cuando considera que una de las partes parece estar reteniendo informacin que el necesita para ayudarlos a lograr un acuerdo o cuando el clima es tenso, hostil y competitivo. 5. Preparacin: Al momento de realizar esta sesin privada es conveniente que el mediador exhiba una lista que muestre: reas de acuerdo, reas de desacuerdo y puntos que son importantes para una parte y no para la otra, para lograr concesiones. Sistema adversarial: Mtodo de resolucin de conflictos que reposa en la concepcin de que el triunfo en el litigio de una de las partes se corresponde con la derrota de la otra, lo cual se traduce generalmente en una suma de dinero. Mediante este proceso se reducen intereses inmateriales de primer orden (ej.: honor, respeto, seguridad, dignidad, amor) a una cantidad de dinero. Tiempo de la negociacin: Si bien puede ser necesario y productivo negociar en el mismo momento en que se produce el conflicto, suele ser ms conveniente si es posible y las circunstancias de las partes lo aconsejan esperar que el tiempo atempere las emociones y permita a cada participante ver con ms serenidad lo sucedido. Tmelo o djelo: Tctica de negociacin de presin frontal utilizada frecuentemente en las transacciones comerciales. Torbellino de ideas (brainstorming): 1. Proceso mediante el cual se procura, sobre la base de los intereses, generar distintas aproximaciones a una solucin del problema. Para ello, el mediador debe previamente apreciar los hechos y la dinmica del conflicto. 2. Tcnica altamente colaborativa para generar opciones de acuerdo. 3. Instrucciones para generarlo: 1) Clima: informal, permisivo al mximo, sin crticas y sin exigencias metdicas (existe la posibilidad de que en el conjunto disperso e inconexo de ideas, aparezca la solucin que justifique todo lo dems). 2) Objetivo: a) desarrollar y ejercitar la imaginacin creadora; dar lugar a la capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones e integrarlas de una manera distinta; b) producir ideas originales o soluciones nuevas. 3) Paso bsico: buscar cantidad. Transaccin: Acuerdo al que arriban las partes realizando concesiones recprocas con el objeto de evitar el inicio de un proceso judicial o litigio, o bien para poner fin a un juicio ya iniciado. Transar: Transigir, ceder, llegar a una transaccin o acuerdo. Tribunales multipuertas: Denominacin asignada por el profesor Frank Sander a aquellos tribunales que remiten los conflictos que se les someten a una serie diversa y flexible de procesos de resolucin. El proceso se basa en la necesidad de los tribunales de justicia de ofrecer varios caminos para resolver conflictos como complementos del sistema formal. Es un mecanismo utilizado en Estados Unidos no demasiado difundido en otros pases facilitado por el hecho de que todos los jueces trabajan individualmente en un sitio, pero slo hay una oficina de administracin que los apoya. La oficina multipuertas es el lugar donde comienza el proceso o litigio: el litigante o el abogado presentan la demanda en esta oficina, que les ofrece varias alternativas (arbitraje, mediacin, conciliacin, panel de neutrales que evalan el caso, juicios sumarios, tercero neutral, etc.) eligiendo ellos mismos el proceso. As, el sistema legal tradicional siempre queda como el ltimo recurso si las alternativas fracasan. El objetivo de este mecanismo es promover la resolucin de los conflictos mediante estos variados recursos, reservando la va judicial slo para aquellos casos que no son susceptibles de
este tipo de intervencin. Valores: Creencias profundas del individuo, basadas en la religin, ideologa u orientacin cultural, que no son negociables. En general no son susceptibles de transaccin ni compromiso alguno, no obstante lo cual deben incluirse en cualquier proceso de resolucin de conflictos en base a la comunicacin. Cuando son los valores los que estn en juego ser difcil, sino imposible, lograr una negociacin a su respecto. Violencia: Su exteriorizacin en el contexto de un conflicto suele erradicar las potencialidades positivas de ste, generando ruptura del dilogo en algunos casos y la generacin de una espiral de violencia, en muchos otros. Es un modelo de reaccin frente al conflicto que se caracteriza por la pretensin de evidenciar rapidez y contundencia en su resolucin. Voluntariedad: Caracterstica del proceso de negociacin que permite a cualquiera de los participantes retirarse del acto cuando lo desee. El mediador debe hacer saber esta circunstancia a los interesados, sin perjuicio de instarlos a que permanezcan en la sesin a fin de resolver el problema dentro del tiempo asignado. Zapatos del otro, Ponerse en los: Expresin que describe grficamente la necesidad de que cada parte entienda y pueda evaluar correctamente los intereses de la contraria, a lo cual debe contribuir con su actuacin el mediador.
m dulos
m1
m1 microobjetivos
Qu tengo que lograr? Adquirir conocimientos y habilidades para entender y evaluar los conflictos y sus causas, para ayudar a las personas a encontrar soluciones satisfactorias. Conocer los mtodos no adversariales de resolucin de conflictos, sus costos y beneficios, para asesorar sobre el sistema ms conveniente en cada caso concreto. Aprender las tcnicas propias de cada sistema no adversarial de resolucin de conflictos, para aplicarlas con eficiencia. Aprender a prevenir, administrar y resolver conflictos a travs de sistemas no adversariales, para prestar un servicio eficiente a quienes requieran sus servicios. Comprender y aplicar los principios de la entrevista al proceso de comunicacin y elaboracin jurdica. Aprender a definir la estrategia ms conveniente para abordar el tratamiento y la resolucin de los conflictos.
Desarrollar responsabilidad personal y comportamiento tico para asesorar conforme lo requieren los intereses de sus clientes. Incorporar pautas de razonamiento y criterios de resolucin, que permitan aprender a encontrar soluciones efectivas a los conflictos con los menores costos posibles. Adquirir conciencia de su funcin social como facilitador en la resolucin de conflictos sin violencia.
m1 contenidos
De qu se trata? En el desarrollo de este mdulo trataremos el conflicto, sus causas, motivos, presupuesto costo/beneficio y presentaremos los distintos medios para solucionarlos, procurando acercarlo al cambio de paradigma del que hablramos en la presentacin de la materia: pasar de la cultura del litigio a la construccin de consensos. Las condiciones deficientes en que se presta en la actualidad el servicio de justicia por los rganos del Poder Judicial han impulsado en los ltimos tiempos a los particulares y en especial a las empresas a procurar diversas maneras de solucionar los conflictos sin tener que recurrir a los tribunales ordinarios. La lentitud de los sistemas judiciales, su excesivo formalismo, el congestionamiento de los tribunales, las malas condiciones en que se desarrolla el trabajo, los altos costos que insume, han persuadido acerca de la conveniencia de buscar frmulas alternativas que permitan resolver de modo ms eficiente los conflictos que naturalmente se presentan. Los abogados entre quienes incluimos a usted como futuro colega no pueden ni deben quedar al margen de este proceso, por ello, es necesario adecuar su preparacin tcnica y profesional para brindar a sus clientes un servicio ms eficiente. Ahora bien, asentar la necesidad de recurrir a mtodos alternativos de resolucin de conflictos para descomprimir el sistema judicial, es minimizar la importancia y trascendencia que stos tienen. La difusin de estos procedimientos no debe ser encarada de manera que implique desacreditar ni poner en tela de juicio al Poder Judicial, sino por el contrario, deben ser concebidos como mtodos complementarios o co-operativos con la justicia estatal, permitiendo de alguna manera aliviar la sobrecarga de este sistema. Pero no es ste el nico objetivo que persiguen, sino que estn dirigidos a provocar un cambio cultural: generar conciencia de que existen otras formas de dirimir disputas que no dependan exclusivamente del sistema judicial. Por ello, entendemos que corresponde referirse a estos mtodos como no adversariales, ya que esta expresin denota el verdadero sentido que implican, ser motores de un cambio de concepcin en los operadores jurdicos. En los casos en que la fuerza coactiva de un pronunciamiento judicial no es imprescindible, debe permitirse a las partes trabajar creativamente para obtener una solucin que satisfaga en mejor medida los intereses de ambos. Usted podr, luego de capacitarse y conocer la variada gama de posibilidades no adversariales negociacin, conciliacin, mediacin, etc., ayudar a las partes a obtener resultados beneficiosos. En el estudio de los diferentes sistemas de resolucin de controversias, va a apreciar las distintas formas en que se concreta la intervencin de terceros en la resolucin de conflictos
Los mtodos alternativos no son aplicables en todos los casos, ya sea por las cuestiones de fondo a resolver, las personas involucradas, el estado del conflicto, etc. Es necesario advertir que estos procedimientos no son la panacea, y su utilidad depende no slo del caso al que se apliquen, sino tambin del modo en que se implementan. En este mdulo estudiaremos algunas cuestiones importantes sobre Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos IC , ventajas y desventajas, beneficios y riesgos que presentan, intentando prepararlo para saber analizar el conflicto y as poder determinar cul es el mtodo ms aconsejable para resolverlo. Trabajaremos juntos para fomentar la imaginacin y as encontrar herramientas para una eficaz resolucin de los conflictos.
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informacin complementaria
Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos 1.- Conflicto 1.1. Concepto. Al hablar de conflicto podemos referirnos a l como un conjunto de propsitos, mtodos o conductas divergentes. La diferencia o discrepancia que implica la idea, hace que generalmente tendamos a identificar a la situacin de conflicto con alguno de estos significados: pelea, alteracin de algo que tena un curso regular, ruptura de la armona. Como consecuencia de estas asociaciones, se percibe al conflicto como negativo, censurable, la sociedad con frecuencia lo desaprueba por compararlo con situaciones de triunfo - derrota. Sin embargo, el conflicto no es necesariamente negativo. Si nos remitimos al origen de la palabra crisis, advertimos que significa: cambio, oportunidad, y all reside el valor del conflicto. Es el desafo para poder cambiar. El valor del conflicto es crecer al lograr generar alternativas para salir de la divergencia. Si nos situamos en nuestra vida cotidiana, en todo momento estamos en una encrucijada, por tanto cotidianamente podemos crecer. La crisis precede al cambio y ambos son los pivotes de crecimiento de las sociedades, las instituciones y la cultura de los pueblos. Si nos quedamos rgidos reiteramos el conflicto, cuando nos quedamos cristalizados el valor es negativo. En cambio es positivo cuando nos permite cambiar. El poner de manifiesto los problemas puede ayudar a reducir la tensin, ayudar a determinar normas de comportamiento en un grupo, fortalecer la cohesin dentro del mismo. Hay distintas disciplinas que se enfrentan a conflictos en el desarrollo de su trabajo: psiclogos, socilogos, abogados, diplomticos, pero pocos se han orientado a comprenderlo y menos, a buscar conceptos comunes fuera del mbito acadmico. Para facilitar su estudio intentaremos acercarle algunos conceptos bsicos acerca del tema central de esta unidad: el conflicto. Se lo ha conceptualizado como una conjuncin de intereses sobre un mismo punto sin un criterio de divisibilidad, cada uno aspira a la totalidad; la ruptura de una relacin normal acerca o sobre intereses comunes. R.J. Rummel, autor estadounidense, lo define as: Conflicto: choque del poder que se manifiesta en la bsqueda de todas las cosas; proceso de poderes que se encuentran y equilibran. Este autor hace una diferenciacin entre el conflicto latente y el conflicto real. Define una estructura de conflicto como intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recproca. Mientras los intereses opuestos no se activan permanece el estado de conflicto latente. En cambio, cuando los intereses,
aptitudes o poderes opuestos se activan, se genera una situacin de conflicto, y estamos ante otro nivel: el del conflicto manifiesto, esto es, cuando hay conductas especficas o acciones (amenazas, requerimientos, agresin) que indican el conflicto. Son acciones que comunican el conflicto 1. El ciclo de vida del conflicto puede dividirse en cinco fases: 1) conflicto latente, 2) iniciacin del conflicto, 3) la bsqueda del equilibrio de poder, 4) equilibrio de poder, 5) ruptura del equilibrio. Por ejemplo: en problemas sobre el ambiente, los intereses de la industria maderera con frecuencia difieren de aquellos inclinados a la conservacin, y por tanto forman una estructura de conflicto. Esta estructura de conflicto puede permanecer latente durante muchos aos sin que surja una situacin de conflicto, como la venta de derechos madereros colindando con un rea de territorio conservado en estado virgen. Despus de un acontecimiento desencadenante, como el envo de una compaa maderera de su personal a las reas ecolgicas ms susceptibles para delimitarlas, los conservacionistas y la compaa entran en conflicto manifiesto. Esta situacin de incertidumbre requiere que cada inters opuesto se prepare para la accin. Estos intereses deben equilibrarse a travs de medios de coaccin, como requerimiento judicial, o a travs de mtodos no coercitivos de resolucin de conflictos, como la mediacin. Los contendientes deben realizar ajustes a travs de uno de estos mtodos con el propsito de resolver el conflicto. Despus de alcanzar un punto de equilibrio, las condiciones se modifican con el tiempo, y el equilibrio de poder y balance que se haba establecido tambin cambia. Los mercados madereros pueden declinar, o los partidarios de la conservacin de recursos pueden modificar su punto de vista acerca de cul es el grado de dao que el desmonte ocasiona en el rea virgen. Rummel considera estas fases como una espiral continua, una hlice, en permanente movimiento mediante el cambio, pero que se moldea a travs del tipo de sociedad (de intercambio, autoritaria, coercitiva), en la cual se manifiesta. Cuando el problema ha atravesado estas cinco fases se completa una vuelta de hlice. Esos cambios pueden afectar la estructura socio - cultural y, a su vez, provocar nuevos conflictos latentes o directamente crear un conflicto manifiesto al actuar como desencadenante de un nuevo conflicto, repitiendo el ciclo. La conciliacin, negociacin, la mediacin, son procesos de bsqueda de equilibrio de poder en formas no coercitivas, que conducen a ajustes y desembocan en convenios. No debe pensarse en la existencia de una sociedad en estado ideal donde no existan los conflictos sino que debemos estar mejor capacitados para conducirlos de la manera ms productiva posible. A veces resulta ms fcil conducir un conflicto manifiesto que uno latente, se percibe como ms seguro. Pero si no se atiende al motivo oculto se logran resultados poco duraderos. Resumiendo, es til referirse al conflicto como conjunto de propsitos, mtodos o conductas divergentes. El grado de divergencia determina la seriedad y duracin del conflicto y afecta la probabilidad de resoluciones exitosas. En los procesos de negociacin y mediacin resulta muy necesario distinguir entre el conflicto oculto y el manifiesto. Lo opuesto al conflicto se define como convergencia: los objetivos, procesos, mtodos, conducta, que crean orden, estabilidad. En realidad el esquema del conflicto tambin puede usarse para la convergencia, puede interpretarse como una tendencia inherente (estructura de coherencia), unidad lograda de intereses, actitudes o poderes (situacin de convergencia) y acciones especficas que abarcan la convergencia (convergencia manifiesta). Por ello Rummel propone se reemplace el trmino resolucin de conflictos por promocin de convergencias.
1.2. Clasificacin: A los conflictos se los puede dividir en tres niveles segn las partes involucradas: simples (personas que actan por s mismas) de grupos (no organizados) de organizaciones (representantes).
Tambin se los puede dividir en categoras: intrapersonales, ocurren dentro del propio individuo, o interpersonales, surgen entre individuos o grupos de stos. A veces resulta necesario analizar ambos aspectos de un problema y llegar a diferenciarlos. Las causas que pueden originarlos son diversas: emotivas, familiares, falta de equilibrio squico, econmicas, sociales, religiosas, polticas. Los procedimientos con que las personas cuentan para conciliar sus diferencias son: persuasin, solucin de problemas, bsqueda de consenso, votacin, negociacin, mediacin, arbitraje, litigio. El apresuramiento en la adopcin de cualquier atenuante lejos de solucionar el problema puede llevar a situaciones destructivas. Para evitar estas consecuencias hoy se han desarrollado tcnicas de intervencin que den lugar a desenlaces constructivos. Esta aptitud para desintegrar conflictos, que de lugar a desenlaces constructivos, replantear los problemas y analizar los resultados con realismo, es una habilidad en la negociacin y la mediacin. 1.3. Orgenes. Motivos o causas
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Hay conflicto cuando existen diferencias (divergencias al decir de Rummel) bien conocidas, y entendidas entre principios, valores, intereses, necesidades, percepciones, asignacin de recursos, diferencias que las partes han examinado y no han podido resolver. Lo invitamos a que piense en una situacin de conflicto en la que haya estado, o est involucrado. ... Ya pens? ... No recuerda ninguna? ... Le fastidia pensar en sus problemas mientras estudia?... Esperamos que al finalizar este Seminario pueda pensar en los conflictos sin amargarse la vida. Como usted ya sabe, ellos son inevitables, pero puede adquirir conocimientos y desarrollar capacidades y habilidades para gestionarlos y resolverlos satisfactoriamente. A ver , intentamos ayudarlo. Puede buscar el diario de hoy, o de ayer o de la semana pasada, en todos ellos va a encontrar conflictos, muchos conflictos y, sin embargo ... el mundo sigue andando. Recuerde, que el conflicto es motor de cambio, que tenemos que aprovechar su potencial constructivo. Ya seleccion? Gracias. Ahora le pedimos un anlisis sobre ese conflicto. De qu se trata? Cul es el problema? Quines intervienen? Cuntas partes hay con intereses diferentes? Hay diferencias reales de intereses entre las distintas partes?, cules son? (Tmese su tiempo, si usted adquiere habilidad para analizar cuestiones conflictivas, va a estar en ptimas condiciones para ayudar a sus clientes cuando ellos le traigan sus problemas)
Sigamos: Hay diferencias slo aparentes entre las distintas partes?, cules son? Tal vez hay un problema de comunicacin? Puede ser que haya malos entendidos? Quizs no todos manejen la misma informacin? Hay un malo de la pelcula? Y ... si no fuera tan as? El conflicto est en lo que aparece? Tal vez hay cuestiones que no aparecen, pero estn sosteniendo la situacin problemtica? Cules son? Es conveniente que conteste estas preguntas en voz alta, en perfecto lenguaje verbal. Tambin puede hacerlo por escrito, en perfecto lenguaje escrito. Por favor, recuerde que para el ejercicio profesional es indispensable hablar bien y escribir bien. Este es el momento de ejercitarlo. Las personas con las que usted se deba relacionar no leern sus excelentes pensamientos o brillantes ideas, tendrn que conformarse con escuchar sus palabras o leer sus escritos y esa ser la realidad que usted les podr transmitir. No escatime esfuerzos para lograr el mejor lenguaje oral y escrito, la mejor comunicacin. Si ya analiz el conflicto elegido y contest las preguntas que le formulamos, sigamos adelante. Imagnese la siguiente situacin: Estbamos en la puerta de un negocio, ms precisamente una librera, muy elegante, con sus estantes repletos de libros y revistas, era irresistible la tentacin de entrar y curiosear tanta literatura... En el negocio haba varios exhibidores donde libros y revistas, agrupados por temas, unos, y por precios, otros, estaban estratgicamente al alcance de los clientes, para que pudieran tomarlos, conocerlos, interesarse por ellos, facilitando as la venta. De pronto observamos que se inicia un altercado dentro de la librera y el dueo del negocio ech a la calle a unos jvenes. Dijo muy acalorado y a los gritos que estaban tratando de robarle una revista y los jvenes indignados lo acusaron de farsante y tramposo.
Estamos en presencia de un conflicto? Ciertamente que s. Pero es un conflicto irreal, porque los jvenes estaban interesndose por las revistas, ms precisamente, buscaban una que tratara sobre instalaciones elctricas, porque estaban aprendiendo el oficio de electricistas. Por otra parte, las revistas, como dijimos, estaban especialmente exhibidas para facilitar al cliente su seleccin. O sea que entre los jvenes y el librero no haba intereses en conflicto. Pero, en la percepcin del dueo del negocio, estas personas no aparecieron como posibles clientes, sino como jvenes desaliados, rotosos, vagos, delincuentes. Si el vendedor hubiera sabido que los muchachos queran comprar una revista y no robarla, el altercado nunca hubiera ocurrido. Ms que un conflicto real, existi un error, un mal entendido, una percepcin equivocada. El vendedor no pudo comprender la situacin y los jvenes no llegaron a explicar lo que estaban haciendo. Adems, el caso tiene otros componentes. Los comercios de la zona venan padeciendo mltiples robos realizados por jvenes desaliados, rotosos, vagos, delincuentes, por lo que la percepcin del comerciante estuvo teida por esas vivencias, y stas, se basaran o no en la realidad, estaban genuina y fuertemente presentes. Si imaginamos una situacin conflictiva como un iceberg, podemos decir que lo que aparece no muestra lo que realmente es.
explicar lo que estaban haciendo. Adems, el caso tiene otros componentes. Los comercios de la zona venan padeciendo percepcin del dueo del negocio, estas personas no aparecieron como posibles clientes, sino como mltiples robos realizados por jvenes desaliados, jvenes desaliados, rotosos, vagos, delincuentes. rotosos, vagos, delincuentes, por lo que la percepcin del comerciante estuvo teida por esas vivencias, y stas, se basaran o no en la realidad, el vendedor hubiera sabido que los muchachos queran comprar una revista y no robarla, el estaban genuina ySi fuertemente presentes.
percepcin equivocada. El vendedor no pudo comprender la situacin y los jvenes no llegaron a Si imaginamos una situacin conflictiva como un iceberg, podemos decir que lo que aparece explicar lo que estaban haciendo. no muestra lo queAdems, realmente es. tiene otros componentes. Los comercios de la zona venan padeciendo el caso mltiples robos realizados por jvenes desaliados, rotosos, vagos, delincuentes, por lo que la percepcin del comerciante estuvo teida por esas vivencias, y stas, se basaran o no en la realidad, estaban genuina y fuertemente presentes. altercado nunca hubiera ocurrido. Ms que un conflicto real, existi un error, un mal entendido, una
Si imaginamos una situacin conflictiva como un iceberg, podemos decir que lo que aparece superficie no muestra lo que realmente es.
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Para saber si un conflicto es real, hay que ver ms all de lo que aparece, ver ms profundo, para conocer las motivaciones de las conductas manifiestas, cul es su sustento, esto es: conocer los Para saber si un conflicto es real, hay que ver ms all de lo que aparece, intereses, necesidades, valores, percepciones, sentimientos.
El conflicto es real (o sustantivo) El conflicto es real cuando se en (obasa sustantivo) cuando se basa en diferencias bien conocidas y diferencias bien conocidas y entendidas, entre valores, entendidas, entre valores, intereses, necesidades, intereses, necesidades, percepciones, percepciones, asignacin de recursos. asignacin de recursos.
ver ms profundo, paraes conocer motivaciones delolas conductas manifiestas, Para saber si un conflicto real, haylas que ver ms all de que aparece, ver ms profundo, para conocer las conductas manifiestas, cul es su sustento, esto es: conocer los cul es las su motivaciones sustento, de esto es: conocer los intereses, necesidades, valores, intereses, necesidades, valores, percepciones, sentimientos. percepciones, sentimientos.
El conflicto es irreal (o perifrico) El conflicto es irreal cuando se basa en (o perifrico) comunicaciones equvocas, cuando se basa en comunicaciones equvocas, percepciones errneas, percepciones errneas, malentendidos.
malentendidos.
Aunque no tenga fundamento en tan diferencias sustantivas, el conflicto irreal puede problemas que son tan difciles de difciles resolver como los del conflicto real, y si no se afronta causar problemas que son de resolver como los del conflicto real, con y causar rapidez puede llegar a convertirse en un conflicto real. problemassi que son tan difciles de resolver como los del conflicto real, y si no se afronta con no se afronta con rapidez puede llegar a convertirse en un conflicto real. rapidez puede llegar a convertirse en un conflicto real. Casi todos los conflictos tienen elementos que y otros son irreales. Es los necesario eficazmente tratamiento del conflicto real. son irreales. Es el necesario conocer cules son reales los unos y losque otros, para corregir conocer cules son los unos y los otros, para corregir los elementos irreales y abordar elementos irreales y abordar eficazmente el tratamiento del conflicto real. eficazmente el tratamiento del conflicto real.
Es necesario reconocer los conflictos que no obedecen a causas reales, para operar sobre ellos en bsqueda de posibles soluciones y evitar que se transformen en conflictos reales. La comunicacin equvoca es fuente de conflictos. Para evitarlo, debemos cuidarnos y asegurarnos de que nuestro mensaje sea la clara y fiel expresin de lo que queremos transmitir y, seguidamente, cuidarnos y asegurarnos de que el receptor ha comprendido lo que nos propusimos transmitir. Esto es un ejercicio de ida y vuelta, por tanto debemos asegurarnos de que hemos comprendido bien lo que se nos ha transmitido; ms an, suele ser necesario indagar sobre si hay concordancia entre lo que la otra parte realmente quiere, necesita, siente y lo que logra expresar como su querer, necesidad o sentimiento. Veamos la siguiente situacin: Casi todos losson conflictos elementos que son y otros que son conocer cules los unos tienen y los otros, para corregir los reales elementos irreales y abordar
Casi todos los conflictos tienen elementos que son reales y otros que son irreales. Es necesario
Aunque endiferencias diferencias sustantivas, el conflicto puede Aunque no no tenga tenga fundamento fundamento en sustantivas, el conflicto irrealirreal puede causar
Juan entra a su oficina, que comparte con Ana, y expresa: qu desorden hay en esta oficina, as no se puede trabajar! Ana entiende que la acusa a ella de desordenada y le recrimina: Hace una semana que hago mi trabajo, ms el que me pasaron de ventas y vos que no hacs nada, vens muy suelto de cuerpo a reclamarme orden (Ana lo trat de vago a Juan. comenz el conflicto y siguieron discutiendo con dureza). Pero si atendemos a la expresin inicial de Juan, l no le haba dicho a Ana que era una desordenada, sino: qu desorden hay......... Si Ana hubiera entendido que la queja era contra el desorden y no contra ella, seguramente hubiera respondido de otra forma, por ejemplo: A qu te refers cuando decs que hay desorden? Cules son las cosas que te molestan para trabajar? Qu propons para acomodar la oficina? Cmo podramos hacer para mantener un orden en el que podamos trabajar cmodos?. Las comunicaciones equvocas crean situaciones conflictivas, por ello hay que poner nfasis en cuidar la buena calidad de la comunicacin y corregir los equvocos, con preguntas pertinentes para confirmar o desconfirmar lo que se est comunicando. Ana pudo haber preguntado: Debo entender que me ests haciendo responsable del desorden? De esta manera se hubiera aclarado el equvoco en la comunicacin. Las percepciones errneas son generadas por una comprensin inadecuada de una situacin o una mala lectura de las acciones de los otros. Las percepciones son tan importantes en los conflictos, como los hechos o las palabras, porque crean realidades en las personas, que es necesario cambiar con una nueva informacin que permita modificar la percepcin equivocada. Para corregir las percepciones errneas es necesario explicar cuidadosamente la realidad, lo que hacemos o decimos, para generar una nueva percepcin, esta vez correcta. Si nos encontramos con el abogado de la otra parte, tomando un caf, tratando de encontrar una solucin negociada al conflicto, para beneficio de los clientes de ambos y nuestro cliente, sin tener informacin previa, nos encuentra sorpresivamente en esta situacin, rpidamente deberamos explicarle qu estamos haciendo y hacerlo participar de la conversacin. Caso contrario, es muy posible que l tenga la percepcin errnea de que estamos negociando contra sus intereses. Los malentendidos, son el resultado de comunicaciones equvocas y percepciones errneas, entremezclado con: mala informacin, supuestos no comprobados, estereotipos, expectativas no realistas, rumores y conocimientos de odas, recuerdos, exactos o inexactos, de experiencias pasadas. En definitiva se trata de que: creamos realidades, atribuimos propiedades, valores y conductas, sobre datos inexactos. Ejemplos: todos los empresarios son ..., Los obreros nunca quieren reconocer ..., los jvenes siempre ..., Las aseguradoras nunca ..., Siempre en invierno ocurre que ..., ...recuerdo que una vez ... por lo tanto ahora .... Para corregir los malentendidos es necesario cuestionar nuestras suposiciones y procurar que las otras partes en conflicto puedan cuestionar las propias. Muchas veces nos encontraremos que numerosos conflictos, no son tales, estn armados sobre suposiciones equivocadas, sobre malentendidos.
MOTIVOS O CAUSAS DEL CONFLICTO LOS BIENES EN JUEGO Bienes en s mismos Bienes como smbolo de otras cosas (principios territorialidad) LOS PRINCIPIOS EN JUEGO Creencias religiosas Ideologas polticas Valores morales y culturales Reputacin personal Categora social pblica EL TERRITORIO EN JUEGO Fsico Psicolgico
LAS RELACIONES HUMANAS Las estructuras de poder en las relaciones Expectativas de las relaciones (los contratos psicolgicos) La violacin de los contratos psicolgicos
Generalmente los conflictos obedecen a varios de los motivos enunciados: bienes, principios, territorio, relaciones humanas. En la Actividad 1 podemos apreciar la existencia de todas estas causas de conflicto. Hay un bien en juego porque el cuadro es valioso. Hay principios en juego, porque uno de los hermanos reclama su propiedad por ser el hijo mayor, y el otro porque, por ser el ms joven, ha recibido un porcentaje menor de los bienes de la herencia y a ambos hijos les corresponde igual porcin hereditaria. Hay un territorio en juego, porque los dos hermanos consideran que ese cuadro es de ellos, algo que les pertenece, considerando esa pertenencia tanto en sentido literal, cuanto en sentido psicolgico. Tambin interviene la relacin entre ellos y la que han tenido con su padre y en el grupo familiar.
Los bienes en conflicto suelen ser muy evidentes porque se trata de cosas que tienen o representan un valor material. A veces los bienes tienen un valor en s mismos y otras veces son smbolo de otras cosas y all est su valor. Pueden ser smbolo de poder, de territorio, de principios. Para un pas una porcin de su territorio representa soberana, ms all de su riqueza econmica. Por ello para trabajar eficazmente en la resolucin de un conflicto con bienes en juego, es necesario desentraar qu representan esos bienes para cada una de las partes. Los principios son los elementos inmateriales de un conflicto y constituyen valores creencias religiosas, ideologas polticas, valores morales y culturales, reputacin personal, categora social y pblica. Los principios se defienden con igual o mayor vehemencia que los bienes. A veces los principios, son innegociables, inmodificables, irrenunciables pero no
siempre es as. Los cambios habidos en la humanidad, nos muestran que los principios y valores que sustentan culturas y por tantos las personas, se van los Los principios se defienden con igual las o mayor vehemencia que los bienes. A veces modificando con el transcurso del tiempo, son abandonados o sustituidos por cambios principios, son innegociables, inmodificables, irrenunciables pero no siempre es as. Los otros. habidos en la humanidad, nos muestran que los principios y valores que sustentan las culturas y por bien es se frecuente que las con partes se atrincheren en una llamada cuestin tantos las Si personas, van modificando el transcurso del tiempo, son abandonados o sustituido por otros. de principios, es importante descubrir si realmente se trata de principios o si slo es una de atrincherarse para no modificar Siinnegociables bien es frecuente que las partes seforma atrincheren en una llamada cuestin de principios, e sus posiciones, como estrategia obtener resultados o favorables noforma tan de importante descubrir si realmente se trata depara principios innegociables si slo es o una nobles. atrincherarse para no modificar sus posiciones, como estrategia para obtener resultados favorables o
no tan nobles.
Elpsicolgico. territorio como causa conflictos tiene en sentido literal y psicolgico. Tiene que de verlos con la relacin de referencia pertenencia de las personas con Tiene quelas vercosas, con la relacin de pertenencia de las personas con las cosas, lugares, lugares, organizaciones, y su sentido de identidad a travs deorganizaciones esa y su sentido de identidad a travs detrabajan, esa relacin: la oficina donde trabajan, el cargo que ocupan, el relacin: la oficina donde el cargo que ocupan, el mbito profesional mbito profesional se desenvuelven, el lugarestudian, donde estudian, donde viven, la organizacin a donde sedonde desenvuelven, el lugar donde donde viven, la organizacin la que pertenecen, etc. a la que pertenecen, etc. Ciertamente enen loslos perodos y procesos de cambio se hacen notorios los conflictos con Ciertamente perodos y procesos de cambio se muy hacen muy notorios componentes territoriales, porque estos procesos producen quiebres en la sensacin de seguridad d los conflictos con componentes territoriales, porque estos procesos producen las personas. quiebres en la sensacin de seguridad de las personas. ElEl hecho de de aferrarse a un expresa una sensacin de inseguridad. La forma de hecho aferrarse a territorio un territorio expresa una sensacin de inseguridad. solucionarLa un conflicto con causas territoriales, es asegurar un territorio que ofrezca la seguridad forma de solucionar un conflicto con causas territoriales, es asegurar un que las personas sienten amenazada.
territorio que ofrezca la seguridad que las personas sienten amenazada.
El territorio como causa de los conflictos tiene referencia en sentido literal y
Las relaciones humanas son importante causa de conflictos. Mencionemos algunas: Las relaciones humanas son importante causa de conflictos. Mencionemos relaciones personales, familiares, vecinales, laborales, comerciales, polticas, en el marco de la algunas: relaciones personales, familiares, vecinales, laborales, comerciales, comunidad educativa, organizacionales,
polticas, en el marco de la comunidad educativa, organizacionales,
puede agregar otras? Las estructuras poder poder en las Las estructuras de de enrelaciones: las relaciones: ciertamente las diferencias grandes y estructurales en las grandes cuotas de poder en en las ciertamente las diferencias y estructurales relaciones son fuente de fuente conflictos. Esto sucede nos encontramos cuotas de las poder en las relaciones son de conflictos. Esto cuando sucede cuando nos encontramos con dbil una parte dbil (por de recursos, capacidades, por por el con una parte (por carencia decarencia recursos, capacidades, informacin, informacin, por estar sometida estar sometida el temor, que no tiene o posibilidad de tomar decisiones temor, etc.), que no tiene por posibilidad deetc.), tomar decisiones influir de alguna manera en el curso de l influir depoderoso, alguna manera el curso de la situacin, un poderoso, situacin, o frente a un que enen funcin de esa situacin de frente poder, a impone sus razones y que en de esa situacin dems poder, impone sussa razones y define el curso de poder define el curso defuncin los sucesos. Vamos a ver, adelante, que diferencia estructural dentro de de las los relaciones esVamos una seria dificultad para tratar de resolver un conflicto a travs sucesos. a ver, ms adelante, que sa diferencia estructural de de la negociacin o de la mediacin. poder dentro de las relaciones es una seria dificultad para tratar de resolver un Ciertamente, hay diferencia poder entre empresa multinacional y una cooperativa de conflicto a travs de la de negociacin o una de la mediacin. pequeosCiertamente, empresarios con la que aquella negocia. Pero si estos pequeos empresarios producen un hay diferencia de poder entre una empresa multinacional y una bien que la multinacional no puede adquirir en otro lugar (insumos autctonos, componentes cooperativa de pequeos empresarios con la que aquella negocia. Pero si estos artesanales, caractersticas de perecedero, consume en otros lados, se puede llegar a pequeos empresarios producen no un se bien que la multinacional noetc.), puede adquirir una situacin de equilibrio de poder, porque ambas partes son poderosas en distintos aspectos y en otro lugar (insumos autctonos, componentes artesanales, caractersticas adems son interdependientes, o sea ambas se necesitan para beneficio mutuo, esto es, vender el de perecedero, no se consume en otros lados, etc.), se puede llegar a una producto, situacin la mayor cantidad posible, al menor costo posible, conforme a los requerimientos de equilibrio de poder, porque ambas partes son poderosas en distintos del consumidor. aspectos y adems son interdependientes, o sea ambas se necesitan para
beneficio mutuo, esto es, vender el producto, la mayor cantidad posible, al menor costo posible, conforme a los requerimientos del consumidor. Por ello, frente a una situacin de conflicto en que se aprecia esa fuerte diferencia estructural de poder entre las partes, es necesario profundizar un poco ms en los intereses, necesidades y recursos de las mismas, a fin de entrever la posibilidad de avanzar en un equilibrio de poderes que permita construir entre ambas partes una solucin con ganancias conjuntas
Expectativas dentro de las relaciones; violacin del contrato psicolgico Todas las relaciones implican contratos psicolgicos, estos se basan en expectativas tcitas e inconscientes que cada uno tiene de los dems. Las personas relacionadas entre s esperan, mutuamente, determinadas conductas de la otra u otras. Inconscientemente se produce en las relaciones interpersonales, una red de percepciones con relacin al otro, de conductas esperadas, de valores atribuidos, que generan expectativas dentro de la relacin. Cuando la respuesta del otro no es acorde con las expectativas generadas desde la relacin, se producen conflictos. El hecho de que las expectativas san tcitas e inconscientes significa que su violacin es ciertamente una violacin de la confianza, porque la confianza mutua est implcita en todo contrato, sobre todo en los que no hacemos por escrito. En toda relacin esperamos: sinceridad, buena fe, honestidad, respeto, buen trato, diligencia. Esperamos estas conductas y muchas otras que tambin estn implcitas, en las relaciones familiares, entre vecinos, entre socios, en la comunidad educativa; tambin las esperamos en las relaciones entre comerciantes, entre locador y locatario, entre consumidores y usuarios y fabricantes y proveedores de bienes y servicios, entre empleadores y empleados; tambin las esperamos de nuestros gobernantes. Cuando las partes de una relacin quebrantan, violan el contrato psicolgico, se genera una situacin de conflicto. Es necesario construir un nuevo contrato psicolgico, tal vez ms realista y factible de ser cumplido. 1.4. Presupuesto del conflicto (costo beneficio) Para determinar la conveniencia de llegar a una solucin negociada de un conflicto, debemos enumerar las prdidas probables y los posibles beneficios; evaluar ambas columnas y si los beneficios de la resolucin consensuada superan las prdidas, es conveniente acordar.
anlisis de costos: tiempo - dinero - energa - relaciones - salud - oportunidades a corto plazo y a largo plazo anlisis de beneficios: los bienes, principios y territorios que defendemos las relaciones que mejoramos los cambios que logramos para mejorar Debemos: analizar todos los supuestos, no slo los que confirman nuestra creencia de victoria no aferrarnos a la fantasa de la victoria confirmar y desconfirmar hiptesis trabajar sobre la realidad tener buena informacin no defender causas perdidas es peligroso mantenerse en el conflicto para no perder la inversin realizada; al aumentar las prdidas, la victoria se hace ms necesaria para justificar el coste del conflicto anlisis de riesgos con parmetros objetivos
se pueden calcular los riesgos? si no se pueden calcular los riesgos, es lgico correrlos? alternativas para reducir el riesgo: qu posibilidades hay de que ocurra lo peor?, cules seran las consecuencias? si no llegamos a un acuerdo negociado para resolver el conflicto, qu qu posibilidades hay de que ocurra lo mejor?, cules seran las consecuencias
los riesgos implcitos de la alternativa judicial los riesgos de abandonar el conflicto a su propia inercia se pueden calcular los riesgos? si no se pueden calcular los riesgos, es lgico correrlos? qu posibilidades hay de que ocurra lo peor?, cules seran las consecuencias? qu posibilidades hay de que ocurra lo mejor?, cules seran las los riesgos de abandonar el conflicto a su propia inercia consecuencias?
otras posibilidades tenemos para administrarlo y resolverlo? Esas otras posibilidades, depara las cuales alternativas reducirdebemos el riesgo: evaluar sus costos y beneficios, son las alternativas que nos sirven para reducir el resolver riesgo de un mal acuerdo, si no llegamos a un acuerdo negociado para el conflicto, qu otras posib porque evitan nos comprometamos con una sola va de accin. Esto lo tenemos paraque administrarlo y resolverlo? Esas otras posibilidades, de las cuales debe vamos ver costos otra vez y con ms detalle alalternativas estudiar negociacin en el Mdulo evaluarasus y beneficios, son las que nos sirven para reducir el ri 2, Unidad 4. porque evitan que nos comprometamos con una sola va de accin. Esto mal acuerdo,
1.5. Comportamientos frente al conflicto. Conductas Le proponemos hacer un ejercicio que usted podr repetir con sus amigos. 1.5. Comportamientos frente al conflicto. Conductas Imagine que est caminando en las cercanas de su casa y ve venir una persona con la cual tiene pendiente una conflictiva. Concntrese, piense en la Le proponemos hacer unsituacin ejercicio que usted podr repetir con sus amigos. Imagine est caminando en persona, las cercanas deque su casa ve venir una situacin, vase que caminando y que esa con la tieneyconflicto, se persona tiene pendiente una situacin conflictiva. Concntrese, piense en la situacin, vase camin acerca en sentido contrario y va a pasar al lado suyo. Listo. Ya est. Vuelva al esa persona, con la que tiene conflicto, se acerca en sentido contrario y va a pasar al estudio. Qu actitud tom frente a esa situacin? Tal vez cruz de vereda?, Listo. Ya est. Vuelva al estudio. Qu actitud tom frente a esa situacin? Tal ve dio media vuelta y volvi sobre sus pasos?, hizo como que no la vio?, la vereda?, dioque media vueltanada y volvi sobre sus pasos?, como que no la vio?, la s salud como no haba pendiente?, la salud hizo de mal modo? que no haba nada pendiente?, la salud de mal modo? Estamos tratando de que pueda percibir los distintos comportamientos que las Estamos tratando de que apueda percibir distintos que la personas podemos adoptar frente situaciones de los conflicto. Se comportamientos las mostramos podemos adoptar frente a situaciones de conflicto. Se las mostramos en la siguiente rep en la siguiente representacin grfica.
a ver otra vez y con ms detalle al estudiar negociacin en el Mdulo 2, Unidad 4.
grfica.
competir colaborar (crear riqueza agrandar la torta)
convenir (regateo torta fija) evitar conceder
Desde la psicologa nos ensean que hay, al menos, cinco comportamientos posibles Desde la psicologa nos ensean que hay, al menos, cinco conflicto. Estos comportamientos se dan entre dos variables. comportamientos posibles frente a un conflicto. Estos comportamientos se . La preocupacin por los objetivos y metas propios. El extremo es competir dan entre dos variables. La preocupacin por los deseos del otro. El extremo es conceder. Laestos preocupacin los objetivos y metas El extremo esla conduc Entre extremos: por competir y conceder, hay un propios. punto neutro en el cual competir . el conflicto, abandonarlo. Pero, adems, entre la preocupacin por los objetivos y metas p Lahay preocupacin por los deseos del otro. extremo es conceder . del otro, dos comportamientos posibles. El El convenir, significa trabajar sobre la su Entre estos extremos: competir y conceder, hay un punto neutro en el cual la existen, conflicto, en procura de un resultado distributivo, esto es repartir los recursos que conducta evitarparte. el conflicto, abandonarlo. Pero, adems, entre la preocupacin obtener laes mayor Es lo que se llama el reparto de una torta de tamao fijo, donde por los objetivos y metas propios y los del otro, hay dos comportamientos en juego es quedarse con la mayor porcin que fuere posible, por lo tanto la mayor pa posibles. Eldetrimento convenir, de significa trabajar sobre la sustancia del el conflicto, en lleva va en la porcin del otro. Finalmente tenemos comportamiento ms procura de un distributivo, esto los recursos existen, para todos los resultado que estn negociando, es es el repartir colaborar, con esta que actitud se trata de au tratando obtener la mayor parte. Es de lo que se llama el reparto una torta recursos,de implica pensar en una torta tamao variable, o sea de que hay que agranda que hay para repartir, tal que las ganancias de uno, a expensas de tamao fijo, dondede lo modo que est en juego es quedarse conno la sean mayor porcin de las p otro, sino que resulte de una mayor riqueza, que entre todos han podido crear trabajand conjunta y colaborativa. Esta es una solucin integrativa. Vamos ilustrar con un problema que es clsico de los 5programas de capa EDUBPa | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional - pag. 43 negociacin.
que fuere posible, por lo tanto la mayor parte que uno lleva va en detrimento de la porcin del otro. Finalmente tenemos el comportamiento ms productivo para todos los que estn negociando, es el colaborar, con esta actitud se trata de aumentar los recursos, implica pensar en una torta de tamao variable, o sea que hay que agrandar la torta, lo que hay para repartir, de modo tal que las ganancias de uno, no sean a expensas de las perdidas del otro, sino que resulte de una mayor riqueza, que entre todos han podido crear trabajando en forma conjunta y colaborativa. Esta es una solucin integrativa. Vamos a ilustrar con un problema que es clsico de los programas de capacitacin en negociacin.
Usted es abogado de un frigorfico, y acompaa al Sr. Faras, el Gerente, a una subasta de ganado. Se rematan 1.000 cabezas y l tiene instrucciones de adquirirlas ya que tienen que atender en forma urgente un pedido del exterior. En el acto del remate hay nicamente otro interesado. Comienza la subasta con un lote de cien novillos. Inician las ofertas y el precio va subiendo. El precio inicial de 1 se triplic. Su cliente compr el primer y segundo lote, a igual precio. Hay un intervalo y cambian opiniones con Alberto, el otro interesado, digamos: el adversario, quien les manifiesta que tiene necesidad de adquirir los restantes 800 novillos igual que el Sr. Faras. Entonces, para no subir los costos, acuerdan en adquirir cada uno cuatro de los ocho lotes restantes y no subir el precio inicial (ya ver cada uno donde lograr comprar el resto para alcanzar el cupo que necesita). En esos trminos se concretan las operaciones. El Sr. Faras adquiere en total 600 cabezas y Alberto las restantes 400. Esta ha sido una buena negociacin distributiva, han obtenido el mejor resultado posible distribuyendo un recurso fijo: la cantidad de novillos que haba, sin pelearse por el recurso, lo que les permiti ahorro en el precio. Podran haber obtenido un mejor resultado? Ciertamente que s. Debieron haber intentado aumentar los recursos. Para ello debieron haber conocido los intereses de cada uno de ellos, haberse preguntado sobre cul era su necesidad. As, Alberto se habra enterado de que en el frigorfico necesitaban nicamente la carne para exportacin y que podan prescindir de los cueros. A su vez, el Sr. Faras y usted se habran enterado de que Alberto tena inters y urgencia nicamente por los cueros, pues el era el Gerente de una curtiembre y tambin tenan que cumplir con compromisos de exportacin de cueros. Si usted hubiera podido ayudarlos a negociar colaborativamente, tratando de satisfacer los intereses de ambas partes, podran haber llegado a un excelente resultado integrador, el frigorfico hubiera adquirido a un excelente precio la carne de 1.000 novillos y la curtiembre el cuero de los mismos 1.000 novillos y, adems, usted como abogado y ambos Gerentes hubieran sido exitosos en sus respectivas gestiones profesionales. Comportamientos frente al conflicto. Campos focalizados ESTILO COMPETITIVO, corresponde al enfoque de la confrontacin. Las partes focalizan la negociacin en satisfacer al mximo sus propios deseos y necesidades y minimizar al mximo sus costos y sacrificios, sin atender a la satisfaccin de los deseos y necesidades del otro y sin preocuparse por minimizar los costos y sacrificios del otro. Es el estilo que en la teora de los juegos se conoce como un juego de suma cero, o sea que todo lo que est en juego se le asigna a uno u otro participante. Es un sistema gana-pierde, lo que uno gana lo pierde el otro, pues no se agrega nada adicional, es decir no hay generacin genuina de riqueza.
Se grafica con la torta de tamao fijo, donde cada uno trata de obtener la mayor parte. ESTILO COLABORATIVO, corresponde al enfoque de la resolucin de problemas. Las partes focalizan la negociacin en satisfacer al mximo posible los deseos y necesidades de todas las partes en conflicto y, al mismo tiempo, minimizar al mximo los costos y sacrificios para todos los involucrados en el problema. Es el estilo que en la teora de los juegos se conoce como un juego abierto, de suma mayor que cero, vale decir, los participantes tratan de encontrar opciones, que puedan crear una riqueza mayor para repartir, de la riqueza que originariamente entra en juego. Es un sistema gana-gana, donde todos ganan y obtienen ms. Se grafica con la torta de tamao variable, donde se trata de agrandar la torta, para que a cada parte pueda obtener una porcin mayor, que no sea a expensas de la porcin de la otra parte. 1.6. Distintos Coercin (la imposicin del ms enfoques fuerte)
*destruye relaciones enfoque del adversario (de la confrontacin)
frente al conflicto
*suprime problemas sera mejor que Coercin (la resolver imposicin del ms fuerte) *acumula enemigos
enfoque del adversario (de la confrontacin)
*destruye relaciones *suprime problemas que sera mejor resolver *socava la confianza y la integridad *acumula enemigos La ley (a travs del proceso judicial) *socava la confianza y la integridad La ley (a travs del proceso judicial) El arbitraje El arbitraje La negociacin competitiva La negociacin competitiva
enfoque de la resolucin de problemas enfoque de la resolucin de problemas *un problema que debe ser resuelto *una situacin difcil que debe afrontarsedifcil que debe afrontarse *una situacin *una situacin que resulta tensa, peligrosa, incierta, cara, *una situacin que resulta tensa, peligrosa, incierta, cara,
*un problema que debe ser resuelto
para todas las partes implicadas para todas las partes implicadas
*separa las personas del problema
*no ataca a la persona, suma sus fuerzas y capacidades DINMICA DE LA CONFRONTACION enfoque del adversario
* identificacin del problema con la persona * posiciones rgidas y terminantes * intereses confusos y genricos * mantiene los terminos del conflicto * slo hay una opcin: la propia * slo puede usar un criterio: el propio * slo hay una propuesta: definitiva * produce soluciones tipo ganador-perdedor
*separa las personas del problema *no ataca a la persona, suma sus fuerzas y capacidades
DINMICA DE LA RESOLUCIN DE PROBLEMAS enfoque de la resolucin de problemas

* separa las personas del problema * busca por detrs de las posiciones * identifica y califica los intereses * replantea los trminos del conflicto * genera opciones de mutuo beneficio * utiliza criterios objetivos y procedimientos equitativos * formula propuestas tentativas de mutuo beneficio * produce soluciones tipo ganador-ganador
2. Costos del litigio judicial COSTO: alto costo financiero EDUBP | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 limita el acceso a la justicia a ciudadanos pobres excluye las pequeas causas cuesta a los litigantes sumas innecesarias impone un peso exagerado en la sociedad
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2. Costos del litigio judicial COSTO: alto costo financiero limita el acceso a la justicia a ciudadanos pobres excluye las pequeas causas cuesta a los litigantes sumas innecesarias impone un peso exagerado en la sociedad DEMORAS INJUSTICIA: tiende a favorecer a litigantes ricos y con experiencia. INADECUACIN: el sistema judicial apunta fundamentalmente a los efectos y no a las causas de los conflictos. Es inadecuado en situaciones en que hay interdependencia de las partes y necesidad o conveniencia de mantener las relaciones.
INCERTIDUMBRE sobre el resultado. PRDIDA DEL CONTROL *sobre el conflicto *sobre el resultado 3.- Mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Concepto de sistemas alternativos, distintos tipos. Concepto, crticas y ventajas de los diferentes mtodos de resolucin de conflictos. Eleccin de un procedimiento alternativo. Papel del Abogado A continuacin se transcribe el extracto de dos artculos referidos a los llamados mtodos alternativos de resolucin de conflictos, caractersticas, ventajas y desventajas de cada uno. Estos mismos resmenes fueron entregados con el material de Seminario I, pero dado que ahora deber comenzar a aplicarlos en sus actividades se reitera su insercin. 3.1. EL FUTURO DE LA ABOGACA Por Rolando Arazi, en La Ley 1997-E, sec. doctrina, pg. 1390. los principales aspectos).
(Extracto de
La situacin por la que atraviesa la administracin de justicia en general y la actuacin de los jueces y abogados en particular, obliga a repensar la abogaca. La formacin del profesional de esta rea es uno de los aspectos sustanciales si se pretende mejorar la situacin. Es necesario operar un cambio cultural que incorpore la idea de que no slo una resolucin judicial soluciona los conflictos. Ese cambio debe darse desde el aula, en la etapa de formacin de los futuros profesionales, ya que el estudiante incorpora, por ejemplo, en el lenguaje, trminos como vencedor y vencido, rebelda, parte contraria, que parecen indicar que se prepara para la guerra cuando la funcin primordial del abogado es preservar la paz. Los llamados medios alternativos de resolucin de conflictos son mtodos complementarios y cooperativos del sistema judicial, que permiten aliviar la enorme sobrecarga que pesa sobre ste. Estos mtodos de autocomposicin no son nuevos, ya en Roma y en la antigua civilizacin China se reconocan algunos de ellos. Muchas son las ventajas que presentan: el procedimiento es sencillo, comprensible para los litigantes, hay economa de tiempo y de dinero,
se logran soluciones que satisfacen ms a las partes que la sentencia judicial ya que se pueden emplear frmulas ms flexibles. En la negociacin directa los abogados deben cumplir un papel esencial ya que junto a las partes en conflicto pueden encontrar soluciones que satisfagan a ambas, aunque en algunos casos resulte necesario renunciar a algunas pretensiones. Pero esto permite preservar relaciones entre las personas o sociedades a quienes les interese mantener vnculos beneficiosos para ambas. Para asesorar en la negociacin se requiere un cambio en la mentalidad del abogado y adems una slida formacin sobre este aspecto. Tambin es importante destacar la necesidad de incorporar a la formacin de este profesional otras disciplinas, por ejemplo Psicologa. Si la negociacin directa fracasa, se puede intentar la mediacin, donde un tercero neutral intenta acercar a las partes para que encuentren una solucin, que si se logra ser igual que en la negociacin un acto bilateral. Por ello slo se puede someter a mediacin aquello que puede ser objeto de transaccin, es decir derechos disponibles. Resulta aplicable aqu lo dicho sobre la necesaria formacin del abogado en esta disciplina. La conciliacin constituye un acto en el que necesariamente interviene un tercero que tiene alguna autoridad conferida por el Estado no slo para proponer frmulas conciliatorias, sino para velar que no se vulneren normas de orden pblico o que alguna de las partes proponga a la otra soluciones evidentemente desventajosas para sta. La presencia de este tercero (juez, funcionario judicial o administrativo) permite ampliar el campo de la conciliacin en relacin con la negociacin o mediacin ya que permite incluir derechos no disponibles para las partes sin la asistencia de un representante del Estado; el acuerdo a que se arribe tiene carcter trilateral porque requiere el acuerdo de ambas partes y el conciliador. Finalmente el arbitraje permite obtener un laudo obligatorio para quienes han sometido la decisin a rbitros. Los cdigos procesales contemplan la figura del arbitraje, pero las complicaciones del trmite y las limitaciones a las facultades de los rbitros han hecho que esta institucin cayera en desuso durante largo tiempo, aunque en la actualidad diversas instituciones trabajan para crear conciencia sobre la ventaja de este mtodo. El arbitraje ha tenido gran aceptacin en el campo del comercio internacional, cuatro de cada cinco contratos internacionales contiene la clusula compromisoria a fin de someter la cuestin a rbitros en caso de controversia. Los medios alternativos tambin pueden usarse combinados entre s; en fin, con imaginacin y actitud creativa es posible evitar el conflicto judicial, reservando ste slo para los casos en que sea necesario o se hayan agotado las posibilidades de un acuerdo. Hasta ahora en general los abogados son renuentes en aconsejar a sus clientes un arreglo extrajudicial, por diversos motivos, an para evitar que sus clientes piensen que estn defendiendo mal sus intereses. Los abogados deben entender que las nuevas propuestas no son contra ellos, sino que amplan su labor hacindola mucho ms rica. En su tarea de asesoramiento, de prevencin del conflicto, de ayuda a encontrar soluciones concertadas, son insustituibles. 3.2. EL ABOGADO NEGOCIADOR Por Roberto O. Berizonce, en Jurisprudencia Argentina 1993-III, pg. 691. (extracto de los principales aspectos). La conciliacin, la mediacin y el arbitraje, en sus diversas variantes, constituyen modernamente verdaderos medios alternativos o sustitutivos de la jurisdiccin estatal, que por muchas razones son eludidas por los litigantes. Debemos tener presente que para establecer la justicia, en la medida que sta
procura mantener la paz, no es necesario buscar sustitutivos del proceso, ni considerar anormales los medios de partes para encontrar solucin al conflicto. El autor expresa que analiza la conciliacin y la mediacin y no trata en esta oportunidad el arbitraje. La conciliacin en su configuracin actual arranca en la ley francesa de 1790, que la instituy como un procedimiento previo obligatorio al proceso civil, ante una oficina de paz y conciliacin. Fue recogida por la legislacin espaola y de all pas a Amrica. Su auge actual proviene de su recepcin en el moderno derecho laboral, y es considerada una de las formas ms auspiciadas para la solucin de ciertos conflictos, como un procedimiento previo al proceso o una alternativa dentro del mismo. Existen las ms variadas posibilidades de implementacin de la conciliacin, inclusive como posibilidad escalonada con el arbitraje . As se la emplea como auxilio de a la funcin jurisdiccional, o se la confa a organismos administrativos en materia de conflictos individuales de trabajo, de locaciones, de procedimientos de proteccin al consumidor. Las formas autocompositivas encuentran, ms all de sus indiscutidas ventajas, ciertas resistencias que no han podido ser superadas. Uno de los motivos puede ser su escasa difusin; por otra parte no todos los conflictos toleran estos remedios alternativos, que s son fructferos en asuntos de familia, cuestiones de vecindad, en relaciones duraderas, de coexistencia y de menor cuanta. Adems a veces los propios abogados las consideran extraas a sus costumbres o perjudiciales para sus intereses. Se impone propiciar entonces una mayor difusin y conocimiento de estos procedimientos, enfatizando las ventajas de cada uno, generar una mayor preparacin en los profesionales, organizar institucionalmente estos mtodos y buscar estmulos especialmente econmicos para su uso. La modalidad debe adecuarse al tipo de conflicto que exista, y en lo que s hay consenso es que estos medios alternativos ofrecen ventajas manifiestas en comparacin con el judicial, sea en ahorro de costos o de tiempo, o en calidad de las decisiones.. La reduccin de costos es esencial y conduce a pensar en mecanismos institucionalizados, que permitan la actuacin de rbitros conciliadores y mediadores retribuidos con tasa mnimas. El asesoramiento jurdico en estas cuestiones ha de ser totalmente gratuitos. Los procedimientos han de ser informales y simplificados, como una reaccin al formulismo de los procesos jurisdiccionales. Acompaado de una buena seleccin de rbitros y conciliadores. Colapso de la Justicia tradicional y medios alternativos La eclosin de estos medios alternativos plantea algunas cuestiones de importancia. En primer lugar implica poner en jaque el principio tradicional de la exclusividad monoplica de la jurisdiccin judicial en la resolucin de conflictos. Este monopolio aparece ahora disputado por otras instancias. Por otro lado a travs de estos mecanismos se encauza la participacin popular en la justicia, en tanto son los simples ciudadanos quienes intervienen. El aspecto ms importante, es que se excluye la confrontacin adversarial entre las partes El rbitro, conciliador, mediador se desempea como acompaante de aquellas en la bsqueda de soluciones autocompuestas. Pero hay que advertir que slo cierta categora de conflictos puede ser canalizada por estos medios. La regla sigue siendo el sometimiento a la decisin judicial. La institucin de medios alternativos responde a la exigencia de soluciones tpicas adecuadas a ciertas categoras de conflictos. Hay una corriente que parte de una postura basada en un equvoco conceptual de predicar la necesidad de implantar los equivalentes jurisdiccionales como mero remedio para los crecientes problemas del sistema de justicia tradicional.
Se confunde la necesidad de brindar vas simples y desformalizadas, ms adecuadas para la resolucin o la disolucin de ciertas cuestiones, con los medios para tornar eficaz el servicio. stos merecen una respuesta propia. El problema de la congestin y sobrecarga de los tribunales obedece a mltiples causas, como son, entre otras, admitir procesos intiles o innecesarios, para los que deberan preverse soluciones diferentes. El Abogado Negociador En este contexto el abogado est llamado a sumir un nuevo rol, diverso de su visin tradicional: el abogado componedor. Ello supone superar el estereotipo del abogado pleitista a travs del trnsito hacia renovadas modalidades del quehacer profesional, en consonancia con los requerimientos de este tiempo; el abogado que aconseje y asesore en la bsqueda de frmulas racionales y equitativas de superacin del conflicto. Habr que dejar de lado actitudes formulsticas, acostumbrarse a anteponer antagonismos estriles y posturas confrontativas intiles; concentrar los objetivos en la bsqueda de soluciones concretas, razonables y generalmente de transaccin, negociadas. Lo que no implica renunciar a los intereses de sus clientes, sino propugnar frmulas dirimentes adecuadas, justas para los especficos y calificados conflictos que toleran encauzamiento por estas vas. Ser menester imaginar e instrumentar nuevos contenidos para la enseanza formativa de los abogados que permita que pueda insertarse un modelo distinto de justicia. Se hace impostergable preparar y entrenar adecuadamente a los futuros jueces y abogados en el manejo de tcnicas especficas. En fin generar una nueva cultura de las soluciones desacralizadas y amistosas, indefectible para la suerte de los medios alternativos. Es este un desafo para quienes tienen un compromiso con la justicia.
3.3. Intervencin de terceros en la resolucin de conflictos http://sgrimaldi.tripod.com/ javascript:window.history.back() Reproduccin de artculos publicados en la Revista Libra Intervencin de terceros y mediacin por el Dr. REMO F. ENTELMAN La mejor inteligencia y comprensin del instituto de la mediacin requiere ubicarlo dentro del conjunto de los mtodos de manejo o resolucin que se denominan, en forma genrica, intervencin de terceros. Como toda disciplina cientfica nueva, la Teora del Conflicto carece an de un apropiado set de conceptos clasificatorios, y por ende, de una acabada tipologa. Ello genera una complejidad semntica y descriptiva ; de all que hablemos de manejo o administracin de conflictos por un lado, y de resolucin de conflictos, como si se tratara de lo mismo aunque no coincidimos con otros que as lo postulan. El conflicto es un proceso esencialmente dinmico, sujeto a permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su resolucin. Tal transformacin puede y debe ser administrada. Cuando el conflicto comienza, las partes que persiguen la obtencin de sus objetivos y por lo tanto una resolucin del conflicto que les permita lograrlos, manejan por s mismas las conductas conflictuales. En realidad, manejan la propia. Pero al hacerlo manejan tambin la de su oponente, ya que la interaccin entre los actores es la esencia de ese fenmeno que denominamos conflicto. Y por definicin la interaccin es un continuo de conductas sucesivas de distintos actores, cada una de las cuales puede ser atribuida a la anterior como su consecuencia. En la medida en que los actores no obtengan una satisfactoria resolucin del conflicto, la intensidad de la conducta conflictual tiende a aumentar, lo cual produce tambin un aumento
de hostilidad en el nivel emocional y un incremento de la cantidad de actos negativos que unos y otros realizan, que a su vez generan mayor hostilidad y mayor cantidad de actos negativos. Ello aleja las posibilidades de acuerdo. Los conflictos manejados por los propios actores sin cooperacin externa, terminan por ser percibidos por ellos como juegos de suma cero en los que todas las soluciones posibles tienen que ser de naturaleza ganador-perdedor. Porque significa que slo la victoria o la rendicin resultan los mtodos posibles de resolucin. Esto aunque las partes obtengan un acuerdo, pero en el cual una resulte ganadora, y la obra perdedora. Por otro lado, a medida que el conflicto escala, las comunicaciones se hacen menos fluidas, todo lo cual dificulta soluciones que no recurran a algn tipo de violencia. Porque en efecto, hasta la decisin judicial incluye la amenaza del uso de la fuerza para su ejercicio. A esta altura del proceso, la intervencin de terceros en el manejo del conflicto se convierte en el nico camino viable para obtener resultados satisfactorios para ambos actores. Hablar de resultados satisfactorios significa aqu referirse a la posibilidad de soluciones ganadorganador, slo posible cuando el conflicto es visto como un juego de suma variable y no como un juego de suma cero. La intervencin de tercero, tambin llamada metodologa exgena de manejo o resolucin de conflictos, constituye una amplia gama de actividades a cargo de terceros no interesados, que por ello no hacen implosin en ninguno de los campos, aunque algunos, como el mediador, en cierto sentido integran el sistema conflictivo. El tema de la participacin de terceros interesados, con su amplia gama, nos es aqu ajeno. Los terceros no interesados mantienen de alguna manera un nivel de independencia y neutralidad con respecto al debate de las partes. Esta neutralidad, empero, no es de la misma naturaleza en todas las clases de intervencin de terceros. Distinguimos entre intervencin voluntaria y obligatoria de terceros o tal vez con ms precisin, intervencin autnoma y heternoma. La intervencin voluntaria o autnoma aparece en aquellos casos en que las partes, sin estar constreidos a hacerlo, recurren a un tercero para que colabore con ellas en la resolucin del conflicto. Lo que llamamos intervencin heternoma u obligatoria, no es lo que otros autores definen como la intervencin en la que existe delegacin de la facultad de decidir la solucin, o, con mayor tecnicismo, adjudicacin del conflicto. Existen intervenciones obligatorias que mantienen aun la decisin en poder de los actores y no adjudican el conflicto, y otras, voluntarias o autnomas, que s lo adjudican. En consecuencia, cada una de estas categoras, obligatorias o autnomas, permite a su vez ms subclasificacin en intervencin de terceros vinculante y no-vinculante. El rbitro es en general, y en principio, el tercero que interviene por la decisin autnoma de las partes pero cuya resolucin es, sin embargo, vinculante para stas. El mediador, en cambio, aunque generalmente es visto como un tercero al que las partes siempre ocurren voluntariamente o cuyo ofrecimiento aceptan libremente, puede tambin constituir, sin embargo, una intervencin obligatoria. No es impensable una etapa impuesta de mediacin, establecida por el sistema social al que pertenecen los actores, como previa al recurso a otros mtodos de resolucin institucionalizados, como el caso del proceso judicial en que un tercero resuelve con carcter vinculante el conflicto. El Juez es el prototipo de tercero que interviene obligatoriamente a una altura del proceso, cuya participacin puede ser impuesta por un actor al otro o por el grupo social a ambos actores, y cuya decisin sobre la resolucin del conflicto se sobrepone a la pretensin de las partes. El rbitro es un tercero que se parece mucho ms al Juez que al mediador. Su intervencin puede ser, como hemos anotado, voluntaria u obligatoria. Como el juez, tiene la facultad de decidir con efectos vinculantes. El mediador es el prototipo de lo opuesto a ambos. Puede ser pensado como obligatorio en el sentido de que el sistema imponga a los
actores someterse a un proceso previo de mediacin. Pero jams resuelve el conflicto. Su funcin es ayudar a las partes a resolverlo. La mediacin ofrece a su vez una gama de variantes. Hay mediadores con ms o menos facultades atribuidas por el sistema obligatorio o por la eleccin voluntaria de las partes. De la simple cooperacin en el mejoramiento de las comunicaciones, hasta la facultad expresa de proponer objetivos distintos a los confrontados por las partes, hay toda una serie de matices en la actuacin posible de los mediadores. Pero en todos los casos, el mediador no es llamado a decidir, ni los actores estn obligados a aceptar sus sugerencias como decisiones, a diferencia con lo que ocurre con los jueces y los rbitros. El mediador slo es pensable y su accin slo es analizable en el contexto de la negociacin entre las partes (1). La aparicin del mediador integra y altera el sistema conflictual y las relaciones entre los actores. En realidad la relacin didica de los dos campos conflictuales se transforma en tridica cuando un tercero se incorpora al proceso de manejo o resolucin, como quiera llamrsele (2). La generacin de esa trada alerta sobre la posibilidad de alianza. Por ello el entrenamiento del mediador requiere bsicamente que sea dotado de capacidades suficientes como para tratar de impedir la alianza que ms de una vez se produce entre ambos actores en contra del mediador. Por otra parte, el mediador est obligado a desempearse de modo que impida una coalicin consciente o subconsciente entre l y alguno de los actores. Estas coaliciones se dan, de hecho, cuando el mediador, desinterpretando la esencia de su funcin, trata de juzgar sobre objetivos incompatibles cuando su verdadera misin es slo, y nada ms, que la de compatibilizar tales objetivos. El recurso a la intervencin del tercero juez o rbitro importa, en la mayora de los casos, renunciar a la posibilidad de soluciones ganador-ganador en que cada una de las partes obtenga una victoria con relacin a su propia esfera de valores. La sentencia de los jueces y de los rbitros deja, en la enorme mayora de los casos el residuo de un vencedor y de un perdedor. Aquel en contra de quien la condena se dicta, la vive simplemente como una derrota. El actor en cuyo beneficio tal condena es pronunciada la vive, en cambio, como una victoria en el sentido que esta expresin tiene en el conflicto blico o agonal. Cuando el mediador tiene la posibilidad, por la cooperacin indispensable de las partes, de desempear su actividad con plenitud, dentro de los muy diversos modos de sofisticacin que tal actividad puede alcanzar, su intervencin se convierte en la nica susceptible de aportar soluciones verdaderamente pacficas, donde las partes terminan por resolver su conflicto, sin recurso alguno a la fuerza, ni an delegada a la comunidad a travs de los jueces. Finalmente, la mediacin tiene una riqueza de posibilidades creativas de la que carece la intervencin judicial y arbitral. El mediador puede llevar al seno del conflicto ms y mejor informacin. No slo informacin genrica sobre la naturaleza de la relacin conflictual y las consecuencias de cada una de las conductas de las partes. Puede llevar a stas ms informacin sobre el verdadero contenido de sus objetivos. Puede darles mayores conocimientos especficos sobre el conflicto concreto y puede, por ende, en sus dilogos independientes o conjuntos con ellas, conducirlas hacia un cambio de percepcin, condicin indispensable para un cambio del contenido de las pretensiones, es decir para un cambio de objetivos que permita una resolucin de naturaleza ganadorganador. Cuando los actores, aunque slo integren dos bandos o puedan reducirse por bipolarizacin a slo dos bandos, son sin embargo colectivos, las nuevas tcnicas de mediacin adquieren la capacidad de obtener resultados inditos. Tales tcnicas han sido aplicadas primero a la resolucin de conflictos internacionales como el de India-Pakistn y perfeccionados luego, hasta el preciosismo, por el grupo del Profesor Edward Azar en el Center for International Development - University of Maryland (Maryland-USA). Pero su posterior
aplicacin a conflictos entre particulares, sobre todo a conflictos de familia o societarios, en que cada bando actoral est constituido por varios individuos, ha permitido desarrollar transformaciones insospechadas en la actitud de los contendientes. Del enfrentamiento en la lucha por metas incompatibles a la cooperacin en la bsqueda de soluciones mutuamente convenientes. Tal es el itinerario de una mediacin eficiente. (1) STEVENS, C. Strategy and Collective Bargaining negotiation - McGraw Hill, 1963, pg. 123. (2) BERCOVICH, J. Social Conflicts and Third Parties - Westvicw Press - BoulderColorado - 1984, pg. 12. Remo F. Entelman. Profesor Titular de Teora del Conflicto y Estrategia en la Facultad de Derecho de la UBA y Director del Seminario Permanente para el Estudio, Resolucin y Prevencin de Conflictos en el Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales. 3.4. Algunas cuestiones importantes sobre la resolucin alternativa de disputas Extractado de un trabajo de Dina Jansenson. Resolucin Alternativa de Disputas comprende una cantidad de mecanismos destinados a resolver disputas sin recurrir a los tribunales. Si nos preguntamos por qu debemos tenerlos en cuenta, encontraremos varias razones. Una es que el proceso judicial es costoso, exigente, formal, y a veces no da respuesta eficaz a los conflictos. Los personas, en general, no quieren esperar varios aos para que aquellos se resuelvan, con el riesgo de destruir relaciones, gastar dinero, y arriesgarse a un veredicto judicial de todo o nada, o llegar a un acuerdo forzado por el desgaste producido. Incluso los tribunales, dada la gran cantidad de causas por resolver, han comenzado a incorporar algunos de estos procedimientos anexos a los tribunales para tratar de resolver las causas con ms rapidez. Por lo tanto, debemos aprender sobre los mtodos de Resolucin Alternativa de Disputas , tenerlos en cuenta y usarlos porque pueden generar una mejor solucin a ciertas disputas. Debemos considerar: 1. Los procesos RAD pueden coexisitir con un proceso judicial. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en casos en que a) no es factible abandonar el proceso judicial mientras RAD se desarrolla, b) para que una parte considere llegar a un acuerdo, debe pesar sobre ella la amenaza de una sentencia judicial; o bien, c) existe la preocupacin de que una sugerencia de acuerdo sea interpretada como una muestra de debilidad; y 2. Las partes pueden acordar, ya sea cuando surge una disputa o en una clusula contractual, participar en procedimientos de resolucin de disputas, por ejemplo, negociacin, mediacin y/o arbitraje. VENTAJAS a. b. c. Resuelven con xito gran cantidad de casos. Son ms rpidos y menso costosos que el procedimiento judicial. Son flexibles y otorgan a las partes mayor control sobre el proceso; permite a las partes seleccionar y disear el mecanismo de resolucin de disputas que mejor satisfaga sus necesidades e intereses y, en un proceso como la mediacin, permite a las partes participar en la creacin de soluciones innovadoras, creativas y hechas a medida para satisfacer sus problemas y diferencias. Estos procedimientos son generalmente confidenciales y privados. Pueden encarar y resolver todos los temas que preocupan a las partes,
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mientras que el proceso judicial se limita a resolver las cuestiones legales. Uno de estos mecanismos, como la mediacin, puede lograr acuerdos que van ms all de la disputa inicial, mejorar la relacin y atenuar la probabilidad de que surja otra disputa entre ellas. An cuando el mecanismo no tenga xito en resolver la disputa, existen beneficios de participar en el procedimiento: permite a las partes definir los puntos centrales del caso y concentrarse en ellos; permite a las partes descubrir las posiciones de las otras partes, as como tambin las pruebas sobre los puntos centrales del caso, y las ayuda a evaluar objetivamente las fortalezas y debilidades de sus propias posiciones y las de la otra parte.
DESVENTAJAS No son adecuados en las siguientes circunstancias: a. Cuando se requiere una sentencia que tendr fuerza ejecutoria contra terceros (como por ejemplo disputas por propiedades inmuebles que implican cuestiones sobre lindes). Cuando las partes quieren sentar un precedente judicial y/o que se de a publicidad la disputa (en cuestiones constitucionales o de orden pblico). Cuando las partes quieren que su disputa se resuelva conforme a fallos judiciales previos. Cuando las partes no desean participar en un proceso de resolucin de disputas. Parara que las partes puedan obtener el mximo beneficio de estos mtodos deben estar dispuestas a sobre la mesa los fundamentos de hecho y de derecho de sus casos. Pueden resultar inadecuados para partes que no quieren revelar informacin por temor a declarar sus intenciones o revelar sus recursos, o para quienes sospechan que sus adversarios estn tratando de obtener pruebas de modo gratuito.
b. c. d. e.
Cundo debe considerarse el uso de un Mtodo Alternativo de Resolucin de Disputas? Se lo puede considerar en cualquier momento. Se lo debe considerar lo antes posible en el proceso judicial, antes de que se haya gastado demasiado dinero y antes de que el nivel de rencor aumente tanto que las partes no puedan resolver su disputa dentro de un clima de cordialidad. No obstante, antes de comenzar alguno de estos procesos las partes deben: a) obtener suficiente cantidad de informacin como para saber de qu se trata el caso (aunque en procesos como la mediacin, se puede realizar la etapa de produccin de pruebas extrajudiciales). b) Intentar resolver el caso por s mismas. Si esto falla, entonces deberan pensar en un mtodo alternativo. Cul es la mejor manera de asegurar el empleo de un Mtodo Alternativo de Resolucin de Disputas? Ponerlo en el contrato. Esto evita que aparezcan dos problemas comunes: a) que para que un caso vaya a una resolucin alternativa, la otra parte debe estar de acuerdo, y b) que el sugerirlo sea visto como una seal de debilidad.
(Footnotes) Bush, R. y Folger, J. La promesa de la mediacin. Ediciones Granica. Barcelona 1996. 2 Acland A. F. Cmo usar la Mediacin para resolver conflictos en las organizaciones, p. 79-142.
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Qu materiales voy a utilizar? Material bsico 1. Material preparado especialmente para el estudio de este mdulo por las Profesoras Nlida Cristina Napolitano y Mara Cristina Plovanich Se utilizaron los siguientes textos: Acland, Andrew F.: Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona. Ediciones Paids. 1993. Arazi, Roland: El futuro de la abogaca. LL 1997-E-1390. Berizonce, Roberto O.: El abogado negociador. JA-1993-III- 691. Bush, R. y Folger, J.: La promesa de la mediacin. Ediciones Granica. Barcelona. 1996. Entelman, Remo. Intervencin de terceros y mediacin. En: www.geocities.com/inesgesell/publicac.htm Material complementario. Acland, Andrew F.: Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona. Ediciones Paids. 1993. Bianchi, Roberto A.: Evaluacin de la alternativa judicial. LL 1997-C-1331. De Gracia, Mara Isabel: La negociacin no es solamente una forma de resolver conflictos. LL Suplemento de Resolucin de conflictos. 8-9-00. Entelman, Remo F.: El conflicto: dilema para abogados. LL 1997-F- 1377. Garber, Carlos A.: El minijuicio, made in U. S. A.. LL 1997-B-1244. Highton, Elena I. y lvarez, Gladys S.: Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995. Lerer, Silvio: La justicia, la mediacin, y el futuro de los abogados. LL-1994-E855. Moore, Christopher: El proceso de mediacin. Buenos Aires. Editorial Granica. 1995. Padilla, Roberto E.: Somos, en la prctica, los abogados agentes negociadores en disputas legales?. LL 1996-D-1043. Padilla, Roberto E.: Abogaca moderna vs. Abogaca tradicional. Los sistemas alternativos de solucin de disputas como forma de ser ms eficientes. LL, 1994-E-885. www.geocities.com/inesgesell/publicac.htm
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El problema de los hermanos Surez A 1 En la ciudad donde usted vive presta servicios de asistencia jurdica la organizacin Compromiso Legal. La misma procura satisfacer todos los requerimientos que formulen los clientes; por ello asesora sobre cuestiones vinculadas a las diferentes ramas del derecho. Atendiendo a necesidades de quienes acuden a la organizacin y a su poltica profesional de prestar un servicio gil , eficiente y satisfactorio, han decidido incorporar un rea de resolucin no adversarial de conflictos. Como usted ha adquirido formacin profesional en sistemas alternativos de resolucin de conflictos, los socios de Compromiso Legal han decidido integrarlo a la organizacin para desarrollar y atender esa rea. Ciertamente su oficina es confortable; preserva la confidencialidad, el ambiente y mobiliario invitan a la comunicacin y al trabajo cooperativo. Afortunadamente le han provisto de una mesa circular, seis sillas iguales, un rotafolio, y tiene los elementos e insumos necesarios para ofrecer un t, un caf, un vaso de agua y hasta unos caramelos! En este contexto profesional, usted va a atender las diferentes situaciones problemticas que le plantearemos en este Seminario. BUENA SUERTE! En su debut Surez. A 2 debe atender un conflicto entre los hermanos Pablo y Vctor
A la primera reunin acude Pablo Surez. La reunin se desarrolla en los siguientes trminos: Buenos das, Sr. Surez, es un placer recibirlo, espero poder ayudarlo a encontrar una solucin satisfactoria a su problema. Tome asiento, pngase cmodo. Buenos das Dr. La verdad es que hubiera preferido resolver esto en casa, porque el problema lo tengo con mi hermano Vctor y no quisiera andar con abogados, ni en Tribunales. Con mi hermano nos llevamos bien, somos buenas personas, pero desde que falleci nuestro padre estamos complicados con un bien de la sucesin y no encontramos como salir del trance. Me parece que estamos por el buen camino. Si no resulta necesario, no hay por qu complicarse la vida con juicios, hay otras formas de solucionar conflictos que evitan ir a los tribunales. Usted sabe: hablando la gente se entiende, ms an en casos como el de ustedes, que se llevan bien, son buenas personas y seguramente quieren cuidar la relacin familiar. Cunteme de que se trata. Nuestro padre falleci hace seis meses. Yo tengo 26 aos y soy el mayor; mi hermano Vctor tiene 21 aos. En nuestra familia siempre nos hemos llevado bien con Victor, y con nuestros padres hemos tenido excelentes relaciones interpersonales. Como le dije, mantenemos esas buenas relaciones y yo quiero preservarlas, a pesar de la situacin conflictiva en la que nos encontramos involucrados actualmente.
La cuestin es que existe un bien de la sucesin de nuestro padre, que es el que ocasiona la disputa. Se trata un cuadro antiguo, una obra de arte muy valiosa, de excelente calidad, ptimo para un amoblamiento de categora. Nuestro padre ha omitido determinar a cul de los dos hermanos nos corresponde esa obra de arte. En realidad, yo quiero quedarme con el cuadro y, adems, tengo ese derecho porque soy el mayor de los hijos. Por otra parte el cuadro en realidad es mo, as lo he sentido siempre, se relaciona con experiencias anteriores de mi vida, muy caras a mis afectos. Tengo que decirle que, afortunadamente, soy una persona de xito y esa obra de arte va a prestigiar el mobiliario de mi casa. Pablo, a ver si le entend bien, de lo que se trata es de encontrar una forma de disponer entre ambos hermanos de ese valioso cuadro, dentro del contexto de la sucesin de su pap, pero cuidando la buena relacin entre usted y Vctor. He escuchado atentamente lo que me ha dicho y creo comprender sus razones e intereses. Sin lugar a dudas hay una solucin legal para esta situacin, pero atendiendo a su inters de tratar de resolver este conflicto sin llegar a los Tribunales y preservando la relacin con su hermano, antes de pasar al aspecto legal, me resultara muy interesante hablar con Vctor, para conocer cmo ve l las cosas y tambin sus razones e intereses. Despus podramos buscar juntos la mejor solucin y si no la encontramos siempre tendramos la posibilidad de acudir a la decisin de un juez. Lo cree conveniente? Me parece bien. Puede ser que Vctor entre en razones despus de hablar con usted. Yo tengo claro como se debe resolver esto, pero, bueno, le voy a dar su telfono a Vctor as se ponen de acuerdo para reunirse. De acuerdo, quedo a la espera del llamado de Vctor. Reunin con Vctor Buenos das Sr. Surez. Vctor, con usted nos conocemos por telfono; con su hermano Pablo ya tuvimos una reunin. Buenos das Dr. En realidad no esperaba terminar tratando nuestro problema con un abogado, pero, bueno, si no hay ms remedio, ac estoy. Gracias por haber venido. Usted sabe, despus de conversar con Pablo sent la necesidad de hablar con usted, para conocer cmo ve la situacin, cmo se siente con este conflicto, cules son sus razones e intereses. Permtame decirle que tratar un conflicto con la ayuda de un abogado, no significa que necesariamente haya pelea entre las partes o que se termine en Tribunales. En una mesa de negociacin se pueden construir soluciones que sean satisfactorias para las partes y en ese caso los abogados actuamos como terceros facilitadores en la resolucin del conflicto. Cunteme como ve usted las cosas. Usted ya sabe de que se trata nuestro problema. Pablo no tiene por qu reclamar ese cuadro. Sabe por qu? Mire, yo soy el menor y por ser el hijo menor, he recibido una porcin menor de los bienes de la sucesin de nuestro padre, y la ley dice que los hermanos tienen derecho a recibir por partes iguales lo que dejaron los padres. Por eso yo reclamo la propiedad del cuadro. Es una cuestin de derechos y de justicia. Adems, este cuadro es mo desde siempre. Digamos, era de mis viejos, estaba en la casa familiar, pero tambin estaba como sobreentendido que era mo. Es de esas cosas de familia que se hacen de uno o de otro por las circunstancias de la vida, las experiencias vividas, esa historia propia que tiene cada familia. Est muy unido a mis afectos,
a toda nuestra historia familiar. Mantener ese cuadro entre mis pertenencias, en mi hogar, me har sentir como que toda la familia me est acompaando y va a significar la continuidad del hogar paterno. De todas maneras, yo no quiero pelearme con Pablo. Nuestros padres siempre insistieron que aunque soplaran vientos de tormenta, siempre buscramos soluciones tomados de la mano y, bueno, yo espero que l entre en razones. Vctor, a ver si le entend bien. De lo que se trata es de encontrar una forma de disponer entre ambos hermanos de ese valioso cuadro, dentro del contexto de la sucesin de su pap, pero cuidando la buena relacin entre Usted y Vctor. S, de eso se trata, espero que Pablo entre en razones. l me dijo que los dos tendramos una reunin con usted. A 3
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asistente acadmico 1
Realizar esta actividad implica un recorrido terico previo, por ello le recomendamos que estudie el material bsico del Mdulo I, sobre Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos, prestando atencin a sus caractersticas y diferencias, as como al papel de las partes y de los terceros que intervienen en la resolucin de disputas. I) Para que usted se vaya familiarizando con los temas de este mdulo le proponemos el siguiente ejercicio. Busque sinnimos, palabras relacionadas y antnimos, palabras: Conflicto Problema Confrontacin Adversario Enfrentamiento Colaboracin Consenso Resolver acuerdo Con las palabras presentadas y las obtenidas de la bsqueda, elabore (como mnimo diez) conceptos, frases, oraciones o pequeos relatos, sobre los contenidos del Mdulo 1. Por ejemplo: Tratar al adversario como a un amigo, es una buena forma de comenzar a resolver una disputa. II) Para una apreciacin gil y comparativa de los distintos mtodos de resolucin de conflictos con relacin a sus caractersticas principales, le proporcionamos el siguiente grfico: de las siguientes
Por ejemplo: Tratar al adversario como a un amigo, es una buena forma de comenzar a resolver una disputa.
II) Para una apreciacin gil y comparativa de los distintos mtodos de resolucin de conflictos con relacin a sus caractersticas principales, le proporcionamos el siguiente grfico:
MTODOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS MTODOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
MTODOS ADVERSARIALES proceso judicial proceso administrativo arbitraje las partes pierden el control
MTODOS NO ADVERSARIALES conciliacin negociacin mediacin mantienen el control
sobre el procedimiento y la resolucin de la disputa las partes estn enfrentadas trabajan colaborativamente
se generan soluciones conforme a derecho conforme a intereses ganador - perdedor ganador - ganador conforme a derecho conforme a intereses III) Para su propiaIII) evaluacin de la comprensin de caractersticas decaractersticas los sistemas de Para su propia evaluacin de la las comprensin de las de los resolucin de conflictos, se le sugiere completar el siguiente cuadro sobre: sistemas de resolucin de conflictos, se le sugiere completar el siguiente cuadro
sobre: III) Para su propia evaluacin de la comprensin de las caractersticas de los sistemas de SISTEMAS DE CONFLICTOS resolucin de RESOLUCIN conflictos, se lede sugiere completar el siguiente cuadro sobre: SISTEMAS DE RESOLUCIN de CONFLICTOS
Juicio
SISTEMAS DE RESOLUCIN de CONFLICTOS Adversarial o Interviene Qu poder Cmo se llama Qu No un tercero ? tiene el producto caractersticas adversarial el tercero ? final? tiene la estructura? Adversarial o Interviene Qu poder Cmo se llama Qu No adversarial un tercero ? tiene el tercero ? el producto final?
Arbitraje Juicio Conciliacin Arbitraje Mediacin Conciliacin Negociacin Mediacin Negociacin
caractersticas tiene la estructura?
Analice con relacin a cada uno de los sistemas indicados en el cuadro los siguientes siguientes aspectos: aspectos:
Analice con relacin a cada uno de los sistemas indicados en el cuadro los
Analice con relacin a cada uno de los sistemas indicados en el cuadro los siguientes Poder de las partes Poder de las partes aspectos: Confidencialidad Confidencialidad Aspecto relacional Poder de las partes del factor tiempo Evaluacin Aspecto relacional Evaluacin de ventajas Confidencialidad Evaluacin del factor tiempo de riesgos Evaluacin Aspecto relacional Evaluacin de ventajas Evaluacin del factor tiempo Evaluacin de riesgos Evaluacin de ventajas Evaluacin de riesgos
Reconocer el conflicto Usted ya est informado de la situacin problemtica. El prximo paso de su trabajo profesional ser preparase para ayudar a sus clientes a resolver su conflicto de la mejor manera posible. Para ello es conveniente que comprenda las caractersticas del problema que le han trado las partes, los intereses, emociones, sentimientos que estn presentes, y que considere las estrategias posibles de resolucin para este caso concreto. En esta actividad tiene que analizar el conflicto que le han presentado Pablo y Vctor Surez. Deber determinar: a) cul es la esencia de este conflicto. b) si es un conflicto real (sustantivo) o irreal (perifrico). c) cul es el origen del conflicto, sus causas o motivos, ( bienes - principios - territorio - relaciones implcitas). d) Debe fundamentar cada una de sus respuestas. Le pedimos que haga el anlisis usando el lenguaje verbal, y las conclusiones a las que arribe las anote en lenguaje escrito. Ensaye un dilogo con Pablo y Vctor, ponindose en su papel de abogado facilitador de resolucin de conflictos, para hacer las preguntas y explicar la comprensin de lo que est escuchando. S, escuchando, porque tambien le pedimos que, sucesivamente, se ponga en el papel de Pablo y Victor y explique, como cada uno de ellos lo hara, las razones que esgrimen para quedarse con el bien en disputa. Sera de mucha utilidad que otras personas, realicen la actividad con usted y que les asigne el papel de Pablo y Victor, para enriquecer el ejercicio. Realizar esta actividad implica un recorrido terico previo, por ello le recomendamos que estudie el material bsico del Mdulo 1, sobre: Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos, prestando atencin a la caracterizacin de los conflictos, sus causas o motivos, presupuesto del conflicto, as como al papel de las partes y de los terceros que intervienen en la resolucin de disputas.
Seleccionar estrategias de resolucin En base al conflicto presentado en la Actividad 1, se le indica que realice por escrito las siguientes tareas: a) Analice los costos y beneficios de recurrir para la resolucin de este conflicto al sistema judicial o a uno de los llamados mtodos alternativos. Exprese sus conclusiones. b) Reflexione y determine cul sera a su criterio el mtodo ms adecuado para resolver este conflicto.
c)
Exprese los fundamentos de su decisin.
Realizar esta actividad implica un recorrido terico previo, por ello le recomendamos que estudie el material bsico del Mdulo 1, sobre Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos, prestando atencin a sus caractersticas y diferencias, as como al papel de las partes y de los terceros que intervienen en la resolucin de disputas. Para que usted reconozca rpidamente los distintos sistemas de resolucin alternativa de disputas, incorporamos el siguiente grfico y le sugerimos consultar el glosario. ALGUNOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE DISPUTAS Conciliacin Negociacin Mediacin Arbitraje Mediacin/arbitraje (med/arb) Arbitraje/mediacin (arb/med) Mini-juicio Evaluacin neutral previa Experto neutral otros A fin de ayudarlo a seleccionar el sistema de resolucin de conflicto ms conveniente para el caso que est tratando, reflexione sobre los siguientes factores que debe considerar con relacin al mismo. ELECCIN DE UN PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO Factores a considerar: la naturaleza de las relaciones entre las partes el contexto negocial las cuestiones en juego el estado del caso los costos de la alternativa judicial la necesidad de confidencialidad la probabilidad de llegar a un acuerdo el tiempo si no se arriba a un acuerdo, qu efectos tendr sobre el juicio que se iniciar? PAPEL DEL ABOGADO DEBER DE INFORMAR a las partes sobre las diferentes opciones y mtodos de resolucin de conflictos que tienen a su disposicin, para encontrar una satisfactoria solucin a su problema.
m1 | actividad 2
Comportamientos frente al conflicto. Distintos enfoques. Ahora tiene oportunidad de intervenir en una cuestin de locacin en la que estn involucrados el Sr. Jos Gmez y la Sra. Luca Campos. Usted recibe en su estudio al Sr. Jos Gmez, quien le relata que hace ms de dos aos le alquil a la Sra. Luca Campos una casa de su propiedad ubicada a tres cuadras del Sanatorio Buena Salud. El contrato ya ha vencido, pues era por 24 meses, y la Sra. an no le restituy el inmueble y adems le debe dos meses de alquiler, a razn de $ 250,oo cada mes. Le explica que l tiene un buen pasar econmico, o sea que en realidad el tema de la deuda no es su principal preocupacin. Pero resulta que tiene una hija, Mara Eugenia, que regresa del exterior y viene a radicarse nuevamente en esta ciudad. Ella vive con su esposo y tres hijos, y el Sr. Gmez le ha prometido dejarle la casa donde l est viviendo con su esposa, la cual es lo suficientemente amplia para una familia numerosa. Le cuenta, adems, que su esposa tiene cncer y necesita un prolongado y difcil tratamiento mdico. La propiedad que est usando la locataria, le reitera, est a tres cuadras del sanatorio donde su esposa se atiende; all le hacen rayos, quimioterapia y tratamiento psicolgico. El Sr. Gmez le manifiesta, que realmente desea resolver el problema con la Sra. Campos. Que l sabe que no es fcil recuperar una casa cuando el inquilino no se quiere ir, pero quiere encontrar una solucin que no se dilate demasiado en el tiempo, que sea econmica y sin necesidad de pelearse con la Sra. Campos, porque ms all del problema que tienen y deben resolver, no tienen por qu pelearse entre ellos. Agrega que l y su esposa, lo que ms necesitan y les interesa es disponer de la casa que alquila a Luca Campos y poder irse a vivir all, lo cual les traer la tranquilidad de tener muy cerca el Sanatorio mientras duren los tratamientos mdicos que debe cumplir su seora. Adems, de esta manera, van a poder solucionar el problema de vivienda de su hija. El Sr. Gmez le hace saber que, con tal de que le restituyan la vivienda, l est dispuesto a considerar una quita en la deuda de su inquilina, o un plazo para el pago. En fin, ver de qu manera le allana a la Sra. Campos el camino para el cumplimiento de sus obligaciones. Atento los intereses de su cliente, usted cita a la Sra. Luca Campos para ver cmo se puede hacer para solucionar el problema que le hemos referido. En la entrevista con la Sra. Campos, usted intent explicarle cules eran las pretensiones del Sr. Gmez, pero esta seora no le dej hablar, ni siquiera tom asiento, habl de corrido, en voz muy alta, en tono amenazante. Le explic que ella no pensaba irse de esa casa, que tena muchos problemas, que le haban rebajado el sueldo, su ex marido no cumpla con la cuota alimentaria para su hija, as que ella no tena cmo pagar, ni mucho menos otra casa para ir a vivir con su hija. Adems, con todas las horas que trabaja no tiene tiempo para salir a buscar otra casa. As que ella espera que le inicien juicio, si es eso lo que quieren, y con el juicio van a demorar mucho tiempo en poder sacarla de la casa. Que el Sr. Gmez tiene mucho dinero y l puede arreglrselas muy bien sin esa casa. Que ella sabe el tema de la hija que viene del extranjero y que la mujer est haciendo un tratamiento mdico, pero sos son los problemas de Gmez y no de ella. A 1
acadmico 1 problemtica planteada en esta actividad, usted debe: En Asistente base a la situacin 1. Analizar 1.1. el comportamiento de cada una de las partes frente al conflicto 1.2. ela enfoque que realizan de los deseos yactividad, necesidades, costos y sacrificios, En base la situacin problemtica planteada en esta usted debe: 1.propios Analizary del otro (estilos). Seminario VI: mdulo 1 - actividad 2
2.
Para trabajar tenga en cuenta el material de este mdulo sobre Conflicto y Para trabajar tenga en cuenta el material de este mdulo sobre(en Conflicto y mtodos de este mtodos alternativos de resolucin de conflictos los contenidos alternativos de resolucin de conflictos (en los contenidos de este mdulo). Para mdulo). Para ayudarlo le presentamos el siguiente esquema.
ayudarlo le presentamos el siguiente esquema. Comportamientos frente al conflicto. Comportamientos frente al conflicto.
2.2.2. Responder: Cul es el estilo adoptado por Luca Campos? 2.1. Cul es el estilo adoptado por Jos Gmez? 2.2. Cul es el estilo adoptado por Luca Campos?
2.1. Cul es el estilo adoptado por Jos Gmez?
1.1. el comportamiento de cada una de las partes frente al conflicto 1.2. el enfoque que realizan de los deseos y necesidades, costos y sacrificios, Responder: propios y del otro (estilos).
Campos focalizados
Campos focalizados
Deseos Deseos y y necesidades necesidadespropios propias

ESTILO COLOBORATIVO
ESTILO COMPETITIVO
Costos y sacrificios propios
Deseos y necesidades del otro
Costos y sacrificios del otro
m1 | actividad 3
Comportamientos ante el conflicto Imagine una situacin de conflicto con sus colegas del estudio. Escriba de qu trata el conflicto. Asigne nombre, intereses y conductas a cada uno de los involucrados, incluido usted. A 1
SEMINARIO VI: mdulo 1 - actividad 3 Asistente acadmico 1
Para realizar esta actividad, usted previamente debi haber realizado las actividades 1 y 2 de este mdulo y estudiado material bsico del mismo. Para realizar esta actividad,elusted previamente debi haber realizado las
actividades 1 y 2 de este mdulo y estudiado el material bsico del mismo.
Despus de que describi la situacin problemtica conforme se le indic, responda las siguientes cuestiones. Despus de que describi la situacin problemtica conforme se le indic,
responda las siguientes cuestiones. 1.
1. Qu resultado espera que satisfaga sus intereses?

Qu resultado espera que satisfaga sus intereses?
2. Es posible resolver el conflicto con el enfoque de la confrontacin? 2.1. qu costos puede tener ? 2. Es resolver puede el conflicto con el enfoque de la confrontacin? 2.2. posible qu beneficios tener? 2.1. qu costos puede tener ? 2.3. ser posible obtener el resultado esperado, trabajando con la dinmica de la 2.2. qu beneficios... puede tener? confrontacin? por qu?
2.3. ser posible obtener el resultado esperado, trabajando con la dinmica de la confrontacin? ... por qu?
3.
3. Podra intentar resolverlo desde el enfoque de la resolucin de problemas? Podra intentar resolverlo el enfoque de la resolucin de 3.1. qu costos puede tener desde ? problemas? 3.2. qu beneficios puede tener? 3.1. puede tener ? 3.3. qu sercostos posible obtener el resultado esperado trabajando con la dinmica de la de problemas? ... por qu? 3.2. resolucin qu beneficios puede tener?
3.3. ser posible obtener el resultado esperado trabajando con la dinmica de la resolucin de problemas? ... por qu?
Para ayudarlo ayudarlo aatrabajar trabajar en esta Actividad le transcribimos algunos esquemas que Para en esta Actividad le transcribimos algunos esquemas hemos desagregado de Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos que hemos desagregado de Conflicto y mtodos alternativos de resolucin (en conflictos los contenidos de este mdulo), donde podr recurrir para encontrar ms elementos de (en los contenidos de este mdulo), donde podr recurrir para tericos. ms elementos tericos. encontrar Comportamientos frente al conflicto competir colaborar (crear riqueza agrandar la torta)
convenir (regateo torta fija) evitar conceder
Presupuesto del conflicto. (costo beneficio)
Presupuesto del conflicto. (costo beneficio)
Para determinar la conveniencia de llegar a una solucin negociada de un conflicto, debemos enumerar las prdidas probables y los posibles beneficios; Para determinar la conveniencia de llegar a una solucin negociada de un conflic evaluar ambas columnas y prdidas si los beneficios consensuada debemos enumerar las probablesde y la losresolucin posibles beneficios; evaluar amb superan las prdidas, conveniente acordar. columnas y si los es beneficios de la resolucin consensuada superan las prdidas,
conveniente acordar.
anlisis de costos: tiempo - dinero - energa - relaciones - salud - oportunidades a corto plazo y a largo plazo
anlisis de beneficios: los bienes, principios y territorios que defendemos las relaciones que mejoramos los cambios que logramos para mejorar Debemos: analizar todos los supuestos, no slo los que confirman nuestra creencia de victoria no aferrarnos a la fantasa de la victoria confirmar y desconfirmar hiptesis trabajar sobre la realidad tener buena informacin no defender causas perdidas es peligroso mantenerse en el conflicto para no perder la inversin realizada; al aumentar las prdidas, la victoria se hace ms necesaria para justificar el coste del conflicto anlisis de riesgos con parmetros objetivos los riesgos implcitos de la alternativa judicial los riesgos de abandonar el conflicto a su propia inercia se pueden calcular los riesgos? si no se pueden calcular los riesgos, es lgico correrlos? qu posibilidades hay de que ocurra lo peor?, cules seran las consecuencias? qu posibilidades hay de que ocurra lo mejor?, cules seran las consecuencias?
alternativas para reducir el riesgo: si no llegamos a un acuerdo negociado para resolver el conflicto, qu otras posibilidades tenemos para administrarlo y resolverlo? Esas otras posibilidades, de las cuales debemos evaluar sus costos y beneficios, son las alternativas que nos sirven para reducir el riesgo de un mal acuerdo, porque evitan que nos comprometamos con una sola va de accin. Esto lo vamos a ver otra vez y con ms detalle al estudiar negociacin en el Mdulo 2, Unidad 4. DISTINTOS ENFOQUES FRENTE AL CONFLICTO
enfoque del adversario (de la confrontacin) Coercin (la imposicin del ms fuerte) *destruye relaciones *suprime problemas que sera mejor resolver *acumula enemigos *socava la confianza y la integridad La ley (a travs del proceso judicial) El arbitraje La negociacin competitiva enfoque de la resolucin de problemas *un problema que debe ser resuelto *una situacin difcil que debe afrontarse *una situacin que resulta tensa, peligrosa, incierta, cara,
La negociacin competitiva
enfoque de la resolucin de problemas *un problema que debe ser resuelto *una situacin difcil que debe afrontarse *una situacin que resulta tensa, peligrosa, incierta, cara, para todas las partes implicadas para todas las partes implicadas *separa las personas del problema *separa las personas del problema *no ataca a la persona, suma sus fuerzas y capacidades *no ataca a la persona, suma sus fuerzas y capacidades DINMICA DE LA CONFRONTACION enfoque del adversario DINMICA DE LA RESOLUCIN DE PROBLEMAS enfoque de la resolucin de problemas
* identificacin del problema con la persona * posiciones rgidas y terminantes * intereses confusos y genricos * mantiene los terminos del conflicto * slo hay una opcin: la propia * slo puede usar un criterio: el propio * slo hay una propuesta: definitiva * produce soluciones tipo ganador-perdedor
* separa las personas del problema * busca por detrs de las posiciones * identifica y califica los intereses * replantea los trminos del conflicto * genera opciones de mutuo beneficio * utiliza criterios objetivos y procedimientos equitativos * formula propuestas tentativas de mutuo beneficio * produce soluciones tipo ganador-ganador
m1
glosario
Los conceptos de mediacin y mediador son asimilables a los conceptos de negociacin asistida por un tercero y tercero facilitador en la resolucin de conflictos, respectivamente. Este ltimo papel es el que desempea el abogado, al asistir a las partes en la resolucin de conflictos sin recurrir a la decisin jurisdiccional. Abogado: 1. En su concepcin tradicional parte de dos presunciones: a) que quienes estn en conflicto son adversarios y, por lo tanto, si uno gana, el otro necesariamente debe perder; b) que los conflictos deben resolverse por aplicacin de alguna regla general de derecho, lo que habitualmente se hace a travs de la actividad de un tercero, el juez. Estas concepciones son contrarias a los principios que rigen la mediacin, en especial, a los que establecen: a) que todas las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo en base a una solucin creativa; b) que cada situacin es nica, por lo cual no necesariamente debe estar regida por un principio general, a menos que las partes lo acepten. 2. Profesional que debe estar preparado para resolver problemas, tanto o ms que para defender exclusiva y exhaustivamente a una de las partes en un conflicto. Las nuevas tcnicas de ejercicio profesional recomiendan que el abogado aconseje y asesore al cliente respecto de las formas de Resolucin Alternativa de Disputas (RAD). 3. Profesional que ayuda a sus clientes a resolver sus conflictos y a llevar a cabo sus negocios por los mtodos ms apropiados. 4. Causas de su resistencia a utilizar los mtodos RAD: Las ms frecuentes: falta de familiaridad con los mismos, temor a lo desconocido, preocupacin por la eventual prdida de ingresos y de protagonismo. Acuerdo: Resultado final al cual se espera llegar mediante los procesos de resolucin pacfica de conflictos. Debe provenir de las partes. Sin embargo, no es el resultado necesario de ese proceso; aunque el acuerdo finalmente no sobrevenga, el proceso puede contribuir a que aparezca despus. Debe hacerse por escrito y ser firmado por todas las partes.
Acuerdo negociado: Desde un punto de vista estrictamente analtico se basar en la potenciacin de los intereses comunes, en la transaccin sobre los intereses opuestos y en lograr la mayor satisfaccin posible en los intereses diferentes que cada una de las partes tiene. Adversarial - adversativo: 1. Sistema empleado por los tribunales de justicia para resolver los conflictos que las partes someten a su consideracin y que se desarrollan dentro del esquema ganador-perdedor. 2. Modo tradicional de ejercer la abogaca a travs de la cultura de la lucha y del pleito. Alquiler de un juez: Variante del arbitraje a la cual se recurre cuando los tribunales estn atestados de casos y registran demoras de varios aos para resolver los asuntos. Consiste en un procedimiento privado en el cual las partes contratan a quien deber actuar en la toma de decisin, que es generalmente un juez retirado. La caracterstica de este mtodo es que hay que fallar segn el derecho y los precedentes legales. Alto-bajo (high- law): Metodologa que se puede emplear para acordar una cifra mxima y otra mnima que puede obtener el acreedor, luego de que un tercero neutral rbitro determine si tiene derecho a la prestacin. Es til cuando las partes tienen pendiente no slo la cantidad adeudada, sino tambin la calidad de acreedor y deudor. Lo que se pone a decisin del rbitro es si quien pretende ser acreedor, realmente lo es. Si lo es, recibir la cifra mayor, y si no lo es, igualmente obtendr la mnima, con lo que nunca perder todo. Amigable componedor: rbitros que resuelven los conflictos entre las partes con la dispensa de aplicar las normas legales correspondientes, a diferencia de lo que ocurre con los rbitros de derecho. Se trata de un mecanismo que privilegia la equidad. Arbitraje mximo y mnimo: Arbitraje que conlleva un acuerdo por el que las partes le fijan mximos y mnimos al rbitro, dentro de los cuales aceptarn el laudo. El hecho de que las partes hayan logrado ese acuerdo inicial demuestra mayor predisposicin para solucionar el conflicto, simplificando el trabajo del rbitro ya que su actuacin se encuentra ms acotada o limitada. En este caso la decisin es vinculante dentro de los lmites preestablecidos. Arbitraje/Mediacin: Es un procedimiento que se inicia con un proceso arbitral ordinario. El rbitro coloca el laudo dentro de un sobre y sale del recinto para que las partes lo lean juntas o retomen el control del conflicto y empiecen a negociar. Si cuando el rbitro regresa a la sala las partes estn hablando entre s y no han abierto el sobre con el laudo el tercero se transforma en mediador. Arbitraje: 1. Mtodo de resolucin de conflictos alternativo del judicial. 2. Mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales; producido un diferendo o un conflicto de intereses entre dos o ms partes, stas deciden someter su controversia a un tercero que provee la solucin. Diferencia con el juicio: La diferencia sustancial reside en que el rbitro es elegido por las partes y las reglas de procedimiento con las que se trabaja son ms flexibles. Adems, como es un procedimiento privado las partes se aseguran la confidencialidad, lo que contribuye a preservar una mejor relacin. Para que sea una alternativa vlida es deseable que la decisin del rbitro sea vinculante (obligatoria) y slo apelable en caso de que el rbitro se aparte de las instrucciones que se le dieron. De lo contrario se buscarn pretextos para apelar indefinidamente, con lo cual el proceso pierde sus ventajas fundamentales en cuanto a ahorro de costos y tiempo, caractersticas esenciales del arbitraje, que lo diferencian del juicio tradicional. Diferencia con la mediacin: Mientras la mediacin pone el nfasis en la participacin voluntaria de las partes en el proceso y en el eventual diseo del acuerdo final, en el arbitraje la resolucin de la disputa es provista por un tercero. Materias excluidas: Aquellos asuntos en los cuales haya recado un pronunciamiento judicial firme y definitivo, a excepcin de las cuestiones que se
planteen con relacin a la ejecucin judicial del mismo; aquellas materias que afectan al orden pblico o que se encuentren indisolublemente unidas a otras respecto de las cuales las partes carezcan de poder de decisin; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada pas, deba intervenir el ministerio pblico fiscal en representacin y defensa de aquellas personas que, careciendo de capacidad para obrar o de representacin, no puedan actuar por s mismos y aquellas materias sometidas a arbitrajes laborales. Tipos: a) De equidad: los rbitros deciden la cuestin litigiosa segn su leal saber y entender. Por esa misma razn est capacitada para ser rbitro en este caso cualquier persona que, en el momento de aceptar el cargo, no se encuentre inhabilitada para el ejercicio de sus derechos. b) De derecho: los rbitros deciden el asunto sujetndose a lo que, sobre las cuestiones a resolver, establezca el ordenamiento jurdico de que se trate. En general es un cargo ejercido por abogados en ejercicio. Ventajas: Eleccin de los rbitros por las partes, apelacin limitada, posibilidad de eleccin del derecho sustantivo de fondo, informalidad procesal, posibilidad de ejecucin del laudo asimilable a una sentencia, simplicidad, celeridad, certeza, ausencia de publicidad y especializacin en la materia. Autocomposicin: Trmino mediante el cual se define que, en la mediacin y negociacin, no es un tercero sino las propias partes quienes logran su propia solucin al conflicto. Nadie ningn tercero- impone la decisin. Como mximo se recurre a un tercero que oficia como facilitador de la comunicacin, pero sin imponer ninguna decisin. Conciliacin: 1. Mecanismo alternativo no adversarial de resolucin de conflictos, mediante el cual las partes buscan, por s mismas, con la ayuda de un tercero, la resolucin de la disputa, arribando a un acuerdo a travs de una transaccin mediante una renuncia recproca de derechos. En algunos casos se intenta en el marco de un proceso en trmite a fin de evitar su prosecucin si los interesados logran arribar a un acuerdo. 2. Proceso en el cual se procura que las partes arriben a una solucin por medio de un amigable avenimiento que tienda a la justa composicin del litigio reduciendo sus pretensiones. Durante su desarrollo el conciliador puede, al contrario que el mediador, dar su opinin sobre la solucin justa y proponer frmulas conciliatorias. Conflicto: 1. Relacin que se establece entre partes, en la que ambas procuran la obtencin de objetivos que son, pueden ser o parecen ser para alguna de ellas, incompatibles. 2. Percibida divergencia de inters. 3. Creencia de que las aspiraciones corrientes de las partes no pueden lograrse simultneamente. 4. Fenmeno normal no necesariamente negativo que posee potencialidades positivas y puede servir incluso para fortalecer ciertas relaciones del sujeto. 5. Fenmeno que puede tener lugar entre individuos, grupos y naciones y son inherentes a la naturaleza humana. 6. Situacin que implica divergencia de intereses en relacin con una misma situacin o el convencimiento de que los objetivos de las partes no pueden ser obtenidos simultneamente. 7. Asuncin: Decisin de las personas que es la contrapartida de la decisin de dejar la solucin de los conflictos en manos de un juez o un rbitro, colocando en este tercero la responsabilidad. Participar en la mediacin, al contrario, implica asumir esa responsabilidad y mantener el conflicto dentro de su propio mbito sin que perjudique la convivencia. Contexto: Factor de evaluacin imprescindible para determinar si puede llevarse adelante un proceso de negociacin. Algunos contextos son axiolgicamente congruentes con la negociacin y otros no lo son. Aplicarla prescindiendo del contexto implica una actitud irreflexiva, cuando no temeraria. Defensor del pueblo: Funcionario designado por los parlamentos para recibir y dar curso a las quejas que presentan los ciudadanos por deficiencias en el funcionamiento de la administracin pblica. Derecho preventivo: Tarea que desarrolla el abogado o asesor y que consiste
en alertar a sus clientes sobre eventuales consecuencias de su accionar, tratando de anticiparse a ellas sobre su posible redaccin y planificacin. Dinmica del conflicto: Distintos estados que se dan durante el desarrollo de una controversia. Determinar la fase en que se encuentra la disputa no es una tarea fcil, pues la interaccin es continua. Su apreciacin por el mediador juntamente con los hechos y tomando conveniente distancia permite: identificar las necesidades prioritarias, aclarar presuposiciones y prejuicios, destacar el terreno comn, poner nfasis en el futuro, diagramar y reforzar el procedimiento, revalorizar y estimular a las partes, replantear el problema, facilitar el surgimiento de ideas (brainstorming). Disputa: Contender, competir, rivalizar. Escalada, del conflicto: Fenmeno que se verifica cuando el conflicto presenta un grado importante de desarrollo. Por ejemplo, si las partes han estado negociando largamente, se han visto impotentes para hacer progresos y el conflicto ha escalado, lo ms probable es que se sientan frustradas y al borde del fracaso. Expresin del conflicto: Si bien vara de acuerdo a cada lugar y debe ser adaptada a las caractersticas culturales; los conflictos, ocurran donde ocurran, tienen similares expresiones: las relaciones se deterioran, la comunicacin se interrumpe, los sentimientos son lastimados, las actitudes se polarizan, se pierde tiempo y dinero, las partes se sienten heridas, deprimidas, desapoderadas. Facilitador: Profesional de los mtodos alternativos para resolver disputas que slo procura mejorar la comunicacin entre las partes. Promueve la participacin de todos los actores involucrados recogiendo las necesidades e intereses de los mismos, con la finalidad de tomar decisiones basadas en el consenso. Flexibilidad: Caracterstica de algunos de los procesos de resolucin alternativa de conflictos que permiten que el mismo se desarrolle sin sujetarse a pautas demasiado rgidas. Ello no significa que no exista un procedimiento para el desarrollo del proceso y reglas mnimas que deban forzosamente respetarse. Desde este punto de vista la negociacin puede ser formal, menos formal o informal. Aunque el esquema sea formal, de ninguna manera debe crearse un clima similar al de un tribunal de justicia. Ganar-ganar: Modelo caracterstico de los mecanismos no adversariales de resolucin de disputas en general y de la mediacin en particular. Ello significa que las ganancias de cada una de las partes surge de aumentar los recursos y que no se obtienen a expensas de las prdidas de la otra parte. Ganar-perder: Modelo caracterstico en el cual se desarrolla el litigio tradicional, donde las ganancias de cada parte se obtienen a expensas de las prdidas de la otra. Heterocomposicin: Situacin en la cual la solucin para un conflicto entre dos partes enfrentadas es impuesta desde fuera. Siempre tiene lugar ante la ausencia de acuerdo. En forma pura ocurre exclusivamente en el marco de un proceso judicial. Homologacin: Resolucin dictada por un juez o tribunal en cuya virtud se reconoce judicialmente un acuerdo al que las partes arribaron fuera del proceso judicial que seguan. Informalidad: Caracterstica del proceso de negociacin que alude a la inexistencia de un procedimiento formal, siempre que se respete el rasgo fundamental de voluntariedad. Sin embargo, la informalidad no debe ser entendida como desorden, sino simplemente como cierta elasticidad para adaptarse a las circunstancias del caso, respetando normas mnimas que rigen
el proceso de negociacin. Intervencin de terceros: Recurso para resolver un conflicto por medio de alguien ajeno a una disputa entre dos o ms personas, que trata de ayudarlas para arribar a un acuerdo. Juicio: Sistema de resolucin de conflictos por antonomasia, desarrollado en un esquema de lucha con un ganador y un perdedor. Cuando se habla de mtodos alternativos de resolucin de conflictos es precisamente el juicio el parmetro de comparacin. Este sistema limita al juez, quien debe traducir las pretensiones de las partes a preceptos jurdicamente vlidos. La sentencia que es resultado del proceso, generalmente indicar que uno gana y otro pierde. Jurisdiccin: Potestad que confiere la norma constitucional para que los rganos del Estado (jueces, tribunales, etc.) puedan resolver determinados asuntos. En general no puede ir ms all del lugar concreto en el cual el Estado ejerce su soberana. Laudo: Pronunciamiento dictado por un rbitro individual o colegiado que pone fin a la cuestin sometida por las partes a su consideracin. Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional. No pueden los rbitros imponer su cumplimiento puesto que carecen de imperium para hacerlo. En general, se trata de pronunciamientos vlidos sin necesidad de integracin u homologacin judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario, en estos casos, en caso de ejecucin del pronunciamiento, por mediar oposicin o reticencia de la parte que debe cumplirlo. Litigio: Nivel de anlisis en el cual se entroniza la pelea mediante representantes de las partes en disputa para que un tercero el juez dirima sobre las posiciones de los implicados. En general, el diploma y la matrcula de abogado consagran su vala y su identidad slo si ha llevado muchos juicios. Las consecuencias de su utilizacin suelen ser: alto costo, extrema lentitud y logro de soluciones en muchos casos slo aparentes. Frecuentemente es un generador de tensiones, estrs y frustraciones. El litigio judicial exacerba el conflicto, dejando en manos de un tercero la autoridad para decidirlo en un sentido o en otro y esto slo dentro de la litis trabada segn las posiciones planteadas por cada parte. El juez no se atiene necesariamente a lo equitativo pues debe ajustarse al derecho, limitndose a darle la razn a uno o a otro. Aunque el juez vea una solucin ms creativa debe sujetarse al derecho, tanto procesal como sustantivo. Mediacin/Arbitraje (med/arb): Modo secuencial mediante el cual las partes se comprometen a intentar la resolucin de su conflicto en forma escalonada, haciendo uso de la mediacin y, en caso de fracasar sta, continuar con el arbitraje. Ms all de que el arbitraje puede asumir diversas formas, es de su esencia la obligatoriedad para las partes de la decisin del rbitro, y por su propia naturaleza (ya que puede haber ganadores y perdedores) existe un marco de confrontacin inevitable . Por el contrario, la mediacin da gobierno absoluto a las partes de aceptar los resultados, por lo que generalmente stos resultan de una justa composicin de intereses. Mediacin: Mtodo no adversarial y pacfico de resolucin de conflictos, tendiente a lograr un acuerdo rpido y econmico en trminos de tiempo, dinero y esfuerzo. Las partes tratan de resolver sus diferencias, a travs de una negociacin colaborativa, con la ayuda de un tercero neutral, el mediador, quien acta como favorecedor de la comunicacin y conductor del proceso. En la mediacin no se juzgan conductas, ni personas, no se decide sobre culpables o inocentes, tampoco sobre quin tiene razn o quin est errado, la meta es dar a las partes la oportunidad de ventilar sentimientos, clarificar malos entendidos, cuidar sus relaciones, encontrar reas de acuerdo y arribar a la mejor solucin posible y mutuamente satisfactoria a su disputa. Sus caractersticas son:
cooperacin, autocomposicin, confidencialidad, acento en el futuro, economa de tiempo, dinero y energas. El proceso es informal, pero con estructura. La mediacin procura que las personas administren y resuelvan por s mismas sus problemas, de un modo creativo y pacfico y adquieran habilidades para ello. Medios alternativos de resolucin de disputas: Constituyen variantes frente el litigio tradicional que permiten a las partes arribar a acuerdos ms satisfactorios por cuanto no se desarrollan dentro del marco habitual ganador-perdedor. Estos medios son muchos y muy variados, destacndose la negociacin, la conciliacin, la mediacin, el arbitraje, la evaluacin neutral previa, el minijuicio, el alquiler de un juez y la utilizacin de expertos neutrales. Minijuicio: 1. Presentacin oral efectuada por los abogados ante los directivos de las empresas entre las que se ha suscitado una controversia, quienes luego intentan arribar a un acuerdo. Se utiliza en temas de gran envergadura y consiste en una exposicin de los propios abogados ante sus principales. Permite a los integrantes de las empresas tomar contacto con cuestiones en las cuales no han tenido participacin. No es un juicio. 2. Procedimiento mediante el cual los abogados presentan una sntesis de sus posiciones y pruebas a los ejecutivos de las empresas en conflicto con poder de decisin. Tratan de llegar a un acuerdo; si no lo logran, un asesor neutral media o recomienda otra alternativa. Entre las ventajas del minijuicio resaltan el ahorro de tiempo y dinero que implica tener de forma rpida una visin de lo que pasara en un juicio; adems, los empresarios negocian directamente, sin la presin que a veces pueden agregar los abogados, lo cual permite conocer en detalle los puntos en divergencia. Negociacin: 1. Proceso que tiene lugar directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitacin de terceros, y no necesariamente implica disputa previa. Es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. 2. El mtodo de negociacin desarrollado por el Programa de Negociacin de Harvard consiste en decidir los problemas segn sus mritos; sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y en caso de conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algn criterio justo. El mtodo no emplea trucos ni poses. La negociacin le muestra a la persona cmo obtener sus derechos y a la vez ser tico. Le permite ser justo y a la vez lo protege contra aquellos que estaran dispuestos a sacar ventaja. Cualquiera puede usar este mtodo. Cada negociacin es diferente, pero los elementos bsicos no cambian. La negociacin es un proceso que prioriza el protagonismo, la consideracin de los intereses y la generacin de opciones de las partes en un marco de confidencialidad. Se trabaja cooperativamente a fin de llegar a una solucin en la que los intereses de ambas partes queden satisfechos. 3. Habilidad sustentada en una tcnica que puede aprenderse, desarrollarse y mejorarse, para lo cual es necesario conocer los principios en los que se basa la negociacin. Los conocimientos necesarios para negociar deben sistematizarse. 4. Planificacin: Encarar una negociacin requiere tener un marco para pensar organizadamente, para lo cual es necesario considerar no slo los propios objetivos sino tambin los de la otra parte. Una vez clarificados los intereses personales se determinar sobre qu aspectos se estar dispuesto a ceder y cunto. Para todo esto deben disearse estrategias. Negociacin tradicional: Bsicamente, es un proceso de regateo en el cual el nfasis se pone exclusivamente en el reparto de aquello que se negocia. Es presupuesto de este modo de negociacin que lo que uno gana lo pierde el otro. Negociar: Actividad que despliegan dos o ms partes cuando, a pesar de tener intereses en conflicto, poseen tambin una zona de conveniencia
mutua donde las diferencias pueden resolverse. Cada persona tiene su teora implcita de negociacin, aunque existen distintos mtodos que son aplicados por otras tantas escuelas. Ombudsman: Controlador o defensor del pueblo, puede iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado, cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de actos, hechos u omisiones de la administracin pblica y sus agentes que impliquen el ejercicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar intereses difusos o colectivos, entre ellos la tutela ambiental, el control del equilibrio ecolgico, la preservacin de bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida de grupos o categoras de personas, ocupndose adems de aspectos de la proteccin masiva como la defensa del consumidor, la lealtad comercial en la oferta y calidad de los productos. Orden pblico: 1. Conjunto de normas imperativas que restringen el campo de la autonoma de la voluntad comprensivas de distintos asuntos que se encuentran excluidos del mbito de la mediacin. 2. Uno de los conceptos ms difciles de definir. Se trata del conjunto de reglas obligatorias que se vinculan con la organizacin de una nacin, con la economa, la moral, la salud, la seguridad, la tranquilidad pblica y con los derechos y libertades individuales de cada individuo. En materia de mediacin y arbitraje el orden pblico significa una limitacin a los asuntos que pueden someterse a esos mtodos alternativos de resolucin de disputas. Oyente neutral: Procedimiento extrajudicial sencillo, rpido y directo mediante el cual las partes designan a una persona con destacados antecedentes, en quien confan. El oyente examina las propuestas e informa a las partes si se justifica realizar reuniones para acercar diferencias. No est obligado a informar qu criterio utiliz para expedirse sobre la cercana o no de las propuestas examinadas. El oyente debe mantener estricta reserva sobre el contenido de cada propuesta a menos que las partes lo releven de hacerlo. RAD (Resolucin alternativa de disputas): 1. Denominacin inclusiva de una amplia gama de medios que permiten solucionar los conflictos mediante mtodos distintos a los utilizados tradicionalmente por los tribunales judiciales, apartndose, por lo tanto, del sistema adversarial clsico de esos tribunales. Pueden calificarse como tcnicas que se nutren de diferentes vertientes del pensamiento filosfico, cientfico y prctico. Se basan, fundamentalmente, en filosofas democrticas y descentralizadas. 2. Mtodos que procuran soluciones para las divergencias sin generar ganadores ni perdedores. Se trata de entender el conflicto considerando las necesidades de ambas partes de manera holstica. Sistema adversarial: Mtodo de resolucin de conflictos que reposa en la concepcin de que el triunfo en el litigio de una de las partes se corresponde con la derrota de la otra, lo cual se traduce generalmente en una suma de dinero. Mediante este proceso se reducen intereses inmateriales de primer orden (ej.: honor, respeto, seguridad, dignidad, amor) a una cantidad de dinero. Transaccin: Acuerdo al que arriban las partes realizando concesiones recprocas con el objeto de evitar el inicio de un proceso judicial o litigio, o bien para poner fin a un juicio ya iniciado. Transar: Transigir, ceder, llegar a una transaccin o acuerdo. Tribunales multipuertas: Denominacin asignada por el profesor Frank Sander a aquellos tribunales que remiten los conflictos que se les someten a una serie diversa y flexible de procesos de resolucin. El proceso se basa en la necesidad de los tribunales de justicia de ofrecer varios caminos para resolver conflictos como complementos del sistema formal. Es un mecanismo utilizado en Estados Unidos no demasiado difundido en otros pases facilitado por el hecho de que
todos los jueces trabajan individualmente en un sitio, pero slo hay una oficina de administracin que los apoya. La oficina multipuertas es el lugar donde comienza el proceso o litigio: el litigante o el abogado presentan la demanda en esta oficina, que les ofrece varias alternativas (arbitraje, mediacin, conciliacin, panel de neutrales que evalan el caso, juicios sumarios, tercero neutral, etc.) eligiendo ellos mismos el proceso. As, el sistema legal tradicional siempre queda como el ltimo recurso si las alternativas fracasan. El objetivo de este mecanismo es promover la resolucin de los conflictos mediante estos variados recursos, reservando la va judicial slo para aquellos casos que no son susceptibles de este tipo de intervencin. Violencia: Su exteriorizacin en el contexto de un conflicto suele erradicar las potencialidades positivas de ste, generando ruptura del dilogo en algunos casos y la generacin de una espiral de violencia, en muchos otros. Es un modelo de reaccin frente al conflicto que se caracteriza por la pretensin de evidenciar rapidez y contundencia en su resolucin. Voluntariedad: Caracterstica del proceso de negociacin que permite a cualquiera de los participantes retirarse del acto cuando lo desee. El mediador debe hacer saber esta circunstancia a los interesados, sin perjuicio de instarlos a que permanezcan en la sesin a fin de resolver el problema dentro del tiempo asignado.
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m2 microobjetivos
Qu tengo que lograr? Aprender a negociar a travs de procesos de negociacin colaborativa para la construccin de consensos. Conocer y ejercitar los distintos pasos de la negociacin colaborativa, para la prevencin, administracin y resolucin de conflictos. Adquirir conciencia de la necesidad de una buena preparacin para lograr procesos de negociacin ms cortos, seguros y con mejores resultados . Aprender y ejercitar tcnicas de comunicacin para desararrollar eficientes procesos de negociacin. Comprender el valor de la informacin como material necesario para tomar decisiones correctas. Adquirir conocimientos y habilidades para ayudar a las personas a desarrollar procesos de negociacin colaborativa para la prevencin, administracin y resolucin de conflictos.
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contenidos
De qu se trata? En este mdulo procuramos conocer y comprender qu es la negociacin IC 1 como mtodo de resolucin de conflictos y ejercitarla atravs de las actividades que le proponemos. En el artculo Negociacin, comunicacin y sentido comn, puntos de partida de una reflexin, Manuel Alvarez Trong expresa que: Abogar es interceder, hablar a favor de alguien, auxiliar, proteger, representar, asesorar, persuadir. Y todo ello es precisamente negociar. La tarea fundamental del abogado es representar intereses, defender de palabra o por escrito los derechos de sus clientes y obtener resultados encomendados. Es decir, un negociador por excelencia. Podramos decir que existe amplio consenso en aceptar como ciertas las ideas vertidas por lvarez Trong, y ante la pregunta que hipotticamente formula Roberto E. Padilla Somos, en la prctica, los abogados agentes negociadores en disputas legales? este autor afirma que la respuesta sera: S! Por supuesto. Antes de iniciar cualquier accin legal, siempre trato de arreglar, transar, con la otra parte: de conciliar los intereses. Y en la mayora de los casos logro evitar el juicio. Esta respuesta se sustenta en entender por negociacin el simple hecho de intentar o lograr un acuerdo con la otra parte. Pero si la pregunta es Hemos sido agentes en procesos de comunicacin directa con el objetivo de conseguir una solucin al conflicto?, entonces, la respuesta es no. Por ms que nos sentemos con el abogado de la otra parte en una mesa y discutamos para encontrar una solucin, ello no siempre ser una negociacin, por ms que de esas reuniones haya surgido un resultado, ese arreglo no necesariamente ser un acuerdo. Es habitual confundir procesos de negociacin con procesos de comunicacin directa tendientes a lograr una solucin al conflicto. Negociar implica, fundamentalmente, que las partes (o sus agentes) adopten una orientacin no-adversarial, que busquen maximizar la satisfaccin de sus intereses y necesidades por sobre las posiciones, trabajando en forma colaborativa y distribuyendo de manera integrativa los recursos, para intentar o lograr cerrar un acuerdo satisfactorio para todas las partes. La propuesta es que usted supere la negociacin basada en posiciones IC 2. Adems, este modo negocial de gestin de conflictos requiere la existencia de un elemento particular en la relacin de las partes: que exista interdependencia, que ambas partes se necesiten mutuamente para cumplir con el objetivo de satisfacer sus intereses, y que ambas consideren riesgoso para sus fines perseguir una estrategia confrontativa. Al existir interdependencia entre las partes, el problema es comn a ellas y debern trabajar juntas para resolverlo. Tendrn en cuenta elementos o factores en los cuales basarn su accionar tendiente a lograr un acuerdo. Esos elementos son: los intereses, aquello que da razn de ser a la posicin, a la exigencia; el por qu y el para qu la parte est pretendiendo lo que manifiesta. El segundo elemento son las alternativas, los otros caminos que la parte tiene para lograr la satisfaccin de sus intereses; que es lo que har, a dnde recurrir en caso de no llegarse a un acuerdo en la mesa de negociacin. En tercer lugar, las opciones, la gama de posibilidades, de propuestas presentadas en la mesa de negociacin, tendientes a cerrar un acuerdo. Cuarto, la legitimidad, los criterios objetivos de razonabilidad o referencias externas, no subjetivas, que sirven para evaluar las propuestas y el acuerdo, tales como valores de mercado, ndices de actualizacin, legislacin, costumbre, jurisprudencia, etc. El quinto elemento son los compromisos, aquellos planteos claros, prcticos y verificables que
especifican el accionar futuro y garantizan el cumplimiento del planteo. Sexto, una comunicacin IC 3 eficiente y bilateral fluida, pero no ingenua, contribuye a recabar la informacin necesaria, a clarificar percepciones y a lograr un efectivo acuerdo. Por ltimo, sptimo, la relacin, el trabajar juntos en lugar de daarse genera un clima que favorece el establecimiento de slidas y productivas relaciones para el futuro. Este esquema de negociacin, con base en estos siete elementos, difiere sustancialmente del esquema adversarial, confrontativo. Es sobre estos aspectos sobre lo que nos proponemos trabajar en este mdulo, intentaremos darle las herramientas para prepararlo a actuar como un verdadero agente negociador, ayudarlo a gestionar conflictos para lograr soluciones satisfactorias para ambas partes.
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informacin complementaria 1
Negociacin Reproducido para efectos exclusivamente acadmicos de la fuente: http://www.diccionariomediacion.es.vg/ Medios Alternativos Para la Resolucin de Disputas Glosario de trminos y expresiones Usuales
LA NEGOCIACION EN LA RESOLUCION ALTERNATIVA DE DISPUTAS Qu es la negociacin? Negociar es la actividad que despliegan dos o ms partes cuando, a pesar de tener intereses en conflicto, poseen tambin una zona de conveniencia mutua donde las diferencias pueden resolverse. Cada persona tiene su teora implcita de negociacin, aunque existen distintos mtodos que son aplicados por otras tantas escuelas. La negociacin es un proceso que tiene lugar directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitacin de terceros y no necesariamente implica disputa previa. Es un mecanismo de solucin de conflictos de carcter voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. El mtodo de negociacin desarrollado por el Programa de Negociacin de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard consiste en decidir los problemas segn sus mritos; sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y en caso de conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algn criterio justo. El mtodo no emplea trucos ni poses. La negociacin le muestra cmo preservar sus derechos y a la vez ser tico. Le permite ser justo y tambin lo protege contra aquellos que estaran dispuestos a sacar ventaja. Cualquiera puede usar este mtodo. Cada negociacin es diferente, pero los elementos bsicos no cambian. La negociacin es un proceso que prioriza el protagonismo, la consideracin de los intereses y la generacin de opciones de las partes en un marco de confidencialidad. Se trabaja cooperativamente a fin de llegar a una solucin en la que los intereses de ambas partes queden satisfechos. Se trata de una habilidad sustentada en una tcnica que puede aprenderse, desarrollarse y mejorarse, para lo cual es necesario conocer los principios en los que se basa. Los conocimientos necesarios para negociar deben sistematizarse. Una negociacin debe planificarse. Encararla requiere tener un marco para
pensar organizadamente, para lo cual es necesario, a la vez, considerar no slo los propios objetivos sino tambin los de la otra parte. Una vez clarificados los intereses personales se determinar sobre qu aspectos se estar dispuesto a ceder y cunto. Para todo esto deben disearse estrategias. Modelos de negociacin Son estilos de negociacin especficos que, al tener caractersticas propias, se diferencian entre s. Pueden citarse, como ejemplos, los siguientes: a) Ganar a toda costa (H. Cohen); b) Ganar-Perder; c) Negociar sin ceder (R. Fisher y W. Ury); d) Negociacin eficaz (D. Seltz y A. Modica); e) Modelo de las ocho fases (G. Kenndedy; J. Benson y J. McMillan); f) Ganar-ganar (F. Jandt y P . Gillette); g) Negociacin efectiva (Huthwaite Research Group); h) Negociar para satisfaccin mutua (H. Cohen); i) Modelo cooperativo (G.Nierenberg); j) Negociacin sistmica (M. Schilling). La enumeracin precedente no agota la totalidad de los modelos existentes en materia de negociacin, ni los autores que los describen necesariamente los recomiendan. En algunos casos as lo hacen; en otros, en cambio, se limitan a conceptualizarlos y desarrollarlos. Negociacin asistida: Es una de las tantas definiciones de la mediacin como sistema alternativo para la resolucin de disputas en el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que acta como favorecedor y conductor de la comunicacin. Negociacin colaborativa: Es aquella en la que se contrapone la negociacin basada en posiciones a otra basada en intereses. Se divide en distintas etapas: 1) Se procura pasar de las posiciones de las partes a los intereses reales de las mismas. Una vez que emergen los intereses, se procura generar opciones. Entre los mtodos para lograrlo se destaca el torbellino de ideas. El objetivo es generar posibilidades de solucin sobre la base de los intereses y no de las posiciones; 2) Encontrar standards o criterios objetivos a fin de delimitar el campo de negociacin. Buscar la mejor alternativa al acuerdo negociado (MAAN), lo cual importa un lmite subjetivo que obliga a cada participante a reflexionar sobre qu va a hacer en el supuesto de levantarse de la mesa de negociacin; 3) Ampliado el campo de la negociacin y establecidos lo lmites objetivos y subjetivos se trata de generar propuestas para lograr un acuerdo. Si no hay acuerdo cada parte recurrir a su mejor alternativa. Si el acuerdo se logra lo que cada parte obtiene debe estar por encima de esa alternativa para que la negociacin sea ventajosa. Negociacin competitiva: Es aquella en la cual el negociador trata de ganar a cualquier precio. Es, en general, el papel que desempea el abogado que trata de obtener el mximo de satisfaccin para su cliente. En este esquema, si una parte gana, la otra necesariamente pierde. El principio que la orienta es el de obtener la mxima ganancia o satisfaccin posible para uno cualquiera sea el sacrificio o costo que ello pueda significar para la otra parte que interviene en la negociacin. Es una estrategia basada en la defensa de la propia posicin. Las demandas iniciales del negociador exceden ampliamente incluso su mejor expectativa real para resolver la disputa. Es un proceso ms simple que el correspondiente a una negociacin colaboradora y por eso se recurre a l cuando sta no es posible por falta de tiempo o de voluntad de una o ambas partes. En general, este tipo de negociacin tiende a provocar una escalada del conflicto antes que su resolucin. Por otro lado, es un proceso que conduce a una ira cuyas consecuencias pueden ser mucho peores que los beneficios obtenidos por una pequea transaccin. Negociacin cooperativa: En ella se tratan de identificar los reales intereses de las partes, conciliando los comunes. Si todo conflicto involucra por lo menos a dos partes la solucin no puede surgir a expensas de... Ambos participantes buscan una solucin lo ms satisfactoria posible para cada uno de ellos, en primer lugar, explorando juntos las preocupaciones y aspiraciones de cada uno para que el conflicto se resuelva por la simple mejora de la comunicacin o,
de lo contrario, identificando y creando modos para que sus intereses puedan satisfacerse con el menor costo posible para la otra, o eventualmente sin ningn costo. Para ello es indispensable tener en cuenta la diferencia existente entre posicin e inters. Negociacin de fuerza: Se basa en el poder, entendido ste como un fenmeno que se presenta en la mente de los sujetos que participan de una negociacin. Se ha considerado al poder como un aspecto que puede incidir en el resultado del proceso negociador. Para Crozier y Firedberg el poder es la ...Posibilidad de ciertos individuos o grupos para influir sobre otros individuos o grupos..., el ...Conjunto de medios materiales e inmateriales que A moviliza en su relacin con B para obtener que los trminos de intercambio sean favorables a su proyecto.... Para Weber es la capacidad de un individuo de hacer que otra persona realice una determinada accin, a la que no habra accedido de no mediar la influencia del primero... Las fuentes del poder son mltiples. Segn su origen, pueden ser: a) Institucionales: la ley y la jerarqua, las que distribuyen el poder entre las personas. b) La fuerza, la capacidad de coaccin, la presin y la coercin. Los grupos dotados de poder por la ley o por la accin, como los sindicatos. c) El influjo personal, que puede ser multiforme, se puede tratar de un influjo psicolgico (carisma), de un influjo funcional (competencia, experiencia), as como puede surgir de la capacidad de induccin de un individuo o de un grupo, para demostrar y persuadir. d) El poder remunerativo, es decir, las personas realizan determinadas actividades por dinero, por ejemplo, un trabajador que construye un mueble para su cliente, porque ste le pagar un determinado precio. Son caracteristicas del poder: a) El principal determinante del poder es la personalidad de los individuos; b) Pese a ello, el poder es contingente. Se puede tener en un momento y despus desaparecer; c) Es relativo, no absoluto. Se relaciona con una contraparte; d) Es limitado. Puede neutralizarse. Pero es un proceso lento y a veces costoso. En una negociacin a veces es conveniente prolongarla, hasta que la contraparte haya perdido poder y bajado su perfil. e) Es un problema de percepcin. La parte debe ser percibida como poderosa, f) En el generar y contrarrestar poder hay una inversin de energa, hay que enfrentar stress, tensiones; g) Es dinmico por naturaleza y evoluciona frecuentemente con rapidez y brusquedad. Negociacin distributiva: Es aquella en la cual los negociadores demuestran una dbil cooperacin e incluso, en casos extremos, sta es nula. Se prioriza la ganancia personal, hasta en detrimento de los objetivos contrarios comunes. En este tipo de negociacin los poderes de que gozan las partes entran en juego a fin de desempatar la posicin de los negociadores. Los juegos a suma cero han sido llamados frecuentemente distributivos, porque la solucin consiste en el reparto a suma cero de los recursos en juego. Lo que una de las partes gana, la otra lo pierde. Sin embargo, cabe resaltar que la clasificacin de negociaciones de orientacin integrativa o distributiva es ms bien de carcter pedaggico pues, en la realidad, la mayora de las negociaciones son del tipo mixto. Se trata de una combinacin susceptible de evolucionar entre caractersticas integrativas y distributivas. Negociacin integrativa: Tambin denominada nueva teora de la negociacin, procura redefinir el problema a travs de un intercambio de intereses para lograr ampliar los resultados positivos para ambas partes. Las siguientes son algunas de las bases para su utilizacin: 1) No se negocia en trminos de adversario ni de amigo. 2) Su propsito es resolver un problema comn, no ganar al otro o arribar a un acuerdo a cualquier precio. 3) Pensar a largo plazo, es decir, no slo en el plano de la negociacin sino tambin desde el punto de vista de las futuras relaciones que debern mantenerse con la otra parte. 4) Pensar en la otra parte tanto como en uno y realizar propuestas teniendo presente este principio.
5) Determinar cules son los puntos totalmente incompatibles, aquellos otros en los cuales se comparte un mismo inters y, finalmente, aquellos en los cuales existe una valoracin diferente. 6) Ampliar la torta, procurando enriquecer el resultado de la negociacin, utilizando criterios objetivos externos a los negociadores y procurando identificar un bloque de puntos a negociar. 7) Valorar las alternativas de las que se dispone por fuera de la negociacin, fijar prioridades y determinar el valor relativo de los diferentes puntos a negociar. 8) Establecer las diferencias de valor que pueden existir entre las partes. Se trata de una orientacin en la cual los negociadores manifiestan deseos de ganancias mutuas y una alta cooperacin. Est orientada hacia el respeto de las aspiraciones del negociador con el objeto de que la parte contraria considere el resultado igualmente satisfactorio. Se tiende a dar importancia a la calidad de la relacin entre las partes, incluso puede conducir eventualmente a la modificacin de los objetivos particulares y de las respectivas prioridades, para orientarlos hacia objetivos de inters comn. Las razones para dar una orientacin integrativa a una negociacin son las siguientes: a) Se apoya y tiende a desarrollar un clima de confianza, de reciprocidad y de credibilidad mutua; b) Al disminuir los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo, se asegura una mayor estabilidad a la solucin negociada; c) Se presta para tomar en cuenta las relaciones entre los negociadores en el futuro. Es una negociacin tanto de proyectos como de puntos a resolver o de recursos a otorgar; d) Valoriza la creatividad, la bsqueda de opciones constructivas y dinmicas, la movilizacin de ideas y de acciones nuevas, puesto que se trata de persuadir a la otra parte de trabajar juntos. e) En un plano ms general, ella es susceptible y se transforma en un modo cotidiano de solucin de problemas, de enriquecer la cultura, de emprender y completar los modelos tradicionales de autoridad y de acuerdo. Negociacin razonada: Es la que se asienta en la buena fe, abriendo la comunicacin y la voluntad de arribar a un acuerdo aceptable para ambas partes, teniendo en cuenta los valores y los objetivos de cada una. Negociacin tradicional: Bsicamente, es un proceso de regateo en el cual el nfasis se pone exclusivamente en el reparto de aquello que se negocia. Es presupuesto de este modo de negociacin que lo que uno gana lo pierde el otro. Qu actitudes favorecen la negociacin? Sin pretender agotarlas, son las ms importantes el conocimiento de uno mismo, el autodominio, la automotivacin, el relacionamiento y la empata. El autodominio es una cualidad que favorece la negociacin y que consiste en utilizar durante el transcurso de la misma nuestro habitual repertorio de comportamientos considerando al mismo tiempo las actitudes asumidas por la otra parte. Conduce a una definicin de una estrategia negociadora que implica reconocer qu postura se debe asumir para conseguir lo que se desea, teniendo en cuenta para ello los intereses, opciones, alternativas, relacin y comunicaciones con el ocasional oponente. La automotivacin es la aptitud del negociador que facilita el desarrolo del proceso. Comprende el afn de triunfo, el compromiso, la iniciativa y el optimismo, actitudes que permiten aprovechar las oportunidades y afrontar con buen nimo los contratiempos y obstculos que generalmente aparecen en la negociacin. El conocimiento de uno mismo, como mtodo de autoevaluacin, permite a cada uno conocer sus limitaciones y fortalezas al momento de encarar una negociacin. Se trata de un aspecto relacionado con la conciencia emocional, que permite determinar de qu manera influyen nuestras emociones en el desarrollo de la negociacin. La confrontacin puede ser un modo de tratar el conflicto y constituir un recurso vlido en ciertos casos. Sin embargo, debe caracterizarse como un enfrentamiento dentro de un marco leal, honrado y pacfico.
El control de emociones es un proceso que favorece la negociacin. Para lograrlo conviene situarse momentneamente fuera del conflicto, ganando en perspectiva, tiempo y tranquilidad, para no perder la calma. Existen tres reacciones espontneas que suelen darse en el proceso de negociacin y que es conveniente evitar: contraatacar, ceder y romper relaciones. Programa de Negociacin de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard Debe su nombre a la institucin donde naci el mtodo o programa sealado. Se trata del mtodo mundialmente difundido a travs de la obra de Roger Fisher y William Ury, Cmo obtener el s. Es un modelo desarrollado a travs de investigaciones realizadas en el mbito de la misma Universidad de Harvard y probado en el campo empresarial, profesional e incluso en el mbito internacional (Acuerdos de Camp David). El proceso enfatiza en el aspecto comunicacional de la negociacin, procurando arribar a un resultado beneficioso para todas las partes involucradas en el conflicto. Del tradicional esquema ganar-perder se pasa a otro ganar-ganar. Esto no implica que todas las partes puedan obtener todo lo que desean, sino que obtendrn ms de lo que podran conseguir a travs de cualquier otro modo que pudieran elegir para la resolucin de su disputa. Se trata de un mtodo simple en su conceptualizacin tcnica, pero que requiere diversas habilidades para ser desarrollado en la prctica con ptimos resultados. Aun cuando algunas personas poseen una capacidad innata para negociar, el aprendizaje del mtodo sirve para ordenar las tcnicas que se aplican intuitivamente, as como para conocer otras que surgen del marco terico. Se trata de distinguir, en suma, el conocimiento de la habilidad. La negociacin es una habilidad y, por lo tanto, el slo conocimiento del mtodo no transforma de por s a la persona en un buen negociador. Del mismo modo, para ser un negociador es necesario aprender la prctica del mtodo antes del inicio del proceso, en la preparacin previa, durante su realizacin, con el feedback que se recibe del otro y luego de su finalizacin para examinar el resultado del proceso y su posibilidad de mejorarlo a partir de la enseanza. El xito de una negociacin es difcil de definir porque depende de las expectativas de cada parte pero, en general, puede afirmarse que la negociacin ser exitosa cuando satisfaga los intereses propios de un modo mejor al que se habra logrado por fuera de la negociacin. Qu es el MAAN? Abreviatura de la mejor alternativa al acuerdo negociado. Es una expresin que define a la mejor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin, para la preservacin de sus intereses, si no llega a un acuerdo. Es el ltimo paso de la segunda etapa de la negociacin colaborativa. Es una variable que deber considerada para saber cul es la opcin que se tiene fuera de la negociacin, es decir, para saber si es ms conveniente procurar un acuerdo o abandonar el proceso de resolucin de disputas. Qu es el PAAN? Es la sigla que describe la peor alternativa al acuerdo negociado, es decir, a la peor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin para la preservacin de sus intereses, en caso de no arribar a un acuerdo. Tambin debe considerarse esta variable a los mismos fines expuestos precedentemente (MAAN). Qu es el Torbellino de ideas o brainstorming? Se trata de un proceso mediante el cual se procura, sobre la base de los intereses, generar distintas aproximaciones a una solucin del problema. Para ello el mediador debe previamente apreciar los hechos y la dinmica del conflicto. 2. Tcnica altamente colaborativa para generar opciones de acuerdo. Instrucciones para generarlo: 1) Clima: informal, permisivo al mximo, sin crticas y sin exigencias metdicas (existe la posibilidad de que en el conjunto disperso e inconexo de ideas, aparezca la solucin que justifique todo lo dems. 2) Objetivo: a) desarrollar y ejercitar la imaginacin creadora; dar lugar a la
capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones e integrarlas de una manera distinta, b) producir ideas originales o soluciones nuevas. 3) Paso bsico: buscar cantidad. Ampliar la torta? En ocasiones la negociacin gira en torno a un problema nico, supuesto en el cual los problemas son ms difciles -sino imposibles- de resolver. Una disputa sobre dinero, puede que no sea ms que un aspecto de una controversia que incluye otras cuestiones que tambin deben ser resueltas, como por ejemplo cuestiones societarias, personales e incluso, dentro de stas ltimas, emociones profundas. El negociador tambin debe poner esos problemas sobre la mesa, ampliando de este modo los temas en discusin. Posicin o inters? Se denomina intereses a aquellos sentimientos de las partes acerca de lo que es bsicamente deseable. Se encuentran en el centro del pensamiento y la accin de los individuos formando el ncleo de muchas de sus actitudes, metas e intenciones. Se trata de aquellas cosas que importan a las personas y que involucran no slo aspectos cuantitativos, monetarios, materiales y prcticos, sino tambin cuestiones de imgen, prestigio, temores, expectativas y de relacin. Se trata de los elementos de seguridad, pertenencia, pertenencia, bienestar y control que subyacen, generalmente, por debajo de las posturas de cada parte. En suma, se trata de verdaderas necesidades de los sujetos involucrados en una negociacin, debiendo lograrse su exteriorizacin para lograr un acuerdo. Posicin es aquello que cada parte reclama en una situacin de conflicto, en funcin de su visin particular o punto de vista que cada una de ellas tiene del problema que ocasionalmente las enfrenta. Como estilo de negociacin conduce a que cada parte pretenda hacer prevelacer su punto de vista asumiendo una postura inflexible, aun en perjuicio de su verdadero inters. Este estilo de negociacin basado en posiciones presenta mltiples inconvenientes, que se pueden agrupar en dos categoras: a) con fecuencia conduce a resultados pobres; b) el proceso de negociacin basado en posiciones contribuye con frecuenta al deterioro de las relaciones entre las partes. Los modelos Ganar-Perder y Ganar-Ganar El primer modelo caracteriza a los mtodos adversariales de resolucin de disputas. Bajo este esquema se desarrolla el litigio, como prctica derivada de la legitimidad del poder. El segundo -ganar-ganar- es propio de los medios no adversariales de resolucin de conflictos en general y de la negociacin en particular. Es derivacin del principio segn el cual son las propias partes -no un tercero- quienes asumen la conduccin de su propio conflicto. El modelo de suma cero Es un modelo de negocacion elaborado por Herb Cohen, bajo la concepcin de ganar a toda costa. Una negociacin caracterizada como un juego de suma cero, implica que todo lo que obtenga uno de los negociadores ser perdido por su oponente. Este autor ha identificado el modelo, sealando que ...el enfoque competitivo (ganar-perder) se da cuando un individuo o grupo intenta conseguir sus objetivos a expensas de un adversario. Estos intentos de triunfar sobre un adversario pueden abarcar desde esfuerzos brutales de intimidacin hasta sutiles formas de manipulacin. En el modelo competitivo todo es vlido con tal de lograr el objetivo prefijado. Cohen hace una muy buena descripcin de estos aspectos en el modelo competitivo. Caractersticas principales: a) Posiciones iniciales extremas: se inician las negociaciones con pedidos irracionales e intransigentes, o se realizan ofertas ridculas, con lo que se afecta el nivel de expectativa del oponente; b) Autoridad limitada: los negociadores carecen de autoridad -o sta es muy limitada- para hacer concesiones. c) Tcticas emocionales: ejemplos de ellas son las actitudes
exasperadas, gritos, golpes en la mesa, actuacin como vctimas del poder o de la mala intencin -no real- de la contraparte. d) Consideracin de las concesiones del oponente como debilidades de ste: si el negociador adversario cede o concede determinados aspectos, se minimiza dicha actitud y no se acta en forma recproca. e) Mezquindad en las propias concesiones: se demora cualquier tipo de concesin, y cuando al fin, luego de arduas reuniones, se realiza, implica un pequesimo cambio respecto de la posicin previa. f) Ignorancia de fechas lmites: actuacin como si el tiempo no existiera y, por lo tanto, no se agotara, sin que existan lmites a este respecto.
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Supere la Negociacin basada en Posiciones Reproducido para efectos exclusivamente acadmicos de la fuente: Proyecto BID-CCB, Una Visin Racional y Estratgica de la Negociacin, Capitulo 3, Bogot, 1999). http://www.geocities.com/negoziazion/neg1.html Empezaremos con una vieja historia de dos hermanas que sostuvieron una controversia por unas naranjas. Las dos hermanas, ya casadas y con sus respectivas familias, estaban encargadas de efectuar las labores de limpieza de un saln en el cual otras personas haban sostenido una reunin. Al entrar, la hermana menor, not que ya no haba nadie en el saln, y que sobre una de las mesas haban quedado 10 naranjas. Se alegr mucho de verlas, pues saba que nadie las reclamara. De manera que empez a empacar las naranjas en una bolsa que tena, mientras se imaginaba el delicioso jugo preparado con estas frutas que se tomara esa noche en su casa. Su hermana mayor entr repentinamente al saln y al ver las naranjas, exclam: Que bien, nos han dejado 10 hermosas naranjas. A lo que la menor contest: Cmo es eso de que nos han dejado? Dirs, me dejaron a m 10 naranjas. Es que te piensas quedar con todas ellas?- replic la mayor. Por supuesto ! Tu bien sabes, que al que madruga Dios le ayuda. -respondi la hermana mayor-; de manera que esta vez me correspondi a m en suerte quedarme con el regalito que qued en el saln. Y no me piensas dar ni una sola naranja? -le pregunt juguetonamente la hermana mayor. Ya te dije que no. En otra ocasin la suerte te favorecer, como ya lo ha hecho antes - manifest la hermana menor. A m esto no me parece justo! -insisti sorprendida la hermana mayor-.. Qu tal si hubiera sido yo la primera en entrar a este saln? Te parecera justo que me hubiera quedado con las 10 naranjas? Te parecera correcto que no te hubiera dado ninguna? Bueno hermana -corrigi la menor-, yo te puedo dar un par de naranjas. Pero la mayor insisti: Slo un par? Solo dos naranjitas para la hermana que tanto te ha querido toda la vida. Casi que me das slo las migajas.
Esta discusin se prolong por algunos minutos, y finalmente, despus de algunos disgustos, la hermana mayor termin recibiendo 4 de las 10 naranjas que haba recogido su hermana menor. Esta ltima se llev sus 6 naranjas a su casa. Con ellas se prepar un delicioso jugo de naranja, y mientras lo comparta con su esposo e hijos, pens en lo afortunada que haba sido al encontrar las 10 naranjas, y sobre todo, al poder quedarse con ms de la mitad de ellas. Esa misma noche, su hermana mayor tambin llev sus 4 naranjas a su hogar. Cuidadosamente las pel con un cuchillo, y con las cscaras de todas ellas prepar un delicioso dulce. Y mientras lo comparta con su esposo e hijas, pens en lo afortunada que haba sido al quedarse con 4 de las naranjas, despus de no haber tenido ninguna en sus manos. Terminada la cena, arroj las pulpas de las cuatro naranjas a la basura, pues ni a ella ni a su familia les gustaba el jugo de naranja. Entonces sirvi a todos un vaso de leche que disfrutaron con el dulce de naranja. Anlisis El anlisis de esta situacin lo efectuaremos teniendo en cuenta una recomendacion bsica en los procesos de negociacin: Concentrarse en los intereses, necesidades y valores asociados con la negociacin. A continuacin se examina este punto con una mayor profundidad, haciendo nfasis en tres aspectos: 1. Superar la negociacin basada en posiciones. 2. La Exploracin a fondo de las Necesidades y los Intereses. 3. La evaluacin de las prioridades en relacin con esas necesidades e intereses. Resulta evidente en la historia que el resultado para las dos hermanas hubiera podido ser mucho mejor si la hermana menor se hubiese quedado con la pulpa de las diez naranjas y hubiera cedido a su hermana mayor las cscaras de estas diez frutas. Pero esto no sucedi as. Sin embargo, resulta curioso observar que, las dos se sentan satisfechas con el resultado que obtuvieron. An ms, es factible que ninguna de las dos imaginara lo lejos que estaban de haber llegado a un resultado ptimo. Durante la controversia que las dos sostuvieron, cada una se centr en la defensa de su posicin, posicin que consista en quedarse con un nmero determinado de naranjas (10, 8, 5, etc.). De hecho, es factible que durante la acalorada discusin las hermanas no pensaran ni un momento en el para qu o el por qu de su deseo de quedarse con las naranjas. Si hubieran explorado de lado y lado el por qu de las posiciones, o el para qu de estas posiciones (en otras palabras, si hubieran sabido que una hermana deseaba jugo de naranjas mientras la otra lo que quera era un dulce fabricado a partir de las cscaras), una solucin muy buena al problema hubiera resultado evidente para las dos (de hecho, la claridad de esta solucin hubiera motivado la terminacin de la controversia entre las hermanas). La forma en que las hermanas sostuvieron la discusin ilustra el estilo de negociacin denominado negociacin basada en posiciones. Bajo este esquema, el negociador asume una posicin (por ej., yo me quedo con las diez naranjas) y la defiende intentando no ceder frente a las demandas o argumentaciones del otro. Si el otro adopta la misma tctica (como en el caso de las dos hermanas), entonces cada negociador asume una posicin inicial y efecta concesiones a medida que transcurre la negociacin, generalmente tratando que sus concesiones sean a cambio de concesiones de su contraparte. Esto hace que habitualmente el proceso lleve a un acuerdo que es una posicin intermedia entre las posiciones iniciales de los dos negociadores. Muchos procesos de regateo ilustran lo que es la negociacin basada en
posiciones. Por ejemplo, este es el caso del vendedor ambulante que inicia la venta solicitando por un paraguas $10 a un potencial comprador. Este ltimo le hace una primera contraoferta de $7. El vendedor le argumenta que esta es una oferta excesivamente baja, y que l, siendo muy complaciente, le puede dejar el paraguas en $9. El comprador argumenta que esta rebaja no es suficiente, y que el paraguas an est muy caro. Le ofrece entonces $8 al vendedor. Este ltimo arguye que esta oferta es ms razonable, pero que an es muy baja. Manifiesta entonces su deseo de partir diferencias, a lo cual responde afirmativamente el comprador, quien de esta manera acepta comprar el paraguas por $8,500. Obsrvese que en este proceso resultan fundamentales tres elementos: las posiciones iniciales adoptadas por las partes (denominadas anclas); las estrategias de concesin empleadas; eventuales estrategias de engao a las que en ocasiones recurren las partes. Este estilo de negociacin basado en posiciones presenta mltiples inconvenientes que se pueden agrupar en dos categoras: 1. Con frecuencia conduce a resultados pobres Esto se hace evidente en el caso de la controversia por las naranjas, en la cual es justamente el regateo por posiciones el que evita que las partes exploren los intereses que las motivan y lleguen a una mejor solucin. El esquema de negociacin basado en posiciones es uno de los mejores obstculos a la bsqueda de opciones creativas en las negociaciones. Por ejemplo, obsrvese que en el ejemplo de la venta del paraguas (as como en el caso de las naranjas) el resultado final no es ms que un punto intermedio entre las posiciones iniciales que adoptan los negociadores. Y evidentemente, un punto intermedio entre dos posiciones iniciales que muchas veces son arbitrarias y planteadas sin informacin completa sobre la situacin, no necesariamente constituye una buena opcin para las partes en controversia. Un punto intermedio es simplemente una opcin, pero no necesariamente pertenece al conjunto de mejores opciones al problema que enfrentan las partes en disputa. Sin embargo, el proceso de negociacin basado en posiciones da prioridad a estos puntos intermedios. Por esto, con gran frecuencia el proceso de negociacin basado en posiciones conduce a resultados pobres, a pesar de que las partes se sientan satisfechas con ellos (como sucedi en la historia de las naranjas, pues el proceso mismo evita que las partes perciban que los resultados son pobres). 2. El proceso de negociacin basado en posiciones contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes. Obsrvese que las tcnicas asociadas al regateo implican con frecuencia la adopcin de conductas adversariales. Por ejemplo, dentro del esquema del regateo se amenaza con frecuencia a la contraparte de que la ltima propuesta hecha es la definitiva, es decir, a partir de ella ya no se harn ms concesiones (por ej., es que yo ya no le puedo pagar ms porque no me queda un solo peso). Y sin embargo, con frecuencia se dan concesiones a regaadientes a partir de esta posicin, desmintiendo de esta manera argumentos que se haban citado con el fin de no realizar concesiones adicionales (milagrosamente, el negociador saca de su bolsillo el dinero que haba insistido no tener). Con frecuencia esto deteriora la confianza entre las partes. Adicionalmente, el esquema del regateo implica usualmente que aquello que un negociador gana es justamente lo que su contraparte pierde. Este fenmeno refuerza en las partes la sensacin de que la negociacin es ante todo un proceso en el cual el otro es un adversario. Por ejemplo, en la historia de las naranjas, cuando dentro del esquema de la negociacin basada en posiciones, una de las hermanas cede 4 naranjas
a la otra, se trata justamente de 4 naranjas que ella percibe que pierde. Al abandonarse este esquema de negociacin basado en posiciones y adoptarse uno diferente, no necesariamente aquello que un negociador otorga al otro, es aquello que el deja de ganar. En sntesis, el esquema de negociacin basado en posiciones conduce con frecuencia a resultados pobres y al deterioro de las relaciones entre las partes. Un buen esquema de negociacin debera conducir a lo contrario: buenos resultados para las dos partes, y una mejora en las relaciones entre ellas. Sin embargo, es necesario reconocer que en nuestro medio latinoamericano con frecuencia nos vemos forzados a emplear este esquema de negociacin basado en posiciones. Pero el que nos veamos forzados a usarlo no significa que sea un buen esquema de negociacin. aunque se recomienda comprender y explorar este esquema fundamentalmente por dos razones: para evitar o aminorar en la medida de lo posible sus efectos ms perjudiciales en la negociacin; para reconocerlo con mayor facilidad y evitar su uso siempre que sea posible. La Exploracin de las Necesidades y los Intereses Qu aprendi el rbol de la tierra para conversar con el cielo? (Neruda, 1992, p. 87) Volvamos a nuestra historia de las naranjas. Obsrvese que en este caso una buena solucin a la controversia se puede lograr en la medida en que al menos una de las partes explore el por qu y/o el para qu de las propuestas de la contraparte. En otras palabras, resulta fundamental una exploracin de los intereses y/o necesidades de la contraparte para abrir el camino que facilite la construccin de acuerdos satisfactorios para las dos partes. Por ej., si para las hermanas resulta claro que a una de ellas le interesa disponer de jugo de naranja en su casa, mientras que a la otras lo que le interesa es poder preparar dulce de naranja, entonces se hace evidente una buena solucin a la disputa para ambas. Aqu se evidencian dos de los elementos fundamentales que ilustra este caso, y que se observan con gran frecuencia en negociaciones reales: escasa habilidad para comprender los intereses de la contraparte; asumir intereses de la contraparte de una manera simplista, y no ser sensible a la bsqueda de los intereses y necesidades que el otro siente (se le atribuyen intereses al otro, y durante la negociacin no se evidencia casi ninguna preocupacin por indagar realmente los intereses de la contraparte). Estos dos elementos son una manifestacin de que los procesos de resolucin de conflictos son invitaciones a participar en diferentes dominios explicativos de la experiencia (punto bsico que se desarroll en el captulo anterior). Como ya se seal, el tema central en una negociacin no es la bsqueda de una supuesta realidad objetiva, sino ms bien la comprensin a fondo de las experiencias y las interpretaciones de stas que han tenido y tienen los negociadores. En ocasiones, es difcil explorar los intereses de la contraparte porque sta se muestra reacia a manifestarlos explcitamente. Generalmente esto ocurre por desconfianza hacia el otro negociador, pues se piensa que el mostrar nuestros intereses facilita ataques o el uso de artimaas sucias de la contraparte. Vale la pena resaltar un hecho an ms singular: Con frecuencia los negociadores no identifican nunca en el proceso de negociacin los intereses de la contraparte
no por que sta no desee manifestarlos, sino porque el propio negociador carece de habilidades para explorarlos. Este fenmeno es supremamente comn en los procesos de resolucin de controversias, y constituye uno de los principales problemas de muchsimos negociadores. Sin embargo, una gran cantidad de negociadores no son concientes de este mal que en ocasiones los aqueja; de hecho, con gran frecuencia lo niegan. Mltiples equipos de negociacin han sido filmados desarrollando casos de negociacin. Con posterioridad, cuando el equipo observa con detenimiento la filmacin de la negociacin, es muy usual que ellos mismos descubran que en mltiples ocasiones desperdiciaron oportunidades clarsimas que les hubieran permitido explorar tempranamente en la negociacin los intereses y necesidades de la contraparte. Por qu nos es a veces tan difcil explorar los intereses y necesidades de los otros negociadores? Existes mltiples respuestas, que pueden resultar vlidas en diversas ocasiones: a. No somos conscientes de que explorar los intereses y necesidades de la contraparte resulta valioso para nosotros como negociadores. b. No somos sensibles a las oportunidades que la contraparte nos brinda para explorar sus intereses. c. Creemos que la negociacin es una actividad en la cual el que ms habla es el que mejores resultados obtiene. d. Pensamos que lo ms importante en negociacin es que nuestra contraparte entienda nuestras preocupaciones y se comprometa a tratar de satisfacerlas. e. Somos torpes indagando los intereses de la contraparte. Podran citarse otras razones igualmente. Sin embargo, las anteriores constituyen una buena muestra del por qu a veces no exploramos los intereses de la contraparte. Se analizar brevemente cada una de ellas. a. No somos conscientes de que explorar los intereses y necesidades de la contraparte resulta valioso para nosotros como negociadores. Algunas personas consideran que explorar los intereses de la contraparte nos debilita como negociadores, pues podemos llegar a compartir sus motivaciones y abandonar la defensa de nuestros intereses. Este supuesto no es compartido en nuestro planteamiento. En primer lugar porque explorar no implica compartir, Implica comprender. Y comprender es fundamental an para aquellos que se enfrentan a un enemigo peligroso. Por ejemplo, en un partido de ftbol frente a un adversario difcil, el buen entrenador investiga con anterioridad al partido las fortalezas y debilidades del contrario, su estilo de juego, etc. Durante el partido, el buen entrenador analiza al equipo contrario, en otras palabras, se esfuerza por comprender su conducta. Lo mismo hacen los grandes generales en el campo de batalla. Uno de los textos ms antiguos e influyentes entre los grandes estrategas militares de los dos ltimos milenios es el denominado El Arte de la Guerra. Fue compilado hace ms de dos mil aos por un misterioso filsofo de la guerra, y es quizs hoy en da el texto de estrategia ms prestigioso e influyente en el mundo. En Japn, por ejemplo, los estudiosos contemporneos de El Arte de la Guerra han aplicado sus estrategias y recomendaciones en el mundo de los negocios y la poltica. El General Norman Schwarzkopf lo us como uno de sus libros de cabecera al planear la estrategia que condujo a los norteamericanos y sus aliados a ganar la Guerra del Golfo Prsico. El Arte de la Guerra ofrece recomendaciones al estratega, siempre dentro de
la nocin de que ganar sin luchar es la mejor habilidad del gran estratega. He aqu algunas de estas recomendaciones, que resultan tambin muy interesantes dentro del contexto de la negociacin: Estdielos para descubrir sus planes, sus aciertos y sus errores. Inctelos a la accin para descubrir los modelos de sus movimientos y esperas. (Annimo, 1988, p. 109-110) Prubelos para descubrir donde son fuertes y auto-suficientes y dnde estn debiles o muestran fallas . (Annimo, 1988, p. 111) Una fuerza militar no tiene una formacin constante, as como el agua no tiene una dimensin estable: la habilidad para obtener la victoria, cambiando y adaptndose de acuerdo con el oponente, es lo que se denomina genialidad. (Annimo, 1988, p. 113) La forma de desarrollar una estrategia victoriosa depende de nuestra habilidad para adaptarnos a la contraparte. Por ende, comprender su conducta, sus debilidades y fortalezas, sus intereses y necesidades, sus gustos, sus recursos, etc. resulta fundamental en el arte de la negociacin. b. No somos sensibles a las oportunidades que la contraparte nos brinda para explorar sus intereses. En ocasiones los negociadores se concentran tanto en promover y defender sus propios argumentos, que no perciben las invitaciones de la contraparte a explorar sus intereses. c. Creemos que la negociacin es una actividad en la cual el que ms habla es el que mejores resultados obtiene. Curiosamente, en muchas negociaciones ocurre todo lo contrario: Aquel que sabe escuchar con paciencia, es quien mejores resultados obtiene. Fundamentalmente en las primeras etapas de una negociacin es cuando ms receptivos a las ideas del otro deberamos ser. En estas primeras etapas deberamos escuchar al otro con atencin, comprender sus necesidades, intereses y gustos, e inclusive explorar sus ms profundas preocupaciones. El Arte de la Guerra recomienda al estratega: La conquista militar es un asunto de coordinacin, no de contar con una gran masa de combatientes (Annimo, 1988, p. 81). En igual forma, la negociacin no es el arte de hablar, sino el de escuchar y planear coherentemente las acciones propias. d. Pensamos que lo ms importante en negociacin es que nuestra contraparte entienda nuestras preocupaciones y se comprometa a tratar de satisfacerlas. Este es un supuesto ingenuo en muchas ocasiones, sobre todo en aquellas en las cuales la contraparte nos considera sus adversarios. Por qu debera el otro preocuparse por satisfacer nuestros intereses? Qu tal si nuestra situacin no interesa en absoluto a nuestra contraparte? Qu tal si nuestra contraparte tiene un oscuro deseo por perjudicarnos? Deberamos entonces planear una estrategia de negociacin basada en el supuesto de que obtendremos buenos resultados si convencemos al otro de que se preocupe por nosotros? Indudablemente, una estrategia de este tipo sera una estrategia muy poco confiable y altamente vulnerable. Resulta mucho mejor una estrategia en la cual el otro opta por una alternativa porque l o ella la considera conveniente en relacin con sus propios intereses, pero que simultneamente a nosotros tambin nos resulta conveniente. Este punto queda claramente ilustrado con la historia de las naranjas: si la hermana menor encuentra que lo que a su hermana mayor le interesa es un dulce de naranja, inmediatamente le puede proponer que ella se quede con todas las cscaras, pero que a cambio le entregue todas las diez pulpas.
Es decir, puede concebir y proponer una alternativa que resulta muy buena para su contraparte (por lo que la otra debera aceptarla), pero que simultneamente es muy buena para ella tambin. La concepcin de este tipo de alternativas depende en gran medida de la habilidad que podamos desarrollar para poder comprender integralmente a nuestra contraparte, y especialmente, lo relativo a sus intereses y necesidades. e. Somos torpes indagando los intereses de la contraparte. Indagar los intereses de la contraparte puede ser visto como un arte del buen negociador. En negociaciones con una carga emocional muy alta, en las cuales reina la tensin entre las partes, indagar directamente al otro por sus intereses puede generar reacciones muy negativas (mis intereses son problema mo; ocpese usted de sus asuntos). Existen diferentes opciones para explorar los intereses de la contraparte. Cul de ellas resulta ms conveniente? Depende de la contraparte, y de nuestra relacin con ella. Recordemos El Arte de la Guerra: ...la habilidad para obtener la victoria, cambiando y adaptndose de acuerdo con el oponente, es lo que se denomina genialidad. Annimo, 1988, p. 113). Y en una misma negociacin es necesario ser flexible en cuanto a la estrategia que adoptemos para explorar estos intereses: por lo tanto la victoria... no se consigue con la repeticin constante de lo ya realizado, sino porque se adapta y re-adapta permanentemente. La determinacin cambia segn sea necesario, re-elaborando las estrategias anteriores hasta obtener la victoria. (Annimo, 1988, p. 112). Max Bazerman (1990) ha resaltado cinco tipos genricos de estrategias para obtener informacin del otro en una negociacin: construir la confianza y compartir informacin; realizar muchas preguntas; compartir informacin con el otro (informacin que no pueda ser usada en su contra, aun cuando sea informacin de poca importancia); realizar mltiples ofertas simultneamente, y comparar las respuestas del otro a estas ofertas; buscar acuerdos post-acuerdo. Antes de efectuar una oferta, un buen negociador debe intentar recopilar la mayor cantidad de informacin posible sobre su contraparte y sobre la situacin en general. Una buena alternativa es la de solicitar la crtica o la ayuda de la contraparte cuando se est tratando de conseguir informacin del otro. Por ejemplo, si se presenta una propuesta y sta es rechazada de manera tajante por el otro, resulta inapropiado pasar inmediatamente a efectuar una nueva propuesta. Ms provechoso es pedirle primero al otro que nos explique el por qu de su rechazo a nuestra propuesta (aydeme a comprender por qu es que le parece tan molesta nuestra propuesta). Esta constituye una invitacin a uno de los tipos de conducta ms irresistibles en una relacin de negociacin adversarial: la crtica. Pocos negociadores se resisten a efectuarla. Lo importante es propiciarla pero sabindola canalizar. Las Prioridades Debo escoger esta maana entre el mar desnudo y el cielo?, Entre las orqudeas y el trigo para cul es la preferencia? (Neruda, 1992, p. 121, 151) El ejemplo de la disputa entre dos hermanas por unas naranjas presentado anteriormente es un buen caso que ilustra la importancia de tener en cuenta los intereses y las necesidades de la contraparte. En este ejemplo hay una opcin que permite una reparticin de los recursos en una forma ptima, permitiendo la
mxima satisfaccin posible de los dos negociadores (puesto que cada hermana puede quedarse con el 100% de aquello que le interesa de las 10 naranjas). Sin embargo, en algunas controversias no parecen existir opciones de acuerdo que permitan una satisfaccin del 100% para cada una de las partes. A continuacin se presenta uno de estos casos. Supngase que un padre de familia disfrutaba enormemente de la msica tropical y de la msica clsica. A lo largo de los aos conform una coleccin de 1200 discos (600 de msica clsica y 600 de msica tropical), que l junto con su esposa y sus dos hijos escuchaba con frecuencia. Un da el padre decidi repartir los discos entre sus hijos. A cada uno entreg 300 discos de msica clsica y 300 de msica tropical. Sus hijos se alegraron enormemente de este regalo, y se fueron a celebrarlo juntos. Se sentaron en la sala de la casa y empezaron a escuchar los discos. Rpidamente se dieron cuenta que uno de los dos prefera siempre los de msica tropical frente a los de msica clsica, y viceversa. Entonces advirtieron, que aunque la reparticin haba sido satisfactoria, no haba sido la mejor. Despus de unas copas decidieron que el hermano que prefera las melodas tropicales se quedara con los 600 discos de esta msica, mientras que el que prefera la msica clsica recibira todos los 600 discos de este tipo de msica. Cul es la evaluacin que podra hacerse de este acuerdo? Aun cuando en este caso pareciera que no es necesario realizar una evaluacin cuantitativa del acuerdo planteado por los dos, resulta til efectuarla con el fin de aclarar algunos conceptos bsicos aplicables a mltiples negociaciones. Supngase que el hermano que gusta de la msica tropical (Alfonso) valora cada uno de estos discos el doble en comparacin con un disco de msica clsica (se supondr que estos son promedios vlidos para el conjunto de discos). Imagnese entonces que la satisfaccin que le representa cada disco de msica clsica se puede representar con un valor de 1.0, y la satisfaccin que le representa un disco de msica tropical equivale comparativamente a un valor de 2.0 (obsrvese que los valores absolutos de las cifras seleccionadas hubieran podido ser otros; lo importante es que mantengan la relacin de 2 a 1 entre ellos, dado que el negociador asigna una valoracin 2 veces mayor a los discos de melodas tropicales sobre los de msica clsica). Aceptando estas cifras, para el negociador que prefiere los discos tropicales, Alfonso, la reparticin original de su padre equivala a una utilidad de 900 puntos: 300 por los discos de msica clsica (=300discos*1punto/disco), ms 600 puntos por los de melodas tropicales (=300discos*2puntos/ disco). Con la nueva asignacin de los discos su utilidad equivale a 1200 puntos (=600discos*2puntos/disco). Si se asume una valoracin equivalente del otro hermano (Francisco) por los discos (con la nica diferencia de que ahora a cada disco de msica clsica se le asignan 2 puntos, y a cada disco de msica tropical se le asigna 1 punto), entonces es claro que Francisco al realizar la negociacin ha pasado de una situacin que para l equivala a 900 puntos, a una que ahora le reporta 1200 puntos (una satisfaccin 33% superior a la anterior). Evidentemente, ninguno de los dos hermanos debera aceptar un acuerdo que signifique un resultado inferior a los 900 puntos (valor que tiene garantizado si no llega a ningn acuerdo dentro de la negociacin). Por ejemplo, si Francisco le ofrece a Alfonso un acuerdo que implica para este ltimo quedarse con 200 discos de melodas tropicales y 450 de msica clsica, Alfonso debera rechazar este acuerdo pues para l slo equivale a 850 puntos.
Con el fin de saber si una opcin de acuerdo planteada dentro de la negociacin es aceptable o no, Alfonso debera compararla con su Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado (que se denominar MAAN en adelante). En este caso la MAAN equivale a 900 puntos. Obsrvese que la MAAN es la mejor alternativa que el negociador tiene por fuera de la mesa de negociacin en caso de no llegar a ningn acuerdo con su contraparte. Son los resultados mencionados las nicas alternativas posibles en una negociacin entre Alfonso y Francisco sobre los discos? Evidentemente no. Otro resultado de la negociacin hubiera podido ser, por ej.: Para Alfonso, 400 discos de msica tropical y 200 de msica clsica; y Para Francisco, 200 discos de msica tropical y 400 de msica clsica. Esto equivale a 1000 puntos para cada uno (este punto se llamar C en la Figura 3.1). Esto equivale a 1000 puntos para cada uno (este punto se llamar C en la F Otro posible acuerdo podra ser: Otro posible acuerdo podra ser: Para Alfonso, 500 discos de msica tropical; y Para Alfonso, 500 discos de msica tropical; y Para Francisco, 100 discos de msica tropical y 600 de msica clsica. Para Francisco, 100 discos de msica tropical y 600 de msica cls Este acuerdo equivaldra a 1000 puntos para Alfonso, y 1300 puntos para Este acuerdo equivaldra a 1000 puntos para Alfonso, y 1300 puntos par Francisco (este acuerdo se llamar D en la grfica). Se propone como ejercicio llamar D en la grfica). Se propone como ejercicio al lector, calcular la al lector, calcular la zona de todos los acuerdos factibles entre Francisco y factibles entre Francisco y Alfonso. Alfonso.
Figura 1 - Utilidades de Alfonso y Francisco
Figura 1 - Utilidades de Alfonso y Francisco
En el eje de las abscisas se registra la utilidad obtenida por Alfonso, y en el En el eje de las abscisas se registra la utilidad obtenida por Alfonso, y e eje de las ordenadas la utilidad obtenida por Francisco. El punto A equivale a utilidad obtenida por Francisco. El punto A equivale a la situacin inicial e la situacin inicial en la cual cada uno de los dos hermanos tena una utilidad hermanos tena una utilidad de 900 puntos, mientras que el punto B repre de 900 puntos, mientras que el punto B representa la situacin despus de la la negociacin en la cual la utilidad de los dos ha aumentado a 1200 puntos negociacin en la cual la utilidad de los dos ha aumentado a 1200 puntos. La zona comprendida entre la curva descendente y los ejes de la grfica es La zona comprendida entre la curva descendente y los ejes de la grfica es entre Alfonso y Francisco. Obsrvese que en el mejor de los casos, Fran la zona de posibles acuerdos entre Alfonso y Francisco. Obsrvese que en el 1800 puntos, mientras que Alfonso obtendra 0 puntos (este es el caso en mejor de los casos, Francisco podra llegar a obtener 1800 puntos, mientras todos los discos). que Alfonso obtendra 0 puntos (este es el caso en que Francisco se queda con Un resultado inverso tambin se puede presentar, en el cual Alfonso obti todos los discos). con todos los discos, mientras que Francisco no obtiene nada. Estos dos p Un resultado inverso tambin se puede presentar, en el cual Alfonso obtiene 3.1 por una lnea recta descendente, conformada por dos rectas que se i 1800 puntos quedndose con todos los discos, mientras que Francisco no
ambos hermanos obtienen 1200 puntos (se invita al lector interesado a describen la forma de la curva). Esta lnea recta descendente es la que en negociacin se conoce como la EDUBP | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 - pag.88 Este concepto, que puede parecer un poco raro, resulta til para comprend de todas las ganancias en un proceso de negociacin" (o "no dejar gananci El rea comprendida entre la Frontera Optima de Pareto y los dos ejes de l el de las abscisas) es la zona de posibles acuerdos en esta negociaci
obtiene nada. Estos dos puntos son unidos en la Figura 3.1 por una lnea recta descendente, conformada por dos rectas que se intersectan en el punto donde ambos hermanos obtienen 1200 puntos (se invita al lector interesado a calcular las ecuaciones que describen la forma de la curva). Esta lnea recta descendente es la que en negociacin se conoce como la Frontera Optima de Pareto. Este concepto, que puede parecer un poco raro, resulta til para comprender lo que significa apropiarse de todas las ganancias en un proceso de negociacin (o no dejar ganancias sobre la mesa). El rea comprendida entre la Frontera Optima de Pareto y los dos ejes de la figura (el de las ordenadas y el de las abscisas) es la zona de posibles acuerdos en esta negociacin (bajo el supuesto de que lo nico que negocian los dos hermanos son los discos de musical tropical y clsica). En otras palabras, cualquier acuerdo que puedan hacer los dos hermanos puede ser representado dentro de la zona de posibles acuerdos (evidentemente, bajo los supuestos especificados con anterioridad en este ejemplo). Inclusive, si los dos hermanos deciden regalar todos los discos a un tercero, aun estaramos en la zona de posibles acuerdos (estaramos en el punto (0,0) en el cual se cortan el eje de las abscisas y el de las ordenadas). Sobre la grfica aparecen adems dos lneas rectas (una vertical y otra horizontal) que cortan los ejes en los 900 puntos. Estas dos lneas rectas representan la MAAN de las partes, y por ende, ninguno de los dos negociadores debera estar dispuesto a aceptar un resultado inferior a este MAAN (el cual fue resultado de la distribucin de los discos que hizo el padre). Por ende, slo deben ser aceptables para los negociadores puntos hacia el nordeste de la interseccin entre las dos lneas rectas que cortan los ejes en los 900 puntos (puesto que slo estos puntos significan un resultado superior o igual a los 900 puntos). Sin embargo, dadas las circunstancias del problema y los negociadores, los resultados en la negociacin estn limitados hacia el sudoeste de la Frontera Optima de Pareto. Por ende, slo es posible encontrar un resultado razonable para los dos negociadores en el rea comprendida entre las dos lneas rectas que representan la MAAN de las partes, y la Frontera Optima de Pareto. En adelante, esta rea se denominar genricamente la Zona de Acuerdos Factibles y Deseables. En esta rea hay puntos como C, que son mejores que un no acuerdo entre las partes (recurdese que C equivale a 1000 puntos para cada uno de los dos negociadores). Sin embargo, ntese que aunque puntos como C son en principio aceptables para los dos negociadores, no constituyen una buena solucin en la medida en que frente a ellos existen puntos como B que garantizan simultneamente un mejor resultado para los dos negociadores. En este sentido, si dos negociadores llegan a un acuerdo equivalente a C, puede decirse que ellos dejaron ganancias sobre la mesa de negociacin. En otras palabras, no estuvieron en capacidad de agrandar el pastel que tenan al frente, a pesar de que la situacin les brindaba esta oportunidad. Obsrvese que slo si los negociadores logran un acuerdo sobre la Frontera Optima de Pareto, estn ellos evitando dejar ganancias sobre la mesa de negociacin. Obsrvese que la Frontera Optima de Pareto est conformada por el conjunto de acuerdos negociables a partir de los cuales no es posible incrementar la utilidad para un negociador sin reducir simultneamente la utilidad obtenida por el otro negociador. Por ejemplo, un punto como D (1000 puntos para Alfonso, y 1300 puntos para Francisco) constituye un resultado frente al cual slo es posible aumentar la utilidad para uno de los dos negociadores reduciendo la utilidad para su contraparte (lo cual no es cierto para puntos que no estn sobre la Frontera Optima de Pareto como A o C).
En este sentido, puede decirse que un negociador debera preocuparse al menos por dos aspectos: 1. obtener la mayor utilidad posible para l; y 2. llegar a un acuerdo que est sobre la Frontera Optima de Pareto. Por qu es importante lograr un resultado eficiente que est sobre la Frontera Optima de Pareto? Porque si el acuerdo no est sobre esta Frontera, eso significa que el negociador dej ganancias sobre la mesa, y muy fcilmente dentro de la negociacin hubiera podido lograr la aceptacin de su contraparte de un acuerdo que frente al anterior era ms favorable para los dos (para l y para el otro negociador). Obsrvese que en el caso particular de la negociacin sobre los discos la Zona de Acuerdos Factibles y Deseables es un rea (los matemticos diran que es una regin convexa). Constituye en las negociaciones reales la Zona de Acuerdos Factibles y Deseables un rea? Generalmente s lo es! Usualmente los procesos de negociacin constituyen situaciones en las cuales es factible que los dos negociadores ganen simultneamente en la negociacin. Sin embargo, no todos los procesos de negociacin tienen esta caracterstica, y este hecho marca una distincin fundamental en el campo de la negociacin, una distincin con implicaciones muy profundas para las estrategias y tcticas que resultan ms convenientes en una negociacin. Las negociaciones en las cuales la Zona de Acuerdos Factibles y Deseables es concebida como un rea reciben el nombre de negociaciones integrativas. Contrastan estas con las llamadas negociaciones distributivas. En estas ltimas, la Zona de Acuerdos Factibles y Deseables puede ser representada como una lnea y no como un rea. Para ilustrar este punto, se presentar un ejemplo de una negociacin que es planteada como negociacin distributiva. En un da festivo, un viajero que va de paseo en su carro observa a la orilla de la carretera un hombre vendiendo frutas. El viajero se detiene y pregunta al vendedor por el precio de una docena de frutas. El vendedor le dice que stas valen $6. El viajero afirma que esta cantidad es un poco alta (aunque la considera razonable y est decidido a comprar las frutas), y opta por ofrecerle $4 al vendedor (quien a su vez considera aceptable vender las frutas por esta cantidad, pero desea poder venderlas por un precio ms alto). A partir de este momento, el vendedor intenta obtener un precio mayor por las frutas, mientras que el vendedor procura reducir este valor a una cifra cercana a los $4. En este caso las dos partes slo conciben el precio de la docena de frutas como la nica variable en la negociacin. Obsrvese que hay bsicamente $2 en disputa. Desde la perspectiva del vendedor, en el mejor de los casos l se queda con estos $2, percepcin que es similar a la del comprador (los dos suponen que la entrega de la fruta al comprador ya es un hecho). Entonces, si concebimos el proceso como una negociacin sobre los $2, la Zona de Acuerdos Factibles y Deseables puede ser representada como una lnea recta. Esta es la lnea descendente que aparece en la Figura 2, y que tambin es la Frontera Optima de Pareto del problema.
vendedor de frutas. Figura 2 - Zona de Acuerdos Factibles y Deseables para el comprador y el vendedor de fruta
Figura 2 - Zona de Acuerdos Factibles y Deseables para el comprador y el
Obsrvese que en este ejemplo, claramente un incremento en Obsrvese que en este ejemplo, claramente un incremento enla lautilidad utilidadobtenida obtenidapor un neg significa reduccin en la utilidad de su contraparte, y viceversa. por ununa negociador significa una reduccin en la utilidad de su contraparte, y En este sentido, las negociaciones que tienen esta caracterstica generalmente implican el u viceversa. estrategias y tcticas carcter competitivo entre los caracterstica negociadores,generalmente dado que el problema c En este sentido, lasde negociaciones que tienen esta para los negociadores es el de agrandar el pastel, sino simplemente de repartirlo . A est implican el uso de no estrategias y tcticas de carcter competitivoelentre los . negociaciones sedado les conoce negociaciones distributivas negociadores, que el como problema central es para los negociadores no es el De hecho, el ejemplo presentado constituyeel un "juego de suma cero", puesto que lo que un n de agrandar el pastel, sino simplemente de repartirlo . A estas negociaciones gana de los $2 es justamente aquello que el otro pierde. se les conoce como negociaciones distributivas.
De hecho, el ejemplo presentado constituye un juego de suma cero, puesto
Son distributivas las negociaciones porque las situaciones en las cuales se presentan oblig que lo que un negociador gana de los $2 es justamente aquello que el otro negociaciones sean distributivas ? En general, la respuesta a esta pregunta es NO. En gran pierde. juego es aquello que las partes piensan que el juego es. Lo que una negociacin es lo define parte los negociadores mismos. Por esto, resulta difcil afirmar que una negociacin sea por Son distributivas las negociaciones porque las situaciones en las cuales se distributiva. presentan obligan que estas negociaciones sean distributivas ? En general, la Tiene esto implicaciones prcticas? Muchsimas. respuesta a esta pregunta es NO. En gran medida, el el problema juego espara aquello que Cuando una negociacin es concebida como distributiva el negociador es a las partes piensan que el juego es . Lo que una negociacin es lo definen en obtene problema competitivo, pues el negociador debe competir con su contraparte si quiere gran parte los negociadores mismos. Por esto, resulta difcil afirmar quepara una ganar es n ganancia . La negociacin se concibe entonces como una situacin en la cual negociacin sea por naturaleza distributiva. que el otro pierda. La negociacin se conceptualiza entonces como un proceso del tipo gana Tiene esto implicaciones prcticas? Muchsimas. Entonces, las estrategias y tcnicas competitivas son "el arma fundamental" para enfrentar e Cuando comoun distributiva el problema el En cambio,una si lanegociacin negociacin es en concebida concebida como proceso integrativo , lospara negociadores pu negociadorcomo es ante todo un problema competitivo pues el . negociador debe comportarse solucionadores cooperativos de un , problema El que uno de los dos gane constituye obstculo para que otro tambin La negociacin se concibe competirun con su contraparte si el quiere obtener gane. una ganancia . La negociacin secomo un p tipo ganar-ganar . Las estrategias y tcnicas una herramienta funda concibe entonces como una situacin encooperativas la cual para constituyen ganar es necesario que abordar la negociacin. el otroconjuntamente pierda. La negociacin se conceptualiza entonces como un proceso del Expertos en negociacin (ver, por Bazerman, 1990) han encontrado que los acuerdos int tipo ganar-perder . Entonces, las ej., estrategias y tcnicas competitivas son el arma son muchas veces soluciones obvias a los problemas que generan mayores resultados p fundamental para enfrentar no el problema. comparacin los acuerdos deen carcter distributivo. Por qu? Fundamentalmente porque En cambio,con si la negociacin concebida como un proceso integrativo, los supuesto del pastel de tamao fijo representa un sesgo humano fundamental a la racional negociadores pueden comportarse como solucionadores cooperativos de un procesos de toma de decisiones. Muchas suponen que cuando negocian problema . El que uno de los dos gane, personas no constituye un obstculo para que el con algui necesariamente sus intereses y necesidades estn en contraposicin con los intereses y nec otro tambin gane. La negociacin se concibe como un proceso del tipo ganarla ganar contraparte. Y con gran frecuencia este supuesto es equivocado. . Las estrategias y tcnicas cooperativas constituyen una herramienta Elfundamental supuesto delpara pastel de tamao fijo es un sesgo muy arraigado en sociedades del Mundo O abordar conjuntamente la negociacin. Juegos como el ftbol o el baloncesto son buenos ejemplos de pasteles de tamao fijo, pues Expertos en negociacin (ver, por ej., Bazerman, 1990) han encontrado que los uno de estos juegos para que haya un ganador debe haber un perdedor (en el caso del emp acuerdos integrativos son muchas veces soluciones no obvias a los problemas ningn ganador). Esto contrasta con el ejemplo de los discos presentado con anterioridad. A que generan mayores resultados positivos en comparacin con los acuerdos negociacin las dos partes podan ser ganadoras simultneamente, como sucedi igualment de carcter distributivo.por Por Fundamentalmente porqueSin el embargo, supuestonuestra so ejemplo de la controversia las qu? naranjas entre las dos hermanas. del pastel de tamao fijo representa un sesgo humano fundamental a la fijo". Por llena de situaciones que las personas tienden a concebir como "pasteles de tamao racionalidad en los procesos de toma de decisiones. Muchas personas suponen ambientes laborales competitivos varios subalternos aspiran ser ascendidos al cargo de su je este ltimo se retira, muchas veces los subalternos piensan que entre ellos slo puede habe ganador (el que obtiene el cargo). Para muchos, la vida es una competencia permanente, en EDUBP | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 - pag. 91
que cuando negocian con alguien necesariamente sus intereses y necesidades estn en contraposicin con los intereses y necesidades de la contraparte. Y con gran frecuencia este supuesto es equivocado. El supuesto del pastel de tamao fijo es un sesgo muy arraigado en sociedades del Mundo Occidental. Juegos como el ftbol o el baloncesto son buenos ejemplos de pasteles de tamao fijo, pues al final de uno de estos juegos para que haya un ganador debe haber un perdedor (en el caso del empate no hay ningn ganador). Esto contrasta con el ejemplo de los discos presentado con anterioridad. Al final de esa negociacin las dos partes podan ser ganadoras simultneamente, como sucedi igualmente en el ejemplo de la controversia por las naranjas entre las dos hermanas. Sin embargo, nuestra sociedad est llena de situaciones que las personas tienden a concebir como pasteles de tamao fijo. Por ejemplo, en ambientes laborales competitivos varios subalternos aspiran ser ascendidos al cargo de su jefe; cuando este ltimo se retira, muchas veces los subalternos piensan que entre ellos slo puede haber un nico ganador (el que obtiene el cargo). Para muchos, la vida es una competencia permanente, en la cual la posibilidad de salir victorioso depende en gran medida de que los dems no tengan el xito al que aspiran (a menos que eventualmente sean sus aliados, generalmente temporales). Muchas personas generalizan estas situaciones del tipo gana-pierde y construyen expectativas similares en otras situaciones que no tienen por qu ser necesariamente del tipo gana-pierde (pero que ellos eventualmente transforman en este tipo). Muchas negociaciones involucran aspectos competitivos y cooperativos (se trata de agrandar el pastel, pero tambin de distribuirlo). Frente a ellas, buena parte de los negociadores tienden a enfatizar los aspectos competitivos, lo que resulta en una orientacin del tipo ganar-perder y una interpretacin distributiva de la negociacin. Esta orientacin propicia estrategias y tcticas de carcter competitivo, que buscan la apropiacin de la ms grande tajada posible del pastel. Estos esfuerzos competitivos con gran frecuencia inhiben los esfuerzos de bsqueda de opciones creativas que permitan agrandar el pastel. Y evidentemente, de un pastel que no se ha agrandado las tajadas que se pueden repartir son ms pequeas. Situaciones de negociacin que tienen la potencialidad de ser integrativas deberan abordarse con estrategias cooperativas que permitan incrementar el tamao del pastel, y posteriormente (o alternadamente) con estrategias y tcticas competitivas para apropiarse de la tajada del pastel ms grande posible. La gran mayora de los conflictos no son en esencia distributivos, porque la mayora involucran varios elementos o variables que son valorados de manera diferente por las partes. Si esta ltima condicin se da, el conflicto es por naturaleza integrativo. Sin embargo, si las partes lo conciben como distributivo, infortunadamente para ellos mismos usarn eminentemente estrategias para distribuir el pastel, y dejarn ganancias sobre la mesa. En otras palabras, el acuerdo final ser muy probablemente ineficiente. Comprese el caso de la venta de las frutas con el de la negociacin sobre los discos. El caso de la venta de las frutas, en el cual lo que se trat fue el regateo por los $2,000 de diferencia entre las ofertas de vendedor y comprador, es un caso que slo involucraba una nica variable, y claramente existan intereses encontrados alrededor de esta variable. Esto justamente es lo fundamental de un problema eminentemente distributivo. Pero si se involucra al menos una variable adicional, y las preferencias de los dos negociadores difieren en torno a las variables (como sucede en el ejemplo de los discos), entonces el problema tiene una potencialidad integrativa. Es decir, para que una negociacin tenga un potencial integrativo basta con que involucre al menos dos variables (por ej., confiabilidad y costo) frente a las cuales los negociadores tengan preferencias diferentes (por ejemplo, el uno est ms interesado en la confiabilidad que en el costo, y viceversa). Por qu se dice que el problema tiene un potencial
integrativo y no que es integrativo ? Porque si las partes lo abordan como distributivo, lo convertirn en distributivo. Recurdese: El juego es aquello que los negociadores creen que el juego es. Son estas consideraciones relevantes para mecanismos de resolucin de disputa en los cuales se da la intervencin de un tercero (conciliacin, amigable composicin, arbitramento) ? Evidentemente s. Por ejemplo, a la conciliacin muchas veces las partes llegan con la idea de que el problema que enfrentan es eminentemente distributivo. Por esto, inician el proceso con estrategias y tcticas eminentemente competitivas (exageran sus peticiones iniciales, agreden a la contraparte, amenazan con procesos judiciales, son reacias a compartir informacin, recurren con frecuencia a los ultimtums, etc.). La mayora de estas tcticas se convierten en excelentes obstculos para llegar a un buen acuerdo, e inclusive, para lograr cualquier tipo de acuerdo. En estos casos, parte del trabajo del facilitador de un acuerdo directo consiste en dirigir la negociacin para sacarlos de esta dinmica que dificulta las posibilidades de llegar a un buen acuerdo. Por esto las investigaciones confirman que los buenos mediadores tienden a resaltar los aspectos integrativos de la disputa sobre los aspectos distributivos, y promueven tcticas y estrategias cooperativas (exploracin de intereses y necesidades de las partes, bsqueda de criterios de equidad y justicia, generacin de mltiples opciones de acuerdo en el proceso, etc.) (ver Moore, 1986). La tendencia de los negociadores a enfrentar la negociacin inicialmente como un problema en el cual se debe repartir un pastel de tamao fijo ha sido demostrada experimentalmente (ver Bazerman, Magliozzi y Neale, 1985). En nuestro medio, esta tendencia se manifiesta en muchos procesos de negociacin, conciliacin y arbitramento. Por esto, no es necesario resaltar los aspectos distributivos de la negociacin. Ms efectivo resulta resaltar los aspectos integrativos de los procesos de resolucin de disputas. Un buen negociador se distingue, entre otras cosas, por su capacidad para contribuir a aumentar el tamao del pastel dentro de un proceso de negociacin. Un buen facilitador, tambin contribuye a que las partes se encaminen por opciones que permitan que ellas agranden el tamao del pastel. Por ejemplo, mediante preguntas bien dirigidas, el facilitador puede lograr que las partes perciban la posibilidad de agrandar el pastel, ya que en esta tarea muchas veces est en una posicin privilegiada para advertir posibilidades integrativas en comparacin con los negociadores considerados individualmente. Esto ocurre fundamentalmente por tres razones: - Porque con gran frecuencia el facilitador tiene acceso a informacin proveniente de las dos partes, que estas no comparten entre s, y que permiten al tercero neutral vislumbrar posibilidades de acuerdos integrativos en la negociacin; - en procesos de resolucin de conflictos con un elevado componente emocional, el facilitador puede ms fcilmente mantener una actitud reflexiva (cabeza fra) que le permita encontrar formas creativas de agrandar el tamao del pastel; con frecuencia, aunque no en todos los casos, el facilitador tiene una capacidad analtica de los procesos de resolucin de disputas superior a la de las partes que intervienen en la controversia. BIBLIOGRAFIA Annimo. The Art of War. Boston: Shambhala Publications, 1988. Bazerman, M.H. Judgment in Managerial Decision Making. New York: John Wiley & Sons, 1990. Bazerman, M.H., Magliozzi, T., y Neale, M.A. The acquisition of an integrative response in a competitive market. Organizational Behavior and Human Performance, 1985, 34, 294-313. Bazerman, M. H. y Neale, M. A.. Negotiating Rationally. New York: The Free Press, 1992.
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Comunicacin 1.- Comunicacin humana 1.1. Aportes de la comunicacin humana a la estrategia de la mediacin Este tema lo encontrar desarrollado en el material preparado por la Lic. Cristina Petit para la asignatura Introduccin a la psicologa Unidad VII. 1.2. Conocer y comprender el proceso comunicacional es esencial en todo proceso de negociacin y mediacin Debemos recordar que toda la comunicacin humana: se da entre dos o ms seres humanos, quienes interactan a travs de los componentes digitales, los componentes analgicos de la comunicacin, y
en un contexto. De modo tal que si modificamos cualquiera de estos elementos vara la comunicacin. Comunicacin digital verbal (7 %) Comunicacin analgica - Paraverbal (38 %) tono de voz inflexin ritmo cadencia- No verbal (55 %) gestos posturas expresin facial Comunicacin en funcin del contexto
Comunicacin digital: las palabras, sean orales o escritas, constituyen la comunicacin digital que se refiere esencialmente al contenido: qu comunicamos. En un proceso comunicacional slo 7% de la comunicacin es digital, el resto es comunicacin analgica. Comunicacin analgica: En toda comunicacin nos encontramos con elementos que forman parte de ella y que no son las palabras, por ejemplo, los gestos, el tono de voz, las posturas, las distancias entre los comunicantes, etctera. Esta comunicacin se refiere esencialmente a la relacin entre quienes se comunican, expresa: cmo nos comunicamos. Se la distingue en: Paraverbal: tono de voz inflexin ritmo volumen. Son elementos presentes en la comunicacin que si bien estn directamente relacionados con la lengua tienen su significado en funcin del contexto y de la relacin. Estos componentes constituyen el 38 % del proceso comunicacional. No verbal: son componentes comunicacionales que no tienen nada que ver con las palabras, se trata de gestos, posturas del cuerpo, expresin facial. Estos componentes constituyen el 55 % del proceso comunicacional. Gestos que denotan comprensin, afecto, fastidio, expresin de alegra, de tristeza, asombro, postura de mando, de cansancio, de estar atento, llanto, suspiros, ruidos (toses, carraspeos, hmmm), direccin de la mirada, movimiento de las cejas, de los prpados, de las manos, muecas, boca abierta, cruce de piernas, etc. El contexto: el ambiente, el lugar, donde se produce la comunicacin le da significado a lo que se est comunicando. Ejemplo: el profesor le dice al alumno: ese tema no lo sabe, debe estudiarlo nuevamente; el significado es diferente segn se lo diga al final de la clase, saliendo hacia el recreo o al dar por concluido un examen. 1.3. Sin comunicacin no hay negociacin 1 PROBLEMAS en la comunicacin: Las partes pueden no estar dirigindose al otro Las partes no se escuchan Los malos entendidos SOLUCIONES posibles: ESCUCHA ACTIVA Y PARAFRASEO Escuche atentamente y reconozca lo que le dicen Tenga en cuenta al otro, sus necesidades, sus percepciones, emociones, limitaciones Hable con el fin de que SE LE ENTIENDA Hable SOBRE USTED MISMO, no sobre la otra parte Hable con UN PROPSITO
UNA BUENA COMUNICACIN AUMENTA EL PODER EN LA NEGOCIACION 2.- Comunicacin. Factores para un dilogo productivo 2.1.- Comunicacin La capacidad de comunicarse con eficacia es fundamental en la mayora de las actividades de nuestra vida personal y profesional. Si nos referimos en particular al aspecto profesional, una comunicacin clara y concisa es esencial en el trabajo a desarrollar en los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Cuando en el Mdulo 1 estudi sobre Conflicto, habr podido advertir que la mayora de ellos son causados por una mala comunicacin, la percepcin errnea y los malentendidos. Para evitar estos inconvenientes, por ejemplo, en el lenguaje militar el estilo de comunicacin es seco, conciso; el objetivo es que las rdenes sean claras, lo menos ambiguas posibles. En los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, se busca atender todas las formas de comunicacin, hasta las ms sutiles, como son el tono de voz, la postura y el lenguaje corporal. Pero la comunicacin se puede ver facilitada o dificultada por muchos otros factores que pueden incidir: condiciones culturales, sociales, vestimenta, etc.. Por ello, para llevar adelante una comunicacin fructfera se recomienda tener presentes algunos aspectos esenciales, como son: Una buena comunicacin es un proceso bilateral El mensaje tiene que ser comprendido, de ser posible con agrado. Para que la comunicacin sea efectiva tiene que suscitar una respuesta. Si el otro deja de escuchar, entonces el dilogo ya no existe, sin la participacin del otro el dilogo ya no existe. Por ello, es indispensable tener en cuenta a la audiencia cuando emitimos nuestro mensaje. Una de las tareas bsicas del abogado facilitador de resolucin de conflictos es ayudar a que las partes establezcan una comunicacin bilateral efectiva. A esos efectos, se recomienda considerar algunos de los siguientes factores para lograrla: Que las partes se escuchen con atencin; Que hablen con claridad y determinacin; Una actitud abierta a la presentacin de informacin e ideas nuevas; Disposicin a dejarse persuadir; Aceptar a los de la otra parte como iguales. La tarea del abogado es hacer que las partes en conflicto se comuniquen siguiendo las sugerencias realizadas. Escuchar con atencin Para que advierta la importancia de este aspecto, le sugerimos que la prxima vez que escuche un discurso, un sermn, espere media hora tras su conclusin y anote lo que escuch. Tal vez se sorprenda de lo poco que logr retener. Es que lo que retenemos est influenciado por distintos factores, que segn indican investigaciones realizadas son: Ms del 50 % por ciento de la comunicacin es visual (aspecto del orador) Casi el 40 % es tonal (cmo se ha expresado el orador) Apenas hay un mnimo relacionado con el contenido (lo que el orador realmente ha dicho) El resultado es que: Lo que se dice no se escucha necesariamente
Lo que se escucha no siempre se comprende Lo que no se comprende no se acepta
Y para peor, esto puede no ser admitido por ninguna de las dos partes. Algunas de estas cuestiones pueden incidir para dificultar la comunicacin: Distorsin u omisin accidental. Mientras tratamos de adivinar lo que quiso decir el orador, nos perdemos lo que sigue diciendo. Sobrecarga. Cuando se da demasiada informacin, o la que se da no se presenta de modo fcil. Alteracin en la secuencia de informacin. La comprensin de una parte de la informacin depende de otra que todava no se dio. Reaccin emocional. El oyente est tan enojado con quien habla que no escucha lo que dice, o lo distorsiona para que encaje en sus prejuicios. Diferencias de categoras. A las personas que creen tener un nivel superior social, intelectual suele resultarles difcil escuchar a quienes consideran inferior. Del mismo modo, quienes creen tener una categora inferior suelen tratar de establecer un equilibrio en lugar de escuchar. Estereotipos. Se da por sentado lo que el otro va a decir, por lo que el otro es: un joven trepador, un viejo avaro, etc. Reacciones ante la vestimenta, el tono de voz, y no ante el contenido. Factores fsicos como la incomodidad o interrupciones. Por ejemplo, si se sirve caf, debe interrumpirse la conversacin hasta terminar de servirlo y de usar azcar o edulcorante. Teniendo en cuenta todo esto, es tarea del abogado controlar que las partes: Estn oyendo lo que se dice Estn oyendo lo que se dice y entendiendo lo que se quiere decir. Adems de lo ya dicho, es importante considerar otros aspectos que inciden en el resultado del proceso, como son los : 2.2.- Factores para un dilogo productivo. Entre los factores que un buen abogado facilitador, (negociador o mediador), debe considerar estn: 1) La mutua motivacin positiva. Las partes necesitan tener incentivos para resolver o controlar el conflicto, sin ello es muy difcil la posibilidad de arribar a un resultado positivo. 2) Equilibrio de poder en la situacin. La igualdad de poder contribuye en gran medida a un buen resultado, mientras que la desigualdad debilita la confianza, inhibe el dilogo y disminuye la probabilidad de un resultado constructivo. 3) Sincronizacin de esfuerzos de confrontacin (entendidos como disposicin para comunicarse y negociar). Deben tratar de sincronizarse las iniciativas entre las partes, de modo que no resulten diferentes los tiempos y lugar de confrontacin o iniciativas conciliadoras entre uno y otro de los participantes. 4) Ritmo apropiado de las fases de dilogo. En un dilogo efectivo pueden distinguirse dos fases: una de diferenciacin y otra de integracin. Durante la primera se describen los problemas o cuestiones que los dividen, se ventilan los sentimientos, tratando de que sean comprendidos por el otro. Durante la segunda, las partes aprecian sus semejanzas, aceptan aspectos
positivos y expresan cordialidad y respeto. 5) Condiciones favorables para la franqueza: es necesario crear condiciones para establecer un dilogo franco, sincero. Es frecuente que las partes tiendan a ocultarse datos o informacin, lo que obstaculiza una solucin. 6) Signos comunicadores confiables. Si cada uno de los protagonistas no entiende lo que est expresando el otro, no hay progreso productivo. Deben considerarse las diferentes percepciones de las partes, ya que esto puede incidir en el entendimiento del mensaje. 7) Tensin ptima de la situacin. Segn las investigaciones, existe un nivel ptimo de tensin para lograr un acuerdo. Si el grado de amenaza es muy bajo, no hay urgencia en buscar propuestas superadoras; y si es muy alto, disminuye la capacidad para analizar con racionalidad, se endurecen las posiciones, se tornan rgidas y repetitivas. Por ello es importante, ir controlando el nivel de tensin. Neutralizar la conducta agresiva Puede que al intentar conocer acerca de los intereses que traen a las partes a una negociacin o mediacin, se hagan presente o afloren las emociones que ellas experimentaron a raz del conflicto. Aqullas suelen ser tan fuertes que, si no son legitimadas y reconocidas, no se puede avanzar en la identificacin de las necesidades y menos an en generar posibles opciones de solucin. Si la persona afectada no se ha visto reconocida en el sufrimiento o dolor que le ha producido un problema, encontrar algn obstculo o una diferencia en cada propuesta que se le haga. La posibilidad de informar sobre ellos muchas veces generar la comprensin que se necesita para comenzar a colaborar, al poder describir lo que es importante para ella la persona recupera su capacidad de pensar. Para enfrentar esta dificultad se aconseja mantener un: COMPORTAMIENTO CONSTRUCTIVO ABRIR: indagar para obtener mayor informacin sobre las necesidades, sentimientos y preocupaciones del otro. Parafrasear. Es la oportunidad de ampliar la informacin, es decir el comportamiento por el cual se pregunta, o se habla de lo del otro y no de s mismo. Es un comportamiento que permite al otro mostrarse, a proporcionar informacin sobre cuestiones que le ataen; transmite: contame, estoy interesado en saber, o comprendo, entiendo El parafraseo y las preguntas abiertas son ejemplos de comportamientos para ampliar la informacin.
UNIR: destacar el terreno comn. Replantear la situacin como un problema conjunto. El comportamiento de integrar permite resaltar los puntos, reas, intereses y perspectivas que tienen en comn los protagonistas del conflicto y que a raz del mismo no pueden advertir, ya que en esa situacin se exaltan las diferencias. La tcnica del replanteo permite mostrar como compatibles intereses o situaciones que se presentan en el discurso como excluyentes. Se utiliza para ayudar a las partes a pensar en el futuro y trabajar en la bsqueda de opciones. A partir de las necesidades o intereses primordiales de cada parte, exponerlos, y a travs de una pregunta pedirles que piensen en un modo de satisfacerlos que no sea la posicin; por ejemplo: cmo
podramos hacer para que Jaime recupere su salud y el Dr. Zanabria no vea afectado su prestigio? INFORMAR: permitir al otro ver cul es la necesidad subyacente prioritaria y hacerle saber que usted es flexible sobre la manera de lograr la satisfaccin de la misma.
3.- La pregunta una herramienta comunicacional A efectos de facilitarle la aplicacin de una de las herramientas ms importantes en la resolucin de disputas, le hemos preparado un resumen de cuestiones esenciales en este aspecto. Hemos tomado como base bibliogrfica para su realizacin los trabajos de Marins Suares, Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, de Miguel ngel Martn, Qu, cmo y por qu preguntar en la resolucin de disputas? y un trabajo del Cr. Miguel ngel Macaluso.
3.- La pregunta una herramienta comunicacional A efectos de facilitarle la aplicacin de una de las herramientas ms importantes en la resolucin de disputas, le hemos preparado un resumen de cuestiones esenciales en este aspecto. Uno de los temas ms importantes en los mtodos de resolucin de conflictos Hemos tomado como base bibliogrfica para su realizacin los trabajos de Marins Suares, y en las negociaciones es comunicacin la obtencin de informacin, que se puede lograr Mediacin. Conduccin de disputas, y tcnicas, de Miguel ngel Martn, Qu, cmode y por qu preguntar en la una resolucin de disputas? y un trabajo del Cr. Miguel ngel Macaluso. diversas formas, de ellas es mediante preguntas apropiadas.
Qu, cmo y por qu preguntar en la Resolucin de Disputas?
Ahora bien, el hacer preguntas no debe transformarse en un interrogatorio, se Qu, cmo y por qu preguntar en la Resolucin de Disputas? necesita habilidad que no solamente residir en la forma y el tipo de preguntas Uno los temas ms importantes en se los emplee. mtodos de resolucin de conflictos y en las lo sino ende toda la metodologa que Debe tenerse presente que negociaciones es la obtencin de informacin, que se puede lograr de diversas formas, una de ellas importante es la informacin que de ellas se obtiene, ya que ello permitir es mediante preguntas apropiadas. encarar resolucin del conflicto. Ahora la bien, el hacer preguntas no debe transformarse en un interrogatorio, se necesita Las preguntas y el residir modoen de realizarlas tiles para iniciar el proceso y habilidad que no solamente la forma y el tiposon de preguntas sino en toda la metodologa que mantenerlo se emplee. Debe tenerse presente que lo importante es la informacin que de ellas obtiene, activo, aunque tambin hay otras fases que tienen granse relevancia ya que ello permitir encarar la resolucin del conflicto. aunque no se hacen secuencialmente y pueden estar entremezcladas entre s Las preguntas y el modo de realizarlas son tiles para iniciar el proceso y mantenerlo activo, tales como: aunque tambin hay otras fases que tienen gran relevancia aunque no se hacen secuencialmente y
pueden estar entremezcladas entre s tales como: -
registrar la informacin sobre la situacin (emociones, datos, interrelacin) registrar la informacin sobre la situacin (emociones, datos, interrelacin) diagnosticar la situacin diagnosticar la situacin disear la resolucin disear la resolucin evaluar la factibilidad de la resolucin evaluar la factibilidad de la resolucin decidir y documentar la resolucin decidirlaysolucin documentar la resolucin implementar implementar la solucin
Preguntar para
Relevar informacin para
Diagnosticar situacin para
Disear y/o proyectar solucin para
Evaluar satisfaccin para
Decidir resolucin satisfactoria -qu decidimos-
Documentar resolucin -cmo lo documentamos-
Implementar resolucin -cmo lo ejecutamos-
sino que se est entablando un dilogo entre interlocutores y que las preguntas son parte de la conversacin natural. Si, en cambio, el| proceso se establece como un interrogatorio donde el entrevistado siente EDUBP ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 - pag. 99 que le estn lanzando pregunta tras pregunta, l mismo comienza a sentir que: se desconfa de l, se lo trata como responsable de la situacin,
La mejor forma de preguntar es hacerlo sin que se note que se estn haciendo La mejor forma de preguntar hacerlo sin que note que se estn haciendo preguntas, preguntas, sino que se estes entablando un se dilogo entre interlocutores y quelas
preguntas son parte de la conversacin natural. Si, en cambio, el proceso se establece como un interrogatorio donde el entrevistado siente que le estn lanzando pregunta tras pregunta, l mismo comienza a sentir que: se desconfa de l, se lo trata como responsable de la situacin, piensan que l est ocultando algo, lo estn acorralando, est dando excesiva informacin, etctera.
Miguel ngel Martn cita a Nierenberg2 quien incluye en su trabajo una cita de Rudyard Kipling, que enumera seis palabras estndar para preguntar: Tengo seis honrados servidores: ellos me han enseado todo lo que s; sus nombres son Qu y Por qu y Cundo y Cmo y Dnde y Quin. Tcnicamente se pueden agregar cuatro ms, que son: Para qu, Cul, Cun y Cunto. Objetivo y forma de preguntar Antes de ponerse a hacer preguntas uno debe tratar de saber la finalidad con la que se pregunta, o sea para qu preguntar?. Es la primera pregunta que debemos hacernos, no es cuestin de preguntar sin ton ni son, sino que debemos hacerlo con algn objetivo determinado. El primero es para conocer la situacin del conflicto por el que acuden los participantes. As los involucrados podrn contar su visin del asunto. Se debe evitar preguntar por el problema, el disgusto, el conflicto, porque ello entraa una visin negativa de la cuestin. Lo segundo es poder saber qu es lo que quieren satisfacer de sus necesidades, intereses, deseos, cada uno de los afectados. La importancia de formular adecuadamente una cuestin se ilustra con la historia siguiente: Un miembro del clero pregunt a su superior Puedo fumar mientras rezo?, y el permiso para fumar le fue enfticamente denegado. En otra ocasin, acercndose al mismo superior, le pregunt: Puedo rezar mientras fumo?. Planteada as la cuestin, obtuvo el permiso. Esta historia ilustra que se puede interrogar desde diferentes pticas. En una de las pticas el ncleo central es rezar y el secundario es fumar, en la otra esto se invierte, siendo lo central fumar y lo secundario el rezar. En ambas, el ncleo de la pregunta sera puedo fumar y rezar a la vez?, lo que seguramente sera tambin denegado, dado que equiparara el fumar con el rezar. Esto remarca que para obtener la respuesta deseada es necesario saber qu objetivos deben ser privilegiados y para ello es importante la forma en que se desarrolla y el contenido de las preguntas, ya que la forma de preguntar puede producir respuestas diferentes. El objetivo que tienen las preguntas del comienzo son para: conocer la situacin que se mantiene entre los involucrados detectar las necesidades, intereses, deseos a satisfacer en los conflictuados establecer qu sacrificios pueden realizar conocer la escala de valores saber cul es el esquema de lgica que manejan. Una vez que se haya logrado esta finalidad, las preguntas podrn ser mucho ms efectivas, eficaces. Cuanto antes se puedan detectar los aspectos sealados antes se podr encarar el proceso de resolucin.
Tipos de preguntas Ya se dijo que las preguntas son una de las herramientas ms importantes en la resolucin de disputas, ellas son las que permiten obtener informacin, pero adems hacen que los involucrados puedan analizar las cuestiones desde otras perspectivas diferentes. Al respecto Marins Suares nos dice: El preguntar es una de las tcnicas ms privilegiadas de la mediacin. Las personas que se encuentran en una disputa, se hacen siempre las mismas preguntas. Una de las formas de ayudarlas a ver el problema desde otro ngulo es realizar nuevas preguntas que las partes an no se han hecho. El preguntar es una tcnica muy eficiente para generar diferencias. Las preguntas que son apropiadamente inusuales, son las ms tiles3. Podemos tipificar las preguntas de diferentes maneras: a) segn la forma en que se construyan abiertas: generan relato amplio cerradas: generan respuestas muy restringidas circulares: provocan relaciones con la otra parte, con otros tiempos o lugares (se apoyan en una visin sistmica del conflicto). Preguntas abiertas: sirven para ampliar la informacin. De esas respuestas pueden entreverse los distintos tipos de intereses. Crean el dilogo. Incitan a expresarse. Las abiertas deben de tener una respuesta amplia y explicativa, y pueden dejar un amplio margen para que se conteste lo que al interlocutor le parezca prudente o necesario. Ejemplos: Cmo?, Cundo?, Dnde?, Quin?, Cul?, Para qu?, Por qu?, De qu manera?, Qu piensa de...?, De qu se trata? Preguntas cerradas: producen respuestas cortas: S o no. Sirven para confirmar datos o desconfirmar percepciones. No son preguntas inducidas. Son precisas, sirven para obtener informacin o verificar algo. Slo se le pide al interlocutor una respuesta que casi siempre es una palabra ( s, no, bueno, nunca etc.) o a lo sumo un breve concepto (de acuerdo, est bien, etc.). Ejemplos: Acaso?, Es cierto?, Puede?, No puede?, Le parece?, Es que...?, Tiene usted...?, Es usted...? Preguntas circulares: se formulan para que las partes desplacen su pensamiento hacia otras partes, otros tiempos, otros lugares, o hacia terceros. Se formulan siempre como preguntas abiertas. Considerando la naturaleza sistmica del conflicto, movilizan a las partes en sentidos diferentes, hacia el otro, hacia los terceros, hacia otros momentos de su historia, otros lugares, procurando ensanchar sus perspectivas y percepciones. Ejemplos: cmo fue la primera poca del contrato?, cmo se sentir su familia en otra casa?, qu pensar su socio de esa propuesta?, cul piensa usted que ser la estrategia del otro abogado? b) segn su finalidad para obtener informacin despliegue de datos, circunstancias, intereses, relaciones, causas, etc. Ejemplos: cmo inici la relacin comercial?, qu es lo ms importante para ustedes?, cmo ocurri el accidente?, cmo se desencaden el proceso de insolvencia? para confirmar datos, informaciones, intereses. Ejemplos: cumpli?, firmaron?, es importante?, puede pagarlo? para provocar desplazamiento mover las personas de una visin unilateral y
cristalizada del conflicto. Ejemplos: cmo era la relacin al comienzo?, cmo cree Ud. que el otro conductor percibe las responsabilidades en el accidente?, qu hizo el Administrador cuando se filtr humedad en su dormitorio? para provocar reflexin a fin de generar una actitud, un pensamiento diferente sobre lo esencial del conflicto. Ejemplos: qu necesita usted para sentirse satisfecho con un posible acuerdo?, qu propuesta diferente podra hacerle a la otra parte?, cmo podramos hacer para continuar con la sociedad a pesar de los diferentes criterios que tenemos?
Pero adems de esta caracterizacin pueden realizarse otras diversas, como las que se indican a continuacin: Preguntas incisivas: sirven para profundizar y para dar nuevo impulso partiendo de una respuesta a preguntas abiertas o cerradas. Ejemplos: En qu sentido?, Bajo qu concepto?, Por ejemplo?, En qu terreno? Preguntas sugestivas: la confiabilidad de las respuestas no est asegurada. Ejemplos: Lo mejor sera que comenzramos el 20 de este mes, ser un plazo suficiente?, alguien quiere agregar algo? El tipo de pregunta a realizar estar determinado segn el objetivo que nos propongamos. Le presentamos algunos ejemplos: Iniciacin: Cul es la situacin actual? Cules son los asuntos ms importantes? Cules son las cuestiones que ms le preocupan? Qu conviene encarar primero? Obtencin de informacin: Quin debe algo? Cunto es el monto de la deuda? Cul es su inters? Estimular: Habr otras formas de encarar la cuestin? Qu pasa si no se llega a un acuerdo? Pens en cmo afectar esto al otro? Qu otra idea aportara? Proyeccin: Cmo se vera esto dentro de un ao? Decisin: Prefiere X o Y? Qu opina de lo que le ofertaron? Esta opcin le interesa? Por qu no? Consideramos que la habilidad para formular preguntas es muy importante en los procesos de negociacin directa y para quienes deben actuar como terceros facilitadores en la prevencin y resolucin de conflictos. Los abogados, en los roles mencionados, o como abogados de parte, deben desarrollar esta habilidad, que les ayudar a conocer la sustancia del conflicto, las verdaderas necesidades e intereses de las partes, la perspectiva que ellas tienen de la disputa, los recursos disponibles para su resolucin y la gama de acuerdos posibles.
qu no?
Consideramos que la habilidad para formular preguntas es muy importante en los proceso de negociacin directa y para quienes deben actuar como terceros facilitadores en la prevencin resolucin de conflictos. Los abogados, en los roles mencionados, o como abogados de part deben desarrollar esta habilidad, que les ayudar a conocer la sustancia del conflicto, la verdaderas necesidades e intereses de las partes, la perspectiva que ellas tienen de la disputa, lo recursos disponibles para su resolucin y la gama de acuerdos posibles.
Pepitas de oro !!!

Qu? Cmo?
(Footnotes) Fuente: S, de acuerdo, de Roger Fisher, William Ury y Bruce Patton. 1988, pgs. 39/44 207/210 Trabajo preparado en base a los libros Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones, de Andrew Floyer Acland, Barcelona, Editorial Paids, 1993, y Mediacin para resolver conflictos, de Elena I. Highton y Gladys S. lvarez, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 1995. 2 Nierenberg, Gerard I., El negociador completo, p.119, Ed. Espasa Calpe, Pamplona, Espaa, 1991. 3 Suares, Marins, Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas, p.251, Ed Paids, Buenos Aires, Argentina, 1995.
1
Quin? Cunto?
Dnde?
Por qu?
Para qu?
Cul?
Cun?
m2
material
Qu materiales voy a utilizar? Material bsico 1.- Material preparado especialmente para el estudio de este mdulo por las Profesoras Nlida Cristina Napolitano y Mara Cristina Plovanich. Se utilizaron los siguientes textos: Acland, Andrew F.: Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona. Ediciones Paids. 1993. Fisher, Roger; Ury, William y Patton, Bruce: S ... De acuerdo! Editorial Norma. 2da. edicin. Bogota. 1996. Highton, Elena I. y lvarez, Gladys S.: Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995. Martn, Miguel ngel: Qu, cmo y por qu preguntar en la resolucin de disputas?. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 20 de diciembre de 1999. Suares, Marins: Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Paids. Buenos Aires. 1995. Watzlawick, Paul, Bavelas J.B. y Jackson D.D.: Teora de la comunicacin humana. Barcelona. Editorial Herder. 1989. 2. Fisher, Roger; Ury, William y Patton, Bruce: S ... De acuerdo! Editorial Norma. 2da. edicin. Bogota. 1996. 3. Medios Alternativos Para la Resolucin de Disputas. Glosario de trminos y expresiones usuales. Negociacin.
http://www.diccionariomediacion.es.vg/ 4. Supere la Negociacin basada en Posiciones. Reproducido para efectos exclusivamente acadmicos de la fuente: Proyecto BID-CCB, Una Visin Racional y Estratgica de la Negociacin, Captulo 3, Bogot, 1999). http://www.geocities.com/negoziazion/neg1.html Material complementario Fisher, Roger y Ertel, Danny: S ... De acuerdo! En la prctica. Editorial Norma. 1995. Highton, Elena I. y lvarez, Gladys S.: Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995. Raiffa, Howard: El arte y la ciencia de la negociacin. Fondo de la Cultura Econmica. Mxico. Suares, Marins: Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Paids. Buenos Aires. 1995. Ury, William: Supere el no!. Editorial Norma, 2da. edicin. Bogot. 1992. Watzlawick, Paul, Bavelas J.B. y Jackson D.D.: Teora de la comunicacin humana. Barcelona. Editorial Herder. 1989.
m2 actividades m2 | actividad 1
El problema de los mdicos Martnez y Gonzlez A 1 En esta oportunidad llegan a su Estudio los mdicos Santiago Martnez y Carolina Gonzlez, quienes le expresan que solicitan su intervencin como facilitador en resolucin de conflictos para que los ayude a resolver un problema en el estn involucrados. Le cuentan lo siguiente. El Dr. Santiago Martnez , mdico, es Director, y propietario, de la Clnica Vital, instalada en la localidad de Villa Rincn. Esta Clnica es uno de los pocos prestadores del servicio de salud en una amplia zona del sur de la Pcia. de Crdoba. Si bien hay pequeos centros mdicos y profesionales independientes, se trata del nico establecimiento de mediana complejidad y que cubre la mayora de las especialidades. Est Clnica est instalada desde los aos cincuenta y el fundador fue el padre del Dr. S. Martnez. La Dra. Carolina Gonzlez, mdica pediatra, es Jefe del Servicio de Pediatra de la Cnica, desde hace dos aos y medio. Todo comenz en el ao 1997, hace tres aos, cuando el Dr. S. Martnez estaba en la bsqueda de profesionales para los servicios de pediatra y ginecologa de su Clnica. Luego de una amplia y muy cuidada seleccin, contrat para el Servicio de Pediatra a la Dra. C. Gonzlez y para el Servicio de Ginecologa, al Dr. Christian Bez, esposo de Carolina. El hecho de que fuesen marido y mujer no pareci representar un problema al momento de la contratacin. La Clnica se preocup siempre por desarrollar el trabajo en equipo, conservar
a sus profesionales, capacitarlos y pagarles buenos sueldos. Es una clnica prestigiosa, caracterizada por contar con un plantel estable de profesionales reconocidos. A la Clnica tambin le interesa mantener, y aumentar, la nmina de pacientes y los correspondientes ingresos. El contrato por el cual la Clnica ha incorporado a todos sus profesionales estipula un plazo mnimo de cinco aos, detalla la remuneracin, condiciones y caractersticas de las prestaciones de ambas partes y clusulas especiales para el caso de incumplimiento contractual de cualquiera de ellas. Una de esas clusulas determina que si un mdico decidiera retirarse de la Clnica antes de la terminacin del contrato ( 5 aos), no podr ejercer su profesin en Villa Rincn, ni dentro de un radio de treinta kilmetros a la redonda, y deber pagar una considerable multa por sus incumplimientos. La clusula estaba destinada a proteger a la Clnica de la competencia y a impedir que un mdico se incorporase a la misma, se capacitara, formara su clientela y luego se retirara, con sus pacientes, para iniciar su prctica independiente. Cuando Carolina y Christian ingresaron a la Clnica, ambos firmaron el contrato prestando conformidad a todas las clusulas. Los dos se desempeaban bien en sus puestos, eran respetados por sus colegas y pacientes y tenan muy buena relacin con el Dr. Santiago Martnez. Por desgracia, su vida personal no se desarroll del mismo modo. El matrimonio entr en crisis, comenzaron graves discusiones y el desquicio de su relacin los llev a decidir el divorcio. Como ambos deseaban estar cerca de sus dos pequeos hijos (Sofa y Lucas de 3 y 5 aos), convinieron en que continuaran viviendo en la misma localidad. En la Clnica se trabaja realmente en equipo, haba una interaccin muy importante entre todo el personal, por ello, la mala relacin entre Carolina y Christian perturbaba el trabajo de todos. ltimamente, la hostilidad de la pareja fue tan grande, que decidieron que uno de ellos deba retirarse de la Clnica. Consideraron que Carolina, como pediatra, poda conseguir pacientes ms fcilmente; en consecuencia, convinieron que fuera ella quien deba alejarse. Santiago M. y Carolina G. se reunieron para tratar este conflicto. Carolina pretenda no pagar ninguna multa a pesar de que se desvinculaba de la Clnica dos aos antes de la finalizacin del contrato y reclamaba que no se le aplicara la clusula de prohibicin de radicacin en la zona, ya que su decisin de retirarse de la Clnica se haba tomado para beneficio de la misma, entre otros motivos. Su sueldo era de $ 2.500 por mes. El Dr. Santiago M. estaba muy sorprendido, preocupado y fastidiado, ante el hecho de que su elenco, organizado con tanto cuidado, perda a uno de sus miembros ms respetados y le molest muchsimo el anuncio de Carolina G. en relacin a su intencin de permanecer en la localidad e instalar all su consultorio privado. l consideraba que muchos pacientes seguiran a Carolina. La Clnica perdera los ingresos correspondientes al trabajo de la mdica, perdera pacientes, soportara los costos y el esfuerzo de incorporar a otro pediatra y, si no se aplicaba la clusula de restriccin para su radicacin en la zona, se creara un mal precedente en relacin a los otros mdicos de la clnica. El incumplimiento contractual, habilitara a la Clnica a aplicar la multa por incumplimiento de contrato. Esa multa poda ascender por rescisin unilateral y antes de tiempo hasta el equivalente al cincuenta por ciento de los ingresos que a la pediatra le corresponda obtener durante los dos aos que faltaban para la finalizacin del contrato y una multa igual acumulativa a la primera en caso de incumplimiento de la clusula de restriccin para la radicacin. Esto irrit mucho a la pediatra, quien juzg este planteo como irrazonable, por lo que termin la conversacin diciendo que, si ese era el juego, ella se retirara
de la Clnica y pondra su consultorio en Villa Rincn y que el Dr. S. Martnez le inicie juicio para tratar de obtener su apreciada multa. El Dr. Martnez amenaz con obtener una orden judicial contra el funcionamiento del consultorio y exigir el importe total de la multa si pretenda arrinconarlo (100% de los honorarios correspondientes a los dos aos restantes de contrato). Si bien el Dr. Martnez pens en el juicio, se resiste a someter su problema a la decisin de un tercero antes de intentarlo l mismo, ya que no quiere perder el control del conflicto y de su resolucin. Pero en caso de ser necesario va a acudir a la justicia para hacer cumplir la clusula de restriccin zonal y cobrar la multa. La Dra. C. Gonzlez est indignada y dispuesta a acudir a un Tribunal para poner a prueba la constitucionalidad de la clusula de restriccin zonal y el carcter abusivo de la multa. Ante la gravedad de la situacin, las partes deciden consultar un profesional facilitador en resolucin de conflictos. A 2, A 3, A 4, A 5
Analizando la resolucin de conflictos desde la negociacin Es necesario que usted estudie comprensivamente el contenido de este asistente antes de iniciar la resolucin de la actividad. Adems le recomendamos que revise el material anexo a la presentacin del Mdulo 2, negociacin, supere la negociacin basada en posiciones y comunicacin. Para poder asesorar eficientemente al Dr. Santiago Martnez y a la Dra. Carolina Gonzlez usted debe evaluar cul es el sistema de administracin y resolucin de conflictos ms apropiado que les puede sugerir y prepararse para ayudarlos a transitar el camino hacia una solucin mutuamente satisfactoria de sus diferencias. A travs de los asistentes acadmicos y de los esquemas y explicaciones siguientes, lo vamos a guiar para lograr esos objetivos y especialmente para desarrollar un proceso de negociacin colaborativa. I. Le acompaamos el esquema que presenta las caractersticas y las reglas del juego en la negociacin, segn se trate de negociacin basada en posiciones o negociacin segn los mritos de las cuestiones o negociacin colaborativa, basada en los intereses. El desarrollo terico de este esquema lo encontrar en el libro: S ... De acuerdo! Captulo I El Problema; 1. No negocie con base en las posiciones.
I. Le acompaamos el esquema que presenta las caractersticas y las reglas del juego en la negociacin, segn se trate de negociacin basada en posiciones o negociacin segn los mritos de las cuestiones o negociacin colaborativa, basada en los intereses. El desarrollo terico de este esquema lo encontrar en el libro: S ... De acuerdo! Captulo I "El Problema"; 1. No negocie con base en las posiciones. Estilos de negociacin. Actitudes del negociador y soluciones posibles Estilos de negociacin. Actitudes del negociador y soluciones posibles EL PROBLEMA: La negociacin basada en posiciones: Qu juego debo jugar? Negociador suave los participantes son amigos el objetivo es lograr un acuerdo haga concesiones para cultivar la relacin sea suave con las personas y con el problema confe en los otros cambie su posicin fcilmente haga ofertas d a conocer su ltima posicin acepte prdidas para lograr un acuerdo busque la nica respuesta: la que el otro aceptar insista en lograr un acuerdo trate de evitar un enfrentamiento de voluntades Negociador duro los participantes son adversarios el objetivo es la victoria exija concesiones para cultivar la relacin sea duro con las personas y con el problema desconfe en los otros mantenga su posicin amenace engae respecto a su ltima posicin exija ventajas como precio del acuerdo busque la nica respuesta: la que usted aceptar insista en su posicin trate de ganar en un enfrentamiento de voluntades LA SOLUCIN: Cambie el juego Negocie segn los mritos Negociador efectivo los participantes estn solucionando un problema el objetivo es lograr un resultado sensato separe las personas del problema sea suave con las personas y duro con el problema proceda independiente de la confianza concntrese en los intereses no en las posiciones explore intereses evite tener una ltima posicin invente opciones de mutuo beneficio desarrolle mltiples opciones entre las cuales escoger; decida ms tarde insista en criterios objetivos trate de lograr un resultado basado en criterios objetivos independientes de la voluntad razone y permanezca abierto ante las razones; ceda ante los principios, no ante las presiones
ceda ante la presin
aplique presin
II. Para ayudarlo en su trabajo, le presentamos en forma de sntesis aspectos Para ayudarlo en su trabajo, le presentamos en forma de sntesis aspectos esenciales de la esenciales la negociacin colaborativa, los ttulos de Los negociacin colaborativa, bajo losde ttulos de Los siete elementosbajo de la negociacin y siete elementos de la negociacin y Preprese para negociar. Preprese para negociar. Los encontrar Los encontrar desarrollados en S ... desarrollados de acuerdo! en S ... de acuerdo!
II.
II. a. - Los siete elementos de la negociacin (conforme la Escuela de II. a. - Los siete elementos de la negociacin (conforme la Escuela de negociacin de negociacin de Harvard) Harvard)
El objetivo de la negociacin es lograr un buen resultado, el mejor resultado posible, con la EDUBP | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 - pag. 107 ms amplia satisfaccin de la mayor cantidad de intereses posible. INTERESES: son las cosas que las personas necesitan o les importan. Cuanto ms se logre identificar los intereses, ms probable es que se pueda llegar a satisfacerlos.
El objetivo de la negociacin es lograr un buen resultado, el mejor resultado posible, con la ms amplia satisfaccin de la mayor cantidad de intereses posible. INTERESES: son las cosas que las personas necesitan o les importan. Cuanto ms se logre identificar los intereses, ms probable es que se pueda llegar a satisfacerlos. OPCIONES: son posibles acuerdos o partes de posibles acuerdos. Cuantas ms opciones puedan los negociadores poner sobre la mesa, ms probable es que haya una de ellas, o combinacin entre ellas, que satisfaga en mayor medida sus intereses. ALTERNATIVAS: son las posibilidades que tiene cada parte para desarrollar en caso de no llegar a un acuerdo. Son caminos a seguir fuera de la mesa de negociacin cuando esta no termina en acuerdo. Toda actividad o decisin que cada parte puede desarrollar sin necesidad que la otra parte este de acuerdo. En general ninguna de las partes deber convenir algo que sea peor que su mejor alternativa (MAAN) fuera de la negociacin (Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado). LEGITIMIDAD: hay mayores posibilidades de llegar a un acuerdo en la medida que ambas partes lo consideren justo. Nadie quiere ser tratado injustamente, ni hacerlo as con los dems. Por ello es necesario encontrar normas, criterios, principios, externos, independientes de la voluntad de las partes, que nos ayuden a validar las opciones. COMUNICACIN: una buena comunicacin permite una negociacin eficiente y un mejor resultado. La buena comunicacin es de doble va. Se trata de que cada parte piense claramente lo que quiere decir, se asegure de que lo que dice es efectivamente lo que quiere decir y tambin se asegure que la otra parte entendi lo que le quera decir y no otra cosa (que el pensar, decir, escuchar y comprender se identifiquen en el contenido). RELACIN: es necesario establecer una buena relacin de trabajo. Cada negociacin se da en una interaccin entre personas. Es necesario identificar cmo es la relacin preexistente, cual es el tipo de relacin que se deber mantener durante la negociacin y cul es la que se quiere mantener o desarrollar hacia el futuro y desarrollar una estrategia para la interaccin en funcin de ello. COMPROMISO: son las promesas que hacen las partes durante el proceso de negociacin. Es necesario comprometerse desde el comienzo con las reglas del proceso acordar sobre las reglas de juego. Hay que ser muy cuidadosos con los compromisos que se tomen sobre la sustancia o sea sobre lo que es la materia de la negociacin. Para ello es necesario, primero, tener muy claras las opciones (dentro de la mesa de la negociacin) que sean de beneficio mutuo y que ambas partes consideren legtimas y las alternativas (fuera de la negociacin por si no hubiere acuerdo).
II. b. Preprese para negociar 1.- Identifique el problema 2. Identifique intereses * sus intereses: aquello que a usted, a quienes representa y a los que estn de su lado, les importa de verdad. Sus deseos, necesidades, preocupaciones, esperanzas y temores. Formule prioridades. * los intereses de la otra parte: aquello que usted cree que a la otra parte le importa de verdad. Sus deseos, necesidades, preocupaciones, esperanzas y temores. Pngase en el lugar de ellos. * Identifique opuestos. intereses comunes, intereses diferentes, intereses
3.- Opciones: invente muchas opciones. Considere si el resultado posible es que uno gane y el otro pierda; considere las opciones en que ambas partes tengan algo para ganar. Trabaje sobre las opciones que contemplen los intereses comunes y los intereses diferentes. Desarrolle las opciones para aumentar los recursos aumentar al mximo las ganancias conjuntas. Aydese realizando una tormenta de ideas. 4.- Identifique alternativas * Identifique su MAAN. Qu alternativas tiene usted (fuera de la mesa de negociacin) si no llega a un acuerdo. Cul es su mejor alternativa fuera de la negociacin; trate de mejorarla. * Identifique la MAAN de la otra parte. Qu alternativas tiene la otra parte si no llega a un acuerdo en la negociacin. Cul es la mejor alternativa de ella fuera de la negociacin; trate de debilitarla. 5.- Legitimidad: seleccione criterios objetivos varios que puedan convencer a ambas partes de que una opcin propuesta puede ser un acuerdo razonable, justo. Identifique, y si es necesario utilice, procedimientos equitativos (intervencin de un tercero una corta, el otro elige echar suertes reciprocidad). 6.- Comunicacin: preprese para hablar de tal manera que lo comprendan y que la otra parte quiera escuchar lo que usted tenga que decir. Preprese para escuchar activamente y con empata todo lo que diga la otra parte. Es necesario escuchar y comprender. Preprese para una buena comunicacin y una relacin de trabajo eficiente. 7.- Relaciones: separe las personas del problema. Es posible que sea difcil la relacin de trabajo? Es posible que se cree un ambiente agresivo? Es necesario cuidar las relaciones para el futuro? Desarrolle una estrategia para la interaccin. 8.- Compromiso: considere las normas del proceso que ser necesario acordar. Considere la posibilidad de ir estructurando acuerdos parciales. Recuerde que las promesas sobre aspectos sustanciales slo deben hacerse despus de que se hayan tratado todos los intereses y desarrollado y validado las opciones.
9.- El acuerdo: determine las cuestiones que deberan estar comprendidas en el acuerdo. Considere los contenidos necesarios para que el acuerdo se cumpla; qu personas deben firmarlo; si hay otras personas que debieran prestar conformidad previamente. Clarifique estas cuestiones, todas deben estar en la agenda de la negociacin. III. Posiciones - Intereses - Replanteo Como comprendemos la dificultad de identificar las posiciones y los intereses, diferenciar las unas de los otros y abocarse a la generacin de opciones como posibles soluciones satisfactorias para todos los involucrados en un conflicto, le acercamos un material terico, con ejemplos. Presentamos el tema de posicin, intereses y replanteo de modo esquemtico; tambin reproducimos un grfico preparado por Fundacin Libra. PREGUNTA CLAVE DEL REPLANTEO
POSICIN PARTE A POSICIN PARTE B PREGUNTA CLAVE DEL REPLANTEO PLANTEO ORIGINAL
INTERS O NECESIDAD SUBYACENTE PARTE A
INTERS O NECESIDAD SUBYACENTE PARTE B
Cmo podemos hacer para lograr satisfacer la necesidad prioritaria y subyacente de las partes A y B? FRMULA DEL REPLANTEO
1. Da lugar al Torbellino de ideas (Brainstorming). 2. Produce un cambio de clima.
Diferenciar las necesidades, intereses y las es posiciones es tan que Diferenciar las necesidades, intereses y las posiciones tan importante que importante justifica que le presentemos un ejercicio en torno de algunos problemas que tomamosproblemas del libro justifica que le presentemos un ejercicio encotidianos, torno de algunos Cmo utilizar la que mediacin para resolver conflictos en utilizar las organizaciones , de Andrew cotidianos, tomamos del libro Cmo la mediacin para Floyer resolver Acland: conflictos en las organizaciones , de Andrew Floyer Acland: Las siguientes afirmaciones son relativas a la posicin:
1. Las Quiero una tapiaafirmaciones ms alta alrededor mi patio. a la posicin: siguientes sonde relativas 2. 1. Quiero un aumento detapia sueldo ahora. Quiero una ms alta alrededor de mi patio. 3. Rechazamos su reclamo por el seguro. Quiero aumento de me sueldo ahora. 4. 2. Estos zapatos noun sirven quiero que devuelva el dinero. Ahora las zapatos siguientesno preguntas cada caso de los enunciados 4. responda Estos sirven en quiero que me devuelva el anteriores: dinero. Cul ser probablemente la respuesta a ese requerimiento? las siguientes preguntas en modo cadaque caso de los enunciados Ahora Cmoresponda pueden presentarse los distintos puntos, de en ellos se reflejen las anteriores: necesidades e intereses de quien habla, y que tengan la posibilidad de suscitar una respuesta positiva? Qu respuesta podr suscitar la modificacin del enunciado?
3.
Rechazamos su reclamo por el seguro.
Cul ser probablemente la respuesta a ese requerimiento? Cmo pueden presentarse los distintos puntos, de modo que en ellos se reflejen las necesidades e intereses de quien habla, y que tengan la posibilidad de suscitar una respuesta positiva? Qu respuesta podr suscitar la modificacin del enunciado?
La respuesta probable Por lo general, como sucede cotidianamente, resultan agresivas, anticipan un conflicto y plantean una confrontacin. Las probables respuestas a esas afirmaciones son las siguientes: 1. 2. 3. 4. Bueno es una prueba de su simpata y cordialidad! Ni lo suee! En las condiciones en que est la economa... Entonces nos veremos en tribunales! Esos zapatos estn perfectos!
Manifestar los intereses para obtener una respuesta positiva Si, en cambio, se hubiera empezado por manifestar los intereses... 1. Me preocupa que la pelota de los chicos pueda romperme los vidrios. No le parece que podramos levantar la tapia? (Ntese el uso de la primera persona del plural!). 2. Mi esposa est enferma. S que en las actuales condiciones es difcil un aumento de sueldo, pero al menos podran darme un adelanto? 3. Me temo que su pliza no cubre este reclamo. Quiere ampliarla por si le vuelve a suceder? 4. El otro da compr estos zapatos aqu est la factura, pero temo que no es mi horma. Puedo cambiarlos o bien devolverlos si no encuentro otro apropiado? La manifestacin de los intereses en lugar de la afirmacin de las posiciones tambin permite que las partes y el mediador comprendan el conflicto potencial. En los ejemplos anteriores, es posible ver inmediatamente los elementos de cada conflicto potencial. Los bienes, principios y territorios se hacen evidentes enseguida, se valora la relacin y podemos ver exactamente lo que cada uno est tratando de lograr. La nueva respuesta Es probable que la nueva respuesta refleje comprensin, inters y la apreciacin del problema, un inters recproco en resolver amistosamente y preservar la relacin: 1. Lo que dice me parece prudente. Analicemos los costos y controlar el juego de los chicos. 2. Siento lo que pasa con su esposa. Analizaremos la posibilidad de darle un adelanto. 3. Oh, est seguro? Puedo estar confundido, si es as estudiar los costos de una ampliacin. 4. S, intentaremos encontrar alguno cmodo. La manifestacin de las necesidades e intereses revela ms que cualquier posicin, convierte las exigencias en peticiones, permite que el dilogo contine, instan a ser ms amables. La amabilidad y cortesa autnticas ponen de
manifiesto: respeto por la otra persona, consideracin por sus intereses buena voluntad para escuchar inters por conseguir una buena relacin. Con la intencin de ayudarlo a familiarizarse con la prctica de la negociacin, le acercamos dos ejercicios para que usted practique la frmula del replanteo. Esta consiste en preguntarse cmo podemos hacer para lograr satisfacer los intereses de A y B? Para que se ejercite: Ahora le proponemos que, luego de leer las situaciones que se plantean a continuacin, intente identificar la posicin y el inters o intereses, de ambas partes, y luego en base a los intereses detectados formule la pregunta del replanteo. 1.- Julio Gutirrez fue operado de apendicitis en la clnica La Saludable. Fue una operacin sencilla, sin mayores riesgos, pero Julio no se repona. En otra clnica le indican que un pequeo instrumento ha quedado en el interior de la cavidad abdominal y debe ser operado otra vez. La Saludable se niega a aceptar el error y dice que es una nueva dolencia. Julio pide una reparacin econmica para poder operarse nuevamente. La clnica quiere evitar que trascienda su eventual responsabilidad. Posicin A ................ Inters A ............. ............. ............. Replanteo: ................................... Posibles soluciones:..................... 2.- Los vecinos de Villa Luisa reclaman al intendente por la contaminacin ambiental que la fbrica El Humito, a raz de sus contaminaciones txicas, produce a la poblacin cercana. Los dueos de la fbrica se niegan a afrontar cambios en los procedimientos industriales, deben cerrar su industria. Los vecinos quieren conservar su fuente de trabajo, pero tambin proteger la salud general, particularmente los nios. Posicin A .............. Inters A .............. .............. .............. Replanteo: ................................... Posibles soluciones:.....................
Posicin B ................. Inters B ................. ................. .................
Posicin B ................. Inters B ................. ................. .................
IV. Opciones. Luego de que usted identific el conflicto, determin quines son las partes y los posibles terceros afectados por el mismo, determin las posiciones y cules son los intereses en juego, ha llegado el momento de preguntarse: cmo se puede hacer para satisfacer, lo ms ampliamente posible, los intereses de cada uno de los involucrados en el conflicto? Es esta la oportunidad de generar opciones a partir de esa diversidad de intereses, tratar de reconocer las formas en que esas diferencias pueden ayudar a estar mejor de lo que se estara si no se hubiera intentado negociar. Las opciones son posibles soluciones de una negociacin y las mejores negociaciones son aqullas en las cuales se han explorado un nmero importante de opciones. Cuanto mayor cantidad de opciones se generen, mayor es la posibilidad de que una de ellas reconcilie los intereses divergentes de las partes. Uno de los procedimientos para generar opciones es la tcnica del Torbellino de ideas o brainstorming . Le acercamos su concepto: Qu es el "Torbellino de ideas o brainstorming? 1. Se trata de un proceso mediante el cual se procura, sobre la base de los intereses, generar distintas aproximaciones a una solucin del problema. Para ello los negociadores deben previamente apreciar los hechos y la dinmica del conflicto y los intereses en juego. 2. Tcnica altamente colaborativa para generar opciones de acuerdo. 3. Instrucciones para generarlo: 1) Clima: informal, permisivo al mximo, sin crticas y sin exigencias metdicas (existe la posibilidad de que en el conjunto disperso e inconexo de ideas, aparezca la solucin que justifique todo lo dems). 2) Objetivo: a) desarrollar y ejercitar la imaginacin creadora; dar lugar a la capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones e integrarlas de una manera distinta, b) producir ideas originales o soluciones nuevas. 3) Lo esencial de la tcnica: buscar la mayor cantidad posible de opciones, sin juzgarlas. Se trata de separar el proceso de invencin, del proceso de seleccin. Ampliar la torta! Aumentar los recursos! En ocasiones la negociacin gira en torno a un problema nico, supuesto en el cual los problemas son ms difciles sino imposibles de resolver. Una disputa sobre dinero, puede que no sea ms que un aspecto de una controversia que incluye otras cuestiones que tambin deben ser resueltas, como por ejemplo cuestiones societarias, personales e incluso, dentro de stas ltimas, emociones profundas. El negociador tambin debe poner esos problemas sobre la mesa, ampliando de este modo los temas en discusin. No se trata de discutir sobre quien se lleva el trozo de torta ms grande o la mayor cantidad de recursos fijos, sino de procurar hacer una torta de mayor tamao, de manera tal que todos se lleven una porcin mayor, o sea aumentar los recursos para lo que uno se lleve no sea a expensas de lo que el otro pierde.
Encontrar formas Encontrar de aumentar al mximo las ganancias conjuntas formas de aumentar al mximo las ganancias conjuntas
Piense en formas de combinar habilidades recursos habilidades para satisfacer intereses claves Piense en formas de y combinar y los recursos para satisfacer los de ambas partes. intereses claves
de ambas partes.
Inventario de habilidades y Combine recursos similares Combine recursos recursos de ambas partes para generar valor para generar valor
diferentes
Es conveniente examinar las habilidades y los recursos que cada uno tiene y Es conveniente examinar las habilidades y los recursos que cada uno tiene y buscar la forma buscar laen forma de combinarlos, o colaborar en que su utilizacin aumentar el de combinarlos, o colaborar su utilizacin para aumentar el valor cada uno para recibir. valor que cada uno recibir. Con habilidades y recursos similares, las partes pueden trabajar juntas para conseguir Con habilidades y de recursos similares, laspara partes trabajar juntas para mejores resultados econmicos ( una las partes produce lospueden dos sumar el poder conseguir mejores resultados econmicos ( una de las partes produce para de compra de ambos para conseguir economa de escala). los dos sumar el poder de compra de ambos para conseguir economa de escala). Con habilidades y recursos distintos las partes pueden trabajar juntas para crear lo que ninguno podra hacer individualmente (materia prima y mano de obra recursos econmicos y recursos intelectuales). Sin tener en cuenta sus recursos o habilidades se pueden encontrar opciones de beneficio comn (un seminario preparado en conjunto o por un tercero puede ser oportunidad de capacitacin, de publicidad, de prestigio, de relaciones, de oportunidades de buenos negocios).
S ...!De Acuerdo! En la prctica. Roger Fisher y Danny Ertel. Grupo Editorial Norma
Encontrar valor en las diferencias Sin unas percepciones distintas del valor de una accin burstil, no existira un mercado de valores activo (para uno es bueno vender , para el otro es bueno comprar). En una negociacin cualquier cosa a la que las partes le concedan valores diferentes, representa una oportunidad de crear valor El ejercicio de buscar los posibles trueques en funcin de los diferentes valores (mucho valor, por un lado// poco o ningn costo por el otro) desarrolla la habilidad de crear opciones de mutuo beneficio. Para ello hay que tener presente distintas fuentes de diferencias. Riesgos. Hay personas que no los toleran y otras que sobre ellos construyen sus relaciones y logros. Las grandes instituciones estn, por lo gral. en mejores condiciones para manejar los riesgos (puede canjear riesgo por seguridad, por tiempo, por dinero). Cadencia temporal y valor del tiempo. La gente trabaja con relojes diferentes (o las situaciones personales de cada uno requiere tiempos distintos o hace que valore el tiempo de diferente manera) Hay quienes se toman tiempo para todo; hay quienes siempre van de prisa. (puede canjear tiempo por certeza, por seguridad, por dinero). Percepciones. Para algunos, lo que piensan los dems es ms importante que lo que realmente ocurre; para otros los dems son terceros inexistentes o entrometidos. Se puede disear una opcin que otorgue a la parte interesada una victoria pblica y otorgar a la otra algo que le resulte valioso para ella. Valor marginal de la misma cosa. Muchas personas encuentran que cuando tienen varios ejemplares de algo, valoran menos el ltimo de esos ejemplares
de lo que valoraron los que les llegaron antes. Si yo tengo tres pltanos, es menos probable que valore un cuarto pltano, de lo que podra valorar una naranja; si Ud. tiene cinco naranjas y ningn pltano, podramos hacer un intercambio de frutas. Para cada una de las partes, las diferencias en el valor marginal de algunos de los bienes que se estn negociando puede crear oportunidades para mejorar el valor general que recibe cada uno de ellos. Ninguno de estos trueques creadores est garantizado. Pero una preparacin anticipada y la consideracin sistemtica de las oportunidades para crear valor permiten identificar las posibilidades, pensar en ellas y tener alguna iniciativa a la hora de intentar crear valor, en lugar de limitarse a un regateo. (Footnotes) fuente: Fundacin Libra. S ...!De Acuerdo! En la prctica. Roger Fisher y Danny Ertel. Grupo Editorial Norma
Analizando la resolucin de conflictos desde la negociacin En esta actividad incluimos una integracin con lo visto en el Mdulo 1. Se le indica que determine: 1) Cules son los costos y riesgos de procurar resolver este conflicto a travs de un proceso judicial. 2) Si existen posibles beneficios de acudir al referido sistema adversarial. 3) Cules son los beneficios de procurar resolver este conflicto a travs de una negociacin colaborativa. 4) Si existen posibles costos y riesgos de acudir al referido sistema no adversarial.
Separe las personas del problema Concntrese en los intereses Esperamos que usted, al igual que nosotras, haya decidido que lo ms conveniente para los Doctores Martnez y Gonzlez es tratar de resolver su conflicto a travs de una negociacin colaborativa. Como paso previo, para ayudarlos a negociar, usted deber prepararse para trabajar como si el proceso fuera propio y realizar una previa y exhaustiva preparacin de la negociacin. El buen camino es invertir todo el tiempo que sea necesario en una buena preparacin, ello va a traer como beneficio un proceso de negociacin ms seguro, ms corto y con mejores resultados. Hacer comparaciones suele ser til para alcanzar una mejor comprensin: piense cunto tiempo lleva preparar un piloto y un automvil para una carrera de frmula uno y cunto tiempo efectivo invierte el piloto en la carrera, y cunto incide en el resultado la buena preparacin del auto y del piloto. El marco terico para realizar la ejercitacin que se le propone en este asistente acadmico, lo encontrar en el libro S ... De acuerdo!, Captulos II 2.
Separe las personas del problema y II. 3. Concntrese en los intereses, no en las posiciones; as mismo, reiteramos que revise el material bsico incluido en este mdulo: negociacin, supere la negociacin basada en posiciones, comunicacin. En base al conflicto presentado en la Actividad 1, se le indica que responda por escrito cada una de las siguientes cuestiones: Separe las personas del problema 1. Cul es la sustancia del conflicto (qu es lo que enfrenta a las partes). 2. Quines son las partes involucradas en este conflicto. a) partes principales. b) otras personas que podran verse afectados por este conflicto. Terceros interesados o posibles afectados. 3. Analice la relacin entre las partes al comienzo de su vinculacin laboral y en la actualidad. Exprese si el conflicto nace de una mala relacin entre las partes, o si el conflicto ha generado un problema de relacin entre las partes. Percepcin Ponerse en el lugar del otro Exprese cmo percibe el conflicto el Dr. Martnez y cmo lo ve la Dra. Gonzlez. a. Qu preguntas le hara al Dr. Martnez para que pueda ver el conflicto desde el lugar de la Dra. Gonzlez (formule al menos tres preguntas, dos abiertas y una cerrada) b. Qu preguntas le hara a la Dra. Gonzlez para que pueda ver el conflicto desde el lugar del Dr. Martnez (formule al menos tres preguntas, dos abiertas y una cerrada).
4.
Concntrese en los intereses 5. 6. Indique cul es el reclamo de cada parte (las posiciones). Qu es lo que quiere, necesita, desea, cada una de las partes (los intereses). a. identifique intereses comunes (compartidos) b. identifique intereses diferentes c. identifique intereses opuestos d. haga una lista y asigne un orden de importancia a los intereses detectados. 7. Intente detectar los intereses de los terceros interesados.
Para trabajar puede ayudarse con los siguientes esquemas: Los intereses de Carolina
Para trabajar puede ayudarse con los siguientes esquemas:
Los intereses de Santiago
Intereses comunes
Intereses opuestos
Los intereses de Carolina
Los intereses de Santiago
Intereses comunes
Intereses opuestos
Intereses diferentes
Opciones. Criterios objetivos. Alternativas. MAAN. Propuestas. Formulario para preparar la negociacin Para la realizacin de esta ejercitacin debe estudiar del material bsico del mdulo 2: S ... de acuerdo! captulo II. 4 Invente opciones de mutuo beneficio captulo II. 5 Insista en que los criterios sean objetivos captulo III. 6 Qu pasa si ellos son ms poderosos? y Negociacin, Supere la negociacin basada en posiciones y Comunicacin. Tareas que usted debe realizar para completar esta actividad, trabajando con la situacin problemtica que la misma plantea: Opciones: generar 1. A travs de la tcnica del torbellino de ideas genere al menos ocho ideas. Para ello siga las instrucciones que le dimos en el asistente acadmico 1 y recurra al material bsico del mdulo y glosario. 2. Le recomendamos solicitar la colaboracin de otras personas para hacer ms rico el proceso . Opciones: validar a travs de criterios objetivos 3. Indique algunos criterios objetivos que encuentre aplicables en este conflicto para la seleccin de opciones. 4. Confronte las ideas generadas (a travs del torbellino de ideas), con los criterios objetivos, descarte las ideas no convenientes y seleccione las que podran servir para satisfacer los intereses de las partes. 5. Tenga estas ideas como opciones posibles soluciones. Opciones: validar a travs de alternativas y MAAN 6. Indique cules son las alternativas que tiene cada una de las partes para la resolucin del conflicto si no llega a un acuerdo en la negociacin. 7. D las alternativas expresadas seleccione la MAAN (mejor alternativa al acuerdo negociado) que tiene cada una de las partes, para el caso de
seleccin de opciones. 4. Confronte las ideas generadas (a travs del torbellino de ideas), con los criterios objetivos, descarte las ideas no convenientes y seleccione las que podran servir para satisfacer los intereses de las partes. 5. Tenga estas ideas como opciones posibles soluciones. Opciones: validar a travs de alternativas y MAAN 6. Indique cules son las alternativas que tiene cada una de las partes para la resolucin del conflicto si no llega a un acuerdo en la negociacin. 7. D las alternativas expresadas seleccione la MAAN (mejor alternativa al acuerdo no se formule acuerdo la negociacin. negociado) que que tiene cada una deun las partes, en para el caso de que no se formule un acuerdo en la negociacin.
Opciones validadas posibles propuestas a considerar como bases de un
acuerdo posibles propuestas a considerar como bases de un acuerdo Opciones validadas Formule las propuestas que usted considere resultan satisfactorias 8. Formule las 8. propuestas que usted considere que resultanque satisfactorias para los para de cada una de las partes. intereses de cada unalos de intereses las partes. los intereses comunes, los complemente los intereses diferentes. (Apyese en los(Apyese interesesen comunes, complemente intereses diferentes. Busque las cosas de bajoCarolina costo y sacrificio para Carolinapara y de alto beneficio cosas de bajo Busque costo y las sacrificio para y de alto beneficio Santiago y viceversa). para Santiago y viceversa).
Para formular propuestas puede ayudarse con el siguiente Para formular propuestas puede ayudarse conesquema: el siguiente esquema: Formular propuestas para el acuerdo Carolina Gonzlez Cules son los trminos a qu aspira? (apunte alto) Cules son los trminos sensatos? (que contemplen los intereses bsicos) Qu trminos mnimos podra aceptar? (aquellos apenas un poquito mejor que su MAAN) Formulario para preparar una negociacin Intereses de Carolina Intereses de Santiago Santiago Martnez
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OPCIONES POSIBLES ........................ ........................ ........................ ........................ ........................
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CRITERIOS OBJETIVOS ........................ ........................ ........................ ........................ ........................
Alernativas de Carolina ..........................
Alternativas de Santiago ..........................
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OPCIONES POSIBLES ........................ ........................ ........................ ........................ ........................
.......................... .......................... .......................... .......................... ..........................
CRITERIOS OBJETIVOS ........................ ........................ ........................ ........................ ........................ Alternativas de Santiago .......................... ........................ ......................... .......................
Alernativas de Carolina .......................... ........................ .......................... ........................
MAAN de Carolina ..............................
MAAN de Santiago ...............................
Propuestas de Carolina ............................. ...............................
Propuestas de Santiago ............................. ...............................
Compromisos de Carolina ............................. ...............................
Compromisos de Santiago ............................. ...............................
El acuerdo Piense que las partes van a resolver su conflicto en los trminos que usted ha concluido como el mejor resultado posible. Sobre esos trminos redacte el acuerdo, o sea, el contrato con el que las partes van a dar por finalizada la situacin conflictiva. EL ACUERDO Le indicamos los aspectos o clusulas que debe incluir en el contenido del acuerdo mediante el cual se resuelve el conflicto.
LUGAR Y FECHA NOMBRE, DOCUMENTO Y DOMICILIO DE LAS PARTES MATERIA : SOBRE QU TRATA EL CONFLICTO (los antecedentes necesarios) QU SE ACORD OBLIGACIONES DE CADA UNA DE LAS PARTES. MODALIDAD, LUGAR Y TIEMPO DE CUMPLIMIENTO MEDIDAS QUE GARANTICEN EL CUMPLIMIENTO HONORARIOS Y COSTOS (si los hubiere), MONTOS Y OBLIGADOS AL PAGO PROCEDIMIENTO PARA RENEGOCIACIN OTRAS CLUSULAS QUE FUEREN NECESARIAS HOMOLOGACIN
m2 glosario
Los conceptos de mediacin y mediador son asimilables a los conceptos de negociacin asistida por un tercero y tercero facilitador en la resolucin de conflictos, respectivamente. Este ltimo papel es el que desempea el abogado, al asistir a las partes en la resolucin de conflictos sin recurrir a la decisin jurisdiccional.
Acuerdo: Resultado final al cual se espera llegar mediante los procesos de resolucin pacfica de conflictos. Debe provenir de las partes. Sin embargo, no es el resultado necesario de ese proceso; aunque el acuerdo finalmente no sobrevenga, el proceso puede contribuir a que aparezca despus. Debe hacerse por escrito y ser firmado por todas las partes. Acuerdo negociado: Desde un punto de vista estrictamente analtico se basar en la potenciacin de los intereses comunes, en la transaccin sobre los intereses opuestos y en lograr la mayor satisfaccin posible en los intereses diferentes que cada una de las partes tiene. Ampliar la torta: Expresin que designa una de las tcnicas empleadas por el mediador, consistente en aumentar el nmero de cuestiones a considerar en la mesa de debate. Cuando las negociaciones giran alrededor de un problema nico son ms difciles de resolver. Frecuentemente, una disputa sobre dinero no es sino slo un aspecto de una controversia que incluye otras cuestiones, como por ejemplo aspectos societarios, personales e incluso, dentro de estos ltimos, emociones profundas. Un mediador puede lograr progresos en la mediacin poniendo esos problemas sobre la mesa, es decir, incluyndolos tambin como temas de discusin. Autocomposicin: Trmino mediante el cual se define que, en la mediacin y negociacin, no es un tercero sino las propias partes quienes logran su propia solucin al conflicto. Nadie ningn tercero- impone la decisin. Como mximo se recurre a un tercero que oficia como facilitador de la comunicacin, pero sin imponer ninguna decisin. Buena fe: Caracterstica fundamental de los procesos de mediacin y en la cual ste debe necesariamente basarse. Ello resulta coherente con el carcter voluntario del proceso. Carga emotiva: Sentimiento que suelen experimentar las partes al comienzo del proceso de negociacin. Comunicacin (o lenguaje) gestual, analgica o no verbal: Modo de relacionarse las personas a travs de gestos, posturas, posiciones, distancias
relativas, etc. La comunicacin humana se efecta ms a travs de estos mecanismos que mediante el uso de cualquier otro mtodo. La mayora de los investigadores sostiene que el canal no verbal se usa para expresar las actitudes personales y, en algunos casos, como sustituto de los mensajes verbales. Son sus canales de expresin ms frecuentes: proxemia, kinesia, paralingustica. La combinacin de estos tres canales constituyen una fuente muy rica de informacin y las variaciones se funden para llegar a los sentidos como mensaje compuesto. En la mayor parte de los individuos estos canales operan espontneamente, de manera involuntaria y subconsciente. El mediador debe poder controlar estos mecanismos para no ser incongruente entre su mensaje verbal y no verbal. Si bien cualquier informacin puede fluir por un medio no verbal, por lo general se expresan de esta manera actitudes y sentimientos, en particular los negativos que, por cortesa, tienen a suprimirse en el trato social. Comunicacin digital verbal: Segn muchos autores se trata de un medio de relacionarse que se utiliza principalmente para proporcionar informacin. Es preferido casi excluyentemente por los abogados, profesionales especialmente entrenados para ostentar precisin en la seleccin y uso de las palabras. Las intervenciones verbales del mediador sern efectivas si se formulan en un lenguaje adecuado a las circunstancias sociales y culturales de las personas que participan en la mediacin. Comunicacin deficiente: Uno de los obstculos que se puede presentar en el proceso de mediacin. Suele vincularse con los antecedentes de la disputa, tales como profuso intercambio de correspondencia, largas conversaciones, cantidad de personas involucradas en el conflicto (partes, abogados, asesores, terceros, etc.). Es el mediador quien debe tratar de identificar y corregir estos factores de perturbacin. Concesin: Situacin que se presenta cuando uno de los participantes en la mediacin resigna total o parcialmente alguna de sus pretensiones iniciales a favor de la otra parte. El temor de las partes a hacer concesiones puede conspirar contra el logro de un acuerdo o incluso contra la mera realizacin de una oferta. El mediador debe procurar que las partes avancen dando pequeos pasos para que no se sientan en situacin de estar realizando concesiones muy importantes, aunque esos pasos tienen que ser a la vez lo suficientemente trascendentes como para que el proceso pueda encaminarse hacia un acuerdo. Control de emociones: Proceso que favorece la negociacin, para cuyo logro conviene situarse momentneamente fuera del conflicto, ganando en perspectiva, tiempo y tranquilidad para no perder la calma. Existen tres reacciones espontneas que se suelen dar en el proceso de negociacin y que es conveniente evitar: contraatacar, ceder y romper relaciones. Debilidad: Situacin en la que se puede encontrar una de las partes que participa en un proceso de mediacin, respecto de la otra. En este caso el mediador debe tratar de lograr un equilibrio entre los participantes para que el proceso se encuentre balanceado. Sensacin en la que puede percibir que se encuentra uno de los participantes en el proceso de mediacin fundamentalmente el que entiende que se encuentra en una posicin que, en principio, estima ms favorable que la de su contendiente- cuando acepta someterse a este mecanismo de resolucin alternativa de disputas. Dilogo: Proceso que se caracteriza por un intercambio de ideas a travs de un mecanismo de escucha activa, de empata, de apertura hacia el otro y de disposicin para cuestionarse las ideas propias sin evitar rebatir las ajenas. Discusin: Se integra por los puntos de debate dentro del proceso de
mediacin. El mediador debe considerar el orden en que sern tratados esos puntos, aunque es aconsejable comenzar por aquellos que resulten de ms simple resolucin, lo cual adems ayuda a crear entusiasmo. Cuando un punto por pequeo y simple que sea se resuelve, contribuye a crear un clima favorable y pueden abordarse puntos ms difciles de manera ms productiva. El mediador debe tomar el control de la discusin, teniendo en cuenta: a) la clasificacin de los temas, b) la naturaleza de los remedios, c) el tiempo de que dispone, d) la relacin de las partes con las cuestiones a discutir y e) la lgica. Doble mensaje: Situacin que se plantea cuando los mensajes se oponen o se contradicen. Puede ocurrir incluso entre distintos tipos de comunicacin (verbal y no verbal) cuando alguien, por ejemplo, afirma algo verbalmente pero, por va de gestos, manifiesta exactamente lo contrario. Escalada, del conflicto: Fenmeno que se verifica cuando el conflicto presenta un grado importante de desarrollo. Por ejemplo, si las partes han estado negociando largamente, se han visto impotentes para hacer progresos y el conflicto ha escalado, lo ms probable es que se sientan frustradas y al borde del fracaso. Escucha activa: Habilidad comunicacional para interrogar, parafrasear, transformar en lenguaje neutral los dichos de las partes, despojndolos de agresiones y acusaciones. Su ejercicio permite reconocer y entender lo que se est escuchando. Emplear este mecanismo implica: no cambiar de tema cuando alguien habla; no valorar, no juzgar, no aconsejar; no pensar cmo rebatir lo que una parte dice mientras habla; explorar los sentimientos, adems de los hechos; observar el lenguaje no verbal o gestual; hacer preguntas abiertas; parafrasear. Evaluacin optimista: Actitud que asume la parte en una negociacin cuando entiende que tiene mayores y mejores razones que el otro participante del proceso para que el asunto sea resuelto de manera favorable a sus intereses por un juez o tribunal. El abogado - negociador debe contrarrestar ese optimismo ms o menos injustificado sobre el resultado del juicio y, en algunos casos, opinar sobre el resultado probable de manera que induzca al participante demasiado optimista a llegar a un acuerdo dentro del marco del proceso de negociacin. Facultad para acordar: Posibilidad que tiene la parte que asiste a una negociacin para resolver por s misma la adopcin de alguna frmula que permita solucionar el conflicto. Si la parte concurre personalmente el abogado - facilitador, debe asegurarse que est preparada para tomar una decisin y que todas las personas importantes de su vida (cnyuge, socios, etc.) estn dispuestas a dejar la decisin en sus manos. Si el que concurre a la negociacin representa a una empresa o a otra persona, el mediador debe asegurarse de que posea las facultades necesarias para el acto. Falta de acuerdo: Imposibilidad de concluir el proceso de negociacin mediante el logro y la posterior suscripcin de un acuerdo escrito. No debe interpretarse como la frustracin del proceso, pues si las partes se han escuchado atentamente, barajado distintas opciones y a pesar de ello no puede concretarse un convenio, la misin igual habr sido cumplida, pues la comunicacin ha mejorado. Falta de confianza: Obstculo que puede presentarse en la negociacin y que debe tratar de sortearse, tratando de que se promueva entre las partes que no se la dispensan mutuamente. Ganar-ganar: Modelo caracterstico de los mecanismos no adversariales de
resolucin de disputas en general y de la mediacin en particular. Ello significa que las ganancias de cada una de las partes surge de aumentar los recursos y que no se obtienen a expensas de las prdidas de la otra parte. Ganar-perder: Modelo caracterstico en el cual se desarrolla el litigio tradicional, donde las ganancias de cada parte se obtienen a expensas de las prdidas de la otra. Generacin de opciones: 1. Proceso mediante el cual se promueve y estimula la creatividad para que las partes generen alternativas que les permitan superar el conflicto y arribar a un acuerdo. En algunos casos el abogado - facilitador puede sugerir soluciones transaccionales basadas en su experiencia personal. 2. Elaboracin de frmulas para llegar a un eventual acuerdo, teniendo presente que las pretensiones deben tener un criterio objetivo que las sustente. Informalidad: Caracterstica del proceso de negociacin que alude a la inexistencia de un procedimiento formal, siempre que se respete el rasgo fundamental de voluntariedad. Sin embargo, la informalidad no debe ser entendida como desorden, sino simplemente como cierta elasticidad para adaptarse a las circunstancias del caso, respetando normas mnimas que rigen el proceso de negociacin. Intereses: Constituyen sentimientos de las personas acerca de lo que es bsicamente deseable. Se encuentran en el centro del pensamiento y la accin de los individuos y forman el ncleo de muchas de sus actitudes, metas e intenciones. Son aquellas cosas que importan a las personas y que involucran no slo aspectos cuantitativos, monetarios, materiales y prcticos, sino tambin cuestiones de imagen, prestigio, temores, expectativas y de relacin. Son los elementos de seguridad, reconocimiento, pertenencia, bienestar y control que subyacen, generalmente, por debajo de las posturas de cada parte. Son verdaderas necesidades de las partes involucradas en el proceso de mediacin. Son verdaderas necesidades, las fisiolgicas, de seguridad, pertenencia, autorrealizacin y consideracin. Los intereses suelen estar escondidos o subyacentes, detrs de las posiciones. En los procesos de negociacin y mediacin, es necesario que emerjan los intereses y en funcin de ello deben trabajar los negociadores y los facilitadores en resolucin de conflictos. La informacin sobre los intereses subyacentes resulta esencial para poder trabajar de modo diferente y cambiar el enfoque con el que se mira el problema, ya que, desde las posiciones, en tanto conductas que son contradictorias y excluyentes, solamente se puede pensar y construir soluciones de todo o nada, donde uno gana y el otro pierde. Intereses comunes: Son aquellos compartidos por ambas partes y en los que coinciden que son objetivos a alcanzar para ambos frente al conflicto (ej.: llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los intereses de un tercero, preservar la imagen de ambos, etc.). Intereses diferentes: Aquellos que se apoyan en visiones, expectativas, deseos o modos de encarar la realidad que son propios de cada una de las partes en un conflicto y que responden a su personal y nica vivencia de la realidad (ej.: a una parte le interesa la imagen y a la otra el dinero; uno quiere ahorrar tiempo y el otro quiere pagar menos). Intereses opuestos: Aquellos en los que todo lo que se lleva uno, lo pierde el otro y la nica manera de congeniar las aspiraciones de las partes es partiendo diferencias (ej.: la cantidad de dinero a dar y recibir en una operacin de compraventa).
Lluvia de ideas: Diversas formas que, para solucionar el conflicto, se le ocurren a cada una de las partes en disputa. MAAN: Sigla que describe a la mejor alternativa al acuerdo negociado, que es la mejor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin, para la preservacin de sus intereses si no llega a un acuerdo. Es el ltimo paso de la segunda etapa de la negociacin colaborativa. Es necesario considerar esta variable para conocer cul es la opcin que se tiene fuera de la negociacin, es decir, para saber si es ms conveniente procurar un acuerdo o abandonar ese proceso de resolucin de disputas. Mensaje: 1. Conjunto de seales, signos o smbolos que son objeto de una comunicacin. 2. Contenido de la comunicacin. Metacomunicacin: Denominacin de un modo de comunicacin que parte de la premisa de que el mero lenguaje verbal, ya sea en forma de palabras o smbolos de cualquier tipo, no es suficiente para comunicar las experiencias y los descubrimientos que se hacen con respecto a la realidad. Estima necesario tomar en cuenta, incluso con mayor nfasis, la comunicacin no verbal, pues sta complementa y clarifica el mensaje, ofreciendo su sentido o significado. Necesidades: Deseos que experimentan las partes. Quien puede satisfacerlas a todas se considera una persona autorrealizada. Existen diversas clasificaciones, pudiendo agruparse, entre muchas otras, de la siguiente manera: a) Biolgicas bsicas de supervivencia: alimentos, agua, aire, eliminacin. b) Psicolgicas: amor, seguridad, poder, control, reconocimiento, pertenencia. c) Altruistas: autoestima, desarrollo personal. Negociacin: 1. Proceso que tiene lugar directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitacin de terceros, y no necesariamente implica disputa previa. Es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. 2. El mtodo de negociacin desarrollado por el Programa de Negociacin de Harvard consiste en decidir los problemas segn sus mritos; sugiere que se busquen ventajas mutuas siempre que sea posible, y en caso de conflicto de intereses debe insistirse en que el resultado se base en algn criterio justo. El mtodo no emplea trucos ni poses. La negociacin le muestra a la persona cmo obtener sus derechos y a la vez ser tico. Le permite ser justo y a la vez lo protege contra aquellos que estaran dispuestos a sacar ventaja. Cualquiera puede usar este mtodo. Cada negociacin es diferente, pero los elementos bsicos no cambian. La negociacin es un proceso que prioriza el protagonismo, la consideracin de los intereses y la generacin de opciones de las partes en un marco de confidencialidad. Se trabaja cooperativamente a fin de llegar a una solucin en la que los intereses de ambas partes queden satisfechos. 3. Habilidad sustentada en una tcnica que puede aprenderse, desarrollarse y mejorarse, para lo cual es necesario conocer los principios en los que se basa la negociacin. Los conocimientos necesarios para negociar deben sistematizarse. 4. Planificacin: Encarar una negociacin requiere tener un marco para pensar organizadamente, para lo cual es necesario considerar no slo los propios objetivos sino tambin los de la otra parte. Una vez clarificados los intereses personales se determinar sobre qu aspectos se estar dispuesto a ceder y cunto. Para todo esto deben disearse estrategias. Negociacin asistida: Una de las definiciones de la mediacin como sistema alternativo para la resolucin de disputas, en el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que acta como favorecedor y conductor de la comunicacin.
Negociacin colaborativa: Aquella en la que se contrapone la negociacin basada en posiciones a otra basada en intereses. Se divide en distintas etapas: 1) Se procura pasar de las posiciones de las partes a los intereses reales de las mismas. Una vez que emergen los intereses, se procura generar opciones. Entre los mtodos para lograrlo se destaca el torbellino de ideas. El objetivo es generar posibilidades de solucin sobre la base de los intereses y no de las posiciones; 2) Encontrar standards o criterios objetivos a fin de delimitar el campo de negociacin. Buscar la mejor alternativa al acuerdo negociado (MAAN), lo cual importa un lmite subjetivo que obliga a cada participante a reflexionar sobre qu va a hacer en el supuesto de levantarse de la mesa de negociacin; 3) Ampliado el campo de la negociacin y establecidos los lmites objetivos y subjetivos se trata de generar propuestas para lograr un acuerdo. Si no hay acuerdo, cada parte recurrir a su mejor alternativa. Si el acuerdo se logra, lo que cada parte obtiene debe estar por encima de esa alternativa para que la negociacin sea ventajosa. Negociacin competitiva: Supuesto en el cual el negociador trata de ganar a cualquier precio. Es, en general, el papel que desempea el abogado que trata de obtener el mximo de satisfaccin para su cliente. En este esquema, si una parte gana, la otra necesariamente pierde. El principio que la orienta es el de obtener la mxima ganancia o satisfaccin posible para uno, cualquiera sea el sacrificio o costo que ello pueda significar para la otra parte que interviene en la negociacin. Es una estrategia basada en la defensa de la propia posicin. Las demandas iniciales del negociador exceden ampliamente incluso su mejor expectativa real para resolver la disputa. Es un proceso ms simple que el correspondiente a una negociacin colaboradora y por eso se recurre a l cuando sta no es posible por falta de tiempo o de voluntad de una o ambas partes. En general, este tipo de negociacin tiende a provocar una escalada del conflicto antes que su resolucin. Por otro lado, es un proceso que conduce a una ira cuyas consecuencias pueden ser mucho peores que los beneficios obtenidos por una pequea transaccin. Negociacin cooperativa: Tiene lugar cuando se trata de identificar los reales intereses de las partes, y conciliar los comunes. Si todo conflicto involucra por lo menos a dos partes, la solucin no puede surgir a expensas de.... Ambas partes buscan una solucin lo ms satisfactoria posible para cada una de ellas, en primer lugar, explorando juntas las preocupaciones y aspiraciones de cada parte para que el conflicto se resuelva por la simple mejora de la comunicacin o, de lo contrario, identificando y creando modos para que los intereses de una de las partes puedan satisfacerse con el menor costo posible para la otra, o eventualmente sin ningn costo. Para ello es indispensable tener en cuenta la diferencia existente entre posicin e inters. Negociacin distributiva: Aquella en la cual los negociadores demuestran una dbil cooperacin e incluso, en casos extremos, sta es nula. Se prioriza la ganancia personal, incluso en detrimento de los objetivos contrarios comunes. En este tipo de negociacin los poderes de que gozan las partes entran en juego a fin de desempatar la posicin de los negociadores. Los juegos a suma cero han sido llamados frecuentemente distributivos, porque la solucin consiste en el reparto a suma cero de los recursos en juego. Lo que una de las partes gana, la otra lo pierde. Sin embargo, cabe resaltar que la clasificacin de negociaciones de orientacin integrativa o distributiva es ms bien de carcter pedaggico pues, en la realidad, la mayora de las negociaciones son del tipo mixto. Se trata de una combinacin susceptible de evolucionar entre caractersticas integrativas y distributivas.
Negociacin integrativa: 1. Tambin denominada nueva teora de la negociacin, procura redefinir el problema a travs de un intercambio de intereses para lograr ampliar los resultados positivos para ambas partes. Las siguientes son algunas de las bases para su utilizacin: 1) No se negocia en trminos de adversario ni de amigo. 2) Su propsito es resolver un problema comn, no ganar al otro o arribar a un acuerdo a cualquier precio. 3) Pensar a largo plazo, es decir, no solo en el plano de la negociacin sino tambin desde el punto de vista de las futuras relaciones que debern mantenerse con la otra parte. 4) Pensar en la otra parte tanto como en uno y realizar propuestas teniendo presente este principio. 5) Determinar cules son los puntos totalmente incompatibles, aquellos otros en los cuales se comparte un mismo inters y, finalmente, aquellos en los cuales existe una valoracin diferente. 6) Ampliar la torta, procurando enriquecer el resultado de la negociacin, utilizando criterios objetivos externos a los negociadores y procurando identificar un bloque de puntos a negociar. 7) Valorar las alternativas de las que se dispone por fuera de la negociacin, fijar prioridades y determinar el valor relativo de los diferentes puntos a negociar. 8) Establecer las diferencias de valor que pueden existir entre las partes. 2. Orientacin en la cual los negociadores manifiestan deseos de ganancias mutuas y una alta cooperacin. Est orientada hacia el respeto de las aspiraciones del negociador con el objeto de que la parte contraria considere el resultado igualmente satisfactorio. Se tiende a dar importancia a la calidad de la relacin entre las partes, incluso puede conducir eventualmente a la modificacin de los objetivos particulares y de las respectivas prioridades, para orientarlos hacia objetivos de inters comn. Las razones para dar una orientacin integrativa a una negociacin son las siguientes: a) Se apoya y tiende a desarrollar un clima de confianza, de reciprocidad y de credibilidad mutua; b) Al disminuir los riesgos de revisar posteriormente el acuerdo, se asegura una mayor estabilidad a la solucin negociada; c) Se presta para tomar en cuenta las relaciones entre los negociadores en el futuro. Es una negociacin tanto de proyectos como de puntos a resolver o de recursos a otorgar; d) Valoriza la creatividad, la bsqueda de opciones constructivas y dinmicas, la movilizacin de ideas y de acciones nuevas, puesto que se trata de persuadir a la otra parte de trabajar juntos; e) En un plano ms general, ella es susceptible y se transforma en un modo cotidiano de solucin de problemas, de enriquecer la cultura, de emprender y completar los modelos tradicionales de autoridad y de acuerdo. Negociacin tradicional: Bsicamente, es un proceso de regateo en el cual el nfasis se pone exclusivamente en el reparto de aquello que se negocia. Es presupuesto de este modo de negociacin que lo que uno gana lo pierde el otro. Negociar: Actividad que despliegan dos o ms partes cuando, a pesar de tener intereses en conflicto, poseen tambin una zona de conveniencia mutua donde las diferencias pueden resolverse. Cada persona tiene su teora implcita de negociacin, aunque existen distintos mtodos que son aplicados por otras tantas escuelas. Opciones: Proceso de exploracin que lleva adelante el mediador para generar, descubrir o inventar soluciones para un conflicto que las partes no haban considerado antes de iniciarse el proceso. PAAN: Sigla que identifica la peor alternativa a un acuerdo negociado, que es la peor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin para la preservacin de sus intereses, si no llega a un acuerdo. Es necesario considerar esta variable para conocer cul es la opcin que se tiene fuera de la negociacin, es decir,
para saber si es ms conveniente procurar un acuerdo o abandonar ese proceso de resolucin de disputas. Paralingustica: Canal de la comunicacin no verbal referido al ritmo, tono o volumen de voz, independientemente del contenido de lo que se dice. Poder: 1. Fenmeno que se presenta en la mente de los sujetos que participan de una negociacin. 2. Aspecto que puede incidir en el resultado del proceso negociador. 3. ...Posibilidad de ciertos individuos o grupos para influir sobre otros individuos o grupos... (Crozier y Friedberg). 4. ...Conjunto de medios materiales e inmateriales que A moviliza en su relacin con B para obtener que los trminos de intercambio sean favorables a su proyecto.... 5. ...Capacidad de un individuo de hacer que otra persona realice una determinada accin, a la que no habra accedido de no mediar la influencia del primero... (Weber). 6. Fuentes: Son mltiples. Segn su origen, pueden ser: a) Institucionales: la ley y la jerarqua, las que distribuyen el poder entre las personas. b) La fuerza, la capacidad de coaccin, la presin y la coercin. Los grupos dotados de poder por la ley o por la accin, como los sindicatos. c) El influjo personal, que puede ser multiforme, se puede tratar de un influjo psicolgico (carisma), de un influjo funcional (competencia, experiencia), as como puede surgir de la capacidad de induccin de un individuo o de un grupo, para demostrar y persuadir. d) El poder remunerativo, es decir, las personas realizan determinadas actividades por dinero, por ejemplo, un trabajador que construye un mueble para su cliente, porque ste le pagar un determinado precio. 7. Caractersticas: a) El principal determinante del poder es la personalidad de los individuos; b) Pese a ello, el poder es contingente. Se puede tener en un momento y despus desaparecer; c) Es relativo, no absoluto. Se relaciona con una contraparte; d) Es limitado. Puede neutralizarse. Pero es un proceso lento y a veces costoso. En una negociacin a veces es conveniente prolongarla, hasta que la contraparte haya perdido poder y bajado su perfil; e) Es un problema de percepcin. La parte debe ser percibida como poderosa; f) En el generar y contrarrestar poder hay una inversin de energa, hay que enfrentar estrs, tensiones; g) Es dinmico por naturaleza y evoluciona frecuentemente con rapidez y brusquedad. Posicin: 1. Aquello que cada parte reclama en una situacin de conflicto. 2. Visin particular o punto de vista que cada parte tiene del problema que les hace recurrir a la mediacin o a cualquier otro mtodo de resolucin alternativa de disputas. 3. Estilo de negociacin en el cual cada parte pretende hacer prevalecer su punto de vista asumiendo una postura inflexible, aun en perjuicio de su verdadero inters. Este estilo de negociacin basado en posiciones presenta mltiples inconvenientes que se pueden agrupar en dos categoras: a. Con frecuencia conduce a resultados pobres; b. El proceso de negociacin basado en posiciones contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes. Preguntas abiertas: Una de las tcticas que utiliza el mediador para hacer emerger los intereses de las partes. En el mismo interrogatorio y con el mismo objetivo puede tambin recurrir al planteo de situaciones hipotticas. Combinadas con intervalos de silencio facilitan la discusin y, adems, permiten al mediador mantener el control y la expresin de reconocimiento y aliento de intervenir con interpretaciones y sntesis. Es un modo de estimular a las partes a describir el conflicto. Son aquellas preguntas que no apuntan al s ni al no sino que hacen trabajar a las partes, quienes deben dar respuestas elaboradas, brindando mayor informacin, ms material, mejor conocimiento y ms oportunidades de generar opciones.
Programa de Negociacin de la Escuela de Derecho de Harvard (Harvard Negotiation Project): Mtodo mundialmente difundido a travs de la obra de Roger Fisher y William Ury, Cmo obtener el s. Modelo desarrollado a travs de investigaciones realizadas en el mbito de la misma Universidad de Harvard y probado en el campo empresarial, profesional e incluso en el mbito internacional (Acuerdo de Medio Oriente, Camp David). Es un proceso que enfatiza el aspecto comunicacional de la negociacin para procurar arribar a un resultado beneficioso para todas las partes involucradas en el conflicto. Del tradicional esquema ganar-perder se pasa a otro ganar-ganar. Esto no significa que todas las partes pueden obtener todo lo que desean, sino que obtendrn ms de lo que podran conseguir a travs de cualquier otro modo que pudieran elegir para la resolucin de su diferendo. Si bien el mtodo es simple en su conceptualizacin terica, requiere diversas habilidades para ser desarrollado en la prctica con ptimos resultados. Aun cuando algunas personas poseen una capacidad innata para negociar, el aprendizaje del mtodo sirve para ordenar las tcnicas que se aplican intuitivamente y para conocer otras que surgen del marco terico. Es necesario distinguir, entonces, el conocimiento de la habilidad. La negociacin es una habilidad y, por lo tanto, el slo conocimiento del mtodo no transforma de por s a la persona en un buen negociador. Del mismo modo, para ser un negociador es necesario aprender la prctica del mtodo antes del inicio del proceso, en la preparacin previa, durante su realizacin, con el feedback que se recibe del otro y luego de su finalizacin para examinar el resultado del proceso y su posibilidad de mejorarlo a partir de la enseanza. El xito de una negociacin es difcil de definir porque depende de las expectativas de cada parte pero, en general, puede afirmarse que la negociacin ser exitosa cuando satisfaga los intereses propios de un modo mejor al que se habra logrado por fuera de la negociacin. Recoleccin de datos: Tarea que el negociador cumple en las primeras etapas de la negociacin y que consiste en aprender todo lo que se pueda sobre lo ocurrido entre las partes, haciendo una evaluacin inicial basada en esos hechos y percepciones, en cuanto a los parmetros de una solucin posible. Redefinicin del problema: Idear una nueva definicin del problema que se ajuste a la realidad que perciben las partes, pero que, a su vez, permita lograr mayor flexibilidad para buscar una solucin. Reencuadrar: Ver las cosas con otra perspectiva. Encontrar una manera diferente y aceptable de explicar lo que estamos haciendo Reformulacin del conflicto: Comunicaciones que realiza el abogado facilitador o el mediador para sealar a las partes enfrentadas un terreno o un inters comn, para recalcar ese mismo carcter comn del problema, para separar las conductas de los sentimientos o de las percepciones. Regateo: Tctica de negociacin comnmente utilizada en las transacciones comerciales, generalmente no muy bien vista e incluso calificada como despreciable, vulgar o degradante. Tiempo de la negociacin: Si bien puede ser necesario y productivo negociar en el mismo momento en que se produce el conflicto, suele ser ms conveniente si es posible y las circunstancias de las partes lo aconsejan esperar que el tiempo atempere las emociones y permita a cada participante ver con ms serenidad lo sucedido. Tmelo o djelo: Tctica de negociacin de presin frontal utilizada frecuentemente en las transacciones comerciales.
Torbellino de ideas (brainstorming): 1. Proceso mediante el cual se procura, sobre la base de los intereses, generar distintas aproximaciones a una solucin del problema. Para ello, el mediador debe previamente apreciar los hechos y la dinmica del conflicto. 2. Tcnica altamente colaborativa para generar opciones de acuerdo. 3. Instrucciones para generarlo: 1) Clima: informal, permisivo al mximo, sin crticas y sin exigencias metdicas (existe la posibilidad de que en el conjunto disperso e inconexo de ideas, aparezca la solucin que justifique todo lo dems). 2) Objetivo: a) desarrollar y ejercitar la imaginacin creadora; dar lugar a la capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones e integrarlas de una manera distinta; b) producir ideas originales o soluciones nuevas. 3) Paso bsico: buscar cantidad. Transaccin: Acuerdo al que arriban las partes realizando concesiones recprocas con el objeto de evitar el inicio de un proceso judicial o litigio, o bien para poner fin a un juicio ya iniciado. Transar: Transigir, ceder, llegar a una transaccin o acuerdo. Violencia: Su exteriorizacin en el contexto de un conflicto suele erradicar las potencialidades positivas de ste, generando ruptura del dilogo en algunos casos y la generacin de una espiral de violencia, en muchos otros. Es un modelo de reaccin frente al conflicto que se caracteriza por la pretensin de evidenciar rapidez y contundencia en su resolucin. Voluntariedad: Caracterstica del proceso de negociacin que permite a cualquiera de los participantes retirarse del acto cuando lo desee. El mediador debe hacer saber esta circunstancia a los interesados, sin perjuicio de instarlos a que permanezcan en la sesin a fin de resolver el problema dentro del tiempo asignado. Zapatos del otro, Ponerse en los: Expresin que describe grficamente la necesidad de que cada parte entienda y pueda evaluar correctamente los intereses de la contraria, a lo cual debe contribuir con su actuacin el mediador.
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m3 microobjetivos
Qu tengo que lograr? Conocer la naturaleza, caractersticas, principios, virtudes y posibilidades de aplicacin de la mediacin, para procurar su mayor utilizacin posible y contribuir de esa manera a la administracin y resolucin pacfica de los conflictos. Aprender y ejercitar el proceso de mediacin, para trabajar productivamente en la construccin de consensos y procesos de resolucin de conflictos. Reconocer y desarrollar las habilidades del mediador para operar eficientemente como tercero facilitador en resolucin de conflictos. Aprender y ejercitar las tcnicas de comunicacin apropiadas, para ayudar a las partes a comunicarse eficazmente en procesos no adversariales de resolucin de conflictos.
Comprender el valor de la capacitacin del abogado, en relacin a su papel en el proceso de mediacin, y ejercitar este papel, para participar productivamente en las mediaciones en que deba intervenir como abogado de parte. Conocer la normativa legal sobre mediacin, para asesorar conforme las previsiones de la ley.
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De qu se trata? En la presentacin de la materia dijimos: El eje central de trabajo en el Seminario V ser comprender las caractersticas del conflicto, y conocer los diferentes sistemas para su resolucin, diferenciando los adversariales de los no adversariales, sus costos y beneficios y profundizando los no adversariales a travs del estudio de la negociacin, mediacin y arbitraje. Hemos recorrido el camino hasta llegar a mediacin. Si usted construy atajos y se propone estudiar este Mdulo sin haber transitado los anteriores, le hacemos notar que no ha sido una eleccin feliz. Difcilmente pueda aprender y ejercitar lo que le proponemos sobre mediacin si no ha adquirido los conocimientos y ejercitado las prcticas que le precedieron en el programa de la asignatura. Por ello le recomendamos que vuelva sobre sus pasos, estudie los contenidos y realice las actividades de los anteriores mdulos y, entonces, s, comience con mediacin. Los abogados trabajamos esencialmente con el conflicto, las personas recurren a nosotros requiriendo que les resolvamos sus situaciones litigiosas, adems, los abogados, como personas, como miembros de una familia, de un equipo de trabajo, de la sociedad, diariamente estamos personalmente involucrados en situaciones conflictivas; por ello, considerando la mediacin como un sistema eficiente para resolver las diferencias con bajos costos y buenos resultados, es altamente beneficioso que usted aprenda este sistema. Partimos de la premisa de que la mediacin es tanto una habilidad o destreza que aparece en la vida de relacin como una disciplina profesional emergente 1. Procuramos que se capacite para operar eficientemente en la resolucin de conflictos en forma pacfica, desarrollando procesos colaborativos, en la bsqueda de soluciones satisfactorias para los intereses de todos los involucrados y con el menor costo posible. Usted no ser, por ahora, un mediador profesional, ello se presenta, en todo caso, como una opcin a futuro, pero todo lo que aprenda sobre el proceso de mediacin, el papel del mediador, sus tcnicas y habilidades, lo podr aplicar como abogado facilitador en la resolucin de conflictos, como miembro de un equipo de trabajo y en todas las funciones que pueda desempear. De esa manera usted incorpora a su formacin profesional como abogado un valor agregado, que es la capacidad para ayudar a las personas a resolver sus diferencias en forma pacfica, desde sus intereses, elaborando por s mismas la mejor solucin posible, sin recurrir a un tercero el juez que les adjudique la solucin. Desde esta perspectiva debemos abordar el estudio de este mdulo. Vamos a conocer qu es la mediacin IC 1 y sus caractersticas como sistema pacfico de resolucin de conflictos, lo que nos permitir apreciar similitudes y diferencias con otros sistemas de resolucin de disputas; esta comprensin le posibilitar asesorar correctamente a sus clientes en el momento de definir la mejor estrategia para abordar el tratamiento y la solucin de sus disputas. Los conflictos son todos diferentes, al igual que las personas y las relaciones que las vinculan, no obstante ello hay componentes que permiten hablar de casos
en que se recomienda especialmente la mediacin y casos en los que no es recomendable; por ello, es necesario conocer cules son los elementos, las circunstancias y las relaciones que, imbricadas en determinada situacin conflictiva, permitan concluir sobre si la misma es mediable. Del enfrentamiento, en la lucha por metas incompatibles, a la cooperacin en la bsqueda de soluciones mutuamente convenientes, tal es el itinerario de una mediacin eficiente. Ese trnsito se realiza a travs de un proceso que si bien es informal tiene una estructura flexible, no rgida, que a su vez opera como herramienta para trabajar con las partes. Por ejemplo: si al iniciar el proceso se establecieron las reglas del juego , se inform sobre los principios de la mediacin, sobre el papel del mediador y el papel de los abogados de parte, posteriormente, durante el transcurso de la mediacin, se podrn recordar estas cuestiones si las partes con sus conductas, palabras o pretensiones, se corrieran de ese marco dentro del cual es necesario trabajar y, adems se han comprometido a respetar al haber aceptado voluntariamente participar de la mediacin. Es necesario conocer y entrenarse en el procedimiento de la mediacin para trabajar con buenos resultados dentro de este sistema. El papel del mediador IC 2 y las habilidades que despliega este tercero neutral son componentes esenciales en el proceso comunicacional que se desarrolla en la mediacin. Su principio rector es transformar el conflicto en cooperacin, mover a las partes de posiciones adversariales a conductas colaborativas, para que puedan encontrar soluciones mutuamente satisfactorias de sus intereses, que al comienzo no se perciben pues subyacen por debajo de lo que aparece como posiciones inconciliables. Para hacer ms productivo el proceso de mediacin es necesario que los abogados IC 3 de parte conozcan la naturaleza de la mediacin y cmo funciona, que conozcan y se entrenen en el papel del abogado en los procesos no adversariales de resolucin de conflictos y conozcan la normativa legal sobre mediacin IC 4 en la jurisdiccin en la que deban actuar. Trabajaremos sobre la ley de mediacin en Crdoba y en la jurisdiccin nacional; desde el conocimiento de estas normas usted podr abordar sin dificultad otras normativas legales sobre mediacin. (Footnotes) Slaikeu, Carl A. Para que la sangre no llegue al Ro . Granica. 1996
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Mediacin 1.- EL PROCESO DE MEDIACIN Seguidamente explicamos el modelo tradicional del proceso de mediacin, pero debemos recordar que estamos frente a un proceso informal y flexible, por lo cual no necesariamente en todas las mediaciones se deben seguir necesariamente los pasos que proponemos. Segn las cuestiones que se traten y las caractersticas de las personas convocadas a la mediacin, el mediador va organizando la mediacin y cada uno de sus pasos como considere ms conveniente par lograr el resultado esperado, esto es, que las partes puedan comunicarse y encontrar una solucin satisfactoria para sus intereses. Puede suceder que sea contraproducente mantener a las partes en reuniones conjuntas, por ejemplo cuando las partes estn muy enfrentadas y no pueden escucharse, o hay antecedentes de violencia, en esos casos se suceden reuniones privadas con cada una de las partes y el mediador es quien hace de agente de comunicacin y es a travs de l que se va conformando el
acuerdo. En otras ocasiones pueden no ser necesarias las reuniones privadas y el proceso se desarrolla en su totalidad en reuniones conjuntas. 1.1. PREPARACIN DE LA MEDIACIN ambiente de la mediacin clima de la mediacin ubicacin de las partes actitud del mediador El lugar fsico donde se desarrolla la mediacin debe acompaar las caractersticas de este proceso. Por tanto se debe procurar un lugar confortable, donde no molesten el fro, el calor, ni los ruidos, desprovisto de elementos o mobiliarios que puedan provocar distraccin o que familiaricen a algunas personas con el lugar y puedan crear en las otras personas la percepcin de que no estn en territorio neutral. La sala de mediacin debe preservar la confidencialidad, las personas deben estar seguras que la informacin no se filtra al exterior. El ambiente y mobiliario deben invitar a la comunicacin y al trabajo cooperativo. Es conveniente una mesa que impida ubicaciones que denoten poder, por ello es aconsejable una mesa redonda. Las sillas sern todas iguales, por la misma razn. Es conveniente contar con los elementos e insumos necesarios para tomar un caf, un t, un vaso de agua y sorprender gratamente a los participantes con unos caramelos a su disposicin. Se trata de que las personas se sientan invitadas a participar de una reunin agradable, en un lugar acogedor, ms all de lo grave que pueda ser el problema que de deba tratar. Se cuidar que las partes se ubiquen en posiciones de equilibrio en relacin a situaciones de poder y a la ubicacin del mediador. El ambiente de la mediacin debe expresar las caractersticas del proceso. El mediador debe tener el control del ingreso a la sala, para no ser sorprendido con la presencia de extraos al proceso. La actitud del mediador debe ser amable y emptica, debe sintonizar con las personas que intervienen en la mediacin. Debe inspirar confianza, demostrar neutralidad y preocupacin por ayudar a las partes a comunicarse y encontrar una solucin a su conflicto. 1.2. COMIENZO DE LA MEDIACIN presentacin de los participantes informacin sobre principios el procedimiento reglas de comportamiento papel del mediador acuerdo de confidencialidad Ubicados alrededor de la mesa de mediacin se debe proceder a la presentacin de todos los participantes, de manera tal que quede en claro los nombres de todos y la calidad en que intervienen, mediador, parte requirente o requerida, abogados de cada una de las partes. Si fuere una mediacin relacionada con una causa judicial, las partes aclaran si son actores o demandados en el juicio. El mediador en el discurso inicial aclarar que en este proceso no hay actor y demandado, que no hay adversarios, sino personas involucradas en un problema. Finalizada la presentacin el mediador, a travs del discurso inicial, informa sobre los principios de la mediacin, el procedimiento, las reglas de comportamiento y el papel del mediador e invita a las partes a firmar el convenio de confidencialidad.
1.3. CONTINUACIN DEL PROCESO relato de las partes aportes de los abogados parafraseo (empata - escucha activa - lenguaje neutral) identificacin del conflicto cuestiones deteccin de intereses pasar de las posiciones a los intereses (puede ser necesario pasar a reuniones privadas) replanteo del conflicto: cmo podemos hacer para satisfacer las necesidades e intereses de ambas partes? Despus de firmado el convenio de confidencialidad, el mediador invita a las partes para que realicen su presentacin del caso. Les hace saber que expondrn una por vez y que mientras una habla la otra parte debe escuchar, sin interrumpir, y que puede ir anotando las preguntas o cuestiones que quiera exponer, lo que har cuando tome la palabra. Esta regla del juego, de no interrumpir se recuerda cuantas veces sea necesario. El mediador tendr buen cuidado de permitir y propiciar que las partes digan todo lo que necesiten decir, ya que en mediacin se trabaja con lo que las partes dicen. Cuando cada parte finaliza su relato, el mediador hace un parafraseo, para instalar sobre la mesa lo dicho por la parte, ahora en lenguaje neutral, desprovisto de agresiones, para que ambas partes escuchen esta nueva presentacin de los mismos hechos, emociones y percepciones y para asegurarse que ha comprendido bien lo que se le ha dicho y que quien ha hablado, a su vez, tenga la certeza de que ha sido comprendido. Despus del relato de cada parte y del correspondiente parafraseo, se le concede la palabra al abogado de quien habl, para que realice los aportes que considere necesarios. Esta primera reunin conjunta es un excelente momento para que los mediadores atiendan a las pautas de interaccin que se dan entre los participantes y entre stos y los mediadores. Finalizado el relato de ambas partes sigue una etapa de conversacin en la cual se trata de clarificar las cuestiones en conflicto, los intereses de todas las partes, destacando los intereses comunes y los diferentes que se pudieren complementar, porque ellos son tierra frtil para la generacin de opciones de mutuo beneficio. En este momento, las partes deben pasar de sus posiciones iniciales y empezar a trabajar sobre sus intereses. Es el momento en que se formula el replanteo del conflicto. 1.4. REUNIONES CONJUNTAS reunin inicial comienzo de la mediacin relato inicial de las partes identificacin de las cuestiones en conflicto identificacin de intereses generacin y evaluacin de opciones formulacin y seleccin de propuestas reunin final
En las reuniones conjuntas, el mediador debe facilitar la negociacin directa entre las partes, procurar que cada uno pueda comprender, aunque no comparta, el punto de vista del otro; tratar de que cada uno se ponga en los zapatos del otro , para que vea el conflicto desde otro lugar y pueda, tambin, pensar en soluciones desde otro lugar. El mediador trabaja para que las partes no vuelvan sobre el pasado, porque ese pasado de conflicto que no han podido solucionar, es lo que los ha trado a la mesa de mediacin, y las ayuda a que visualicen
un futuro sin ese problema y para que trabajen en busca de ese futuro o sea, en busca de una solucin aceptable, satisfactoria para ambas. Lo referido en 1.3. explica la dinmica de la reunin conjunta inicial. La pregunta de replanteo del conflicto: cmo podemos hacer para satisfacer las necesidades e intereses de ambas partes?, da inicio a la etapa de generacin de opciones, que se desarrolla tanto en reuniones conjuntas como en reuniones privadas. Puede ser necesario recurrir a la tcnica de lluvia de ideas. Todo lo relativo a generacin y evaluacin de opciones, formulacin y seleccin de propuestas est explicado en el Mdulo 2 Unidad 2. Recuerde que la mediacin es una negociacin asistida por un tercero neutral, por lo que se aplica todo lo aprendido y ejercitado en negociacin. 1.5. REUNIONES PRIVADAS (caucus) para explorar y confirmar intereses atender las emociones confirmar o desconfirmar informacin poner en crisis la posicin (agente de la realidad) generar y seleccionar opciones formular propuestas analizar las alternativas y la MAAN se debe tratar la confidencialidad en reuniones conjuntas o privadas se pueden desarrollar los procesos de: generacin y evaluacin de opciones formulacin de propuestas
En las reuniones privadas el mediador invita a las partes para que se explayen sobre las cuestiones, necesidades e intereses que no han manifestado en las reuniones conjuntas. Esta informacin suele ser material muy importante para trabajar posibles soluciones. Es la oportunidad para que el mediador utilice la tcnica del abogado del diablo o agente de la realidad, previa explicacin de la misma, para que las personas puedan ver y analizar las fortalezas y debilidades de su caso, comprendan los riesgos que corren con la continuidad del conflicto, las posibles consecuencias del no acuerdo y visualicen la conveniencia de una solucin acordada. Tambin es esta una excelente oportunidad para tratar las opciones posibles para el acuerdo. Antes de finalizar la reunin privada, el mediador debe preguntar si todo lo conversado se debe mantener en confidencialidad, o si todo o algo se puede llevar a la reunin conjunta; incluso se conversar sobre la conveniencia de que sea la misma parte, o el mediador, quien lleve la nueva informacin y/o las opciones que se han tratado, a la reunin conjunta. 1.6. REUNIN CONJUNTA FINAL En esta reunin se hace una evaluacin y seleccin de las propuestas de las partes. Si no se arriba a un acuerdo, se cierra la mediacin con la nica manifestacin de que las partes no han llegado a un acuerdo y cada una de ellas seguir adelante con sus alternativas, especialmente con lo que ellas visualizaron como su mejor alternativa al acuerdo negociado MAAN. Si las partes han llegado a un acuerdo, se redacta el contrato. Si las partes han concurrido con sus respectivos abogados, son ellos quienes redactan el acuerdo, y el mediador est muy atento a que el mismo tenga todos los contenidos que las partes han acordado. El contenido formal del acuerdo est explicitado en el
asistente acadmico 5 de la Actividad 1 del Mdulo 2. 2.- La mediacin en el contexto de los sistemas de resolucin de conflictos. Este tema est desarrollado en el trabajo titulado Intervencin de terceros y mediacin, del Dr. REMO F. ENTELMAN, que usted encontrar en el material bsico del Mdulo 1 Conflicto y mtodos alternativos de resolucin de conflictos, punto 3.3. 3.- Qu es la mediacin y cmo preparar a un cliente para participar en una mediacin Puliendo un diamante: cmo preparar a un cliente para participar en una mediacin Por Randolph Lowry. En: LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8-10-99. 4.- Concepto y caractersticas de la mediacin; su comparacin con el proceso judicial; ventajas y alcances de la mediacin. 4.1. Ventajas de la mediacin. Por Alejandro Arauz Castex. LA LEY (Actualidad), 17 de Octubre de 1995. El procedimiento de la mediacin como mtodo alternativo para la resolucin de disputas, consiste en designar a una persona neutral cuya tarea radica en facilitar la comunicacin de los litigantes desarrollando lo que se denomina negociacin asistida, y transmitir a las partes, que son ellas quienes estn construyendo la solucin especfica para su problema. Es decir que en la mediacin la resolucin del conflicto no depender de otras personas, sino de ellos mismos; de modo que el mediador debe mantener equidistancia entre las partes sin abrir juicio de valor ni emitir opinin sobre sus posturas o derechos. El mediador est obligado a mantener la confidencialidad de todo lo que se le traslade, ya sea en un juicio posterior o entre las partes, ya que debe requerir autorizacin a cada una de ellas para trasladar a la otra aquello que le han dicho. Dicha confidencialidad implica adems que no queda registrado lo ocurrido en las sesiones. Entonces, como no se genera un precedente jurisprudencial, la resolucin confidencial evita que se genere una cadena de reclamos similares. En caso de fracaso de la mediacin, se mantiene intacto el derecho de las partes a reclamar judicialmente. Adems permite preservar o recomponer las relaciones, ya que al haber sido creado el acuerdo por las partes, evita los resentimientos y angustias posteriores a la resolucin. Estas son las principales ventajas de la mediacin, pero existen otras de las cuales no se ha tomado debida conciencia. A diferencia de los juicios, en la mediacin las partes pueden elegir aceptar o no hasta ltimo momento la solucin que se les est poniendo al alcance. Adems la solucin del conflicto no est limitada por los trminos de la traba de la litis como en los juicios; en la mediacin las partes podrn tener distintas alternativas para solucionar su conflicto, nacidas de la creatividad del mediador. An cuando las partes no logren un acuerdo por medio de la mediacin, los acuerdos parciales permiten un ahorro de tiempo y dinero en el proceso judicial posterior. Todas estas ventajas demuestran que la mediacin ayudar a aliviar la sobrecarga de los Tribunales, generando la posibilidad de trabajar de manera adecuada, y devolviendo la confianza pblica en la justicia. 4.2. La mediacin: solucin de conflictos sin violencia Teodoro Indij. La Ley, T. 1995-D- Sec. Doctrina, Pg. 1493
IC
1.1 Por Alberto
4.3. Reflexiones sobre la mediacin y sus lmites IC 1.2 Por Mara Florencia Brandoni. La Ley, T. 1996-E- Sec. Doctrina, Pg. 1099.
4.4. Revolucin Judicial en la Argentina. La mediacin IC 1.3 Por Mario Ricardo Rojas. La Ley. T. 1997-A. Sec. Doctrina. Pg. 1010. 5.- Mediacin privada. Clusulas compromisorias Clusulas de mediacin en los contratos IC 1.4 por Nlida Edith Basabe. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 20 de marzo de 2000. 6.- Convenio de confidencialidad IC 1.5 Este convenio de confidencialidad es el que se usa actualmente en el Centro Judicial de Mediacin del Poder Judicial de la Provincia de Crdoba
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informacin complementaria 1.1
La mediacin: solucin de conflictos sin violencia Por ALBERTO TEODORO INDIJ La visin tradicional del conflicto que prevalece en el mtodo adversativo de la estructura judicial lo considera como un elemento que lleva a la competencia. Hay otros autores como Sewer y Coser que sostienen que el conflicto es un elemento creativo y esencial en las relaciones humanas. Es el medio para el cambio y a travs del cual se evalan los valores sociales de bienestar, seguridad, justicia y las oportunidades para lograr el desarrollo personal. Si el conflicto es suprimido, la sociedad se paraliza (Hill, An Analysis of Conflict Resolution Tecniques). El conflicto en consecuencia est dotado de gran valor nivel personal y social, ya que es la raz del cambio en ambos niveles. Por medio del conflicto se estimula el inters y la curiosidad, funciona como un medio a travs del cual pueden ventilarse problemas y explorarse soluciones (M. Deutsch, The Resolution of Conflict 8-1973). El conflicto entonces forma parte de la dinmica social del ser humano y siempre estar con l, adems puede tener resultados constructivos. Sostiene Deutsch que la aplicacin de recursos cognoscitivos en el descubrimiento e invencin de soluciones constructivas al conflicto son escasos. Se emplean ms recursos para emprender y sostener los conflictos. Son mayores las inversiones en programas para suprimirlo, que en esfuerzos para emprender y sostener los conflictos. Son mayores las inversiones en programas para suprimirlo, que en esfuerzos para mantener la paz o resolver el conflicto de forma constructiva. Un ejemplo de esto lo constituye la estructura judicial para ventilar conflictos desde una perspectiva adversaria. Mediante sta los conflictos se resuelven por medio de una batalla legal, esto implica que una de las partes involucradas necesariamente perder en sus reclamos. Esto exige la creacin de mecanismos que propicien un resultado ms constructivo, lo que implica desarrollar un enfoque diferente para la solucin
de conflictos. El ideal es abordar el proceso para solucionar una controversia desde un plano de colaboracin. Para ello, las partes en conflicto deben estar dispuestas a ceder en sus posiciones iniciales y a buscar una solucin que resulte satisfactoria para ambos. La clave para enfrentar un conflicto en forma constructiva no es evadirlo ni intentar aniquilarlo, sino procesarlo en forma de colaboracin. Si se adopta este enfoque, resulta factible fomentar la participacin de los implicados en el conflicto. Deutsch, define al conflicto como una situacin de la cual surgen actividades incompatibles. Folberg y Taylor agregan que el conflicto se refiere a un grupo de metas, mtodos o estilos de conducta que difieren entre s. El grado de divergencia determina la severidad y duracin del conflicto. Tambin afectar las posibilidades de que el conflicto se solucione en forma exitosa y constructiva (J. Folberg y A. Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Wthout Litigation -1984-). Felstiner, Abel y Sarat (The Emergence and transformation of Disputes), describen cuatro etapas por las que evoluciona un conflicto hasta convertirse en disputa. A. Reconocimiento: Proceso por el cual un evento es reconocido como ofensivo por la parte afectada. B. Culpar: Cuando la persona atribuye la ofensa a la falta cometida por una persona. C. Reclamo o solicitud: Cuando alguien con una queja la expone al ofensor. D. Disputa: La solicitud o reclamo se transforma en disputa cuando es rechazada en todo o en parte. Usualmente se han utilizado tcnicas que tratan el conflicto como un proceso en el que una parte gana y otra pierde. El nuevo enfoque de resolucin de conflictos persigue el objetivo de examinar a stos como problemas a ser resueltos de manera ms integradora donde ambas partes pueden ganar. De lo expuesto se concluye que: Existen dos mtodos que orientan los procesos para dirimir controversias. 1. El mtodo adversativo adjudicativo. 2. El mtodo no adversativo no adjudicativo. En el primero que se ha aplicado tradicionalmente en los tribunales de nuestro pas, se parte de la premisa que los litigantes deben adoptar una posicin polarizada con el fin de convencer al juez de la justicia de su reclamo. Para ello deben presentarle una serie de argumentos y pruebas, sobre cuya base el juez concluye el proceso con una adjudicacin, otorgando la victoria a una de ellas, siendo la otra derrotada. El juez limita su sentencia al reclamo especfico de las partes, excluyendo de su
investigacin y/o deliberacin las causas psicolgicas o sociales que provocaron la disputa. Este proceso judicial muchas veces agrava la tensin entre las partes en conflicto, y generalmente no resuelve la disputa en un sentido real. El mtodo no adversativo difiere sustancialmente del anterior. Parte de la premisa que las partes en conflicto pueden resolver sus disputas si aceptan negociarlas voluntaria, personalmente y de buena fe. El objetivo de este mtodo es que las partes conserven el control del proceso. El interventor, se limita a orientar el proceso, establecer reglas de procedimiento y a veces sugerir alternativas. Sin embargo la decisin final recae sobre las partes que asumen la responsabilidad de encontrar una solucin y cumplir con sta. Existen tres tcnicas principales de solucin de conflictos que responden al mtodo no adversativo, la conciliacin, la mediacin y el arbitraje. Hay autores que consideran al arbitraje como una tcnica intermedia, ya que tiene caractersticas de procedimiento del mtodo adversativo y del no adversativo. Nos ocuparemos del proceso de mediacin dejando de lado las otras tcnicas precedentemente sealadas. La mediacin es un proceso de intervencin que requiere del mediador un rol activo y directivo. Se utiliza la persuasin en lugar de la coaccin y la tcnica de reversin de roles. Mediante sta, cada una de las partes es instruida para que asuma la posicin de la parte adversaria. El objetivo es que las partes intenten visualizar el conflicto y sus posibles consecuencias desde el punto de vista de la otra persona. De este modo las partes pueden tomar conciencia de dos aspectos: 1. La existencia de necesidades comunes a ambos 2. La posibilidad de lograr un acuerdo que no tenga consecuencias graves para ninguno de los intervinientes. En la mediacin se requiere de las partes que realicen voluntariamente un esfuerzo consciente para adoptar una actitud de colaboracin. Autores como Mc Ewen y Maiman Mediation in Small Claims Court, sealan que la probabilidad que los participantes en un proceso de mediacin cumplan con los acuerdos es casi dos veces mayor que la de los disputantes de un litigio que se resuelve en los tribunales; ya que cuando las decisiones para resolver una controversia son tomadas por una tercera parte, en este caso el juez, stas tienen menos posibilidades de ser cumplidas debido a que no reflejan el conocimiento ntimo que las partes tienen de la situacin. La mediacin es algo ms que un mtodo para manejar controversias. Es un conjunto de valores, una visin particular de cmo los seres humanos pueden relacionarse unos con otros. Es la manifestacin de la creencia de que el conflicto no es necesariamente destructivo y que existen formas socialmente constructivas para manejarlo. En la mediacin la relacin mediador/a -disputantes- es de carcter horizontal.
Es decir, es una relacin donde el mediador no asume superioridad sobre los disputantes ni est en mayor poder que ellos. La funcin del mediador es facilitar la comunicacin entre las partes pero no tiene autoridad para tomar decisiones, es imparcial en relacin a los asuntos discutidos y ayuda a las personas en conflicto a alcanzar un acuerdo mutuamente aceptable. De este modo el proceso de mediacin ayuda a reducir los obstculos a la comunicacin entre los participantes, a maximizar la exploracin de alternativas, a considerar las necesidades de las personas involucradas en el conflicto y a proveer un modelo para la resolucin de conflictos en el futuro (Folberg y Taylor, 1986). En el mensaje del 8 de noviembre de 1994 con que se envi al Congreso el proyecto de ley de Mediacin y que ya fue aprobado por el Senado el 29 de marzo de 1995, se expresa la confianza en alcanzar a travs de estos medios un alivio para la situacin de notoria crisis en que se encuentra la Justicia. Es decir que en general se atribuye la necesidad de implementar la mediacin a factores como la congestin de casos que hace que el proceso sea lento, a la burocratizacin del proceso, los altos costos, la insatisfaccin del ciudadano con los procesos judiciales y agrego la creciente desconfianza de la ciudadana en el Poder Judicial. Los objetivos especficos para implementar los mtodos alternativos de solucin de conflictos deben ser ms ambiciosos, entre otros: Producir soluciones armoniosas a los conflictos entre los ciudadanos, reducir los costos y la dilacin en la solucin de conflictos, lograr una mayor accesibilidad al sistema de Justicia, promover la participacin de las personas en la solucin de sus propios conflictos, mejorar la satisfaccin de la ciudadana respecto de los servicios judiciales y lograr un mejor aprovechamiento de los recursos del sistema. El objetivo final es ayudar a los ciudadanos a que lleguen a acuerdos justos y sencillos en forma relativamente rpida y econmica. Como sostienen Mildred E. Negrn Martnez directora del centro de Mediacin de Conflictos de San Juan de Puerto Rico, y Manuel Gatell Gonzlez, La mediacin de conflictos, su desarrollo y su aplicacin en Puerto Rico, la mediacin no es un proceso extico o un producto innovador de alta tecnologa. Tampoco es una estrategia que pretenda sustituir procedimientos judiciales convencionales ni se presenta como la alternativa nica para manejar controversias. La mediacin es un proceso menos intimidante, menos costoso y ms orientado a tocar algunos de los aspectos subyacentes de una controversia. Por ello, auguramos a la mediacin legislarla y difundida con responsabilidad y seriedad, un futuro promisorio, como tcnica de resolucin de conflictos sin violencia.
Reflexiones sobre la mediacin y sus lmites Por MARTA FLORENCIA BRANDONI La mediacin como mtodo de resolucin alternativa de disputa ha venido desarrollndose en la Repblica Argentina durante los ltimos aos como una bsqueda social frente a la crisis en la que se encuentra el Poder Judicial de la Nacin como rbitro en el conflicto social. Si bien el proceso es rico en sus posibilidades y diversidad de mbitos de implementacin, en el presente trabajo slo voy a referirme a la mediacin como una tcnica de resolucin de conflictos, dentro de un programa conectado al Poder Judicial. La ley 24.573 de mediacin sancionada el 4 de octubre de 1995 (Ada, LV-E. 5894) establece como requisito previo al inicio de juicios civiles y comerciales la asistencia obligatoria a una sesin de mediacin. El lmite de la obligacin legal lo encontramos en los aspectos procesales ya que la teora indica y la prctica muestra que el dispositivo de la mediacin slo puede funcionar sobre la voluntariedad de los participantes. Quisiera transmitir algunos conceptos sobre los que he reflexionado a partir de mi experiencia de 3 aos de trabajo como mediadora en el Centro de Mediacin del Ministerio de Justicia atendiendo casos familiares y patrimoniales. En una oportunidad, un abogado que particip en una mediacin acompaando a su cliente, dijo: En juicios en los que se discuten bananas por manzanas y ac, en la mediacin, se discute sobre aquello de lo que en verdad se trata: el conflicto. Sintetizar esquemticamente dicha experiencia (1); el caso estaba planteado en 2 juicios: disolucin de sociedad conyugal, por un lado y juicio por simulacin, por el otro. Ambos llevaban tres aos de trmite sin resolucin afgana. En esta mediacin, trabajamos con los protagonistas del conflicto, una pareja sin hijos, que a lo largo del matrimonio haban tenido una organizacin econmica en la que cada uno de ellos era dueo del dinero que ganaba, y ahorraba para s el excedente mensual. El divorcio fue decidido por una sola de las partes y el que no tom la decisin esper durante largo tiempo una reconciliacin que nunca lleg. Enojado porque sus expectativas no se vean reflejadas en la realidad y, dado que su pareja pretenda dividir los bienes y en consecuencia finalizar aquello que a su criterio an los una, es que rompi el dilogo que todava quedaba y se neg a conversar sobre las pertenencias comunes. Estando as las cosas, el decidido inici el trmite judicial de divisin de sociedad conyugal y el enojado respondi con un juicio de simulacin. El primero sostena que no deba nada ni tampoco reclamaba dinero, slo quera sus En una oportunidad, un abogado que objetos personales. Entenda que se pretenda de l una indemnizacin por haber decidido el divorcio. El segundo argumentaba que reclamaba el dinero slo porque se haba obrado mal para consigo, ya que de otro modo nunca lo hubiera exigido.
Las pretensiones econmicas de uno y otro resultaban en un principio irreconciliables, con lo que el camino elegido fue centrarnos en lo irreconciliable que estaba plasmado en la pelea econmica. La mediacin vers sobre el proceso psquico de divorcio que haba y estaba realizando respectivamente cada uno de ellos y que bsicamente se haba dado en tiempos distintos. Hablaron de las razones por las que se eligieron mutuamente, el momento vital de cada uno en que se produjo el encuentro con el otro y las distintas concepciones del matrimonio que posean. Se dijeron y se preguntaron cosas pendientes. Pudieron reconstruir juntos los episodios que marcaron el inicio de la ruptura para cada uno; escuchar, y tal vez comprender, los sentimientos que experiment el otro y finalmente disolver su sociedad conyugal en los mismos trminos en que la haban fundado, porque sta siempre haba sido su voluntad. El tema del dinero era en verdad una manifestacin ms del vnculo y la divisin de los bienes connotaba la finalizacin del mismo. Desde luego que si este caso hubiera llegado hasta la sentencia judicial, los juicios de disolucin de la sociedad conyugal y de simulacin se hubieran resuelto acorde al criterio de la ganancialidad y conforme a pruebas. Esta breves sntesis, creo que muestra al menos dos caractersticas interesantes de la mediacin. Su recorrido es sustancialmente distinto al proceso judicial porque los protagonistas del procedimiento son quienes viven o han experimentado un determinado conflicto y es en ellos en quienes se centra el trabajo, y no en las normas, los derechos y los procedimientos judiciales que si bien reflejan algo de los conflictos y las pretensiones derivadas de ellos, tambin recortan, encasillan y cristalizan los sentimientos y padeceres humanos, mucho ms dinmicos stos que las normas y tiempos judiciales. Todo ello sin perjuicio de la autoridad jurisdiccional y sin desconocimiento del rol tutor del estado en las controversias entre los ciudadanos. En segundo lugar, la mediacin permite que la solucin de los conflictos sea acorde a la historia y a las pautas que rigieron la relacin entre los disputantes, sin que esto signifique obrar en contra de la ley social. La salida de un conflicto en el marco de una mediacin debe reflejar la singularidad de las partes en disputa, sin pautas estandarizadas, ya que ste -el acuerdo- necesariamente es el producto de las mismas. Zannoni dice: La mediacin evita someter a decisin jurisdiccional, lo que las partes pueden obtener por s mismas. Y ninguna duda puede caber que lo que hombre y mujer, no obstante en conflicto, acuerden, ha de ser infinitamente ms eficaz que lo que el juez imponga. (2) La mediacin no es un mtodo universalmente vlido. Existen varios criterios que indican los casos en que no es posible mediar, por ejemplo: aquellos en que es necesario sentar un precedente legal y crear jurisprudencia; cuando una de las partes necesita ser declarada inocente o que se le atribuya un derecho; cuando alguno de los litigantes no se halla en pleno dominio de sus facultades intelectuales; cuando estn involucrados derechos de terceras personas; cuando se trata de cuestiones de orden pblico; etc. En los primeros dos criterios mencionados se trata, en verdad, de la decisin personal de la parte en relacin a cmo dirimir su conflicto, una necesidad subjetiva, lo que hace a su caso no mediable. En los siguientes hay cuestiones de orden objetivo en juego. En el marco de la ley de mediacin slo puede saberse si el caso a tratar se incluye en alguno de estos criterios una vez iniciado el proceso y no antes de l. Cuando se realiza una derivacin (con o sin juicio en trmite) se depender de la capacidad del derivador para detectar si el caso presenta caractersticas descriptas en alguno de estos parmetros. Asimismo,
la experiencia muestra que hay otro criterio que reduce an ms el universo de casos para los que es til o efectiva la mediacin: los disputantes deben ser capaces de una asuncin del conflicto tal, que los impulses a pensar en acciones personales para resolverlo. Involucrarse en, el conflicto, pensar la propia participacin en l, hacerse carg, es la condicin necesaria aunque no suficiente para alcanzar una solucin. Me refiero a la apropiacin del conflicto y de la autoridad para resolverlo, sin la delegacin de poder que lleva consigo la convocatoria a un juez. Sin duda, sta es la tarea ms compleja de la mediacin y quizs la ms especfica: ayudar a las partes a salir de la pelea especular para pensar, para centrar el foco de la atencin en uno mismo y su implicacin en el conflicto. La puesta en juego de la propia necesidad es un modo de subjetivar el conflicto. Cohen Imach en un artculo indito dice: Para ganar hay que aceptar la prdida. Es decir, hay que aceptar perder lo que uno ha puesto de ms en una relacin. Si adems el mediador logra legitimar las necesidades de las partes, ser la persona habilitada para iniciar con ellos el siguiente paso: generacin de opciones creativas. Es decir, en el lenguaje de la mediacin: pasar de las posiciones a los intereses y necesidades subyacentes y reformular el conflicto. Una lectura distinta del conflicto posibilitar en algn momento un arreglo. Esta hiptesis ha sido constatada en un gran nmero de casos. A la luz de lo antedicho, recordemos otras palabras de Zannoni: Los mecanismos del proceso judicial servirn para peticionar como para sustraerse de las cargas que l mismo impone. Luego agrega que el juicio lleva a utilizar mecanismos de ataque, defensa y contraataque, lo que retroalimenta el conflicto mismo (3). Por lo tanto, quebrar la dinmica del enfrentamiento o litigiosidad que proponen los tribunales es la gran diferencia que ofrece la mediacin y una de sus caractersticas definitorias: la cooperacin. La generacin de confianza en el mediador y el replanteo del conflicto son elementos que ayudan a la instalacin del clima de cooperacin. Sin embargo, no todos los individuos que se presentan en un juicio estn dispuestos a esta modalidad de trabajo. Buscar una solucin que sea beneficiosa para uno mismo sin que necesariamente sea perjudicial para la otra parte. El cambio de tener enfrente un enemigo a tener a alguien necesario para resolver un problema propio, supone una modificacin sustancial y es la apuesta ms grande de la mediacin, lo que significa, destituir al otro del lugar de la rivalidad imaginaria. Por cierto, esto no siempre se logra. El fracaso podra deberse a la escucha y habilidad del mediador, a la singularidad de los individuos en el conflicto y su implicacin subjetiva en la situacin, as como a la oportunidad en que se implementa esta tcnica. Este punto: el momento del proceso en que se realiza la mediacin no es poco importante, muchas veces resulta definitorio. En ocasiones, la mediacin efectuada en el momento del desencadenamiento del conflicto evita su agravamiento y la imposibilidad de dar marcha atrs, mientras que en otros casos el tiempo que insume el proceso judicial, crea las condiciones propicias para la misma. Huelga decir que es imposible saber a priori quines y en qu momento sern los que tomen como vlida esta nueva propuesta. Seguramente han escuchado hablar del controvertido concepto de la neutralidad, hay quienes tambin hablan de imparcialidad o equidistancia. Quisiera traer a la memoria unas palabras escritas por S. Freud porque creo que es sumamente elocuente sobre la posicin que debe tomar el psicoanalista en referencia a este tema y que vale igualmente para el mediador: No s cmo encarecera bastante a mis colegas que en el tratamiento psicoanaltico tomen por modelo al cirujano que deja de lado todos sus afectos a aun su compasin humana, y concentra sus fuerzas espirituales en una meta nica: realizar una operacin lo mas acorde posible a las reglas del arte. Y contina diciendo: Para el psicoanalista, en las circunstancias hoy reinantes, hay una tendencia afectiva peligrossima:
la ambicin de obtener, con su nuevo y tan atacado instrumento, un logro convincente para los dems (4). La referencia a las circunstancias hoy reinantes y el nuevo y atacado instrumento creo que podra homologarse a la instauracin del instituto de la mediacin en nuestro pas. Una herramienta novedosa, en cuanto a su aplicacin formal y sistematizacin conceptual, de la que se espera pueda resolver la crisis que hoy avate a nuestro poder judicial o su contracara, que fracase en forma definitiva por pretender invadir espacios que pertenecen a otras profesiones por pleno derecho 0 ejercicio cotidiano, lase abogados o psiclogos. Creo que en la mediacin estn presentes los dos campos: el Derecho y la Psicologa aunque no se trata exactamente ni de uno ni de otro. Por el lado de la justicia se espera que elimine la demora judicial o lo que es lo mismo, que logre acuerdos en todos los tipos de conflictos y tipos de personas y siempre en el mismo momento, el inicio del juicio. Esto se entiende de la ley de mediacin vigente. Por el lado de la Psicologa que resuelva todo el conflicto, en sus mltiples manifestaciones, que modifique la estructura vincular de las partes en disputa y en consecuencia que evite futuras desavenencias. Lo cual es lo mismo que decir que consiga un corrimiento en la posicin subjetiva de los individuos en cuestin. Por qu pretender que la mediacin logre lo que otras disciplinas no han conseguido en muchos casos? No creo que sea ste el objetivo de la mediacin, para ello existen otras ciencias ms adecuadas, en su teorizacin y experimentacin (Medicina, Psiquiatra, Psicologa, Antropologa y por qu no amigos, familiares y consejeros espirituales). Tampoco se ha desprendido de mi prctica la posibilidad de hacerlo, si acaso sa fuera mi meta. Tanto para una pretensin, la de ley, como para aquella de pacificar a los individuos y ayudarlos a un pleno desarrollo moral como sostienen los que practican la mediacin transformativa, en la que el objetivo no es el mejoramiento de la situacin de las partes sino el mejoramiento de las propias partes (5), es que respondo afirmando que: La mediacin es una tcnica vlida en un nmero limitado de casos, y con un universo reducido de individuos; posible en un momento determinado. Uds. preguntarn entonces qu conflictos resuelve la mediacin? Sin duda la mediacin no resuelve las cuestiones de la estructura de la relacin de las partes en conflicto, porque para ello estn los psicoterapeutas (de todo el abanico psi que se quiera) sino que se busca una solucin creativa para aquello que aparece como objeto de disputa. En trmino de la dinmica del proceso podra decirse -muy esquemticamente- que se parte del objeto que ambas partes presentan como lo nico que satisfara su pretensin, a trabajar sobre las necesidades subjetivas (o intereses) que sustentan el reclamo, para desde all buscar nuevos elementos que las satisfagan. Es decir, identificar el problema abre el camino de la solucin. En el mejor de los casos, el mediador puede advertir que sin modificaciones en la relacin, los conflictos continuarn, claro que no necesariamente plasmados en demandas judiciales. Esto vale para los casos en que la relacin entre los disputantes sea continua en el tiempo, como los vecinos, los ex-cnyuges con hijos, los familiares directos, los socios, etc. Sin embargo, la finalizacin de uno o varios juicios entre miembros de una familia o comunidad puede aliviar la tensin con la que conviven, suprimir elementos sobre los que se monta la problemtica vincular y ayudar a centrarla donde corresponde, detener la escalada de los conflictos y pautar treguas, aunque no signifique erradicar las fuentes generadoras de conflictos. En aquellos conflictos en que la relacin entre los disputantes no ha de
continuar, mala praxis, recesin de contratos de alquiler, cobro de honorarios, indemnizacin por daos, etc. tambin se exploran las necesidades o mviles del reclamo. En la mayora de las controversias para satisfacer los intereses se presenta ms de una opcin. Excepto en aquellas situaciones donde el inters primordial es la pelea con el otro. Siempre la condicin del acuerdo es que la salida sea beneficiosa para todos los involucrados. En este tipo de casos, un acuerdo significara concluir con la relacin, dado que la pelea mantiene unidos a los querellantes. A modo de conclusin quisiera decir que las limitaciones de la mediacin a las que me refer no hacen mas que convalidar la legitimidad de esta nueva prctica. Especial para la Ley de Derechos reservados (ley 11.723) (1) Caso trabajado en comediacin con Patricia V. Archaga (2) ZANNONI, Eduardo, Contienda y divorcio. Derecho de familia, p. 12. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Abeledo Perrot, 1989. (3) ZANNONI, Eduardo, ob. Cit. P . 9 y siguientes. (4) FREUD, Sigmund, Consejos al mdico sobre el tratamiento psicoanaltico (1912), Obras completas, t. 12, p. 114, Amorrortu Editores, 1976. (5) BARUCH BUSH, R.A. y FOLGER, J.P , La promesa de la mediacin, p. 133, Ed. Granica 1994.
Revolucin judicial en la Argentina. La mediacin Por MARIO EDGARDO ROJAS SUMARIO: - I. Introduccin. -II. La resolucin alternativa de conflictos (RAC) o de disputas. -III. El cambio de paradigma. -IV. Poder, derecho e intereses o intereses, derecho y poder. -V. La situacin en la Argentina. VI. Breve reflexin final. I. Introduccin El 23 de abril ltimo se inici una autntica revolucin en el sistema judicial argentino. Se puso en marcha un sistema de mediacin pre-judicial obligatoria para los juicios iniciados a partir de esa fecha. La tentativa de imponer por va legal la auto-composicin de los conflictos sociales llevados ante los tribunales -experiencia que comienza en la Argentina- tal vez no tenga precedentes en el mundo. La mediacin -como tcnica alternativa en la resolucin de disputas- es conocida y practicada en muchos pases pero no ha sido impuesta de manera masiva y obligatoria. En los EE.UU. es practicada habitualmente en combinacin con otros mtodos alternativos de resolucin de conflictos, ostentando un xito de alrededor de 80 % de los casos sometidos a este sistema. En Inglaterra los casos exitosos de mediacin y arbitraje alcanzan el rcord del 90 %.
II. La resolucin alternativa de conflictos (RAC) o de disputas El sistema tradicional de resolucin de conflictos en nuestras sociedades occidentalizadas consiste en el sometimiento del caso a la decisin de un juez encargado de determinar cul de las partes tiene la razn. Necesariamente esto da como resultado un vencedor y un consecuente vencido. Adems, el sistema produce como necesaria consecuencia patolgica, una escalada del conflicto, que se agrava ms all de los trminos en los que fue planteado inicialmente. As, por ejemplo -y para mencionar slo un pequeo aspecto econmico- se ha determinado en el Informe de Arthur Andersen que el importe de una demanda se acrecienta durante la duracin del juicio en un 54,54 %. Otra consecuencia negativa -que afecta econmicamente a los abogados- es la prolongacin del juicio. En realidad el aparato judicial del Estado, con sus procedimientos rgidos y obsoletos -ms que formales, casi rituales- conduce necesariamente a la prolongacin del trmite judicial, provocando entre otras graves consecuencias la postergacin en la determinacin de los honorarios de los letrados intervinientes. Esto sin consideracin de otros perjuicios econmicos mucho ms graves, como son los daos producidos por la interrupcin abrupta de las relaciones comerciales o el lucro cesante que resulta de la cesacin de un negocio que fue beneficioso para las partes contratantes. Es por estas y otras razones de parecido tenor que se va ganando conciencia que el Estado no es el nico dispensador de Justicia y adems, que tal vez no sea su intervencin compulsiva la mejor manera de resolver los problemas que el creciente aumento de las relaciones sociales, produce cada vez con mayor intensidad y frecuencia. Bajo el concepto genrico de resolucin alternativa de conflictos (RAC) se rene un conjunto de procedimientos que posibilitan la resolucin de un conflicto sin recurrir a la violencia y sin requerir la intervencin del aparato judicial del Estado. Por otra parte la RAC constituye un movimiento que aspira a la institucionalizacin de este tipo de procedimientos tendientes a resolver los conflictos interpersonales, grupales u organizacionales por vas diferentes a las tradicionales decisiones judiciales. Personalmente prefiero caracterizar este tipo de procedimientos como de resolucin alternativa de conflictos (RAC) y no de disputas (RAD) por cuanto es posible distinguir conceptualmente entre disputas y conflictos. En efecto, se puede concluir con una disputa sin resolver el conflicto subyacente y por el contrario si se resuelve el conflicto la disputa desaparece por no tener ya razn de ser. A la inversa del sistema tradicional judicial, en algunos de los nuevos mtodos de RAC -como por, ejemplo en la mediacin- el conflicto no se encara como una pelea entre las partes en la que una derrota a la otra, sino como un problema en el que ambas partes -en colaboracin- enfrentan al conflicto, que de esta manera pasa a constituirse en el objetivo comn. Aqu el enemigo no es la contraparte sino el conflicto mismo al cual las partes, colaborando entre ellas, deben derrotar. El litigio judicial -y su forma privatizada, el arbitrajeestn destinados a producir decisiones en las que una parte resulta ganadora y la otra perdedora, (esquema ganador/ perdedor) pudindose caracterizar -en consecuencia- como una solucin de suma cero en la teora de los juegos. En cambio en la RAC se puede pasar al esquema ganador/ ganador, resultante de soluciones que la mencionada teora caracteriza como soluciones de suma variable. En resumidas cuentas cada parte gana en proporcin a sus respectivos valores o intereses.
III. El cambio de paradigma Como sostiene Gladys lvarez, el enfoque tradicional se podra enunciar de esta forma: Un sistema eficiente de administracin de justicia debe proveer para cada conflicto jurdico que surja en la sociedad el correspondiente juicio dentro del sistema judicial. Ejemplo: un conflicto = un caso judicial. Esta es una tesis errnea dado que ante el aumento constante de los conflictos interpersonales, requiere para su cumplimiento el aumento constante de los jueces y juzgados y la solucin a la crisis que afecta la justicia provee soluciones del tipo ms de lo mismo que finalmente terminan generando el mismo problema que pretenden solucionar. 1 En rigor un sistema que brinde a los ciudadanos una adecuada solucin a sus conflictos interpersonales tiene que estar en condiciones de permitir un acceso regular y sencillo a distintos mtodos de resolucin de sus conflictos de modo tal que operen en el menor tiempo posible y a un costo razonable. De este modo se puede lograr una administracin de justicia eficiente que permita elaborar soluciones satisfactorias para todas las partes interesadas. Nuestro sistema judicial tradicional es slo adversarial y casi ritual por la rigidez de sus formalidades. Aparece aqu en toda su crudeza el monopolio del ejercicio legtimo de la fuerza por parte del Estado. De la fuerza fsica en ltima instancia. En el monopolio de la fuerza por el Estado, la violencia no desaparece ni se atena; simplemente se orienta unilateralmente. Estamos en presencia del Leviatn hobbesiano. Refirindose a la creacin del Estado dice Hobbes que hay que conferir todo el poder a un hombre o a un grupo de hombres en aquellas cosas que conciernen a la paz y seguridad comn, y someter as sus voluntades, una a una, a su voluntad, y sus juicios a su juicio. 2 A menudo los abogados no reparamos en esta violencia institucionalizada que es el Estado. Es que -como sostiene Entelman- los abogados hemos sido educados en la creencia de que el sistema jurdico y sus instituciones constituyen el mtodo pacfico de resolucin de los conflictos. 3 Sin embargo no es as ya que en el litigio o juicio ante los tribunales, se apela a la fuerza para su resolucin. La garanta que da el procedimiento judicial a la parte vencedora es el uso de la violencia fsica conforme las reglas del sistema. En la medida que la fuerza existe como amenaza, el sometimiento del perdedor es lo comn y la ejecucin forzada de la sentencia ocurre con menor frecuencia pero ninguna de las dos hiptesis excluye la violencia, elemento esencial en ambas situaciones. Como sostiene el ilustre maestro Julio Cueto Ra el aparato del Estado y sus procedimientos llevan, inexorablemente, a la prolongacin de los trmites. El mundo avanzado va ganando creciente conviccin innovadora y reformista en torno a la funcin de la Justicia del Estado. El Estado no es el nico dispensador de justicia. Las propias partes pueden introducir orden y seguridad, paz y cooperacin en sus relaciones y razonabilidad en los tratos recprocos. Ha quedado atrs aquella salvaje frmula del individualismo anrquico: no s de qu se trata, pero me opongo. Poco a poco va ganando adeptos y reconocimiento la frmula opuesta: Veamos de qu se trata, quiz podamos llegar a un acuerdo. 4 Esta distorsin de pensar que slo puede crear y aplicar el derecho el Leviatn estatal es un fruto meramente ideolgico: como sostiene conveniente que se prolonguen en el tiempo para beneficio de ambas partes involucradas en el diferendo. En los conflictos derivados de relaciones familiares o vecinales, comerciales o derivados de contratos de larga duracin, la mediacin ha demostrado ser especialmente apta para alcanzar soluciones rpidas y eficaces. Y no slo la mediacin sino la aplicacin de cualquier otro de los mtodos alternativos son especialmente recomendables para los casos relacionados con malas praxis mdicas, software informtico o alta tecnologa. En resumidas cuentas el Estado puede y debe evolucionar hacia la prestacin de un servicio
de justicia que sea eficiente y esto se logra estando en condiciones de brindar un men de opciones adecuadas para los distintos tipos de conflictos. Este es un concepto ms amplio que el tradicional de la administracin de justicia que introduce un concepto nuevo, una prctica social en la que se realizan ms efectivamente los valores de cooperacin y de paz del plexo valorativo jurdico. 5 Mutatis mutandis, podramos decir que la descentralizacin en la solucin de los conflictos sociales produce lo que Pontes de Miranda llamara una en el quantum desptico. 6 El resultado prctico al que puede conducir el cambio radical del paradigma vigente por la adopcin de un sistema flexible es el atenuar sensiblemente la sobrecarga tribunalicia, reducir los pesados costos de la administracin de justicia y producir una sensible disminucin en el tiempo empleado en la resolucin de los problemas. En resumidas cuentas esta propuesta significa la facilitacin del acceso a la administracin de justicia. El cambio de paradigma es coincidente con uno de los postulados del desarrollo: la participacin ciudadana. Desarrollo no significa nicamente progreso econmico, sino que tiene que ir unido al reconocimiento de los derechos humanos y a la posibilidad de participacin de los ciudadanos nos dice Dahrendorr. 7 IV. Poder, derecho e intereses o intereses, derecho y poder En una sociedad en que el sistema de resolucin de conflictos es eficiente, las disputas deben solucionarse en primer lugar teniendo como cartabn los intereses de las partes involucradas, resolvindose as la mayora de los casos. Luego, en segundo trmino la regla de adjudicacin a emplearse pasa por el derecho vigente. Los casos resueltos as, esto es, segn las normas jurdicas, deberan ser una cantidad sensiblemente inferior a los resueltos segn los intereses. Por ltimo, en una sociedad que aspira a ser justa, slo un pequeo nmero de conflictos puede resolverse segn las relaciones de poder. En cambio, en las sociedades en las que impera la discrecionalidad, las clases o grupos enquistados en el poder operan imponiendo sus intereses por sobre los de la comunidad. Es precisamente la relacin de poder la que fija la regla de resolucin de los conflictos. Slo despus -ya en menor proporcin- y siempre y cuando no se afecte los intereses del sector dominante, imperan reglas de juego previamente establecidas, esto es, la normativa jurdica, que es la que sirve de base para dirimir las disputas. Finalmente, unos pocos casos se resuelven segn los intereses de las partes involucradas. Ambos esquemas son inversos: poder, derecho e intereses en el caso de las sociedades con administraciones de justicia o sistemas de resolucin de conflictos fuertemente dependientes del poder poltico y econmico. Intereses, derecho y poder, en las que aspiran a tener sistemas humanamente justos y aceptablemente eficientes. Nuestras sociedades latinoamericanas se acercan peligrosamente al primer modelo y estn lejos de este ltimo. Los mtodos de RAC tienden a realizar las aspiraciones de una administracin de justicia eficiente y basada en la justicia segn la apreciacin de los propios interesados y no del poder poltico aunque dirima ste segn normas jurdicas. Vistos los sistemas de RAC desde este punto de vista, aparecen como realizando el valor libertad o autonoma de la voluntad, que es el equivalente -en la produccin de normas individuales- la democracia, en la produccin de normas generales. 8 . El diferente valor operativo que se asigna al poder, al derecho y a los intereses es claramente puesto de manifiesto por expertos norteamericanos: en general, la conciliacin de los intereses es menos costosa que la determinacin de quin tiene razn (segn el derecho vigente), que a su vez es menos costosa que la definicin de quin es ms poderoso. Esta propuesta no implica que
concentrarse en los intereses es invariablemente mejor que poner la mira en los derechos y en el poder, sino sencillamente que tiende a provocar menores costos de transaccin, mayor satisfaccin con los resultados, menor tensin en la relacin y menos recurrencia de las disputas. 9 V. La situacin en la Argentina
En 1992 se tomaron varias medidas tendientes a la implementacin de la mediacin en la Argentina. A travs de un decreto del Poder Ejecutivo se articularon varias medidas todas ellas tendientes a ese fin: a) se declar de inters nacional la mediacin; b) se encomend al Ministerio de Justicia la elaboracin de un Plan nacional de mediacin; c) se orden la creacin de un cuerpo nacional de mediadores; y finalmente d) se dispuso la implementacin de una experiencia piloto en la justicia civil. A travs de distintas medidas y experiencias, se invitaron a profesores extranjeros a dictar cursos destinados a miembros del Colegio de Abogados, de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, a profesores de la Facultad de Derecho de la UBA (Universidad de Buenos Aires), psiclogos, asistentes sociales y profesionales de otras reas. Se interesaron los miembros de la Corte Suprema de JusticiaFederal, a las autoridades de la Facultad de Derecho de la UBA y se realizaron campaas de divulgacin a travs de los medios masivos de comunicacin. Se enviaron abogados y profesionales de otras reas a estudiar a los EUA y se trajeron entrenadores de ese pas. En cuanto a la experiencia piloto en el fuero civil de la ciudad de Buenos Aires se realiz de la siguiente manera: se seleccionaron 10 juzgados de primera instancia -7 de ellos con competencia en asuntos patrimoniales y 3 en asuntos de familia, sobre un total de 86 y 24 respectivamente para que derivaran a un Centro de mediacin aquellas causas bajo su jurisdiccin que consideraran susceptibles de ser mediadas. Es muy importante destacar que el personal de estos juzgados fue especialmente preparado en las tcnicas de mediacin, incluyendo en el entrenamiento desde los jueces hasta los ordenanzas de cada tribunal escogido. La experiencia se realiz -desde el punto de vista normativodentro de las previsiones legales vigentes del Cdigo Procesal, razn por la cual la derivacin de juicios al centro de mediacin slo corresponda hacerlo a pedido de parte y por invitacin del juez interviniente. Por otro lado se eligieron 10 mediadores especialmente entrenados -8 de ellos abogados y 2 psiclogos, todos con experiencia profesional-que prestaron servicios en el centro de mediacin. En consonancia con las disposiciones del Cdigo Procesal, la rutina de la experiencia comenzaba con el pedido de mediacin de una de las partes al juez. Si la otra aceptaba, se suspenda el procedimiento por el trmino que ambas convinieran y se solicitaba la intervencin del centro de mediacin. Este entregaba a las partes y a sus abogados las instrucciones acerca del procedimiento de la mediacin, precisando el rol del mediador, carcter de las sesiones conjuntas con las partes o privadas con alguna de ellas, deber de confidencialidad, consecuencias jurdicas del eventual acuerdo total o parcial y los derechos de retirarse de la mediacin. Una vez concluida sta, el Centro remita al juzgado el resultado y -en suceso- el convenio alcanzado. El juez homologaba el acuerdo conforme las normas procesales vigentes y previo registro en el Centro de la documentacin necesaria -convenio de confidencialidad, constancias de citaciones y reuniones efectuadas, etc.conclua el caso. Luego se segua y evaluaba el comportamiento de las partes y sus abogados respecto a los resultados alcanzados. Para agosto de 1995 se haban efectuado en total 316 mediaciones, siendo 214 de ndole patrimonial y
102 de asuntos de familia. El nivel de acuerdos logrados ascendi al 47 % en los asuntos patrimoniales y al 51 % en los de familia. Tambin llegaron al Centro de mediacin, 175 casos de presentacin espontnea sin intervencin judicial. De ellos, la mediacin tuvo xito en el 64 % de los asuntos patrimoniales y en el 60 % de los casos de familia. Al cabo de las evaluaciones se duplic el nmero de Juzgados vinculados a la Experiencia piloto y se procedi a entrenar-como en los iniciales- a todo su personal. Las investigaciones efectuadas en la Argentina establecieron que sobre aproximadamente 665.000 litigios tribunalicios que se inician cada ao, se resuelven solamente 480.000. De este modo resulta un dficit del orden de los 185.000 juicios anuales. 10 A este panorama francamente desolador debe de agregrsele el aumento del ndice de litigiosidad que permite prever a breve plazo un derrumbe cierto -casi fsico- de la maquinaria tribunalicia. En Buenos Aires se han debido cerrar edificios destinados a tribunales durante aos, amenazados de derrumbe por el enorme peso de la papelera acumulada en ellos. Esto -que ha ocurrido en todos los fueros- se hizo particularmente sensible en la justicia del trabajo, cuando hubo que cerrar durante varios aos un moderno edificio destinado a tribunales. Alguien con sensibilidad social puede ignorar lo que esta medida signific -y significa- para los intereses de los obreros y empleados argentinos? Audiencias que se citan para dos o tres aos ms adelante, juicios que se paralizan de hecho, desistimiento de los derechos del trabajador por desaliento ante la Inoperancia tribunalicia... Todo esto recae en el sector social menos pudiente. Las empresas soportan sin mayores dificultades las demoras de los reclamos laborales pero para el trabajador dependiente esta situacin es casi condenarlo a la indigencia en perodos como el presente de fuerte ajuste. Mas el sector empresario tambin tiene lo suyo con la postergacin casi sine die de importantes litigios que afectan severamente sus programas de inversin y poltica empresaria: Y los ejemplos podran multiplicarse hasta abarcar a todos los sectores de la poblacin, en definitiva la ciudadana toda que sufre -de hecho- denegacin de justicia. Este es el resultado del ineficiente sistema actual de administracin de justicia. En las sociedades urbanas a partir de la segunda posguerra, el incremento de la velocidad de la interrelacin de individuos y grupos sociales ha producido un aumento de ndice de litigiosidad. Carlos Garber en su impecable y ya citado trabajo Podemos hacerlo de otra manera? consigna que en el informe anual de 1982, el entonces Presidente de la Suprema Corte federal de los EE.UU., Warren E. Burger sealaba que entre 1940 y 1981 las demandas civiles ante los tribunales federales de primera instancia haban pasado de 35.000 a 180.000 aumentando la carga de trabajo de cada juez de 190 a 350 casos anuales. El incremento de los juicios haba sido seis veces mayor al crecimiento demogrfico del pas, justificando las reiteradas alusiones al aumento explosivo de la liligiosidad. Los recursos ante las Cmaras federales haba pasado de 2.800 en 1950 a 26.000 en 1981; en consecuencia el trabajo de cada juez de cmara se haba acrecentado de 44 a 200 casos por ao. No es este el lugar para abrumar al lector con cifras estadsticas verdaderamente impactantes. Baste decir que de realizarse estudios similares en los sistemas judiciales de nuestros pases, estas cifras seran probablemente iguales o an ms apabullantes. VI. Breve reflexin final Por qu la mediacin? Si no resolvimos los problemas judiciales con los mtodos tradicionales acaso la mediacin podr hacerlo? La mediacin siempre es positiva, an si fracasa, porque su impacto en las partes es tan grande que cuando no arriban a una solucin, es frecuente que poco ms adelante, durante
el litigio judicial, se llegue a una solucin acordada. Es un fruto tardo -pero sabroso- de la mediacin previamente fracasada. En rigor la mediacin tiene 2.000 aos. Ya se la conoca en la antigua China donde la primera medida que tomaba el juez cuando dos partes concurran para que dirima un conflicto entre ellos, era aplicarle a ambos una multa. Esta era una apelacin a la responsabilidad individual de las partes para que resolvieran sus conflictos entre ellas. Este es el camino que debe recorrerse en primer lugar; luego debe apelarse a los intentos conciliatorios y finalmente estn los tribunales. Tenemos un sistema de resolucin de conflictos centralizado que est en crisis. Hemos ganado conciencia de esta situacin y para superarla podemos dirigir la mirada hacia otras civilizaciones distintas de la europea, ya que existe larga experiencia en las culturas no occidentales en materia de mediacin. El sistema del poder judicial que hemos adoptado los latinoamericanos es -como dice Cueto Ra- una brillante expresin de la racionalidad humana que ha creado Occidente. Este sistema fue exitoso hasta fines del siglo XIX cuando entr en inocultable crisis. Se ha producido una congestin de litigios por la multiplicacin de los contactos personales y la masificacin de la vida comunitaria. Es ahora que todo Occidente est buscando soluciones a su sistema de resolucin de conflictos, cuando Latinoamrica puede aportar su indiscutida creatividad para superar el esquema clsico del poder judicial. 11 Para ello podemos recurrir no slo a otros continentes sino a nuestro propio pasado, pues en las culturas indoamericanas existen abundantes ejemplos de resolucin de conflictos diferentes al modelo racionalista del poder judicial. 12 Por otra parte es impensable la inexistencia de conflictos en el seno de la sociedad y ni siquiera es deseable su desaparicin por cuanto es un factor de cambio social. Por estas razones debemos aprender a convivir con el conflicto. No hay que eliminarlo sino encauzarlo, aprovechar sus aspectos positivos en el cambio disminuyendo sus consecuencias negativas: solucionarlo, resolverlo con el menor costo social y de la manera ms eficaz posible. Ya que no podemos ni debemos eliminar el conflicto podemos acotarlo dirigindolo en forma positiva para el individuo y la sociedad. (Footnotes) 1 ALVAREZ, Gladys Stella, La mediacin, ED. Buenos Aires, 1996. 2 HOBBES, Thomas, Leviatn, p. 267, 2 ed. castellana corregida, preparada por Moya, C. y Escohotado, A., Ed. Nacional. Madrid, 1983. 3 ENTELMAN, Remo, Mtodos no pacficos de resolucin de conflictos. El Litigio. parg. 3, ps. 21/25, Revista LIBRA, Buenos Aires, ao 2. 4 CUETO RUA, Julio C., Normas para un nuevo tiempo, parg. 2, p. 4, Revista LIBRA, Buenos Aires, ao 1. 5 COSSIO, Carlos, Teora egolgica del derecho, p. 56 y sigtes., 2 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964. 6 MIRANDA, Pontes de, Introducao sociologa geral, p. 119. 2 ed.. Ed. Forense, Ro de Janeiro, 1980. 7 DAHRENDORD, Ralf, Reflexiones sobre la Revolucin en Europa: Carta pensada para un caballero de Varsovia, versin espaola, p. 186, Ed. Emec, Barcelona, 1991. 8 KELSEN, Hans, Teora pura del derecho, p. 179 y sigtes., versin castellana de Moiss Nilve, 2 ed., Ed. Eudeba, Buenos Aires. 1960. 9 URY, William L., BRETT, Jeanne M. Y GOLBERG, Stephen B., Cmo resolver las disputas: diseo de sistemas para reducir los costos del conflicto, p. 21, versin castellana, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1995. 10 Estudio sobre la Administracin de Justicia en la Argentina (Banco Mundial, Ministerio de Justicia). Exptes. Ingresados: 665.216 y exptes.
resueltos: 481.536. Incremento de juicios no resueltos por ao: 183.680. 11 Los sudamericanos tenemos tradicin jurdica comn, sobre todo en materia de derecho civil, de la mano del maestro de maestros como Texeira de Frenas, tal cual lo recuerda Pontes de Miranda en su Fontes e evolucao do direito civil brasileiro, 2da. ed., Ro de Janeiro, Ed. Forense, 1981 . p. 9. 12 Por ejemplo el ilustrativo caso que recuerda Karl Llewellyn de la resolucin del conflicto entre dos jefes cheyenes en plena batalla con los sioux. LEWELLYN, Karl The cheyenne way: Conflict & Case Law un Primitive Jurisprudence. Karl L. Llewelley & E. Adamson Hoebel, 1941, Ed. University of Oklahoma Press (Civilezarion of the American Indian Ser. vol. 21).
CLUSULAS DE MEDIACIN EN LOS CONTRATOS POR NLIDA EDITH BASABE
SUMARIO: I. Fundamentacin de su conveniencia. II. Partnering. III. Ejemplos concretos de clusulas que estn siendo usadas. - IV Algunos inconvenientes que plantea la aplicacin de estas clusulas. -V. Reciente fallo referente a la obligacin de aplicar les clusulas. VI. Examen de los datos que conviene que una clusula de mediacin contenga. VII. Re-mediacin. VIII. Inconvenientes de su aplicacin en los contratos de adhesin. IX. Nuestra propuesta general de clusula que ser ajustada segn las caractersticas del caso concreto. X. Conclusin. I. Fundamentacin de su conveniencia Cuando las partes se acercan con el objeto de establecer una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos fuman un contrato al que para darle la seguridad de su cumplimiento se le incluyen clusulas tendientes a que cada uno de los dos contratantes est tendientes en todo lo posible de que la otra parte va a ejecutar lo pactado, a cumplir, y al mismo tiempo queda ella obligada al cumplimiento de las obligaciones que adquiere. Entre los recaudos empleados hasta el presente a ese efecto, los que nos son ms conocidos por ser ms frecuentemente usados, estn las clusulas que posibilitan la rescisin del contrato, o sea tener la facultad de deshacer lo pactado. Sabemos que frecuentemente acompaada por la opcin para la parte perjudicada de, si lo prefiere, exigir el cumplimiento. Las clusulas usadas comnmente son las sanciones del tipo de la clusula penal, intereses punitorios, la clusula de resolucin por incumplimiento del art. 1204 del Cd. Civil, el pacto comisorio del 1203 del Cd. Civil, facultad de no cumplir si la otra no cumpliere, etc. y dems recaudos que deben segn el caso acompaar a lo convenido, con el objeto de volver todo al estado anterior a lo pactado o sino con el fin de sancionar. Pero el momento de la firma de un convenio, el momento del avenimiento de voluntades para algo que es deseado por ambos, debe tambin ser la oportunidad de pactar formas convenientes para que lo contratado perdure y/o por lo menos tenga la posibilidad de sobrevivir a algunas desavenencias que
surgen durante el desenvolvimiento del mismo. La propuesta es cambiar la tpica reaccin si no cumple. rescindir, por la de si no se cumple, previo a cualquier otra accin acudir a hablar sobre el conflicto ante un intermediario que facilite y promueva la comunicacin, a efectos de propender a la continuidad de la relacin y no directamente a su extincin. Estoy refirindome a clusulas, insertas en el contrato, en el momento de firmarlo, por las que las partes convienen dado el caso de conflicto o diferencia con relacin a lo pactado llevar la cuestin ante un mediador. Estas clusulas de mediacin en los convenios son aplicables en los casos en que acudir a la mediacin es voluntario, como en muchos pases del mundo, o como en el Mercosur, o en las provincias. Pero tambin son beneficiosas en nuestra Ciudad de Buenos aires, donde acudir a la mediacin es obligatorio y previo a todo juicio como lo dispone la ley de mediacin 24.573 y su decreto reglamentario 91/98 (Adla, LV-E. 5894; LVIII-A,182), con las excepciones del art. 2 de la ley. Recordemos que el art. 3 del decreto nombrado, que se refiere a la eleccin privada que puede hacerse del mediador, determina como 2la primera forma: el acuerdo de partes. O sea, puede al firmarse el contrato dejarse convenido el procedimiento de mediacin, y todas las caractersticas a las que desean que el mismo se ajuste; cuestiones que pueden hablarse y discutirse con antelacin y encontrar as lo que las dos partes prefieren. O puede si se va a determinar una vez que se desencaden el conflicto tambin convenirse la designacin de mediador entre las partes, pero esto no siempre es posible dado que en este momento se encuentran desavenidas. Para ese caso entonces no quedara ms que proceder de acuerdo al punto 2 del art. 3, o sea enviar una lista de ocho mediadores a la otra parte de la cual el requerido deber elegir uno y todas las otras exigencias que dispone el art. 3. Todo ello sera evitado si se previera estipulando una clusula al firmar el contrato. Este tema de las clusulas en el contrato presenta muchas aristas y podra dar lugar a una exposicin muy extensa, pero vamos a concentrarnos en algunos puntos que distribuiremos as: -Primero vamos a dar ejemplos concretos de clusulas que se estn usando en algunas instituciones. -Luego haremos un rpido esquema de lo que es conveniente que contengan estas clusulas. -Despus nos referiremos a algunos inconvenientes para su aplicacin, especialmente a su eventual inclusin en los contratos de adhesin. Y tambin a las formas de asegurar su cumplimiento. -La clusula de convenir volver a mediacin que muchas veces incorporamos a los mismos acuerdos mediatorios para el caso de haber desavenencias en su aplicacin. Esto constituye a veces un tipo de seguimiento para asegurar su cumplimiento. -Y por ltimo, un ejemplo de clusula para cuando la misma no remite a una
institucin. Pero repito que la mejor clusula es la que se inserta por consenso entre las partes, por el sistema que est siendo denominado partnering (de partner, socio en ingls) que se refiere a la colaboracin de los intervinientes para encontrar una frmula comn adecuada para el caso. Esto es de fundamental importancia por el hecho de que si son las partes las que convienen y deciden, en el momento de firmar, ir a mediacin (incluida la forma como se har) en caso de desavenimiento, estn afirmando que su voluntad es hacia el cumplimiento de lo pactado fundamentalmente. Esto hace a la clusula un elemento realmente til en resguardo de lo convenido y evita el resquebrajamiento progresivo de la relacin. O tambin en caso de ser la voluntad de las partes la disolucin, propicia realizarla en forma consensuada y meditada en comn. II. Partnering La idea de partnering como fue originariamente difundida es un esquema que se desarroll en la industria de la construccin y la organiz un grupo afiliado a la American Arbitration Association, con oficina en Washington. El concepto fue promovido particularmente por ingenieros y lo que ellos hacen es convocar en el mismo comienzo de un proyecto, a todos los contratistas, subcontratistas, todas las figuras representativas de los grupos y cualquier otro que est involucrado en el proyecto y dicen: Qu clase de conflictos podemos suponer que se presentarn en este trabajo?, y cmo podemos minimizar las consecuencias y las demoras que esos conflictos traern para nuestro proyecto de construccin?. Cuando se est construyendo un dique sobre un ro, un par de das de demora, significan varios millones de dlares, lo que es mucho dinero, de modo que se buscan los procedimientos necesarios para evitar que esa demora suceda. Mucho depende de un buen nivel de comunicacin entre las partes y mecanismos para anticipar problemas antes de que se manifiesten, dndole a las personas la oportunidad de que hablen y digan todo lo que piensan en reuniones programadas regularmente, de modo que sean odas antes de que un problema se vuelva demasiado serio. Otra propuesta que se usa a menudo es la llamada resolucin de disputas de emergencia. Se conviene que un neutral venga y desarrolle un rpido proceso del tipo de med-arb, que no es necesariamente vinculante a largo plazo, pero las partes acuerdan continuar la obra como si fuera vinculante y descubrir los temas subyacentes sin necesidad de detener el proyecto durante este perodo. Este es el concepto bsico, que no se aplica solamente a la construccin, se usa el mismo en cualquier clase de proyecto que se est tratando. Cualquier proyecto desenvolvimiento. involucrar el desarrollo de conflictos durante su
Reiteramos que siempre es importante cerciorarse de qu es lo que las partes necesitan y proveer las formas para que ellas elaboren los procedimientos que consideren ms convenientes para enfrentar la resolucin de los conflictos emergentes del contrato que estn emprendiendo.
III. Ejemplos concretos de clusulas que estn siendo usadas Veamos la clusula que emplea el Centro llamado de Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas, creado entre la Asociacin Americana de Arbitraje, el Centro de Arbitraje Comercial de la Columbia Britnica, la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mjico y el Centro de Arbitraje Comercial Nacional e Internacional de Quebec, proponen como frmula contractual de mediacin la siguiente: Las partes acuerdan que intentarn solucionar cualquier controversia o reclamacin derivada o relacionada con el presente contrato (en los casos en que dicha controversia no puede ser resuelta por discusin directa entre las partes), a travs de la mediacin administrada por el Centro de Arbitraje y Mediacin Comercial para las Amricas de acuerdo a sus reglamentaciones antes de recurrir al arbitraje, litigio o algn otro procedimiento de resolucin de controversias. La demanda con respecto a la controversia o conflicto sometido a la mediacin ser suspendida hasta la conclusin del proceso de mediacin. Esta clusula remite a una institucin y cuando ocurre as la institucin ya tiene toda una organizacin y todas las reglamentaciones que hacen al caso a las que las partes por esta clusula se someten para efectuar la mediacin. Es distinto en el caso de un mediador al que se lo designe directamente o dentro de un sorteo de una lista general porque en ese caso habra que especificar bien otras muchas aclaraciones, como lugar, plazos, forma, honorarios, condiciones, etc. Y otros detalles que ya veremos ms adelante. Asimismo cuando se firma un contrato se puede acordar por adelantado negociar durante un cierto trmino, si no se logra acuerdo mediar, durante otro cierto plazo estipulado de antemano, y solamente en caso de no poder lograr el avenimiento de estas formas acudir a un experto neutral o a un rbitro, o al juicio, para manejar cualquier desacuerdo que se presente. El Instituto Americano de Arquitectos, en apoyo de su proyecto piloto de mediacin, sugiri que sus socios usaran una clusula de mediacin en todos sus contratos. Las que cubren los casos ms simples dicen: Si un conflicto emerge de o se refiere a este contrato, o la disolucin del mismo, y si dicha disputa no puede ser arreglada mediante discusiones directas, las partes acuerdan primero intentar solucionar la controversia de una forma amistosa, por medio del Servicio de Mediacin de la Construccin, antes de recurrir al arbitraje o a un foro judicial. Algunos contratos llegan incluso a nombrar al tercero neutral que mediar o arbitrar,si el disenso se presenta. Algunas instituciones en nuestro medio proponen clusulas similares, que a veces incluyen el procedimiento med-arb como si surgiere un conflicto originado en la interpretacin o cumplimiento del presente contrato, las partes acuerdan someterlo a mediacin o, en caso de falta de acuerdo a arbitraje a travs el centro X, o del Tribunal de Arbitraje X, con domicilio en... Para los casos en que debiera intervenir el Poder Judicial, se deber recurrir a los tribunales ordinarios de la Capital Federal, con renuncia a cualquier otro fuero o jurisdiccin que pudiere corresponder. La experiencia tenida para el arbitraje y su clusula compromisoria hace que podamos observar caractersticas de lo que se conviene al respecto y veamos as la clusula compromisoria tipo que propone constantemente la Revista del Colegio de Abogados de San Isidro: Toda cuestin que se suscitare entre las partes alcance, cumplimiento, ejecucin o resolucin, se resolver
definitivamente por la va de arbitraje (de jure o de amigables componedores) en e1 marco del Tribunal de Arbitraje General del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro, de acuerdo a la reglamentacin y procedimiento aprobado para el mismo y que las partes declaran conocer, aceptar y formar parte del presente. La clusula dir siempre para el caso del arbitraje se resolver definitivamente, en tanto que lgicamente para la mediacin dir suspender la iniciacin de cualquier otro procedimiento, dada la distinta naturaleza de estas dos instituciones. Por eso en algunos casos lo aconsejable es la frmula med-arb que est ya usndose en nuestro pas. IV. Algunos inconvenientes que plantea la aplicacin de estas clusulas Pero es necesario que observemos tambin qu pasa si la parte que se siente afectada no ocurre ante el mediador o el rbitro y va directamente a la justicia. Expresa Linda Singer con respecto a la experiencia en Estados Unidos que aunque lo acuerdos de ir a arbitraje se han hecho exigibles por las leyes federales v las de los estados, los acuerdos de ira mediacin no han sido especficamente tratados por la legislacin. Hasta ahora sin embargo los juzgadores federales donde se present litigio entre las partes que originariamente haban pactado ir a mediacin (o someterse a una opinin no vinculante) antes de ir a juicio han obligado a cumplir con el acuerdo.
V. Reciente fallo referente a la obligacin de aplicar las clusulas La Cmara Nacional de Comercio, sala C, en fallo de fecha abril 17 de 1998, en los autos Dulce, Carlos A. c. Dulce, Abel A. (La Ley, 1998-E 186), en el que las partes haban alcanzado un preacuerdo en el que se estableci que en caso de incumplimiento del presente o desacuerdo sobre aspectos del mismo para su cumplimiento las partes solicitarn una nueva mediacin antes de continuar en el litigio, resolvi que a la luz de lo pactado en el acto de mediacin relacionado debe aplicarse la directiva expresamente estipulada por las partes, que las vincula a someterse a una nueva mediacin, previo a la prosecucin del litigio. Esto implica una valoracin de lo pactado en el acta de mediacin, considerando exigible la manifestacin de las partes hecha en el referido convenio. Es necesario que los abogados nos acostumbremos a formular estas clusulas como parte de los contratos y a proponerlas a nuestros clientes, e ir creando la conciencia de que este es el primer paso ms conveniente a seguir si queremos conseguir la incorporacin de la mediacin a la que se acuda voluntariamente. VI. Examen de los datos que conviene que una clusula de mediacin contenga Podemos decir que los datos que deben tomarse en consideracin para tener claro el procedimiento a emplear y de los cuales los que se consideren convenientes se incluirn en la clusula son: -Nombre y datos del mediador y quien lo reemplace en caso de imposibilidad de cumplir. Si no es determinado, por ejemplo si se remite a una lista, la forma de sortearlo
o proceder a su seleccin. -Forma de notificacin. -Lugar donde se efectuar. Si es internacional, idioma y si habr traductor. -Si va a haber comediacin. 0 si va a ser llamado a la reunin un experto. -Plazo de duracin de la mediacin y procedimiento. Por ejemplo, a partir del momento en que se reciba el requerimiento el mediador notificar a las partes la primera audiencia con tres das de anticipacin. Las audiencias sern como mximo dos con una semana de diferencia entre ellas a lo sumo, a menos que las partes acuerden durante las mismas prorrogar el procedimiento. Este tipo de determinacin es garanta de celeridad, que es un tema importante. -Los honorarios: pueden ser una suma fija o de acuerdo al monto. 0 puede ser segn el tiempo empleado. O puede ser una suma fija por las primeras dos audiencias supongamos y despus por hora. O una combinacin de estas formas. 0 como se convengan. Hay quienes proponen un plus para el caso de acuerdo. Lo incluimos porque es otra posibilidad, pero no compartimos esta idea porque el xito de la mediacin no se mide con ese parmetro. Adems muchos autores opinan que esa solucin comprometera la neutralidad del mediador. -Tambin hay que determinar la suma que deber entregarse como adelanto a las resultas de lo que se resuelva respecto de quien paga (para que no quedemos en la misma situacin en la que estamos con respecto a las de sorteo). -Adems el campo de la mediacin. Si hay temas que no son mediables debe dejarse establecido. -Clusula penal o multa para el caso de que alguien se dirigiera directamente a juicio o entorpeciera el trmite. O forma de proceder en este caso. Este es un tema que requiere un tratamiento ms exhaustivo. -S se aplicar subsidiariamente la ley de mediacin -La jurisdiccin aplicable para el caso de acudir a la justicia. El mediador o mediadores deberan tener un formulario tipo acomodable al caso. Y que eventualmente se agregara formando parte del contrato. VII. Re-mediacin En los mismos acuerdos que logramos en las mediaciones es costumbre poner en algunos casos que as lo requieren que las partes volvern a mediacin con el mismo mediador en caso de surgir conflictos respecto de la aplicacin del acuerdo. Esta clusula, de volver a mediar es especialmente usada en los regmenes de visitas, donde las partes temerosas del incumplimiento de la contraria vacilan en firmar, pero no ocurre as cuando se les explica que el acuerdo ser por cuatro meses por ejemplo, y que en ese plazo volvern para evaluar cmo funciona y remediarlo si e necesario. O sea, se volvern a tratar todos los pormenores y reconsiderarse las cuestiones y podrn componer un nuevo acuerdo. Es el llamado seguimiento que Folberg recomienda en su libro
como un procedimiento que genera retroalimentacin de los participantes en ciertos intervalos, durante la etapa de puesta en prctica. En estos contactos se pueden examinar los trminos del plan obtenido por la mediacin, y hacer las modificaciones necesarias. Aunque lo usual es que sea el mediador el que haga los contactos de seguimiento, tambin a veces obedece a una iniciativa de los participantes. VIII. Inconvenientes de su aplicacin en los contratos de adhesin Se discute la aplicacin de estas clusulas en los contratos de adhesin. El art. 57, por ejemplo de nuestra actual ley de seguros -Adla, XXVII-B,1677-(que est por ser reformada, pero no s qu pasar con este artculo), prohbe en los contratos de seguros las clusulas compromisorias. El motivo es que en los contratos de seguros masivos donde se usan contratos de adhesin, se considera que es necesario evitar estas clusulas porque podran tender a alongar la cuestin a efectos de postergar el cobro. Esta ley es anterior a la mediacin, pero ni las clusulas de arbitraje, ni las de mediacin podran incorporarse. Lo que est prohibido es ponerlas en el contrato, nada impide que despus las partes decidan someter los diferendos a arbitraje o mediacin. Esperamos que este tema est mejorado en la reforma, porque no es necesario prohibir la incorporacin; este inconveniente podra solucionarse propiciando la celeridad del procedimiento con clusulas como las que mencionamos anteriormente. Este tema es importante porque as se posibilitara el empleo de la mediacin en los contratos de seguros del Mercosur. IX. Nuestra propuesta general de clusula que ser ajustada segn las caractersticas del caso concreto Corresponde aqu entonces proponer una clusula para incorporar la mediacin a los contratos de acuerdo a lo expuesto: Las partes convienen que todo desacuerdo que se suscitare con motivo del presente contrato, su validez, interpretacin, alcance, cumplimiento, ejecucin o resolucin -en los casos en que no puedan ser acordados por tratativas directasintentarn resolverse a travs de mediacin efectuada por el mediador..., registro..., con domicilio en ..., o si por cualquier motivo justificado ste no pudiera, el siguiente en una lista que se adjunta al efecto, antes de recurrir a la justicia o a cualquier otro mtodo alternativo. El mediador nombrado notificar inmediatamente a la otra parte y el procedimiento se realizar en dos audiencias, con una semana de diferencia entre ellas a lo sumo, a menos que las partes acuerden prorrogarlo. Los honorarios se pactan en $... las dos primeras audiencias (suma que se depositar en el momento del -requerimiento a los efectos de lo que se decida respecto de quin los abonar en definitiva, en los encuentros), y $... la hora de las de prrroga. Subsidiariamente se aplicar la ley 24.573 y el decreto 91/98. Para los casos en que deba recurrirse a la justicia se pacta la jurisdiccin de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponder. X. Conclusin Quiero concluir remarcando por qu debemos ocuparnos especialmente esta materia y por qu es necesario seguir insistiendo en ella: -Porque es la manera adecuada de transitar hacia la eleccin voluntaria de mediador por las partes: que los abogados aconsejemos incluir la mediacin
en el contrato. Que en los formularios tipo que tenemos impresos para algunos contratos empiecen a aparecer como lo usual. -Porque los sistemas que se arbitran para eleccin de mediador despus de sobrevenido el conflicto, como lo establecido en el art. 3 por ejemplo, nunca van a ser comparables al pacto al inicio. -Porque en s mismas las clusulas son preventivas de las escaladas del conflicto y desde aqu esencialmente pacificadoras. Y adems un resguardo de la voluntad de las partes manifestada en el momento de contratar de que su intencin es el cumplimiento y la supervivencia de lo estipulado. Las reglas de tica de la abogaca deben incluir la aplicacin de estas clusulas en los casos en que es especialmente conveniente a los intereses del cliente. (Footnotes) Sup. de Res. de Conf. De L.L del 20-03-00
Tribunal Superior de Justicia CENTRO JUDICIAL DE MEDIACIN CONVENIO DE CONFIDENCIALIDAD En la ciudad de Crdoba a los .................................... das del mes de .................................del ao.................................los abajo firmantes acordarnos en presente convenio de confidencialidad en el proceso de mediacin que se describe mas abajo, sujeto a las clusulas siguientes: 1) El presente convenio regir respecto al proceso de mediacin iniciado en la causa................................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ ingresada el ........................, bajo el N ........................en el Centro Judicial de Mediacin. 2) Nada de lo dicho u ocurrido en todas y cada una de las audiencias conjuntas celebradas o que se celebren, as como la informacin obtenida en virtud de la, documentacin aportada o las dichos de terceros conocidos bajo estas circunstancias, podr ser revelado, difundido o ventilado fuera de este proceso y deber ser mantenido en estricta confidencialidad. 3) El deber de confidencialidad se extender a todas y cada una de las audiencias privadas que se celebren con las partes. Nada de lo que en ella ocurra podr ser revelado a las partes restantes o a terceros, salvo que el mediador sea expresamente autorizado a hacerlo en razn de su inters por la parte con quien se haya celebrado la audiencia privada. 4) El deber de confidencialidad no ser mantenido en el casa de que se tome conocimiento de violencia o abusa contra menores. 5) En el caso que el presente convenio fuera incumplido por el mediador, la parte que conociera dicha incumplimiento deber de inmediato, ponerlo en conocimiento del Centro Judicial de Mediacin. 6) Se firman . . . . . . . ejemplares de ley, del mismo tenor.
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Mediador 1.- El mediador: perfil, habilidades, formacin y entrenamiento. Papel del mediador. Deberes del mediador. Mediador se hace o se nace? IC 2.1. Por Flora M. de Katz. LA LEY. Suplemento de resolucin de conflictos del 24-02-97. 2.- El mediador ejercita y promueve la imaginacin creadora, especialmente en el momento de ayudar a las partes para generar opciones. Habilidades del mediador. Creatividad. Un aporte a la resolucin de conflictos IC 2.2 Por Manuel Jos Leiva. LA LEY. Suplemento de resolucin de conflictos del 6-6-97. 3.- Una mediacin real contada por mediadores. Perfil, habilidades y papel del mediador. Relato de una mediacin comunitaria. Que la muerte de Guillermo Sirva para que los chicos vivan mejor IC 2.3 Por Javier Serantes. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8-10-99.
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Mediador se hace o se nace? Por FLORA M. de KATZ SUMARIO: I. El cmo y el porqu de la mediacin. - II. Qu es la mediacin?. III. Cmo debe ser el mediador?. - IV. Hay una tica del mediador?. - V. Tipos o clases de mediadores. - VI. Evaluacin del mediador. - VII. Bibliografa. I. El cmo y el porqu de la mediacin El postmodernismo surgi con posterioridad a la II Guerra Mundial, presentando como caracterstica fundamental el abandono de las filosofas sistemticas a favor de una postura o actitud de un cierto relativismo, adoptando lo que ya con anterioridad y en forma espectacular se haba dado en las ciencias fsicas con Einstein y en las ciencias humanos con Freud. Para el postmodernismo la perspectiva de una persona o de una cultura puede ser tan verdadera como la de otra persona u otra cultura, aun cuando sus posiciones sean contrarias. Esta lnea de pensamiento es opuesta a la premisa lgica aristotlica en la que el pensamiento occidental estaba asentado, en la que un caso deba ser A o NO A; en el pensamiento postmoderno una cosa puede ser A aqu y NO A all. Esta tendencia permiti la aproximacin a la resolucin de conflictos, en la cual es esencial aceptar la posibilidad de que cada una de las partes pueda tener razn. El relativismo del postmodernismo permite una fcil aceptacin de que la relacin CIERTO Y ERRONEO no es necesariamente un juego de ceroms: yo
o tengo razn o estoy equivocado, y si yo tengo razn, mi contrario est equivocado y viceversa. Si nos manejamos con este modo de pensamiento, las tcnicas de resolucin de conflicto son prcticamente imposibles de aplicar. Creer que no puede haber soluciones alternativas es una respuesta no realista y errnea, consecuencia del pensamiento suma-cero, de quien cree que slo ganar si el otro pierde o viceversa. Algunos de los medios para resolver conflictos son el minitrial, el arbitraje, la negociacin y la mediacin y es precisamente la mediacin la que evita el sndrome ganador-perdedor. II. Qu es la mediacin? La mediacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos, un proceso no adversarial, una negociacin asistida por un tercero neutral, el mediador, que no es parte en el conflicto y que ayuda a negociar para que ambas partes puedan alcanzar un acuerdo aceptable. La mediacin es un sistema informal en el cual el mediador de acuerdo a un proceso determinado ayuda a las partes a resolver una disputa. La mediacin es consecuencia de un fracaso o incapacidad de las partes para trabajar sobre sus propias diferencias. En general las partes llegan a la mediacin encerrados en sus propias posiciones o reclamos, que la otra parte no acepta. La mediacin permite a las partes tener una nueva percepcin de la relacin con el otro. Folberg y Taylor consideran que en la mediacin no se manejan normas legales sino normas personales que no son vlidas en los tribunales, pero que son muy importantes para las partes que quieren alcanzar un acuerdo en su conflicto, y precisamente las partes estn ms satisfechas cuando el conflicto es resuelto de acuerdo a sus principios personales los que por supuesto no son relevantes en un juicio. No hay una sola forma de mediar, las tcnicas varan segn las partes, el tipo de conflicto y las lneas tericas a las cuales el mediador se adscriba. III. Cmo debe ser el mediador? El mediador ayuda a las partes, partiendo de un supuesto de cooperacin, a encontrar sus puntos de diferencias, facilitndoles las bases de un acuerdo. La funcin del mediador es la de un testigo, tercero neutral que ayuda a las partes a alcanzar un resultado en el que todos ganan, abandonando la actitud litigiosa en el que una parte gana y la otra pierde. La expresin suma-cero est expresando que ambas partes, como en el juego tienen intereses opuestos, uno gana, otro pierde, lo que es propio de juegos de saln, como el pker; en un negocio ambas partes pueden beneficiarse. En la mediacin ambas partes ganan y lo pactado se cumple ms fcilmente porque la solucin fue obra de las partes y no de un tercero sea un juez o un rbitro. El rol del mediador es ayudar a las partes a comunicarse, a considerar la percepcin del otro, descubriendo sus propios intereses y los intereses de los otros. Si las partes hacen preguntas, el mediador debe estimular a las partes a que relaten los hechos en forma minuciosa, sin apurarlas, lo que contribuye a que el mediador se interiorice sobre el conflicto que las vincula, sus intereses y prioridades. El mediador no asesora como el abogado, ni decide como el juez, es un intermediario.
Un buen mediador debe ser a) neutral, b) capaz de no expresar sus propios juicios, c) flexible, d) inteligente, e) paciente, f) sensible, g) buen escucha, h) imaginativo, i) enrgico y convincente, j) paciente, k) objetivo, l) honesto, ll) generar confianza, es decir reservado con las confidencias, m) tener buen humor y n) tener empata. El mediador debe tener adems, capacidad para comunicarse, habilidad para negociar y manejar la tensin que suele generarse entre las partes en una negociacin. Cuando las partes estn negociando y no lo hacen en forma efectiva o estn frente a un impace el mediador tratar de mejorar la comunicacin entre las partes conducindolos hacia un acuerdo negociado, acuerdo realizado por ellos mismos. Las tcnicas de la mediacin varan con las partes y con el tipo de conflicto. Los objetivos del mediador son a) comprender y apreciar el conflicto que afecta a las partes, b) transmitir a las partes que l sabe y comprende sus problemas, c) crear dudas en la mente de las partes con relacin a la validez de sus propias posiciones, d) sugerir alternativas que puedan facilitar el acuerdo. Los mediadores deben ganar la confianza de las partes lo que comienza con el discurso inicial y contina hasta que se alcanza el acuerdo. La confianza en el mediador nace cuando las partes perciben que el mediador es una persona que comprende y considera a las partes, y tiene habilidad para guiarlos hacia un acuerdo negociado en forma imparcial y honesta. Cuando el mediador entra en el proceso de mediacin, en general tiene poca autoridad frente a las partes, pero poco a poco va ganando la confianza de ellas, quienes toman conciencia que hay alguien que los escucha, los entiende y se hace cargo de ellas y de sus conflictos, alguien que tiene condiciones para guiarlas hacia un acuerdo negociado, alguien que es imparcial, honesto, que protege a cada parte de la agresividad de la otra y no tiene intereses en el conflicto. Cuando la confianza se ha establecido, las partes pueden ser menos agresivas con el mediador y expresar sus verdaderos intereses y valores. Los mediadores deben escuchar a las partes con empata, intentando comprender la situacin de la otra persona desde sus propios valores, esto significa tratar de saber cmo se sienten, expresando en forma verbal o no verbal (expresin del rostro, posicin del cuerpo, etc), que l los ha comprendido. Un mediador emptico no manifiesta aprobacin o rechazo sobre lo que las partes estn diciendo, no asesora ni interrumpe. Cuando las partes perciben que alguien los escucha atentamente, pueden ser ms sinceros y escuchar a la otra parte con ms atencin e inters, naciendo en ellas y al mismo tiempo, dudas sobre la validez de su propia posicin. La apertura de la mediacin, es decir el discurso inicial a cargo del mediador, no es igual en todos los tipos de conflictos; es conveniente que sea largo y detallado en conflictos familiares, en cambio en temas comerciales o de seguros en que las partes estn representadas por terceros el discurso de apertura debe ser breve, acentuando la confidencialidad y la imparcialidad. En negociaciones laborales, en que las partes en general conocen el procedimiento, el discurso debe ser corto y el mediador debe tener una aproximacin no formal y con cierta dosis de humor para iniciar la relacin. En los conflictos interpersonales en que las partes han tenido una relacin continuada que termin en un conflicto que emocionalmente les afect, el mediador debe ser muy cuidadoso en su discurso
de apertura, desmitificando el proceso de mediacin, aun cuando sto le lleve mucho tiempo. El mediador debe comprender los intereses y prioridades de las partes y llegar a conocer el conflicto real, tomando nota de lo que se dice y resumiendo luego lo expresado, sealando la diferencia entre los hechos y la percepcin que cada una de las partes tiene de los mismos hechos; l tratar de acentuar los aspectos positivos de la relacin y sus objetivos, estimulando adems el modelo de conductas negociadoras. El mediador debe actuar como catalizador, para estimular un dilogo constructivo, ayudando a las partes a generar opciones, dejando claro que la resolucin del conflicto es responsabilidad de las partes. El mediador debe tratar de evitar que las partes se encierren en sus posiciones, en general en una negociacin cada parte sabe lo que la otra pide o exige, pero sabe muy poco sobre lo que quiere o espera. Si las partes se mantienen en una postura competitiva, el mediador en el caucus o sesin privada, debe dejar su rol de escucha emptico y ocupar otros roles, puede preguntar sobre el disgusto o inconvenientes de hacer alguna concesin. En general, por debajo de firmes posiciones expresadas por las partes se ocultan los verdaderos intereses, es funcin del mediador ayudar a los participantes a descubrir esos intereses. El mediador debe manejar la interaccin entre las partes, tratando de estimular la comunicacin entre ellas, evitando tanto los silencios que hacen que la conversacin pierda intensidad y fluidez y los estallidos emocionales de las partes, todo lo cual lo obliga a desarrollar una estrategia para cada caso. Si las partes fracasan en llegar a un acuerdo a travs de la mediacin, el mediador debe tratar de salvar los aspectos positivos del proceso, enfatizando que las partes aprendieron a negociar mejor, lo que les permitir en el futuro resolver otros conflictos. IV. Hay una tica del mediador El mediador est obligado a ser neutral, la imparcialidad del mediador es absolutamente esencial; la neutralidad y la imparcialidad del mediador son mencionadas en todos los cdigos de tica de los mediadores. No existe opinin unnime sobre si el mediador debe tener experiencia o conocimiento sobre el tema, negocio o especialidad objeto de la disputa en el que debe intervenir. Si el mediador tiene conocimiento o experiencia sobre el tema en que debe mediar, esto beneficiar a la mediacin. sobre todo en cuanto a la duracin del proceso, ya que lo acorta. En una mediacin sobre un conflicto en la industria de la construccin por ejemplo, Leonard Riskin considera que si el mediador sabe o tiene informacin sobre esta industria se economizar mucho tiempo en cuanto a la duracin de la mediacin, pues si desconoce las caractersticas de esta actividad, el mediador deber aprenderlas, lo que le tomar cierto tiempo que incidir sobre la duracin del proceso. La mediacin es una actividad social compleja, por eso es importante contar con conocimientos del tema objeto del conflicto con el fin de manejarse con ms
facilidad en los procesos interpersonales. Elegir un mediador que tenga conocimientos en el tema del conflicto, significa que tenga cierta informacin y experiencia en el tema de la disputa, conocimientos de legislacin, de prcticas aduaneras o de tecnologa vinculada con el conflicto. Si las partes buscan una prediccin sobre lo que pasara en un litigio judicial, necesitarn un mediador con experiencia en procesos judiciales, si slo quieren sugerencias sobre como se estructuraran las relaciones comerciales, el medidor debera tener conocimientos en esta materia. V. Tipos o clases de mediadores Hay diferentes clases de mediadores: I. aquellos que difunden la mediacin a travs de publicaciones o conferencias tratando de llegar a diferentes grupos sociales o profesionales; II. aquellos que actan como mediadores exclusivamente, su actividad en la mediacin y III. aquellos que actan como mediadores sin ser profesionales de la mediacin. Segn Leonard Riskin hay otros criterios de diferenciacin de los mediadores, al mediador evaluativo asume que las partes quieren y necesitan que el mediador les d algunas direcciones u orientaciones aptas para llegar al acuerdo o convenio basado en el derecho, prctica industrial, tecnologa, etc. En la mediacin evaluativa las partes asumen que el medidor est en condiciones de orientarlos en virtud de su experiencia, entrenamiento y objetividad. El mediador facilitativo considera que las partes son inteligente y capaces de trabajar entre ellas, de entender sus situaciones, lo que les permitir llegar al acuerdo. En este tipo de mediacin las partes pueden llegar a una mejor solucin, y en ese caso la funcin del mediador es mejorar o aumentar y clarificar la comunicacin entre las partes, para ayudarlas a decidir lo que quieren. El mediador facilitativo considera inapropiado dar su opinin, porque afectara su imparcialidad y porque no debe conocer demasiados detalles del caso, de las leyes aplicables y de la tecnologa de la disputa, para dar una opinin informada. Con relacin a la estrategias y tcnicas de cada una de estas dos orientaciones se deriva al punto bsico sobre cul es el rol del mediador y sus lmites de actuacin. El mediador emplea estrategias para conducir la mediacin y usar tcnicas particulares para aplicar estas estrategias, as por ejemplo tcnicas evaluativa limitada, evaluativa amplia. facilitativa limitada y facilitativa amplia, en la evaluativa limitada, el mediador ayuda a las partes a comprender las fuerzas y debilidades de sus posiciones; en la evaluativa amplia ayuda a las partes a entender sus circunstancias y opciones, enfatizando los intereses que tienen en sus respectivas posiciones, proponiendo soluciones para acomodar sus intereses. En la tcnica facilitativa limitada el mediador ayuda a las partes a ser realistas con relacin a sus conflictos, no usa sus propias predicciones, propuestas e imposiciones, es decir, no presiona. En la tcnica facilitativa amplia, el mediador ayuda a las partes a definir,
comprender y resolver sus problemas, estimula a las partes a considerar los intereses sobre las posiciones. Por supuesto y con relacin a las tcnicas del mediador no podemos dejar de considerar que ms all de estas tcnicas hay una modalidad, predominante, consecuencia de la combinacin de la personalidad, experiencia, ideologa, educacin y entrenamiento del mediador. Un nuevo paradigma para mediadores es el de la mediacin transformativa, propuesta por Baruch Bush y Folger. En este caso la funcin del mediador es transformar o mejorar la relacin entre las partes en conflicto, ayudndolos a comunicarse en forma ms fluida, creando la posibilidad de un reconocimiento de ambas partes. Hay disputas que apuntan a su resolucin y otras que requieren una mediacin transformativa. La mediacin transformativa considera al conflicto como una oportunidad para el desarrollo moral, transformando a las personas, ayudndolas a luchar en circunstancias difciles y establecer un puente entre las diferencias humanas. VI. Evaluacin del mediador Uno de los aspectos ms difciles relacionados con los mediadores es la evaluacin del potencial mediador interviniente, un mediador que debe actuar como investigador, que no debe hacer preguntas obvias o irrelevantes, que debe escuchar a las partes y no antagonizar con ellas, ayudndolas a generar sus propias opciones, estimulando caminos de colaboracin que les permita expresar sus propios conflictos, pudiendo restaurar la relacin entre ellos. Cada mediacin debe ser observada o controlada por un mediador experimentado que haya sido entrenado previamente para ser evaluador. Luego del anlisis realizado sobre las caractersticas que debe reunir un mediador, llegamos a la conclusin, que la mediacin ms que una ciencia es un arte. La funcin del mediador es ensear a las partes a tener empata por el otro, buscando comprender con los valores de la otra parte. Adems el mediador sugiere soluciones o hace preguntas que le permiten a las partes negociar, a fin de encontrar sus necesidades y requerimientos. Las partes como ya lo he mencionado, pueden aprender en una sesin lo suficiente para poder resolver su prximo conflicto. Como la difusin de los medios alternativos de resolucin de conflictos est tan generalizada en el mundo occidental, sera importante establecer estandares de la prctica de la mediacin. Los certificados de los mediadores, para actuar como tales, no deben ser definitivos y para siempre, por eso debe asegurarse estandares de prcticas y actualizaciones a lo largo de toda la carrera del mediador. En mediacin se observan desplazamientos analgicos de otras disciplinas, as
por ejemplo la psicoterapia. Si bien la mediacin no es psicoterapia, ambas disciplinas comparten caracteres estructurales semejantes ya que ambas disciplinas se caracterizan por manejarse con procesos interpersonales que requieren investigacin, comprensin, motivacin y relaciones complejas, ambas manejan sentimientos, intereses, actitudes firmes que exigen al terapeuta y al mediador una gran dosis de creatividad. El entrenamiento del mediador debe estar dirigido a la adquisicin de habilidades que se aprenden a travs de los ejercicios de role playing. Es importante tambin que los mediadores hagan una pasanta o prctica y que se supervisen los casos, supervisin que tiene un significado muy importante. El supervisor, consultor y maestro, ayuda al mediador en el caso particular en que le ha tocado intervenir. El supervisor usa esta informacin para rever, repasar, resear la sesin y ayuda al mediador a entender su experiencia en forma ms profunda y articulada. La supervisin obliga al mediador a sintetizar y conceptualizar lo que ocurri en el sesin de mediacin, que es un dilogo entre el mediador y las partes. La supervisin ayuda al mediador a reflexionar sobre la situacin y su propia ansiedad, lo que le permite a su vez, imaginar nuevas posibilidades, su habilidad consistir en ayudar a las partes a encontrar sus propias soluciones. Otro aspecto importante en la formacin del mediador es la realizacin y asistencia a los ateneos, en los cuales los mediadores llevan los casos en los cuales intervinieron, con el objeto de analizar e intercambiar opiniones entre los partes del conflicto, sin mencionar por supuesto, nombres y circunstancias que permitieran conocerlas o identificarlas. El intercambio de las experiencias del proceso, sean las sesiones conjuntas, el caucus, las reacciones de las partes, el manejo de la violencia y su canalizacin si la hubo, etc, son aspectos muy importantes para analizar. Estos ateneos permiten la crtica y la autocrtica, ambas eminentemente enriquecedoras para todos los participantes. En la Primera Jornada de Mediadores Locales organizada por la Fundacin Libra en el mes de junio de 1995 se concluy: 1. sobre la posibilidad de que se convocase a terceros o peritos en la mediacin, lo que de hacerse siempre sera con el consentimiento de las partes; II. que los acuerdos deberan contener las palabras de las partes, puesto que ellas cumplirn mejor aquello con lo cual se sienten identificados; y III. que el mediador si bien no puede asesorar legalmente puede s, informar acerca de los derechos involucrados. Creo que ms all de compartir la filosofa de la mediacin y estar identificados con ella, ser mediador requiere no solamente el conocimiento y prctica de la tcnica, sino que adems el mediador debe tener condiciones innatas que no se aprenden sino con las que nace. No se puede aprender a tener empata por el otro, a ser buen escucha, paciente, flexible, imaginativo y creativo. A travs de los entrenamientos para la formacin, pasantas, supervisin,
ateneos, etc. los mediadores se hacen y adquieren mayores crditos para el ejercicio de la mediacin, si bien la empata, la paciencia, la flexibilidad, la imaginacin y la creatividad son condiciones innatas de la persona, que no se aprenden y con las cuales se nace, condiciones que van unidas a una profunda vocacin humanista. VII. Bibliografa FRIERMAN, George H. y SILBERMAN, Allan D., A useful tool for evaluating mediators, Negotiating Journal, vol. 9, N 4, New York, 1993. HIGHTON DE NOLASCO, Elena I. y ALVAREZ, Gladys, La mediacin para resolver conflictos, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995. HONEYMANN, Christopher, A consensus en mediators Qualifcations, Negitiating journal, vol 9, N4, New York, 1993. KOLB, Deborah M.~ KOLB, Jonathan E., All the mediators in t , Garden, Negotiating Journal, vol. 9, N 4, New York, 1993. MENKEL MEADOW, Carrie, Measuring both the art and science of mediation, Negotiating Journal vol. 9, N 4, New York, 1993. RISKIN, Leonard, Mediator Orientations, strategies and Techniques, CPR Model ADR, Procedures and Practices, NY, 1994-1995. ROGERS, Nancy y SALEM, Richard A., A Student guide to mediation and the law, USA, 1993. SALEM, Paul E., A critique of western conflict resolution from a non-western perspective, Negotiating Journal, vol. 4, New York, 1993.
CREATIVIDAD UN APORTE EN LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS Por Manuel Jos Leiva El concepto de creatividad puede asociarse a la alternativa de generar opciones para desarrollar ideas que jams pensamos o si las pensamos no las concebimos como aplicables a un caso en concreto o general; quiz por no haberse despertado en nosotros an el espritu creativo, por sentir el temor de escuchar nuestra voz interna (comunicacin intrapersonal) o incluso por temor a enfrentar crticas del entorno. Varios autores han definido de diversas maneras la creatividad coincidiendo casi todos ellos en que la creatividad es poner en prctica ideas nuevas. Edward De Bono dice que la creatividad es tratar de modificar las estructuras
del pensamiento y renovarlas por otras que uno cree que pueden llegar a ser ms eficaces. Autores como Ren Magritte afirman que la creatividad es: encontrar afinidades imprevistas que relacionan objetivos no relacionados hasta entonces. Segn Proust, crear es el trabajo de intentar ver bajo la materia, bajo las palabras, algo diferente, una plenitud de elementos reales o inesperados. Dicha reestructuracin puede ser activada a nivel individual o grupal, pudiendo, el espritu de desechar o modificar conceptos o ideas, ser utilizado como herramienta para contrarrestar o neutralizar el poder de la otra parte. Para comprender mejor la relacin: creatividad-poder deberamos tratar de conocer los diferentes tipos de poderes que existen en el campo en el que trabajamos. De esta manera, el ms conocido desde tiempos remotos es el poder de la fuerza-jerarqua-dinero. Sin embargo los tiempos han cambiado y hoy en da a fines del Siglo de la Tecnologa los seres humanos actuamos basados en informacin naciendo de esta manera un nuevo poder: el poder del conocimiento. Considerando que la informacin me brinda conocimiento y el conocimiento me permite influir, para generar valor, entindase por esto la posibilidad de centrarnos en potenciar aspectos y conductas en la relacin interpersonal, quizs descuidados o no valorados, no implicando el concepto valor econmico, sino el todo o sea la suma de emociones, sentimientos, miedos, etctera. Es muy comn ver que en todo tipo de negociacin cuenta mucho, el intercambio sobre todo si ste es creativo. Tomando esto en cuenta el objetivo de la creatividad a efectos de lograr visualizar distintos aspectos que uno debe perseguir en la resolucin de conflictos podemos ver el siguiente cuadro en el cual se ve claramente que existen mltiples caminos que uno debe querer y proponerse.
Creatividad Objetivos en la Resolucin de Conflictos Mejorar la comunicacin interpersonal Aprender de la experiencia Prepararse para superar obstculos Ver herramientas bajo las palabras-gestos Calibrar nuestra percepcin Utilizar la informacin para crear Ejercitarse en creatividad Incorporar nuevas ideas Dejar de lado viejos pre-conceptos Modificar viejas estructuras del pensamiento Adaptarse a una estructura del pensamiento flexible Actualizarse con la informacin para mejorar el potencial Pensar el Cmo no cre opciones?, cules fueron nuestros obstculos? Aprender de los grandes maestros Ser un maestro no implica un ttulo, sino un bagaje de conocimiento y experiencias que fueron y son tiles para el universo Nunca se termina de incorporar conocimientos El mundo durante siglos ha ido evolucionando y van a continuarlos cambios, hay que estar preparado para experimentar cambios a nivel de la comunicacin intrapersonal (con la propia persona o sea con uno mismo); e interpersonal (con los dems)
Para ser creativo es fundamental no ser determinante. Que las soluciones o salidas no salgan de moldes nicos, sino que uno tiene que visualizar mltiples moldes y pasar a la accin, tratando de conseguir modelos que nos satisfagan a nosotros y despierten asombro o sorpresa a los dems. Siendo necesario entrenarse y practicar. Fundamental es pensar que esto es posible. Muchas veces en los procesos creadores, somos nosotros mismos quienes nos autocensuramos. El gran cambio de paradigma sera no autocuestionarnos y experimentar nuevos modelos que no transgredan las normas impuestas, si las hubiera. En los mtodos de resolucin de conflictos es de fundamental importancia ensayar con ejercicios de creatividad, ya que necesitamos prepararnos en la teora del conflicto y no en la norma. Siendo, por cierto, la eleccin voluntaria de las partes (negociacin-mediacin) la que va a aceptar o no la nueva propuesta, sin importar el pre-concepto de justo o injusto, sino el de elegido o rechazado.
Relato de una mediacin comunitaria Que la muerte de Guillermo sirva para que los chicos vivan mejor Por Javier Serantes SUMARIO: I. Antecedentes. II. El conflicto. - lIl. La mediacin. IV Reflexiones. I. Antecedentes Entre los meses de junio y setiembre de 1997, el equipo de mediadores, integrado por Cristina Vallejos, Horacio Tarelli, abogados y Silvina Lpez, antroploga, coordinado por Javier Serantes, socilogo; a pedido de la Asesora Jurdica de la Dicesis de San Isidro, con el financiamiento de la Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin, dimos un curso taller para formacin de mediadores comunitarios. Este curso lo completaron 35 personas, entre los que haba dos sacerdotes, una religiosa y treinta y dos laicos. Los laicos eran profesionales (abogados, pedagogos, trabajadores sociales, docentes) y militantes barriales. Terminado el curso los integrantes del grupo docente ofrecimos colaborar con los alumnos, en sus primeras mediaciones, para cubrir una especie de pasanta. A partir de este ofrecimiento, Claudia, una trabajadora social que trabaja de voluntaria en la Parroquia de Ntra. Sra. de Lujn, nos llam el domingo 28 de setiembre para que mediramos en un conflicto en el que ella no se animaba a intervenir y que haba superado al padre Walter, en sus posibilidades de accin. II. El conflicto El viernes 26 un grupo de jvenes del barrio A pasaron corriendo por el barrio B, donde estaban reunidos un grupo de adolescentes; al cruzarse se produjo un incidente verbal, que deriv en que uno de los que pasaban dispar un arma que llevaba en la mano, matando a Guillermo, de 17 aos, uno de los chicos que paraba en el barrio B.
El domingo 28, despus del entierro del chico, se present un grupo de adolescentes en el barrio A disparando tiros al aire y contra las casas que dan a la calle y al pasillo central. Mientras esto suceda, la Polica haba detenido al autor del homicidio, un chileno de 29 aos que viva desde hace un tiempo con su compaera en el barrio. El que lo acompaaba, tcnicamente su cmplice, se mantuvo prfugo durante todo este tiempo. Entre el domingo y el lunes los habitantes del barrio A, especialmente los parientes de los autores del hecho fueron amenazados de muerte y de intenciones de incendiarla villa, que por ocupar slo una manzana, era una posibilidad no descartable. El padre Walter dio misas en ambos barrios y se percat del clima de miedo y violencia que reinaba en la zona, intentando moderar la situacin, cosa que no fue posible. El domingo a la noche, Claudia se pone en contacto con nosotros, y acordamos una reunin para el martes a la noche en la Parroquia Central, para conversar, sobre el curso de accin a seguir. III. La mediacin El martes 30 concurrimos Horacio Tarelli y yo a entrevistarnos con el Padre Walter y Claudia a la Parroquia. A priori, habamos previsto que las primeras reuniones de mediacin deban realizarse con los adultos de los barrios involucrados, que eran los que planteaban preocupacin por la situacin. Cuando llegamos adems de nuestros interlocutores, se encontraban en el lugar un grupo de vecinos del barrio B, de donde era la vctima. Dentro de un esquema clsico de mediacin los presentes eran los requeridos, y la primer sesin hubiera debido ser con el otro barrio. Luego de la charla que tuvimos con el prroco, vimos la necesidad de actuar en cada momento, con aquellos que estuvieran dispuestos, ms all de la ortodoxia, dado que el reclamo hacia nosotros era aportar a la solucin de una emergencia, y los tiempos disponibles no permitan perder oportunidades. Esta mediacin tom el smil de la actuacin de los bomberos ante un incendio, primero hay que apagar el fuego como se pueda, luego viene la tarea de reconstruccin. Conversarnos con el Padre y la trabajadora Social, sobre el estado de la situacin, y la estrategia a llevar a cabo, como consecuencia de este intercambio decidimos iniciar en el momento las actividades, reunindonos con los vecinos presentes, que eran representativos de su barrio, para luego juntarnos con los adultos del barrio A. Primera reunin: martes 30 (Adultos barrio B) El grupo de ocho personas reuna a dirigentes barriales y activistas laicos de la Iglesia e inclua a un to de Guillermo. Se trabaj con ellos por espacio de dos horas, primero se explic en qu consista la mediacin, luego se generaliz una charla en la que extrajimos las siguientes conclusiones: a) El barrio como tal no quera venganzas, pero s que la justicia actuara con los responsables del hecho; b) Haba una fuerte preocupacin de cmo contener a los adolescentes, c) La presencia de temas de droga y alcohol aumentaban la preocupacin, d) Tenan
disposicin para reunirse con los adultos del barrio A, a quienes conocan por ser vecinos, para intercambiar impresiones sobre cmo avanzar en la solucin del conflicto. Terminada la reunin, quedamos en juntarnos con el barrio A, e informarles si era posible una reunin conjunta con los dos barrios. Segunda reunin: jueves 2 (Adultos barrio A) Nos reunimos con un grupo de vecinos del barrio A en la capilla de esa villa, que est situada en el pasillo central de la misma. Estuvieron presentes quince personas que representaban a toda esa comunidad. Entre los presentes estaban la mujer del preso y Susana, la hermana del prfugo. Se inici con la explicacin de los alcances de la mediacin, se la encuadr en el conflicto en que nos encontrbamos, se resalt la necesidad del protagonismo de los afectados y se remarc el espritu de colaboracin de la gente del barrio B, y su bsqueda de dilogo. Los temas que sealaba este grupo estaban presididos por una sensacin de miedo, que desdibujaba la preocupacin latente por la situacin de marginalidad y falta de control de los jvenes y adolescentes, y la presencia de personas externas al barrio que complicaban las relaciones de buena vecindad Las conclusiones de esta reunin confirmaron que la estrategia elegida, se adecuaba a las caractersticas del conflicto, pues permita continuar con una reunin conjunta entre ambas comunidades, que se fij para el sbado 4 de octubre, en la Parroquia, y abra las puertas para conversar con los chicos de los barrios. Nuestra preocupacin pasaba porque, pese, a haber empezado a movilizar algunos elementos del sistema, no podamos medir el alcance de estas modificaciones en el resto, especialmente porque, an, no habamos logrado un acuerdo de alto el fuego o de tregua. El prximo fin de semana se converta en un elemento crtico para la prosecucin del proceso. Tercera reunin: sbado 4 (Adultos de ambos barrios) A esta reunin asistimos con Cristina Vallejos Durante el da, antes de la cita, se nos inform telefnicamente que en la noche del viernes. se haba desarrollado un incidente en el barrio A, en el cual un visitante haba resultado herido de bala en una mano. La reunin se efectu de acuerdo a lo programado, con la presencia de veinticinco vecinos de los dos barrios, entre los que se encontraban Antonio, padre de Guillermo, y Susana, la hermana del prfugo. El tiroteo de la noche anterior fue un tema ms a conversar, pero no alter el clima colaborativo. Nuevamente explicamos qu es la mediacin, en tanto, haba algunos que no hablan estado previamente, y a continuacin hablaron las partes. Hubo que parafrasear algunas exposiciones y resumir otras, para mantener el clima y hacer ms claro el proceso comunicativo. Durante la sesin se concret un acuerdo de conformar una comisin interbarrial, para ocuparse de la contencin de los chicos, se lanzaron propuestas para el trabajo de la comisin (a travs de un Brain Storming), se decidi integrar a dos barrios vecinos en la tarea y finalmente se acord con los mediadores que se renan con los jvenes y adolescentes de ambos barrios para ver de actuar directamente en la finalizacin del enfrentamiento entre bandas.
Fue muy importante la presencia de Susana y Antonio. El seal que la muerte de su hijo, lejos de despertar deseos de venganza, deba servir para que los otros chicos pudieran vivir mejor. Ella, una chica de 19 aos, llev una primera impresin de lo que pensaban los jvenes, aportando una voz de prudencia y de bsqueda de apoyo entre los mayores. Ambos sirvieron de nexo para las reuniones con las bandas de los dos barrios. Cuarta reunin: lunes 6 (Jvenes del barrio A) Los mismos mediadores fuimos invitados a la Capilla del barrio A, donde nos esperaban unos quince muchachos y chicas de 15 a 23 aos, que fueron convocados por Susana, quien tambin particip, permitiendo articular la reunin de los adultos con sta. Durante la reunin, en la cual nuestro rol principal fue el de legitimar a los participantes como protagonistas principales de la resolucin del conflicto, se fue historiando la controversia con los pibes del barrio B, que se remontaban a los ltimos seis meses. Se concluy que los problemas pasaban, por un lado, en que las peleas individuales se asuman como grupales, por otro que la presencia de terceros ajenos a los barrios exacerbaba las situaciones, adems de la profusa tenencia de armas, el alcohol y las pastillas, los fines de semana y la falta de trabajo u otras actividades que los tena parados de da y de noche en las esquinas, sin nada que hacer. El hecho que el autor del hecho estuviera preso, era para ellos suficiente sancin por el dao producido. En general, lo conocan a Guillermo y ms all de la enemistad entre los grupos, sentan como un exceso que alguien hubiera muerto. La necesidad de que algo cambiara para que no volviera a suceder es lo que fue surgiendo a lo largo de la reunin, a la vez que lo vean difcil por la relacin con el otro grupo. Se acord intentar una reunin con los chicos del barrio B, para intentar un dilogo. Se comprometieron a no producir acciones que dificultaran este curso de accin, quedando claro que slo actuaran en forma defensiva. Es importante destacar la actuacin de las mujeres, que fueron quienes ablandaron la actitud ms beligerante de los varones y se ofrecieron para gestionar reuniones con los del otro barrio, en tanto conservaban amistades all. Quinta reunin: martes 7 (Jvenes barrio B) Estaba en mi casa el mircoles a la noche, cuando me llam por telfono uno de los vecinos del barrio B, con el mensaje de que los chicos estaban reunidos en una casa, y me invitaban a concurrir en ese momento y me dieron una cita en una de las entradas de la villa para 40 minutos despus. Intent buscar a mis comediadores y a Claudia, pero no los pude localizar. Evalu por la premura del llamado, que nos encontrbamos en una situacin difcil de repetir, por lo que decid concurrir solo. Al llegar a la casa mencionada me encontr con veinte chicos menores de veinte aos, todos amigos de Guillermo, acompaados por Antonio y dos o tres vecinos ms. Acordamos que la reunin se realizara sin la presencia de los adultos, para no coartar la posibilidad de expresin de los chicos. La sesin fue la ms tumultuosa de todas las de esta mediacin. Luego de explicar en qu consista y proceder a legitimarlos, se inici una discusin
entre ellos que mostr la falta de lderes representativos, la facilitacin fue produciendo efecto paulatinamente, y se logr finalmente, aclararlas posiciones e intereses que estaban en juego para ellos. En general coincidieron en el anlisis del conflicto con el otro barrio, tambin fue importante para ellos que no hubiera ms muertos, el problema era cmo desescalar el conflicto sin que quedaran como cobardes, por no haber vengado a Guillermo. Nuevamente fueron las mujeres las que pusieron los elementos para desactivar el enojo. Finalmente, se comprometieron a no provocar nuevos enfrentamientos hasta reunirse con los del barrio A, el viernes a la noche en la Parroquia. Al pedirles que designaran una delegacin de seis de ellos volvi a presentarse el problema de la representatividad. Se haba logrado un pacto de alto el fuego!, lo que vena a continuacin era el tratado de paz y sus garantas. Quedaban por delante dos sesiones cruciales para el xito de la mediacin: el viernes la de los jvenes de los dos barrios y el sbado la de los adultos con vistas a la consolidacin de la comisin interbarrial. Para estas dos reuniones cont con la comediacin de Claudia. Sexta reunin: viernes 10 (Jvenes de los dos barrios) Al llegar el viernes a la Parroquia, encuentro en la puerta a un mvil de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, que segn contaron, lleg siguiendo a los chicos cuando venan de los barrios. El Padre Walter les pidi que se retiraran, cosa que hicieron. Esto sirvi para distender un poco el clima que era bastante duro, pues, adems algunos chicos haban mirado mal a otros en el bao. Nuevamente hubo que excluir a los adultos del saln, y luego se desarroll una sorpresiva reunin con ms de veinte adolescentes y dos o tres un poco ms grandes. Primeramente, se insisti con el protagonismo que les corresponda asumir y las reglas de comportamiento en una mediacin, luego comenzaron a hablar entre ellos, en forma ordenada y entendiendo su cdigo, respetuosamente. Son importantes dos frases que se dijeron en este dilogo: Ya muri Guillermo, que no muera ms gente al ... y las armas no las tenemos para matarnos entre nosotros. La primera, muestra el espritu con que se trabaj, la segunda fue un choque con la realidad en que ellos se mueven y el punto de partida de las condiciones del acuerdo verbal a que llegaron los dos grupos. Los elementos que compusieron el acuerdo fueron: 1) Volver la relacin entre los grupos a como era seis meses atrs, No pretendemos ser amigos, pero s conocidos. 2) Que los conflictos entre los integrantes de los grupos se resuelvan entre los interesados y no con enfrentamientos grupales. 3) Controlar la participacin de la gente de afuera de los barrios, para que no se generen problemas inexistentes. 4) Recurrir a los mediadores en caso de ser necesario. Aclarados estos puntos, repentinamente el lder del barrio A se levant y fue a abrazar a los chicos del barrio B, y atrs de l se fueron levantando sus compaeros, mientras que todos aplaudan. Esta actitud espontnea fue para ellos mucho ms convincente que un acuerdo escrito y firmado. Para Claudia y para m una situacin de alto contenido emocional. Al finalizar esta reunin, tuvimos claro que la mediacin haba cumplido ya uno de los objetivos buscados: lograr la paz. En la sesin del sbado deba terminar dejando en funcionamiento la comisin de adultos como garantes de la paz.
Sptima reunin: sbado 11 (Comisin interbarrial) A esta reunin estaban invitados los vecinos de los barrios A y B y comprometieron su presencia representantes de otros dos barrios vecinos. Ese sbado llovi copiosamente, por lo que slo concurrieron los ms representativos de las comunidades que venan trabajando. Con los distintos comediadores intervinientes habamos conversado que si el desarrollo de la sesin era de acuerdo a lo previsto, procederamos a dar por terminada la mediacin, dejando a Claudia como facilitadora de la comisin conformada, y mediadora en caso de que se presentaran inconvenientes en el futuro. En la semana nos dedicamos a establecer contacto con entidades gubernamentales y no gubernamentales, especializadas en prevencin de drogadependencia y contencin de adolescentes en la zona, para que la comisin pudiera recurrir al asesoramiento tcnico necesario para cumplir sus objetivos. Iniciada la reunin, con la presencia de diecisiete personas, el padre Walter y nosotros, se coment lo sucedido la noche anterior con los chicos, luego se pas a enumerar los temas a los que se abocara la comisin, informamos sobre la red de asesoramiento profesional que poda establecerse y se decidi insistir en la convocatoria a los dos barrios vecinos, que segn se saba tenan problemas similares con los jvenes. El clima de la reunin era de mucha distensin, y de alegra por los resultados obtenidos hasta entonces. En ese momento procedimos a cerrar la mediacin, estableciendo que luego de mi retiro la comisin seguira reunida con la presencia de Claudia y el padre Walter. El cierre se realiz resaltando y agradeciendo el protagonismo de cada uno de los integrantes de los barrios, grandes y chicos, destacando que sin la participacin activa de todos no se hubiera podido avanzar hacia el objetivo propuesto. Legitim a Claudia como mediadora, con insercin en la zona, destacando que su capacidad profesional permita que acompaara la actuacin futura de las comunidades. Agradecimos, tambin la actuacin de la Iglesia en este problema y para finalizar, con el padre Walter, rezamos la oracin de San Francisco que empieza diciendo: Seor, haz de m un instrumento de tu Paz. Me pude retirar, entonces, previo abrazo con cada uno de los presentes. Aclaracin: para preservar la confidencialidad comprometida no se menciona la denominacin de los barrios, y se cambiaron los nombres de todos los involucrados, salvo los del equipo mediador y del prroco de la iglesia. IV Reflexiones Este proceso me oblig a reflexionar sobre la mediacin comunitaria, el rol del mediador en estos temas, los problemas ticos implicados y los aspectos contextuales y estructurales implicados. Hemos escrito algo sobre la mediacin comunitaria, participado en mediaciones sobre desalojos, arbolitos, medianeras, problemas entre directores de escuela y adolescentes dscolos, etc., etc., pero todas las teorizaciones y los como si se vienen abajo, cuando en nuestro actuar tenemos que enfrentarnos con problemas de vida o muerte, o, por lo menos, de violencia extrema. Es la confianza en la herramienta que disponemos y de nuestra profesionalidad lo que tenemos que exponer, es el acto de fe de creer que los involucrados
pueden solucionar sus conflictos con nuestra facilitacin. La perentoriedad de la convocatoria nos meti de lleno en la accin y los resultados nos mostraron que podemos confiar en la mediacin, que la teora se condice con la realidad. Los problemas coyunturales, que hoy se viven en nuestro pas, han ido agravando temas estructurales, en su realidad social. La marginalidad y los conflictos generacionales, son acompaados por nuevas estrategias de supervivencia, algunas de ellas cada vez ms violentas. En este medio tuvimos que mediar. Esto nos permiti medir lmites para la mediacin: puede solucionar conflictos delimitados, no es un medio idneo, por s solo, para cambiar pautas de comportamiento profundamente arraigadas. Si los chicos utilizan las armas para robar, o para conseguir droga, el trabajo social que requiere excede las posibilidades del mediador. Las soluciones pasan por conseguir trabajo, por generarles proyectos de vida digna. Nuestro aporte fue hacerlos participar como protagonistas y no juzgarlos. Es importante el rol de la mujer en este tipo de mediaciones, pues grandes y chicas fueron las que aportaron moderacin, e impulsaron para avanzar cuando las discusiones se trababan. En la funcin de comediadora, ayuda a ampliar la perspectiva de comprensin de las situaciones. Para las mediaciones comunitarias complejas es tan til la comediacin interdisciplinaria, como la integracin en los equipos de personas de distinto sexo. Mantener la neutralidad valorativa en estos casos se hace difcil, pero sin ella, nuestra intervencin hubiera sido imposible. Cuando se camina por el barro es imposible no salir salpicado. Una ancdota, que me sucedi durante la mediacin puede dar una idea del contexto tico ambiental en que nos movimos. El martes 7, cuando me llamaron para ir al barrio B, tena mi auto en el taller y tuve que tomar un remise; cuando le indiqu a donde me diriga, la cara del chofer se demud, por lo que tuve que explicarle a qu iba y pedirle que me dejara a dos cuadras, porque dudaba por su seguridad. Puestos a mediar el conflicto del enfrentamiento entre los dos barrios, tuvimos que aceptar que los valores en juego eran los de los protagonistas, no los nuestros. La mediacin comunitaria se abre hoy con un panorama amplio, no tanto como una actividad profesional, sino como una forma que las comunidades pueden afrontar el conflicto y la solucin de sus necesidades, con la participacin protagnica de sus integrantes, apuntando a una sociedad ms pacfica y democrtica. Para ello debemos propender que los dirigentes locales conozcan y entiendan estas metodologas, y aquellos que tengan las caractersticas personales adecuadas, sean los mediadores en sus propios mbitos de actividad. Quiero agradecer al Padre Walter la confianza depositada en nosotros, a Claudia su dedicacin y capacidad de acompaarnos, a Susana, Antonio y a todos los que participaron y colaboraron para que esta mediacin pudiera realizarse exitosamente y en especial a Cristina, Horacio y Silvina compaeros del equipo de mediadores que tengo la suerte de integrar.
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Abogados Intervencin de los letrados en la mediacin: papel del abogado; capacitacin; honorarios. 1.- Es necesario que los abogados se capaciten para trabajar eficientemente en procesos de mediacin. Los medios alternativos de resolucion de controversias y la formacion profesional de los abogados. Roque Caivano. LA LEY, 14 de Agosto de 1995 La realidad de nuestra sociedad actual, est imponiendo un crecimiento de la mediacin y el arbitraje como medios alternativos de resolucin de controversias, generando entre los abogados, un cambio de mentalidad: la transformacin de la cultura adversarial tradicional orientada exclusivamente al litigio judicial, en una nueva cultura negociadora y conciliadora. Para ello, es necesario comenzar una profunda transformacin en la enseanza universitaria que deber formar abogados entrenados para pensar creativamente sobre las diversas formas de encarar la resolucin de un conflicto, conociendo los diferentes sistemas y aprendiendo a disear nuevos que ayuden a sus clientes a obtener mejores resultados. Es necesario impulsar una nueva mentalidad en la forma de encarar los problemas, que permita desplegar todo el potencial de creatividad e imaginacin; de esta forma se evitar caer en el error del sistema de enseanza tradicional que transmita slo un conocimiento terico del derecho positivo, sin ensear a razonar sobre el modo de resolver problemas. El objetivo de esta transformacin en la enseanza debe estar dirigido a provocar el cambio cultural necesario para que puedan ponerse en prctica los medios alternativos, sin que ello implique desacreditar el rol que cabe al Poder Judicial en el funcionamiento del sistema republicano. Dichos medios alternativos son complementarios y cooperativos con la justicia estatal, y permiten aliviar la sobrecarga de tareas que est poniendo en crisis el sistema judicial. El objetivo debe ser el de generar conciencia de que existen otras formas de dirimir controversias, que no dependen exclusivamente del sistema estatal, tratando de evitar caer en la tentacin de promover indiscriminadamente dichos medios alternativos. Para lo cual la enseanza deber poner a consideracin de los estudiantes, las ventajas y desventajas, los beneficios y riesgos, de manera que ellos puedan formarse su propia opinin sobre el tema. Dadas las perspectivas futuras que se asignan a estos medios alternativos de resolucin de conflictos, sera conveniente incorporar esta materia como obligatoria y preferentemente dentro del Ciclo Profesional Comn. 2.- La capacitacin en mediacin constituye en los abogados un valor agregado para el ejercicio profesional. Le conviene la mediacin a los profesionales del derecho? Manuel Jos Leiva Miguel ngel Martn. En: LA LEY, 28 de Diciembre de 1995. En el sistema judicial el xito de un abogado no slo depende de su habilidad sino tambin de la decisin de un tercero, mientras que en la mediacin el profesional tiene mucho ms control del proceso y consecuentemente un menor riesgo de las decisiones de terceros, y donde se pueden lograr soluciones totalmente desestructuradas y concertadas, que den mayor o plena satisfaccin
a todos los involucrados. La mediacin es una negociacin asistida por un tercero neutral, y est orientada a que las personas puedan hacer valer sus decisiones, lo que permite la genuina generacin de valores (materiales o psquicos), permite que todos los involucrados salgan gananciosos del proceso y, en consecuencia, queden ms satisfechos que en el proceso judicial. Y esto tiene un valor (espiritual o material) para el representado; cuanto mayor resulte ese valor, mayor sacrificio estar dispuesto a hacer en favor de una mejor retribucin a quien le solucione la cuestin, es decir que estar mejor dispuesto a abonar un honorario mejor en tiempo y monto. No se puede decir que la mediacin sea buena o mala; los que sern buenos o malos sern los resultados de la aplicacin que de ella se obtengan segn sea la predisposicin de quienes acten en ella para resolver las disputas. En cuanto a los profesionales, la mediacin ser ventajosa en el sentido que implica un nuevo campo para quienes se dediquen a ella, adems de que disminuye los plazos entre la realizacin de la labor y el cobro de sus honorarios, evitndose as una labor burocrtica. 3.- El protagonismo de las partes y el rol del abogado en el proceso de mediacin. 3.1. El rol del abogado de parte en los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. El compromiso tico con el cliente IC 3.1. Por Alejandro M. Lapadu. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8 de mayo de 2000. 3.2. El rol del abogado en el proceso de mediacin IC 3.2. Por Miguel ngel Cardella. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 18 de diciembre de 1997. 3.3. El rol de los abogados en el proceso de mediacin IC 3.3 Por Silvina Marchand. LA LEY. T. 1997-F- Sec. Doctrina. Pg. 1198.
EL ROL DEL ABOGADO DE PARTE EN LOS MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS. EL COMPROMISO TICO CON EL CLIENTE Por Alejandro M. Lapadu Frente al auge experimentado en los diversos sistemas judiciales mundiales, por la administracin de los denominados A.D.R. (Alternatives Dispute Resolution), nos encontramos en nuestro pas con una ineludible reformulacin del legendario rol del abogado de parte. Estos A.D.R. o Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos se revelan en los hechos como verdaderos Mtodos de Autocomposicin de Intereses, y se presentan como herramientas legales que entregan complementarias respuestas jurdicas a determinadas demandas de la sociedad en que vivimos y en la que nos desarrollamos. Los conflictos susceptibles de solucin, va aplicacin de A.D.R., conforme la legislacin positiva vigente, se traducen como conflictos o problemas de naturaleza legal por estar involucrados en los mismos derechos u obligaciones emergentes de correlaciones sociales o privadas (esencialmente de contenido
patrimonial), que de no subsanarse por esas vas previas a la litis (p. ej. mediacin y conciliacin laboral), sern zanjadas inexorablemente en la rbita judicial intraproceso. En otro orden de cosas, con respecto a los sujetos comprendidos en los A.D.R., la cuestin, amn de las partes propiamente dichas, tiene su eje predominante en el desempeo y compromiso tico-profesional del abogado de parte. Asimismo, a los abogados formados desde siempre para litigar en forma adversarial, la aparicin del nuevo siglo les plantea el laborioso desafo de la transformacin a las nuevas formas de aplicacin del derecho, hecho que engendra por s, como todo cambio estructural de envergadura, ciertas y hasta previsibles resistencias. Las recurrentes conductas antagnicas de esta clase de abogados deberan al menos ser morigeradas, adoptando el profesional del derecho, posiciones ms tolerantes o al menos eclcticas, que permitan asesorar a la parte sin preconceptos o deformaciones profesionales internalizadas, teniendo nicamente como lmite y en vista las limitaciones establecidas por la legislacin vigente. (por ej. art. 15 ley de contrato de trabajo -Adla, XXXIV-D, 3207;XXXVI-B, 1175-o mantenimiento del orden pblico laboral) Estas frecuentes reluctancias a los pseudo-innovaciones en el mbito del derecho actual, que todava vivimos a diario, reconoce precedentes en los conceptos de Mosset Iturraspe quien ya expresara que ...hay personas y entre ellos hombres del derecho para quienes nada cambia. Y se mantienen en ese pensamiento an cuando se produzcan delante de sus ojos las ms grandes transformaciones. Es quizs una cuestin ideolgica, una concepcin sobre la vida, pugnan por conservar el Derecho que estudiaron, al que juzgan clsico o tradicional y reniegan de todo afn innovador, juzgndolo peligroso o al menos innecesario.... En funcin de lo antedicho y examinando la enriquecedora rutina de campo acumulada, a la luz de los cambios vislumbrados en estos ltimos dos aos de sostenida aplicacin de los A.D.R., deviene inexcusable una flexibilizacin en la instruccin del derecho para las nuevas generaciones de abogados, propensa ya no a una alineacin basada excluyentemente en el pleito sino direccionada hacia la elaboracin de un conocimiento basado en las modernas tendencias que aborda el ejercicio del derecho que resultan ms abarcativas. Insertas de plano, dentro de estas nuevas formas o tendencias, encontramos el florecimiento de la aplicacin de medios alternativos o no tradicionales de resolucin de conflictos, en falaz y aparente dicotoma con la forma de justicia tradicional por tratarse, en principio de mtodos de descomposicin de intereses formulados o ejecutados por fuera del estado protector. Estas mentadas formas alternativas resultan, a mi juicio complementarias al sistema judicial tradicional utilizado en nuestro medio, pues de no alcanzarse un acuerdo por aplicacin de A.D.R., el sistema no se elude ni reemplaza, y pese a su corta usanza en nuestro fuero capitalino, nos ensean que las mismas han llegado con intenciones de afianzarse, amalgamndose progresiva y armnicamente con la actividad jurisdiccional del estado en materia de administracin de justicia. Es decir que, por mviles endgenos y exgenos del servicio de justicia de nuestro territorio (en un todo conforme con la teora francesa de servicio del
estado), en la compilacin vigente, en buena hora, y gracias a los intervalos lcidos de algunos legisladores, se contempl la posibilidad (en algunos casos discutiblemente obligatoria) de solucin de controversias a travs de mecanismos giles, expeditivos y menos onerosos para partes. Pero este agudo y radical cambio de metodologa ritual-social no han sido acompaados an por la necesaria e impostergable adaptacin de los abogados de parte en un gran porcentaje. Esto significa que, por un lado, en una de las transformaciones jurdicas posmodernas ms notables de nuestro pas hacia fines de siglo, encontramos metodologas progresistas de avanzada, de gran aceptacin y reconocida aplicacin mundial; pero por otro, los asistentes primordiales y consejeros virtuales cuasi ejecutores (abogados de parte) se sitan en muchos casos, peligrosamente alejados de la realidad fctico -jurdica imperante, ya sea por precarios conocimientos especficos, recurrente falta de capacitacin o preocupantes dificultades de adaptacin a los tiempos que vivimos. Por lo tanto, en audiencias de A.D.R., en multiplicidad de situaciones nos encontramos con partes predispuestas a mediar o conciliar segn el caso, con materias naturalmente mediables o conciliables y con abogados de partes con exceso de protagonismo o excesivo celo profesional, que quedan descolocados frente al procedimiento adoptado, evidenciando falta de conocimientos indispensables e insoslayables para asesorar o eventualmente negociar por otro. Este discernimiento especfico no encuentra necesaria relacin de inmediatez con e1 conocimiento jurdico tradicional que el letrado de parte pudiera poseer o la particular hermenutica jurdica que ste desee alentar. En diversas oportunidades observamos que el cliente, por mviles de entendible comodidad, relega su papel protagnico derivando la negociacin propiamente dicha, a su abogado de confianza, descansando en su probidad, su tica, su objetividad y su eventual capacidad de resolucin. Frente a ello nos encontramos con que el aspecto psicolgico del cliente resulta un factor decisivo, variable, complejo y hasta poco previsible segn los estadios y variables circunstancias del conflicto. Al respecto podemos aportar conclusiones ajustadas de pronunciamientos efectuados por cortes americanas que expresaran que ...desafortunadamente el mundo y el hombre no son siempre iguales, como amargamente observa el cantante escritor Paul Simon ...Un hombre escucha solo lo que quiere escuchar y desatiende el resto... (Havenik V.N. Network Express Inc.vs. District Court for the Eastern District of Michigan, 1997) 1. Es entonces que se manifiesta el reiterado problema de fondo, muchas veces insalvables, al desentenderse el cliente de la situacin o del problema que conforme lo expresado, es su problema y muchas veces pretende evadir descargando literalmente la responsabilidad total del proceso en su asesor legal. Por lo que ms all de las dotes o condiciones naturales que el profesional del derecho pudiera tener o no, complementariamente a su conocimiento jurdico; los A.D.R., meritan por s, una capacitacin especfica en funcin de la negociacin misma (con mayor o menor grado de complejidad) en que los procesos de
A.D.R. se subsumen. Cabe entonces preguntarse que entendemos los abogados por negociar??? Se encuentran la mayora de los profesionales del derecho de nuestro foro local preparados y capacitados para negociar por s o, por su cliente??? Al respecto podramos encontrar diversas explicaciones, respuestas y/o definiciones acerca del tema, segn las dismiles escuelas de negociacin dispersas por el globo, pero amn de la concepcin filosfica que nos gue, existen factores comunes que no pueden ser soslayados a la hora de llevar adelante una negociacin seria y responsable como el cliente merece. En primer trmino se deber tener presente las indisimulables faltas de conocimiento cabal del procedimiento en s, por parte de algunos profesionales de parte, que atenta contra el buen asesoramiento que se pueda brindar, toda vez que no es posible trasmitir lo que en el mejor de los casos se conoce tan solo superficialmente. En segundo trmino corresponde, parafraseando a Coutoure, se deber merituar las circunstancias del oponente, de la materia, del tiempo y del lugar en que la negociacin se lleva a cabo. Es consecuencia el abogado de parte deber ser muy exacto y preciso al realizar un examen concreto de la posicin de las partes, sus contingencias futuras en vistas de un potencial pleito y eventualmente las perspectivas ajustadas de llevara buen puerto el juicio, concretando efectivamente su cometido. Puede resultar un concepto tal vez remanido, pero no por ello desactualizado, el evaluar las posibilidades objetivas del cliente, no alentndolo a verdaderas aventuras jurdicas que entrado el tiempo estn inexorablemente enderezadas a naufragar, en funcin de variables que de haber sido advertidas y ponderadas correctamente por el abogado de parte en tiempo til, aprovechando las audiencias de A.D.R., hubiesen permitido al cliente terminar con el conflicto y alcanzar una solucin lgica, tangible y concreta. La experiencia recogida nos indica que en las audiencias de A.D.R. las partes difcilmente alcancen lo que por derecho les correspondera si prosperara su peticin judicial en un todo, situacin sta harto difcil v lamentablemente caracterizada hoy da por una desmedida alea y alejada cada vez ms del rigor cientfico necesario. Estas audiencias de A.D.R. poseen la vasta ventaja comparativa de permitir obtener al cliente, en el corto plazo, el mximo de lo posible, segn las circunstancias antes mencionadas, que en la generalidad de los casos resultar ms satisfactorio para las partes que el incierto resultado de una sentencia judicial que nadie podr garantizar y prever. La eventualidad de obtener una resolucin acorde con las expectativas lgicas creadas para las partes, manteniendo control sobre la situacin, depende en gran medida y se encuentra emparentado con la necesidad impostergable de contar con asesoramiento legal probo, responsable y diligente. Esto simboliza que el abogado de parte, adems de ser cooperativo y realista en funcin de su objetividad, deber alcanzar la difcil misin de hacer discernir a su cliente que la mesa de negociacin cuasi transaccional (en los trminos del
art. 832, Cd. Civil) a la que asiste en procesos de A.D.R., es para las parte en cierto modo una instancia de intercambios con cierto sesgo solidario, pues si se anhela obtener un acuerdo se deber atender la posibilidad de transigir hasta cierto punto con relacin a ello y en funcin del M.A.N.N. preestablecido que a continuacin describiremos. Si bien la tarea del abogado de parte por naturaleza jurdica es obligacin de medio y no de resultado, nos encontramos desdichadamente con colegas desconcertados ante la situacin que deben afrontar, guiando al cliente a transitar precarios equilibrios que en la mayora de los casos, lamentablemente, derivan en una frustracin sin retorno, por error inexcusable en el diagnstico jurdico, incurriendo inclusive en mala praxis profesional, aspecto este cada vez ms asimilado en nuestro medio. Por lo revelado resulta sumamente prudente atenderlos lineamientos bsicos para la apropiada atencin profesional de un cliente frente a procesos de A.D.R. cuyas exigencias bsicas exponemos a continuacin, en funcin de recomendaciones emanadas al efecto por parte de la American Bar Association (Colegio de Abogados de los Estados Unidos) con vasta experiencia en la materia 2. Las mismas debern ser examinadas a conciencia, buscando analogas con las diversas acciones de los abogados de parte que transitan nuestro medio. Someras recomendaciones de la American Bar Association -Dispute Resolution Section- para abogados de parte que asisten a procesos de A.D.R. 1) Agendar la audiencia de A.D.R. y otorgarle a la misma la cuanta de tiempo necesaria que sta pudiera demandar, sin superponerlas con otras u otros tipos de actividades. Las urgencias y premuras no son buenas consejeras ni coadyuvan al encuentro de una solucin al conflicto. 2) Por ello, si el proceso de A.D.R. elegido tiende a lograr un acuerdo satisfactorio para las partes y evitar as la realizacin de un pleito, deber dedicrsele el tiempo razonable que ste demande, el que invariablemente resultar inferior al que insumo un juicio ordinariamente. 3) Elaborar la documentacin necesaria desde el punto de vista formal (por ej. la carpeta con acreditacin de personera acorde a la legislacin positiva vigente, fundamentos tcnicos de la pretensin, liquidacin, etc...); el M.A.N.N. (Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado) y por ltimo introducir al cliente en tema, explicndole claramente las reglas del proceso y el cometido del tercero neutral. 4) Plantear al cliente abiertamente los lmites reales de la negociacin, anticipando en la medida de lo posible, lo que se podra obtener y lo que eventualmente se resignara en un acuerdo. 5) En las audiencias de A.D.R., utilizar un tono persuasivo, cooperativo, afable pero firme en las convicciones, independientemente que logre acordar o no. 6) Formule pesquisas inteligentes, recuerde que el oponente posee informacin vital para el inters de su cliente. Las preguntas inteligentes generan en la mayora de los casos respuestas del mismo tenor.
7) Localizar el inters y no la posicin de la otra parte esto facilitar notablemente la negociacin asistida. 8) Dejar hablar al cliente. Esta tcnica permite la liberacin de tensiones y facilita al final del proceso considerables perspectivas de lograr un acuerdo. 9) El abogado verborrgico en exceso y exgeta del cliente evidencia en el corto plazo invariablemente limitaciones que conspiran contra la posibilidad y/o calidad del acuerdo. Como corolario y en concomitancia con lo sealado precedentemente, la American Bar Association instala en forma paralela a lo enunciado la necesidad de reforzar el compromiso tico y profesional hacia el cliente (Roles 1.4 b-Communication and 1.16-d-Declining or Terminating Represention-ABA Rules of Professional Conduct) por parte del abogado que asiste a audiencias de A.D.R. 3 Estos comportamientos devienen meritorios de contemplacin y observacin favoreciendo el mejoramiento de la excelencia del servicio de asesoramiento prestado por el abogado de parte en el umbral del siglo XXI. (Footnotes) Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11723). 1 United States Supreme Court Reports (Lawyers Edition, 120, L.Ed.2dU.S.505). 2 American Bar Journal (March 1998). 3 Legal Malpractice Claims in the 1990s (Standing Committee on Lawyers Liability, 121-123).
EL ROL DEL ABOGADO EN EL PROCESO DE MEDIACIN POR MIGUEL ANGEL CARDELLA (**) Antes y despus de la sancin de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) (****) que estatuye en el mbito de la jurisdiccin de los tribunales ordinarios de la Capital Federal, la comparencia obligatoria a una mediacin de las partes de un proceso judicial, se escribe casi en exclusividad la figura del mediador y el proceso; y poco se ha expresado -con algunas excepciones- 1, sobre el rol del abogado de parte en el proceso de mediacin. Considero que el conjunto de los abogados no asumi hoy, lo que significa contar con nuevas herramientas para que nuestros clientes lleguen a la solucin de sus conflictos a travs de un proceso no adversarial. Existen abogados que plantean resistencia o de conocimiento respecto de la mediacin, sea esta la comparencia obligatoria que establece la nueva legislacin o se trate de una mediacin voluntaria, privada o facultativa, para cuya utilizacin slo hace falta que las partes lo acuerden a los abogados lo propongan sus clientes 2 Los nuevos mtodos alternativos, deben estar acompaados de la modernizacin de los servicios profesionales que los abogados debernos y podemos mejorar y mucho.
Somos prestadores de servicios. Para una mejor prestacin se requiere mayor capacitacin para brindar a los clientes mejores alternativas para la solucin de sus controversias. Conocerlos implica que pueden ser llevados a la prctica de muy diversas maneras. El abogado de la ltima dcada del siglo XX que no alcance, ese entendimiento y evaluacin, adems de estar dando un mal servicio puesto que no ayudar a sus clientes ni a los terceros afectados a efectuar elecciones correctas sobre los procesos ms adecuados, quedar al margen del movimiento ms interesante que ha ocurrido en nuestra profesin en los ltimos 150 aos. 3
Una mejor prestacin del servicio implica informar a nuestro cliente acerca de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos con el fin de que ste tome una decisin informada respecto a la resolucin del mismo. De all en ms y segn la informacin que el abogado recibe y que a su vez brinda y en base a la decisin del cliente, se recomendar ir a un arbitraje o saber seleccionar una mediacin. 4 En la dcada de 1980 en la ciudad de New York, los ms grandes estudios jurdicos, del Centro de Recursos Pblicos, firmaron una declaracin de principios sobre las alternativas al litigio. En dicha declaracin establecieron en nombre de nuestro estudio ... Primero: en nuestro estudio habr abogados capacitados en mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Segundo: cuando resulte apropiado, el abogado responsable del asunto analizar con el cliente los mtodos alternativos disponibles para que el cliente pueda tomar una decisin informada respecto de la resolucin del conflicto. 5 Todo ello debe ser una clara seal para los abogados que trabajan para el Estado (ya sea ste nacional, provincial o municipal). Por ejemplo Janet Reno, procuradora general de los EE.UU., estableci dentro del departamento de Justicia de los Estados Unidos de Amrica mediante la resolucin Obd 1160.1, promover la utilizacin ms amplia de la resolucin alternativa de disputas en los casos en que resulte apropiado, para mejorar el acceso a la justicia de todos los ciudadanos y para propender a una ms efectiva resolucin de los conflictos que involucran al Estado: El alcance de esta resolucin llega a todas las divisiones departamentales de litigios, y a todos los abogados que representan al Estado. Por definicin entiende que son tcnicas formales de resolucin alternativa de disputas sin que ello implique limitacin, arbitraje, mediacin, evaluacin neutral temprana, evaluacin por expertos neutrales, miniprocesos y juicios sumarios por jurados. 6 En el proceso de mediacin o un arbitraje es muy importante la relacin que tenemos con cada cliente, saber qu quiere, cules son sus intereses, cul sera la estrategia o agenda a seguir en el conflicto que nos trae. Muy especialmente en el proceso de la mediacin deberemos hacer una tienda con la estrategia de nuestra parte, de cmo llevar adelante la posicin y el
inters de nuestro cliente, la cual debe prever la posibilidad de varios cambios que seguramente se darn a travs del proceso. Para la confeccin de esa agenda estratgica, se requiere preparacin y tiempo. Dos elementos que pocas veces los abogados valoramos. Una vez propuesta y aceptado concurrir a un proceso de mediacin, debemos ir de buena fe. Porque este principio es fundamental en nuestra labor. Corno primera cuestin porque es un imperativo tico del ejercicio de toda profesin, arte u oficio. Y en segundo lugar porque estamos sentados en una mesa donde en frente tenemos a un colega que seguramente volveremos a ver, un mediador que conocer de nuestra conducta y una relacin entre nuestro cliente y su eventual adversario. Esta relacin a la cual debemos apostar para que contine en el futuro o bien sea la ms civilizada luego de concluido el proceso de mediacin. Inmersos en el proceso de mediacin el abogado va a aplicar nuevas habilidades y herramientas. La principal, or, una atenta escucha otorgar la posibilidad de conocer y descubrir mucha informacin. As tambin con perfecta claridad plantear la cuestin de nuestro cliente, estrictamente desde el punto legal. 7
Existen tentaciones que traemos de nuestra cultura litigiosa y competitiva. La primera gran tentacin ser hablar mejor que nuestro colega, o sea traducido a nuestra lengua avergonzarlo frente a su propio cliente, demostrar que sabernos ms que nadie sobre el terna en cuestin. Debemos tener muy presente que en la mediacin partimos de la base que no vamos a destruir a nadie, sino que vamos a construir con otro una solucin beneficiosa y creativa. La otra gran tentacin es convertir al proceso en una audiencia de vista de causa, en un procedimiento oral, en una confrontacin de documentos, en una rplica y contra rplica sin fin. En esta situacin debemos respetuosamente dejar que la contraria exprese su posicin legal a travs de su abogado, y que adems la parte exprese los motivos que por los cuales se encuentra all presente. No hay que obviar las etapas del proceso, en especial la primera, aquella en que existe una ventilacin de emociones que puede proporcionar fundamental informacin sobre los intereses subyacentes. Cuando el mediador nos ha concedido la palabra o bien nuestro cliente desea que expresemos su posicin, como abogados departe, nuestra tarea es establecer la posicin legal del asunto en cuestin. Ser fundamental interiorizarnos de precedentes jurisprudenciales o doctrinarios, la legislacin vigente y todo otro fundamento. Una firme posicin legal, es el mejor mensaje que podemos dar en la mesa de mediacin. Luego si el proceso avanza y se van sucediendo otras etapas, donde fluye mayor informacin y donde se pueden detectar intereses subyacentes, ser nuestra habilidad su utilizacin para beneficios mutuos. Llegado el caso de realizar un caucus (sesin privada), una situacin donde podemos tener un dilogo que puede o no ser secreto con el mediador, a l
podemos esbozar posiciones de mnima y de mxima o bien realizar propuesta, en especial si stas son de carcter dinerarias. En esta situacin se reitera lo mismo, que nuestro cliente se exprese, y el abogado que funde en derecho sus pretensiones.
Tratndose la mediacin de una negociacin asistida, debemos tambin evaluar el resultado al cual pretendernos llegar. 8 En la negociacin ser fundamental la asistencia a nuestro cliente. Si l no est bien asesorado podemos ser responsables de equivocar el momento de la torna de una decisin. La respuesta correcta dada en un momento inoportuno es incorrecta cuando estamos imbuidos en esta etapa. 9 Este momento es cuando debemos evaluar muy bien la posicin y los intereses del cliente. Hay que saber cul es la mejor alternativa de ste y desde ella cul o cules seran las opciones a proponer. Este es el momento clave, superando esta etapa la solucin al conflicto es ms palpable. En la mediacin, existe una verdadera columna vertebral y ella es la negociacin. Una negociacin que se va a dar como un intercambio de motivaciones mixtas; en este intercambio concurrirn varios tipos de negociaciones. Existir una competitiva desde su inicio y otra cooperativa o integrativa mientras el proceso avance. En este paraguas o abanico se ubicar el cliente, segn sus posibilidades y los intereses que piense satisfacer o cumplir. 10
Dentro de esta fase existirn, tambin mltiples negociaciones. La primera con nuestro cliente. La del cliente con su oponente, la del abogado de la contraria y su cliente (tuvieron una previa que fue aceptar o proponerla mediacin y los honorarios del profesional interviniente). La negociacin que existe en cada equipo en pleno proceso. La negociacin que se lleva adelante con el mediador en todo el tramite, a quien debemos perfectamente hacerle conocer nuestra posicin e intereses. Una breve apreciacin sobre la primera negociacin con nuestro cliente, seguramente ver qu procedimiento seguir y el valor de nuestros honorarios. Estar preparados en esta nueva materia es una obligacin que los abogados debemos asumir. Encaminado este proceso correctamente, habiendo existido una negociacin satisfactoria, nos queda por arribar a un cuerdo, que el mismo puede ser parcial o total. Aqu el abogado es el responsable de analizar el acuerdo arribado desde el punto de vista legal. Debe analizar si el mismo es cumplible (perdurable en el tiempo), si cuenta con plazos y condiciones; que sucede si la contraparte no lo cumple, si se ha previsto su ejecutabilidad o su homologacin. Si el mismo debe guardar el carcter de secreto o reservado entre quienes celebran el convenio. Si su cliente est en condiciones de poder afrontar ese compromiso. Cabe agregar y fundamentalmente que el mismo sea sencillo, que puedan ser
entendidos sin terceras interpretaciones. Bsicamente que el convenio est redactado segn lo acordado de modo claro. El buen consejo legal, la palabra adecuada para la reflexin previa a la firma es de la ms entera responsabilidad profesional, estamos velando por la seguridad jurdica del compromiso que asume la persona que contrat nuestros servicios. Incluso podr llegar a pactarse la concurrencia a ese mismo mediador en caso de existir alguna posterior controversia, siempre y cuando este tercero haya satisfecho a ambas partes. 11
Por ltimo y para aquellos abogados que consideran a la mediacin como la negacin de la justicia o su privatizacin, no se confundan que la mediacin como los otros mtodos alternativos son slo eso: una alternativa. Ya que guardamos en nuestra oferta de servicios el proceso judicial para aquellos litigios que no son susceptibles a estos procedimientos. Y se es otro asesoramiento que los abogados debemos saber informar mejor a nuestros clientes. (Footnotes) Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
* (*)
Abogado de la Ciudad de Viedma, Provincia de Ro Negro.
El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicacin en nuestra revista Antecedentes Parlamentarios, t. 1996-A, p. 229).
** (**)
Abogados y mediacin, CONlL PAZ Alberto, LA LEY, 1996-C, 1050. LERER, Silvio, Mediacin: una transformacin en la cultura, Ed. Paids.
1
Muchos abogados demuestran resistencias no slo a la mediacin obligatoria ley 24.573 sino tambin respecto de la mediacin voluntaria, privada y facultativa, para cuya utilizacin no hace falta que se dicte ninguna ley. GOBBI, Marcelo, Revista Alternativa N 2. 1996.
2 3
LERER, Silvio, Mediacin: una transformacin en la cultura, p. 163, Ed. Paids, abril de 1996. Todo abogado deber estar en condiciones de poder informar a su cliente, por ejemplo, sobre qu clase de mediacin necesita, sea sta teraputica o evaluativa, o qu clase de mediador debe buscar: intervencionista o un mero facilitador de la comunicacin. LERER, Silvio, obra citada en 3.
Tomado del material de estudio de la EAM Vll (febrero/marzo 96) de A.I.R.A.D., Buenos Aires. 6 Agradezco la traduccin que me fuera facilitada por el doctor GOBBI, Marcelo.
5 7
Estas habilidades figuran el arte de preguntar, or y comunicarse de forma efectiva, la prevencin del conflicto, el manejo del mismo y la negociacin de intereses. La resolucin de la disputa no suplanta estas habilidades, sino que las complementa. Larry Ray. Comit permanente sobre resolucin de disputas, Asociacin de Abogados Estadounidenses. La mediacin y sus contextos de
aplicacin, p. 242, Ed. Paids.

8
Un error comn en la negociacin es la falta de definicin del xito, o de cmo se evaluar el resultado. ERTEL, Danny, Revista Apertura, marzo de 1994. As lo sostienen Lowry, Rondolph y ROBINSON, Peter, Fundador y Director y Director Asociado, respectivamente del Institute for Dispute Resolution de la Universidad de Pepperdine. Malib. California.
LOWRY, Rondolph, Fundador y Director del Instituto for Dispute Resolution de la Universidad de Pepperdine. Malib. California. 11 SAPOSNEK, (p. 102, 1983) identifica cuatro factores adicionales que es necesario considerar en la redaccin de acuerdos (1) La claridad de las clausulas; (2) el nivel de detalle de las clausulas; (3) el equilibrio de las ... concesiones, y (4) la actitud y la perspectiva sugeridas. MOORE, Christopher, El Proceso de mediacin, p. 405, Ed. Granica.
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EL ROL DE LOS ABOGADOS EN EL PROCESO DE MEDIACIN POR SILVINA MARCHAND
SUMARIO: I. La funcin del abogado en la mediacin. - II. El cambio en la Argentina del rol del abogado. - III. La presencia del abogado en las audiencias de mediacin. -IV La asistencia letrada obligatoria. -V. La asistencia letrada opcional. -VI El rol del abogado en la formalizacin del acuerdo de mediacin. -VII. Conclusin.
I. La funcin del abogado en la mediacin La funcin que cumplen los letrados en el proceso de mediacin es de vital importancia para la seguridad y funcionamiento del instituto de la mediacin, debido a que los mismos deberan informar y asesorar a sus clientes acerca de las ventajas y desventajas de participar en un proceso de mediacin. Como primer paso el abogado deber informar de manera detallada a su cliente en qu consiste el proceso de mediacin, ya que en nuestro pas es un mtodo alternativo de conflictos relativamente nuevo y son muchas las personas que hasta el da de hoy conocen poco y nada acerca de este novedoso sistema de resolucin de disputas. En pases como Estados Unidos de Norte Amrica, especficamente en los Estados de New Jersey, Texas, Missouri, Colorado, los abogados tienen la obligacin de informarles a sus clientes detalladamente acerca de la existencia de los ADR, es decir de los mtodos alternativos de resolucin de disputas, para que puedan decidir segn su propia situacin personal cul es el mejor mtodo para solucionar su conflicto (mediacin, arbitraje, alquiler, de juez, minitrial, tercero neutral, etc.). Este deber de los abogados se debe a que el comn de la gente carece de conocimiento acerca de esta nueva posibilidad de resolver las disputas existentes entre partes en conflicto.
En relacin a la mediacin es esencial que las partes tomen conocimiento desde un comienzo que el mediador en ninguna oportunidad podr suplir el rol de abogado de parte, asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares bsicos del instituto de la mediacin es que el mediador mantenga durante todo el procedimiento una conducta de imparcialidad como asimismo de neutralidad hacia las partes. Luego de que las partes hayan tomado conocimiento acerca de qu es y cmo funciona el procedimiento de mediacin, sus letrados tendrn que analizar el caso en particular para saber realmente si es aconsejable o no que sus clientes participen de la mediacin o si bien resulta ms apropiado recurrir a otros mtodos para resolver definitivamente el conflicto existente. Lo importante es que el cliente est siempre informado y por sobre todo sea l, quien decida qu camino desea elegir para resolver la controversia existente. Asimismo cuando los abogados comprendan adecuadamente el instituto de la mediacin podrn facilitar el proceso y en consecuencia aumentar las probabilidades de lograr un acuerdo beneficioso para todas las partes intervinientes; evitando que las partes acudan al servicio del sistema judicial que como ya bien sabemos hoy en da es demasiado lento, costoso y por sobre todo desgastante para las personas involucradas. II. El cambio en la Argentina del rol del abogado El poder Judicial junto con los organismos oficiales y de carcter privado deberan trabajar arduamente juntamente con los Colegios de Abogados de todo el pas para capacitar y entrenar a los abogados acerca de cules son sus funciones en este novedoso proceso de mediacin, como asimismo las ventajas y desventajas de contar con la presencia activa de profesionales en el rea del derecho. Personalmente considero esencial impartir una nueva educacin en la totalidad de los abogados ya que hasta el da de la fecha los mismos culminan sus estudios universitarios con una mentalidad totalmente litigiosa, basada exclusivamente en un sistema adversarial de solucin de conflictos; donde para la gran mayora la nica alternativa posible a la solucin de la disputa habida es la de litigar en los tribunales. Lamentablemente a los estudiantes universitarios de la carrera de Derecho se les ensea nicamente tcnicas y estrategias consistentes en cmo vencer en un proceso judicial a la parte contraria, considerada siempre como el gran enemigo, ejerciendo en la prctica un continuo pleito, donde solamente existe un nico vencedor y por ende un perdedor. Lo ideal sera comenzar a inculcar a los estudiantes desde sus primeros aos universitarios una mentalidad diferente, es decir conciliadora donde el objetivo primordial sea intentar arribar a una solucin del conflicto beneficiosa para todas las partes involucradas en el mismo, buscando satisfacerlos intereses y necesidades de todas las partes en conflicto, evitando de esta manera una mentalidad de suma cero. III. La presencia del abogado en las audiencias de mediacin La presencia fsica del abogado en la audiencia de mediacin result ser un tema de grandes debates en los Estados Unidos de Norte Amrica. Gran parte de la doctrina consider que la asistencia del letrado durante el proceso de mediacin debera ser una decisin exclusiva de las partes. Asimismo la Suprema Corte de Justicia del Estado de Minnessota recomend que los letrados deberan contar con el permiso de asistir a audiencias de mediacin para facilitar la discusin con los clientes acerca de su conflicto. En cambio en el Estado de Alaska existe una norma legal que prohbe la exclusin de los abogados en las audiencias de
mediacin que traten temas exclusivos de divorcio. Por otro lado, en el Estado de California son los mediadores quienes poseen la autoridad de excluir a los abogados cuando se traten asuntos relacionados con la tenencia y/o derecho de visitas de los menores. Por su lado la Asociacin SPIDR: The Society of Professionals in Dispute Resolution, adopt la posicin en la cual cuando una o ms de las partes no contasen con la asistencia letrada, los mediadores debern reducir la falta de equilibrio de poder existente, advirtiendo a la parte que no cuenta con el asesoramiento legal que posee el derecho de contar con un abogado. Si dicha parte careciera de recursos econmicos, el mediador tendr la obligacin de brindarle toda la informacin necesaria acerca de los lugares en que podra conseguir los servicios legales gratuitamente. Si en cambio una de las partes estuviese realmente segura de no necesitar la presencia activa de un abogado, el mediador deber continuar con la mediacin, debiendo realizar sesiones privadas para que la parte que no cuente con el asesoramiento legal se sienta menos intimidada, contando de ser necesario con un tiempo adicional exclusivo para dicha parte. Todo ello se realiza con el nico objetivo de que la parte que no cuenta con el asesoramiento legal no se encuentre desprotegida. En definitiva, es el mediador quien decidir si el asunto contina siendo apropiado para seguir con el proceso de mediacin o si bien a su modo de ver debera darlo por finalizado. En la mayora de los casos, la presencia activa de los abogados en las mediaciones es de gran ayuda para las partes debido a que muchas veces stas no cuentan con tcnicas de negociacin, reduciendo las consecuencias de riesgos futuros, pudiendo lograr resultados beneficiosos para ambas partes. Por otro lado, debe tambin tenerse en cuenta que el exceso de participacin activa de los abogados en las sesiones de mediacin puede disminuir la participacin esencial de las partes. Por ello en dichos casos el abogado debera cumplir un rol limitado, es decir asesorando solamente a las partes, dejando que ellas mismas tomen las decisiones que a su juicio resulten ser las ms apropiadas. Asimismo son las partes quienes deben decidir el grado de participacin de sus letrados en las audiencias de mediacin, ya que en algunos casos las partes desean que el rol protagnico lo mantenga su abogado y no ellas mismas. Asimismo resulta importante que el abogado mantenga una comunicacin real, directa y efectiva con su cliente, contando con el tiempo suficiente para poder discutir y debatir la totalidad de los temas tratados o a tratar durante las audiencias de mediacin. Es decir que la parte debe sentirse totalmente a gusto con su abogado, debiendo siempre confiar en l, contando con la libertad plena de poder evacuar sus dudas y temores, haciendo las consultas que sean necesarias para poder estar totalmente seguras que la decisin a tomarse resultar ser la ms apropiada segn el asesoramiento legal recibido y por sobre todo segn sus propias convicciones personales. IV. La asistencia letrada obligatoria De acuerdo a lo establecido por la Ley de Mediacin 24.573, en la Argentina resulta obligatorio que las partes concurran a la audiencia de mediacin pblica asistidos por un letrado, caso contrario se considera como si la parte nunca hubiese comparecido a la citacin judicial del mediador. Como sancin a dicho incumplimiento la parte tendr la obligacin legal de pagar una multa, correspondiente a dos veces la retribucin bsica de los honorarios del mediador pblico. El propsito de dicha norma fue proteger los intereses y derechos de
las partes por igual, es decir que no se produzca un desequilibrio de poder entre las mismas, al contar una de ellas con el asesoramiento legal y la otra parte no. Por ello es deber del mediador no continuar con la mediacin en los casos en que una de las partes se presente a la audiencia de mediacin sin asistencia letrada. En dichas situaciones el mediador tendr que dar por finalizado el proceso de mediacin o bien a pedido exclusivo de las partes podr suspender la audiencia y fijar una nueva fecha, en la cual dicha parte se compromete a concurrir junto con un abogado para poder continuar o mejor dicho comenzar de manera correcta con el debido proceso de mediacin. V. La asistencia letrada opcional Si bien en las mediaciones privadas no resulta obligatorio que las partes acudan a la audiencia de mediacin junto con la presencia de un abogado, si una de las partes as lo hiciera sera conveniente que la otra parte tambin cuente con la asistencia letrada para no crear diferencias entre las mismas; aunque la decisin final en estos casos no pasa por el mediador sino por la decisin exclusiva de las partes. En algunos Estados de Estados Unidos de Norte Amrica, como ser Minnesota, existen disposiciones legales especficas en que las partes son advertidas por escrito que ellas asumen el riesgo de asistir a la mediacin sin la presencia de un letrado. Asimismo debern saber que el mediador no cuenta con la posibilidad de proteger sus intereses como as tampoco de brindarle informacin y/o asesoramiento acerca de cules son sus derechos. Por lo tanto resulta muy aconsejable que las partes consulten siempre con un abogado al menos antes que procedan a suscribir el acuerdo de mediacin ya que es esencial que se encuentren completamente seguras de que no se estn comprometindose legalmente a cumplir con obligaciones que puedan resultarles en un futuro perjudiciales o bien que no protejan adecuadamente sus derechos. VI. El rol del abogado en la formalizacin del Acuerdo de mediacin Una de las grandes ventajas para las partes de contar con la asistencia letrada en las audiencias de mediacin, consiste en que el profesional pueda ayudarlas a confeccionar los trminos y condiciones del acuerdo que van a suscribir. Es importante que para la culminacin del proceso de mediacin las partes estn correctamente asesoradas en cuanto a lo que van a comprometerse a cumplir en el convenio de mediacin, ya que el mismo posee la misma fuerza legal que una sentencia judicial. En el Cdigo creado por: ABA. Standards of Practice for Lawyers Mediators in Family Disputes, 1994, se dej asentado que el mediador tiene la obligacin de advertir y aconsejar a cada una de las partes que antes de firmar un acuerdo de mediacin resulta necesario que recurran a un asesoramiento legal independiente para proteger sus derechos. Si las partes no cumpliesen con dicha condicin, corren el riesgo de que en caso de que se requiera la homologacin judicial del convenio de mediacin, este sea rechazado por el tribunal competente. Asimismo si el abogado considera que las clusulas del convenio a firmarse no se ajustan a derecho o bien no son convenientes para el beneficio de su cliente, deber informrselo para que las mismas sean modificadas a tiempo. Si pese a la opinin del letrado, el cliente insiste en firmar el convenio bajo dichas condiciones sera til para deslindar toda clase de responsabilidad del
profesional interviniente que el mismo haga firmar a su cliente un informe del caso en particular donde quede asentado expresamente cul es su opinin legal. Otra funcin importante del abogado es la de controlar y corregir la redaccin del acuerdo, que pudiera dar lugar a interpretaciones confusas o ambiguas y que posteriormente sean de difcil cumplimiento para su cliente. El hecho de que todas las partes cuenten con un asesoramiento legal para la firma del acuerdo de mediacin, le otorga una mayor garanta al proceso de mediacin y en consecuencia existen mayores probabilidades de que las partes cumplan con lo suscripto. VII. Conclusin A modo de conclusin, la funcin bsica de los abogados en nuestros das es la de proteger los intereses de sus clientes para que no acepten compromisos y/u obligaciones que puedan resultar ilegales, perjudiciales o bien desaconsejables a sus necesidades. Asimismo debern informar a sus clientes la manera de prevenir, evitar y resolver las posibles disputas, garantizndoles al mismo tiempo que cualquier acuerdo logrado en la mediacin refleje plenamente el resultado obtenido durante todo el proceso. Con esta nueva actitud y modo de encarar el conflicto existente, se busca lograr que todas las partes intervinientes en el proceso de mediacin se vean beneficiadas al poder asistir al proceso de mediacin junto con la asistencia de un abogado. Dicha presencia legal ayudar a las partes no slo para poder contar en todo momento con el asesoramiento respectivo sino tambin para plantear cules estrategias y tcnicas de negociacin resultan ser las ms apropiadas para implementarlas en dicho proceso de mediacin y lograr de este modo un acuerdo adecuado como asimismo beneficioso para las partes. En definitiva, este cambio en la sociedad argentina de una mentalidad pleitista y adversarial a una pacifista y conciliadora deber continuar ponindose en prctica, aunque en sus comienzos resulte un tanto difcil lograr el pleno convencimiento en la mayora de la poblacin de cules son sus verdaderas ventajas. Dicho cambio debera comenzar por las personas que forman parte del mundo jurdico, ya que son ellas quienes poseen las herramientas necesarias y adecuadas para realizar esta transformacin en resolver las disputas de una manera ms rpida, menos costosa y principalmente ms beneficiosa para mantener la relacin habida entre las partes. Lo importante es que los abogados que crean en esta nueva forma de resolver los conflictos sigan capacitndose y entrenndose no slo para su propio bienestar, sino para el de sus clientes y por sobre todo para el de la sociedad en general.
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Qu materiales voy a utilizar? Material bsico: 1. Material preparado especialmente para el estudio de este mdulo por las Profesoras Nlida Cristina Napolitano y Mara Cristina Plovanich. Se utilizaron los siguientes textos: Acland, Andrew F.: Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona. Ediciones Paids. 1993. Highton, Elena I. y lvarez, Gladys S.: Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995. Suares, Marins: Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y tcnicas. Paids. Buenos Aires. 1995. Slaikeu, Carl A.: Para que la sangre no llegue al ro. Granica. Barcelona. 1996. Arauz Castex, Alejandro: Ventajas de la mediacin. La Ley (Actualidad), 17 de Octubre de 1995. Basabe, Nlida Edith: Clasulas de mediacin en los contratos. LA LEY Suplemento de Resolucin de Conflictos del 20 de marzo de 2000. Brandoni, Mara Florencia: Reflexiones sobre la mediacin y sus lmites. LA LEY, T. 1996-E- 1099. Caivano, Roque: Los medios alternativos de resolucin de controversias y la formacin profesional de los abogados. En: LA LEY, 14 de Agosto de 1995. Caram, Mara Elena y Eilbaum, Diana: El lenguaje del mediador: la pregunta. LL, 1998-F-1025. Cardella, Miguel ngel: El rol del abogado en el proceso de mediacin. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 18 de diciembre de 1997. Indij, Alberto Teodoro: La mediacin: solucin de conflictos sin violencia. LA LEY, T.1995-D- 1493. Katz, Flora M. de: Mediador se hace o se nace?. LA LEY. Suplemento de resolucin de conflictos del 24-02-97.
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10. Lapadu, Alejandro M.: El rol del abogado de parte en los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. El compromiso tico con el cliente. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8 de mayo de 2000. 11. Leiva, Manuel Jos y Martn, Miguel ngel: Le conviene la mediacin a los
profesionales del derecho?. LA LEY, 28 de Diciembre de 1995. 12. Leiva, Manuel Jos: Creatividad. Un aporte a la resolucin de conflictos. LA LEY. Suplemento de resolucin de conflictos. 13. Lowry, Randolph: Puliendo un diamante: cmo preparar a un cliente para participar en una mediacin. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8-10-99. 14. Marchand, Silvina: El Rol de los Abogados en el proceso de mediacin. LA LEY. T. 1997-F-1198 . 15. Padilla, Roberto E.: Somos, en la prctica, los abogados agentes negociadores en disputas legales?. LL 1996-D, 1043. 16. Rojas, Mario Ricardo: Revolucin Judicial en la Argentina. La mediacin. LA LEY. T. 1997-A. 1010. 17. Serantes, Javier: Relato de una mediacin comunitaria. Que la muerte de Guillermo sirva para que los chicos vivan mejor. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos del 8-10-99. 18. Ley de mediacin para la Capital Federal: ley 24.573, ao 1995. 19. Reglamentacin de la Ley de mediacin para la Capital Federal: Decreto Nacional 91/98. 20. Ley de mediacin de la Provincia de Crdoba: Ley 8858. 21. Reglamentacin de la Ley de mediacin de la Pcia. De Crdoba: Decreto 1773/2000. Material complementario: Acland, Andrew F.: Cmo utilizar la mediacin para resolver conflictos en las organizaciones. Barcelona. Ediciones Paids. 1993. Highton, Elena I. y lvarez, Gladys S.: Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. 1995. Moore, Christopher: El proceso de mediacin. Buenos Aires. Editorial Granica. 1995. Slaikeu, Carl A.: Para que la sangre no llegue al ro. Granica. Barcelona. 1996.
m3 actividades m3 | actividad 1
La mediacin como resolucin de conflictos.

A 1 En razn de su capacitacin como tercero facilitador para la resolucin de conflictos a travs de sistemas no confrontativos, dos colegas, abogados, le han manifestado que aconsejaron a sus clientes que intenten resolver mediante una negociacin asistida por un tercero neutral el conflicto en que estn involucrados. Para ello han solicitado sus servicios y usted acept el desafo. A 2
El da fijado para la primera reunin, recibe en su Estudio a las partes: Sra. Nora
Serrano y Sr. Juan Ass, Socio Gerente de Pegazul S.R.L., y sus respectivos abogados. Reunin conjunta inicial: Concede la palabra a la Sra. Nora Serrano quien manifiesta: Yo soy una prestigiosa diseadora de modas y fabricante de prendas de vestir de alta costura, para la mujer. Desde mi empresa hemos capturado el mundo de la moda con una lnea de ropa exclusiva y novedosa, con lentejuelas y piedras. Los consumidores de ropa exclusiva se han volcado rpidamente a la adquisicin de esta nueva lnea que hemos diseado. Aun cuando los precios oscilan entre $ 600 para un pantaln y $ 1.500 para un vestido, dada la calidad de nuestras prendas tenemos un mercado seguro y ciertamente selecto y extremadamente exigente. Dems est decir que tenemos ambiciosos proyectos de expansin. Pero ahora, nuestra actividad est atravesando serias dificultades por culpa de Pegazul, porque no han sabido hacer bien su pegamento. Un montn de clientes se han quejado porque las lentejuelas y las piedras se desprenden con facilidad, que a la primera puesta de la ropa han empezado a caerse y quieren que les devolvamos el dinero. Dems est decir que ya los perdimos como clientes y nos han amenazado con demandas judiciales por haberse cado esos adornos en reuniones pblicas, creando situaciones bochornosas. Hace mucho que tenemos relaciones comerciales con Pegazul, pero antes su producto era bueno, ahora es un desastre, no sirve ni para pegar los adornos en una mueca. Seguramente que para tener ms ganancias han cambiado de insumos o habrn puesto una sarta de intiles en la fbrica. Ese pegamento se ha convertido en nuestra desgracia. El abogado de la Sra. Nora Serrano le manifiesta que si su cliente no obtiene la reparacin de todo el dao que se le ha ocasionado, van a demandar para lograr la correspondiente indemnizacin. Cuando usted concede la palabra al Sr. Juan Ass el mismo dice: Nuestra empresa Pegazul S.R.L. fabrica y distribuye el pegamento utilizado para pegar las lentejuelas y piedras en las prendas de Nora Serrano. Es una empresa familiar que est en la industria desde 1980, goza de una reputacin intachable desde hace ms de veinte aos y su lema es: Nuestro pegamento nunca falla. Los insumos que utilizamos son de excelente calidad y nuestro personal es altamente capacitado. Nunca tuvimos problemas con nuestro pegamento. En realidad las piedras han sido mal pegadas, por falta de idoneidad y experiencia en el personal que hizo el trabajo. Nosotros sabemos que el problema no se debe al pegamento, ya que jams fall y ningn dao vamos a pagar porque no somos responsables de dao alguno. Estamos convencidos de que la gente de Nora Serrano, en su apuro por sacar la coleccin de verano a la venta, no sigui las instrucciones sobre la manera en que debe aplicarse el pegamento. Ciertamente es un proceso difcil y lento, pero con una aplicacin cuidadosa el buen resultado es seguro. Lo ms grave de todo esto es que Nora Serrano nos ha difamado. En la seccin de modas del diario, sali un artculo en el que el periodista cit una declaracin de Nora Serrano, que deca: ... no es culpa nuestra; el pegamento es ineficaz, obviamente PEGAZUL no sabe nada sobre pegamentos. En nuestra empresa hay mucha bronca por la falsedad y porque Nora Serrano y su gente han estado difamando a la compaa en la industria de la indumentaria. Esta mujer, con su campaa, est haciendo peligrar la colocacin del pegamento
con otros diseadores y fabricantes de ropas, que estn comenzando a usar piedras y lentejuelas en sus creaciones. El abogado de Pegazul SR.L. manifest que para el caso de que Nora Serrano no se retracte de sus falsas declaraciones, estn evaluando alternativas judiciales por difamacin y daos y perjuicios. En reunin privada la Sra. Nora Serrano manifest: Nosotros podramos importar un pegamento similar, pero es un riesgo trabajar con insumos importados porque en cualquier momento ponen restricciones a la importacin. Adems actualmente no se puede importar nada, los precios externos para nosotros son inalcanzables y jams podramos trasladar esos precios a nuestras prendas porque quedaramos totalmente fuera de precio en el mercado local que, por ahora, es el nico donde colocamos nuestra produccin. Nosotros necesitamos seguridad en todo el proceso de confeccin, excelente calidad en el producto terminado y precios competitivos en el mercado local, siempre dentro de la franja de alto poder adquisitivo a la que va dedicada nuestra produccin. En reunin privada el Sr. Juan Ass, manifest: Actualmente no existe otro pegamento en el mercado, que pueda seguir siendo efectivo an despus del proceso de limpieza en una tintorera; somos los nicos fabricantes en el pas. Si bien existe un producto similar en el mercado externo, es bastante difcil que en este momento se pueda pensar en importar, porque quedaran fuera de competitividad con los precios. A nosotros nos interesa mantener la relacin con N. Serrano, porque ella marca rumbos en la alta costura nacional y si usa nuestro pegamento ser la mejor carta de presentacin que podramos tener en la industria de la indumentaria. Adems, con ese antecedente habra posibilidades de expandirnos al MERCOSUR, donde nuestros precios son muy competitivos. A 3
Antes de iniciar la resolucin de la actividad, es necesario que usted estudie comprensivamente los contenidos a que hace referencia este asistente. Para ayudarlo se los presentamos en forma de sntesis. Adems le recomendamos que revise el material anexo a la presentacin del Mdulo 3. I. CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN mtodo no adversarial negociacin colaborativa interviene un tercero neutral, sin poder en la resolucin del conflicto procedimiento confidencial proceso informal, flexible, pero con estructura protege las relaciones pone acento en el futuro produce economa de tiempo, dinero y energas las partes conservan el poder en la administracin y resolucin del conflicto desarrolla un efectivo proceso comunicacional
el conflicto se resuelve por autocomposicin de los acuerdos la resolucin es conforme a intereses y necesidades
II. CASOS EN QUE SE RECOMIENDA LA MEDIACIN Cuando ... las partes estn involucradas en una relacin que va a (comerciantes-socios-vecinos-familia)
continuar
... las partes quieren conservar el control sobre el resultado del conflicto (no quieren correr riesgos) ... las partes comparten algn grado de responsabilidad por el estado del conflicto (van a sentirse responsables de ayudar a su resolucin) ... ambas partes tienen buenos argumentos (terreno frtil) ... existe una variada gama de posibilidades de solucin del prevencin de litigios futuros (terreno frtil) conflicto y de
... la ley no prev la solucin que las partes desean (el conflicto se da dentro del campo de lo permitido, lo que la ley no prohbe, conductas lcitas) ... la disputa no conviene a nadie y ninguno realmente desea entablar juicio (protegerse de terceros; no mostrarse frente a terceros, p.ej. proteccin de un sistema productivo) ... las partes necesitan proteger la confidencialidad y privacidad ... no existe un gran desequilibrio de poder (posibilita tomar decisiones libremente) ... estn en juego cuestiones tcnicas muy complejas necesario el dictamen de expertos) ... se quieren minimizar los costos ... en gran medida la causa del conflicto es la mala comunicacin ... hay habilidad para negociar ... la situacin es compleja y requiere una solucin creativa (contratos oscuros) ... la jurisprudencia y la doctrina son contradictorias. (siempre va a ser
III. SUPUESTOS EN QUE LA MEDIACIN NO ES RECOMENDABLE Cuando ... alguna de las partes quiere probar la verdad de los hechos; (mala praxis - sancin tica - se necesita la exposicin pblica - firma falsa - abuso del derecho) ... alguna de las partes tiene una cuestin fundamental de principios innegociable (religiosa-poltica-tica-ideolgica)
... alguna de las partes tiene un inters punitivo o una nocin de justicia retributiva que desea ver reconocida en una decisin emanada de un juez (merecido castigo) ... se desea crear un precedente legal (el concesionario que arregla veredas para sentar precedente de ttulo ejecutivo - un editor tiene mltiples contratos de edicin, necesita probar la idoneidad de su contrato y su cumplimiento frente a otros autores) ... una de las partes no tiene inters en llegar a un acuerdo ... el tiempo que insume el procedimiento judicial favorecer mucho a una de las partes (desalojo - prstamos con altos intereses contractuales y bajos intereses judiciales - espera de solvencia) ... cuando existe necesidad de sancin pblica de una conducta (cuestiones ambientales -sanitarias - de discriminacin) ... la controversia involucra un delito de accin pblica o violencia o malos tratos a menores. No se media cuando hay violencia. La violencia no es negociable ... est involucrado el orden pblico y la resolucin judicial es esencial NO SE PUEDE MEDIAR lo que no se puede transigir. IV. Tcnicas para trabajar como facilitador en resolucin de conflictos IV. 1 Comunicacin Componentes digitales, analgicos, contexto Ver Comunicacin en el material bsico del Mdulo 2.
IV. 2 Preguntas Ver Comunicacin en el material bsico del Mdulo 2.
IV. 3 Escucha activa Habilidad comunicacional para interrogar, parafrasear, transformar en lenguaje en neutral lo dichos de las partes, despojndolos de agresiones y acusaciones. Su ejercicio permite reconocer y entender lo que se est escuchando. Emplear este mecanismo implica: no cambiar de tema cuando alguien habla; no valorar, no juzgar, no aconsejar; no pensar cmo rebatir lo que una parte dice mientras habla; explorar los sentimientos, adems de los hechos; observar el lenguaje no verbal o gestual; hacer preguntas abiertas; parafrasear. Requiere: Eliminar distracciones Establecer contacto visual Lograr empata Escuchar atentamente No interrumpir Tener en cuenta el lenguaje analgico Evitar: Emitir juicios
Juzgar intenciones Adivinar pensamientos Aconsejar Minimizar el conflicto Las barreras de la comunicacin
IV. 4 Parafraseo Tcnica comunicacional que consiste, cuando cada parte termina su relato, en un resumen, en lenguaje neutral (desprovisto de agresiones y acusaciones), de esas mismas narraciones, tomando en cuenta especialmente los hechos y pretensiones relevantes del relato. El proceso consiste en parafrasear lo entendido. Es una tcnica de oyente activo que permite a quien lo realiza, controlar que ha comprendido lo que ha escuchado y asegura a quienes hablaron que efectivamente han sido escuchados y que se ha comprendido su relato. Al concluir la parfrasis, el mediador debe cerciorarse con la parte involucrada que lo dicho es fiel transcripcin de su postura. Este proceso contribuye a saber si el mediador ha comprendido realmente lo que se dijo y, adems, ayuda a construir un clima de confianza y entendimiento. Es una recapitulacin que ayuda a que las partes comprendan la perspectiva del otro, lo cual resulta ms sencillo cuando esa perspectiva es expresada por un tercero. Cuando alguien oye la parfrasis puede comprobar que la otra parte puede tener cierta razn, o al menos que as puede verlo otro tercero o el juez. El objetivo es mostrar que el mediador escucha, que entiende de qu se trata, permitir al mediador reconocer y confirmar posiciones, reformular lo dicho en lenguaje neutral, fortalecer las credenciales del mediador, permitir que el interesado escuche su relato de boca de un tercero, identificar los puntos centrales del conflicto.
Objetivos: demostrar que se ha escuchado verificar la comprensin del relato reforzar la empata reformular lo dicho en lenguaje neutral hacer que las partes escuchen sus dichos en boca de otro identificar puntos centrales del conflicto confirmar, confirmar, confirmar verificar los significados de las palabras legitimar a las partes. SE CONSTRUYE en primera persona ... a ver si he entendido bien. Usted dice que ... corrjame si me equivoco. Usted dice que ... creo que no he comprendido bien; me podra aclarar ...? IV. 5 Replanteo (reencuadre): pasar de las posiciones a los intereses re-enmarcar el contexto de los enunciados incluyendo a todas las partes llevar la conversacin de las preocupaciones negativas hacia las positivas, de focalizar en el pasado a focalizar en el futuro, de las reas en desacuerdo a las reas de comn acuerdo enmarcar las cuestiones de manera que incluyan a ambas partes y sean ms susceptibles de resolucin.
IV. 5 Replanteo (reencuadre): pasar de las posiciones a los intereses re-enmarcar el contexto de los enunciados incluyendo a todas las partes llevar la conversacin de las preocupaciones negativas hacia las positivas, de focalizar en el pasado a focalizar en el futuro, de las reas en desacuerdo a las reas de comn acuerdo enmarcar las cuestiones de manera que incluyan a ambas partes y sean ms susceptibles de resolucin.
IV. 6 Auto-expresin (hable sobre usted mismo) La autoexpresin es una tcnica de comunicacin que se centra en los IV. 6 Auto-expresin (hable sobre usted mismo) sentimientos, pensamientos y creencias de quien habla. Debe usarse tanto cuando se negociador y cuando sese acta como tercero facilitador de La autoexpresin eses una tcnica dedirecto comunicacin que centra en los sentimientos, negociaciones de otros. caractersticas: pensamientos y creencias de quien habla.Tiene Debeestas usarse tanto cuando se es negociador directo y utiliza lenguaje en de primera persona:de mis intereses, mis preocupaciones, cuando se acta como tercero facilitador negociaciones otros. Tiene estas caractersticas: mis sentimientos, que yo entiendo, lo que prometo. utiliza lenguaje en primera persona:lo mis intereses, mis preocupaciones, misDeliberadamente sentimientos, da lo informacin sobre datos que, de otro modo, slo podran obtenerse lo que yo entiendo, que prometo. Deliberadamente da informacin sobre datos que, de infiriendo o adivinando. Motiva a los otrosMotiva a dar informacin. otro modo, slo podran obtenerse infiriendo o adivinando. a los otros a Crea dar un clima informacin. Crea un clima de cooperacin de cooperacin y respeto. y respeto.
Auto-expresin Me parece que ........ Me preocupa ....... Me falta informacin sobre ... Necesito conocer toda la verdad Me interesa que .... Me preocupo por ser puntual
Lo opuesto Todos saben que .... Si contina con esa conducta ...(amenaza) Nadie sabe nada Usted miente ... A Usted no le interesa .... Usted siempre llega tarde
IV. 7 Torbellino de ideas o brainstorming Ver la explicacin en Mdulo 2, Actividad 1, asistente acadmico 1.
IV. 8 Agente de la realidad (abogado del diablo) Es una tcnica que utiliza el mediador en las reuniones privadas y consiste en hacer preguntas que pongan en crisis la posicin de la parte, hacindole ver sus puntos dbiles. El mediador debe explicar a la parte que va a utilizar esta tcnica y cul es su objetivo. Ejemplos: cunto pagara usted por ese mismo producto?, qu pruebas tiene para acreditar sus dichos?, ... podr probarlo en un juicio?, qu tiene resuelto la jurisprudencia en casos similares? V. EL PROCESO DE MEDIACIN PREPARACIN DE LA MEDIACIN ambiente de la mediacin clima de la mediacin ubicacin de las partes actitud del mediador COMIENZO DE LA MEDIACIN presentacin de los participantes informacin sobre principios el procedimiento reglas de comportamiento papel del mediador acuerdo de confidencialidad
CONTINUACIN DEL PROCESO relato de las partes aportes de los abogados

parafraseo (empata - escucha activa - lenguaje neutral) identificacin del conflicto cuestiones deteccin de intereses pasar de las posiciones a los intereses (puede ser necesario pasar a reuniones privadas) replanteo del conflicto: cmo podemos hacer para satisfacer las necesidades e intereses de ambas partes? REUNIONES CONJUNTAS reunin inicial comienzo de la mediacin relato inicial de las partes identificacin de las cuestiones en conflicto identificacin de intereses generacin y evaluacin de opciones explorar formulacin y seleccin de propuestas y confirmar intereses reunin final
atender las emociones
confirmar REUNIONES PRIVADAS (caucus) para o desconfirmar informacin explorar y confirmar intereses poner en crisis la posicin (agente de la realidad) atender las emociones confirmar o desconfirmar generar y seleccionar opciones informacin poner en crisis la posicin (agente de la realidad) formular propuestas generar y seleccionar opciones analizar las alternativas y la MAAN formular propuestas analizar las alternativas y la MAAN se debe tratar la confidencialidad se debe tratar la confidencialidad
en reuniones conjuntas los o privadas se pueden desarrollar procesos de: desarrollargeneracin los procesos de: y evaluacin de opciones generacin y evaluacin de opciones formulacin de propuestas formulacin de propuestas
en reuniones conjuntas o privadas se pueden
REUNIN CONJUNTA FINAL REUNIN CONJUNTA FINAL
Evaluacin y seleccin de las propuestas Resultado sin acuerdo M.A.A.N. con acuerdo formulacin redaccin firma seguimiento VI. El MEDIADOR (tercero facilitador para la resolucin de conflictos) VI-1. Papel del mediador EDUBP | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 Tercero neutral. Conduce el proceso.
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VI. El MEDIADOR (tercero facilitador para la resolucin de conflictos) VI-1. Papel del mediador Tercero neutral. Conduce el proceso. Facilita la comunicacin. Facilita la negociacin. Guarda la confidencialidad. No juzga. No resuelve. Genera empata. Ejercita y promueve la escucha activa. Traduce y transmite informacin. Ejercita y promueve la imaginacin creadora. Ayuda a generar opciones de mutuo beneficio. Ayuda a generar propuestas de mutuo beneficio. Evita imponer su propio juicio. Es paciente. Necesita entrenamiento.
VI -2. HABILIDADES PARA RESOLVER CONFLICTOS La capacidad para escuchar activamente La capacidad de analizar problemas, identificar y separar los temas involucrados. La capacidad de usar un lenguaje neutral, hablando claramente, y, si opiniones escritas se requieren, por escrito. La sensibilidad a los valores que las partes sienten profundamente, incluyendo temas relacionados con el grupo tnico, el gnero y las diferencias culturales. La capacidad para lidiar con objetivos e informacin insuficiente, compleja y a veces confusa. Tener presencia y tenacidad; respeto a las partes y la capacidad de crear y mantener el control de un grupo diverso de disputantes. La capacidad de permanecer neutral y objetivo bajo las presiones de las partes, aun teniendo que balancear diferencias de poder entre ellas. Conducirse con empata, sintona. Ser sensible a los valores, percepciones, preocupaciones, normas de comportamiento y estado de nimo de las personas con quien est tratando.
VII. EL DISCURSO DE APERTURA DE LA MEDIACIN Seguidamente transcribimos un modelo de discurso de apertura del proceso de mediacin. Est tomado, con mnimas variaciones, del discurso de apertura que se utiliza en Mediando , institucin dedicada a servicos de mediacin, cuya Directora es la Lic. Marins Suares: Mi nombre es Miriam, Cul es el de Uds.?, cmo prefieren que los llamemos?
Antes que nada queremos decirles que realmente nos alegra que hayan elegido esta forma para intentar resolver la situacin por la que estn atravesando. Y decimos que nos alegra en varios sentidos: por un lado porque la mediacin es muy nueva en nuestro pas y por lo tanto poco conocida y por eso no es fcil tomar la decisin de participar en este proceso. Por otro lado, y quizs el ms importante, nos alegra porque la mediacin es una forma pacfica de resolucin de conflictos, que tiende a que las personas puedan resolver sus problemas de una forma colaborativa. Esto quiere decir que cada uno pueda entender el punto de vista del otro, para poder llegar a un acuerdo que beneficie a todos los que participan de este proceso. Esto quizs no les parece fcil, porque si estn ac seguramente no estn en un momento en el que puedan pensar en ponerse en el lugar del otro, pero para eso estamos nosotras, para acompaarlos en este proceso y ayudarlos a reflexionar, a explorar otras alternativas que a lo mejor hasta ahora no haban aparecido y que en el mejor de los casos puedan arribar a un acuerdo. Como ya les ha explicado la mediadora que los recibi, la mediacin es un proceso totalmente voluntario. Esto significa que as como Uds. estn aqu por propia decisin, de la misma forma pueden retirarse en cualquier momento, si sienten que este proceso no responde a sus expectativas o por cualquier otro motivo. Tambin nosotras podemos interrumpir la mediacin si por alguna circunstancia esto fuera necesario. Otra caracterstica esencial del proceso de la mediacin es que es absolutamente confidencial. Esto quiere decir que pueden hablar con total tranquilidad porque todo lo que aqu se diga no saldr de este mbito. Nosotros como mediadores no podemos revelar ante un juez ni ante nadie ajeno al marco de la mediacin, todo lo acaecido en este proceso. La confidencialidad rige tambin para las reuniones privadas. Esto significa que lo que cada uno nos cuente en una reunin individual no lo contaremos a la otra, salvo que nos autoricen a hacerlo. Como tambin les explic la mediadora que los recibi, nosotros trabajamos en equipo. 1 Este vidrio que Uds. ven ac es una cmara, del otro lado hay mediadores que estn observando y que en cualquier momento pueden golpear para hacernos algn comentario y ayudarnos para el mejor desarrollo de este proceso. Por supuesto que ellos tambin estn comprometidos con el deber de confidencialidad y por eso para su completa tranquilidad, todos los que participamos de la mediacin firmamos lo que se llama Convenio de Confidencialidad. Esto es el compromiso por escrito de que nada de lo que aqu suceda ser ventilado en otro mbito. Hay dos excepciones que nos eximen a los mediadores de este compromiso de confidencialidad que son: la comisin de un delito grave y el abuso a un menor. Tambin tenemos el compromiso de ser neutrales. Esto significa que no buscamos favorecer a ninguno en particular.
Queremos tambin que quede claro que nosotros no somos jueces, que no vamos a juzgar ni a opinar y menos a decidir sobre la situacin que los trae hoy ac. Uds. son los protagonistas de este proceso y los responsables de las decisiones que tomen. Saben que pueden asistir con sus abogados si lo creen conveniente, o consultarlos en cualquier momento del proceso. Les vamos a contar como es nuestra forma de trabajo. Vamos a tener reuniones conjuntas, como sta, en la que estamos todos presentes. Tambin vamos a tener reuniones privadas con cada uno y mientras estamos reunidos con uno de Uds. el otro tendr que esperar en la otra sala. Sabemos que no es fcil estar esperando, pero es importante para nosotros en algn momento poder escuchar a cada uno por separado. Luego le tocar al otro. Tambin en algn momento podemos reunirnos nosotras solas o con el equipo y les tocar a los dos esperar un ratito en la otra sala. Si hoy llegamos a algn acuerdo, lo pondremos por escrito y lo firmaremos todos. Nosotras preferimos ir poco a poco. Ir haciendo pequeos acuerdos cada vez, que Uds. puedan poner a prueba, ver si les resulta, antes de firmar el acuerdo definitivo. Tenemos tambin algunas reglas que son esenciales para poder llevar a cabo este proceso, tan importantes son que si no se cumplen puede llevar a que levantemos la mediacin. Estas reglas son: que no vamos a permitir ningn tipo de agresiones, que es esencial la buena fe, y que no se superpongan al hablar, esto significa que hablarn de a uno por vez. (Footnotes) No siempre hay observadores. Su presencia se da en los casos de trabajo de equipos como lo explica esta mediadora y tambin cuando quienes han completado su etapa de formacin como mediadores, realizan su pasanta para obtener la habilitacin para trabajar como mediadores.
Para realizar las actividades de este mdulo deber usted, previamente, responder las siguientes preguntas orientadoras que le servirn para estructurar el pensamiento. 1. Identifique similitudes y diferencias entre el proceso judicial y la mediacin. Qu caractersticas tiene la mediacin? Identifique esas caractersticas en la ley de mediacin de la Provincia de Crdoba y en su reglamentacin. Diga si es correcto, o no, lo siguiente: El torbellino de ideas es una valiosa tcnica para generar opciones. Fundamente. Qu contenidos debe tener un acuerdo que pone fin a un conflicto en un proceso de mediacin y qu efectos produce? Diga si es correcta, o no, la siguiente afirmacin: El mediador puede
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declarar como testigo con relacin a lo que ha ocurrido y lo que las partes han manifestado en la mediacin. Fundamente. 6. Diga si es correcta, o no, la siguiente afirmacin: En un proceso de mediacin, el mediador es quien resuelve el conflicto, adjudicando derechos y obligaciones. Fundamente. Un conflicto entre consorcistas de un edificio de propiedad horizontal, puede ser administrado y resuelto en una mediacin? Fundamente la respuesta. La accin de divorcio, puede ser resuelta por las partes en un proceso de mediacin? Fundamente la respuesta. Formule cinco preguntas que encuentren su respuesta en la ley de mediacin de la Provincia de Crdoba o en su reglamentacin.
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10. Qu ventajas tiene relacionarse con empata en un proceso de mediacin? 11. Qu diferencias hay entre las reuniones privadas y las reuniones conjuntas en el proceso de mediacin?
Analizando la resolucin de conflictos desde la mediacin Para ayudar a Nora Serrano y al Sr. Juan Ass a resolver el conflicto en que estn involucrados, usted deber utilizar todo lo aprendido sobre negociacin colaborativa y sobre el proceso de mediacin. Recuerde que la mediacin es una negociacin asistida por un tercero neutral. Usted no se va a desempear como abogado (cada parte tiene su abogado), sino como tercero facilitador en resolucin de conflictos, para lo cual deber conducirse con las habilidades de un mediador y desempearse como tal. En base al conflicto presentado en la Actividad 1, se le indica que responda por escrito cada una de las siguientes cuestiones: 1) Teniendo en cuenta los principios y caractersticas de la mediacin, indique si este conflicto puede ser resuelto a travs de un proceso de mediacin. Fundamente. Identifique el conflicto. Parafrasee el relato de Nora Serrano en la reunin conjunta inicial. Identifique en este caso, si los hubiere: a) intereses comunes b) intereses opuestos c) intereses diferentes Efecte el replanteo re-encuadre del conflicto.
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5)
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Formule: Tres preguntas abiertas Tres preguntas cerradas Tres preguntas circulares Indique, en cada caso, a finalidad.
quin
dirigi cada pregunta y con qu
7) Genere mltiples opciones utilizando la tcnica del torbellino de ideas. (Ver la explicacin en Mdulo 2, Actividad 1, Asistente acadmico 1). 8) Formule opciones de mutuo beneficio. Dos opciones deben aumentar los recursos (agrandar la torta). Ver la explicacin en Mdulo 2, Actividad 1, Asistente acadmico 1. 9) Identifique criterios objetivos que podran utilizar las partes para ayudarse en la resolucin del conflicto. 10) Identifique la M.A.A.N. de cada una de las partes y exprese, en funcin de los intereses de cada parte, la conveniencia, o inconveniencia, de recurrir a la M.A.A.N. para la resolucin del conflicto. 11) Formule dos preguntas como abogado del diablo (agente de la realidad), indicando a quin se las realiza y en qu momento de la mediacin. 12) Redacte el acuerdo al que podran llegar las partes (tenga en cuenta los contenidos fundamentales que debe contener el acuerdo puede recurrir al asistente acadmico 5 de la Actividad 1 del Mdulo 2).
m3 | actividad 2
Propuesta decente Dada su capacitacin en mtodos alternativos de resolucin de conflictos, y la implementacin de la mediacin en la actividad privada y en mbitos oficiales, incluso en sede judicial, en la Ciudad de Crdoba, la organizacin Construccin de consensos le ha pedido que considere la posibilidad de incorporarse a la misma como Mediador habilitado para mediar en mbitos privados. Adems, usted cree que sera conveniente, para el caso de aceptar la propuesta, acreditarse como mediador en centros pblicos de mediacin. A fin de contar con informacin suficiente para tomar su decisin, debe conocer el rgimen legal de la mediacin. A 1
1.- Identifique en la Ley de mediacin de la Provincia de Crdoba Ley 8858 y su Reglamentacin Decreto 1773/00 los principios de la mediacin y explique en qu consiste cada uno de ellos. 2.- Identifique en la Ley de mediacin de la Provincia de Crdoba y su Reglamentacin, los supuestos o causas en los que no es aplicable la mediacin, e indique los principios jurdicos que determinan tales exclusiones. 3.- Identifique las principales analogas y diferencias que existen entre el rgimen legal de la mediacin en la Provincia de Crdoba y el rgimen nacional
de la mediacin Ley 24573 y Decreto Reglamentario 1021/95. 4.- Indique, conforme al rgimen legal de la mediacin de la Provincia de Crdoba, cules contiendas estn comprendidas en la excepcin de instancia obligatoria de mediacin. 5.- Quines pueden actuar como mediadores o co-mediadores en la Provincia de Crdoba? Qu requisitos deben cumplir? 6.- La organizacin Construccin de consensos necesita que usted responda las siguientes cuestiones: a. b. c. Qu es la mediacin? Por qu motivos eligi capacitarse en sistemas no adversariales de resolucin de conflictos? Qu habilidades debe desarrollar el abogado que acte como facilitador en la resolucin de conflictos a travs de sistemas no confrontativos? Cules de esas habilidades reconoce en usted o podra desarrollar con aprendizaje y entrenamiento?
m3 glosario
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Abogado del diablo: Es una tcnica que utiliza el mediador en las reuniones privadas y consiste en hacer preguntas que pongan en crisis la posicin de la parte, hacindole ver sus puntos dbiles. El mediador debe explicar a la parte que va a utilizar esta tcnica y cul es su objetivo. Ejemplos: Cunto pagara usted por ese mismo producto? Qu pruebas tiene para acreditar sus dichos? ... podr probarlo en un juicio? Qu tiene resuelto la jurisprudencia en casos similares? Autoexpresin: Es una tcnica de comunicacin que se centra en los sentimientos, pensamientos y creencias de quien habla. Debe usarse cuando se es negociador directo y cuando se acta como tercero facilitador de negociaciones de otros. Tiene estas caractersticas: utiliza lenguaje en primera persona: mis intereses, mis preocupaciones, mis sentimientos, lo que yo entiendo, lo que prometo. Deliberadamente da informacin sobre datos que, de otro modo, slo podran obtenerse infiriendo o adivinando. Motiva a los otros a dar informacin. Crea un clima de cooperacin y respeto. Caucus: Expresin inglesa que refiere el uso de la sesin privada o individual durante el proceso de mediacin. Centros de mediacin: Entidades, organismos e instituciones del ms variado tipo en las cuales se prestan servicios de informacin y difusin, formacin y realizacin de actividades vinculadas con la mediacin y, en general, con todos los mtodos alternativos de resolucin de disputas. Citacin, a la mediacin: Comunicacin que se cursa a las partes si no se acercan al mediador o al centro de mediacin conjuntamente y se notifican de la fecha de audiencia. Requiere la previa explicitacin de las caractersticas del procedimiento que van a iniciar. Puede tener lugar por carta (preferentemente con acuse de recibo), por telfono (teniendo especialmente en cuenta el tono de voz, el ritmo de las oraciones, la inflexin, la diccin, la entonacin y el control de la respiracin) e incluso en algunos casos puede admitirse la presentacin personal en el domicilio de la parte. Citacin del mediador, como testigo: El mediador no puede ser llamado como
testigo en un juicio posterior entre las partes que verse sobre cuestiones tratadas en la mediacin. Si as ocurriera puede, segn la mayora de las legislaciones, ampararse en el secreto profesional. Se trata de una estipulacin contemplada en la clusula o convenio de confidencialidad. Clusula de confidencialidad: Estipulacin que suscriben las partes, el mediador, sus abogados, los asesores y cualquier otro participante del acto antes de iniciar el proceso. Protege tanto al mediador como a las partes y explicita que ni las partes ni el mediador revelarn a terceros lo sucedido en las reuniones de mediacin. El mediador tambin se compromete a no revelar a una parte lo que le haya sido confiado por la otra en una reunin confidencial, a menos que expresamente se lo haya relevado de ese compromiso. El mediador tampoco puede ser llamado como testigo en un juicio posterior entre las partes sobre cuestiones tratadas en la mediacin. Clusula de mediacin: 1. Estipulacin que consta en un contrato a fin de que las divergencias de cualquier naturaleza que puedan surgir entre las partes sea sometida a mediacin como mtodo alternativo para la resolucin de conflictos. Puede incluso hacerse constar quin ser el mediador o identificar al tercero que tendr la obligacin de nombrarlo. Cuando se pacta esta clusula, una vez aparecida la divergencia, automticamente comienza el proceso adecuado para poner en marcha la mediacin. 2. Obligacin de concurrir: Es un tema de difcil solucin pues se trata de un proceso eminentemente voluntario. En algunos pases existen instancias de mediacin obligatoria, aunque la obligacin consiste en concurrir a la primera audiencia y no a las restantes, pudiendo las partes retirarse cuando lo deseen; por supuesto que ello no puede interpretarse como obligacin de llegar a un acuerdo. Cdigo de tica del mediador: Los tribunales o instituciones que dispongan su creacin deben tener en cuenta que el mismo persigue dos objetivos bsicos: 1) promover la honestidad, integridad e imparcialidad en la mediacin; 2) controlar el funcionamiento eficaz del programa de mediacin. Adems, los mediadores asumen responsabilidades adicionales con relacin a: 1) consentimiento informado, 2) rapidez en el procedimiento. Comediacin: 1. Proceso mediante el cual se enriquece el mecanismo habitual de mediacin con el aporte de distintas disciplinas. Se trata de intercambiar e integrar habilidades para optimizar la prestacin del servicio solicitado por las partes. 2. Proceso de mediacin en el cual dos mediadores se encuentran a cargo del mismo, definiendo de antemano las funciones que ambos desempearn, las estrategias a seguir y otros asuntos relativos al procedimiento a adoptar. Comediador: 1. Uno de los interventores neutrales a cargo de un proceso de co-mediacin. 2. El Mediador designado podr nombrar un co-mediador, sea abogado o profesional de otra disciplina, para atender en conjunto la mediacin si lo estima pertinente o si a criterio del director fuera conveniente porque la ndole del asunto as lo requiriere. 3. El mediador, profesional especialmente capacitado para dirigir este tipo de procesos, actuar, en los casos que lo considere necesario, asistido por un co-mediador de diferente especialidad, cuya presencia en las sesiones se resuelve de acuerdo a la conveniencia de cada caso concreto. Comunicacin: 1. Fenmeno que se establece hablando o escuchando. 2. Como contenido: qu es lo que las partes se estn comunicando. 3. Como dinmica: cmo las partes se estn comunicando. Comunicacin (o lenguaje) gestual, analgica o no verbal: Modo de
relacionarse las personas a travs de gestos, posturas, posiciones, distancias relativas, etc. La comunicacin humana se efecta ms a travs de estos mecanismos que mediante el uso de cualquier otro mtodo. La mayora de los investigadores sostiene que el canal no verbal se usa para expresar las actitudes personales y, en algunos casos, como sustituto de los mensajes verbales. Son sus canales de expresin ms frecuentes: proxemia, kinesia, paralingustica. La combinacin de estos tres canales constituyen una fuente muy rica de informacin y las variaciones se funden para llegar a los sentidos como mensaje compuesto. En la mayor parte de los individuos estos canales operan espontneamente, de manera involuntaria y subconsciente. El mediador debe poder controlar estos mecanismos para no ser incongruente entre su mensaje verbal y no verbal. Si bien cualquier informacin puede fluir por un medio no verbal, por lo general se expresan de esta manera actitudes y sentimientos, en particular los negativos que, por cortesa, tienen a suprimirse en el trato social. Comunicacin deficiente: Uno de los obstculos que se puede presentar en el proceso de mediacin. Suele vincularse con los antecedentes de la disputa, tales como profuso intercambio de correspondencia, largas conversaciones, cantidad de personas involucradas en el conflicto (partes, abogados, asesores, terceros, etc.). Es el mediador quien debe tratar de identificar y corregir estos factores de perturbacin. Comunicacin digital verbal: Segn muchos autores se trata de un medio de relacionarse que se utiliza principalmente para proporcionar informacin. Es preferido casi excluyentemente por los abogados, profesionales especialmente entrenados para ostentar precisin en la seleccin y uso de las palabras. Las intervenciones verbales del mediador sern efectivas si se formulan en un lenguaje adecuado a las circunstancias sociales y culturales de las personas que participan en la mediacin. Concesin: Situacin que se presenta cuando uno de los participantes en la mediacin resigna total o parcialmente alguna de sus pretensiones iniciales a favor de la otra parte. El temor de las partes a hacer concesiones puede conspirar contra el logro de un acuerdo o incluso contra la mera realizacin de una oferta. El mediador debe procurar que las partes avancen dando pequeos pasos para que no se sientan en situacin de estar realizando concesiones muy importantes, aunque esos pasos tienen que ser a la vez lo suficientemente trascendentes como para que el proceso pueda encaminarse hacia un acuerdo. Conclusin de la mediacin: Punto final del proceso por: 1) Acuerdo total o parcial sobre las condiciones de un convenio que se realiza por escrito. 2) Fracaso porque las partes no arriban a un acuerdo y no creen que se justifique la realizacin de ms sesiones de mediacin. 3) Decisin de alguna de las partes de no continuar con la mediacin o el propio mediador entiende que no estn dadas las condiciones para continuar. El facilitador siempre debe concluir la mediacin con un comentario positivo. Confianza: Actitud que deben mantener las partes durante el proceso de mediacin. Fundamentalmente en cuanto a que el mediador tiene habilidad suficiente para ser justo y comportarse con imparcialidad o para asegurarles un espacio neutral. Confidencialidad: 1. Caracterstica de la mediacin que permite una mayor comunicacin entre las partes y, asimismo, mayores perspectivas de arribar a un avenimiento en la disputa, pues posibilita que los asistentes puedan hablar con sinceridad explorando exhaustivamente las cuestiones en juego. Es una de
las ventajas que ofrece la mediacin respecto de la conciliacin judicial debido a que las partes pueden hablar libremente sin estar considerando que quien es receptor de ciertas confidencias (o hechos y alegaciones diferentes a los contenidos en la demanda y conteste) es el que va a resolver el litigio si no se llega a un acuerdo. Por otro lado, si se pone al juez en conocimiento de lo dicho, la exposicin pierde espontaneidad. Permite a las partes estar seguras de que nada de lo que dicen ser usado en su contra para el caso de que falle la mediacin y deban recurrir a un tribunal. 2. Aspectos: a) Respecto de quienes intervienen en la mediacin: el mediador no har saber a una de las partes lo que la otra le confe en una sesin privada, salvo autorizacin. b) Respecto de terceros ajenos a la mediacin: el mediador no divulgar el contenido de la mediacin fuera de las sesiones con las partes, no saldr de testigo a favor o en contra de ninguna de ellas, las partes se comprometen recprocamente a respetar el deber de confidencialidad. 3. Como norma tica: Consiste en el cumplimiento estricto de la promesa de confidencialidad como un elemento integral del proceso de mediacin. Mantener la confidencialidad es esencial para el buen desarrollo del proceso de resolucin de disputas. 4. Excepciones: El deber de confidencialidad no se extiende: a) a la informacin relativa a la comisin de un crimen o a la violencia sobre o abuso de menores; b) a datos que se puedan obtener por otros medios independientes que no quedarn protegidos slo por haber sido mencionados durante la sesin de mediacin. 5. Regla de: caracterstica definitoria de la mediacin. Si existe en la legislacin, el mediador se la comunicar a las partes de acuerdo a la normativa respectiva. De lo contrario se firmar un convenio de confidencialidad. Conflicto de intereses, del mediador: Situaciones que pueden surgir por relaciones anteriores o futuras entre los mediadores y las partes. Pueden ser relaciones profesionales o personales. Los cdigos existentes apoyan tres tipos de respuesta ante los conflictos de intereses: abstencin, excusacin y revelacin. Conflictos, de las partes: Suelen configurar un obstculo para la mediacin. Pueden ser: a) Internos: Se plantea entre los integrantes de una de las partes. Lo que el mediador puede procurar es que ese conflicto salga a la luz y, luego, reunirse en privado con el grupo para que lo describa. b) Entre las partes: Cuando una persona no participa del proceso de mediacin y otra parte s lo hace el mediador puede, con consentimiento del participante, ponerse en contacto con el ausente e invitarlo a participar de la negociacin. Conflictos mediables: Situaciones de disputa que pueden ser resueltas dentro del marco de la mediacin y de los restantes procesos existentes para la resolucin alternativa de diferendos. Conflictos no mediables: Situaciones que no pueden ser resueltas por la va de resolucin alternativa de conflictos por encontrarse comprometido el orden pblico (ej.: filiacin, adopcin). La mediacin no es la panacea universal ni la solucin ideal para todos los casos. Consentimiento informado: Etapa obligatoria mediante la cual el mediador, al iniciar o antes de iniciar el proceso, informa a las partes para que comprendan todo lo relacionado con: la naturaleza del procedimiento de mediacin, el rol del mediador, el procedimiento a seguir en la mediacin, que el mediador puede proveer informacin legal, pero no asistencia legal, que las partes debern proporcionar informacin para alcanzar un acuerdo justo, que los participantes podrn consultar con sus letrados en cualquier momento del proceso, que se instar a los letrados de las partes para que revisen el acuerdo antes de firmarlo,
que el acuerdo afectar los derechos y las responsabilidades de las partes, los efectos procesales de la mediacin sobre un juicio pendiente de resolucin, el marco temporal de la mediacin, las cuestiones de gastos y honorarios relacionados con el procedimiento de mediacin, cualquier relacin que pudiera existir entre el mediador y alguna de las partes. Convenio de confidencialidad: Contrato que firman las partes antes del inicio de un proceso de mediacin con el objeto de limitar la difusin de todo aquello que conozcan recprocamente con motivo del procedimiento al cual se someten. La obligacin de respetar la confidencialidad cesa cuando se toma conocimiento de un delito o de algn hecho de violencia contra un menor. Cooperacin: Caracterstica del proceso de mediacin que describe el compromiso que asumen las partes para intentar lograr un acuerdo, a lo cual contribuye el carcter voluntario del proceso. Cualidades del mediador: Si bien algunos trminos son equivalentes, se mencionan aqu las cualidades ideales del mediador: flexible, dctil, inteligente, sagaz, paciente, tolerante, persuasivo, digno de respeto, no defensivo, objetivo, desapasionado, libre de prejuicios, honesto, sincero, oyente eficaz, imaginativo, creativo, hbil, enrgico, dinmico, honrado, probo, ntegro, emptico, con sentido del humor, de buen talante, perseverante, no debe formarse su propio juicio. Debilidad: 1. Situacin en la que se puede encontrar una de las partes que participa en un proceso de mediacin, respecto de la otra. En este caso el mediador debe tratar de lograr un equilibrio entre los participantes para que el proceso se encuentre balanceado. 2. Sensacin en la que puede percibir que se encuentra uno de los participantes en el proceso de mediacin fundamentalmente el que entiende que se encuentra en una posicin que, en principio, estima ms favorable que la de su contendiente- cuando acepta someterse a este mecanismo de resolucin alternativa de disputas. Derivacin judicial: Modo de acceso a la mediacin que proviene de programas en los cuales el juzgado por mandato o por invitacin del juez a las partes deriva casos al mediador o al centro de mediacin. Dinmica del conflicto: Distintos estados que se dan durante el desarrollo de una controversia. Determinar la fase en que se encuentra la disputa no es una tarea fcil, pues la interaccin es continua. Su apreciacin por el mediador juntamente con los hechos y tomando conveniente distancia permite: identificar las necesidades prioritarias, aclarar presuposiciones y prejuicios, destacar el terreno comn, poner nfasis en el futuro, diagramar y reforzar el procedimiento, revalorizar y estimular a las partes, replantear el problema, facilitar el surgimiento de ideas (brainstorming). Discurso inicial del mediador: 1. Parte del perodo introductorio de la mediacin, durante el cual el mediador procurar lograr tres objetivos: a) dar informacin a las partes y orientarlas acerca del procedimiento; b) lograr la confianza de los participantes; c) obtener informacin sobre la disputa y las personas involucradas en ella. Debe ser claro y conciso, evitando recurrir al vocabulario especializado y difcil de entender. 2. Componentes: autopresentacin, aclaracin sobre la imparcialidad (tercero neutral preparado para resolver problemas) y asentamiento de credenciales (mediador entrenado, certificado y con experiencia). Discusin: Se integra por los puntos de debate dentro del proceso de
mediacin. El mediador debe considerar el orden en que sern tratados esos puntos, aunque es aconsejable comenzar por aquellos que resulten de ms simple resolucin, lo cual adems ayuda a crear entusiasmo. Cuando un punto por pequeo y simple que sea se resuelve, contribuye a crear un clima favorable y pueden abordarse puntos ms difciles de manera ms productiva. El mediador debe tomar el control de la discusin, teniendo en cuenta: a) la clasificacin de los temas, b) la naturaleza de los remedios, c) el tiempo de que dispone, d) la relacin de las partes con las cuestiones a discutir y e) la lgica. Escucha activa: Habilidad comunicacional para interrogar, parafrasear, transformar en lenguaje neutral los dichos de las partes, despojndolos de agresiones y acusaciones. Su ejercicio permite reconocer y entender lo que se est escuchando. Emplear este mecanismo implica: no cambiar de tema cuando alguien habla; no valorar, no juzgar, no aconsejar; no pensar cmo rebatir lo que una parte dice mientras habla; explorar los sentimientos, adems de los hechos; observar el lenguaje no verbal o gestual; hacer preguntas abiertas; parafrasear. Integrar: Es un comportamiento que permite resaltar los puntos, reas, intereses y perspectivas que tienen en comn los protagonistas del conflicto y que a raz del enfrentamiento no pueden advertir, ya que en esa situacin se exarcerban las diferencias. Intereses: Constituyen sentimientos de las personas acerca de lo que es bsicamente deseable. Se encuentran en el centro del pensamiento y la accin de los individuos y forman el ncleo de muchas de sus actitudes, metas e intenciones. Son aquellas cosas que importan a las personas y que involucran no slo aspectos cuantitativos, monetarios, materiales y prcticos, sino tambin cuestiones de imagen, prestigio, temores, expectativas y de relacin. Son los elementos de seguridad, reconocimiento, pertenencia, bienestar y control que subyacen, generalmente, por debajo de las posturas de cada parte. Son verdaderas necesidades de las partes involucradas en el proceso de mediacin. Son verdaderas necesidades, las fisiolgicas, de seguridad, pertenencia, autorrealizacin y consideracin. Los intereses suelen estar escondidos o subyacentes, detrs de las posiciones. En los procesos de negociacin y mediacin, es necesario que emerjan los intereses y en funcin de ello deben trabajar los negociadores y los facilitadores en resolucin de conflictos. La informacin sobre los intereses subyacentes resulta esencial para poder trabajar de modo diferente y cambiar el enfoque con el que se mira el problema, ya que, desde las posiciones, en tanto conductas que son contradictorias y excluyentes, solamente se puede pensar y construir soluciones de todo o nada, donde uno gana y el otro pierde. Intereses comunes: Son aquellos compartidos por ambas partes y en los que coinciden que son objetivos a alcanzar para ambos frente al conflicto (ej.: llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los intereses de un tercero, preservar la imagen de ambos, etc.). Intereses diferentes: Aquellos que se apoyan en visiones, expectativas, deseos o modos de encarar la realidad que son propios de cada una de las partes en un conflicto y que responden a su personal y nica vivencia de la realidad (ej.: a una parte le interesa la imagen y a la otra el dinero; uno quiere ahorrar tiempo y el otro quiere pagar menos). Intereses opuestos: Aquellos en los que todo lo que se lleva uno, lo pierde el otro y la nica manera de congeniar las aspiraciones de las partes es partiendo diferencias (ej.: la cantidad de dinero a dar y recibir en una operacin de compraventa).
Lluvia de ideas: Diversas formas que, para solucionar el conflicto, se le ocurren a cada una de las partes en disputa. MAAN: Sigla que describe a la mejor alternativa al acuerdo negociado, que es la mejor solucin que cada uno tiene fuera de la negociacin, para la preservacin de sus intereses si no llega a un acuerdo. Es el ltimo paso de la segunda etapa de la negociacin colaborativa. Es necesario considerar esta variable para conocer cul es la opcin que se tiene fuera de la negociacin, es decir, para saber si es ms conveniente procurar un acuerdo o abandonar ese proceso de resolucin de disputas. Mediacin: Mtodo no adversarial y pacfico de resolucin de conflictos, tendiente a lograr un acuerdo rpido y econmico en trminos de tiempo, dinero y esfuerzo. Las partes tratan de resolver sus diferencias, a travs de una negociacin colaborativa, con la ayuda de un tercero neutral, el mediador, quien acta como favorecedor de la comunicacin y conductor del proceso. En la mediacin no se juzgan conductas, ni personas, no se decide sobre culpables o inocentes, tampoco sobre quin tiene razn o quin est errado, la meta es dar a las partes la oportunidad de ventilar sentimientos, clarificar malos entendidos, cuidar sus relaciones, encontrar reas de acuerdo y arribar a la mejor solucin posible y mutuamente satisfactoria a su disputa. Sus caractersticas son: cooperacin, autocomposicin, confidencialidad, acento en el futuro, economa de tiempo, dinero y energas. El proceso es informal, pero con estructura. La mediacin procura que las personas administren y resuelvan por s mismas sus problemas, de un modo creativo y pacfico y adquieran habilidades para ello. Necesidades: Deseos que experimentan las partes. Quien puede satisfacerlas a todas se considera una persona autorrealizada. Existen diversas clasificaciones, pudiendo agruparse, entre muchas otras, de la siguiente manera: a) Biolgicas bsicas de supervivencia: alimentos, agua, aire, eliminacin. b) Psicolgicas: amor, seguridad, poder, control, reconocimiento, pertenencia. c) Altruistas: autoestima, desarrollo personal. Neutralidad: Caracterstica fundamental del mediador eficiente, seguramente la ms importante. Consiste en su capacidad para mantener un papel imparcial en medio de la controversia. No existe con carcter absoluto, pues los factores externos (el mundo en el cual vive), la toma de posiciones y la experiencia vivida impiden que revista ese carcter absoluto. Parafraseo: Tcnica comunicacional que consiste, cuando cada parte termina su relato, en un resumen, en lenguaje neutral (desprovisto de agresiones y acusaciones), de esas mismas narraciones, tomando en cuenta especialmente los hechos y pretensiones relevantes del relato. El proceso consiste en parafrasear lo entendido. Es una tcnica de oyente activo que permite a quien lo realiza, controlar que ha comprendido lo que ha escuchado y asegura a quienes hablaron que efectivamente han sido escuchados y que se ha comprendido su relato. Al concluir la parfrasis el mediador debe cerciorarse con la parte involucrada que lo dicho es fiel transcripcin de su postura. Este proceso contribuye a saber si el mediador ha comprendido realmente lo que se dijo y, adems, ayuda a construir un clima de confianza y entendimiento. Es una recapitulacin que ayuda a que las partes comprendan la perspectiva del otro, lo cual resulta ms sencillo cuando esa perspectiva es expresada por un tercero. Cuando alguien oye la parfrasis puede comprobar que la otra parte puede tener cierta razn, o al menos que as puede verlo otro tercero o el juez. El objetivo es mostrar que el mediador escucha, que entiende de qu se trata, permitir al mediador reconocer y confirmar posiciones, reformular lo dicho en lenguaje
neutral, fortalecer las credenciales del mediador, permitir que el interesado escuche su relato de boca de un tercero, identificar los puntos centrales del conflicto. Posicin: 1. Aquello que cada parte reclama en una situacin de conflicto. 2. Visin particular o punto de vista que cada parte tiene del problema que les hace recurrir a la mediacin o a cualquier otro mtodo de resolucin alternativa de disputas. 3. Estilo de negociacin en el cual cada parte pretende hacer prevalecer su punto de vista asumiendo una postura inflexible, aun en perjuicio de su verdadero inters. Este estilo de negociacin basado en posiciones presenta mltiples inconvenientes que se pueden agrupar en dos categoras: a. Con frecuencia conduce a resultados pobres; b. El proceso de negociacin basado en posiciones contribuye con frecuencia al deterioro de las relaciones entre las partes. Preguntas abiertas: Una de las tcticas que utiliza el mediador para hacer emerger los intereses de las partes. En el mismo interrogatorio y con el mismo objetivo puede tambin recurrir al planteo de situaciones hipotticas. Combinadas con intervalos de silencio facilitan la discusin y, adems, permiten al mediador mantener el control y la expresin de reconocimiento y aliento de intervenir con interpretaciones y sntesis. Es un modo de estimular a las partes a describir el conflicto. Son aquellas preguntas que no apuntan al s ni al no sino que hacen trabajar a las partes, quienes deben dar respuestas elaboradas, brindando mayor informacin, ms material, mejor conocimiento y ms oportunidades de generar opciones. Replanteo: Tcnica que permite pasar de las posiciones a los intereses, re-enmarcar el contexto de los enunciados incluyendo a todas las partes, llevar la conversacin de las preocupaciones negativas hacia las positivas, de focalizar en el pasado a focalizar en el futuro, de las reas en desacuerdo a las reas de comn acuerdo, enmarcar las cuestiones de manera que incluyan a ambas partes y sean ms susceptibles de resolucin. Sesin privada: 1. Reunin que mantiene el mediador con alguna de las partes que intervienen en el proceso de mediacin. Su finalidad es la de generar cambios y descubrir intereses de las partes por separado o en un encuentro confidencial. La posibilidad de su realizacin debe ser puesta en conocimiento de los participantes en el discurso previo o de apertura del mediador. Cuando tiene lugar una sesin privada con una de las partes debe realizarse otra de similar duracin con el otro asistente, a fin de preservar el principio de imparcialidad. Durante su transcurso el mediador no debe consentir comentarios negativos de una de las partes hacia la otra. 2. Caractersticas: Como la otra parte no est presente: 1) el participante est ms tranquilo, menos enojado, no tan a la defensiva y ms flexible; 2) el participante puede hablar ms con el mediador, mostrando sus intereses subyacentes y motivaciones verdaderas; 3) el mediador puede hablar ms libremente y en forma ms ntima, sin aparecer como parcial; 4) el mediador puede instar a cada participante a asumir sus propias responsabilidades para resolver el problema. 3. Causas que las justifican: Para aquellos mediadores que no las consideran una etapa necesaria del procedimiento, su realizacin puede ser indispensable en algunos casos que derivan del acrstico ESCAPE: Explorar opciones para el acuerdo; sealar signos de alarma cuando una de las partes exhibe conductas que amenazan la posibilidad de arribar a un acuerdo; confirmar cambios de postura; advertir a la parte recalcitrante que, de no manifestar algn cambio, la ruptura de toda posibilidad de acuerdo es inminente; pausa para que las partes recuperen la calma; evaluar el impacto de aceptar o de rechazar propuestas que hayan
surgido. 4. Conveniencia: Se aconseja su realizacin cuando el mediador advierte que se ha llegado a un estado de estancamiento, o cuando considera que una de las partes parece estar reteniendo informacin que el necesita para ayudarlos a lograr un acuerdo o cuando el clima es tenso, hostil y competitivo. 5. Preparacin: Al momento de realizar esta sesin privada es conveniente que el mediador exhiba una lista que muestre: reas de acuerdo, reas de desacuerdo y puntos que son importantes para una parte y no para la otra, para lograr concesiones. Torbellino de ideas (brainstorming): 1. Proceso mediante el cual se procura, sobre la base de los intereses, generar distintas aproximaciones a una solucin del problema. Para ello, el mediador debe previamente apreciar los hechos y la dinmica del conflicto. 2. Tcnica altamente colaborativa para generar opciones de acuerdo. 3. Instrucciones para generarlo: 1) Clima: informal, permisivo al mximo, sin crticas y sin exigencias metdicas (existe la posibilidad de que en el conjunto disperso e inconexo de ideas, aparezca la solucin que justifique todo lo dems). 2) Objetivo: a) desarrollar y ejercitar la imaginacin creadora; dar lugar a la capacidad de establecer nuevas relaciones entre las opciones e integrarlas de una manera distinta; b) producir ideas originales o soluciones nuevas. 3) Paso bsico: buscar cantidad. Valores: Creencias profundas del individuo, basadas en la religin, ideologa u orientacin cultural, que no son negociables. En general no son susceptibles de transaccin ni compromiso alguno, no obstante lo cual deben incluirse en cualquier proceso de resolucin de conflictos en base a la comunicacin. Cuando son los valores los que estn en juego ser difcil, sino imposible, lograr una negociacin a su respecto. Zapatos del otro, Ponerse en los: Expresin que describe grficamente la necesidad de que cada parte entienda y pueda evaluar correctamente los intereses de la contraria, a lo cual debe contribuir con su actuacin el mediador.
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m4 microobjetivos
Qu tengo que lograr? Identificar al arbitraje como modo de resolucin de conflictos. Conocer los requisitos y condiciones de aplicacin de la figura, como as tambin de las ventajas y dificultades que presenta su uso, para poder realizar asesoramientos adecuados en cada caso concreto. Aprender las caractersticas propias del arbitraje como modo de resolucin de conflictos, para aconsejar con eficiencia su empleo a quienes requieran sus servicios. Adquirir conciencia de la importancia del arbitraje, como mtodo de resolucin de conflictos en al actual contexto de globalizacin econmica.
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contenidos
De qu se trata? En el ltimo mdulo de este Seminario nos abocaremos al estudio de otro modo de resolucin alternativa de conflictos: el arbitraje IC 1. Cuando se produce una controversia o conflicto entre dos o ms individuos o empresas personas fsicas o jurdicas, el mismo puede solucionarse como es de prctica actualmente en nuestro pas recurriendo a la justicia ordinaria, o bien por medio de otros mtodos, que muchas veces resultan ms convenientes y rpidos, como el arbitraje, tambin llamado procedimiento arbitral. Segn ya se ha tratado en mdulos anteriores, estos llamados mtodos alternativos alcanzan soluciones ms apropiadas que la justicia ordinaria y posibilitan una respuesta ms rpida y eficiente. En este sentido, el procedimiento arbitral excluye a los rganos judiciales del Estado para la resolucin de un determinado asunto, el que es remitido, por la voluntad de las partes o del legislador, a terceros particulares quienes se ven temporariamente investidos de facultades jurisdiccionales. El arbitraje es un proceso similar al judicial, pero menos formal y por regla no est regido por el principio de legalidad. En l interviene un rbitro que no es un juez oficial ni tiene que reunir las condiciones de tal. Los particulares pueden resolver sus diferencias a travs del sistema de juicio arbitral. Ello implica que el diferendo ser solucionado por la intervencin de sujetos elegidos por ellos mismos que se denomina rbitros o amigables componedores. La ley admite que en determinados casos, ya sea por voluntad de las partes o en virtud de vnculos existentes entre quienes reclaman, ciertas cuestiones especiales tengan otra tramitacin distinta y fuera de la jurisdiccin comn. Las partes pueden as sustraer del mbito de los jueces y tribunales la resolucin de ciertas controversias. Ello no implica la renuncia al derecho de acudir a los jueces comunes, por cuanto por regla general la ley establece mecanismos de control de la actividad desarrollada ante los rbitros. Al igual que los restantes modos de resolucin de conflictos, el arbitraje presenta ventajas respecto al procedimiento ante los tribunales de justicia, ya que cuando ha habido un pleito judicial las relaciones entre las partes se ven dificultadas, y adems se debe considerar la celeridad arbitral ante el ritualismo judicial IC 2 , economa, reserva y especializacin de los rbitros, tanto en cuestiones civiles y en especial en las comerciales, comercio internacional o cuestiones societarias. Ahora bien, pese a los mritos a los que se ha hecho referencia, la aplicacin del Arbitraje en la Argentina (Causas de su subutilizacin, de su poca utilizacin y sugerencias de cambios) IC 3 presenta dificultades. Varias son las razones que pueden incidir en esto: la escasa difusin de la figura, resistencia de los jueces ordinarios, complejidades en los procedimientos, etctera. Una de las maneras de revertir esta situacin es conocer la institucin, sus requisitos, ventajas, condiciones de aplicacin, propuestas superadoras... en fin, diversos aspectos que integran el contenido del presente mdulo. Reiteramos nuestro objetivo de colaborar en la produccin de un cambio cultural para que puedan ponerse en prctica los medios alternativos de resolucin de conflictos, como modo de brindar soluciones eficientes a los conflictos y colaborar con el sistema judicial, todo lo cual redundar en beneficios para la sociedad en general.
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Arbitraje A efectos de facilitarle el estudio de esta modalidad de resolucin de conflictos, le proporcionamos algunos conceptos tericos, extractados de Formas alternativas para la Resolucin de Conflictos, de Osvaldo Gozani, y una presentacin esquemtica de distintos aspectos que hacen al concepto, clasificacin, caractersticas y regulacin normativa del arbitraje. Usted encontrar el desarrollo terico completo del mismo en los textos que abordan el estudio de la asignatura Derecho Procesal Civil. El arbitraje es una institucin que toma cuerpo en las ms antiguas disposiciones del derecho, y en la voluntad de los hombres que preferan concordar sus diferencias sobre la base del consejo de otra persona de confianza. Esto aporta claridad acerca del concepto, pero confunde en cuanto a la naturaleza y fundamento de la institucin. Para una mejor comprensin, es necesario atender a la evolucin de los modos en que los hombres fueron resolviendo sus diferencias. En un primer momento la Ley del Talin signific el uso de la fuerza; posteriormente la autocomposicin y la heterocomposicin cubrieron la forma de salvar las discordias. La primera evita el conflicto por la decisin personal de quien la toma; no hay controversia directa y el proceso se soluciona en virtud de mera pacificacin. La heterocomposicin: signific dos situaciones: a) el nacimiento mismo del proceso judicial tal como hoy lo entendemos y b) la posibilidad de remitir a un tercero diferente del que el Estado propicia (juez) la respuesta al conflicto planteado. ste es el nacimiento estricto del arbitraje. Se compadece con la etimologa que la palabra tiene: adbiter, formada por la preposicin ad y arbiter, que significa tercero que se dirige a dos litigantes para entender sobre su controversia. La personificacin en un tercero para resolver los conflictos humanos pareciera definir la situacin como un proceso donde las partes deciden poner en manos de aqul la respuesta al problema que las enfrenta. Si el arbitraje se mira como una decisin voluntaria, libremente concertada, sus fundamentos pueden tener naturaleza contractual y estar regidas por disposiciones sustantivas. En cambio, quienes atienden a la forma como se resuelve el conflicto tienden a sealar la naturaleza jurisdiccional del acto, argumentando a favor de ello la presencia de los tres componentes del proceso (partes y tercero imparcial). Naturaleza jurdica: si el arbitraje se mira como una decisin voluntaria, libremente concertada, sus fundamentos pueden tener naturaleza contractual y estar regidas, de alguna manera por disposiciones sustantivas. Quienes atienden a la forma como se resuelve el conflicto tienden a sealar la naturaleza jurisdiccional del acto, argumentando a favor de ello la presencia clsica de los tres componentes del proceso (partes y tercero imparcial). Tesis contractualista: parte de la interpretacin que merece la clusula compromisoria. Es aquella que se incluye en un contrato y mediante la cual ambas las partes deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier litigio, generalmente como consecuencia de la interpretacin o del incumplimiento del contrato, se comprometen a someterlo a uno o ms rbitros.
Se instala en el momento de la concertacin e implica una renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial. Si una de las partes compromitentes citase a la otra ante el juez, el demandado puede impedir su examen del fondo mediante la excepcin de compromiso, que no es ni de incompetencia ni de litispendencia, sino de renuncia al procedimiento de conocer por la autoridad judicial. Es afn al proceso, es una definicin de controversias mediante un juicio ajeno, pero el rbitro no es funcionario del Estado, no tiene jurisdiccin ni propia ni delegada, no acta la ley, no obra, sus facultades derivan de la voluntad de las partes expresadas de conformidad con la ley; su decisin es irrevocable por voluntad de las partes, pero no es ejecutiva. La exclusin del juez en el conflicto acarrea una consecuencia importante en orden al mandato que profiere al terminar el cometido; no es una sentencia, sino un acto que recibe el nombre de laudo; slo es jurisdiccional si un acto del Estado lo reconoce como tal, es decir lo vuelve ejecutivo. Intrnsecamente, el laudo no compromete el derecho subjetivo de las partes, por cuanto ellas podran convenir el sometimiento con reservas e insistir en la promocin del problema ante la justicia estatal. Jaime Guasp es uno de quienes sostienen esta teora y expresa que el arbitraje es una forma de heterocomposicin por el cual cuando alguien, en unin de su contendiente, llama al tercero y se compromete a aceptar y quedar ligado por el resultado que ese tercero proclame como dirimente entre ellos, entonces se est rigurosamente ante la figura del arbitraje; pero ello no supone que el arbitraje sea un proceso ni que el rbitro sea un juez, porque el origen de la intervencin del procedimiento encausado obedece al concierto de voluntades destinadas a producir efectos jurdicos. En ese sentido no hay inconveniente en hablar de arbitraje como un pacto o como un contrato su sede propia ser, pues, la regulacin de los contratos dentro del derecho civil. Tesis jurisdiccionalista La base que sustenta esta idea reposa en la funcin que ejerce el rbitro y en la finalidad buscada por los interesados. As, Mortara expresa que al momento de emitirse el laudo, el rbitro no representa voluntad alguna ms que la propia, de manera que su decisin est revestida de un sentido de justicia suficiente como para darle una razn jurisdiccional. Adems si es el mismo ciudadano quien da causa fuente a la nocin del poder jurisdicente, y el Estado convalida ese obrar interesado y justiciero, el resultado no es otro que los rbitros gozan de jurisdiccin derivada del Estado, no de las partes. Por su parte, Serra Domnguez concluye que: 1) histricamente la jurisdiccin es anterior a la legislacin, de ah que la nocin de jurisdiccin sea independiente de su atribucin por parte del Estado a unos rganos determinados. El rgano es irrelevante, lo importante es la funcin y los efectos de la sentencia judicial. 2) La funcin y los efectos de la sentencia judicial y del laudo arbitral son idnticos, aun cuando el mbito del ltimo sea ms limitado. En ambos casos se resuelve una peticin jurdica formulada por una parte frente a otra estimndola en todo o en parte, o desestimndola. 3) Los efectos del arbitraje no pueden derivarse slo del consentimiento de las partes. Este consentimiento viene limitado por el objeto: reconocimiento anticipado de la resolucin arbitral determinada, pero no puede extenderse a la sustitucin de los particulares a los tribunales ordinarios, ni a la excepcin de cosa juzgada que produce le arbitraje. Por otra parte, los rbitros deben resolver imparcialmente las cuestiones que les son sometidas, cosa incompatible de derivar sus funciones del comn consentimiento de las partes. 4) El consentimiento opera en el momento inicial del arbitraje, es totalmente irrelevante a lo largo del procedimiento arbitral. 5 Los rbitros
poseen tan slo autoridad, pero les falta potestad, que es atributo exclusivo del Estado. Podrn realizar todos los actos para los que baste la simple autoridad, y debern solicitar la cooperacin de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la posesin de potestad. Con ello queda explicada la necesaria intervencin de los tribunales ordinarios para la ejecucin de los laudos arbitrales. Posiciones intermedias Entre quienes se ubican en esta postura, Calamandrei manifiesta que existe cierta identificacin ente el laudo y la sentencia, porque quienes los emiten recorren idnticos caminos, en el sentido del raciocinio del juicio lgico y proposicional; sin embargo, tal similitud no supone la asignacin de jurisdiccin porque el laudo por s solo no tiene ejecutoriedad. Solamente la consigue apenas homologado el acuerdo por un juez estatal a quien se somete la aprobacin del dictamen. Osvaldo Gozani sostiene que plantear la cuestin desde la ptica contractualista reduce la visin al simple hecho del acuerdo entre las partes y sobre los efectos que de l se esperan. En esta directiva slo nos podramos referir al arbitraje privado. El arbitraje no podra ser jurisdiccional, ni la accin cumplida un proceso. La jurisdiccin es una garanta que reporta el orden constitucional de un Estado permitiendo que los individuos tengan la posibilidad de resolver sus conflictos ante un tercero imparcial designado por el Estado en uno de sus poderes e independiente de la voluntad de las partes. Tambin el proceso es una garanta. La posibilidad de contar con un mecanismo de tutela previamente establecido y conocido por todos es anterior al conflicto mismo, y pervive a las frmulas que las partes quisieran adoptar. Tampoco es jurisdiccional la funcin del rbitro; se debe distinguir entre jurisdiccin (como poder-deber del Estado) y funciones jurisdiccionales (por ej. las que realiza la administracin pblica al resolver situaciones del administrado). La naturaleza constitutiva del arbitraje no puede ser punto de arranque para establecer su esencia, porque puede originarse en el acuerdo de voluntades libremente concertadas (arbitraje voluntario), o bien ser fruto de una disposicin legal o contractual que segn lo imponga el ordenamiento jurdico (arbitraje legal, como en los casos de los arts. 1627 del C.C., 179, 180 y 182; 457, 471 y 476 del Cdigo de Comercio) o lo hayan estipulado las partes con anterioridad (compromiso arbitral). Tampoco el modo de cumplir la tarea le otorga condiciones jurisdiccionales. Ya sea el arbitraje de derecho (donde el tercero aplica normas jurdicas) o de equidad (cuando acta decidiendo segn su leal saber o entender), en ningn caso puede asimilarse al juez que tiene imperio y autoridad, fuerza legtima para resolver y ejecutar lo juzgado. Entonces, qu es el arbitraje? Es una institucin prctica para descongestionar la intensa labor de los tribunales. Podra ser formulado como un mecanismo alternativo de la jurisdiccin, la base del arbitraje est en el acuerdo de partes que voluntariamente requieren de su metodologa. La base del procedimiento puede concertarse; no as ciertas materias que escapan a la rbita de los derechos libremente transigibles, los cuales, ante el conflicto, deben sustanciarse ante la justicia ordinaria por afectar directamente el inters pblico. Como el proceso arbitral no tiene posibilidades cautelares, ni de ejecucin, el mbito tolerado para su desarrollo sera el de un proceso de conocimiento, auxiliado por la jurisdiccin judicial para lograr dichas medidas. Los rbitros no integran, por va de principio, ninguna organizacin estatal; sus
integrantes no son auxiliares de la justicia, ni funcionarios pblicos. La esencia que materializa la posibilidad del arbitraje radica en el principio de libertad y disposicin de las partes para elegir la va donde resolver sus diferencias y conflictos. Tiene sustento contractual porque depende del consentimiento de ambos contradictores, o del acuerdo concertado al efecto. De todos modos, esa libertad tiene lmites insuperables provenientes del orden pblico centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para los interesados (no podrn comprometerse en rbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin; art. 737, C.P .C.C.). Las soluciones provenientes de la institucin no son sentencias tpicamente dispuestas, sino laudos, dictmenes o resoluciones, segn lo hayan pactado las partes o provenga de normas preestablecidas el efecto jurdico que ellas han de tener. Clasificacin del arbitraje Por el origen: a) voluntario, las partes convienen su trnsito libremente sin existir documentos que los obliguen previamente a la va. b) forzoso o necesario, puede ser obligatorio legal si existe una ley que establece este camino para resolver la controversia, u obligatorio convencional, cuando las partes se hallan constreidas a respetar una clusula compromisoria o un convenio anterior de arbitraje. Por las formas como se desarrolla: a) jurdico o de derecho, si el tercero debe actuar su voluntad regido por disposiciones legales que ha de interpretar y aplicar en los alcances precisos que su tcnica o especializacin le faculta. b) de equidad o amigable composicin, en cuyo caso el rbitro activa soluciones o propuestas de acercamiento entre intereses contrapuestos, propiciando frmulas equitativas cuya obligatoriedad es facultativa; es decir que se rigen por las reglas de la caballerosidad y honor que el compromiso supone. Si no fuese el criterio, sino las formas las que se conciertan, el arbitraje se denomina: a) formal, cuando se aplican disposiciones conocidas como las del juicio de conocimiento ordinario, y las dems solemnidades se guan por normas de derecho prctico, como es la manera de emitir las sentencias, o apreciar la prueba producida. b) no formal, el procedimiento se ajusta a las modalidades que las partes acuerdan. Cdigo Procesal de la Nacin, art. 766, 2do prrafo: si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los rbitros a decidir la controversia segn equidad, se entender que es de amigables componedores. La primera alternativa en que se coloca este artculo es que las partes hayan
omitido especificar el tipo de arbitraje al que sometern la controversia, y la resuelve a favor de la amigable composicin con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones planteadas, pues resulta razonable suponer que quienes renunciaron a la jurisdiccin de los jueces estatales no lo hicieron para someterse a otra que aqulla en orden al procedimiento aplicable y al criterio que debe presidir el pronunciamiento. La 2 alternativa, se explica por s sola, la decisin de la controversia conforme a la equidad es incompatible con la actuacin de los rbitros iuris. Interno: se rige por disposiciones locales. Internacional: las normas en uso provienen de tratados o convenios internacionales. Arbitraje voluntario: presupone dos situaciones posibles. Por un lado la actitud preventiva de auspiciar la va sin que exista conflicto alguno, se formaliza el compromiso de someter toda cuestin de intereses contrapuestos a la resolucin de rbitros, y esa concertacin se formaliza documentalmente (clusula compromisoria) al tiempo de establecer el contrato base. Por otro lado existe la posibilidad de solucionar el conflicto ya existente por medio de un tercero neutral ante quien se presenta el problema emergente. La potencialidad del caso suscita que se denomine compromiso en rbitros o compromiso arbitral. Arbitraje forzoso: las alternativas estn dadas entre las cuestiones que reconocen camino obligado por esta va, de aquellas otras que derivan de la concertacin anterior de las partes, que al ser voluntaria, evita el desconocimiento de la convencin y obliga o fuerza a recurrir a los rbitros. Arbitrajes obligatorios: determinacin del precio en la locacin de servicios cuando no se hubiese pactado (art. 1627 del C. Civil). Resolver disputas entre vecinos (art. 2621 del C. Civil). Ante la diferencia de estimaciones econmicas cuando no existen obligaciones de pago (art. 128 del C. Comercio). Caso de vicios o defectos que se les atribuya a las cosas vendidas, o en las calidades entregadas (art. 476 C. de Comercio). Decisin de dificultades suscitadas sobre la inteligencia de cartas de crditos o recomendacin (art. 491 del C. de Comercio). Cuando el dao sufrido por un buque o cargamento pueda considerrselo avera y deba ser pagado por el asegurador (art. 1324, del C. de Comercio). En cambio, el arbitraje forzoso o voluntario origina el deber de ejecucin de las partes a someterse al compromiso arbitral. Sea la clusula compromisoria la que vincule a las partes, sea el compromiso celebrado ante el conflicto padecido, en ambas situaciones se habla de un arbitraje legal, porque el acuerdo libremente pactado se convierte en ley para las partes y obliga a su cumplimiento por aquello de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198 del C. Civil). Se discute si ese convenio es un precontrato y debe complementarse por uno definitivo. Algunas legislaciones admiten un tipo nico de convenio compromisorio, y otros distinguen entre clusula compromisoria y compromiso.
Se distingue segn que el litigio haya nacido compromiso o sea eventual clusula compromisoria. Arbitraje jurdico o de derecho y de equidad. En el primer tipo se aplica un ordenamiento jurdico determinado: el rbitro interpreta y ejecuta una disposicin legal. Pero esta actividad no supone que exista un conflicto o una controversia, sino, simplemente utilizar ese remedio preventivo y expedito, que le otorga la posibilidad de obtener una respuesta inmediata a un problema perentorio. Esta modalidad de arbitraje puede originarse solamente en los casos que puedan ser objeto de transaccin y mientras ellas puedan ser resueltas por la estricta regla ofrecida en un orden jurdico preestablecido. Es decir que el rbitro adquiere una semejanza notable con el juez. Arbitraje interno e internacional. Dependen del tipo de documento que motiva la constitucin y procedimiento arbitral. Si el desarrollo se motiva sobre normas internas el arbitraje se denomina interno; mientras que cuando se rige por convenios internacionales, hay que distinguir entre los terceros designados ad-hoc de aquellos que integran instituciones que tienen reglamentos propios y competencias especficas. La pauta para discernir cuando habr arbitraje y proceso internacional, o rbitros locales y procedimientos internos, depender de las reglas que apliquen los tribunales constituidos. ARBITRAJE Clasificacin: Segn la constitucin del tribunal: arbitraje institucional arbitraje ad hoc
Segn el modo de actuacin de los rbitros y la naturaleza de la decisin: amigables componedores o arbitradores arbitraje de derecho
Segn su origen: voluntario forzoso: por disposicin de la ley por acuerdo de partes
Segn su vinculacin con uno o ms Estados: interno internacional
ARBITRAJE CLUSULA COMPROMISORIA Acuerdo por el cual las partes someten a arbitraje todas las cuestiones que pudieran surgir de una relacin jurdica que las une. COMPROMISO ARBITRAL
Acuerdo de someter a arbitraje un conflicto que ya se ha presentado.
JUICIO ARBITRAL Normativa aplicable: EN EL C.P .C.C. DE CRDOBA OBJETO DEL JUICIO (arts. 601/604) ARBITRAJE VOLUNTARIO: todas las controversias entre partes si no hubiere prohibicin legal.
DERECHOS EXCLUIDOS: los que no se pueden transar. ARBITRAJE FORZOSO: * juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o hermanos * por prescripcin de la legislacin de fondo.
COMPROMISO ARBITRAL (arts.605/608) Forma: por instrumento pblico o privado o por acta judicial. Requisitos: bajo pena de nulidad: * fecha de otorgamiento * nombre de los otorgantes * nombre de los rbitros * designacin precisa de las cuestiones a arbitrar * designacin del lugar donde tramitar el juicio Clusulas optativas: * plazo para dictar sentencia * multa para quien apele * renuncia a la apelacin * procedimiento que debe observarse * cualquier clusula o condicin no prohibida. Capacidad = capacidad para transigir
RBITROS (arts. 609/623) Uno o tres, nombrados de acuerdo por las partes (en caso de arbitraje forzoso u obligatorio por contrato, a falta de acuerdo sobre el nmero, resuelve el tribunal). Mayores de edad, capaces, que sepan leer y escribir. Pueden serlo los jueces ordinarios en asuntos de su competencia. Nombramiento: en forma judicial o en el compromiso arbitral. Las partes de comn acuerdo; caso contrario lo realiza el Tribunal, de oficio, entre los abogados de la matrcula. Aceptacin del cargo bajo juramento Deben cumplir su funcin responden por daos y perjuicios Recusacin: son recusables como los jueces ordinarios. Los nombrados de comn acuerdo, slo pueden ser recusados por causas nacidas o conocidas despus del nombramiento. Inhibicin: la misma normativa que los jueces. PROCEDIMIENTO: (624/629) Si fueren tres rbitros designan un presidente que dirige el procedimiento y dicta las providencias de mero trmite. Las actuaciones se labran ante un actuario, nombrado por las partes en igual forma y oportunidad que a los rbitros. Si el compromiso no previere forma especial, se aplica el procedimiento del juicio que corresponda. No se pueden deducir excepciones en forma de artculo previo. Se puede producir pruebas desde la aceptacin de los rbitros hasta el llamado de autos para sentencia.
SENTENCIA (630/648) Los rbitros fallan sobre todos los puntos sometidos a su decisin. Dictan sentencia dentro del plazo acordado; a falta de plazo: dentro de los cinco meses. El plazo corre desde la ltima aceptacin. Los plazos del procedimiento se adecuan al termino para dictar sentencia. Arbitraje forzoso: es de amigable composicin; se debe fallar con fundamento en equidad. Arbitraje voluntario: es de estricto derecho, salvo que las partes convinieren lo contrario. Se resuelve por el voto de la mayora. Si los rbitros no fallan dentro del plazo, responden por daos y perjuicios y pierden derecho a honorarios. La sentencia se protocoliza en el protocolo del tribunal competente, quien ordena su notificacin y entender en su cumplimiento y ejecucin. Arbitraje voluntario: se puede renunciar a los recursos o imponer multa para el apelante.
La renuncia a los recursos no impide la apelacin por vicios de nulidad, en los siguientes casos: * por ser nulo el compromiso; * por violacin del derecho de defensa; * por haberse dictado la sentencia fuera del plazo; * por versar la sentencia sobre cuestiones no comprendidas en el juicio.
Los recursos se interponen ante el Tribunal que orden la notificacin de la sentencia.
SISTEMAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS ADVERSARIAL HETEROCOMPOSICIN (con autocomposicin al inicio en caso de arbitraje voluntario) Mtodo de resolucin de conflictos por el cual se trata de resolver extrajudicialmente los conflictos entre dos o mas partes, a cuyo fin se acuerda la intervencin de un tercero para que los resuelva. Clasificacin: Gozani, 126 1) voluntario o 2) forzoso formal o no formal
3) de derecho o 4) de equidad interno o internacional
1 voluntario : 1-1- preventivamente se formaliza el compromiso de someter toda cuestin de intereses contrapuestos a la resolucin de rbitros y esa concertacin se formaliza documentalmente (Clasula compromisoria) al tiempo de establecer el contrato base. 1-2- frente al conflicto ya existente las partes acuerdan solucionar el mismo mediante un tercero neutral, ante quien se presenta el problema emergente. En este caso el acuerdo se denomina compromiso arbitral, y por lo general es muy detallado y preciso en cuanto a los lmites y alcances de la funcin e intervencin del rbitro. 2.- forzoso 2-1- determinado por la ley de fondo o procesal 2-2- determinado por la voluntad de las partes que mediante la clusula compromisoria se obligaron a someter los diferendos a la resolucin de un rbitro. 3.- de derecho o jurdico. El rbitro interpreta o ejecuta una disposicin legal. Resuelve con arreglo a las prescripciones de la ley. 4.- de equidad: asume el carcter de amigable componedor; resuelve segn su leal saber y entender, por la equidad. La dinmica y adaptacin del juez de equidad adapta el conflicto por encima de las rigideces tcnicas y de las frialdades legales. 5 y 6.- interno e internacional: estas modalidades dependen exclusivamente del tipo de documento que motiva la constitucin y procedimiento arbitral. Interno si el desarrollo se motiva sobre normas internas (Cd. Procesal, C.Civil, C. Comercio). Internacional cuando el desarrollo se rige por convenios internacionales. rbitros ad-hoc <--------> rbitros institucionales: instituciones que tienen reglamentos propios y competencias especficas.
Debe tenerse presente que la pauta para discernir cundo habr arbitraje y proceso internacional, o rbitros locales y procedimientos internos, depender de las reglas que apliquen los tribunales constituidos. EL ACUERDO ARBITRAL La clusula compromisoria: contrato preliminar por el cual las partes deciden hacia el futuro someterse a este rgimen si entre ellas surgieran controversias respecto de una determinada relacin jurdica. El compromiso arbitral: la decisin de las partes de someter un conflicto ya existente a la resolucin de un rbitro. En ambos casos se pacta la exclusin de la justicia ordinaria que le correspondiere al conflicto, sin que ello signifique su absoluta omisin, por cuanto existen ciertas medidas que slo la potestad judicial puede ofrecer, por ejemplo medidas precautorias, ejecucin del laudo. C.P .C.C. 601: arbitraje voluntario: toda controversia entre partes, haya sido o no deducida en juicio y cualquiera sea el estado de ste, podr, de comn acuerdo de interesados, someterse a la decisin de tribunales arbitrales, si no hubiere disposicin legal que lo prohba. 602: derechos excluidos: no podrn ser sometidos a arbitraje los derechos que, segn la legislacin de fondo no puedan ser objetos de transaccin. Cdigo Civil 840 y 841: quines no pueden transigir. No se puede transigir: 843: sobre cuestiones de validez o nulidad del matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio (C. Civil 19, 21, 846, 847, 1059 a 1065. Ley de matrimonio. civil 84, 85. Ver mod. CC). 844: las cosas que estn fuera del comercio y los derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin, no pueden ser objeto de transacciones (conc. CC 19, 833, 842, 848, 853, 1167, 1502, 2261, 2336 a 2338. Ver mod. CC). 845: no se puede transigir sobre: patria potestad, estado de familia , ni sobre el derecho a reclamar el estado de familia, matrimonial o extramatrimonial; 846: s sobre las cuestiones pecuniarias relativas a ello. 848: ni ... sobre los derechos eventuales a una sucesin, ni sobre la sucesin de una persona viva. 603. Arbitraje forzoso. Debern someterse a arbitraje: 1) los juicios declarativos generales entre ascendientes y descendientes o entre hermanos; 2) todas las cuestiones que deban decidirse por rbitros conforme la legislacin de fondo (CC 1548, 1627. C Comercio 128, 476, 491, 1073, 1324, 1327).
C.P.C.C. - Esquema del trmite del juicio arbitral RBITROS (arts. 609/623) Uno o tres, nombrados de comn acuerdo por las partes. En caso de arbitraje forzoso u obligatorio por contrato, a falta de acuerdo s/ el nmero, resuelve el tribunal.. Mayores de edad, capaces, que sepan leer y escribir. Pueden serlo los jueces ordinarios en asuntos de su competencia. En caso de arbitraje forzoso u obligatorio por contrato, los tribunales ordinarios aplican la normativa del juicio arbitral. Nombramiento: en forma judicial o en el instrumento de compromiso. Las partes de comn acuerdo realizan el nombramiento de los rbitros, caso
contrario el nombramiento lo realiza el Tribunal de oficio, entre los abogados de la matrcula. Aceptacin del cargo bajo juramento Deben cumplir su funcin responden por daos y perjuicios. Recusacin: son recusables como los jueces ordinarios. Los nombrados de comn acuerdo, slo pueden ser recusados por causas nacidas o conocidas despus del nombramiento. Inhibicin: la misma normativa que los jueces ordinarios.
PROCEDIMIENTO: (arts. 624/629) Si fueren tres rbitros designan un presidente, que dirige el procedimiento y dicta las providencias de mero trmite. Las actuaciones se labran ante un actuario, nombrado por las partes en igual forma y oportunidad que a los rbitros. Si el compromiso no previere forma especial, se aplica el procedimiento del juicio que corresponda. No se pueden deducir excepciones en forma de artculo previo. Se puede producir pruebas desde la aceptacin de los rbitros hasta el llamado de autos para sentencia. SENTENCIA Los rbitros fallan sobre todos los puntos sometidos a su decisin. Dictan sentencia dentro del plazo sealado en el compromiso; a falta de plazo: dentro de los cinco meses. El plazo para fallar corre desde la ltima aceptacin. Los plazos del procedimiento se adecuan al termino para dictar sentencia. Arbitraje forzoso: es de amigable composicin; se debe fallar ex aequo et bono. Arbitraje voluntario: es de estricto derecho, salvo que las partes convinieren lo contrario. Se resuelve por el voto de la mayora. Si los rbitros no fallan dentro del plazo, responden por daos y perjuicios y pierden derecho a honorarios. La sentencia se protocoliza en el protocolo del tribunal competente, quien ordena su notificacin y entender en su cumplimiento y ejecucin. Arbitraje voluntario: se puede renunciar a los recursos o imponer multa para el apelante. La renuncia a los recursos no impide la apelacin por vicios de nulidad: 1) por ser nulo el compromiso; 2) por violacin del derecho de defensa; 3) por haberse dictado la sentencia fuera del plazo; 4) por versar la sentencia sobre cuestiones no comprendidas en el juicio. Los recursos se interponen ante el Tribunal que orden la notificacin de la sentencia. Los Tribunales de alzada harn uso del arbitrio judicial con la misma amplitud que por la ley o el compromiso correspondiere. ACUERDO ARBITRAL El arbitraje, sin perjuicio de su origen legal, en tanto la ley lo permite, nace a partir de la voluntad de las partes que deciden excluir la jurisdiccin de los jueces estatales, remitiendo determinadas cuestiones litigiosas a la decisin de particulares. Ese acuerdo arbitral puede concretarse en un solo acto, o en dos sucesivos, en cuyo caso tendremos: primero la clusula compromisoria y despus el
compromiso arbitral. Mediante la clusula compromisoria las partes deciden someter a arbitraje, en trminos ms o menos genricos, las cuestiones que eventualmente se susciten en una relacin jurdica determinada que une a las partes. A travs del compromiso arbitral, posterior en el tiempo, las partes concretan los aspectos operativos del arbitraje con referencia a un litigio o conflicto que ya se ha presentado. REQUISITOS Capacidad: El acuerdo arbitral requiere que las partes den su consentimiento con discernimiento, intencin y libertad. Que sean capaces; se requiere la misma capacidad que para transigir. En principio la manifestacin de voluntad debe ser expresa, pues la jurisdiccin arbitral es de carcter restrictivo Objeto: lcito. Todas las cuestiones o derechos entre partes que sean susceptibles de transaccin y con referencia a una determinada relacin jurdica. Cuestiones no arbitrables (no trans.) (CC. 842-3-4-5-6-7-8, 953, 1175, 21) * acciones penales derivadas de hechos ilcitos; * s/ la validez o nulidad del matrimonio; * s/ el estado civil y la capacidad de las personas; * s/ el emplazamiento en el estado de flia.; * s/ derechos eventuales a una sucesin; * s/ cosas que no estn en el comercio * o que no pueden ser objeto de los actos jurdicos por ser hechos imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia o que sean prohibidos por las leyes. En general, cuando est interesado el orden pblico o que sean derechos que las personas no puedan disponer. El Estado como persona de derecho privado puede pactar la jurisdiccin arbitral. Forma: libertad de formas. El compromiso arbitral debe ser hecho por escrito: instrumento pblico o privado o por acta judicial ante el Juez de la causa, o ante aqul a quien hubiere correspondido su cumplimiento.
CLASULA COMPROMISORIA. EFECTOS: Efecto positivo: atribuye jurisdiccin a los rbitros y determina las facultades de los mismos y les enmarca el mbito de su actuacin, procedimiento a seguir y cuestiones a resolver. Efecto negativo: trae consigo la incompetencia de los jueces estatales que hubieran debido entender en las cuestiones sometidas a arbitraje. Si una parte se niega a cumplir con la clusula arbitral y celebrar el compromiso, la contraria tiene una accin judicial para compelerla a fin de determinar las cuestiones concretas sobre las que versar el arbitraje y todos los elementos necesarios para que quede habilitada la instancia. Adems, si se demanda en sede judicial es oponible la excepcin de incompetencia, debiendo el juez declinarla a favor de los rbitros. Compromiso arbitral: ver juicio arbitral en el C.P .C.C. Fuente: R. Caivano, Arbitraje; Higton y Alvarez, Mediacin para resolver conflictos; J.L.Colaiacovo Negociacin y contratacin internacional.
CONVENIO DE ARBITRAJE Clusula reducida Cualquier controversia o reclamo que surgiere del presente contrato, o en relacin al mismo, o a su cumplimiento o incumplimiento, sern dirimidos por arbitraje de conformidad a la normativa del Cdigo Procesal de la Provincia de Crdoba, vigente a la fecha de celebracin del presente, con las modificaciones expresamente pactadas en la presente clusula (modificaciones......) Clusula extensa objeto. Cualquier controversia o reclamo que surgiere del presente contrato, o en relacin al mismo, o a su cumplimiento o incumplimiento, sern dirimidos por arbitraje (procedimiento) de conformidad a la normativa del Cdigo Procesal de la Provincia de Crdoba, vigente a la fecha de celebracin del presente, con las modificaciones expresamente pactadas en la presente clusula. lugar. El arbitraje se celebrar en la Ciudad de Crdoba. rbitros. Habr un rbitro, elegido de comn acuerdo entre las partes, en caso de no lograrse acuerdo se sortear entre los siguientes profesionales ......, ......., ......, ...... // o: tres rbitros, cada parte designar uno y el tercero se sortear entre los siguientes profesionales ....., ......., ......., ......., ....... //o: tres rbitros, quienes debern ser abogados con especializacin acreditada en derecho de sociedades. Cada parte designar un rbitro y ambos rbitros, de comn acuerdo designarn al tercero. carcter del laudo. Los rbitros resolvern como tribunal de equidad, de amigable composicin, moderando, segn las circunstancias, el rigor de las leyes y dando a los elementos de prueba, mayor o menor eficacia de la que les corresponda por derecho. plazo para dictar resolucin. Los rbitros pronunciarn su fallo en el termino de cuatro meses, contados desde de la ltima aceptacin. apelacin: renuncia. El laudo emitido por el tribunal arbitral ser definitivo. Las partes renuncian al recurso de apelacin. tribunal de cumplimiento: Para las medidas cautelares, homologacin del laudo y su ejecucin ser competente la justicia ordinaria de la Ciudad de Crdoba que correspondiere por materia. vinculacin a terceros relacionados. El presente acuerdo por el cual las partes convienen en someterse a arbitraje ser vinculante para los herederos, cesionarios, sndicos o albaceas testamentarios de cada una de las partes. El Tribunal Arbitral en el Colegio de Abogados en el Tribuno n* 12 EL ARBITRAJE EN MBITOS PRIVADOS (*) En el sector privado la Bolsa de Comercio de Buenos Aires cuenta con un Tribunal General de Arbitraje (ver. ED 131 919/20) . Funciona desde 1962 como tribunal de arbitraje permanente, con un procedimiento preestablecido, en el que el nombramiento de rbitros es ajeno al poder poltico, su funcionamiento estructural proviene del campo privado y cuenta con tres rbitros permanentes elegidos por concurso. Actan como arbitradores amigables componedores, pero son profesionales, predominantemente abogados.
El Tribunal debe procurar un avenimiento en una audiencia especialmente convocada luego de contestada la demanda. Es obligatoria la presencia de por lo menos dos rbitros en la audiencia. Si la conciliacin no se logra, en el mismo acto las partes deben presentar los puntos controvertidos y los comunes. El director del procedimiento tiene facultades para rechazar los que le sean ajenos a las cuestiones planteadas. No es obligatorio el patrocinio letrado, pero siempre ha existido. Costos: la retribucin de los rbitros es a cargo de la Bolsa de Comercio y el arancel de demanda es del 1 o 2% del monto cuestionado, segn el caso. Actualmente su actividad es mnima. OTROS: el del Colegio de Profesionales de Ciencias Econmicas de la Capital Federal, de la Cmara Argentina de Propiedad Horizontal, de la Unin Industrial, del Colegio Pblico de Abogados. Adems: la Facultad de Derecho de la UBA y el Colegio de Escuela de la Capital Federal, tienen Tribunal General de Arbitraje y Mediacin con un preciso reglamento e instalaciones. Tambin estudios jurdicos y empresas privadas han comenzado a ofrecer servicios de arbitraje. El Colegio de Escribanos de la Pcia. de Crdoba tiene un Centro de Arbitraje, Mediacin y de Resolucin Concertada de Conflictos CAMEREC. El Colegio de Abogados de Crdoba tiene organizado un Tribunal Arbitral. Su competencia se ha establecido en funcin de lo normado por el apartado 14 del art. 32 de la Ley Provincial 5805 (Ejercicio de la profesin de abogado). Funciona como tribunal de rbitros arbitradores. Su jurisdiccin es obligatoria en las cuestiones relativas al ejercicio de la profesin que se susciten entre abogados y facultativa, a solicitud del interesado, en toda cuestin atinente al ejercicio profesional que se plantee entre los abogados y los particulares. Es incompetente para cuestiones penales o de infraccin a la tica profesional. Seguramente se ha de desarrollar el arbitraje institucional, es decir que funcionar a travs de organismos que administren el sistema, capaciten los rbitros, con secretarios profesionales y salas adecuadas que posibiliten la oralidad del proceso.
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LA CELERIDAD ARBITRAL ANTE EL RITUALISMO JUDICIAL (*) POR MARA ROSA DABADIE Y AMADO J.J GIGANTI SUMARIO: I. Introduccin. II. Conceptualizacin del proceso arbitral y judicial. III. Principios rectores del procedimiento arbitral. IV. En bsqueda de la celeridad. V. Conclusiones. 1. Introduccin
Ante la difusin y concientizacin de la existencia de mtodos alternativos de resolucin de conflictos, y los beneficios que estos conllevan, algunas normas de los cdigos rituales han quedado adormecidas merced al transcurso del tiempo.
No obstante que estos ordenamientos jurdicos, su espritu y la doctrina mayoritaria, mantienen inclumes ciertos principios rectores del proceso, tal como la celeridad, sta ya no goza del prestigio de otrora y adems se ha tornado prcticamente inexistente en el proceso judicial. Siguiendo doctrina tradicional, son principios procesales las directivas y orientaciones en que se inspira cada ordenamiento procesal. Ms acertadamente con las palabras de Podetti: Los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e interpretndolos en un sentido armnico con las necesidades de la justicia en relacin al tiempo y al pueblo donde hay que aplicarse. Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, o como los denominan algunos trata distas modos anormales de definicin de los litigios o controversias, tienen tambin principios rectores entre los cuales se destaca por su presencia constante y su operatividad, la celeridad. De estos modos anormales para dirimir controversias, la institucin arbitral es la que ha tenido en los ltimos tiempos, no obstante su inmemorial existencia, la mayor difusin y aplicacin en el conflicto internacional, siendo adems este instituto el nico de los mtodos alternativos que se encuentra legislado en los cdigos adjetivos. El arbitraje tanto en el marco de los cdigos de procedimiento cuanto fuera de l, puede ser de dos clases, atendiendo a la forma en que los rbitros han de pronunciarse: el de derecho o de iure y el de amigable composicin o de equidad (ex aequo et bono). As entonces, estamos ante una figura que est facultada para tener operatividad tanto en el marco del proceso judicial como fuera de l, gozando adems de un principio procesal comn, la celeridad, que en el primer caso es un mero discurso, mientras que en el segundo es realmente un hecho concreto. Muchos son los detractores y otros tantos quienes apoyamos el instituto y sus principios rectores, pero por sobre todas las cosas no podemos dejar de mencionar aquellos acadmicos que otrora revistaron en el primer grupo y hoy en un acto de contricin manifiestan a viva voz su adhesin al mismo destacando sus ventajas. En sntesis, el objetivo del presente es invitarlos a reflexionar en la necesidad de comprender el aporte del arbitraje que va a permitir la optimizacin a travs de la celeridad cono principio del proceso arbitral en el marco del proceso judicial. II. Conceptualizacin del proceso arbitral y judicial II.1. Proceso arbitral Generalmente el proceso arbitral es el resultado del consentimiento de las partes que, en ejercicio de la autonoma de su voluntad, desplazan la jurisdiccin natural de los jueces estaduales hacia los rbitros o arbitradores. Resulta lgico inferir, que esas mismas partes en su libre albedro, acuerden las normas ponlas que ha de tramitar el proceso. Estas reglas de procedimiento gozan de una amplsima disponibilidad, slo cercenada por razones de orden pblico.
El ejercicio de la autonoma de la voluntad por los arbitrables para reglar el proceso al cual se van a someter, no encuentra obstculo alguno en tanto el arbitraje sea ad-hoc, no obstante si fuera institucional debern ceirse a la normativa prevista por la entidad interviniente. Pese a ello, las partes no ven atacada su libertad, a que son ellas mismas quienes han elegido la restitucin que arbitrar conforme un procedimiento preestablecido al cual adhieren. La eleccin del proceso es directa en la medida que las partes definan a priori y de comn acuerdo el mismo, y puede ser indirecta a travs de facultar a los propias rbitros la determinacin de ste. En el caso de los arbitrajes de derecho existe una formalidad ms acentuada, que radica en la aplicacin de los sistemas instituidos en los cdigos de procedimiento para los juicios ordinarios o sumarios, conforme la eleccin, y en las normas del proceso arbitral como supletorias. Quizs en ningn otro procedimiento como el arbitraje se halla conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposicin verbal y libre y sin formulismos anacrnicos, es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza con que las partes suelen hablar entre s. Esta manifestacin tcnica es un privilegio del arbitraje, porque ha podido existir sin el aparato de una burocracia que demanda documentacin y acreditacin en cada acto. En el arbitraje la comunicacin es directa, la que produce la inmediata adquisicin de las pretensiones y de los medios utilizados para confirmar su validez y eficacia. La situacin personal dentro del local elegido como sede del arbitraje propicia la instantnea percepcin de intenciones y el rpido conocimiento de la voluntad de las partes; pero adems, facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de cosas y documentos, y sirve como el mejor de las marcas para que las partes presenten conclusiones y los rbitros volaren elementos y razonamientos que les son expuestos. En una audiencia tan despojada de la tramoya y la escenografa de un proceso judicial, el fluir lgico de las actuaciones se apoya en la firme direccin de los rbitros y en el ms natural apego a la sindresis que se traduce en una verdadera actividad en mangas de camisa. (Humberto Briseo Sierra, El arbitraje comercial Ed., Limusa, Mxico, 1988). Como ya se ha referido, la direccin del procesa arbitral se encuentra en manos de las rbitros, quienes dirigirn el trmite sujeto alas repica pactadas, que opinarnos deben de ser pocas, claras y dirigidas a garantizar la tranquilidad de las partes y el resultado del proceso. II.2. Proceso Judicial El proceso judicial es la anttesis del arbitral en relacin alas partes, ya que en l, los justiciables no pueden realizar modificacin alguna, sino solo deben someterse a lo que dispone la norma adjetiva. Procesa judicial, segn el jurista Lino Palacio, es el fenmeno mediante el cual se ejercita la funcin jurisdiccional constituido por el conjunto de actos, coordinados entre s con el objetivo final de obtener de un rgano perteneciente al Poder judicial una sentencia. Cada etapa can que se compone el proceso se denomina procedimiento; as Carnelutti deca: El procedimiento es la decena; el proceso es el nmero concreto, el cual puede no alcanzar la decena o comprender ms de una. Quien considera que alguna de sus derechos se ha esta conculcado, concurre
ante los jueces naturales mediante el ejercicio de la accin, pone en funcionamiento el proceso jurisdiccional, que no obstante ser dispositivo y bilateral, obliga a las partes a acatar las disposiciones emergentes del juez, que es el director del mismo. El juzgador para ejercer esta direccin no solamente cuenta con el imperium, del cual lo ha investido el Estado sino tambin de las normas procesales a las que, inexcusablemente se han de someter las partes. Ellas se ha de ajustar al procedimiento que corresponda a la accin instaurada, no pudiendo el juez ignorarlo; lo nico que podr hacer en ciertas ocasiones, es hacer uso de las facultades ordenatorias e instructorias que posee. No obstante, que ningn esquema es inmodificable ni perfecto, el avance de los tiempos y las nuevas necesidades han hecho que los juristas intenten repensar las frmulas y tcnicas que cimentan el proceso civil. As el proceso arbitral se presenta para los operadores (jueces, abogados, juristas, etc.) como una institucin a la que es imperioso despertar y tomar en prstamo de uso para el proceso judicial algunos de sus caracteres sustanciales propios operativos. tal como la celeridad real de su tramitacin. Estas herramientas innovativas no afectan en modo alguno el principio de defensa en juicio ni el proceso justo conforme terminologa de Augusto Mario Morello. Ejemplo de ello son los proyectos de reforma a los Cdigos de Procedimiento Civil v Comercial de la Provincia de Buenos gires y de la Nacin; en la nueva redaccin del captulo correspondiente al Proceso Arbitral, se han efectuado reales transformaciones, v.g. la incorporacin del arbitraje institucional juntamente con el ad-hoc; atribuyendo expresamente competencia a rbitros institucionales si as constare en el acuerdo arbitral. Conforme nuestra opinin y experiencia el proceso judicial por medio de su conductor el juez- debera dar una mayor autonoma a la voluntad del justiciable tal como lo hace el proceso arbitral, cuando los arbitrables componen primero el compromiso arbitral y ms tarde el acuerdo. Esta autonoma podra verse reflejada en una mayor colaboracin reciproca entre justiciables y juzgador, no como en la actualidad en la cual esta relacin se encuentra total y absolutamente disgregada. III. Principios rectores del procedimiento arbitral La tendencia a la desformalizacin v con ella la flexibilizacin de las tcnicas del proceso se revalorizan y aportan registros ms intensos v positivos a travs de su ejemplo ms acabado, el arbitraje. La bsqueda debe tender al hallazgo de una cuestin de medida, porque todas las exigencias no san idnticas, ya que e! ritualismo procesal no las satisface ampliamente como s, lo hace el arbitral. Presente en todos sus actos, la celeridad brinda respecto a la continuidad de los procedimientos para la solucin de las divergencias, prontitud, rapidez e inmediatez. Siendo relevante la oralidad procedimental en su desarrollo. Tales calificativos son enarbolados como emblema distintivo por la American
Arbitration Association (A.A.A) The basic objective ot arbitration is a fair, tast and expert result, achieved economically La autonoma de la voluntad es el reflejo de la libertad en el reconocimiento de las facultades potestativas de cada persona para adoptar medios apropiados al proceso en la resolucin de controversias. Mediante la tipicidad se permite enmarcar el procedimiento y el accionar de quienes lo dirigen, segn las figuras que las partes consensuaron. El clima de confiabilidad v probidad se legitima por medio de la integridad, rectitud y honradez; todo en un marco de igualdad en el que las partes tendrn las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos. Desde el inicio se establece generalmente la confidencialidad con relacin al mantenimiento obligatorio de la necesaria reserva y privacidad. Operadores adaptados a las necesidades segn la oportunidad, va que toda divergencia difieren sustancialmente de otra por lo cual la especialidad de los jueces elegidos asegura un mayor entendimiento de la cuestin e idoneidad en la capacidad para desarrollarse como rbitro (v.g trial o minitrial). Revaloriza la continuidad de las relaciones, lo cual garantiza la perdurabilidad o sea la condicin de durabilidad en la relacin entre las partes. Surge la relacin costo -beneficio- energa humana en una ecuacin tridimensional que considera el proceso arbitral corno menos oneroso econmica y temporalmente, con el agregado de la perspectiva sociolgica, brindando una menor prdida de energa humana, respecto al real acceso a la justicia, en el que se multiplican los costos y tiempos en un interminable atolladero para los justiciables. De cumplirse los beneficios expuestos, habra consecuencias no slo econmicas sino tambin sociolgicas en relacin a la litigiosidad, que surja de las relaciones interpersonales, y particularmente jurdicas en el descongestionamiento de los tribunales del Estado. Debemos desplazar esta gran cantidad de casos del rea de los tribunales hacia el campo del arbitraje, exhort contundentemente, Alejandro M. Garro (El arbitraje como medio para reducir litigios en EE.UU) LA LEY, 1985-D, 868. Garro pensaba que una neurosis masiva hace creer a la gente que los tribunales son los lugares leales para la resolucin eficiente de cierto tipo de controversias. Expres que el espritu innovador e ingenioso del norteamericano generara herramientas que cubran nuevas necesidades y as realmente fue dada la adhesin que en la actualidad la sociedad estadounidense profesa hacia los mtodos alternativos de resolucin de conflictos. IV. En bsqueda de la celeridad Las cuestiones aggiornadas del proceso arbitral hacia el judicial, provienen de una jurisdiccin- la arbitral- que se encuentra en el mismo estadio que la judicial vale decir que estamos ante una justicia de primera y no, ante un registro de jerarqua o consideracin inferior; razn por la cual los aportes del primero al
segundo son absolutamente posibles en cuanto a su incorporacin normativa y a su operatividad. Podemos afirmar que el proceso judicial posee `un andamiaje inalterable en ciertas fases, que necesita imperiosamente de aportes para adaptarse a los nuevos tiempos y a la creatividad del negocio jurdico en las transacciones diarias, cuando ste puede aparejar conflicto. Ese aporte lo realiza el procedimiento arbitral A modo de ejemplo podemos citar al jurista italiano Antonio R. Briguglio quien propone la conciliacin intraprocesal y no previa o anticipatoria en rol preventivo, incorporando el instituto de la conciliacin, el arbitraje y la mediacin al proceso judicial y los denomina modos atpicos o anormales de definicin de los litigios o controversias innovando el proceso judicial mediante la incorporacin de institutos que tienen en comn el principio de celeridad . Por su parte el jurista Augusto M. Morello, Reflexionando sobre la teora y prctica del arbitraje en una vertiginosa y potente revlida de sus posibilidades jurisdiccionales, rescata el respeto de las comunidades internacionales a las cortes interestaduales de arbitraje en el regulamiento de las cuestiones patrimoniales que brinda una brisa de aire puro hacia el servicio de justicia estatal sobrecargado, lento, oneroso y antifuncional. Considerando la existencia de litigios de alta complejidad, sea por el avance tecnolgico o nuevas figuras asociativas; como la concentracin del poder econmico empresarial: desde una privatizacin donde se constituyen relaciones contractuales de larga duracin, que requieren de una peridica y constante redefinicin, hasta las fusiones de empresas de distintas regiones del planeta. La especializacin dinmica e interdisciplinaria de las partes contratantes, quienes deben ser interpretadas cabalmente y cuyos conocimientos los jueces estatales generalmente no poseen, sumado a la necesidad de preservar el estrepitus fori por el cual, ms de una controversia en la que participe idntica parte, conllevara onerosidad y un eventual drama judicial (big bang); las empresas adherentes al instituto gozarn de dos ventajas estratgicas, la primera compuesta de un menor costo operacional y la segunda sera mantener las relaciones especficas durante largo tiempo y en un ambiente de escasa friccin. Sin llegar a tener un numerus c!ausus, tambin podernos citar la tendencia a reformular las Teoras clsicas que sustentan las ciencias del derecho, en busca de tcnicas jurdicas de respuesto. El principio de celeridad trasladado al juicio arbitral en el marco del proceso judicial, se afianza si partimos del anlisis que realizan algunos detractores del instituto del arbitraje. Paradojalmente algunas tendencias llevan a los rbitros a encausarse a dirimir si la cuestin que les es sometida a anlisis es arbitral o no. Ciertas legislaciones llevan a que la decisin al respecto sea definida exclusivamente en sede judicial, lo cual hace que el proceso arbitral se prolongue ms de lo previsto en virtud de la injerencia del Poder Judicial. Otra actitud de viejas reglamentaciones procesales. la constitua la impugnacin judicial del laudo final que cerraba el canal recursivo e impeda la interposicin
del recurso de nulidad lo que significaba instalarse en los vericuetos del proceso judicial y su prolongacin en el tiempo, pues la nica va que se mantena abierta era la del recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. As entonces un proceso judicial, terminaba sus das entre el cmulo de procesos que el Superior Tribunal tena para conocer. No podemos perder de vista las demoras que encontraban los rbitros para efectivizar medidas cautelares, dado que las mismas deban ser pedidas por ante los jueces y acordadas por stos, quienes se encuentran facultados para ello en virtud del imperium. Esta sujecin a la decisin del juez haca que el rbitro dependiera en forma absoluta del primero, quien algunas veces, no slo demoraba innecesariamente expedirse, sino que otras tantas rechazaba in limine el pedido. Como dijimos, de lo negativo se recoge aprendizaje para lo positivo del instituto, tenemos ante nosotros dos claros ejemplos de ello: por un lado, el proyecto de reforma del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, al que hemos hecho referencia en prrafos precedentes y por el otro, el proyecto de Ley de Arbitraje Nacional que en estos momentos se encuentra para su tratamiento en el Congreso de la Nacin. En la Exposicin de motivos del Proyecto de Reforma, se expresa que por el mismo se busca en primer lugar, la disuasin del litigio haciendo lo posible para que los conflictos se canalicen en mtodos de composicin directa y preventiva de la controversia judicial, ya sea mediante la conciliacin, la mediacin o el arbitraje. Adems promueve la presencia del juez en vinculacin permanente con las partes, profesionales, auxiliares de la justicia y el material de conocimiento sometido a su juzgamiento, evitando que slo se encuentre con la cuestin trada a su conocimiento en el acto de dictar sentencia. En particular el proyecto aludido, con relacin a la cuestin que poda surgir si la materia sometida era arbitrable o no, establece concretamente cul es el objeto del arbitraje en el artculo primero al decir, Podr ser sometida a la decisin de uno o varios rbitros toda cuestin relativa a derechos disponibles que pueda surgir de relaciones jurdicas, contractuales o no, aun despus de deducida en juicio. Respecto de la impugnacin judicial del laudo final y el cierre del canal recursivo (art. 760. Cd. Procesal), el proyecto de ley mencionado dispone resolver la apelacin dentro de los cuarenta das de interpuesto ante la justicia ordinaria, y puede entender en el recurso de nulidad encontrndose facultada para producir pruebas o medidas que saneen rpidamente el procedimiento. La problemtica que tenan los rbitros con relacin al dictado de medidas cautelares que deban efectivizarse a travs de una resolucin judicial que les era ajena, ha producido hasta nuestros das cuestiones meramente dilatorias del proceso arbitral, y fallos judiciales que incluso han ido en contra de lo requerido oportunamente por los rbitros. El proyecto de ley arbitral intenta poner fin a esta disyuntiva que se creaba entre el Poder Judicial y el rbitro, al establecer que los primeros deben dar colaboracin activa para el cumplimiento de medidas cautelares dispuestas por los rbitros y/o las solicitadas por las partes interesadas (art. 15, Proyecto de ley de arbitraje nacional). De lo expuesto se infiere, que la celeridad como hemos dicho, principio comn
al proceso arbitral y al judicial, si bien ha intentado ser desnaturalizada en algunos supuestos, ha encontrado su recomposicin y revalorizacin, mediante diversos proyectos que se encuentran en tratamiento legislativo, los que han recogido de la experiencia para cristalizar a travs del arbitraje dirigido a agilizar las relaciones entre quienes optan por someterse a l. Otro ejemplo que podemos dar de las ventajas del principio de celeridad del proceso arbitral recogida por el proceso judicial, ya no especficamente en relacin con el juicio arbitral sino en beneficio de su totalidad, es la adopcin de nuevos sistemas de notificacin no tradicionales. Cuando las partes se someten a un arbitraje ad hoc, pactan los modos mediante los cuales se han de cursar recprocamente las notificaciones, y llegan a establecer como vlidos, mtodos no ortodoxos como el fax, correo electrnico, etc. ms afn el Proyecto nacional de ley de arbitraje, en su art. 24, establece expresamente las notificaciones que se efectuarn por las personas que se designen y por cualquier medio que acredite su debida entrega. En la misma lnea de pensamiento que se encuentra obviamente impregnada del principio de celeridad, el Proyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires ampla los medios de notificacin, adicionando el acta notarial, simplifica los recaudos formales de la carta documento y el telegrama (art. 136 y sigtes. del Proyecto). Finalizando, es necesario recordar que el principio de celeridad ha sido denominado por importantes autores tambin como principio de economa, persiguiendo simplificar las actividades procesales, prescindiendo de aquellos que slo representan la vigencia de un ritualismo destructor de los valores econmicos y morales comprometidos en los litigios. Si bien podemos hallar mltiples ejemplos que reafirmen no slo la importancia del principio de celeridad, sino las ventajas que el mismo traera al juicio arbitral con lo expuesto, podemos concluir que su incorporacin y puesta en marcha, no slo debe ser materia de reflexin y anlisis, lo que imperativamente debe transformarse en una cuestin de Pongamos manos a la obra, ya que el reconocimiento, lo merece el procedimiento arbitral en s mismo y el respeto hacia el proceso arbitral en el marco del proceso judicial. V. Conclusiones -La velocidad en la generacin de los negocios demandan una celeridad conteste para la resolucin de los conflictos que emanen del negocio jurdico. -La ecuacin costo-beneficio-energa humana, requiere adecuar los mtodos anormales de definicin de los litigios, para lo cual es imperioso tener herramientas operativas de solucin aplicables, tanto a aspectos econmicos como sociales. -El prximo milenio es hoy y por ende se deben replantear y reestructurar los principios y las tcnicas del proceso arbitral en el marco judicial. -Privilegiar la autonoma de la voluntad que es el ejercicio de la libertad y la celeridad procesal efectiva, como as la inmediatez del juzgador como lo es la del rbitro, deben ser ley para los particulares y para el Estado. -Valorar el tiempo combinado con el espacio, genera la oportunidad,
transformando el principio de celeridad, en el detonante de la aceptabilidad plena del instituto y su potencial. -Todos somos responsables, el legislador que hoy se encuentra tratando el Proyecto de ley nacional de arbitraje, el Poder Judicial que no puede dejar de reconocer el instituto, no slo apoyarlo sino aprender de l incorporando los mecanismos que faciliten su gestin, y nosotros profesionales que actuamos interdisciplinariamente en resolucin de conflictos, mediante mtodos alternativos, debemos difundir las virtudes del arbitraje desde el conocimiento de sus principios rectores y sus beneficios efectivos. Bibliografa American Arbitration Association. Drafting Dispute Resolution Clauses. 1998. Anaya, J.. Recursos contra los laudos arbitrales, ED, 161-514 Boggiano, A..El arbitraje y la amigable composicin ED, 135-893. Briguglio, A. R., Conciliazione giudiziale, Ed. UTET,Torino.4 ed, separata. Briseo Sierra, H., El arbitraje comercial, Ed. Limusa, Mxico, 1988. Caivano, R. J. Arbitraje, su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ed. Ad-hoc. Marzo. 1993. Carnelutti, Instituciones, t. I, p. 419. Garro, A. M., El arbitraje como medio para reducir litigios en EE.UU., supl. La LEY, Actualidad, septiembre 26 de 1985. Garro. A. M., El arbitraje en la ley modelo propuesta por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional v en la nueva legislacin espaola de arbitraje privado: un modelo para la reforma del arbitraje comercial en Amrica Central. Giganti, A. J. J., Un organismo desconocido y olvidado para muchos, LA LEY. 1998-B, 1216. Gimeno Sendra. V, Justice and efficiency Editor W. Wedekind, Kluwer, Deventer,1989. Morello, A. W., Estudios de derecho procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas. Ed. Abeledo Perrot, 1 ed. 1998. Morello, A. M. v Kaminker, M. E., Contribucin a la reforma del juicio arbitral. ED, 8/07/97. Palacio. Lino E., Derecho procesal civil. Parte general. Ed. Abeledo Perrot, 1965. Peyrano, J. W.. Acerca de los instrumentos operativos procesales, ED, 30/08/99. Podetti, Teora y tcnica del proceso civil, p. 67, Ed. Ideas, Buenos Aires. Proyecto de ley de arbitraje nacional, proveniente del Poder Ejecutivo Nacional, actualmente en tratamiento por ante el Honorable Congreso de la Nacin. (*) Especial para la Ley: Derechos reservados (ley 11.723). II Conferencia Nacional y I Latinoamericana Interdisciplinarias de Mediacin. I. Trabajo. Area: Arbitraje. Tema: Otros. 5 y 6 de noviembre de 1999. Rosario Argentina
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Encontrar el texto Arbitraje en la Argentina (Causas de su subutilizacin, de su poca utilizacin y sugerencias de cambios), por Horacio M. Lynch, en la actividad 2 de este mdulo.
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Qu materiales voy a utilizar? Material bsico: 1. Material preparado especialmente para el estudio de este mdulo por las Profesoras Mara Cristina Plovanich y Nlida Cristina Napolitano, en base a una sistematizacin de diferentes autores. Se utilizaron los siguientes textos: GOZANI, Osvaldo: Formas alternativas para la Resolucin de Conflicto. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1995. FERREYRA de DE la RA, Angelina y GONZLEZ de la VEGA de OPL, Cristina: Lineamientos para un proceso civil moderno. Buenos Aires. Ediar. 1997. 2. CAIVANO, Roque J.: La eficacia de la clusula compromisoria, comentario al fallo de la CNCom, sala D, del 22 de diciembre de 1997, en autos Atorrasagasti, Mara Cristina c. Atorrasagasti, Bargus, Piazza y Compaa, S.R.L. s/sumario, publicado en ED. CONIL PAZ, Alberto: La lucha por el arbitraje (El caso de las medidas cautelares), comentario a fallo, en autos Sasso, Nicols c. Neyra Osbella y otra s/embargo preventivo. ED Tomo 181- 239. LYNCH, Horacio M.: Arbitraje en la Argentina (Causas de su subutilizacin, de su poca utilizacin y sugerencias de cambios). LA LEY, 1 de diciembre de 1995. PRATO, Osvaldo A. y WAGNER, Horacio: Acerca de la posibilidad de obtener mediadas cautelares antes del dictado del laudo arbitral. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), del 6 de junio de 1997. ROSETTI, Graciela Susana: Las medidas cautelares en el arbitraje. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), del 24 de febrero de 1997. ZALDVAR, Enrique: Arbitraje. LA LEY. Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), del 18 de julio de 1997.
Material complementario. GOZANI, Osvaldo: Formas alternativas para la Resolucin de Conflicto. Buenos Aires. Editorial Depalma. 1995. VERGARA DEL CARRIL, ngel D.: El Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires IC .
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EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE GENERAL DE LA BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES Por ANGEL D. VERGARA DEL CARRIL SUMARIO: I. LA OPCIN POR EL ARBITRAJE. II. EL REGIMEN ARBITRAL DE LA BOLSA III. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE. IV. EL TEMA DE LOS COSTOS. I. LA OPCION POR EL ARBITRAJE En contratos comerciales que ofrecen complejidades tcnicas y tambin en aquellos que implican contraprestacin entre partes domiciliadas en distintos pases, se plantea con mucha frecuencia el dilema del pacto de jurisdiccin. En el primer supuesto, existe una prevencin por las demoras en el trmite judicial que conspiran contra la celeridad de los negocios y otra por la estimacin de que la judicatura puede tener problemas para resolver sobre aspectos que requieren entrar en algunos tecnicismos econmicos. En el caso de los contratos internacionales se agrega un factor ms que es la desconfianza hacia los jueces del pas donde se domicilia la otra parte, al presumir que pueden inclinarse por la postura sostenida por su connacional. Sean o no justificadas estas prevenciones, lo cierto es que existen y no se las puede Ignorar al momento de negociar las clusulas del contrato. De ah la proliferacin de los mecanismos de arbitraje comercial internacional. Existe una presuncin de que el arbitraje ser ms gil, menos lento y con ms posibilidades de alcanzar una transaccin. Tambin se considera que los costos sern menores y que los rbitros estarn en mejores condiciones de analizar los aspectos tcnicos. Sin embargo, no siempre es as. Una de las mayores dificultades para arribar a un procedimiento arbitral es la designacin de los rbitros que pueden dar lugar a un trmite complejo a poco que la parte demandada reste colaboracin para el nombramiento. En el caso de los arbitrajes internacionales los costos se acrecientan por la movilidad de los rbitros y de los asesores de las pastes. En todo caso, siempre hay que tener presente los honorarios de las rbitros que se agregarn a los de los letrados y peritos. Estos problemas aconsejan la eleccin de un tribunal de arbitraje permanente con un procedimiento preestablecido, en el que es nombramiento de los rbitros sea ajeno al poder poltico y su funcionamiento estructural provenga del campo privado. Ello evita los inconvenientes mencionados y distiende la desconfianza en la contratacin internacional. II. EL REGIMEN ARBITRAL DE LA BOLSA En nuestro pas funciona desde 1962 el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que rene estas caractersticas y que tiene su propio reglamento procesal. Sus caractersticas y hasta su propia existencia no son muy conocidas en los medios forenses.
Est compuesto por tres rbitros permanentes designados por el Conseja de la Bolsa, nombramiento que es precedido por un riguroso concurso de antecedentes que analiza previamente un jurado independiente. Los rbitros actan pomo arbitradores amigables componedores pero son profesionales y, aunque no excluyente, el ttulo de abogado loa predominado en los miembros que actuaron desde la fundacin del Tribunal. El procedimiento est previsto en un Reglamento, que ha contemplado etapas similares a las de un proceso comn (demanda, contestacin, prueba, alegatos y laudo) pero de una manera mas gil y con mas inmediatez entre rbitros y partes. Desde luego, no hay incidentes ni medidas cautelares. La direccin del trmite de los juicios es ejercida por el secretario del Tribunal, que acta como director de procedimiento. Como es habitual en los arbitrajes, el Tribunal debe procurar un avenimiento en una ,audiencia especialmente convocada luego de contestada la demanda. Es obligatoria la presencia de por lo menos dos de los rbitro; en, la audiencia. Si la conciliacin no se logra, en ese mismo acto las partes deben presentar los puntos que sern sometidos a laudo dentro del compromiso arbitral. Puede haber puntas controvertidos Y comunes. El director de procedimiento tiene facultades para rechazar los que le sean ajenos a las cuestiones planteadas. El patrocinio letrado no es obligatorio, pero la experiencia indica que siempre ha existido. El art. 21 del Reglamento establece que los honorarios de los letrados intervinientes sern regulados en el laudo arbitral, aplicndose las normas de la ley de arancel. III. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE Es bastante generalizada la creencia de que para recurrir a este arbitraje las partes deben ser socias de la Bolsa Y si se trata de sociedades, debe serlo alguno, de sus directores. Tambin se piensa que el contrato debe haber sido registrado en la Bolsa para tener acceso al procedimiento. Ambas suposiciones son inexactas y estn ligadas al origen del Tribunal. En efecto, su creacin est vinculada a la rebaja en el impuesto de sellos que la ley fiscal concede a ciertos contratos que se registren en la Bolsa. La contrapartida de la menor alcuota (hoy no tanto menor) fue que la Bolsa organizara un tribunal de arbitraje y que la clusula compromisoria arbitral fuera requerida obligatoriamente en los referidos contratos. El objetivo es aliviar la labor de los tribunales judiciales a cargo del Estado. Para el registro de los contratos si es necesaria la calidad de socio de la Bolsa en una de las partes o que uno de los directores lo sea en caso de tratarse de sociedades annimas. El Tribunal de Arbitraje no slo entiende en conflictos derivados de contratos, registrados con clusula compromisoria arbitral, sino en cualquier controversia o reclamacin que le someta alguna de las pastes de un contrato comercial en el que haya sido pactada la intervencin del Tribunal, ya se refiera a la interpretacin, aplicacin, ejecucin, cumplimiento o rescisin de dicho contrato, incluyendo la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes. Pero tambin es competente el Tribunal de Arbitraje para entender en cualquier controversia o reclamacin de similar contenido suscitada respecto de contratos comerciales en los cuales se hubiera pactado la clusula arbitral sin designacin del tribunal pertinente o del mecanismo de su constitucin, en la medida en que hubiera acuerdo de partes. Aun cuando no hubiera clusula compromisoria
arbitral pactada en el contrato, tambin podr actuar el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa en controversias originadas en contratos comerciales, que les sean sometidas por las partes interesadas (art. 49, Reglamento). Como puede advertirse, una amplia competencia, aun para convenios que no hubieran previsto recurrir al arbitraje. IV. EL TEMA DE LOS COSTOS Es importante tambin la referencia a los costos. La retribucin de los rbitros est a cargo de la Bolsa de Comercio (ano hay entonces honorarios arbitrales) y el arancel de demanda, equivalente al impuesto de justicia es del 1 % del monto cuestionado. Corresponde pagar el 2 % si se trata de un contrato ha registrado en Bolsa o por jurisdiccin voluntaria acordada por las partes, siempre que la parte actora no fuese sacio de la Bolsa de Comercio o no lo sea alguno de sus directores, tratndose de una sociedad, teniendo en cuenta que la Bolsa de Buenos Aires es una asociacin civil y sus socios, por consiguiente, personas fsicas. Resulta notorio, pues, que los gastos son considerablemente menores que un juicio normal en el que el impuesto de justicia, en la Capital Federal se eleva al 4 % del monto controvertido. La intencin de stas reflexiones es poner de relieve la disponibilidad de este mecanismo arbitral, despojado de los inconvenientes que apuntamos al comienzo. La conveniencia de su utilizacin debe tenerse present, no slo en los contratos domsticos, sino tambin en los internacionales porque las caractersticas apuntadas del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires despeja los habituales temores de los contratantes por la jurisdiccin judicial extranjera.
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Arbitraje En estos das han llegado en consulta a su estudio algunas cuestiones vinculadas al arbitraje. A 1 Se le ha solicitado asesoramiento sobre los siguientes planteos: A. Oscar Bagur y Carlos Lpez, socios de una sociedad de responsabilidad limitada, Vergara, Bagur, Lpez y Ca. S.R.L., quieren conocer su opinin sobre si corresponde aceptar el planteo realizado en sede judicial por una de las socias o si cabe oponerse a ese pedido. Le relatan que la Sra. Mara Cristina Vergara, en su carcter de socia de la referida sociedad, ha promovido accin judicial solicitando se declare nula una asamblea, alegando irregularidades formales en la misma. La asamblea en cuestin se llev a cabo hace un mes, en la sede del establecimiento. Bagur y Lpez le hacen saber que en el estatuto (contrato) social, se incluy una clusula en la que se convino que todas las dificultades o
divergencias que se susciten entre los socios durante la vigencia, disolucin o liquidacin de la sociedad, en caso de no poder aplicarse lo dispuesto en la clusula duodcima resolucin por mayoras sern resueltas por arbitradores, amigables componedores que sean comerciantes, industriales o profesionales en derecho o en ciencias econmicas, designndose uno por cada socio que sostenga tesis distinta, dentro de los quince das de suscitada la cuestin. En virtud de la existencia de esta clusula, los socios que lo consultan creen que no corresponde el planteo judicial, pero esperan su respuesta. A 2. B. La otra situacin sobre la que se pide asesoramiento es la siguiente: Jorge Estvez es un veterinario que presta servicios para distintas empresas dedicadas a la explotacin agrcola ganadera. Con una de las firmas a la que asesora, Los Cardones S.R.L., han surgido serias diferencias sobre el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, por lo que han convenido derivar la resolucin a un rbitro. Estvez teme que la firma enajene bienes y que al finalizar el arbitraje, y para la hiptesis de que obtenga un laudo favorable, la sociedad pudiera encontrarse en estado de insolvencia patrimonial. Para evitar esa situacin, quiere solicitar se decrete un embargo preventivo sobre bienes de su deudor. Un abogado amigo le ha manifestado que el rbitro no est facultado para ordenar esa medida cautelar. No conforme con la respuesta, y al enterarse de que usted est especializado en el tema, quiere conocer su opinin sobre la factibilidad de que el rbitro disponga el embargo. A 3.
Para realizar las actividades de este mdulo deber usted, previamente, responder a las siguientes preguntas orientadoras que le servirn para estructurar el pensamiento. Para trabajar podr consultar el material bsico, en particular ZALDVAR, Enrique, Arbitraje IC 1, en Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), LA LEY, del 18 de julio de 1997; PRATO, Osvaldo A. y WAGNER, Horacio, Acerca de la posibilidad de obtener medidas cautelares antes del dictado del laudo arbitral IC 2, en Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), LA LEY, del 24 de febrero de 1997. 1. Identifique similitudes y diferencias entre el proceso arbitral y el proceso judicial. Cules son las diferencias entre el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional? Qu caractersticas tiene el arbitraje de amigables componedores? Indique los aspectos esenciales del arbitraje de iure. La accin de filiacin puede ser sometida a juicio arbitral? Fundamente la respuesta. Un conflicto entre socios de una sociedad de responsabilidad limitada, puede ser resuelto en juicio arbitral? Fundamente la respuesta.
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Qu caractersticas compromisoria?
tiene
qu
efectos
produce
la
clusula
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Indique si sera vlida una clusula de cuya redaccin emerge que las partes someten a arbitraje cualquier cuestin litigiosa que surja entre ellas. Fundamente la respuesta. Qu caractersticas tiene y qu efectos produce el compromiso arbitral?
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10. Si se produjera alguna diferencia de interpretacin respecto de la clusula compromisoria o del compromiso, podra recurrirse a la Justicia para dirimirla? Exprese su opinin al respecto. 11. Diga si es correcta, o no, la siguiente afirmacin: El rbitro interviene en la ejecucin del laudo arbitral. Fundamente. 12. Diga si es correcto, o no, lo siguiente: Un juez no puede disponer medidas cautelares en una cuestin que est siendo dirimida en un juicio arbitral. Fundamente. 13. Formule cinco preguntas que encuentren su respuesta en la normativa del Cdigo Procesal Civil y Comercial sobre juicio arbitral. 14. Relacione la mediacin con el arbitraje y su complementacin como medios alternativos de resolucin de conflictos (se le sugiere revisar los contenidos del mdulo 1).
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ARBITRAJE Por ENRIQUE ZALDVAR SUMARIO: I. Sobre el tema. -II. Antecedentes. -III. Concepto. IV. Aspectos particulares. -V. Clases de arbitraje. -VI. Los rbitros y el juicio arbitral. -VII. Arbitradores o amigables componedores y el correspondiente juicio. -VIII. La clusula compromisoria. -IX. Compromiso arbitral. -X. El procedimiento. -XI. Constitucin del tribunal. -XII. El laudo. -XIII. Recursos. -XIV Antecedentes del arbitraje en nuestra legislacin sobre sociedades. -XV El arbitraje en la temtica actual de las compaas mercantiles. -XVI. Cuestiones societarias que no es posible someter a arbitraje. -XVII. El arbitraje en la temtica de las sociedades annimas. -XVIII. La clusula compromisoria en los contratos sociales. Dificultades. -XIX. Valoracin. -XX. Conclusiones. I. Sobre el tema El arbitraje es, hoy da un instituto que, en general, se considera propio del derecho procesal. Sin embargo nos ha parecido de importancia tratarlo en conexin con el derecho comercial, pues sin ninguna duda tiene un gran inters prctico por su aplicacin en las compaas mercantiles y no hay duda que la materia vara segn se aplique a las compaas mercantiles o al derecho civil, etctera.
La filosofa que orienta las soluciones que puedan buscarse para el derecho comercial es por su propia naturaleza muy distinta que cuando deba considerarse frente a problemas de derecho civil. Por otra parte el Cdigo de Comercio en vigencia al derogar sus arts. 448 y 449 origina situaciones nuevas que no pueden resolverse en la rbita de principios de derecho civil. Aclaramos tambin en la presente nota no pretendernos realizar un estudio cabal del arbitraje en s, sin perjuicio que al analizar los supuestos que nos van a ocupar lo hacemos, en el presente, como presupuestos para su aplicacin para solucionar los desacuerdos que puede n suscitarse en el seno en las diversas sociedades comerciales. II. Antecedentes En la Edad Media y comienzos del Renacimiento (siglos VI a XVI) cuando las compaas mercantiles se iban tipificando hacia sus formas actuales, el arbitraje era la regla general tanto para dirimir sus conflictos internos como para solucionar los que tuviesen con terceros. La autoridad jurisdiccional del estado-ciudad ceda ante la autonoma de voluntad de las partes y la fuerza de las corporaciones. Con el correr del tiempo, al organizarse las naciones se afianza la justicia como rama del poder estatal y el arbitraje, producto de los segundos factores, se va reduciendo en importancia para convertirse en la poca contempornea en un procedimiento de excepcin. Por ello y otros motivos, como sealamos el arbitraje ha pasado a ser un instituto del derecho procesal; tanto es as que en nuestra legislacin ni en el derecho comparado, aparece en los cdigos de comercio o en las leyes que tratan especficamente las sociedades mercantiles. Una rara excepcin fueron las normas de los arts. 448 y 449 del Cd. de Comercio que examinaremos ms adelante y que, de todos modos, se reducan. La primera, en forma imprecisa a enunciar que los socios deban resolver sus diferencias a travs del arbitraje salvo estipulacin diversa en el contrato de sociedad y la segunda, a establecer una base para el trmite. La ley 19.550, (Adla, XXXII-B, 1760) suprime toda referencia a este procedimiento, por lo cual resulta preciso determinar su actual encuadre en la temtica societaria. III. Concepto Se considera arbitraje el trmite por el que una o ms personas en el marco de las disposiciones legales aplicables 1 dan solucin extrajudicial a un conflicto planteado por otras que se comprometen, previamente, a aceptar su decisin 2 El arbitraje difiere de la conciliacin y de la mediacin. Estos ltimos son meros procedimientos donde las partes en la disputa buscan los servicios de un tercero para ayudarlas a llegar a un compromiso u ofrecerles recomendaciones o bases para un arreglo privado; pero no obligan a los interesados, no tienen un procedimiento legal prefijado y las opiniones, consejos o recomendaciones de los conciliadores y mediadores no son ejecutables por va judicial. IV. Aspectos particulares La legislacin nacional permite -salvo que el tema no sea susceptible de transaccin (art. 764 Cd. Procesal) 3 - que las partes se sustraigan de la intervencin de los rganos jurisdiccionales del Estado para someter sus controversias a jueces por ellos elegidos y de quienes reciben sus atribuciones,
a los que se les da el nombre de rbitros o bien arbitradores o amigables componedores para diferenciarlos de los magistrados. El procedimiento seguido ante ellos se denomina juicio arbitral y su sentencia, laudo. Es posible deferir a juicio arbitral o de amigables componedores cuestiones que pueden suscitarse en las sociedades de personas y por cuotas, entre sus socios y entre ellas y stos; en las sociedades por acciones -especialmente en las annimas - la situacin es ms compleja 4 como veremos ms abajo. Pero desde ya recordamos que quedan fuera de posibilidad de arbitraje los casos a que se refieren los arts. 842 y 844 del Cd. Civil, y todo otro que afecte disposiciones legales de orden pblico. V. Clases de arbitraje De acuerdo con la divisin adoptada por gran parte de la doctrina 5 el arbitraje puede ser voluntario o forzoso y, segn el procedimiento, puede ser llevado a cabo por rbitros propiamente dichos (rbitros iuris) o arbitradores (amigables componedores). El primero, arbitraje voluntario, existe cuando lo establecen libremente las partes a travs del compromiso arbitral, sin acuerdo anterior para que alguna de ellas pueda exigirlo y la otra quede obligada a aceptarlo. El segundo, forzoso u obligatorio, se presenta tanto cuando la ley lo impone como procedimiento ineludible para dirimir determinada clase de conflictos o cuando las partes lo exigen a raz de un acuerdo anterior (clusula compromisoria o convencin preliminar de compromiso) 6. Se encuentra establecido entre otras normas en los arts. 1627 del Cd. Civil y 491 y 1269 del Cd. de Comercio; exista, tambin, en el ahora derogado art. 448 de este Cdigo, aunque las partes podan excluirlo en el contrato social. Ms importante resulta la distincin relativa a los rbitros y arbitradores o amigables componedores, que hacemos seguidamente. VI. Los rbitros y el juicio arbitral Los primeros deben observar un procedimiento legal, sea ordinario o sumario o convenido ad hoc por las partes, pero siempre guardando recaudos legales. El laudo debe ceirse mutatis mutandi a las exigencias establecidas para las sentencias judiciales (arts. 778 y 781, Cd. Procesal). En sntesis, los rbitros deben actuar y laudar conforme a derecho (arts. 776 y sigtes., Cd. cit. ) siendo sus resoluciones recurribles (arts. 785, 790 y conc. del mismo). Carecen de imperium para aplicar sus decisiones. VII. Arbitradores o amigables componedores y el correspondiente juicio Pueden proceder sin sujecin a formas legales, pero respetando ciertos principios que hacen a la esencia misma del procedimiento para solucionar el disenso. Por ello deben respetar el derecho de defensa de las partes. Este fallo no es recurrible, aunque s puede ser demandado de nulidad, habindose pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos (art.798). Como los rbitros, los arbitradores no tienen imperium para imponer sus decisiones y al efecto debe solicitarse la ejecucin del latido al tribunal de justicia 7
VIII. La clusula compromisoria Es un acuerdo entre las partes contratantes referido a eventuales disensiones futuras, en virtud del cual aceptan expresamente que los conflictos que puedan llegar a suscitarse entre ellas van a ser resueltos mediante arbitraje. Alsina la define como la obligacin que contraen las partes de someter sus diferencias a la decisin de rbitros. Aclara el mismo autor: Es anterior... a toda controversia y contempla la posibilidad de que ella se suscite 8. Aadiremos que la clusula compromisoria abre la va judicial para exigir el otorgamiento del compromiso arbitral. Puede tambin, fundar la excepcin de incompetencia de jurisdiccin, cuando una de las partes acude directamente a la instancia judicial 9 . Esta clusula no est sujeta a forma o enunciacin determinadas y bienes sabido que habitualmente constituye una estipulacin secundaria en los contratos, en previsin de futuras dificultades entre las partes. En la nota 6, sealamos la diferencia entre la clusula compromisoria y la convencin preliminar de compromiso; a lo dicho all nos remitimos. IX. Compromiso arbitral Es la decisin tomada en virtud de una clusula compromisoria o de una convencin por la cual las partes en conflicto someten concretamente a decisin arbitral la cuestin o cuestiones que lo originan, nombran rbitro o arbitrador y establecen las pertinentes condiciones del laudo. Segn Palacio, es un contrato sujeto como tal a los requisitos generales establecidos en el Cdigo Civil y constituye, adems, junto con la aceptacin del encargo por parte de los rbitros, un presupuesto del proceso arbitral 10
Conforme al art. 766 del cdigo de la materia no es obligatorio formalizar el compromiso en instrumento pblico. Se requiere, eso s, tanto para el juicio arbitral como para el de amigables componedores, hacer constar, bajo pena de nulidad: 1) fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; 2) nombre y domicilio de los rbitros, excepto en el caso que el rbitro o tercero sea designado a posteriori; 3) las cuestiones que se someten a juicio, con expresin de sus circunstancias; 4) el monto de la multa que la parte culpable deber pagar si dejare de cumplir los actos indispensables para la realizacin del compromiso (art. 767, Cd. Procesal). Sin perjuicio de ello, el artculo siguiente indica algunas de las clusulas facultativas que se pueden incluir en el compromiso. X. El procedimiento Dada la ndole sumaria de estos comentarios, nos referiremos a los aspectos principales del procedimiento arbitral, omitiendo cuestiones que, como la designacin de los rbitros y arbitradores y la responsabilidad y derechos de stos, no corresponden al breve anlisis que aqu hacemos del instituto.
Con tal criterio, veremos los siguientes temas. XI. Constitucin del tribunal Suscitado un conflicto entre las partes y existiendo una clusula compromisoria (sea en el contrato social o fuera de ste), las partes deben celebrar el compromiso arbitral, y una vez que los rbitros o los arbitradores aceptan el cargo queda constituido el tribunal. Si una de las partes no consiente u obstaculiza la formacin del tribunal arbitral, conforme al art. 769, prr. 2 del Cd. Procesal, la otra puede presentarse ante el juez que hubiese sido competente para entender en la causa el cual, previo traslado a la otra parte, debe fijar audiencia para que ellas formalicen el compromiso 11 . En caso de incomparecencia de la parte citada o de desacuerdo sobre los puntos que debe contener el compromiso, el juez resolver segn corresponda. Igualmente, respecto a la designacin de los rbitros, si las partes no llegaren a un acuerdo el juez har el nombramiento (art. 770, Cd. Procesal). XII. El laudo Palacio lo concepta como la decisin definitiva de los rbitros o amigables componedores sobre cuestiones contenidas en el compromiso; y aade, el laudo es substancialmente equiparable a una sentencia, pues participa de su mismo carcter imperativo y posee autoridad de cosa juzgada 12. Pero si bien es cierto que tiene cierta similitud con las sentencias de los magistrados judiciales y produce anlogos efectos (fuerza ejecutiva y autoridad de cosa juzgada), formalmente se diferencia en que en las sentencias la resolucin aparece concretada en la parte dispositiva y en el laudo cada cuestin contenida en el compromiso debe ser materia de un pronunciamiento expreso y fundado 13. El laudo debe ser dictado en el plazo contenido en el compromiso -si all se hubiere consignado- o en el que determine el juez (art. 782, Cd. Procesal). Ms arriba indicamos que tanto los rbitros como los amigables componedores carecen de imperium, por lo que la ejecucin del laudo debe ser requerida al juez competente. Las normas relativas a la ejecucin de sentencias son aplicables al laudo (art. 499, Cd. Procesal). XIII. Recursos Tngase presente que una de las diferencias existentes entre el juicio de rbitros y el de arbitradores o amigables componedores, es que contra el latido dictado en el primero pueden interponerse los recursos admisibles respecto de las sentencias de los jueces, si no hubiesen sido renunciados en el compromiso (art. 785, Cd. Procesal); en cambio, en el segundo, el laudo no es recurrible (799, Cd. Procesal), sin perjuicio de que en ambos supuestos podr articularse judicialmente su nulidad (art. 787, 788 y 798 Cd. Procesal). El art. 790 del cd. citado, establece que Conocer en los recursos el tribunal jerrquicamente superior al juez a quien habra correspondido conocer si la
cuestin no se hubiere sometido a rbitros, salvo que el compromiso estableciera la competencia de otros rbitros para entender en dichos recursos. O sea que el juicio arbitral sustituye la primera instancia del proceso judicial y que en la apelacin conoce el tribunal de alzada correspondiente. El deferimiento de la apelacin a otros rbitros -a que se refiere la ltima parte del articulo citado-- debe hacerse respetando lo dispuesto en el art. 777 (en cuanto a su designacin) y no puede recaer en magistrados judiciales o funcionarios del Poder Judicial, salvo que fuese parte de la nacin o una provincia. (art. 792, Cd. Procesal). XIV. Antecedentes del arbitraje en nuestra legislacin sobre sociedades El Cdigo de Comercio de 1862 estableca que todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidacin o particin, deban ser decididas por jueces arbitradores hubirase o no estipulado as en el contrato social. Este sistema de arbitraje obligatorio tuvo su fuente en el Cdigo Espaol de 1829 el cual, a su vez, lo tom de las Ordenanzas de Bilbao 14. Por otra parte, recurdase que estas Ordenanzas continuaron aplicndose en nuestro pas, al menos parcialmente, hasta mediados del Siglo XIX y que el Reglamento de Justicia de 1813 facultaba a los jueces a someter a amigables componedores las cuentas complicadas 15 . Las dificultades a que dio lugar la aplicacin de aquella clusula, posiblemente por su falta de precisin y mala terminologa, motivaron que en la reforma de 1889, en su reemplazo, se estableciera: Todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidacin o particin, sern decididas por jueces arbitradores, a no ser que se haya estipulado lo contrario en el contrato de sociedad (art. 448 Cd. de Comercio), aadindose luego: Las partes interesadas los nombrarn en el trmino que se haya prefijado en la escritura, y en su defecto, en el que sealare el tribunal competente. No hacindose el nombramiento dentro del trmino sealado y sin necesidad de prrroga alguna, se har de oficio por el tribunal, en las personas que a su juicio sean peritas e imparciales para entender en el negocio que se disputa (art. 449). El resultado de la reforma no fue positivo; segn Halpern, en buena parte por omisiones de reglamentacin eficaz 16 . En efecto, pocas veces se cumpli el procedimiento arbitral cuando alguno de los afectados obstaculiz la suscripcin del compromiso o la designacin de rbitros, siendo casi siempre la oposicin derivada de la ambigedad de los trminos Todas las cuestiones sociales que suscitaren... con que comenzaba el art. 448 del Cd. de Comercio. Los abundantsimos y muchas veces contradictorios fallos judiciales sobre el alcance de este concepto, indican elocuentemente la mala regulacin del instituto y explican la causa -o al menos tina de las causas- de su fracaso en la prctica 17 . La ley de sociedades comerciales de 1972 al no regular la cuestin, ha dejado al criterio de los socios someterse o no al arbitraje y, caso afirmativo, determinar los temas que podrn ser objeto del mismo. Dados los fracasos de las anteriores regulaciones legales, sin duda el temperamento adoptado por la ley ha sido el ms prudente. Resaltamos un aspecto que ubica al arbitraje como un procedimiento de excepcin y, como hemos indicado, de aplicacin restrictiva. Anteriormente sealarnos que el arbitraje obligatorio en el Cdigo de Comercio de 1862 -tomado de las ordenanzas de Bilbao- se haba confirmado como regla, pero
abriendo la posibilidad de su derogacin, en el Cdigo de Comercio de 1889, a travs del art. 448. La ley actual va ms all, pues suprime totalmente no slo su obligatoriedad sino hasta su mencin y, en cambio, por el art. 15 encarrila todos los conflictos hacia la accin judicial que se substanciar por procedimiento sumario. O sea que, sin prohibir el arbitraje designa el procedimiento judicial como la va regular para solucionar los diferendos societarios 18 XV. El arbitraje en la temtica actual de las compaas mercantiles El arbitraje en las disputas internas de las compaas mercantiles y los conflictos entre los socios, presenta diversos problemas especficos. As como -en principio- se acepta la arbitrariedad de desacuerdos relativos a cuestiones de hecho en las sociedades de personas cuando todos los socios estn involucrados en el conflicto y acatan el procedimiento o ste ha sido previamente pactado por una clusula compromisoria, se ha negado su posibilidad en las sociedades annimas. Sealamos que no existe en nuestra ley de sociedades norma alguna que obligue a someter tales disensiones a jurisdiccin arbitral o que lo prohiba expresamente, o que limite los temas susceptibles de laudo o circunscriba ste a los conflictos originados durante la existencia de la sociedad, como en parte lo haca el derogado art. 448 del Cd de Comercio. Sin embargo, debemos adelantar que no es factible el procedimiento extrajudicial en estudio, en todo desacuerdo relacionado con la materia que tratarnos. En tal sentido, adems de la prohibicin expresa del art. 764 del Cd. Procesal, encontramos otras que surgen tcitamente, de la regulacin de ciertos institutos por la ley. La citada carencia de disposiciones legales especficas al arbitraje en materia societaria y la circunstancia de que la jurisprudencia existente adems de referirse a un sistema hoy derogado -arts. 448 y 449, Cd. de Comercio- es contradictoria y no siempre aparece bien fundamentada, hace especialmente difcil el anlisis del tema. XVI. Cuestiones societarias que no es posible someter a arbitraje El art. 764 del Cd. Procesal excluye del arbitraje las materias sobre las que no cabe transaccin. Este es un principio general que regira aun cuando no existiera tal norma. O sea que, en nuestro tema, forzosamente debe descartarse del laudo todo disenso que involucre o pueda afectar una disposicin o un principio de orden pblico. En la forma sealada entramos en la problemtica de la arbitrabilidad en las compaas mercantiles, materia de por s difcil 19 , especialmente en nuestro medio por los motivos indicados en el ltimo prrafo del nmero precedente. La aceptacin o rechazo del procedimiento que examinamos puede obedecer a diversos motivos, algunos o la mayora de ellos de apreciacin subjetiva. En consecuencia, no resulta siempre fcil determinar si una cuestin controvertida entre la sociedad y los socios o entre stos puede ser laudada, obvindose la va judicial. Por otra parte, tratndose de sociedades annimas y, entre stas, de sociedades abiertas, el tema presenta especiales dificultades.
La inaplicabilidad del arbitraje se originar generalmente, en dos motivos: a) imposibilidad legal de dirimir la controversia, por incluir la misma un aspecto que interesa al orden pblico; b) d., si lesiona o puede lesionar intereses de terceros u otros socios que no son parte en la controversia y, por lo tanto, no tienen intervencin en el procedimiento y no lo han aceptado expresa o tcitamente. Examinaremos estos dos aspectos y trataremos luego el arbitraje en las sociedades annimas. El primero de ellos ya fue indicado ms arriba, y a lo dicho all nos remitirnos. Aadiremos que, desde luego, en ms de una circunstancia puede ser difcil determinar si una situacin de conflicto est cubierta por una norma de orden pblico. Sin embargo, la ley encuadra determinados institutos con tal carcter y respecto a ellos no podr arbitrarse. As tenemos: cuestiones de derecho suscitadas respecto a la tipicidad, el contenido del instrumento constitutivo, el rgimen de nulidad, las responsabilidades penales de los socios y de los administradores, los lmites de participaciones en otras sociedades, el sistema de documentacin, el rgimen de las sociedades constituidas en el extranjero, etctera. Insistimos que no podr someterse a arbitraje problemas que involucren estos institutos y diversos otros relativos a la regulacin de los tipos societarios en particular, cuando la interpretacin de cuestiones de derecho pueda llevar a la desnaturalizacin de los mismos. Pero s podr laudarse para determinar situaciones de hecho 20 , como sera, v.gr. la valuacin de aportes en especie y de las prestaciones accesorias, la prueba de la existencia de la sociedad, la apreciacin sobre la veracidad y claridad de los asientos contables, el valor del patrimonio de un socio fallecido, la circunstancia de haberse cado en ciertas causales de disolucin (casos del art. 94, inc. 3ro- y 4to de la ley), la asignacin de la parte que corresponde a cada socio en la particin, etc. En segundo lugar, debe considerarse que el arbitraje no ser viable en los casos que el laudo pueda afectar intereses de terceros (vgr. una valuacin de aportes debidos por los socios cuando la sociedad se encuentra en mora en sus pagos) o de otros socios que no son parte en la controversia o, al menos, no han consentido el procedimiento. Pero nuevamente advertir el lector que aceptada la regla general que antecede, se deber aplicar a cuestiones fcticas. En la mayora de los casos ser de apreciacin subjetiva si se afectan intereses de terceros y cundo esta afectacin, directa o indirecta, puede enervar el arbitraje; lo mismo respecto a la situacin de otros socios: cundo el arbitraje en e I que no son parte o no lo han consentido expresa o tcitamente, resultar invlido?; que debe entenderse por intereses afectados? O sea que nos encontramos en un terreno en el cual la posibilidad de aplicacin del arbitraje no puede precisarse. El tema presenta an mayores dificultades en materia de sociedades annimas, segn veremos en el nmero siguiente, v a raz de los inconvenientes que en la prctica se lan suscitado con la aplicacin de las clusulas compromisorias contractuales, aspecto que desarrollaremos ms adelante.
XVII. El arbitraje en la temtica de las sociedades annimas Indicamos ms arriba que en esta materia se presentan especiales dificultades. Los motivos son evidentes: a) en primer trmino gran parte de las disposiciones de la ley que regulan estas entidades deben ser consideradas de orden pblico, no siendo factible a los interesados transar sobre ellas y, b) el presupuesto del consentimiento del arbitraje por los socios que no son parte, es difcil que se obtenga en las sociedades abiertas. Ambos aspectos parecen suficientemente claros con su mero enunciado, lo que nos releva de extendernos al respecto. Sin embargo, debe tenerse presente que las sociedades cerradas son gran mayora en nuestro pas y, entre stas, las de reducido nmero de socios, son tina cantidad apreciable; de ello se concluye que obviarlo el reparo indicado lneas ms arriba en el punto a), en la mayor parte de nuestras annimas sera posible la arbitrabilidad de sus conflictos. Contra esta enunciada posibilidades preciso valorar la existencia de tina fuerte corriente jurisprudencial que tiende a impedir en general y en particular que las annimas sean excluidas de la jurisdiccin de los tribunales ordinarios. Asimismo, en algn caso aislado, la IGPJ., ha rechazado la inclusin en el estatuto de una clusula compromisoria amplia de arbitraje, por entender que la eventual importancia del asunto podra hacer necesaria la intervencin de la asamblea; recin sta sera el rgano al que correspondera admitir la jurisdiccin arbitral. Pero se advierte que este criterio no impugna de plano el arbitraje en las sociedades annimas, sino que requiere que la asamblea tome conocimiento del caso y expresamente acepte la clusula compromisoria y con ella el arbitraje. 21 XVIII. La clusula compromisoria en los contratos sociales. Dificultades Existe una cuestin, de orden prctico, que es necesario tratar: las dificultades interpretativas que frecuentemente origina la norma contractual o estatutaria de arbitraje o sea la clusula compromisoria. Por lo general tal clusula es amplia 22, pero pese a ello no siempre resulta fcil decidir si el conflicto planteado entre las partes est cubierto por aqulla y, en caso de duda, si ha sido intencin de los socios someter un caso de esa naturaleza a laudo, excluyndolo de la jurisdiccin judicial. Adems, debe recordarse que, como surge de la nutrida jurisprudencia nacional en la materia, los jueces han sido reacios a ceder su jurisdiccin -muchas veces sin motivos razonables- a favor de un procedimiento privado. 23 0 sea que, adems de la duda que pueda nacer en los interesados respecto a la inclusin del problema en la clusula compromisoria del contrato social, existe el riesgo de que ante la disconformidad de un afectado intervenga la justicia ordinaria y el magistrado por un criterio personal excluya la cuestin del arbitraje. XIX. Valoracin La eficacia del arbitraje-sin referirlo a alguna materia en especiales muy discutida. La principal crtica ha nacido de que por lo general los rbitros, ms que jueces,
suelen ser defensores de las partes que los nombran. Tambin se alega que los laudos rara vez se acatan y no slo se recurren judicialmente sin que suelen ser impugnados de nulidad. Por todo ello, desaparece la simplicidad de trmite y economa de tiempo y gastos que seran sus principales ventajas. Lo que antecede es exacto, pero fcilmente se advierte que las deficiencias estn ms en las personas que actan en el proceso y en la forma que se aplica la reglamentacin, que en el instituto en s mismo. Con acierto ha sealado Alsina que cuando la designacin del rbitro recae en quien no tiene vinculacin con las partes, se advierte la eficacia del procedimiento. Aade este autor que si para las designaciones de oficio se acudiera a listas formadas en los tribunales superiores o en colegios profesionales, de las que seran sorteados los candidatos, la garanta sera casi completa 24. Este criterio es el existente en EE. UU. de Amrica donde la American Arbitration Association, fundada en 1926, con sede en New York y oficinas en 18 ciudades del pas pone a disposicin de los interesados su organizacin arbitral. La asociacin no acta corno rbitro, sino que tiene registradas ms de catorce mil personas expertas en las ms variadas gamas del comercio y de la industria, entre las cuales las partes en conflicto eligen sus rbitros a travs de un sistema selectivo 25 . El juicio arbitral como medio de solucin de las disidencias entre comerciantes y tambin entre una sociedad y sus integrantes o entre asociados, puede presentar innegables ventajas respecto al procedimiento ante los tribunales de justicia. En escueta sntesis, sealaremos que, el primero, generalmente, dificulta en menor grado la continuidad de las relaciones entre las partes que cuando ha habido un pleito judicial; a esto puede sumarse la rapidez, economa, reserva y especializacin de los rbitros, todo lo cual explica la gran aceptacin que ha tenido el arbitraje en los pases ms desarrollados econmicamente. Para valorar este instituto en nuestro mbito, debe ponderrselo frente al procedimiento judicial. Este, en la actualidad y por circunstancias que no es del caso analizar, presenta tantos inconvenientes que hace evidente los beneficios del primero -al menos en frecuentes casos- como medio para solucionar controversias entre partes contratantes. 26 El argumento que antecede tiene especial fuerza en lo que respecta a los conflictos internos de las sociedades por acciones, sin perjuicio de las dificultades para aplicar el arbitraje en las annimas, segn vimos ms arriba. En efecto la circunstancia del doble: control de legalidad que siempre las afectan judicial y administrativo- y de que en ciertos casos estn sometidas a la fiscalizacin de diversos organismos abre otras tantas instancias, adems de la judicial, a las que pueden recurrir los disconformes. Sin duda el juicio arbitral, cuando sea aplicable, significar una apreciable economa de tiempo y gastos. Para cerrar este punto repetiremos que el anlisis de la nutrida jurisprudencia de nuestro pas sobre arbitraje en general, en materia de sociedades en especial y de los terna:; que pueden ser sometidos al mismo, deja traslucir (tire los jueces son contrarios a ceder su jurisdiccin -como lo sealaremos precedentementeen favor del procedimiento arbitral. 27
XX. Conclusiones Lo expuesto precedentemente, nos lleva a las siguientes conclusiones respecto al procedimiento arbitral en materia societaria: 1. Debe considerarse de excepcin: recurdese la evolucin legislativa que sealarnos; ello nos obligar en la prctica a interpretar las clusulas compromisorias en forma restrictiva otorgando prioridad ala jurisdiccin judicial en caso de duda o conflicto. 2. Deben reconocerse las ventajas generales que puede presentar en la prctica respecto al trmite judicial por su celeridad, especializacin de los rbitros, reserva y economa de tiempo y gastos. 3. Sin embargo, debe aceptarse que, al menos en nuestro medio, presenta los siguientes inconvenientes: a) las medidas precautorias, siempre deben ser pedidas por la va jurisdiccional; b) si es discutida la formacin de tribunal arbitral, es preciso acudir al efecto, tambin a la justicia ordinaria, con la consiguiente prdida de tiempo; c) para la ejecucin del laudo se debe, asimismo, acudir a este procedimiento. Otro eventual inconveniente es que al no existir en el arbitraje antecedentes jurisprudenciales, como sucede en la justicia, la solucin del conflicto no es relativamente previsible corno puede suceder en los pleitos ante sta. 4. En nuestro rgimen, no vemos inconveniente sustancial en aplicarlo en los conflictos suscitados en las sociedades de personas -entre ellas y los socios y entre stos- y en algunos supuestos en las de responsabilidad limitada. Parece, en cambio, ms difcil su funcionamiento en las sociedades por acciones, especialmente en las annimas abiertas. 5. Se presenta como un procedimiento ideal para resolucin de conflictos que denominaremos parasociales, como seran las dificultades emergentes entre partes en los acuerdos de fusin y escisin, en la sindicacin de acciones y en la transferencia de paquetes accionarios. (Footnotes) 1 En la Capital Federal, el Cdigo Civil y Procesal, arts. 763 a 799 2 Acepcin similar a la dada por el art. 1 de la ley espaola sobre arbitraje, del 22 de diciembre 1953. 3 Como principio general, todo derecho patrimonial que est en el comercio puede ser objeto de transaccin (Cd. Civ., arts. 844 a contrario sensu y 849, Cd. Civil), Cfme. BORDA G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones, t.I, p.626, N932 y sigtes. Recordamos que las excepciones que seala el Cdigo Civil (arts. 374, 843, 845, etc.) se refieren a temas de familia y sucesiones; sin embargo, con relacin a la materia societaria hay dos normas aplicables: los arts. 842 y 844 que vedan transar respecto a la accin para acusar y pedir el castigo de delitos y sobre derechos no susceptibles de convencin. 4 HALPERIN, I, en Sociedades comerciales, p. 244, N 5, exclua totalmente del mbito del art. 448 del Cd. de Comercio, a estas ltimas entidades diciendo que por su estructura y funcionamiento no se da el litigio entre los socios, presupuesto de aplicacin del art.448. No coincidimos totalmente con este criterio por motivos que sern explicados ms adelante. 5 Entre otros, pueden verse ALSINA,H., Tratado..., t. VII, p. 23, No 4; PALACIO, L. E., Manual..., p. 906, N 550. 6 Segn PALACIO, no debe confundirse la clusula compromisoria con la llamada convencin preliminar de compromiso pues mientras la primera difiere
al arbitraje (que puede ser ms de uno) un gnero determinado de conflictos futuros, la segunda difiere al arbitraje uno o ms conflictos actuales, es decir, ya suscitados (en Manual...; p. 910, N 554). La convencin preliminar de compromiso es un pacto muy poco usado en la prctica, ya que no resulta otra cosa que un embrin del compromiso arbitral. Habitualmente, exista o no clusula compromisoria las partes omiten aquella convencin preliminar y celebran el compromiso arbitral, a menos que la complejidad de la cuestin u otras circunstancias especiales aconsejen establecerla obligacin a travs de la primera. 7 Cfme. PALACIO, L. E., Manual..., p. 80, N 35. 8 ALSINA, H., Tratado..., T. VII, P 29, N 11. 9 Cfme. PALACIO, L. E., Manual..., p. 910, N 554. (Cfme. Cmara de Apelaciones Civil en LA LEY, t. 152, p. 505). Sin embargo, seala este autor, el hecho que se haya pactado la jurisdiccin arbitral no impide la gestin de medidas precautorias urgentes, cuya naturaleza requiere la intervencin de los jueces ordinarios. (Cfme. Cm. 1 Civil y Com. y Minas de Mendoza, Rep. LA LEY, t. XXV, p. 888, sum. 7). Fcilmente se advierte la importancia de esta salvedad ala regla indicada en el texto. 10 PALACIO, L. E., Manual..., p. 911, N 555. 11 Sobre todo este procedimiento in extenso, vase, PALACIO, L. E., Manual..: p. 916 a 919, N 567. 12 PALACIO, I,. E., Manual..., p. 919, No 567. 13 Cfme. ALSINA, H., Tratado..., t.VII, p. 72, N 40. 14 Ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., t. I., p. 234. 15 ALSINA, H. tratado..., t. VII, p. 20, No 1. 16 HALPERIN, I., Sociedades comerciales, Parte General, p. 242, N 1. 17 Vase MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., t. I, p. 235 18 En el derecho francs, encontramos una evolucnque tiene alguna analoga con la nuestra: el Cdigo de Comercio de 1807 haca obligatorio el arbitraje para solucionar los desacuerdos entre los socios, norma que fue suprimida por la ley del 17 de julio de 1856. La ley del 24 de julio de 1966 no hace ninguna referencia a ese instituto. 19 An en EE. UU. de Norte Amrica, la arbitrability en los conflictos societarios da lugar a dificultades prcticas pese a la amplia difusin del instituto. Vase a Domke, M., Comercial... y la numerosa jurisprudencia que cita. 20 Contra el criterio general que sealamos, existen algunos fallos judiciales. Entre otros la Cmara de Apelaciones Comercial, Sala A, 22/V / 1974, LA LEY, t. 156p. 846, fall que La competencia arbitral no es procedente, cuando la cuestin social planteada radica en la disolucin, liquidacin, rendicin de cuentas y restitucin de sumas abonadas, puesto que no se trata de divergencias en la interpretacin del contrato respectivo, sino de hechos que suscitan diferencias extraas a la referida disposicin contractual, respecto de la cuales no caben otras normas de aplicacin que las que establecen las leyes, ni otra facultad jurisdiccional que la de los jueces del Estado. Aclaramos que esta sentencia se refiere a la aplicacin del art. 448 del Cd. del Comercio aunque el criterio -discutible por cierto- podra ser vlido para un supuesto actual. 21 CARBONE-URIEN en: Compendio...; t.III, p. 2219-2220, citan los siguientes casos: Expte.Cia. Forestal del Chaco, ao 1902, se admiti una clusula arbitral pero suprimiendo del texto propuesto los trminos exclusin absoluta de los tribunales que estaban originariamente; expte. Hardcastle Ltda., ao 1912, se acept una clusula estatutaria que defera las divergencias en la interpretacin del estatuto entre el directorio, el sndico y los accionistas a rbitros arbitradores, siempre que con ello no se llegase a anular el derecho que el art. 353 del Cd. de Comercio, confera a los accionistas. 22 En nuestra prctica se acostumbra acudir a frmulas como stas: En caso
de divergencias en la interpretacin de este contrato las partes se sometern a decisin de rbitros arbitradores; Toda divergencia que se suscite entre la sociedad y los socios, o entre stos, con motivo del presente contrato ser resuelta por arbitradores amigables componedores; Cualquier cuestin que se suscitare entre los socios o sus sucesores, durante la existencia de la sociedad o al tiempo de disolverla, liquidarla o dividirse el caudal social, ser dirimida por un tribunal arbitrador. 23 AL respecto encontramos una abundante y contradictoria jurisprudencia. As en el casta de una sociedad de responsabilidad limitada cuyo contrato contena una de esas clusulas, el tribunal resolvi, que no cubra la remocin de un socio del cargo de gerente (Cm. Apel. CC. Rosario, en LA LEY, t. XXV-888, sum 6); la Suprema Corte de Buenos Aires, estableci que el reclamo por liquidacin no es una cuestin social (?) y por tanto quedaba excluido del arbitraje pese a la clusula contractual amplia (LA LEY, 123, p. 118); en igual sentido Ia Cmara Apelaciones Comercial, sala B en LA LEY, 127-117. Pero, en contrario, hallamos diversos callos, entre otros, Cmara Apelaciones Comercial, sala A, en LA LEY, 120-68, C.J. Salta, sala 1, en LA LEY, 116-640. Mencionamos estos casos nicamente como ejemplo de la inseguridad que crea la jurisprudencia nacional en esta materia; sobre la variedad de criterios judiciales puede el lector informarse con una rpida revisin de cualquier revista de jurisprudencia. 24 ALSINA H., Tratado..., p. 22, N 3. Advertirnos que este autor, en el texto se muestra partidario del arbitraje, pero en la nota 1/1 resulta contrario. 25 Sobre esta asociacin y su sistema, puede verse DOMKEM., Comercial..., p. 19 y ROTONDI, Mario, en Prefacio de L darbitrato... de Nobili R.. 26 Sobre esta consideracin dice Mario Rotondi: La crisis que se manifiesta en todos sitios -pero con un triste primado en el rea de los pases latinos- del funcionamiento de los rganos judiciales, la lentitud de su procedimiento..., su exceso de formulismo, la complejidad de las relaciones creadas por la prctica mercantil sobre las cuales carece a menudo el juez togado de una adecuada experiencia, son una serie de motivos que tracen mirar al instituto del arbitraje, en sus varias formas -sea como un remedio, un sustitutivo o un auxiliar de la jurisdiccin administrada por los rganos estatales, del que mucho se puede esperar (Rotondi M., en Prefacio de L arbitrato...,de Nobili R.). 27 En este sentido, basta citar el sumario de una sentencia de la Crnara de Apelaciones Comercial, sala A, del 18/II/74, que en la parte que ahora interesa dice: En materia de competencia arbitral la aplicacin de los acuerdos particulares no es estricta, toda vez que se trata de denegar la jurisdiccin de los rganos naturales y ordinarios. As..., si se trata de superar cuestiones de derecho debe excluirse... la disolucin sociales ajena.., a la competencia arbitral pactada.... Esta sentencia revoca el tallo de primera instancia, que haca lugar a la formacin de un tribunal arbitral, corno haba sido convenido en el contrato social.
ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER MEDIDAS CAUTELARES ANTES DEL DICTADO DEL LAUDO ARBITRAL POR OSVALDO A. PRATO Y HORACIO WAGNER (*) La importancia que hoy posee el arbitraje, como mtodo para la resolucin de conflictos, habr de incrementarse, inexcusablemente, con el aumento de la problemtica domstica por un lado y, por el otro, en virtud de la globalizacin e interaccin de las economas de los pases entre s. Respecto a lo primero, y desde la experiencia que dan muchos aos de observar,
leer y escuchar acerca del sistema convencional de dirimir conflictos (esto es, por medio de la jurisdiccin estatal, y a travs del Poder judicial) ya no quedan dadas de que el mismo padece una aguda crisis. Paralelamente, con el incremento de dicha crisis, es que van cobrando importancia los mtodos alternativos de resolucin de controversias. Aparecen algunos (la mediacin, por ejemplo) y se van perfeccionando otros ya existentes, como el arbitraje. Este ltimo, podemos definirlo como ...una jurisdiccin privada, instituida por la voluntad de las partes o por decisin del legislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar, hacia rganos diferentes de los tribunales estatales, y a los cuales se los inviste a tal fin de facultades jurisdiccionales semejantes a la de estos ltimos, para resolver un caso concreto... (Caivano R. J., Arbitraje, p. 49 Ed. Ad Hoc, 1993). En nuestro pas debi recorrerse un largo camino legislativo y jurisprudencialpara que adquiera la relevancia que hoy posee. Desde un plexo normativo virtualmente hostil a este instituto (art. lo, Cd. Procesal, versin ley 17.454-Adla, XXVII-C, 2649-), y fallos de anlogo criterio (entre otros, Gob. Nac. c. Ca, Dock Sud de Bs. As. abril 30 -1919, fallos 138:62), se privilegia hoy -por fin- el arbitraje, desde prximos cuerpos normativos perfeccionados (proyecto de ley de arbitraje elevado al Congreso de la Nacin a fines de 1991) y tambin con apoyo jurisprudencial- claramente a favor de este instituto (La Nacin S.A. c. La Razn S.A., 1/11/88, LA LEY, 1989- B, 476, etc.). Lo dicho, respecto al enfoque domstico del tema. Y el otro ngulo de anlisis que decamos merece el arbitraje, es el dado por la sealada globalizacin e interaccin de las economas nacionales. Pues frente a un conflicto derivado del trfico mercantil internacional, parece obvio que las partes tengan una natural desconfianza a someterse a los tribunales estatales del pas al que pertenece una de ellas. Nadie quiere litigar ante los jueces nacionales de su contrario. De lo cual se deriva que no habiendo otros tribunales que los pblicos de cada pas, y siendo stos -como hemos visto-notoriamente inadecuados para la resolucin de las disputas nacidas de las transacciones comerciales internacionales, el arbitraje ha sido el medio ms idneo para ello, ya que adems ofrece algunas otras ventajas en orden a celeridad, confidencialidad y economa de costos. Esto ha llevado a sostener que el arbitraje es absolutamente necesario en el trfico internacional, ya que resultara difcil concebir un comercio dinmico sin esta frmula alternativa para la solucin de las disputas. Con elocuencia lo expres Jaime Malamud en el discurso de apertura de la VII Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial (Buenos Aires, octubre de 1970): El arbitraje es una de las respuestas ms adecuadas a las complicaciones e imprevisibles derivaciones que surgen de cualquier negociacin por simple que sea. Su importancia aumenta cuando se deben resolver conflictos entre empresarios de distintos pases, regidos por leyes y sistemas jurdicos y procesales diferentes, que provocan en el litigante una natural preocupacin cuando debe someterse a tribunales extraos. La creciente competencia en los mercados mundiales y la intervencin cada vez ms activa de los gobiernos en las transacciones mercantiles internacionales exigen intensificar el uso de esta forma de entendimiento, capaz de ventilar, cordialmente, los agravios que se
producen en la vida de los negocios. El arbitraje es un medio que acerca a los empresarios de distintos orgenes, lenguas, costumbres y recursos. El es, en s mismo, un smbolo de la buena voluntad que debe reinar entre contratantes. (Caivano R. J., Arbitraje p. 87, Ed. Ad Hoc, 1993). Para reafirmar la validez de estos conceptos y ya desde un punto de vista absolutamente prctico y concreto para nuestro pas, baste recordar que el Protocolo de Brasilia privilegia al arbitraje como mecanismo de solucin de conflictos en las relaciones derivadas del Mercosur. Un tratado que hoy, significa la principal fuente de exportaciones de Argentina y an con un incremento sensible para el futuro, segn se prev. Y ah tenemos instalado el arbitraje, nada menos. Preocupados entonces por optimizar el rendimiento de este instituto en sus dos escenarios, (el internacional y el local), repasamos tanto su normativa y jurisprudencia actual, como la proyectada ley de arbitraje, en un aspecto de suma importancia para cualquier situacin de conflicto: las medidas cautelares. Pues sabido es la importancia decisiva que suelen tener las mismas en el aseguramiento de un ulterior fallo sobre el particular caso que se tratare. En otras palabras: la sustanciacin de un proceso (sea arbitral o jurisdiccional), durante el cual, resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indispensables para adoptar una decisin sobre el mrito, demanda un tiempo considerable. En su transcurso, quien ha sido convocada a juzgamiento puede desenvolver su accionar legtimamente, colaborando con el rgano jurisdiccional y aguardando la resolucin que ratifique o desmerezca su posicin. Pero puede tambin llevar a cabo determinadas conductas que en definitiva impediran la materializacin del futuro mandato judicial, enajenando su patrimonio, ocultando el bien que sea motivo de la litis o disminuyendo de cualquier modo su garanta, (Eduardo N. de Lzzari, Medidas cautelares, t. I p. 5, Ed. Librera Editora Platense S.R.L., 1989). Y, como es sabido, los presupuestos, requisitos o condiciones necesarios para que pueda tener lugar la funcin cautelar, son los siguientes: a) Un razonable orden de probabilidades sobre la existencia de derecho que pueda asistir al peticionante segn las circunstancias, vale decir, la verosimilitud del derecho. b) Una objetiva posibilidad de frustracin, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante, o sea el comnmente denominado peligro en la demora. c) Y el otorgamiento de garantas suficientes para el caso de que la solicitud no reciba finalmente auspicio, o sea la prestacin de una adecuada contracautela. Este es el fondo comn de las medidas cautelares, la plataforma sobre la cual se asientan. (Lzzari, ob. cit.) Y nuestra conclusin es que la problemtica de las medidas cautelares en el arbitraje, dista de tener una deseable eficiencia, en orden a los comentados objetivos de seguridad del laudo que posteriormente recaiga en determinado caso. Adems de existir lagunas sobre efectos procesales, propiamente dichos, que
exigiran normar al respecto. Veamos. Mayoritariamente no se estima viable la concrecin de medidas cautelares antes del laudo arbitral. O sea, una significativa diferencia en la materia, con el proceso controversia) en sede judicial (L. E Reglero Campos, El arbitraje, Ed. Montigorno, Madrid, 1991; Mara R. Rafino, El Proceso Arbitral, Ed. Ad Hoc., 1992; Leonardo Aravena Arredondo, Naturaleza Jurdica del arbitraje, Ed. Jurdica de Chile, 1969; Susana C. Navarrine y Rubn O. Asorey, Arbitraje, Ed. La Ley, Fondo Editorial del Derecho y Economa, 1992; Silvia Barona Vilar, Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral espaol, LA LEY, 1991-A, 905; Osvaldo A. Gozani, Medidas cautelares y arbitraje, J.A. 1992-IV, 879). Conforme lo sealado por el autor Tito Carnacini (profesor titular de Derecho procesal civil en la Universidad de Bolonia, Italia), en su libro Arbitraje Ejea, Coleccin breviarios de Derecho, P 98, en ese pas s es posible decretar una medida cautelar previa a la sentencia arbitral definitiva. Claro est, siempre a travs del juez togado, como en Italia tambin se dice al magistrado judicial, y luego que el rbitro lo haya decidido. Aqu, quien defiende anloga posibilidad, y con argumentos que vale la pena reproducir por su claridad y contundencia, es el doctor Roque J. Caivano (ob. cit., ps. 213/215). No obstante, es preciso aclarar que conforme la jurisdiccin de que gozan los rbitros y dentro del mbito de su competencia, se comprende tambin la potestad de evaluar la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares que las partes puedan solicitarle en el curso del procedimiento arbitral. Si tienen competencia para resolver sobre el fondo de la disputa, tambin debe reconocrseles para determinar si se dan las condiciones que justifiquen la adopcin de una medida cautelar. Cabe recordar que la falta de poder de coaccin de los rbitros no implica un menoscabo de la amplitud de su jurisdiccin, no significa que tengan menos jurisdiccin; solamente consiste en la limitacin para aplicar por s las medidas que dispongan dentro de los casos sometidos a su resolucin. Lo que est vedado a los rbitros son los actos que importen procedimientos de apremio, o medidas compulsivas, pero en modo alguno les est vedado juzgar y resolver la procedencia de un pedido de medida cautelar. Habiendo las partes pactado la jurisdiccin, e importando ello una renuncia a acudir a la justicia ordinaria, el Poder Judicial carece de atribucin y competencia para decidir las medidas de esa naturaleza que las partes peticionen en el juicio arbitral. La renuncia a la jurisdiccin estatal alcanza en principio todos los aspectos litigiosos de la relacin jurdica sometida a arbitraje, y el juzgamiento de la pertinencia de una medida cautelar no puede considerarse ajeno a ella. En definitiva, la resolucin acerca de la procedencia o improcedencia de una medida cautelar sera asimilable a una resolucin interlocutoria dictada por los rbitros, que al igual que el laudo, debe ser ejecutada ante la justicia ordinaria. La nica diferencia con el laudo es que no resuelve el fondo del litigio, sino una cuestin accesoria y parcial. Pero por lo dems, tienen idntica naturaleza, encontrndose igualmente revestido de la caracterstica de la cosa juzgada. Abona lo expuesto la disposicin contenida en el art. 196 de los Cdigos
Procesales de la Nacin y de Buenos Aires, en cuanto establecen que los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia. Siendo que la cuestin de fondo es de la competencia de los rbitros, las medidas cautelares no son sino consecuencia y deben estar sometidas a quien tenga competencia respecto de aqulla. Del mismo modo, es a los rbitros a quienes compete determinar el tipo, monto y forma de efectivizar la contracautela a cargo de quien solicit la medida cautelar, el momento en que debe procederse al levantamiento de la medida, o su modificacin. Debe considerarse comprendida dentro de las facultades de los rbitros, la de disponer una medida distinta de la solicitada o limitarla teniendo en cuenta la importancia y la naturaleza del derecho que se intenta proteger. De manera que cuando en el curso de un juicio arbitral alguna de las partes solicite una medida cautelar, los rbitros debern decidir si la misma es procedente, determinando en este ltimo supuesto la contracautela exigible al peticionante. Previo examen del caso y del cumplimiento de los recaudos que justifiquen el dictado de la medida, y cumplimentando la contracautela, el rbitro expedir la declaracin de procedencia, a fin de que el juez la efectivice. El juez ante quien se solicita la efectivizacin de la medida cautelar no tiene potestad para modificarla o limitarla, debiendo simplemente prestar el auxilio de su fuerza coactiva para que pueda cumplimentarse lo dispuesto en sede arbitral. Se podr decir que el dictado de medidas cautelares no est comprendido entre las cuestiones sometidas a jurisdiccin de los rbitros, y que, por lo tanto, stos no podran pronunciarse respecto de ellas, bajo pena de nulidad. No coincidimos con ello, ya que por ms que no est expresamente mencionada entre las cuestiones sobre las que los rbitros deben pronunciarse, debe considerarse de naturaleza accesoria, implcitamente comprendida, tal como sealan los arts. 754 -prr. 2- del Cdigo Procesal de la Nacin y 792 -prr. 2- del Cdigo de Buenos Aires. Queremos agregar nosotros a lo sealado precedentemente, que frente aun imprevisto y visible incumplimiento contractual de una de las partes, que menoscabe en forma patente la situacin de la otra, estara violndose la garanta de defensa en juicio de esta ltima, si se la sujeta aun proceso arbitral previo que le impida adoptar una inmediata medida cautelar. Nos parece que no alcanza a desvirtuar esta alegada indefensin, el carcter contractual del pacto arbitral, pues el mismo se gener partiendo de una buena fe negocial cuyo resguardo constituye un superior principio de nuestro sistema legal (art. 1198 y concs. del Cd. Civil). Obviamente, preservamos siempre el rol ejecutor del juez judicial. A lo que nos referimos, es a la posibilidad de peticionar y sustanciar una medida cautelar, con el rbitro designado. Y sin perjuicio de que la decisin de este ltimo deba concretarse luego a travs de un juez, por imperio del art. 753 del Cd. Procesal. Otros aspectos que no vemos resueltos con la normativa vigente, desde un ngulo procesal, son los siguientes: 1. Toda vez que la cautelar que pudiera obtenerse previamente al laudo definitivo, para que se mantenga obligara luego a entablar una demanda (obviamente ante
la justicia, por imperativo de las normas de rito en materia cautelar) en un plazo de 10 das -art. 207, Cd. Procesal-Les suspensivo de dicho plazo, el proceso arbitral? Creemos que s. Pero habra que legislarlo en tal sentido. 2. Una alternativa con respecto al punto anterior, y que frente a la laguna legislativa precedentemente indicada, es iniciarla accin cautelar ante la justicia, puntualizndose que ello no importa declinar la ulterior jurisdiccin arbitral. Y luego de obtenerla, iniciar el proceso arbitral dentro del plazo del art. 207 del Cd. Procesal, con una simultnea comunicacin de dicha iniciacin al tribunal judicial que recept la cautelar, para que no caiga esta ltima por vencimiento del plazo contemplado en dicha norma de rito. Tenemos entendido que esta mecnica efectivamente se est utilizando en la prctica. 3. En orden a la eventual ejecucin judicial posterior del laudo, si ste no es honrado, se sorteara un nuevo juez? o qued fijada la competencia en el juez que intervino en la cautelar? Opinamos que tiene que ser esto ltimo. Mxime si tenemos en cuenta que la parte afectada por la medida pudo haber sustanciado frente a dicho juez la incidencia por levantamiento de la cautelar y por ende, existi debate argumental al respecto entre ambos contendientes y hubo sentencia interlocutoria sobre el particular. Empero, tambin sera necesario normar con tal fin. 4. Desde el punto de vista del afectado por la cautelar cmo har ste para cuestionarla, frente a la perentoriedad del plazo para apelarla? Obvio, apelar al juez. Pero como ste simplemente habra sido ejecutor de una medida analizada y decidida por el rbitro derivar el magistrado a ste ltimo dicha apelacin y volver luego a sujetarse a lo resuelto al respecto por el rbitro? Vemos pues que hay un entrecruzamiento de competencias sobre lo cual no encontramos respuesta normativa. Pero pensamos que sera simple hacerlo, partiendo siempre del enfoque de privilegiar el rol arbitral: ste es quien tomar todas las decisiones, tanto sobre el tema de fondo como sobre las cuestiones derivadas de una cautelar, sea sta de carcter ejecutivo de sentencia, o preventiva antes del dictado del fallo final. Y la justicia deber limitarse a la comentada faz ejecutiva de dichas resoluciones, conforme el art. 753 del Cd. Procesal. Es que tratndose la competencia de un fenmeno de distribucin del poder (Chiovenda, Instituciones, t. II, p. 531) constituye la misma un presupuesto recogido por el art. 4 del Cd. Procesal, y desde el mismo momento que las partes acordaron-claro est, en temas que no colisionen la preceptiva del art. 737 del Cd. Procesal- un desplazamiento de la jurisdiccin a favor del rbitro, resulta absolutamente coherente centralizar en el mismo todas las cuestiones que pudieren surgir. En sntesis, entendemos que atento el incremento del uso que va registrndose del proceso arbitral, no slo a nivel domstico -como decamos- sino internacional inclusive, debe perfeccionarse el mismo en todos aquellos aspectos que sirvan para no descolocarlo en cuanto al genuino objetivo de lograr un servicio de justicia tan eficiente, o ms, como el que pueda brindar el sistema controversialEDUBP | ABOGACIA | seminario de integracin y prctica profesional 5 - pag. 259
con jueces estatales. Y el campo de las medidas cautelares previas, tal como est contemplado en el respectivo ttulo del Cd. Procesal, debera trasladarse indubitablemente al campo del proceso arbitral, mejorando el proyecto de la respectiva norma que comentbamos se encuentra en el Poder Legislativo desde el ao 1991. Una interpretacin acorde con el espritu de la ley que se ocupa de este mtodo alternativo de resolucin de conflictos, y que no puede pensarse haya querido el legislador ocasionarle ninguna capitis diminutio en comparacin al sistema estatal, legitima la posicin expuesta. Pues enfocando con ese criterio el art. 753 del Cd. Procesal podemos decir que el mismo slo se refiere a la fase coercitiva de las medidas compulsorias y ejecutorias, pero no a la generacin de las mismas. De ah que para superar interpretaciones dispares en orden al tema que nos ocupa, (tal como hoy ocurre por el apego textual a lo dicho en el citado artculo del cdigo ritual), es que deberan promulgarse normas que expresamente aclaren la cuestin en el sentido que propiciamos. Especial para La Ley Derechos reservados (Ley 11.723) (*) Presidente Asociacin Mediadores Repblica Argentina y Director carrera Abogaca. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Belgrano.
Arbitraje: clusulas Para ayudarlo a encontrar una respuesta correcta, se le indica que responda, por escrito, las cuestiones que se le formulan a continuacin: 1.- Indique cmo se denomina la clusula que se incluy en el contrato social. 2.- El tiempo en que la socia plante su reclamo, fue oportuno en relacin a lo que se haba convenido en el contrato social? 3.- Qu otra va podra haber intentado la socia para efectuar su reclamo? Desarrolle los pasos de esa otra instancia posible. 4.- Elabore la respuesta que le va a dar a sus clientes. Para que compare su criterio de resolucin con antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, le transcribimos un fallo de la CNCom, sala D, del 22 de diciembre de 1997, en autos Atorrasagasti, Mara Cristina c.Atorrasagasti, Bargus, Piazza y Compaa, S.R.L. s/sumario, publicado en ED.... . comentado por Roque J. Caivano, La eficacia de la clusula compromisoria. IC
Adems, le acercamos para su lectura un fallo, con alguna semejanza con la actividad indicada, y que estimamos ser de utilidad para reflexionar respecto de algunos aspectos vinculados a la insercin prctica del arbitraje como modo de resolucin de conflictos. El mismo fue editado por www.elDial.com.
JURISPRUDENCIA EXPTE. 65034 - Nova Pharma Corporation SA c/ 3M Argentina. SA y otros s/ ordinario - CNCOM - SALA E - 28/04/2000 Sumario: RESOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS. Arbitraje. Cuestiones societarias. Nulidad de clusulas contractuales. Sometimiento del litigio al mbito judicial La competencia arbitral es de excepcin, y las clusulas contractuales que someten los conflictos sociales a esta ltima debe interpretarse restrictivamente. Por tanto, el sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles en el futuro, a jueces privados (rbitros iuris o de derecho y amigables componedores), implica un desplazamiento parcial de la competencia. Si fuera total estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que en ningn supuesto, podran los jueces del Estado entender sobre la materia comprometida. Entiendo que, tales acciones exceden el marco de la competencia arbitral invocada y slo pueden ser decididas judicialmente. Ello, atento el mbito excepcional y restricto que caracteriza al arbitraje, porque lo que en ellas se solicita es la declaracin de nulidad de una serie de contratos, situacin que se encuentra entroncada con el desenvolvimiento del control societario.
Fallo en extenso: Excma. Cmara: A fs. 1.581/1.585, el juez a quo hizo rechaz la excepcin de incompetencia planteada por la codemandada Imation Argentina S.A. con base en la invocacin de la clusula compromisoria pactada en el contrato que dice haber celebrado el 9 de agosto de 1.996 -ver fs. 566/573-. Tal decisin fue apelada por el fiscal de primera instancia a fs. 1.586, y por la codemandada a fs. 1.589, recurso fundado mediante el memorial de fs. 1.592/1.599 cuya contestacin del traslado obra a fs. 1.601/1.614. Del escrito de inicio, a cuyos trminos debe estarse a los efectos de la determinacin de la competencia, surge que la actora Nova Pharma Corporation S.A. promovi accin contra 3M Argentina S.A., Kodak Argentina S.A. y contra Imation Argentina S.A.C.I.F.I.A. tendiente al cobro de una suma de dinero que, a estar a sus dichos, se le adeudan en carcter de indemnizacin de daos y perjuicios, y a que se declare la nulidad de los contratos suscriptos: clusulas de competencia, preaviso y responsabilidad -ver fs. 442 vta.-. Es de destacar, en primer trmino, que la competencia arbitral es de excepcin, y las clusulas contractuales que someten los conflictos sociales a esta ltima debe interpretarse restrictivamente. Por tanto, el sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles en el futuro, a jueces privados (rbitros iuris o de derecho y amigables componedores), implica un desplazamiento parcial de la competencia. Si fuera total estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que en ningn supuesto, podran los jueces del Estado entender sobre la materia comprometida (cfr. Podetti, Tratado de la competencia, pg. 540). Entiendo que, tales acciones exceden el marco de la competencia arbitral invocada y slo pueden ser decididas judicialmente. Ello, atento el mbito excepcional y restricto que caracteriza al arbitraje, porque lo que en ellas se solicita es la declaracin de nulidad de una serie de contratos, situacin que se encuentra entroncada con el desenvolvimiento del control societario (cfr. Snchez, Maria del Pilar c/ Maderas Boker Soc. Hecho s/ sumario. Sala B, 20-5-86;; Carello, Cristina y otro c/ Productos El Orden S.R.L. s/ sumario. Sala
A, 21-12-88; Amorn y Ca. S.R.L. c/ Amorn, Juan s/ sum., Sala C, 18-8-89; Denami, Jos y otro c/ Rinalmar S.R.L. y otros s/ sumario, dictamen 66.601, 16-6-92;; Atorrasagasti, Maria Cristina c/ Atorrasagasti Bargues Piaza S.R.L. s/ sumario. Sala D, 22-12-97). En consecuencia, desisto del recurso interpuesto por el fiscal de primera instancia a fs. 1.586 y opino que corresponde confirmar la decisin de fs. 1.581/1.585, en lo pertinente. Buenos Aires, marzo seis de 2000 Buenos Aires, 28 de abril de 2000. Y VISTOS: Por los fundamentos expuestos por el seor Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara en su dictamen de fs. 1621, que la Sala -en el caso- comparte y a los que se remite por razones de brevedad, se confirma la decisin apelada. Con costas a la recurrente vencida (cpr. 69). Notifquese y devulvase. FDO: RODOLFO A. RAMIREZ - MARTIN ARECHA - HELIOS A. GUERRERO GERARDO D. SANTICCHIA (Secretario)
Fallo de la CNCom, sala D, del 22 de diciembre de 1997, en autos Atorrasagasti, Mara Cristina c.Atorrasagasti, Bargus, Piazza y Compaa, S.R.L. s/sumario, publicado en ED.... . comentado por Roque J. Caivano, La eficacia de la clusula compromisoria Arbitraje: Clusula compromisoria: interpretacin; conflictos societarios. 1Habiendo transcurrido el plazo fijado en la clusula compromisoria para la designacin de los rbitros, es absurdo pretender el desplazamiento de la competencia para conocer en autos a favor de arbitradores cuyo nombramiento es imposible. La competencia arbitral de excepcin, y las clusulas arbitrales que someten los conflictos sociales a esta ltima deben interpretarse restrictivamente (del dictamen del FISCAL ANTE LA CMARA que sta comparte y hace suyo) Atento el mbito excepcional y restricto que caracteriza el arbitraje, cabe considerar que las acciones por las que se pretende la declaracin de nulidad de una asamblea societaria exceden el marco de la competencia arbitral y slo pueden ser decididas judicialmente(del dictamen del FISCAL ANTE LA CMARA que sta comparte y hace suyo) El sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles, a jueces privados rbitros juris o de derecho y amigables componedores implica un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que en ningn supuesto podran los jueces entender sobre la materia comprometida ( del dictamen del FISCAL ANTE LA CMARA que sta comparte y hace suyo) R.C.
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49.011 - CNCorm., sala D. diciembre 22-1997. - Atorrasagasti, Mara Cristina c. Atorrasagasti, Bargus, Piazza y Compaia, S.R.L s/sumario. DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CAMARA.- A fs. 91/2 el juez a quo de conformidad con lo dictaminado por el agente fiscal a fs. 88/89, rechaz la excepcin de incompetencia planteada por la demandada a fs. 66. con base en la clusula compromisoria que obra a fs. 10 vta.
Tal decisin fue apelada a fs. 93, recurso fundado mediante el memorial de fs. 119/20, cuyo traslado fue contestado a fs. 122/23. Del escrito de inicio, a cuyos trminos debe estarse a los efectos de la determinacin de la competencia, surge que la actora Mara Cristina Atorrasagasti -en su carcter de cuotapartista de la sociedad Atorragasti, Bargus, Piazza y Ca. S.R.L.- promovi accin tendiente a que se declare nula la asamblea llevada a cabo el 22 de diciembre de 1995, en la sede del citado establecimiento, en virtud de los supuestos severos defectos atribuidos en el cumplimiento de los extremos formales requeridos a los fines de su interiorizacin en la marcha de los negocios sociales y el ejercicio de su derecho como cuotapartista. Cabe hacer notar que de la clusula decimocuarta del contrato que obra a fs. 4/12 surge la existencia de un pacto en el que se convino que ...todas las dificultades o divergencias que se susciten entre los socios durante la vigencia, disolucin o liquidacin de la sociedad en caso de no poder aplicarse lo dispuesto en la clusula decimosegunda -resolucin por mayoras- sern resueltas por arbitradores, amigables componedores que sean comerciantes, industriales o profesionales en derecho o en ciencias econmicas, designndose uno por cada socio que sostenga tesis distinta, dentro de los quince das de suscitada la cuestin. Los arbitradores antes de reunirse solicitarn al presidente de la Bolsa de Comercio de esta ciudad que se encuentre en ejercicio de ese cargo al momento de reducirse tal evento, la designacin de un arbitrador nico, cuyo fallo ser inapelable y quien deber expedirse dentro de los quince das contados desde la fecha de su designacin . Es de destacar, en primer trmino, que la competencia arbitral es de excepcin, y las clusulas contractuales que someten los conflictos sociales a esta ltima debe interpretarse restrictivamente. Por tanto, el sometimiento de cuestiones litigiosas actuales o posibles en el futuro, a jueces privados (rbitros iuris o de derecho y amigables componedores), implica un desplazamiento parcial de la competencia. Si fuera total estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que en ningn supuesto podran los jueces del Estado entender sobre la materia comprometida (cfr. Podetti. Tratado de la competencia pg. 540). Sin perjuicio de advertir en lo que toca a la temporaneidad del planteo que el plazo fijado en la clusula en cuestin ha transcurrido ampliamente en lo que respecta al fondo de la cuestin, entiendo que las acciones como la de marras -atento mbito excepcional y restricto que caracteriza el arbitraje- en la que se solicita se declare la nulidad de una asamblea societaria, exceden el marco de la competencia arbitral invocada, y slo pueden ser decididas judicialmente (cfr. Snchez Mara del Pilar c. Maderas Boker, Soc. de hecho s/sumario, sala B. 20-5-86_ Carello, Cristina y otro c. Productos El Orden S.R.L. s/sumario, sala 21-12-88; Amorin y Ca., S.R.L. c. Amorin, Juan s/sum., sala C, 18-8-89; Denami, Jos y otro c. Rinalmar S.R.L. y otros s/sumario. dictamen 66.601, 16-6-92). En consecuencia, opino que corresponde confirmar la decisin de fs. 91/92, en lo pertinente Diciembre 9 de 1997. - Ral A. Calle Guevara. Buenos Aires, diciembre 22 de 1997. - 1. La demandada Atorrasagasti. Bargus, Piazza y Compaa, S.R.L. apel en fs. 93 de la decisin de fs. 91/2, que desestim su excepcin de incompetencia opuesta en fs. 66 y le impuso las costas.
Esa excepcin haba sido fundada en la clusula decimocuarta del estatuto de dicha sociedad que previ la intervencin de arbitradores amigables componedores frente a eventuales divergencias entre los socios (copia en fs. 10 v.) 2. El dictamen del seor Fiscal de Cmara es suficiente para confirmar la decisin apelada(fs. 130/2) Comntase particularmente que si los arbitradores deban resignarse dentro de los quince das de suscitada la cuestin (clusula 14ta., fs. 10 v.) es obvio que ya no podrn ser designados. En tal situacin, es absurdo pretender el desplazamiento de la competencia para conocer en autos a favor de arbitradores de imposible designacin. 3. Por ello se controla lo decidido en fs. 91/2. Impnense las costas de alzada a la demandada (cpr.69). Difirese la regulacin de honorarios hasta ser designados los de primera instancia. Devulvase sin ms trmite, confindose al magistrado de primer instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr. 36:1) y las notificaciones pertinentes. - CarIos Mara Rotman - Felipe M Cuartero. - Edgardo M. Alberti (Prosec.: Marta G. Cirulli).
La eficacia jurdica de la clusula compromisoria ** Por Roque J. Caivano Sumario: I. NUESTRO DERECHO POSITIV0 II. ORIGEN HISTRICO. III. SENTENCIA GLOSADA. I. Nuestro derecho positivo En funcin de lo resuello en la sentencia que comentamos, el meollo de la cuestin a examinar es el carcter y la eficacia Jurdica que cabe atribuir a la clusula compromisoria, mediante la cual se someten arbitraje cuestiones litigiosas futuras. Para ello, es conveniente repasar brevemente algunos conceptos generales. Es sabido que el arbitraje es un mtodo de resolucin de conflictos que, salvo excepciones, reviste naturaleza voluntaria. Nace a partir de la voluntad de las partes que deciden remitir determinadas cuestiones controvertidas a Ia decisin de particulares. En general las partes pueden convenir el arbitraje para conflictos o diferencias ya existentes o bien pactarlo anticipadamente para la eventualidad de que surgieran o llegaran a existir divergencias respecto de una relacin jurdica determinada. En la terminologa tradicional, tendremos una convencin que se denomina compromiso arbitral en el primer caso y clusula compromisoria en el segundo. Cuando se llega al arbitraje con relacin a un conflicto que ya existe al tiempo de pactarlo, las partes estn en condiciones de celebrar el compromiso arbitral que nuestra legislacin parece exigir como condicin de validez del arbitraje. A travs de su acuerdo se eligen los rbitros y se determinan los puntos comprometidos con expresin de sus circunstancias. En este supuesto es posible delimitar perfectamente el alcance del sometimiento a la jurisdiccin de los rbitros,
ya que al momento en que el compromiso se celebra, las partes pueden precisar las cuestiones concretas especficas sobre las que aquellos debern pronunciarse. Por el contrario, cuando pactan el arbitraje para divergencias futuras y eventuales, las partes no conocen cules sern los temas que debern resolver los rbitros. Ello no quiere decir que el sometimiento a arbitraje slo pueda ser convenido frente a un conflicto ya entablado. Cualquiera sea la interpretacin que se d a la exigencia del compromiso arbitral es universalmente aceptado que las partes pueden prever con anterioridad -en el propio contrato o en un acto separado- que los conflictos que pudieran producirse como consecuencia de cierta relacin jurdica sern resueltos por rbitros. La clusula compromisoria precisamente, cumple ese rol. Se define, as, como el convenio por el cual las partes deciden someter a arbitraje divergencias que, al momento de suscribirla, son an inexistentes y eventuales; son futuras e inciertas, no se sabe siquiera si llegarn a existir. 1 Una de las deficiencias ms serias de nuestra legislacin positiva es que no considera a la clusula compromisoria como un acuerdo autosuficiente, sino que exige como paso posterior la celebracin de un nuevo acuerdo de voluntades (el compromiso arbitral). La necesidad de complementar el sometimiento a arbitraje mediante el compromiso ha sido uno de los principales obstculos para la utilizacin del arbitraje ya que ha contribuido a que ste se vea como un sistema ineficaz 2. La exigencia del nuevo acuerdo fue histricamente una de las ms importantes fuentes de litigios y demoras en su implementacin y uno de los ms slidos factores impeditivos para la aceptacin del arbitraje como mtodo alternativo de resolucin de disputas. Porque al momento en que el compromiso debe suscribirse, ya producido el conflicto, es muy probable que alguna de las partes no quiera cooperar en la implementacin del arbitraje. En la prctica la renuencia de una parte a la celebracin del compromiso es una de las formas que se utilizan para obstaculizar la constitucin del tribunal arbitral, por lo cual se ha propiciado su eliminacin 3. De all se desprende que la clusula compromisoria tiene en nuestro ordenamiento la naturaleza de un contrato preliminar de arbitraje o promesa de comprometer, de una convencin equivalente a los pactum de contrahendo del Derecho Romano. Esta categora de convenciones se definen como aquellas en las que las partes se comprometen a realizar en un tiempo futuro un determinado contrato definitivo que a ese momento no quieren o no pueden estipular. Una de sus caractersticas es que su contenido se expresa en la obligacin asumida por las partes de dar nacimiento a un negocio definitivo: carecen de funcin autnoma y slo sirven para preparar la formacin de verdaderos contratos: su objeto no recae sobre las prestaciones que realmente interesan a las partes sino sobre la concrecin del contrato en el cual esas prestaciones se incorporan. En efecto: el acuerdo arbitral, aun previo y referido a conflictos eventuales como la clusula compromisoria, tiene come propsito desplazar la competencia de los tribunales judiciales, prorrogndola a favor de rbitros. Su efecto consiste en sustraer cierta categora de litigios de la jurisdiccin de los jueces ordinarios, otorgndosela en su reemplazo a particulares que temporalmente se hallan investidos de similares funciones. Por imperio de la voluntad de ambas partes se sustituye la jurisdiccin estatal por una privada. Si efectivamente se produjera un diferendo respecto de alguno de los asuntos incluidos en ella, ya no existe para las partes la libertad de optar por accionar en la justicia ordinaria, sino que quedan obligados a solucionarlo por la va arbitral. Pero si fuera necesario complementar las previsiones de la clusula las partes debern como paso previo al inicio del juicio arbitral, celebrar el compromiso.(4)
En nuestro derecho positivo actual si la clusula compromisoria no es completa no basta para que las partes puedan lograr el objetivo final que buscaban (el efectivo sometimiento de las cuestiones a juicio de rbitros). Al necesitar de un nueve acuerdo que la complemente el arbitraje no pude llevarse a cabe sino mediante la celebracin de ese acuerdo. Aunque la incompetencia de la Justicia Ordinaria sea inmediata y opere con la sola suscripcin de la clusula compromisoria, este efecto no cumple sino parcialmente las expectativas de los contratantes. El verdadero inters de las prartes no se ver satisfecho con la solar exclusin de los jueces estatales; es obvio que ellas quisieron que los rbitros solucionen el diferendo. Esta es la interpretacin que creemos ms atinada en funcin de la Legislacin argentina actual, aunque no dejamos de advertir sobre la absoluta inconveniencia de mantener la figura del compromiso arbitral y de relegar al acuerdo previo al conflicto a un status de mero contrato preparatorio. La consecuencia de considerar a la clusula compromisoria como un contrato preliminar es que mediante ella las partes se obligan a realizar los actos necesarios para efectivizar el contrato definitivo. Produce, sin lugar a dudas, una obligacin de hacer susceptible de ser exigida judicialmente. Si bien carece de la funcin autnoma propia de los contratos definitivos (no produce sus efectos propios) debe considerarse como un contrato en el que las partes quedan obligadas a celebrar el contrato definitivo (arg. art. 1185 cd. civil). Como se ha dicho, estos contratos preparan la formacin de un contrato definitivo, son contratos en sentido propio que tienen fuerza obligatoria. Esta fuerza obligatoria importa que su incumplimiento da lugar a responsabilidad de naturaleza contractual. Sin perjuicio de la facultad del acreedor de optar por la resolucin del contrato preliminar por incumplimiento y exigir el pago de los perjuicios (arts. 1187 in fine, 1204, 505. inc 3, 506 y 511, cd. civil), no puede negarse a aqul la Posibilidad de ejercer las acciones para procurar su cumplimiento forzado en especie, e inclusive mediante el otorgamiento del acto definitivo por el juez (arts. 1185, 1187, 505. inc. 1 y 1024 ltimo prrafo. cd. civil). Mxime en el caso de la clusula compromisoria, respecto de la cual esta solucin est expresamente contemplada en los Cdigos Procesales (art. 742. CPCC y art. 780 CPCCBs.As.) que habilitan acciones y excepciones especficas para hacer efectivo el pacto arbitral previo. Por un lado, si alguna de las partes se niega a celebrar el compromiso, la contraria tiene una accin judicial para compelerlo a fin de determinar las cuestiones concretas sobre las que versar el arbitraje y todos los elementos necesarios para que quede habilitada la instancia. La accin est prevista en nuestra legislacin como la forma de suplir la falta de cooperacin de alguna de las partes o la imposibilidad de que ellas lleguen a un acuerdo respecto de las cuestiones que deben ser materia del compromiso arbitral 5. El art. 742 del CPCC (idntico al 780 del CPCCBs.As.) dispone: Podr demandarse la constitucin de tribunal arbitral, cuando una o ms cuestiones deban ser decididas por rbitros. Presentada -la demanda con los requisitos del art. 330; en lo pertinente ante el juez que hubiese sido competente para conocer en la causa, se conferir traslado aI demandado por diez das para y se designar audiencia para que las partes concurran a formalizar el compromiso. Si hubiese resistencia infundada, el juez proveer por la parte que incurrieren en ella, en los trminos del art. 740.
Si la oposicin a la constitucin del tribunal fuese fundada, el juez as lo declarar con costas, previa sustanciacin por el trmite de los incidentes, si fuera necesario. Si las partes concordaren en la celebracin del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolver lo que corresponda. Adems de esa accin para obligar a la celebracin del compromiso, por otro lado, el reconocimiento de la fuerza obligatoria de la clusula compromisoria puede ser procurado por va De defensa: si se inicia la demanda en sede judicial, el accionado podr oponer la excepcin de incompetencia, debiendo el juez ineludiblemente declinarla a favor de los rbitros. La obligatoriedad de la clusula compromisoria, con el alcance mencionado, ha sido reconocida por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Se ha dicho que esta clusula es una promesa de compromiso, que constituye el instrumento o la plataforma fctica anterior a toda controversia que puede o no ocurrir, pero que suscitada, genera el compromiso arbitral y da derecho a compeler a la formacin del tribunal arbitral, lo que puede exigirse incluso contra la voluntad de una de las partes6. Acreditada la existencia de la clusula compromisoria es admitible la pretensin que tiende a formalizar el compromiso arbitral7 porque su fuerza obligatoria resulta de lo normado en el art. 1197 del cd. civil 8. Mediante la clusula compromisoria las partes desplazan por va convencional la competencia del rgano judicial al que normalmente le hubiera correspondido el conocimiento de tales cuestiones9; y uno de sus efectos es, por ello, el de permitir a la parte demandada en sede judicial la excepcin de incompetencia por falta de jurisdiccin de los tribunales ordinarios10. II Origen histrico La clusula compromisoria ha tenido, histricamente, un alcance y una eficacia diversa, usualmente relacionada con el favor o el disfavor del legislador y de los jueces hacia el arbitraje. La doctrina a la cual parece adscribir el fallo en comentario se origin en Francia a mediados del siglo pasado. El cdigo de Procedimientos francs de principios del siglo XIX autorizaba a comprometer en rbitros todos los derechos de que se poda disponer libremente. El art. 1006 estableca, sin embargo, que el compromiso deba designar el objeto del litigio y los nombres de los rbitros, bajo pena de nulidad. Durante los primeros tiempos de vigencia del Cdigo, esta norma no fue obstculo para admitir la validez de la clusula compromisoria previa concebida para litigios futuros. En 1812, la Corte de Casacin dej sin efecto una sentencia de los tribunales inferiores que haban declarado su competencia para intervenir en una accin judicial promovida respecto de un contrato que contena una clusula compromisoria11. Con el tiempo, el Poder Judicial francs comenz a mostrar cierta hostilidad hacia el arbitraje, producto de dos circunstancias concomitante: la utilizacin del arbitraje haba dado lugar a algunos abusos y los jueces sintieron que el arbitraje les restaba poder al permitir a las partes sustraerse a su jurisdiccin. As, algunos aos ms tarde, la propia Corte de Casacin modific su propia jurisprudencia y en 1843 declar nulo el pacto por el cual se haba acordado someter a arbitraje futuras controversias12.
Se trataba de un caso originado en una pliza de seguro, en la que se haba convenido el sometimiento a arbitraje de las controversias que pudieran derivarse del contrato. El asegurado, haciendo caso omiso a lo convenido, promovi la demanda en sede judicial. La compaa de seguros dedujo excepcin de incompetencia, pero el juez se declar competente, fallo que fue asimismo confirmado por la Corte local. Planteado el recurso ante la Corte de Casacin, este tribunal fall el 10 de julio de 1843, confirmando la decisin de las instancias precedentes. Invalid el sometimiento a arbitraje por considerar que le faltaba uno de los elementos de los que dependa su validez y declar que slo poda pactarse el arbitraje para conflictos existentes, bajo la forma del compromiso arbitral. Como este ltimo no puede celebrarse sino despus de nacida la controversia, la clusula compromisoria no cumple el requisito establecido por el legislador, por lo que no tiene efectos ni siquiera para obligar a las partes a celebrar el compromiso. Se razon que la falta de determinacin de litigio concreto sometido a arbitraje y la falta de designacin de los rbitros en la clusula impedan que tuviera siquiera el efecto de un contrato preparatorio al faltarle las estipulaciones necesarias para la validez del contrato. La nulidad, sin embargo, se consideraba relativa y susceptible de convalidacin por el silencio de las partes13. Ms all del acierto o desacierto de la argumentacin jurdica, la doctrina de la poca advirti en la sentencia, una expresin inocultable del disfavor del tribunal hacia el arbitraje. En un prrafo se mencion que admitir la validez de la clusula previa mediante la cual se someten a arbitraje cuestiones futuras, traera aparejado el peligro de que su estipulacin se hiciera de modo ritual, sin medir realmente las consecuencias, lo que llevara a la privacin de las garantas que representan los tribunales. Consider la Corte de Casacin que en los rbitros no pueden las partes encontrar las cualidades que se hallan aseguradas con los magistrados: la probidad, la imparcialidad, la competencia y la delicadeza de sentimientos necesarias para dictar sentencia. Las crticas y reacciones que produjo esta jurisprudencia recin dieron resultado en 1925, cuando una modificacin al Cdigo de Comercio introdujo una norma que admita la sumisin a arbitraje de cuestiones que pudieran llegar a plantearse en el futuro. Luego de enunciar las causas de competencia de los tribunales de comercio, el art. 631 dispona que no obstante, las partes podrn convenir en el momento de contratar, que sern sometidas a rbitros las controversias ms arriba enumeradas, cuando ellas lleguen a plantearse. Esta norma solucion el problema de la validez de la clusula compromisoria en el mbito comercial, aunque permaneci todava con relacin a las cuestiones de naturaleza civil14. Luego del fallo del tribunal francs, algunos juristas se encargaron de buscarle justificaciones jurdicas. Se elaboraron as diversas teoras acerca de las razones que explicaban las diferencias entre la clusula compromisoria y compromiso arbitral. Sin embargo, estas teoras no pudieron demostrar la necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades, ni mucho menos sostener la idea de que el acuerdo previo careca de toda validez y no serva ni siquiera para forzar a las partes a celebrar el pacto definitivo. La sensacin de que la motivacin de la sentencia era nicamente la visin hostil de los jueces hacia el arbitraje no pudo ser eliminada15. De all, esta concepcin pas a la mayora de las legislaciones que siguieron esta fuente. En los ordenamientos latinoamericanos esta circunstancia se vio agravada por la inactividad legislativa que mantuvo, sin justificaciones, esta tendencia aun cuando el propio derecho francs, del cual fue tomada, la
abandon al ratificar el Protocolo relativo a clusulas de arbitraje adoptado en Ginebra en 192316. III La sentencia glosada El caso que dio lugar a la sentencia en comentario se origin en un contrato de sociedad de responsabilidad limitada en el cual se haba convenido el sometimiento a arbitraje de amigables componedores de todas las dificultades o divergencias que se susciten entre los socios durante la vigencia, disolucin o liquidacin de la sociedad. Alegando irregularidades formales en una asamblea, uno de los cuotapartistas plante en sede judicial la nulidad de la asamblea. Con fundamento en la existencia de la clusula compromisoria incorporada al contrato social, la demandada opuso excepcin de incompetencia del tribunal judicial, excepcin que fue rechazada en ambas instancias. El planteo de incompetencia de la justicia ordinaria en el caso fue acertado y hubiese correspondido -en derecho- su acogimiento. Se ha visto ya que la clusula compromisoria tiene como propsito (y produce el efecto de) desplazar la competencia de los jueces del Estado a favor de rbitros. Quien es parte en un acuerdo arbitral y es demandado ante los tribunales ordinarios, tiene el derecho a plantear la cuestin a fin de obtener un pronunciamiento que les asegure que sern juzgados por quien tenga competencia para ello. En la mayora de los modernos ordenamientos jurdicos sobre arbitraje se contempla una excepcin especfica para articular en este supuesto: la excepcin de acuerdo o de convenio arbitral17 Nuestra legislacin no contiene una norma que expresamente resuelva esta situacin, lo que no obsta, sin embargo, la aplicacin de similares principios. El art. 736 de CPCC (idem art. 774 CPCC Bs. As.) establece que toda cuestin entre partes, excepto las que la propia ley excluye por no ser susceptibles de transaccin, podr ser sometida a la decisin de jueces rbitros, pudiendo la sujecin al arbitraje ser convenida en el contrato o en un acto posterior. Por su parte, el art 2 de ambos ordenamientos procesales dispone que la prrroga de competencia se operar si surgiere de un convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explcitamente su decisin de someterse a la competencia de un juez. Luego de declarar el carcter previo de la excepcin de incompetencia en el art. 347, el art. 349 del CPCC (idem arts. 345 y 347 ,respectivamente, CPCC Bs As.) reafirma el concepto de aclarar que para dar curso en la excepcin fundada en haberse fijado de comn acuerdo por las partes el juez competente debe presentarse el documento del cual surge este acuerdo (inc. 1 in fine). En el caso, la nica discusin posible hubiese sido la necesidad o no de celebrar el compromiso arbitral posterior. Pero en cuanto al tema especfico que motiv la sentencia, no cabe duda de que estamos en presencia de un acuerdo de voluntades, expresado por escrito, en el que las partes prorrogaron claramente la competencia judicial en los trminos del art. 2 de los Cdigos Procesales. Independientemente de si ese acuerdo se basta s mismo o requiere para su ejecucin de un nuevo acuerdo posterior, su eficacia coma contrato preliminar (cuanta menos) est fuera de discusin. En el peor de los casos la clusula contractual que prorroga la jurisdiccin judicial a favor de rbitros, debe tener el efecto de excluir la intervencin Judicial para pronunciarse sobre las cuestiones sometidas a arbitraje y obligar a las partes a celebrar el nuevo acuerdo. De otro modo, no slo se estara haciendo tabla rasa con los principios del arbitraje sino que se hara una excepcin al principio de la autonoma de la
voluntad consagrado por el art. 1197 del cd. civil, permitiendo que se burle la intervencin del tribunal que originariamente las partes eligieron y se prive a las partes de la competencia arbitral libremente pactada. Esta decisin de sala D de la Cmara Comercial sorprende, porque se aparea de la pacfica jurisprudencia de nuestros tribunales acerca de la obligatoriedad de la clusula compromisoria v contrara la tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Con relacin a este ltimo aspecto, es fcil advenir que la privacin de los efectos de la clusula compromisoria no se compadece con los numerosos fallos en los que la Corte Suprema de justicia de la Nacin est enviando claras seales de respaldo al arbitraje.18 Respecto del primero. se contradice con la letra del Cdigo y con la jurisprudencia que haba admitido la exigibilidad de las obligaciones nacidas de la clusula compromisoria, sin dar fundamento que justifique ese apartamiento. La sentencia se apoya en el dictamen de la fiscala, el que, a su vez, se limita a sealar con carcter dogmtico que la jurisdiccin arbitral es de excepcin,19 sin hacer mencin de las consecuencias a que conduce. No se explica por qu la clusula compromisoria no puede producir ningn efecto: simplemente se la ignora como si no hubiese sido pactada. En definitiva, se desdea el hecho de que la voluntad de las partes fue que todas las divergencias surgidas del contrato sean resueltas por rbitros y no por jueces ordinarios. Las legislaciones de los principales pases del mundo occidental han adoptado ya disposiciones que reconocen plena validez del acuerdo arbitral nico, eliminando inclusive el requisito del compromiso. En general, lo conciben como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relacin jurdica contractual o no contractual, obligando a las partes a recurrir al arbitraje para resolver a las controversias a que se refiere. En cuanto a la forma del acuerdo, si bien se sienta como principio la instrumentacin por escrito, las normas habilitan su celebracin por la va del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, o autorizan a presumirlo cuando una de las partes involucradas comete una controversia a la decisin de rbitros que aceptan resolver el conflicto y la otra comparece al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervencin. Como se ve, el mundo est rpidamente avanzando hacia reglas que permitan acceder de manera ms sencilla y expedita al arbitraje. En forma generalizada estn eliminndose obstculos y crendose frmulas y principios para evitar que se frustre la voluntad comn expresada por las partes de resolver su divergencia a travs de rbitros. Nuestro pas, mientras tanto, no ha acompaado la evolucin del derecho, comparado y an mantiene un significativo atraso en materia legislativa.20 La sentencia en comentario, lamentablemente, no ayuda a superar ese escollo sino que, al contrario, nos hace retroceder a tiempos que creamos superados. (Footnotes) * NOTA DE REDACION: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: En torno al efecto de la llamada accin de nulidad deducida contra el laudo de los amigables componedores, por LINO ENRIQUE PALACIO, ED. 175-19; Una justicia alternativa y supletoria: arbitraje, composicin y juicio pericial, por HOMERO RONDINA, ED. 146-917: El futuro del arbitraje como medio alternativbo para la solucin de controversias,
por RAUL L. ROVIRA, ED. 150-877

1
A modo de ejemplo, la legislacin brasilea la define como la convencin a travs de la cual las partes en un contrato se comprometen a someter a arbitraje los litigios que puedan surgir relativos a tal contrato (art. 4, ley 9307 del 23 de septiembre de 1996). La distincin entre clusula compromisoria y compromiso arbitral convierte al arbitraje en algo absolutamente inoperante, por lo que no es de extraar que en estas condiciones, el arbitraje noo haya tenido mayor utilidad en el pas. TRAZEGNIES G. FERNANDO DE Los Conceptos y las cosas, vicisitudes peruanas de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral en el Libro Homenaje a Lupwick Kos Rapcewitz. Ed. Cultural Cuzco, Lima 1989, pg. 550 CAIVANO, ROQUE J. El compromiso arbitral: una institucin inconveniente. LL. 1997-F-1177. Esta afirmacin no significa, empero, que consideremos al compromiso arbitral como un acuerdo expreso que inexorablemente debe existir luego de nacido el conflicto concreto. Aunque el tema excede largamente el objeto de este trabajo, no podemos dejar de mencionar aqu que, en nuestra opinin, el compromiso arbitral puede celebrarse an en forma tcita e inclusive renunciarse. Para sintetizar nuestro parecer, basta sealar que si la clusula compromisoria contiene los requisitos del art. 740, cumple la funcin de compromiso al mismo tiempo. El tema ha sido desarrollado en CAIVANO, ROQUE J., Arbitraje, su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ad. Hoc, 1993
En teora, el problema parece solucionarse con esta accin. En los hechos, sin embargo, el remedio no es eficaz, porque quien desea poner en funcionamiento el sistema, si no cuenta con la cooperacin de la otra parte, debe acudir a la justicia para forzarlo a celebrar el compromiso y recin luego poner en marcha el arbitraje para poder ejercer sus derechos. CNCiv., sala G, 14/8/90, ED. 141-121; LL, 1990-E-148; CCom.Cap.31/7/48, LL, 52-23 CNCivCap., sala C, 28/9/71, JA, 13-1972-495 (seccin sntesis, sum, 157) CS, 21/8/40, Fallos, 187:458. CNCiv., sala A, 13/6/72, ED, 50-463; idem 3/6/76, ED, 69-393.
CNCiv., sala C, 6/4/67, LL. 127-26: idem sala A, fallos citados en nota anterior; idem sala G, 14/8/90, ED, 141-121; LL, 1990-E-148: C1Civ. Y Com, La Plata, sala 2, 17/3/60, LL, 102-860.
10
La clusula estableca que las controversias que se susciten sobre la ejecucin de este contrato sern juzgadas por rbitros, prohibindose mutuamente las partes en forma absoluta todo recurso a los tribunales 12 FARHI, ALBERTO y ALFREDO, La clusula compromisoria, Valerio Abeledo, 1945.
11 13
ROBERT, JEAN, LArbitrage, ed. Dalloz, 6 edicin, 1993, pg. 48. FARHI, ob, cit., pg. 25.
14
CANTUARIAS S., FERNANDO Y ARAMBURU Y..MANUEL DIEGO. El Arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras, ed. Fundacin M. J. Bustamante de la Fuente. Lima. 1994, pg.126.
15
GARRO, ALEJANDRO M., Enforcement of arbitration agreements and jurisdiction of arbitral tribunals in Latin America. Journal of International Arbitration, vol. 1. Nro 4, 1989.
16
Art. 8, Ley modelo del arbitraje de Uncitral; arts. 16 y 99, Ley peruana; art. 11. Ley espaola; art. 12; Ley Boliviana; art 224 inc. h) Cdigo Procesal Civil paraguayo; art 1242. Cdigo de comercio mexicano; art. 9.1. Ley inglesa, seccin 1032.1, Ley alemana.
17
A mero ttulo de ejemplo, puede verse, CS 1/11/88, autos La Nacin, S.A. c . La Razn, S.A, LL 1989 -B- 476, con nota de ERNESTO OFARREL, Un fuerte espaldarazo al arbitraje, CS 23/12/92, autos Cassagne, Juan Carlos c. Manliba, Fallos 315:3011, ED, 152-333, publicado asimismo en JA, 1993-IV-380 con nuestra nota: Un ponderable criterio sobre honorarios en el arbitraje, CS 7/7/93. autos Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande JA 1993-IV-472, con comentario de JULIO CESAR CUETO RUA, Un paso adelante sobre el desarrollo de la justicia arbitral en la Argentina; CS 17/11/94, autos Color S.A. c. Max Factor Sucursal Argentina ED. 161-514, con nota de JAIME LUIS ANAYA, Recursos contra los laudoarbitrales, CS 11/7/96, autos Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirn S.A. LL, 1997-A-6, con nuestro comentario: Un nuevo respaldo de la Corte al arbitraje, CS, 1/4/97, autos Ghiorzo, Juan J. c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande. JA. 18/2/98, con nuestro comentario: La supremaca de los tratados y el arbitraje internacional en la jurisprudencia de la Corte; CS, 29/4/97, autos Blanco, Guillermo C. Petroqumica Baha Blanca, ED 174-286, con nota de ANAYA, JAIME L. Y PALACIO, LINO E., Arbitraje, jurisdiccin y honorarios, publicado asimismo en JA del 4-11-98 con nuestro comentario. Los honorarios de los abogados en el arbitraje, CS. 11/11/97, autos Yacimientos Carbonferos Fiscales, ED, 178-59 con nuestro comentario, Honorarios en el arbitraje: una vuelta a la razonabilidad.
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Tanto ms sorprendente que sta afirmacin haya sido compartida por el Dr. ALBERTI, que aos atrs haba sostenido la tesis contraria: en la medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez mediante la sujecin a rbitros y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces, no se entiende por qu la competencia de la llamada jurisdiccin arbitral soporta la minusvalia de ser apreciada restrictivamente. De su voto en disidencia, CNCom., sala D, 7/9/76, ED 70-144, JA, 1977-1-590.
19 20
CAIVANO, ROQUE J., La Argentina necesita mejorar su legislacin sobre arbitraje, LL, 1994-A-994.
Arbitraje: posibilidad de disponer medidas cautelares dentro del proceso arbitral Para ayudarlo a encontrar una respuesta correcta a la actividad indicada, se le indica la lectura de: Sentencia de la C1CC Mar del Plata, sala I, del 7 de julio de 1998, en autos Sasso, Nicols c.Neyra Osbella y otra s/embargo preventivo, y en especial el comentario al fallo de Alberto Conil Paz, La lucha por el arbitraje (El caso de las medidas cautelares), ED 181-239. IC 1 Las medidas cautelares en el arbitraje IC 2 por Graciela Susana Rosetti, en Suplemento de Resolucin de Conflictos (R.C.) (Mediacin y otras alternativas), LA LEY, del 24 de febrero de 1997.
Sentencia de la C1CC Mar del Plata, sala I, del 7 de julio de 1998, en autos Sasso, Nicols c.Neyra Osbella y otra s/embargo preventivo, y en especial el comentario al fallo de Alberto Conil Paz, La lucha por el arbitraje (El caso de las medidas cautelares), ED 181-239. Arbitraje: Medidas cautelares: traba dentro del proceso arbitral; inadmisibilidad. 1. Sin perjuicio de que existan propuestas doctrinarias tendientes a posibilitar la traba de medidas cautelares dentro del procedimiento arbitral, lo cierto es que nuestra legislacin procesal, adscripta a que la funcin jurisdiccional sea exclusivamente ejercida por el Poder Judicial, impide que los rbitros las decreten (art. 791, cd. procesal). La medida cautelar preventiva no puede ser decretada por un Tribunal Arbitral y, por ende, no es posible efectivizarla mediante una rogatoria a un Juzgado o Tribunal de Justicia Provincial u ordinario que no la ha decretado previamente (del fallo de Primera Instancia) R.C.
2.
49.019 - C1CC Mar del Plata, sala 1, julio 7-1998. Sasso, Nicols c. Neyra Osbella y otra s/embargo preventivo. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 7. - Mar del Plata, mayo 26 de 1998. - Agrguese y tinese al peticionante por cumplido con el bono ley 8480, por presentado, parte y domicilio procesal constituido a mrito de la personera invocada, la que deber ser acreditada dentro del plazo y bajo apercibimiento del art. 48 del CPC. El firmante adquiere conviccin de que la medida cautelar preventiva no puede ser decretada por un Tribunal Arbitral y por ende no es posible efectivizarla mediante una rogatoria a un Juzgado o Tribunal de Justicia Provincial u ordinario que no la ha decretado previamente. Ello sin perjuicio de que en este caso ni siquiera se ha fijado caucin, mxime que no ha sido posible meritar la procedencia de la medida en cuestin.
En efecto, la facultad del dictado de un embargo preventivo como medida cautelar, no le est reconocida a los Tribunales Arbitrales por el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de esta provincia. Si fuera lo contrario, no se necesitara el requerimiento de intervencin de los Tribunales de Justicia Provinciales. Ello hace que carezca de sentido requerir la traba o inscripcin de una medida cautelar preventiva que no ha sido decretada por la Justicia Provincial, toda vez que debe aceptarse que si el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados local tiene jurisdiccin para decretar medida cautelares preventivas, la debe tener tambin para disponer su inscripcin en los registros pertinentes. Sin embargo la jurisprudencia local slo admite el dictado judicial de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la sentencia firme del Tribunal Arbitral citado (arg. causa 103384 Reg. 299-S- sala 2 9/9/97 y circunstancias que no es posible dictar medidas cautelares preventivas como la que se menciona en el testimonio cabeza de proceso que no podran luego ser ejecutadas en la etapa respectiva toda vez que el laudo arbitral firme es ejecutable ante la justicia ordinaria (art. 791, CPC). Ms an, no debe confundirse la medida cautelar preventiva con la ejecutiva. Cuando existe fallo definitivo del Tribunal Arbitral firme, la cautelar se decreta como inicio de la ejecucin de sentencia cuando tal procedimiento ha comenzado en el mbito de la Justicia Provincial, de lo contrario disponer la anotacin de una medida cautelar preventiva cuando no se habr de iniciar en tiempo propio el juicio de fondo se tornara ilusorio en razn de lo dispuesto por el art. 207 del CPC. Ello no impide que en la jurisdiccin ordinaria se recabe inicialmente una medida cautelar preventiva que quedara subsistente si el juicio arbitral se iniciara conforme la clusula compromisoria y el compromiso antes del plazo de caducidad del art. 207 citado. Por ltimo cabe destacar que no se acompaan las clusulas compromisorias ni el Reglamento del Tribunal Arbitral citado que podra equivaler al compromiso, y ello aunado a lo expuesta crea conviccin absoluta en el firmante de que la orden de inscripcin de un embargo preventivo decretado por un Tribunal Arbitral, no es procedente y debe eventualmente ser nuevamente solicitado en esta jurisdiccin. Ello por cuanto no slo as lo ensean expresamente Fenochietto, Bernal Castro y Pigni en su Cdigo Procesal... La Rocca, 1993, al comentar el art. 791 cuando sealan que ...Tampoco pueden decretar medidas cautelares sino que al actuarse inaudita parte y, sin acompaar documentacin justificativa se desconoce si existe valedera razn para su procedencia. Por ello, no ha lugar a lo solicitado. Firme consentida y- cumplido que sea con las obligaciones fiscales y previsionales del caso una vez ratificada la representacin invocada. archvese. -Jos Mara Figueroa. 2 Instancia. - Mar del Plata, julio 7 de 1998. - Vistos y Considerando: I. Que contra la resolucin de fs. 10/11 en cuanto no hace lugar a lo solicitado a fs. 6, se interpone recurso de apelacin. II. El recurso no es procedente. En efecto sin perjuicio de que existan propuestas doctrinarias tendientes a posibilitar la traba de medidas cautelares dentro del procedimiento arbitral (ver Gozaini. Osvaldo. `Medidas cautelares y Arbitraje. JA. 2/12/1992, pg. 7), lo cierto es que nuestra legislacin procesal, adscripta a que la funcin jurisdiccional es exclusivamente ejercida por el Poder Judicial, impide que los rbitros las decreten (art. 791, CPC).
En consecuencia de lo expuesto es que debe confirmarse lo resuelto, por el Juez de grado en tanto no puede ejecutar la instrumentacin de una medida que los rbitros no estn en condiciones de dictar. Es por ello que se resuelve: Desestimar el recurso interpuesto, confirmando, en consecuencia, la resolucin apelada. Transcurrido que sea el plazo del art. 267 del CPC, devulvase. Arts. 47/8 Ley 5827. Osvaldo J. de Carli. - Horacio Font (Sec.: Fernando Mndez Acosta)
La lucha por el arbitraje (El caso de las medidas cautelares) POR ALBERTO A. CONIL PAZ Aceptar que un tribunal arbitral postule medidas cautelares. constituye, tal vez una de las ltimas batallas para consolidar esa alternativa jurisdiccional. Roza, es fatal, el incorregible tema del imperium. Eso lo saben, por eso se oponen y de ello se valen los emulados, siempre inquietos, siempre recelosos. Hoy es momento estelar para el arbitraje. Prolifera, se multiplica; no suscita ya aquel cierto odio que BOGGIANO ubicara a principios de este siglo. Lenta y con seguridad ha sabido convertirse en institucin confiable que aporta, adems, e inestimablemente, su rica experiencia a una justicia emplazada a reformarse. 1.La jurisdiccin es potestad del Estado; emana de la soberana v la ejercen organismos predeterminados y sedentarios. Es obligacin jurdica y no facultativa. Sus caracteres aparecen as como exclusivos o excluyentes, ya que slo el Estado puede actuarla, y por eso, justamente, tambin delegarla. Pero fue el hbito por la especializacin, la prontitud, lo que determin histricamente la irrupcin de los tribunales arbitrales, muy anteriores a la justicia de las postreras monarquas centralizadas europeas. Los comerciantes haban exigido para s, en lo estrictamente corporativo, la excepcin tribunalicia. Bondades que los cdigos de procedimientos continentales y romnicos, incluyendo los ensayos patrios, se apresuraron a extender a la gran masa de los justiciables, lo cual demuestra segn el dicho de ANAYA - la connaturabilidad del arbitraje con las discordias patrimoniales. 2. El arbitraje es una administracin vicaria de justicia, concebida y permitida por el Estado. Para solucionar pacficamente los conflictos intersubjetivos, cuyo afianzamiento es severo mandato constitucional, se admite la sustitucin del adusto juez-funcionario. La designacin de los rbitros, su accionar, la materia laudable son mezcla de voluntad individual e imposiciones de la ley. Acuerdo que puede preverse en el contrato, o pactario iniciado ya el debate. En caso del ltimo supuesto, y teniendo en cuenta la naturaleza del conflicto, o los vnculos entre los contendientes, la ley llega, incluso, a imponerlo. No dejemos pasar este rasgo curioso: un anlisis preciso del tema nos lleva a considerar que el carcter privado del arbitraje (fuente de celos y rivalidades) puede ser cosa quiz relativa. En primer lugar trtase de una institucin permitida y acotada por la ley y hasta impuesta en algn caso por ella. Segundo: es, al menos, discutible si
las facultades arbitrales emergen slo del pacto. Tercero: los rbitros y jueces actan un mismo derecho, si bien de modo superpuesto con los jueces, aunque en el caso de los amigables componedores se concede una mayor elasticidad en la apreciacin de la prueba y de las normas. Pero a todos jueces, rbitros o componedores les est vedado apartarse del ordenamiento jurdico. 3. Ejercen su jurisdiccin: pero con una diferencia: la naturaleza de los conflictos que le son confiados. Eso los distingue ms que en el hecho de poseer o no imperium, es decir el excluyente poder-deber del Estado, atributo este ltimo en el que suele confundirse, pace GOZANI, objetivo con mero procedimiento instrumental. El marco judicial es amplio, abarcativo; no existe -no podra existir- limitacin a su conocimiento y decisin. En cambio, en el arbitraje es diferente. Puede abocarse slo cuando se debaten derechos o intereses disponibles. As lo manda el Cdigo Procesal Civil de la Nacin en cuanto excluye causas que no pueden ser objeto de transaccin o dicho con mejor tcnica, materias en las que las partes poseen la ms amplia potestad para disponer libremente de sus derechos, renunciando, o admitiendo el de sus contrincantes. Esto permite enunciar un corolario: ambos tribunales comparten su actuacin en los supuestos transables. Pero la judicial es ms abarcativa; adems de ello se la atribuye de modo exclusivo y excluyente para supuestos que se consideran importantes, delicados. Con la cuota de barbarie que toda simplificacin implica, puede reconocerse una misma competencia entre jueces y rbitros, y otra dismil, nica, especializada para la justicia. A esta ltima, a la estatal, ms amplia (de ah su pose prepotente), le corresponde atender lo intransigible. Cuestiones que se suponen vestidas de particularsima importancia, es decir, no disponibles, vedadas a la autocomposicin. Las opuestas y menores, aquellas en que son posibles renuncias y concesiones recprocas se las otorga parificadamente a jueces y rbitros. Como es lgico, se destaca la porcin indelegable, propia, esta vez, s de la jurisdiccin poder-deber del estado, aquella que, segn HOBBES y ROUSSEAU habramos entregado cuando enunciamos a la autotutela para vivir en una sociedad organizada en un Estado. Qu es lo excluyente para una y delegable para la otra? La respuesta es simple: lo que no puede transigirse. es decir. disponerse libremente est reservado para los jueces, lo dems, puede compartirse remitindolo tambin a los rbitros. 4. El cdigo civil (arts. 839 al 849) al prohibir cierto tino de transacciones. con su exposicin desordenada concluye por fatigar; sistemticamente rehuye una generalizacin, un hilo conductor. Sin embarre, es posible adivinarlo. Es la vieja, relativa y siempre inasible cuestin del orden pblico. Ese curioso stndar que en un determinado momento histrico pretende, no sin soberbia, sacralizar componentes ideolgicos que se les antoja insustituibles. AUBRY et RAU, que inspiraron en este tema (como en casi todos) al codificador, lo enuncian con nfasis: no est permitido transar en materias que interesan al orden pblico, ni sobre derechos insusceptibles de formar el objeto de alguna convencin (De la transaccin 420).
Es posible entonces, proponer que el orden pblico determina que ciertos funcionarios del Estado resuelvan de modo exclusivo temas en los que aquel aparece interesado o comprometido, y que pare ello les reserva el imperium. Por tratarse de normas de orden pblico(imperativo e insistutible), parece razonable que al dirimente se le conceda la coertia y la executio. He ah la necesidad de esa insularidad coercitiva. Sin embargo, no se entiende bien por qu en amterias disponibles, transables, aquellas de autocomposicin libre y abierta cuyo arbitraje est permitido- tales atributos sean retaceados hasta el extremo de negarse las medidas preventivas, que participan, como nadie ignora, de la compulsin en grado casi irrelevante. Si el Estado se reserva y garantiza para s decidir cuestiones donde el orden pblico est comprometido inversamente en contiendas referidas a cosas y no a personas, qu puede impedir delegar, junto con la jurisdiccin, mnimos e indispensables atributos para garantizar su concrecin; por cierto nos referimos a las medidas cautelares. Declaro no entender esta oposicin. Y que no se nos hable de una exclusividad estatal, cuando no existe diferencia axiolgicamente jurdica entre actuar el derecho y cautelar su cumplimiento, provenga el dictum de rbitros o de jueces. Cuando tampoco la siempre alegada ausencia de imperium no invalida la autoridad de cosa juzgada material que ostentan las decisiones arbitrales segn lo determina la misma ley procesal (art. 499), ya que participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad. Salvo que esa cicatera cautelar se explique por las diferencias entre quienes ejercitan la Jurisdiccin. Es el caso de los funcionarios judiciales a los que se designa segn un procedimiento constitucional, regulada su conducta, incluso, por la legislacin represiva. Los rbitros, en cambio, slo requieren para entender en materia disponible el acuerdo de voluntades de las partes. Sus poderes decisorios, entre los cuales estn nsitamente comprendidos los cautelares, emanan de la ley (mera ficcin, ante la realidad acuerdo) y no resulta importante ni decisivo para dictarlas que no acten en funcin de soberana, ni que sus servicios los remuneren las partes; o que la solucin contraria la que es propia de los jueces proporcione elementos caractersticos y excluyentes de la actividad jurisdiccional. El arbitraje es una administracin de Justicia permitida por la ley. Su naturaleza jurdica y su heteronoma, sus funciones son, francamente, equivalentes a las de los jueces. 5. Resta, atendindonos esta vez a la letra estricta de la ley, analizar la posibilidad de que los rbitros adopten medidas cautelares, que el fallo glosado, desecha, no sin cierto inexplicable desdn. Por medidas cautelares nos referimos tanto a las que aseguran los bienes en litigio, o a la prueba, las que mantienen la situacin de hecho existente al tiempo de la promocin del juicio, o las modifican provisoriamente, o garantizan la seguridad de las personas o e resultado econmico del proceso. Al moroso anlisis que acabo de indicar pueden justificarlo estas conclusiones. Sabemos que la facultad de ordenar medidas cautelares es propia de la
Jurisdiccin, y que dado el monopolio del uso de la fuerza, jurdico y fsico de los jueces (tema engaosamente simple y poco analizado), a los rbitros por carecer de la coertio y la executio les estara vedado dictarlas. Hasta aqu el silogismo vulgar. Pero sabemos tambin que en el caso de estos ltimos (dado su reducido campo de conocimiento, limitado a derechos disponibles las medidas cautelares que pudieran adoptas le sern nicamente respecto de bienes y jams de las personas. Sabemos que no se violara ningn principio, ni natural ni constitucional, si se entendiera habilitados los tribunales arbitrales a dictarlas atento su confinado y limitado sistema de solucin. Sabemos que en su gran mayora se trata de medidas que no requieren la utilizacin de la fuerza, como es el caso de embargos, u otras medidas que se efectivizan mediante simple anotacin en un registro. Sabemos que el dictado de las medidas cautelares est nsito no slo en el pacto jurisdiccional arbitral sino en la jurisdiccin que se le reconoce, lo que permite considerarla mera cuestin accesoria, tal cual lo sealan los art. 754, prr. 2 del cd Procesal de la Nacin y el 792 de la provincia de Buenos Aires. Por cierto, como muy bien lo anota CAIVANO, las objeciones se disiparan definitivamente en los arbitrajes institucionales cuyos reglamentos previeran la facultad de los rbitros de dictar medidas cautelares. Incluso que las partes incluyan o excluyan esa posibilidad y seleccionen a la autoridad judicial encargada de ello. Sabemos por ltimo, que los rbitros cuenten o no con facultades para ordenar medidas cautelares es cuestin de poltica procesal ms que aceptable si se reconoce al arbitra ie como medio necesario para solucionar los conflictos de intereses. 6. Esta es una buena tendencia. Recurramos, ahora, en nuestro apoyo, a la mgica supersticin de la letra escrita. As lo demuestra el flamante decreto 931/98 que reglamenta los procedimientos para las Cmaras Arbitrales de Cereales. A peticin de cualquiera de las partes y en cualquier etapa del juicio podrn decretarse -con carcter provisorio y bajo responsabilidad del solicitante- medidas cautelares o precautorias que se consideren necesarias para conservar los bienes o valores que constituyan el objeto del arbitrarle o para asegurar el eventual resultado del juicio (art. 40). Si bien desconocido por el fallo provincial que se glosa. otro tanto acontece en el reglamento de los Tribunales Arbitrales del Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires, cuando establece que en cualquier estado del proceso podrn ordenarse medidas cautelares. encontrndose reunidos los requisitos establecidos en el Cdigo de Procedimientos (art. 16). Lo mismo, y ya en nivel multilateral, invoquemos al Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile (Mercosur/CMC/dec n. 4/98). Su art. 19 dispone que las medidas cautelares podrn ser dictadas por el tribunal arbitral o por la autoridad judicial competente. La solicitud de cualquiera de las partes a la autoridad judicial no se considerar incompatible con la convencin arbitral ni implicar
renuncia al arbitraje. Otros dos antecedentes importantsimos: el Protocolo de Brasilia (Solucin de controversias para el Mercosur). Su frmula es perfecta: El tribunal podr a solicitud de parte interesada y en la medida que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situacin ocasionara daos graves e irreparables a una de las partes, dictar medidas provisionales que considere apropiadas, segn las circunstancias y en las condiciones que el propio Tribunal establezca para prevenir tales daos (art. 18) Sigue: la ley modelo de arbitraje de las Naciones Unidas dispone, salvo acuerdo en contrario de las partes, que el tribunal arbitral podr a peticin de cualquiera de ellas, ordenarles que adopten las medidas provisionales cautelares que estime necesario respecto de objeto del litigio, pudiendo exigir las garantas que considere apropiadas (art. 17). Y, por ltimo, el proyecto de una ley sobre el arbitraje que se elabora en el Ministerio de Justicia. Establece que los rbitros pueden disponer medidas cautelares bajo responsabilidad del solicitante. Reforzando su carcter de facultades implcitas en el acuerdo, se establece que pueden las partes excluirlo de modo expreso (hoy. art. 15). 7. Queda esta reflexin final. No puedo dejar de anotar una superioridad lateral de los rbitros sobre los jueces. La seleccin de los primeros es decididamente democrtica. Est en manos de sus justiciables, no as los integrantes del Poder Judicial que son elegidos sin participacin popular, advirtindose en su garanta de inamovilidad una perdurabilidad aristocratizante. Por eso, por ser diferente su procedimiento selectivo, todo rbitro est siempre y necesariamente ligado al nivel de su tiempo. Lgica de su gnesis histrica: requerimiento de prontas respuestas jurdicas, artesanales, comprensin de la cotidiana realidad. Insatisfaccin que fomenta la reprochada insensibilidad de los jueces respecto a los cambios econmicos o sociales: en fin, su retardo en comprenderlos y aceptarlos. NOTA DE REDACCION: Sobre el tema ver adems, los siguientes trabaios publicados en el DERECHO: Una justicia alternativa y supletoria: arbitraje, composicin y juicio pericial, por HOMERO RONDINA, ED. 146-917; El futuro del arbitraje como mtodo alternativo para la solucin de controversias, por RAL L. ROVIRA, ED. 150-877; Rquiem para el arbitraje, por ENRIQUE LINO PALACIO, ED. 154-943; Recursos contra los laudos arbitrales, por JAIME LUIS ANAYA, ED. 161-514; El arbitraje privado y el arbitraje obligatorio, por JULIO CSAR CUETO RUA, ED. 167-854; Mtodos Alternativos de resolucin de conflictos, por DANIEL FUNES DE RIOJA, ED. 167-858; En torno al efecto de la llamada accin de nulidad deducida contra el laudo de los amigables componedores, POR LINO ENRIQUE PALACIO, ED. 175-19: Laudo arbitral y concurso preventivo, por ALBERTO A. CONIL PAZ, ED. 178-132.
Las medidas cautelares en el arbitraje Por GRACIELA SUSANA ROSETTI SUMARIO: I. El arbitraje como forma heterocompositiva de resolucin de conflictos: concepto e importancia. -II. Naturaleza jurdica del arbitraje. -III. Medidas cautelares: viabilidad de su procedencia por los rbitros. -IV. Presupuestos. -V. Procedimiento.-VI. Conclusiones. I. El arbitraje como forma heterocompositiva de resolucin de conflictos: concepto e importancia La crisis del sistema judicial parece haberse convertido en un slogan que raya con los lmites del hartazgo. De ah que aquellas voces que otrora resonaron en aras de una mutacin, no se acallaron, sino, por el contrario, se incrementan con el transcurso del tiempo. Sin hesitacin, las bondades de esta insistencia no merece detractores, por cargar sobre sus espaldas el requerimiento social de formas rpidas y expeditas de resolucin de conflictos. Cabe entonces a los operadores del derecho, ante el desequilibrio que padece el proceso, remozar otros institutos que, coetneamente al andarivel jurisdiccional, prometen seguridad y eficacia. Para ello, claro est, se requerir de un mayor denuedo 1, en virtud de que las races que conectan al litigio tradicional enrazan en lo ms profundo del quehacer profesional. Sabido es que la solucin por parte del rgano judicial de las diferencias que de una conflagracin pueden desprenderse, no constituye la nica modalidad heterocompositiva: desde que el ordenamiento jurdico admite que esa actividad pueda llevarla a cabo tambin un tercero diferente de aqul. Aludimos al instituto del arbitraje, al que conceptualizamos como una alternativa que la ley le brinda a las partes, y que en otros casos ella misma impone, para declinar la resolucin de sus conflictos en un tercero imparcial que no representa al Poder Judicial 2. La importancia del arbitraje hoy se ve acrecentada, como lo puntualiza Caivano, traspasando los claustros acadmicos para prender en los empresariales: Los empresarios ya no piensan que esto es `cuestin de abogados sino que estn directamente involucrados en el problema, concretamente de que la eficiencia y la economa de sus empresas se ver seriamente afectada si no prestan atencin al modo en que estn encarando la resolucin de sus conflictos. Esta preocupacin est tomando cuerpo en la incorporacin de clusulas arbitrales en los contratos, que se incrementan en la medida en que se advierte que el arbitraje resulta el sistema potencialmente ms idneo para lograr una reduccin en los costos de resolver los conflictos empresariales 3.
II. Naturaleza jurdica del arbitraje Dentro del amplio espectro que la institucin ofrece, acotamos uno de sus perfiles: el de las medidas cautelares. Como prstino se impone memorar algunos conceptos que enancan con el tema elegido. Nos referimos a la jurisdiccin y a la naturaleza jurdica del arbitraje. Sin desconocer la posicin tradicional acerca de la relatividad del concepto de jurisdiccin, del cual no puede proporcionarse una definicin nica ni universal 4 ; desde el punto de vista tcnico procesal es la funcin que desempean los rganos judiciales a fin de componer los conflictos, como la de controlar la constitucionalidad de las leyes y fiscalizar la legalidad de los actos administrativos. El devenir de la historia nos revela que el hombre, en pos del orden y la paz social, transfiri el ejercicio de la fuerza a un tercero, a la postre ser el estado, quien, por esa delegacin detenta el poder y sobre quien pesa el deber de brindar la debida tutela jurisdiccional. Advertimos as el paso de la autotutela a la heterocomposicin. Esta aparece bifucarda en dos vas: por un lado, el nacimiento mismo del proceso judicial como hoy lo entendemos; por otro la posibilidad de remitir a un tercero diferente al que el Estado propicia (juez), la respuesta al conflicto planteado 5. Ahora bien, este tercero diferente porta los mismos ropajes que el juez judicial?. El interrogante nos permite campear por las diversas posturas pergeadas en torno a la naturaleza jurdica del arbitraje. Principalmente se advierten dos: a) la contractualista y b) la jurisdiccional. La primera, se sintetiza en que, acenta el carcter privado del instituto, tanto en lo que se refiere a su origen cuanto respecto de la calidad de los rbitros. Se seala que stos no son jueces, sino particulares que no revisten, por lo tanto, la calidad de funcionarios pblicos, y que no administran justicia en nombre del Estado, sino por voluntad de las partes. Los rbitros obtienen sus facultades de la voluntad de las partes, y no de la ley, ya que siendo la funcin judicial una de las formas en que se exterioriza la soberana del Estado, y siendo esa soberana un atributo indelegable, el legislador no podr concederle esa funcin a un particular. Si la facultad de juzgar es exclusiva del Estado, no podr existir una delegacin de ellas en favor de un particular que no tiene las caractersticas propias de un funcionario pblico. En el cumplimiento de una sentencia judicial, tiene tanto inters el particular favorecido por ella, como el Estado mismo, por cuanto emana de uno de los rganos que ste tiene establecidos para llevar a cabo la funcin pacificadora de restablecer el orden jurdico 6 Las circunstancias de que los rbitros carecen de imperium, le permite a
esta teora solidificar su concepcin de que stos no ejercen una autntica iurisdictio. La tesis jurisdiccionalista se basamenta en el carcter pblico que reviste la funcin arbitral, y el Estado, quien, por esa delegacin detenta el fin a que tienden las partes. Los rbitros no se constituyen en representantes de los interesados. Expresaba Mortara que en el momento de pronunciar el laudo, el rbitro no representa ninguna voluntad sino la propia, de tal manera que ese decisorio est imbuido de un sentido de justicia suficiente como para brindarle una razn jurisdiccional. Por otra parte, si es el mismo ciudadano quien da causa fuente a la nocin del poder jurisdicente, y el Estado convalida ese obrar interesado y justiciero, el resultado no es otro que los rbitros gozan de jurisdiccin derivados del Estado, no de las partes 7 En un meduloso trabajo Serra Domnguez sostiene: 1) Histricamente la jurisdiccin es anterior a la legislacin. De ah que la nocin de jurisdiccin sea independiente de su atribucin por parte del Estado a unos rganos determinados. El rgano es en s irrelevante a los efectos de determinar la funcin. Lo interesante es la funcin y los efectos de sta. 2) La funcin y los efectos de la sentencia judicial y del laudo arbitral son idnticos, aun cuando sea ms limitado el mbito del segundo. En ambos casos se resuelve una peticin jurdica formulada por una parte frente a otra estimndola, en todo o en parte, o desetimndola... 3) Los peculiares efectos del arbitraje no pueden explicarse tan solo mediante el recurso del consentimiento de las partes. Dicho consentimiento viene limitado por el objeto . ...La particularidad de la jurisdiccin arbitral se pone de manifiesto y se explica jurdicamente considerando que los rbitros poseen tan solo autoridad, pero les falta potestad, que es atributo exclusivo del Estado. Podrn, por tanto, los rbitros realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad, y deber solicitar la cooperacin de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la posesin de potestad.... Nuestra opinin: entendemos que el arbitraje es de naturaleza cuasi-jurisdiccional, en razn de que la mxima jurisdiccin pertenece al Poder Judicial. As pues, si el Estado hubiese querido que los magistrados judiciales fueran los nicos en ejercer funciones jurisdiccionales, en momento alguno habra permitido legalmente a las partes que sometan sus diferencias a jueces rbitros (confr. art. 736, Cd. Procesal de la Nacin). No hay dudas que los jueces que integran el referenciado poder, detantan la plenitud de las facultades jurisdiccionales. A saber: notio facultad de tomar intervencin en el proceso y disponer que se practiquen todas las pruebas y dems diligencias; vocatio: facultad para requerir el comparecimiento del demandado a estar a derecho, o para cualquiera de las partes que se emplazara a ese fin; coertio: facultad de emplear la fuerza pblica para que se cumplan las medidas ordenadas en el proceso; judicium: facultad para resolver el litigio a travs de la sentencia; executio: facultad de ejecutar las resoluciones con el auxilio de la fuerza pblica. Tampoco se discute que los rbitros estn despojados de la coertio y de la ececutio.
As las cosas, esta circunstancia, a nuestro entender, no empece para desechar el carcter jurisdiccional del quehacer arbitral. El Estado, si bien por razones de poltica legislativa les reserv a los jueces judiciales la totalidad jurisdiccional apuntada, como supremos custodios de la Ley Fundamental; no quiso que lo sea con carcter monoplico, al delegar alguna de esas facultades en los rbitros. Obsrvese, que stos, con las limitaciones estatuidas por el art. 737 del Cd. citado, pueden decidir toda cuestin entre partes, reflejando ello que esta actividad es similar a la de los rganos judiciales. El laudo que pronuncian es equiparable a las sentencias judiciales, pues tienen carcter imperativo y aptitud para adquirir la eficacia de la resiudicata 8. III. Medidas cautelares: viabilidad de su procedencia por los rbitros Tal vez el tiempo sea el fantasma que ms acosa al hombre moderno. La rapidez del acaecer de los sucesos, la complejidad de las relaciones econmicas, los intereses comprometidos, exigen que las respuestas jurdicas se adecuen a esas exigencias. La concientizacin que Ramos Mndez 9 apunta respecto a la duracin temporal que importa el arbitraje- vgrs. incumplimiento del laudo y su consencuente ejecucin, y sobre todo si sta se llevase a cabo en un pas distinto al de origen del laudo, previo exequatur; llev a pensar distintas medidas- como las cautelares- a los fines de acelerar el procedimiento. As las cosas, frente a la categrica estipulacin del art. 753 del Cd. Procesal (...no podrn decretar medidas compulsivas, ni de ejecucin), resulta palmario que los rbitros, por carecer de imperium, les est vedado la actividad cautelar como ejecutiva. La regla es la imposibilidad de decretar medidas cautelares, debiendo recurrir, a esos fines al auxilio del rgano judicial. Si la aludida normativa invoca la ms rpida y eficaz sustanciacin del proceso, entendemos que este espritu se vera colmado al permitrsele a los rbitros disponer la precedencia de aqullas. Pero la celeridad apuntada no constituye la nica razn para alavar la procedencia de teles medidas. El principio de la autonoma de la voluntad de las partes, pilar de todo sistema libre y eficiente de arbitraje, contribuye a ello. Dado que si las partes optaron que sea un juez privado el que dirima sus diferencias, no advertimos inconvenientes en que si quien puede decidir en lo ms, no lo pueda hacer en lo menos: esto es determinar la procedencia o no de la medida precautoria requerida. Bien dice Caivano que habiendo las partes pactado la jurisdiccin arbitral, e importando ello una renuncia a acceder a la justicia ordinaria, el Poder Judicial carece de atribucin y competencia para decidir las medidas de esa naturaleza que las partes peticionan en el j vicio arbitral. La renuncia a la jurisdiccin estatal alcanza en principio a todos los aspectos litigiosos de la relacin jurdica
sometida al arbitraje y el juzgamiento de la pertinencia de una medida cautelar no puede considerarse ajeno a ella 10. Por otra parte, el carcter autnomo del arbitraje permite apuntarla viabilidad de las referenciadas medidas. Y ello es as, dado que la existencia del arbitraje implica el desarrollo de un sistema de garantas procesales que poseen proyeccin constitucional, y que el rbitro debe asumir, ya que lo contrario importara desconocer el derecho al proceso debido. Ahora bien, como dicha autonoma proviene de este sistema de garantas, en la medida en que el proceso arbitral ofrezca estas garantas a las partes, podr resolverse autnomamente la cuestin litigiosa sometida a su conocimiento. 11 Asimismo, razones de seguridad apuntalan tambin su procedencia, dado que ellas permitirn asegurar aquellos bienes comprometidos en el proceso arbitral, evitando as la inoficiosidad del laudo. Ramos Mndez, tiene en cuenta distintos aspectos que permiten disponer las medidas cautelares: Ante todo y de acuerdo con la filosofa que preside el arbitraje internacional, nadie negar eficacia a una medida cautelar ordenada por el rbitro, que se cumpla espontneamente... Desde el punto de vista dogmtico, una clusula general de arbitraje autoriza al rbitro para adoptar cualquier medida cautelar relativa a los derechos y obligaciones de las partes en el procedimientos arbitral... En este mismo sentido es lgico que la validez de la medida se limite a la duracin del proceso arbitral, de acuerdo con su propia naturaleza. En el procedimiento de adopcin de una medida cautelar por un rbitro, ste debe extremar las garantas fundamentales de dicho procedimiento, y en concreto, el principio de audiencia... La decisin arbitral debera adoptar la Forma de un laudo interlocutorio o provisional, legtimamente susceptible de ejecucin, con o sin exequatur... El rbitro no puede acudir directamente a la coaccin... El atribuir facultades cautelares a los rbitros no excluye la posibilidad de acudir a los Tribunales ordinarios en solicitud de medidas cautelares... 12 Por lo dems, investigaciones que se llevaron a cabo en Italia, Alemania, etc., otorgaron al rbitro, por va convencional, la posibilidad de dictar medidas cautelares. El art. 6 de la Comisin sobre Arbitraje Comercial Internacional aprueba las reglas de refr, facultando a un rgano privado para dictar las mentadas medidas. La ley suiza sobre arbitraje internacional ha reconocido a los rbitros el poder de ordenar la adopcin de medias cautelares o de seguridad a peticin de una de las partes. En un primer momento, la otra parte es invitada a aceptar de buen grado la adopcin de la medida cautelar. En caso afirmativo, la cuestin se resuelve en el mbito del arbitraje. En caso contrario, el Tribunal Arbitral puede pedir ayuda de la jurisdiccin esttica, en cuyo caso, el juez o tribunal ordinario requerido est obligado a colaborar con el rbitro, dentro de los lmites legales, con la particularidad de que el juez destinatario de la peticin de la colaboracin no es el del lugar, sino el competente (art. 183.2, LDIP), por lo que una medida cautelar ordenada por un rbitro de Berna podr recibir la colaboracin de un juez, no del lugar sino de Ginebra, si la medida cautelar debe ser all adoptada
13
La ley espaola 36, del 5 de diciembre de 1988, establece en su art. 17: Facultad del Tribunal Arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral podr, a peticin de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cuatelares que el Tribunal Arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El Tribunal Arbitral podr exigir de cualquiera de las partes una garanta apropiada en conexin con esas medidas 14 La nueva ley general de arbitraje peruana- ley 26.572, en su art. 79 autoriza a que cualquiera de las partes de una convencin arbitral solicite al Poder Judicial adopcin de medidas cautelares, hasta antes de la iniciacin del arbitraje. Instalado en Tribunal Arbitral, es este al que le compete en exclusiva dictar las medidas cautelares, previa solicitud de partes, procediendo el auxilio del juez para la ejecucin de las medidas adoptadas (art. 81, LGA). Habindose dictado el laudo arbitral, y an cuando contra el laudo se haya interpuesto recurso de apelacin o anulacin, procede que el juez adopte las medidas cautelares que aseguren la plena efectividad del laudo (art. 82, LGA) 15 . IV. Presupuestos La procedencia de la medida cautelar, est sujeta a la concurrencia de estos requisitos: a) Verosimilitud del derecho: (Fumus Bonis iuris): apariencia de verdadero, creble. Es decir que quien la solicita tendr que demostrar que el derecho invocado tiene posibilidad de existir. No se exige prueba acabada de ese derecho, aunque es recomendable proporcionar un principio de prueba por escrito. A los fines de la acreditacin deben observarse las reglas previstas en el ordenamiento arbitral. b) Peligro en la demora: (Periculum in mora) la tardanza en la decisin final justifica la procedencia de la medida. Puntualiza Gozani 16 que en los procesos arbitrales tiene una operatividad restringida, dado que la brevedad de los tiempos para arribar al laudo, a veces puede convencer sobre el abuso de dictar medidas cautelares. No obstante, la posibilidad de riesgo es inminente y secuencial con el nacimiento del conflicto, por lo cual asegurar un resultado hipottico bastara para indicar la procedencia. c) Contracautela: tiende a garantizar a quien se vio afectado por la medida, los daos que pudiera sufrir, cuando se pidi indebidamente. En trminos generales es potestativa del rgano decisor.
V. Procedimiento 1) Las medidas cautelares en el proceso arbitral, deben disponerse a pedido de parte. 2) Pueden requerirse antes de promoverse la demanda de arbitraje o despus de deducidas la misma. 3) Deben decretarse con audiencia y conocimiento de la parte contraria 4) Los rbitros podrn decretar una medida distinta de la solicitada, o reducirla, teniendo en cuenta el derecho que se quiere proteger. VI. Conclusiones 1) Entendemos que por ser de naturaleza cuasijurisdiccional la naturaleza jurdica del arbitraje, es viable que los rbitros se pronuncien sobre la procedencia de las medidas precautorias. 2) Una rpida y eficaz sustanciacin del proceso arbitral, as lo exige. 3) Ello no importa menoscabar el imperio de la fuerza que ostentan los jueces judiciales, pues les corresponde efectivizar las medidas. 4) Auspiciamos que en una prxima reforma procesal, se les permita a los rbitros disponerlas, fijando los recaudos y procedimiento respectivo. (Footnotes)
1
MORELLO, Augusto Mario, Los abogados y el arbitraje, JA, 1992-IV, p. 707 y sigtes.; CUETO RUA, Julio C., El arbitraje y los abogados, JA, 1991-I, p. 945 y sigtes. Pueden verse diversas definiciones en: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El arbitraje. Solucin eficiente de conflicto de intereses, LA LEY. 1986-E, 1005; GOZAINI, Osvaldo A., Formas alternativas para la resolucin de conflictos, p. 126, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995; CAIVANO, Roque, Arbitraje, p. 47, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993; NAVARRINE, Susana Camila y ASOREY, Rubn, Arbitraje, p. 12, Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992; PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, t. IX, p. 14, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988; COLOMBO. Carlos, Cdigo Procesal Civil y Comercial, t. IV, p. 817, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1969; GOMEZ COLOMER, J.L., Derecho jurisdiccional, II, Proceso Civil, p. 542, Ed. Jos M. Bosch Editores S.A., Barcelona, 1994. CAIVANO. Roque. Los medios alternativos de resolucin de controversias: actualidad y perspectivas, en Semanario de JA, del 19/7/95, N 5942, p. 2. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho procesal civil, p. 28. Ed. Depalma Buenos Aires, 1987; PALACIO, Lino, ob. cit., t.I, p. 321; GOZAINI, Osvaldo A., Derecho procesal civil, t. I, VI, p. 135 y sigtes. Ed. Ediar. Buenos Aires, 1992; DI IORIO, Alfredo Lineamientos de la teora general del Derecho procesal, p. 27, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994. GOZAINI. Osvaldo A., Medidas cautelares y arbitraje, en semanario de JA, del 2/12/92, N 5805, p. 7.
CAIVANO, Roque, ob. cit., p. 95 y siguientes.
Commentario del Codice e delle leggi di procedure civile, t.III, p. 42 y sigtes., Miln, cita de Gozani, O.A., en Formas alternativas..., p. 117. PALACIO, Lino, ob. cit.. t. IX, p. 134.
RAMOS MENDES, Francisco. -Arbitraje internacional y medidas cautelares, p. 184 CAIVANO, Roque, Arbitraje, ob. cit., p. 214.
10
LORCA NAVARRETE, Antonio M., Derecho de arbitraje interno e internacional, p. 19 y sigtes. Ed. Tecnos, Madrid, 1989.
11 12
RAMOS MENDES, Francisco, ob. cit., p. 189 y siguientes LORCA NAVARRETE, .Antonio, ob. cit., p. 127
13
MORELLO, Augusto M., La nueva ley espaola de arbitraje, en JA, t. 1989-II, p. 797 y siguientes.
14
CANTURRIAS, Fernando, Nuevas ley general de arbitraje peruana- ley 26.572, en sema. de JA, del 14/8/96, p. 9.
15 16
GOZAINI, O. A., Formas alternativas..., ob. cit., p. 181.
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Arbitraje. Utilizacin. Una de las preocupaciones que ocupa a la doctrina en torno a la figura del arbitraje es su escasa aplicacin. A fin de motivarlo a reflexionar sobre esta cuestin, le indicamos la lectura de un artculo de Horacio M. LYNCH, Presidente de FORES Foro de Estudios sobre la Administracin de Justicia, el que se incorpora a continuacin. Al final del texto encontrar preguntas que debe responder. Las mismas tienen por objeto guiar sus consideraciones. Arbitraje en la Argentina (Causas de su subutilizacin, de su poca utilizacin y sugerencias de cambios) por Horacio M. Lynch* Ser ecunime es .. preferir remitirse a un arbitraje antes que al juicio de los tribunales, pues el rbitro ve la equidad y el juez slo la ley; por otra parte, el rbitro no fue instituido sino para dar fuerza a la equidad...(ARISTOTELES, RETORICA, Lib. I, Cap.13).
1, INTRODUCCION 1,1, Panorama - La investigacin - resultados 1,1,1, Propsitos** Desde hace mucho tiempo hablamos en la Argentina de revitalizar el arbitraje como un medio rpido, barato y confidencial de solucionar los conflictos, para complementar a nuestra vapuleada Justicia y ayudar a descongestionarla[1]. Sin embargo, no se afirma y difunde. Por ello se ha realizado una investigacin con el exclusivo propsito de intentar determinarlas causas de esta situacin. Aunque hay excelentes trabajos muchos ms de lo que justifica la importancia real del arbitraje en el pas- en general apuntan a analizar el sistema, su naturaleza, procedimiento y cuestiones relacionadas, pero no se concentran en su falta de utilizacin. Se hacen referencias, y en algn caso se arriesgan opiniones, pero pocos profundizan este aspecto. Agrava la situacin el que no haya investigaciones empricas sobre el arbitraje, difciles de hacer habida cuenta de la privacidad con que se rodea. 1,1,2, La investigacin En primer trmino, se analiz la situacin de distintos centros y tribunales de la ciudad de Buenos Aires, Gran Buenos Aires, y de las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Crdoba y Mendoza. Les hemos pedido datos sobre sus principales caractersticas, su trabajo, y la forma cmo lo han encarado. Con esta informacin se ha generado una base de datos. En segundo trmino, se convers con los organizadores, y responsables de los tribunales, con rbitros, con especialistas, con abogados prcticos y con profesionales que han intervenido en arbitrajes. En tercer lugar, se revisaron trabajos nacionales y extranjeros que analizan o mencionan razones de la baja utilizacin en nuestro pas, junto con las soluciones que recomiendan. Finalmente, se revisaron los repertorios jurisprudenciales, que arrojan poca informacin til: la jurisprudencia registra solamente lo que llega a la Justicia(muy pocos casos de un tribunal arbitral, el de la Bolsa de Comercio) y naturalmente no cubre el espectro de conflictos arbitrales que no necesitan de la justicia. La investigacin se ha extendido a Chile, donde tenamos referencia de una amplia difusin del arbitraje. 1,1,3, Resultados obtenidos Se han relevado unos 20 tribunales o centros arbitrales: 10 ubicados en Capital Federal y Gran Buenos Aires (San Isidro) y otros 10 en las restantes provincias consultadas. Unos 6 funcionan normalmente; el resto lo hace espordicamente, y algunos prcticamente no han tenido un solo caso. De los que funcionan normalmente, 4 son de Cereales. En cuanto a su origen, 7 pertenecen a Bolsas, otros 6 a Cmaras empresarias, 4 a Colegios de Abogados, 1 a un Colegio de Escribanos, 1a una asociacin civil sin fines de lucro y 1 es una empresa comercial. Funcionan la mitad de los tribunales existentes, varios en el rubro Cereales, y, en los no especializados, su utilizacin es baja, y nula en algunos casos. El ms conocido tribunal general, el de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, tramita unos 10 casos anuales, habiendo descendido mucho su actividad, ya que en sus inicios superaba los 50. Se confirma la baja utilizacin de este mtodo. Existe un caso atpico, que se profundiz un poco ms, el del Tribunal de Arbitraje del Colegio de Abogados de Mar del Plata, que, al poco tiempo de su iniciacin, cuenta con cerca de 70 casos.
An cuando el panorama es desalentador -con esta nica excepcin- estn crendose, con menor o mayor grado de avance, nuevos tribunales de arbitraje en el seno de las Bolsas de Comercio de Mar del Plata, Rosario y Mendoza. 1,1,4, Los tribunales - Caractersticas Existen tribunales generales y otros especializados (ej. de cereales, pero tambin hay en cuestiones inmobiliarias). En cereales funciona bien, pero en inmobiliarias todava no se ha afianzado. La especialidad o generalidad del tribunal no aparece como factor determinante de su utilizacin. Adems, todos los tribunales tienen rbitros de gran calidad. En general son abogados, pero en cereales son empresarios del sector que conforman la comisin directiva de las entidades. La calidad no tendra relacin con el poco uso. Muchos tienen panel fijo (Bolsa de Comercio, Colegio de Mar del Plata),y otras listas de rbitros. En cereales, el presidente de la Comisin designa quin actuar en cada caso. Vemos as que la circunstancia del panel fijo o la lista a designar o a elegir, tampoco parece ser determinante. La mayora actan como amigables componedores. En la Bolsa en 1992 se modific para permitir tambin arbitrajes de derecho. Casi todos utilizan procedimientos fijados por la institucin que los organiza. En cereales el procedimiento est fijado por el Dto. 1918/81, pero actualmente estn intentado mejorarlo. 1,1,5, Datos que surgen de la jurisprudencia La investigacin de jurisprudencia analiz unos 220 fallos[2], 170 provenientes de la Capital Federal y 50 de las provincias. Los resultados de este anlisis no son demasiado ilustrativos pues los repertorios no son parejos, por ejemplo, registran mucho ms lo que se dicta en la Capital Federal que en el interior, pero brindan algunas pautas. Por sus resultados, parecera que la difusin del arbitraje en el pas es uniforme. Del anlisis de los fueros de la Capital Federal se advierte tambin que se ha utilizado en diferentes temas (cuestiones civiles, comerciales, y temas federales).En cuanto a los tribunales del interior, aparecen varios de la ciudad de Santa Fe, y tambin de La Plata, Rosario, San Juan Mendoza, y otros. De los tribunales que han dictado fallos en la Capital Federal la mayor proporcin corresponde al Fuero Comercial (45%) pero tambin hay en la CSN (19%), la Cmara Civil (25%), la Cmara Federal(10%), y el resto se reparte entre varios tribunales (hay 4 fallos publicados de tribunales arbitrales). Con relacin a la jurisdiccin,166 son de la Justicia Nacional (o federal), 49 de la provincial y 4 de la arbitral. 1,1,6, El atpico caso de Mar del Plata Dentro de este panorama aparece como una excepcin el caso del Tribunal de Arbitraje del Colegio de Abogados de Mar del Plata -creado hace poco ms de un ao- y que ya funciona activamente. Las causas de esta excepcional situacin son difciles de desentraar. Se aduce que la Justicia anda mal y que ello alienta el arbitraje, agregndose que se ha integrado muy bien el Tribunal. Sin embargo, esto mismo se ha hecho en otras ciudades, con iguales cualidades, y no ha funcionado. Se dice que en alguna ciudad no tan grande como Buenos Aires la cuestin es ms fcil, pero en otras ciudades del interior se ha intentado igual sin resultado. Nuestra interpretacin justifica ms este xito en la determinacin y empeo con que el Directorio del Colegio ha encarado la difusin entre sus asociados que en el seguimiento del tema. Indicativo de esto es el control que el Directorio hace de un aspecto clave: la ejecucin y el reconocimiento del laudo y de la actuacin del Tribunal por parte de la Justicia. En esta cuestin capital el Directorio se ha propuesto
hacer un seguimiento preciso procurando que los jueces no los demoren o entorpezcan. As han conseguido una gran efectividad. Las opiniones de los usuarios -transcriptas ms abajo- confirman esto. 1,1,7, La experiencia de Chile En Chile est muy difundida, desde dcadas, la utilizacin del arbitraje ad hoc. En todos los contratos de cierta importancia est arraigada la prctica de convenir un arbitraje (generalmente una personalidad relevante o un jurista, por ejemplo, el Decano de la Facultad de Derecho). Comenta un experto que ...no est muy difundido el arbitraje institucional. Solamente hace unos dos aos se cre un tribunal en la Cmara de Comercio de Santiago ... En cambio est muy difundida la prctica de incluir una clusula arbitral en contratos de cierta importancia, para arbitrajes ad hoc. Esto se estila, y funciona bien. No hay estadsticas por las obvias razones de la privacidad... [3]. La Cmara de Comercio de Santiago ha creado recientemente un Centro de Arbitraje. La idea es institucionalizar ms y mejor el arbitraje. Es que el arbitraje ad hoc deja demasiada libertad al rbitro y muchas veces tiene inconvenientes (por ejemplo, se suscita un conflicto y el rbitro est de viaje), y, a veces, se cobran honorarios exagerados. Con la idea de avanzar hacia el arbitraje institucionalizado, la Cmara cre dicho centro de arbitraje -no un tribunal- con una lista de 39 rbitros (el 85% abogados destacados pero tambin empresarios, ingenieros, etc.), comprometidos a respetar el reglamento de procedimientos del centro y el arancel referencial que fija el Centro. Se trabaja con un solo rbitro (es la prctica chilena) y, como curiosidad, incluye la posibilidad de apelar a un consejo de tres rbitros. Un modelo de clusula arbitral prev que las partes deleguen en el Centro la facultad de determinar el rbitro. El Centro est supervisado por 11 grandes personalidades de Chile, indiscutidos, una suerte de consejo de ancianos identificadas con todas las reas de la produccin, industria, comercio, y tambin por dos representantes abogados (uno el Presidente del Colegio de Abogados de Chile) [4]. 2, VENTAJAS Y MBITO 2,1, Ventajas: un traje a medida, una justicia en mangas de camisa Antes de proseguir, y aunque son conocidas las virtudes del arbitraje, conviene refrescar algunos conceptos. As se dice respecto de las ventajas de este procedimiento ...1) Que los fondos no queden inmovilizados mucho tiempo. La gran rapidez del proceso arbitral en contraste con el que demandan los tribunales es de vital importancia en algunas reas- 2) Los arbitrajes son intencionalmente tratados sin publicidad, en un marco de completa privacidad - 3) El costo del arbitraje es generalmente menor que los de los largos procesos judiciales (aun si interviene un abogado que le factura a su cliente, le cobrar menos por procedimientos ms cortos) - 4) Finalmente las partes tienen la ventaja de seleccionar el rbitro que ser un experto en el rea de la controversia...[5]. Muchos insisten en esto ltimo, es decir, en la ventaja de tener un tribunal armado a la medida del conflicto [6]. Como otras virtudes un experto destaca que ...quizs en ningn otro procedimiento como el del arbitraje se haya conservado con tanta fidelidad la audiencia en la exposicin verbal libre y sin formulismos anacrnicos: es suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza conque las
partes suelen hablar entre s ... sin el aparato de una burocracia que demanda documentacin y acreditamiento de cada acto. En el arbitraje, la comunicacin es directa ..La situacin personal dentro del local elegido como sede del arbitraje propicia la instantnea percepcin de las intenciones y el rpido conocimiento de la voluntad de las partes; pero adems facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de cosas y documentos ... en una audiencia tan despejada de la tramoya y la escenografa del proceso judicial, realizada a puerta cerrada y sin acceso de pblico, en la cual puede hablarse con toda confianza, llanamente y sin protocolo.con cordialidad -pues ante todo se desea mantener la relacin comercial que provoc la desinteligencia actual- ...se traduce en una verdadera actividad enmangas de camisa... [7]. Si esto es as, si estamos ante algo tan conveniente, por qu no se impone en nuestro pas? 2,2, Opinin usuarios Es esencial, a la hora de enfatizar su utilizacin, acudir a la opinin de los usuarios del servicio, especialmente los abogados. En este sentido, opiniones de quienes estn sirvindose de l en Mar del Plata son muy elocuentes y favorables ...El abogado consultado elogi al Tribunal y a los rbitros (con alto nivel acadmico) .. tuvieron un slo caso que ya est prcticamente terminado en 45 das ... que a raz de esto en los contratos agregan clusulas en los contratos .. que es ms barato que la justicia comn ... y que no encontraba ningn aspecto negativo... [8], otro ...encuentra muy positiva y til la experiencia, conveniente para las partes (el estudio atendi a demandados). Alta calidad de los miembros del tribunal y buen nivel acadmico. Gran celeridad (60 das o menos). No han tenido problemas para ejecutar. El tribunal fija los honorarios, que estn a cargo de la parte que pierde el laudo. Se simplificaron los casos no encontr nada negativo...estn agregando clusulas compromisorias en contratos..... La misma opinin se reitera en abogados que actan ante el procedimiento arbitral en cereales [9]. 2,3, Visin amplia del arbitraje Corresponde aclarar cul es el mbito del arbitraje. Alguien afirma que su mbito natural es el de los empresarios [10]. Pero queda limitado a ellos ? A la vez, exista interpretacin romntica del arbitraje: ...el arbitraje es un sistema de solucin de conflictos caracterizado por la honorabilidad del rbitro y de las partes. Quienes recurren a l no desean pleitear, son individuos que quieren terminar un conflicto y no dilatarlo. Esto significa que quien recurre al arbitraje tiene en mente la conciliacin. Tal vez por esa razn los tribunales arbitrales estn tan poco poblados...[11]. En una primera aproximacin, parecera que slo entre gente correcta se podra utilizar eficazmente este remedio. Tenemos as que el arbitraje es un remedio prctico para empresarios pero adems requiere que sean personas honorables. Creo sin embargo que esta concepcin restringe indebidamente el mbito del arbitraje que tiene que servir tanto a empresarios como a obreros (el arbitraje en cuestiones laborales es muy difundido en EE. UU. de Norteamrica),ciudadanos comunes, pequeos y grandes comerciantes, instituciones y abarcar aquellos casos en que se enfrentan dos partes que comparten este modo de pensar, como tambin aquellos en una no tiene voluntad de cumplir con sus compromisos. Si no fuera as no sera la buena solucin que se predica.
3, POSIBLES CAUSAS DE LA POCA UTILIZACION 3,1 Factores mas destacados De la conversacin con los especialistas y de la revisin de los estudios de doctrina surge una amplia gama de causas, difciles de clasificar, tales como desconocimiento, desconfianza, mala regulacin, inflacin (en el caso de la Argentina), mala preparacin, mala predisposicin desde la Justicia, la situacin de nuestros Tribunales y otros. Las ms mencionadas son: i] Falta de confianza: de alguna de las partes y su abogado. Se aduce que siempre hay una parte que no quiere someterse al arbitraje. En ocasiones le ha sido impuesto y se siente en inferioridad de condiciones. ii] Impredecibilidad: se alega que los laudos son impredecibles. No estamos de acuerdo con ello pues consideramos que hay alta predecibilidad en los laudos. Por otra parte, tampoco podra decirse que la Justicia tenga predecibilidad como para imponerse al arbitraje. iii] Difusin: se insiste mucho en la falta de difusin del arbitraje como mtodo alternativo y, en especial, de la creacin de tribunales arbitrales. Esto es bien cierto. iv] Animosidad en la Justicia: se menciona una mala disposicin por parte de la Justicia. Esto era exacto en aos anteriores. No adopt una actitud que haya favorecido y respaldado el arbitraje; por el contrario, se ha buscado restringir al mnimo su campo. Se lo ha visto como una indeseada competencia. Sin embargo, los especialistas sealan un cambio en esta tendencia durante los ltimos aos, circunstancia que, empero, an no ha determinado una mayor utilizacin del arbitraje. v] Inadecuada regulacin: se menciona tambin la ausencia de adecuada regulacin legal (Cdigo de Procedimientos, Ley de Arbitraje). Existi un reciente proyecto (1992) para regular el arbitraje, pero no convenci a los especialistas. Al mismo tiempo, algunos (como Roque CAIVANO) -acertadamente, a nuestro juicio- no lo consideran un factor determinante de la baja utilizacin. Profundizar estas causas. 3,3, Puede atribuirse - la baja utilizacin- a una mala o deformada imagen del arbitraje en la sociedad y abogados? 3,3,1, En la sociedad Se reitera que el pblico en general no conoce qu es el arbitraje. En cuanto a las potenciales usuarios, se aduce con razn, que siempre hay una parte que no quiere someterse al arbitraje: en ocasiones le ha sido impuesto y se siente en inferioridad de condiciones con la otra parte: ...No funciona por falta de confianza y por resistencia de la parte dbil (dbil en su posicin ?) para someter la decisin a un arbitraje. La regulacin legal es buena (no cree que haya quedar poder para ejecutar laudos)... [12] En otros casos se sindica en la falta de promocin del sistema y del tribunal en especial [13]. 3,3,2, Abogados Muchos de los entrevistados afirman que los abogados no conocen el arbitraje, o lo conocen mal, o tienen una versin parcial y limitada. Se alega tambin que los abogados piensan que los laudos son impredecibles. Aunque no estamos de acuerdo con esto (no solamente no es cierto, pues en general hay alta predecibilidad en los laudos, sino que, por otra parte y ante el mal funcionamiento de la Justicia, tampoco se puede decir que sta tiene predecibilidad como para desalentar el arbitraje) hay que tener en cuenta esta posicin respecto que ...hay desconocimiento y se alega la impredecibilidad del laudo cuando tambin
puede existir en la justicia ... [14]. El desconocimiento por parte de los abogados genera un crculo vicioso: no se lo utiliza por desconocimiento, y se lo desconoce por no utilizarlo. Se agrega un temor especial por la remuneracin que perdera el abogado al utilizar el arbitraje como solucin. Otro especialista insiste en una falta de disposicin hacia el arbitraje afirmando que ...ni los clientes ni los abogados estn dispuestos: no va funcionar si no cambia mucho... [15]. Contrariamente a los que dicen que el arbitraje debera florecer ante la cada de la Justicia, algunos vinculan el descrdito hacia la Justicia como una causal del descrdito del arbitraje [16],insistiendo en la importancia del sustento tico [17]. Se acota que esto mismo influye sobre la prctica del arbitraje internacional....Los abogados somos con frecuencia, escpticos sobre las ventajas del arbitraje y sabemos que nuestros clientes resultan a menudo desilusionados ... En la Repblica Argentina el arbitraje domstico no tiene prcticamente virtualidad, el internacionales poco usado. Los defectos del primero se reflejan necesariamente, en la cautela y prudencia de los empresarios en su utilizacin a nivel internacional...Ms en los hechos, parece difcil tratarla solucin de disputas por medio del arbitraje internacional, que enfrenta dificultades tales como la determinacin del derecho aplicable, la neutralidad de los rbitros, el reconocimiento y ejecucin de sus laudos, sino no se comienza por la prctica activa y efectiva del arbitraje interno [18].... Quedamos entonces con un conjunto de razones que apuntan en parte al desconocimiento por parte de los abogados, a excusas o falsas excusas que estos aducen, en parte a un temor de no cobrar sus honorarios en la misma o parecida forma como sucedera en los tribunales, y en parte a falta de confianza en la solucin. Alejandro FARGOSI atribuye a la inflacin una de las principales causas de no uso del arbitraje, en tanto las tasas judiciales estaban por debajo de las del mercado, por lo que a los deudores siempre les convena dilatar el momento del cumplimiento [19]. (Esto es vlido tanto para los abogados como la sociedad en general). A pesar de haber superado la inflacin, creo que la cultura dilatoria que gener ha arraigado en los abogados. La conveniencia de asegurar la participacin de los abogados es constantemente sealada por expertos: difcilmente los abogados recomendarn una solucin que los excluya. Ahora a pesar de ello, en ocasiones se considera que la intervencin de abogados complica el arbitraje, especialmente desde la experiencia de los arbitrajes en cereales [20], solucin con la que coinciden varios expertos[21]. Esto comienza a insinuar otra causa relacionada a la mala formacin de abogados [22]. Aqu hay que retener entonces que defectos de preparacin inciden en la posicin del abogado frente al arbitraje. Por ltimo, alguien resalta en los abogados una tendencia de respeto hacia la justicia formal, que desalienta lo privado: ...En Crdoba funciona el arbitraje solamente en el sector cerealero. En el resto prefieren los tribunales otorgados, por la justicia formal . Todava no se han desprendido de este resabio del estatismo... [23].
3,4, Es la poca publicidad y difusin? Muchas opiniones atribuyen el fracaso en el funcionamiento de los nuevos tribunales a la falta de publicidad del arbitraje como solucin y en especial la difusin de la creacin del tribunal en cuestin [24], enfatizando en la necesidad de su promocin y apoyo por parte de la institucin organizadora [25]. 3,5, Se debe a una mala organizacin del tribunal? 3,5,1, Calidad de los rbitros Esta encuesta concluye que los rbitros tienen que ser de gran calidad. Sin embargo los tribunales que hemos relevado tienen un panel de rbitros de calidad y no funcionan. Esto podra indicar que no es necesaria la calidad, pero mejor se podra decir que la calidad, si bien esencial, por si misma no asegura el buen funcionamiento del tribunal [26].El algn caso se ha sealado que tambin es importante el prestigio de la institucin que organiza el arbitraje institucional[27]. En relacin con el xito del Tribunal de Arbitraje del Colegio de Abogados de Mar del Plata, se lo atribuye a la lista de rbitros(ver ms adelante la opinin de los usuarios es coincidente con esto), pero una vez ms reiteramos las conclusiones antes consignadas[28]. Entre las opiniones consultadas se enfatiza en la calidad de los rbitros por sus experiencias como abogados o jueces, o an por sus virtudes acadmicas. Sin embargo, un criterioso experto como el Dr. MACKINLAY, insiste en la conveniencia de que no sean todos abogados [29]. Esto es confirmado por la experiencia chilena. 3,5,2, Arbitros- Panel fijo o a eleccin Hay opiniones divergentes en cuanto a tener un panel fijo de gran calidad o una lista para elegir. Se alega, por una parte, que el primero evita los problemas de la eleccin de los rbitros y de la constitucin del tribunal. Pero otros ven que se pierde una de las ventajas del arbitraje: la de elegir el rbitro a la medida del conflicto. Quizs ms adelante ensayemos una conciliacin entre ambas teoras, y desde ya anticipo que no creo en que esto sea una verdadera causa de subutilizacin [30]. 3,5,3, Facultades de los rbitros Muchas opiniones apuntan a reforzar las facultades de los rbitros, su imperium, su facultad para resolver sobre su propia competencia, aclarndose si pueden o no dictar laudos parciales. Sobre si pueden los rbitros alterar o reajustar obligaciones contractuales o cubrir algunas, alguien expresa una respuesta afirmativa con limitaciones [31]. Evidentemente contribuira al prestigio de la institucin ir acordando, luego de un perodo experimental, y en caso de instituciones con reconocida trayectoria, como la Bolsa de Comercio, o la de Granos, mayor imperium a los rbitros. 3,5,4, Costos Pocos han mencionado el tema de los costos. En general, todos han insistido en la ventaja de los bajos costos en comparacin con la Justicia. Inclusive, an sin bajar los honorarios de los abogados, estos seran ms bajos por la rapidez del procedimiento. Sin embargo, una opinin[32] ha aludido al tema y me parece que debe tenerse en cuenta. En Chile, donde est tan difundido el arbitraje, es uno de los problemas que quieren solucionar se relaciona con los desproporcionados honorarios. 3,5,5, Duracin - celeridad (realidad) En general se ha coincidido que es mucho ms rpido que el juicio normal. No habra reproches en este aspecto.
3,5,6, Procedimiento - sencillez En algunos nuevos tribunales se ha pensado simplificar el procedimiento del Cdigo formal [33]. Se insiste en las ventajas de la informalidad. En cereales hemos visto que se la quiere mantener. An as, alguien insiste en la necesidad de guardar cierta formalidad[34]. De todas formas un experto con larga experiencia, tiene una opinin peculiar respecto de los tribunales organizados en los Colegios de Abogados, alegando que son muy de abogados [35]. Coincidiendo con esta opinin un experto recomienda para la constitucin de tribunales arbitrales en Colegios de Abogados, las siguientes pautas...3) se cobrara un derecho - 5) ley que sometera a determinadas categoras a arbitraje forzado - 6) en el procedimiento debe prevalecerla idea de la instrumentalidad, confiando a quien dirige el proceso, la determinacin de cmo, dnde y cundo cada acto debe ser realizado.. 8) los tribunales funcionaran como rbitros amigables componedores, con especial fomento de la conciliacin- 9) los laudos sern ttulo ejecutivo pudiendo perseguir el cumplimiento de la condena por las vas que prevn los C.Proc. para la ejecucin de sentencias o laudos arbitrales - ..10) los procedimientos sern sencillos, rpidos e informales- 11) dentro del procedimiento se prev una audiencia de conciliacin. En sntesis se procurar simplificar al mximo los hechos y las cuestiones que originaron el litigio... [36]. Formalidad o informalidad? La cuestin seguramente estar en el tipo de conflicto y de arbitraje, tratando de mantener la informalidad en aquellas cuestiones ms especializadas y sectores especficos. En este sentido un experto abogado sostiene que no es bueno tener un nico reglamento [37]. Contar con un buen procedimiento, si bien aparece como deseable tampoco sera una ventaja comparativa. En Mendoza se ha hecho un buen procedimiento y sin embargo, tampoco ha comenzado a funcionar normalmente[38]. Se insiste en la necesidad de intentar la conciliacin, aunque an cuando no est expresamente regulada en muchos casos se la intenta[39]. (La reciente reforma del Reglamento del Tribunal de la Bolsa de Buenos Aires, expresamente incluy la conciliacin). Adems un experto norteamericano, titular de una de las mayores empresas del mundo en servicios de arbitraje y mediacin -que brindar tecnologa a una empresa similar de muy reciente creacin en la Argentina- ha insistido en la mediacin como procedimiento previo y an alternativo del arbitraje [40]. Con relacin al procedimiento un especialista observa ciertas dificultades en la organizacin del arbitraje: una investigacin de las leyes de arbitraje en Amrica Latina revela que en muchas jurisdicciones el procedimiento arbitral es muy similar a los que prevalecen en los tribunales[41]. Tambin seala un problema similar (sobre una errada ecuacin entre los procedimientos judiciales y arbitrales) vinculado con las posibilidades de cuestionar las decisiones del tribunal arbitral. 3,5,7, Otros factores Relacionado con la cuestin de rbitros `de derechoo amigables componedores es interesante acotar que el tribunal ms conocido, el de la Bolsa de Buenos Aires, en 1992 cambi el reglamento introduciendo la posibilidad de arbitrajes
de derecho. Ante la consulta sobre las razones del cambio se nos dijo que en las privatizaciones seles consultaba si exista apelacin final a la Justicia (algunos clientes extranjeros lo queran) y para ello el arbitraje deba ser de derecho[42]. 3,6, El problema podra ser el resultado de una inadecuada regulacin legal? En esta bsqueda tambin hay que determinar si la regulacin legal del arbitraje en nuestro pas es adecuada, o puede ser mejorada. Se encuentra en el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial sancionado en 1968, cuyos principios fueron luego recogidos en la mayor parte de los Cdigos de las Provincias. Al momento de su sancin, el conocido especialista Jaime MALAMUD opinaba que: ...Es indispensable que el rbitro pueda dar fuerza ejecutoria a su decisin... debi haberse incluido la conciliacin previa. Se podran haber incluido las facultades de que las medidas precautorias y de pruebas ordenadas por los tribunales de arbitraje pertenecientes a instituciones de bien pblico reconocidas por las autoridades, puedan ser ejecutadas directamente con la intervencin de organismos accesorios de la Justicia ordinaria.... Y como conclusin vaticinaba que ...se ha desaprovechado una oportunidad que poda colocarnos a la cabeza de las naciones que ms han adelantado en este tema.... 3,6,1, Ley de arbitraje Sobre si la regulacin legal del arbitraje en la Argentina es causa de su sub utilizacin, hay distintas opiniones. Un sector considera que es suficiente, o, an siendo perfectible, no es la causa de su sub utilizacin. Otro aconseja dictar una ley de arbitraje que solucione cualquier duda o posibilidad de conflicto. En nuestro pas, un grupo de profesionales promueve la sancin de una ley de arbitraje como medio para solucionar la falta de utilizacin y promover a nuestra ciudad como un foco de arbitraje internacional [43]. De alguna forma, esta misma situacin exista en Espaa, antes de la sancin de las leyes de arbitraje. As se lleg a la primera ley de 1953, que no cubri las expectativas, razn por la cual fue sustituida en 1988 [44]. La nueva ley de arbitraje espaola de 1988 prev la posibilidad de adoptar medidas .... para asegurar la ejecucin del laudo (y desalentar recursos dilatorios)[45]. Otra frecuente ocasin de conflictos, el tema de si la nulidad del contrato anula la clusula compromisoria, ha sido solucionada por la nueva ley [46]. Como argumento en favor de quienes consideran esencial una nueva regulacin comentamos que en Chile se est promoviendo una ley de arbitraje con los propsitos de a) afirmar el arbitraje institucional (recordar que all se utiliza mucho el arbitraje ad hoc, b) ampliar las materias donde existe el arbitraje obligatorio y c) proteger a la parte dbil en los contratos de adhesin que le imponen el arbitraje, permitindole recusar al rbitro que le han impuesto [47]. Caivano recomienda mejorar nuestra regulacin sobre arbitraje; pero sin dejar de ver otros factores....si el arbitraje ha pasado prcticamente desapercibido durante dcadas, no ha sido solamente por carecer de una ley eficiente, sino por una combinacin de muchos factores que se interrelacionan...[48]. 3,6,2, Clusula compromisoria y el compromiso posterior Como vimos poco antes, la nueva ley espaola suprime la distincin entre la clusula compromisoria y el compromiso[49]. Un informe preparado por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York, analizando la situacin del arbitraje en Amrica Latina, insiste en la cuestin de la clusula compromisoria como un obstculo...muchos de los pases requieren que cuando surge una disputa la clusula compromisoria sea perfeccionada con un nuevo acuerdo
-el compromiso- en la que se definan los puntos a laudar, se determinen los rbitros y se acuerden otros aspectos del procedimiento...[50]....quizs el ms serio obstculo es que, con excepciones de Ecuador, Chile y Bolivia, pocas legislaciones acuerdan ejecucin directa a los acuerdos para someter a futuras disputas al arbitraje...[51].Esto mismo ha sido observado por CAIVANO en su propuesta de nueva regulacin del arbitraje. ...El Cdigo prev la necesidad de celebrar un compromiso arbitral cuyo contenido mnimo impone bajo pena de nulidad (art.740) ... si se relega a esa clusula (compromisoria) al status de contrato preliminar o promesa bilateral -no obligatoria hasta tanto sea complementada por el compromiso- en caso de que este no fuere vountariamente celebrado, se est forzando a una de las partes a recurrir a los tribunales ordinarios para que se obligue al renuente a su celebracin... esta exigencia de una convenio posterior al conflicto ... ha resultado frustrante para el arbitraje, por cuanto genera una de las fuentes ms prolficas de litigios y demoras previas a la iniciacin del juicio arbitral...[52]. 3,6,3, Medidas cautelares Pocos expertos han sealado la cuestin de las medidas cautelares como un obstculo para el arbitraje. De todas formas en los tribunales que funcionan, con cierta habitualidad se recurre a las medidas cautelares a cuyo efecto se recurre a los tribunales ordinarios. En Espaa, la nueva ley ha regulado este tema, pero en relacin con las medidas conservatorias destinadas a la ejecucin del laudo[53] 3,6,4, Imperium - Ejecucin laudos Una de las desventajas del arbitraje frente a la justicia formal, es la falta de imperium. Facilitar la ejecucin y el respeto de los laudos sera una de las formas de difundir la prctica ...el problema principal del arbitraje es la falta de imperium. Los laudos pueden no aceptarse, y el Tribunal Arbitral debe recurrir a la Justicia ordinaria para su cumplimiento, Esto genera el absurdo: recurrir al medio que se haba desechado de entrada. Los jueces por otra parte, siempre ven nulidades en los laudos...[54]. Advirtiendo la importancia del tema, quizs el quid del xito del Tribunal de Arbitraje de Mar del Plata, ha sido el seguimiento que el Directorio del Colegio ha hecho en los tribunales para que respeten y apoyen los laudos [55]. Antes vimos que tanto expertos argentinos como extranjeros coinciden en que asegurar la ejecucin del laudo con medidas cautelares y con rapidez, es bsico para la supervivencia de la institucin. En ocasiones, tambin conviene asegurar la ejecucin por la forma como se pacta el compromiso arbitral [56]. 3,7, Puede ser el temor a una mala solucin? Muchos abogados que apreciaran como solucin al arbitraje, tienen una actitud de rechazo..., quizs su desconfianza sea ms sofisticada: ven el inconveniente de recomendar a su cliente una soluciones que no creen que pueda ser una verdadera y final solucin. Piensa que colocar una clusula que obligue a ir al arbitraje, puede complicar la solucin del litigio, antes que simplificarlo. Si no hay buena voluntad, se dice, la clusula arbitral se vuelve en contra. Si el cumplidor recurre al tribunal de arbitraje, la otra parte plantear la incompetencia del mismo, pidiendo ir a la Justicia. Si en cambio selo promueve en la Justicia, en sta argumentarn sobre la competencia arbitral, y as se convierte en un boomerang [57].
Esto ocurra en Espaa y as fue como fue la principal causa de la sancin de la primera ley de arbitraje de 1953 ...Queda s la figura del arbitraje como una especie que ni permite litigar en l, por las posibilidades abiertas a una parte de mala fe para obstaculizar su implantacin, ni deja litigar fuera de l, por la excepcin que permite invocar en contra de la intervencin de jueces y tribunales ... Para remediar estos inconvenientes, slo una iniciativa era posible: la reforma de las normas vigentes en materia de arbitraje...[58]. CARNELUTTI [59] a su vez piensa que ...Pese a esta ntima ventaja, no funciona bien la realidad del arbitraje. Los prcticos lo utilizan, pero quejndose de l. A veces, entre el proceso arbitral y el proceso ordinario, no saben cul de ellos es el mal menor. Es verdad. Pero los defectos no estn en la naturaleza del instituto, sino en su ordenamiento positivo, y a veces en el modo como lo utilizan las partes. El ordenamiento positivo del arbitraje es indeciso, desorientado, mezclado, se trata al rbitro como a un semi-juez, desprovisto de poderes, paralizado por controles y por plazos ilgicos e intiles. Si, no obstante ese rgimen absurdo, ha vivido el arbitraje, es una nueva prueba de su vitalidad indestructible.... Alguien opina que ...implica un doble juicio, si es as encarece; no est en nuestra tradicin jurdica; en Chile funciona muy bien...[60] Segn un experto espaol la ineficacia de la situacin[en Espaa] (antes de la nueva ley de 1988) se deba a que la Ley de 1953 no garantizaba que quien haba consignado una clusula arbitral efectivamente se aseguraba el arbitraje (dicha ley slo admita la validez de la clusula arbitral una vez que la justicia la confirmaba) .. hasta esa fecha 1988- el arbitraje no se desarrollaba porque no tena legislacin adecuada [61]. Alejandro GARRO coincide con esto, agregando el tema de la determinacin de la propia competencia por parte de los rbitros, que es algo que generalmente degenera en cuestiones judiciales [62]. Por su parte, una experta espaola, analizando la situacin argentina, dice que ...a pesar de esta regulacin (del Cdigo de Procedimientos) sobre la materia de arbitraje, tampoco en Argentina se produjo un arraigo importante de esta institucin. El fallo de la misma se produjo en gran parte por los mismos defectos que llevaron al fracaso del arbitraje en Espaa, esto es, la falta de una regulacin unitaria de la materia, la falta de aceptacin de los propios abogados... y una serie de razones que llevaron a la falta de reconocimiento social de la institucin...[63]. Para completar este punto relativo al temor de complicar a su cliente, consideramos que la preocupacin es genuina y atendible, y ello por una razn especial: el conocimiento de los abogados argentinos sobre el arbitraje -atento la privacidad que los rodea- solamente se adquiere a travs de los fallos que se publican en los repertorios de jurisprudencia. Es decir, que los abogados que conocen y leen sobre arbitraje pueden ver solamente la punta del iceberg, la patologa del arbitraje, pero no quedan con la nocin exacta de lo que funciona bien, de lo que no va a tribunales ! En este sentido, una inquieta experta de nuestro pas, se ha tomado el trabajo de determinar qu porcentaje de arbitraje degenera en conflictos judiciales, llegando a la conclusin que el mismo no es superior al 10% [64].
El temor tambin se justificaba porque en general cuando alguien recurra a la justicia intentando complicar el arbitraje, sta generalmente le daba la razn a quien as proceda, buscando restringir al mnimo el campo del arbitraje. Desde ya apuntamos que una de las tareas ms importantes para hacer: es enfrentar. Pero tambin hay que mencionar que en los ltimos aos la Justicia se ha mostrado cada vez ms abierta y proclive al arbitraje, desalentando planteos. 3,8, La causa seria una animadversin de la justicia respecto del arbitraje ? Muchas opiniones atribuyen la sub utilizacin a una posicin reacia al arbitraje en los tribunales judiciales. En una primera poca stos vieron al arbitraje (o justicia privada) como una indeseada competencia, que trataron de limitar y restringir [65]. Naturalmente esta posicin no era compartida con todos. Un prestigioso magistrado del fuero comercial, el Dr. Edgardo Marcelo ALBERTI, opinaba en 1977 que ...no entend nunca por qu la competencia de la llamada jurisdiccin arbitral soporta la minusvala de ser apreciada restrictivamente...[66], con lo que de alguna forma tambin reafirma que exista en la Justicia ese preconcepto. Otra forma de limitar la competencia es sostener que el arbitraje solamente funciona respecto de determinados conflictos [67]. En sntesis, la Justicia intent restringir al arbitraje(a) con una interpretacin restrictiva de las clusulas compromisorias, (b) una interpretacin tambin restrictiva (al punto de volver la letra muerta) de aquellas situaciones en que la ley impone el arbitraje para solucionar conflictos (por ej. en temas societarios), etc. 3,9, Se debe a la falta de incentivos? El Dr. MACKINLAY insiste en la necesidad de incentivos para afianzar la institucin [68], con buena promocin, rebajas en tasas de justicia, y un bajo costo del arbitraje. Esto parecera ser confirmado por la experiencia del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que vio declinar su actividad al suprimirse el impuesto de sellos [69]. El incentivo fiscal ha sido tenido en cuenta al crearse el Tribunal similar en la Bolsa de Comercio de Rosario[70]. Presidente de FORES (Foro de Estudios sobre la Administracin de Justicia. ** En una conferencia internacional me preguntaron sobre la utilizacin del arbitraje en Argentina. Al responder sobre la baja utilizacin no pude contestar la siguiente pregunta sobre las causas de tal situacin. A mi regreso promov una investigacin, cuyos resultados presento en este trabajo. Aprovecho para agradecer a todos cuantos se prestaron muy gentilmente a mis extensas entrevistas telefnicas y facilitaron sus datos a esta tarea. Agradezco tambin la colaboracin prestada en las investigaciones por la abogada Adriana Castillo. 1 Aqu hay que reconocer los esfuerzos realizados por el Dr. Jaime MALAMUD desde dcadas atrs. Por nuestra parte, cuando fundamos FORES en 1976 desde nuestros primeros trabajos, en el Cuadro de la Descongestin y en el Plan de Reforma Judicial de 1979, habamos ubicado al arbitraje entre los principales sistemas alternativos que proponamos para descongestionar la Justicia.
2 Se tom como base el excelente trabajo de Osvaldo GOMEZ LEO y Raymundo FERNANDEZ, Jurisdiccin arbitral. El arbitraje en el Cdigo de Comercio, LL 1981 D, pg. 1308 y ss. 3 CORREA SUTIL, Jorge, abogado chileno experto, ex Decano Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (entrevista). 4 GARCIA HUIDOBRO, Cristin, abogado especializado, Secretario del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Santiago de Chile(entrevista). 5 COULSON, Robert, ex Presidente de la American Arbitration Association en Settling disputes outside the courts, reprinted from Association Management Vol 29 # 5 may 1977. 6 ...Su mayor ventaja est en que por medio de l se ajusta el juez a la litis ... puede consentir a los rbitros de establecer el procedimiento .. es como un traje a medida... CARNELUTTI, Francisco, en su CURSO DE DERECHO PROCESAL. 7 BRISEO SERRA, Humberto, en El Arbitraje comercial, Mxico,1979. 8 MATINATA, Jorge, abogado con actuacin ante el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata (entrevista). 9 ...En Rosario hay buena experiencia con granos: los abogados estn contentos: obtienen un laudo en 2 3 meses como mximo sin tantos problemas..., comenta el Dr. Ignacio AGUIRRE, abogado especializado, Asesor de la Bolsa de Comercio de Rosario (entrevista) 10 ...La tcnica arbitral es una solucin de empresarios, con un nuevo espritu en la solucin de los conflictos...dice Bernardo CREMADES, experto abogado espaol en El proceso arbitral en los negocios internacionales, en la Rev. de la Bolsa de Comercio de Rosario No. 1432, dic 84. 11 RIVAROLA, Jorge, abogado especializado (entrevista). 12 VOGELIUS, Emilio, socio del Estudio BECCAR VARELA, (entrevista); v tambin su Evolution on the treatment of international arbitrationin the Argentine Republic (conferencia dictada en el Seminario del NewYork Bar en Buenos Aires, el 26 oct 94). 13 ...Causas: a) falta de promocin y b) resistencia, falta de costumbre ( Estn adecuando algunos puntos del reglamento para mejorar el enfoque)...., Dra. ERBITY, Estela, Tribunal de Arbitraje de la UIA, Unin Industrial Argentina (entrevista). 14 CATTANI, Mnica, abogada especialista, colabor en la organizacin del Tribunal del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (entrevista). 15 BERIZONCE, Roberto, abogado y experto procesalista (entrevista). 16 CAIVANO, Roque J., en El arbitraje y la crisis de la Justicia: causas y efectos
de una fenmeno actual, LL 1994 A, pg. 868. 17 ...Poca credibilidad en el arbitraje derivada del descreimiento en la Justicia si no confan en ella cmo confiarn en algo que tiene solamente un sustento tico ? ... GIMENEZ ZAPIOLA, Alfredo, rbitro del Tribunal del Colegio de Abogados de San Isidro(entrevista). 18 PIAGGI, Ana, abogada especialista, Juez de la Cmara Comercial de Apelaciones, en El arbitraje internacional y la realidad argentina, LL 1983 B, pg. 991. 19 FARGOSI, Alejandro, abogado especialista, en su Commercial Arbitration in Argentina (Commercial and labor Arbitration in Central Amrica),Ed. Alejandro M. Garro - American Bar Association 1991. CAIVANO comparte esta opinin. 20 ...Ahora estn interviniendo ms los abogados especialmente en casos de incumplimiento de operaciones donde hubo anticipos de dinero...,ADAMO, Salvador, Gerente de la Cmara Arbitral de Cereales de la Bolsa de Comercio de Rosario (entrevista). 21 ...Antes la demanda la haca el Gerente de la empresa en dos lneas, ahora intervienen abogados y complican un poco Estn queriendo cambiar el decreto que establece el procedimiento para mantenerla informalidad del mismo..., STRALLA, Graciela, Gerente de la Cmara de Cereales de Crdoba (entrevista). 22 ...No se forman abogados proclives a evitar o autocomponer el pleito; por otra parte respecto de la conveniencia de aconsejar la clasula compromisoria y la etapa conciliatoria arbitral o judicial... dice Wenceslao TEJERINA, abogado especializado, Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Mar del Plata (entrevista). 23 DEL CAMPILLO, cit.. 24 ...Hace falta mucha publicidad para propagar y difundir en el pblico en general que hay frmulas mejores y confiables para resolver conflictos individuales, distintas desde luego que la de acudir a tribunales...,TEJERINA, cit en nota 24. 25 ...Si no hay incentivos no funciona..., dice el Dr. Federico MACKINLAY, abogado especializado y ex Presidente del Tribunal de Arbitraje del Colegio de Abogados de San Isidro, vinculado durante aos al Tribunal de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (entrevista). 26 ...La calidad del rbitro es un aspecto esencial. Especialidad, idoneidad e imparcialidad son tres condiciones esenciales. No funciona el rbitro a propuesta de parte, ya que se convierte en su defensor, complica el desarrollo y, en definitiva, decide el rbitro tercero. Los jueces rbitros tienen que ser elegidos por sorteo dentro de la lista de la entidad intermedia uno o tres segn la complejidad del caso..., dice Wenceslao TEJERINA, cit.
27 CATTANI, Mnica, cit. 28 ...Aparentemente (en Mar del Plata) funciona porque consideraron que tenan una muy buena lista de rbitros..., HOOFT, Eduardo, ex magistrado, actual Presidente del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata (entrevista). 29 ...Es recomendable un panel amplio: tiene que haber abogados, pero en verdad es importante que existan expertos no abogados... dice el Dr. Federico MACKINLAY, cit. en nota 28. 30 ...Con el sistema de listas previas se evita que el rbitro sea abogado de la parte que interviniendo en esa calidad le hace perder eficacia, porque no puede tener la objetividad que le corresponde al verdadero juez ...no postergar su nombramiento hasta el momento de producirse el conflicto... MALAMUD, Jaime, El arbitraje comercial y el nuevo Cdigo de Procedimientos, JA 1968 IV, pg. 823 y ss. 31 GRIGERA NAON, Horacio, abogado especializado, en El arbitraje comercial en el Derecho argentino interno e internacional privado, LL 1989 A, Sec. Doctrina, pg. 1021 y ss. 32 ...Es indispensable bajar los accesible...,TEJERINA, Wenceslao, cit. costos, para que sea realmente
33 ...Se ha pensado mucho en hacer algo simple con poca formalidad: el error de muchos tribunales es hacer de su Reglamento un pequeo cdigo de procedimientos..., comenta el Dr. Ignacio AGUIRRE, cit. 34 ...Por una experiencia personal en la que acte como rbitro ad hoc, considero conveniente un poco de formalidades..., BECCAR VARELA, Damin, Director del ESTUDIO BECCAR VARELA (entrevista). 35 ...Los tribunales de los Colegios son muy de abogados, muy formales, deberan ser ms sencillo..., MACKINLAY, Federico,cit.. 36 CAIVANO, Roque, El arbitraje como modelo alternativo para la prestacin de justicia, LL 1989 C, pg. 1125 y ss. 37 ...es malo a mi juicio, dictar un reglamento nico -, como el de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que es un verdadero cdigo de procedimientos. El procedimiento deben fijarlos los jueces rbitros segn el caso y la complejidad..., insiste el Dr. TEJERINA, cit. 38 ...En el Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Mendoza eligieron un buen procedimiento (ajustando un procedimiento previsto en el Cdigo Procesal de Mendoza que no se utilizaba)..., dice el Dr. GUARDIOLA, abogado mendocino, (entrevista). 39 ...Se intentan conciliar; los procedimientos son dirigidos por el Presidente del Tribunal, con auxilio del abogado (sobre todo cuando intervienen
abogados...,comenta Salvador ADAMO, cit. 40 Nos referimos a John UNROE, titular de JAMS-ENDISPUTE INC., que brinda tecnologa a MARC SA., en su disertacin realizada en el Colegio de Abogados de Buenos Aires el 10 nov 94. 41 GARRO, Alejandro M., especialista argentino, profesor de Universidad de Columbia, Nueva York, EE. UU. de Norteamrica, en su obra Conference on Commercial Arbitration (Commercial and labor Arbitration in Central Amrica), Ed. American Bar Association, 1991 ...A survey of the Latin American arbitration laws reveals that in most jurisdictions the arbitral procedures is very similar top that prevailing in court proceedings.... 42 SANCHEZ CLARIA, Carlos, Secretario del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (entrevista). 43 LE PERA, Sergio, titular del Estudio LE PERA & LESSA, profesor universitario, ex rbitro CCI, co autor del Proyecto de ley de Arbitraje, entrevista para la revista APERTURA, jul 91. 44 ...A pesar de toda esta regulacin legislativa lo cierto es que el arbitraje no se utilizaba como medio de resolucin de conflictos de manera frecuente, ni siquiera hoy da puede decirse que el desarrollo de esta va de resolucin de conflictos sea admitida y utilizada socialmente como una posibilidad de dirimir los conflictos sin acudir a los rganos jurisdiccionales. La dificultad que supona en un principio la doble regulacin del arbitraje, la falta de congruencia y la existencia de grandes lagunas en la regulacin de esta institucin, hicieron que esta va arbitral no tuviera el eco que se deseaba. Y con este orden de cosas se promulg la ley del 22 de diciembre de 1953, de arbitrajes de derecho privado, que deroga la normativa procedimental de la LEC y se convierte en la norma bsica y fundamental de la regulacin de la institucin del arbitraje... BARONA VILAR, Silvia, Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral espaol (segn la nueva ley de arbitraje No. 36/88), LL 8 feb 91. 45 BARONA VILAR, Silvia, op. cit.: ...Aunque el procedimiento arbitrales, con mucho, un instrumento mucho ms fuerte y rpido que cualquier procedimiento judicial y, en consecuencia, resulta ms satisfactorio para las partes, generalmente, en cuanto a la resolucin de un conflicto, sobre todo en el mbito comercial internacional, lo cierto es que, en ocasiones la duracin del mismo es mayor de lo que las partes quisieran, por cuanto una de ellas recurre al laudo dictado por los rbitros y, de este modo, se demora la ejecucin del mismo, perjudicando a la parte en favor del la cual se dict el laudo. ... Para paliar un tanto esta posibilidad de demora del procedimiento arbitral, la reciente ley espaola 36/1988, del 5 de diciembre, de arbitraje, prev la posibilidad de que, en tanto en cuanto se tramite el posible recurso de anulacin presentado ante la Audiencia Provincial respectiva contra el laudo arbitral, pueda el interesado solicitarla adopcin de medidas cautelares que garanticen la efectividad del laudo (art. 50).... 46 La nueva ley espaola elimina la discusin sobre si la nulidad de contrato anula la clusula compromisoria (la nulidad alega puede ser analizada por los rbitros), v. LOPEZ ANTON, Flix, experto espaol, socio del Estudio URIA Y MENENDEZ, Madrid, en Spainand Commercial Arbitration (Commercial and
labor Arbitration in Central Amrica). cit. 47 En el proyecto generado por la Comisin creada por el Dto. 958/91se incluye una disposicin que exige que en estos casos se consigne en forma destacada la clusula arbitral y se acte con patrocinio letrado para que le pueda ser aplicada a la parte dbil. 48 V. CAIVANO, Roque J. en Argentina necesita mejorar su legislacin sobre arbitraje, LL 1994 A, pg. 994. 49 LOPEZ ANTON, Flix, cit. 50 KOCH Y OTROS -Commision on Arbitration of the Association of the Barof the City of New York, The inter-american convention on international commercial arbitration - Lawyer of the Americas, pg. 43. 51 KOCH Y OTROS , cit. 52 CAIVANO, Roque J., La Argentina necesita mejorar su legislacin sobre arbitraje, cit. 53 BARONA VILAR, Silvia, op. cit: ...A la vista del texto legal, el legislador pens nicamente en la adopcin de medidas cautelares una vez finalizado el procedimiento arbitral, habiendo sido recurrido el laudo dictado al finalizar el mismo. Luego da la sensacin de que se solicita del juez de primera instancia la adopcin de estas medidas, slo para asegurar la efectividad del laudo ya citado, sirviendo para garantizar la ejecucin del mismo. Si a ello unimos que el propio Anteproyecto de ley de arbitraje s que introduca un artculo (el art. 30) que permita a los propios rbitros el adoptar, ya por propia instancia o ya por instancia de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que juzgaren necesarias para el buen fin del arbitraje, permitiendo por ello la adopcin de medidas cautelares a lo largo de todo el procedimiento arbitral, artculo que no ha sido introducido en el texto definitivo de 1988, lgico es pensar que slo cabr adoptar medidas cautelares una vez haya finalizado el procedimiento arbitral, y siempre para asegurar y garantizar la efectividad del laudo.... 54 RIVAROLA, Jorge, cit.. 55 ...Muy importante: el Colegio de Abogados (de Mar del Plata) hace un seguimiento en Tribunales respecto a qu pasa con los laudos, para que los jueces no los demoren... HOOFT, Eduardo, cit. 56 ...Puede pactarse la ejecucin del laudo por ej. entregando al rbitro dinero para que lo reparta..., ejemplifica Adolfo ALVARADO VELLOSO, conocido procesalista rosarino, en El arbitraje: solucin eficiente al conflicto de intereses LL 1986 E, pg. 1005. 57 V. la causa Compaa Naviera Perez Companc SACIFINFA. y otro c. Ecofisa SA. y otro s/ Tribunal Arbitral, la resolucin del 21 de diciembre de 1990 y la del 10 de agosto de 1993, en ED t-154pg. 372 y ss. Este es un caso de un proceso arbitral complicado.
58 LEY ESPAOLA DEL 22 DE DICIEMBRE DE 1953 SOBRE ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO 59 CARNULUTTI, Francisco, en su Curso de Derecho Procesal. 60 GUTIERREZ, Pedro, abogado especializado, que organiz el Tribunal de la Bolsa de Comercio de Mendoza (entrevista). 61 LOPEZ ANTON, Flix, op. cit. 62 GARRO, Alejandro M.en Conference on Commercial (Commercialand labor Arbitration in Central Amrica) cit.. 63 BARONA VILAR, Silvia, op. cit. 64 CATTANI, Mnica, cit.. 65 ...La jurisprudencia ha intentado siempre reafirmar el control de los tribunales estatales sobre los laudos arbitrales para preservar el principio de orden pblico..., GRIGERA NAON, Horacio, op.cit. 66 ALBERTI, Edgardo M., Juez de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial, en su voto en disidencia en Expreso Albin SRL vs. Marcado de Tedesco, Rosa R., ED t-70, pg. 144. 67 ...Una jurisprudencia equivocada ha sostenido que el arbitraje slo puede recaer en cuestiones de hecho..., afirma Horacio GRIGERA NAON, op.cit. 68 ...Si no hay incentivos no afianzar. Se necesita mucha promocin; muy costoso con rbitros fijos con grandes sueldos..., MACKINLAY, Federico, cit. 69 ...El Tribunal Bolsa Comercio tuvo mucha actividad cuando contratos obra pblica y construccin. Adems cuando exista un aliciente para sellar en la Bolsa. Luego ha ido declinando, pero ahora se percibe un mayor inters..., SANCHEZ CLARIA, Carlos, cit. 70 ...La Bolsa tiene -de acuerdo con Cdigo Fiscal- algunas tasas ms baratas en casos de locacin obra, compraventa de muebles, operaciones con granos..., AGUIRRE, Ignacio, cit. Preguntas: Luego de realizada la lectura, responda: a) Indique qu apreciacin realiza el autor sobre la difusin del arbitraje en el pas. b) Se desprende del texto que haya alguna ciudad del pas en que se adviertan diferencias con la situacin general? Si as fuera, seale cul es
Arbitration
esa localidad y cules seran las razones que justifican esa diferencia. c) Extracte cules son, de acuerdo a la investigacin realizada, las ventajas que presenta el arbitraje.
d) Resuma las razones por las que el autor utiliza la expresin Un traje a medida, una Justicia en mangas de camisa. La encuentra apropiada? e) Entre los factores que el autor considera al analizar la poca utilizacin del arbitraje est la actitud de los abogados hacia esta institucin. En su condicin de futuro abogado, qu apreciacin le merecen las opiniones del autor?
m4
glosario
Los conceptos de mediacin y mediador son asimilables a los conceptos de negociacin asistida por un tercero y tercero facilitador en la resolucin de conflictos, respectivamente. Este ltimo papel es el que desempea el abogado, al asistir a las partes en la resolucin de conflictos sin recurrir a la decisin jurisdiccional. Ad Hoc: Expresin latina que significa propio de o creado para la circunstancia. Cuando se califica a un rbitro o a un tribunal arbitral con esta expresin se alude a la decisin de las partes de designar un arbitro para resolver el diferendo que las enfrenta, en lugar de recurrir a una institucin permanente o a un centro institucional especializado en arbitraje. Amigable componedor: rbitros que resuelven los conflictos entre las partes con la dispensa de aplicar las normas legales correspondientes, a diferencia de lo que ocurre con los rbitros de derecho. Se trata de un mecanismo que privilegia la equidad. Apelacin del laudo arbitral: Posibilidad de recurrir ante un juez la decisin de un rbitro, aunque limitada a aquellos casos en los cuales ste se aparte, para la resolucin del caso, de las facultades que las partes acordaron otorgarle, o bien a aquellos otros supuestos en los cuales exista una causal de nulidad del pronunciamiento. Arbitraje institucional: Aquel cuya organizacin encargan las partes que enfrentan el conflicto a una institucin preconstituida, denominada generalmente centro de arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y que, tambin, propone a los interesados una lista de rbitros preseleccionados. Arbitraje internacional: Procedimiento aplicable por ser el ms adecuado en aquellos casos que presentan complicaciones o derivaciones imprevisibles, surgidas de cualquier negociacin mediante la cual se intenta resolver conflictos entre personas, comerciantes o empresas de distintos pases y, por lo tanto, regidas por leyes y sistemas jurdico-procesales diferentes y que provocan en las partes la natural resistencia y preocupacin por tener que someter sus disputas a tribunales extranjeros. El empleo de este mtodo cobr mayor trascendencia con la creciente competencia en los mercados mundiales y la intervencin ms activa de los gobiernos en la promocin de transacciones mercantiles. Arbitraje mximo y mnimo: Arbitraje que conlleva un acuerdo por el que las partes le fijan mximos y mnimos al rbitro, dentro de los cuales aceptarn el laudo. El hecho de que las partes hayan logrado ese acuerdo inicial demuestra
mayor predisposicin para solucionar el conflicto, simplificando el trabajo del rbitro ya que su actuacin se encuentra ms acotada o limitada. En este caso la decisin es vinculante dentro de los lmites preestablecidos. Arbitraje/Mediacin: Es un procedimiento que se inicia con un proceso arbitral ordinario. El rbitro coloca el laudo dentro de un sobre y sale del recinto para que las partes lo lean juntas o retomen el control del conflicto y empiecen a negociar. Si cuando el rbitro regresa a la sala las partes estn hablando entre s y no han abierto el sobre con el laudo el tercero se transforma en mediador. Arbitraje: 1. Mtodo de resolucin de conflictos alternativo del judicial. 2. Mecanismo mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales; producido un diferendo o un conflicto de intereses entre dos o ms partes, stas deciden someter su controversia a un tercero que provee la solucin. Diferencia con el juicio: La diferencia sustancial reside en que el rbitro es elegido por las partes y las reglas de procedimiento con las que se trabaja son ms flexibles. Adems, como es un procedimiento privado las partes se aseguran la confidencialidad, lo que contribuye a preservar una mejor relacin. Para que sea una alternativa vlida es deseable que la decisin del rbitro sea vinculante (obligatoria) y slo apelable en caso de que el rbitro se aparte de las instrucciones que se le dieron. De lo contrario se buscarn pretextos para apelar indefinidamente, con lo cual el proceso pierde sus ventajas fundamentales en cuanto a ahorro de costos y tiempo, caractersticas esenciales del arbitraje, que lo diferencian del juicio tradicional. Diferencia con la mediacin: Mientras la mediacin pone el nfasis en la participacin voluntaria de las partes en el proceso y en el eventual diseo del acuerdo final, en el arbitraje la resolucin de la disputa es provista por un tercero. Materias excluidas: Aquellos asuntos en los cuales haya recado un pronunciamiento judicial firme y definitivo, a excepcin de las cuestiones que se planteen con relacin a la ejecucin judicial del mismo; aquellas materias que afectan al orden pblico o que se encuentren indisolublemente unidas a otras respecto de las cuales las partes carezcan de poder de decisin; asuntos en los cuales, con arreglo a las leyes de cada pas, deba intervenir el ministerio pblico fiscal en representacin y defensa de aquellas personas que, careciendo de capacidad para obrar o de representacin, no puedan actuar por s mismos y aquellas materias sometidas a arbitrajes laborales. Tipos: a) De equidad: los rbitros deciden la cuestin litigiosa segn su leal saber y entender. Por esa misma razn est capacitada para ser rbitro en este caso cualquier persona que, en el momento de aceptar el cargo, no se encuentre inhabilitada para el ejercicio de sus derechos. b) De derecho: los rbitros deciden el asunto sujetndose a lo que, sobre las cuestiones a resolver, establezca el ordenamiento jurdico de que se trate. En general es un cargo ejercido por abogados en ejercicio. Ventajas: Eleccin de los rbitros por las partes, apelacin limitada, posibilidad de eleccin del derecho sustantivo de fondo, informalidad procesal, posibilidad de ejecucin del laudo asimilable a una sentencia, simplicidad, celeridad, certeza, ausencia de publicidad y especializacin en la materia. rbitro:1. Profesional independiente, experto e imparcial, que las partes eligen libremente para que las escuche y tome una decisin sobre el asunto que se le presente. El rbitro no es un profesional del arbitraje; es un profesional en un sector determinado y no tiene por qu ser necesariamente un abogado en ejercicio. En otros trminos, el rbitro ejerce su profesin cotidianamente como cualquier persona y slo se desempea como tal cuando las partes lo eligen entre un panel que se les ofrece y toma oficialmente el cargo de rbitro manifestando documentadamente su imparcialidad respecto de las partes y sus representantes. Si bien carece de imperium para la ejecucin de sus pronunciamientos, los laudos que dicta son equivalentes a las sentencias judiciales. 2. Persona fsica a la cual las partes directamente, o mediante una institucin o un tribunal, designan para que se expida con relacin al conflicto
que someten a su consideracin. El juzgamiento del asunto puede confiarse a un rbitro nico, a un colegio de rbitros o a un tribunal arbitral. En general, cada parte designa un rbitro y los dos rbitros as elegidos se encargan de nombrar a un tercero que preside esa formacin colegiada. Centro de arbitraje: Organismo encargado de organizar la constitucin de un tribunal arbitral y proponer a las partes un reglamento de arbitraje y una estructura administrativa permanente. Facilita la secretara y las salas donde se desarrollan las reuniones necesarias para el desenvolvimiento del proceso arbitral y para la realizacin de las audiencias. Centro de arbitraje, corte de arbitraje y cmara de arbitraje son expresiones equivalentes. La nocin de arbitraje conducido bajo el control de un centro se opone a la de arbitraje ad hoc. El centro que eligen las partes es frecuentemente consignado en la clasula compromisoria, aunque nada obsta a que las partes se sometan a un organismo despus del nacimiento del conflicto. En general, la doctrina considera que el centro est ligado a las partes por un contrato de organizacin del arbitraje, que es un mandato de inters comn absolutamente distinto de la convencin denominada contrato de arbitraje, por cuyo intermedio las partes deciden recurrir a un arbitraje. El centro de arbitraje o la institucin que lo administra puede eventualmente incurrir en responsabilidad civil en razn de su obrar negligente y perjudicial para cualquiera de las partes. Clusula compromisoria: Es aquella que incluyen las partes en un contrato, por la cual ambas deciden, antes del nacimiento del conflicto, que en caso de existir cualquier litigio, generalmente como consecuencia de la interpretacin o del incumplimiento del contrato, se comprometen a someterlo a uno o ms rbitros. La principal consecuencia de establecer la clusula compromisoria es excluir la actividad jurisdiccional futura, posibilitando que las partes aleguen la excepcin de incompetencia si una de ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente, promoviese una accin judicial. Competencia de los rbitros: Los rbitros no pueden intervenir en aquellos conflictos que se reservan para las jurisdicciones del Estado. Se trata, por ejemplo, de asuntos vinculados al estado y capacidad de las personas, separacin, divorcio, cuestiones que involucran a instituciones pblicas y, en general, todos aquellas materias que afectan al orden pblico. Compromiso arbitral: Expresin que designa a la convencin de arbitraje que se pacta luego del nacimiento del diferendo. El compromiso o convenio se formaliza en un acto por el cual las partes, en cumplimiento de una clusula compromisoria o de una disposicin de la ley, someten a la decisin arbitral las cuestiones concretas que en el documento determinan; se designa a los rbitros o se los convoca si estuviesen ya dispuestos y se fija las modalidades de la actividad. Este acuerdo concreta y define la voluntad preventiva establecida anteriormente en la clusula arbitral. Jurisdiccin: Potestad que confiere la norma constitucional para que los rganos del Estado (jueces, tribunales, etc.) puedan resolver determinados asuntos. En general no puede ir ms all del lugar concreto en el cual el Estado ejerce su soberana. Laudo: Pronunciamiento dictado por un rbitro individual o colegiado que pone fin a la cuestin sometida por las partes a su consideracin. Es el equivalente de la sentencia judicial dictada en el proceso jurisdiccional. No pueden los rbitros imponer su cumplimiento puesto que carecen de imperium para hacerlo. En general, se trata de pronunciamientos vlidos sin necesidad de integracin u homologacin judicial; el auxilio jurisdiccional resulta necesario, en estos casos, en caso de ejecucin del pronunciamiento, por mediar oposicin o reticencia de
la parte que debe cumplirlo. Orden pblico: 1. Conjunto de normas imperativas que restringen el campo de la autonoma de la voluntad comprensivas de distintos asuntos que se encuentran excluidos del mbito de la mediacin. 2. Uno de los conceptos ms difciles de definir. Se trata del conjunto de reglas obligatorias que se vinculan con la organizacin de una nacin, con la economa, la moral, la salud, la seguridad, la tranquilidad pblica y con los derechos y libertades individuales de cada individuo. En materia de mediacin y arbitraje el orden pblico significa una limitacin a los asuntos que pueden someterse a esos mtodos alternativos de resolucin de disputas. Recursos en materia de arbitraje: No todos los recursos que pueden deducirse en un proceso ante los tribunales de justicia pueden ser opuestos frente a la decisin dictada por un tribunal arbitral. En el caso del arbitraje, la apelacin puede deducirse en aquellos casos en que no ha sido renunciada. Mediando renuncia a otro tipo de recurso, el laudo slo es susceptible de ser atacado mediante el recurso de nulidad.
e v a l u acin
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Representacin de porcentajes en semanas

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-------------------------------------valores intereses necesidades percepciones -------------------------------------sensibilidades valores

Ver debajo de la superficie

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El territorio como causa de los conflictos tiene referencia en sentido literal y

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a ver otra vez y con ms detalle al estudiar negociacin en el Mdulo 2, Unidad 4.

competir colaborar (crear riqueza agrandar la torta)

convenir (regateo torta fija) evitar conceder

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enfoque del adversario (de la confrontacin)

*un problema que debe ser resuelto

*separa las personas del problema

DINMICA DE LA RESOLUCIN DE PROBLEMAS enfoque de la resolucin de problemas

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MTODOS NO ADVERSARIALES conciliacin negociacin mediacin mantienen el control

Arbitraje Juicio Conciliacin Arbitraje Mediacin Conciliacin Negociacin Mediacin Negociacin

caractersticas tiene la estructura?

Exprese los fundamentos de su decisin.

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2.1. Cul es el estilo adoptado por Jos Gmez?

Deseos Deseos y y necesidades necesidadespropios propias

Costos y sacrificios propios

Deseos y necesidades del otro

Costos y sacrificios del otro

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SEMINARIO VI: mdulo 1 - actividad 3 Asistente acadmico 1

1. Qu resultado espera que satisfaga sus intereses?

convenir (regateo torta fija) evitar conceder

Presupuesto del conflicto. (costo beneficio)

Presupuesto del conflicto. (costo beneficio)

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Figura 1 - Utilidades de Alfonso y Francisco

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