P. 1
LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

|Views: 217|Likes:
Publicado porMaria Elena Godoy

More info:

Categories:Types, School Work
Published by: Maria Elena Godoy on Jan 27, 2012
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOCX, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

03/28/2015

pdf

text

original

LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ¿Para qué surgen y por qué son importantes?

Para comenzar a hablar de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, es fundamental aclarar la importancia de los mismos, como una mejor manera de proporcionar respuestas rápidas y accesibles a los conflictos sociales que se presentan en el día a día de los ciudadanos que conviven dentro de un estado democrático, puesto que, la existencia de instituciones capaces de regular y facilitar la resolución de conflictos debe ser un punto fundamental existente y además, normal dentro de toda sociedad que adopte dicha teoría política. Todo lo que se ha dicho anteriormente, es un resultado totalmente lógico y deducible: en toda sociedad democrática, en la cual como es de esperarse, existe una pluralidad de sujetos, los cuales actúan libremente y por ende, de manera distinta unos de otros, se presentarán conflictos con cierta frecuencia, el meollo del asunto, se encuentra en conseguir formas eficaces de resolver los mismos. Esto es lo que se ha intentado hacer desde antaño, cuando se creó por primera vez el sistema judicial, con valores de justicia y equidad, sin embargo, en una sociedad como la nuestra, en la cual esos conflictos comunes y corrientes, tales como, falta de presupuesto y falta de tiempo, se entrelazan con una situación social deplorable, es altamente complicado por no decir imposible para un ciudadano común recurrir a un litigio, activando así el aparato jurisdiccional. Por todo lo antes expuesto es que surgen los llamados Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, como una respuesta fácil y eficaz, pero por encima de todo accesible a la ciudadanía, al momento en que se vean envueltos en algún problema que pudiera tener una solución más sencilla y rápida que la de un juicio. Ahora bien, podemos decir que dentro de una gran gama existente de éstos métodos, nos encontramos con tres de ellos que podríamos resaltar como principales, o que tienden a sobresalir por encima de los demás, ellos son: La mediación, La negociación y El arbitraje, los cuales pasaremos ahora a describir de manera un poco más esquemática, con cierto detenimiento y sin ahondar en detalles innecesarios. LA MEDIACIÓN: De manera muy resumida, podríamos decir que es aquel método en el cual una persona imparcial que es llamado “mediador”, ayuda a las partes a conseguir una resolución pacífica del conflicto que sea aceptada por todas ellas. Todo esto lo logra sin intervenir demasiado, es decir, sin necesidad de decir a las partes que es lo que deben o no hacer, sino que simplemente se limita a escucharlas, aconsejarlas y en lenguaje coloquial “calmar los ánimos” para ayudar a lograr la respuesta al problema. El mediador no decide, ni resuelve el asunto, no es necesario porque el mismo es resuelto por las partes en conjunto, éste se dedica a servir de “facilitador” durante el proceso.

Ventajas: Es particularmente útil, cuando las partes quieren conservar su relación entre sí, puesto que, al resolver las partes en consenso el conflicto y por lo tanto, quedar todas satisfechas, la relación entre ellas no se ve tan perjudicada. Por otra parte, es una excelente manera para resolver las disputas de manera rápida y económica, porque las partes sólo necesitarán de un poco de tiempo para sentarse a discutir son conflicto entre sí y con su mediador. Por último, puede resultar beneficiosa cuando se quiera apartar las emociones de la resolución del conflicto, para lo cual la ayuda del mediador puede convertirse en una gran herramienta. Desventajas: Es estrictamente necesario que todas las partes involucradas estén dispuestas a cooperar, de no ser así, todo resultaría en una gran pérdida de tiempo. Suele ser poco eficaz cuando una parte tiene cierto poder o influencia sobre la otra. Por último, es un método que no debe ser aplicado a cualquier conflicto, sino que se deben estudiar las condiciones del mismo y de las partes. Sin embargo, esto se puede resolver con un simple análisis detenido de la situación, luego del cual se determinará cual es el método que más se adecue al caso en concreto y se sugerirá a las partes la aplicación del mismo.

LA NEGOCIACIÓN: Es aquel medio de resolución de conflictos, mediante el cual las partes se sientan a conversar acerca del problema y lo resuelven otorgándose mutuas concesiones, sin necesidad de la intervención de un tercero.

Ventajas: Durante un proceso de negociación las partes aprenden a dominar sus sentimientos, de manera tal que el objetivo ya no sea imponerse sobre el otro, sino lograr un mutuo acuerdo que resulte en una mutua satisfacción de intereses. La negociación bien hecha colleva consigo un resultado justo para ambar partes de modo tal que, se logre un bien común. Ayuda a establecer prioridades, puesto que generalmente las partes deben renunciar a parte de sus intereses en la búsqueda de una satisfacción común a todos. Desventajas: La principal desventaja de dicho método de negociación, es que ambas partes tienen que estar dispuestas a discutir y a sacrificar parte de sus intereses, si alguna de ellas no lo está, o pretende imponerse sin escuchar los argumentos del contrario, la negociación no será efectiva. En tal sentido, recomendamos este método sólo a aquellas partes que estén conscientes de que la negociación no es fácil y que deben ceder un poco para lograr finalmente, un acuerdo que resulte satisfactorio para todas las partes.

EL ARBITRAJE: Es un método privado para la solución de disputas en el que las partes interesadas se someten voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza y que esté desprovisto de la condición de órgano judicial, llamado “arbitro” para que les escuche y finalmente, resuelva sus diferencias de criterio, esto es lo que conocemos como “encomendar la solución a un tercero”. • • Ventajas: Es ideal cuando las partes quieren someter su conflicto a la decisión de un tercero, distinto al órgano jurisdiccional. Es mucho más simple y económico que un proceso judicial. Desventajas: Al igual que en todos los otros métodos, las partes deben estar dispuestas a aceptar el resultado, más aún si se trata de un arbitraje “no vinculante”, en el cual las partes no renuncian a su derecho a una acción judicial. Se solucionaría de la misma manera que los anteriores, aplicándose sólo en aquellos casos en los que las partes estén dispuestas a aceptar el método sin mayores inconvenientes.

En conclusión, luego de hacer un estudio un poco general acerca de lo qué son los métodos alternativos de resolución de conflictos, podemos decir que son sumamente importantes, sobretodo en una sociedad minada de problemas de todo tipo, en la cual el acceso a la justicia se hace sumamente difícil por razones de comodidad, economía e incluso moralidad, ya que, los mismos se presentan como una excelente alternativa para resolver de manera pacífica y sencilla cualquier disputa que se presente. Sin embargo, como se pudo ver en cada caso, estos métodos tienen un problema de fondo de difícil solución: es necesaria la buena voluntad de las partes, es muy difícil conseguir una manera de contrarrestar esto porque en términos generales, si las partes no ponen de su parte los conflictos terminarían inevitablemente en tribunales o peor aún las partes tomarían justicia por sus propias manos. Una solución posible a este hecho, sería que se propagara mayor información acerca de los centros que presten este tipo de ayuda y que se asesorara a las partes de manera tal que, pongan de su parte y comprendan que dichos medios alternativos resultan beneficiosos para ellos mismos. 1. Fundamento Constitucional La presencia de los medios alternos de justicia, como ya se ha mencionado, tiene su fundamentación jurídico-positiva en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al efecto establece: “La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. “Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinan las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. “El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o

las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio” (Negritas nuestras). Y en concordancia con la disposición se encuentra el artículo 258 de la misma Carta Magna que consagra: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos” (Negritas nuestras). 2. El Arbitraje El arbitraje constituye una de las formas más antigua de solucionar los conflictos que se presentan en el ámbito social. Aporta a las partes la rapidez, eficacia, economía, confidencialidad, especialidad e imparcialidad que muchas veces están ausentes en la jurisdicción ordinaria, permitiendo así, el descongestionamiento de los tribunales. a. Definiciones de arbitraje Etimológicamente la palabra arbitraje proviene de la “adaptación moderna (siglo XVII) del francés arbitrage, procedente del verbo arbitrer que como el castellano arbitrar proviene del latín arbitro, -are o arbitror, -ari, denominativo de arbiter, -tri ‘arbitro’” (Couture, 1976: 105). Entonces, el arbitraje es “un instituto mediante el cual el Derecho faculta a quienes se encuentran en controversia para designar los jueces que la resolverán y para establecer los mecanismos con que éstos deberán actuar para lograrlo, quedando las partes obligadas por imperio de la Ley a respetar el fallo que dicten” (Gabaldón, 1987: 15). Para la Enciclopedia Opus “esta institución constituye fundamentalmente una convención entre las partes mediante la cual éstas someten una controversia a la decisión de uno o más árbitros, que pueden ser árbitros de derecho o árbitros arbitradores o de equidad…” (Enciclopedia Opus, 1994, T. I: 460). Salvatore Satta expresa “del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerlas en árbitros, esto es, confiar su decisión a jueces privados, elegidos por ellas o al menos elegidos en el modo por ellas concordado” (1971, Vol. II: 286). Desde nuestro punto de vista, el arbitraje es un procedimiento propio del derecho privado, que se realiza cuando las partes se han puesto de acuerdo, por medio de una cláusula compromisoria o un acuerdo arbitral, que someterán sus diferencias o los diversos conflictos que puedan surgir, ante un tribunal de arbitramiento. El arbitraje tiene para nosotros una naturaleza jurisdiccional, como consecuencia del carácter de verdadera sentencia, que posee el laudo arbitral, que es cumplido independientemente de la voluntad de las partes. En consecuencia, las definiciones planteadas enfocan el arbitraje como una figura claramente influenciada por el derecho público dentro de su naturaleza, y no sólo por la suma de la única voluntad de las partes. b. Clasificación del arbitraje Fundamentándonos en la clasificación otorgada por Antonio Rivera Neutze, quien clasifica al arbitraje de la siguiente manera: Por su Administración: a. Arbitraje ad-hoc: “Es aquel en el cual la conformación del tribunal arbitral la adelantan las partes, nombrando directamente a los árbitros o delegando dicho nombramiento en un tercero no especializado en la

materia. El tribunal de arbitramento una vez integrado, discrecionalmente señala el lugar de su funcionamiento y fija los emolumentos que considere pertinentes” (Rivera Neutze, 2000: 6). En la Ley de Arbitraje Comercial, el arbitraje independiente o ad-hoc está consagrado en artículo 2° que al efecto dice: “…Es arbitraje independiente aquel regulado por las partes sin intervención de los centros de arbitraje”. Y el artículo 15 ejusdem establece: “Cuando las partes no establezcan sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un arbitraje independiente, las reglas aquí establecidas serán las aplicables. Asimismo, estas reglas podrán aplicarse a un arbitraje institucional, si así lo estipulan las partes”. Entonces, el arbitraje es independiente cuando es regulado por las partes sin intervención de los centros de arbitraje, es decir, son los mismos compromitentes, que nombran los árbitros o autorizan a un tercero para hacerlo. En el caso de que las partes no establezcan sus propias reglas de procedimientos, para llevar a cabo un arbitraje independiente, las reglas establecidas en la Ley serán las aplicables. Carlos Valedón expresa que en los conflictos suscitados en el derecho internacional privado el arbitramento institucional es la regla y el arbitramento ad hoc (o independiente) la excepción (Cfr. Valedón citado por Matthies, 1998: 67). Y esto es lo que ocurre con el arbitramento llevado y patrocinado por la Cámara de Comercio Internacional de París. En el arbitraje ad hoc (o independiente, que es como lo denomina la Ley) no se hace referencia a ningún reglamento concreto, son las partes las que deben establecer en la cláusula compromisoria no sólo la voluntad de someterse al arbitraje, sino también indicar las normas de procedimiento y de elección de los árbitros (Cfr. Matthies, 1998: 67). El arbitraje independiente se encuentra consagrado en los artículos del 15 al 18 de la Ley de Arbitraje Comercial. b. Arbitraje Institucional Este tipo de arbitraje constituye una innovación; ya que antes no se encontraba regulado en el derecho venezolano. El arbitraje institucional es aquél en el que las partes en adición al sometimiento de las normas relativas al arbitraje, aceptan someterse a un reglamento de una institución privada, como por ejemplo, puede ser el Reglamento del Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas o el Reglamento Internacional de Arbitraje Marítimo del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, o cualquier otro centro o institución creado con ese fin. Dichas instituciones antes de la promulgación de la ley poseían sus propios reglamentos de regulación los cuales deberán ser adaptados a la misma. Dicho tipo de arbitraje está contemplado en los artículos 2 y 11 de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, que al efecto expresan: “Artículo 2°: El arbitraje puede ser institucional o independiente. Es arbitraje institucional el que se realiza a través de los centros de arbitraje a los cuales se refiere esta Ley, o los que fueron creados por otras leyes…” “Artículo 11: Las cámaras de comercio y cualesquiera otras asociaciones de comerciantes, así como las asociaciones internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades económicas e industriales, las organizaciones cuyo objeto esté relacionado con la promoción de la resolución alternativa de conflictos, las universidades e instituciones superiores académicas y las demás asociaciones y organizaciones que se crearen con posterioridad a la vigencia de esta Ley que establezcan el arbitraje como uno de los medios de solución de las controversias, podrán organizar sus propios centros de arbitraje. Los centros creados antes de la vigencia de esta Ley, podrán continuar funcionando en los términos aquí establecidos y deberán ajustar sus reglamentos a los requerimientos de la misma”.

Como vemos, las partes tomarán para la aplicación del arbitraje comercial las reglas procesales internas que estos centros, instituciones, organizaciones o universidades, etc. posean. En consecuencia, el artículo 12 de la misma Ley asevera: “En el arbitraje institucional todo lo concerniente al procedimiento arbitral, incluyendo las notificaciones, la constitución del tribunal, la recusación y reemplazo de árbitros y la tramitación del proceso, se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido”. Sin embargo, en opinión de Frank Gabaldón, “…esa libertad de los centros de arbitraje tiene a nuestro juicio un límite: los reglamentos deben respetar en todo caso lo que denominaremos «principios rectores del proceso arbitral» y que por su naturaleza y fines son de obligatoria observancia tanto en el arbitraje institucional como en el arbitraje independiente -ién conocido con el nombre de arbitraje ad hoc-. Esos principios rectores se encuentran no sólo en las disposiciones generales de la ley sino en otras partes de ella, razón por la cual puede ser difícil en algunos casos distinguirlos de las demás normas” (Gabaldón, 1999: 34). Estamos de acuerdo, con el autor antes nombrado, en el sentido de que dichos centros organizativos e institucionales, deberán limitar o sujetar sus normas o reglamentos a los principios rectores procesales no sólo los contenidos en la ley, sino en las diferentes principios constitucionales, reflejados en garantías y derechos en el ordenamiento positivo venezolano, verbigracia, las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de condiciones, la justicia, la paz social, etc. Garantías y derechos no renunciables por las partes y que incumben al arbitraje institucional. Con respecto a las Cámaras de Comercio, están prevista en la Ley de Arbitraje Comercial en su artículo 11 ya expresado. El legislador no ordena la constitución de dichas Cámaras, deja a la iniciativa privada su creación y desarrollo; quedando constituidas al ser inscritas en el Registro Subalterno. El arbitraje institucional se encuentra regulado en los artículos comprendidos del 11 al 14 de la ya indicada Ley. El artículo 13 de la Ley de Arbitraje Comercial expresa como debe estar constituido el Centro de arbitraje institucional y dice: “Todo centro de arbitraje ubicado en Venezuela tendrá su propio reglamento, el cual deberá contener: “a) Procedimiento para la designación del Director del centro, sus funciones y facultades; “b) Reglas del procedimiento arbitral; “c) Procedimiento de elaboración de la lista de árbitros, la cual será revisada y renovada, por lo menos cada año; los requisitos que deben reunir los árbitros; las causas de exclusión de la lista; los trámites de inscripción y el procedimiento para su designación; “d) Tarifas de honorarios para árbitros; y tarifas de gastos administrativos, las cuales serán revisadas y renovadas cada año; “e) Normas administrativas aplicables al centro; y “f) Cualquier otra norma necesaria para el funcionamiento del centro”. Dicho centro debe constar con una sede permanente, equipada con los elementos necesarios, para servir de apoyo a los tribunales arbitrales y disponer de una lista de árbitros, que no podrá ser menor de veinte (20) (Art. 14 L.A.C.). Ahora bien, ya hemos dicho, que si las partes acogen el arbitraje institucional, se regirán por el reglamento interno que exponen dichas instituciones, asociaciones u organizaciones, etc. (Art. 11 L.A.C.); y si toman el arbitraje independiente o ad-hoc, son ellas mismas las que van a establecer las reglas procedimentales a seguir. En el primer caso, las partes pueden decidir no aplicar las reglas manifestadas por las instituciones, asociaciones u organizaciones y escoger las normas que la ley ejusdem consagra (Art. 15 L.A.C.).

En el segundo tipo de arbitraje, si las partes no otorgan las mencionadas reglas, la normativa procesal será la asentada en la Ley de Arbitraje Comercial (15 L.A.C.). Por su Origen: a. Voluntario: “Este se deriva únicamente de la voluntad de las partes y se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. Anteriormente a él, no existe ninguna convención por lo que cualquier parte puede exigirlo” (Rivera, 2000: 6). b. Forzoso: “Se opone al anterior y se hace obligatorio cuando la ley lo impone como un medio para solucionar un conflicto, o cuando las partes pueden exigirlo con base a un convenio anterior” (Idem). Por el Procedimiento: a. Derecho: El arbitraje de derecho o árbitros de derecho son los que se apegan a los procedimientos legales, y en las sentencias, a las disposiciones de Derecho, de acuerdo a lo establecido en los artículos 8° de la Ley de Arbitraje Comercial y 618 del Código de Procedimiento Civil, ambos venezolanos. a.1. Capacidad de los árbitros de derecho: Los árbitros de derecho deben ser abogados, en base a lo consagrado en el artículo 619 del Código de Procedimiento Civil que dice: “No pueden ser árbitros de derecho quienes no sean abogados en ejercicio”. El artículo 511 del Código de Procedimiento Civil derogado exponía: “No pueden ser árbitros de derecho quienes no sean abogados o procuradores titulados; ni los Jueces que, según la naturaleza de la causa, deberían conocer de ella en cualquier instancia; pero en los negocios mercantiles podrán serlo también los comerciantes”. Vemos entonces, que por medio de la reforma del Código de Procedimiento Civil, sólo se permite ejercer la cualidad de árbitros de derecho, a los que sean abogados en ejercicio, lo que se considera lógico, ya que los que conocen el ordenamiento jurídico y están en capacidad de resolver los problemas, adaptando las normas al caso específico o concreto. Ricardo Henríquez La Roche agrega refiriéndose al artículo 619 del código procesal antes expuesto: “La norma pretende evitar sentencias reñidas con el derecho sustantivo por impericia de los jueces privados, quienes -como árbitros de derecho- deben juzgar de acuerdo al principio de legalidad. Procura igualmente la ley, asegurar a ultranza la función pública del proceso, cual es la continuidad del derecho objetivo; esto es, que el ordenamiento jurídico no sea letra muerta y tenga cumplida y correcta aplicación” (1998, T. V: 48). Con fundamento en el artículo 8° de la Ley de Arbitraje Comercial, ya referida, los árbitros podrán ser de derecho o de equidad, y al efecto expresa el artículo: “Los árbitros pueden ser de derecho o de equidad. Los primeros deberán observar las disposiciones de derecho en la fundamentación de los laudos. Los segundos procederán con entera libertad, según sea más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad. Si no hubiere indicación de las partes sobre el carácter de los árbitros se entenderá que decidirán como árbitros de derecho…” Entonces, aunque la ley no lo diga, como si lo expresa el Código de Procedimiento Civil (Art. 619), los árbitros de derecho, deben ser abogados, ya que tienen que conocer las disposiciones legales para saber aplicarlas.

Esta opinión también es sustentada por Pedro Mantellini, que expresa: “…dentro del ámbito de la Ley de Arbitraje Comercial, limitado por la Ley de abogados, todavía los arbitrajes de derecho deberán ser realizados por abogados. Recomiendo muy específicamente que en las cláusulas arbitrales se señale que cuando las cuestiones sean estrictamente de derecho, ellas sean conocidas por abogados, pero cuando las cuestiones sean de carácter técnico, las mismas puedan ser conocidas y resueltas por personas que conozcan los aspectos científicos de la disciplina que se trate de aplicar y en la cual probablemente los abogados no tengan un conocimiento suficiente para entrar a conocer del origen mismo de lo que crea el conflicto” (2000: 171). Tal norma no elimina la posibilidad del arbitraje mixto, en el que tribunal está constituido por abogados y legos expertos en otros oficios o profesiones. El abogado asegurará el manejo de las reglas jurídicas y cada árbitro contribuye con su aporte profesional específico y su experiencia a una mejor inteligencia y decisión del litigio. (R. Henríquez, 2000:163). b. Equidad: “El arbitraje de equidad es aquel en que los árbitros, también llamados en este caso árbitros arbitradores, no están obligados a someterse a las normas jurídicas que ordinariamente serían aplicables sino que pueden, tanto en lo que respecta al procedimiento mismo para llegar al fallo arbitral como a la decisión contenida en este último, guiarse fundamentalmente por lo que consideren más equitativo, es decir, más justo en el caso concreto” (Gabaldón, 1987: 59). De acuerdo con los ya mencionados artículos 8° de la Ley de Arbitraje Comercial y el 618 del Código de Procedimiento Civil, los árbitros arbitradores o de equidad, “…procederán con entera libertad, según les parezca más conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad”. Para Ricardo Henríquez La Roche: “En el arbitraje de equidad o de conciencia los árbitros resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y entender; se apartan de las pautas legales, tanto las de orden procesal como las sustantivas“ (1998, T. V: 45). “El juez arbitrador actúa en la sentencia con entera libertad, «consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad» (Art. 23); en otras palabras, ateniéndose a la recta razón…” (Idem). b.1. Capacidad de los árbitros arbitradores o de equidad: Nada específica el Código de Procedimiento Civil, ni en la Ley de Arbitraje Comercial, como ya se mencionó, sobre la condición que deben tener los árbitros arbitradores o de equidad; como si lo expresaba el Código procesal de 1916, en su artículo 511: “Arbitro arbitrador puede ser cualquier persona hábil, inclusive los jueces”. Pensamos, que podrán ser árbitros arbitradores o de equidad, aquellos que se encuentren en el pleno uso de sus derechos civiles, tal como lo expresaba Arminio Borjas, citando a la legislación francesa (Cfr. A. Borjas. T.V: 42). En definitiva, se puede expresar que los árbitros arbitradores, de equidad o de conciencia, van a decidir, con fundamento a lo que consideren más justo y equitativo, lo que no conlleva que las partes les otorguen normas procedimientales o ellos utilicen las disposiciones legales contenidas en el ordenamiento jurídico. Lo importante es que la esencia del laudo arbitral este presente la justicia al caso concreto, es decir, la equidad. En cuanto a la capacidad podrá ser cualquier persona hábil, en nuestra opinión; con respecto a la elección y aceptación se aplicarán los preceptos que rigen a los árbitros de derecho. Por el ámbito de circunscripción territorial: a. Nacional:

“Es aquel procedimiento arbitral que no rebasa, ni la materia ni las partes las fronteras de un país determinado” (Rivera, 2000: 7). b. Internacional: “Es aquel procedimiento que rebasa las fronteras de uno o varios países en cuanto a materia, objeto, derecho y personas. Cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de su celebración, sus domicilio en estados diferentes. El lugar del arbitraje está situado fuera del estado en que las partes tienen sus domicilio o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial esta situado fuera del estado en que las partes tengan sus domicilios. Asimismo que las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado” (Idem). Por el Derecho: a. Derecho Público: “Se refiere a aquellos procedimientos arbitrales en donde se encuentran en juego e intervienen intereses público y nacionales, así como el estado en su totalidad” (Idem). b. Derecho Privado: “Tradicionalmente, se considera como las dos ramas que conforman el derecho privado el derecho civil y mercantil. Cuando el proceso se refiere a normas sustantivas de derecho civil o mercantil, estaremos en el proceso arbitral de derecho privado…” (Idem). c. Ventajas del Arbitraje: · Es económico, ya que evita procesos judiciales más costosos, por los honorarios que causan y el tiempo que puede durar, en el arbitraje se decide de forma más rápida, permitiendo que haya menos inversión de horas de trabajo, que conllevaría más esfuerzo humano y económico para la disolución definitiva del conflicto. • Es imparcial por la idoneidad ética y profesional de los árbitros. Los árbitros actúan como verdaderos jueces, es decir, como ya lo hemos indicado, poseen un reconocimiento del estado, un carácter, una naturaleza, desde nuestro punto de vista, fundamentalmente jurisdiccional en la administración de la justicia, reflejado en el laudo arbitral. • Es rápido, las partes señalan el tiempo de duración del proceso (Art. 623, 614 Parágrafo Cuarto C.P.C. y Art. 22 L.A.C.). En el Código de Procedimiento Civil finalizada la sustanciación del procedimiento arbitral, los árbitros sentenciarán llenando todos los requisitos legales exigidos, fallando en el término establecido, si las partes no han indicado el término se aplicará supletoriamente el artículo 614 que en su parte final consagra, que “vencido el lapso probatorio, el Tribunal de árbitros dictará su sentencia dentro de los treinta días siguientes”. En la Ley de Arbitraje Comercial se habla de seis (6) meses de duración del proceso arbitral contados a partir de la constitución del tribunal, si no hay un acuerdo a priori de las partes. • Genera efectos legales, porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el mismo efecto de una sentencia judicial. (Art. 625 C.P.C. y Art. 31 L.A.C.). En el Código de Procedimiento Civil, las decisiones de los árbitros de equidad son inapelables, y en el caso de los árbitros de derecho si las partes no han establecido lo contrario, también lo serán. Si se permitiere la apelación en los árbitros de derecho, la misma se hará ante el Tribunal Superior natural o ante otro Tribunal de arbitramiento que hayan constituido las partes con ese objetivo. En la Ley de Arbitraje Comercial, la notificación es realizada por el mismo tribunal arbitral, pudiendo el juez estatal competente prestar la colaboración que se necesite. Entonces, si bien, el procedimiento arbitral posee un carácter flexible, también se hallan insertos en él, como lo refleja el artículo 15, una perspectiva jurisdiccional, como ya se indicó, al dársele, carácter de obligatorio cumplimiento al laudo dictado, produciéndose los mismos efectos de una sentencia judicial, es decir, hacen tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.

· Es especializado porque los árbitros que se designan son expertos, bien sea por razón de su profesión o del cargo que ocupan, en la materia de que trata el conflicto. En el derecho colombiano, en el decreto 2279 de 1989, enuncia en su artículo 1° los tipos de arbitramento, y expresa: “…El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico”. En la legislación venezolana no existe de manera explicita el arbitraje técnico, pero esto no excluye su existencia. • Ausencia de publicidad, es decir, el arbitraje se desarrolla dentro de un marco de absoluta reserva en beneficio de las partes. Lo que indica que los demás consumidores y usuarios del producto o servicio, las instituciones financieras y el público en general no conocerán del asunto (Art. 42 L.A.C.). · Reducción de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales. Y esto es así, ya que las personas naturales y jurídicas, acuden al arbitraje y no a la justicia ordinaria, en la búsqueda de soluciones rápidas, satisfactorias, razonables y justa, con fundamento en las argumentaciones anteriormente expuestas. d. Desventajas del Arbitraje: Para nosotros son muchas más las ventajas que las desventajas. La única desventaja que observamos, es el hecho de que los árbitros, no sean imparciales, es decir, que su decisión no puede ser absolutamente objetiva, lo cual, en los jueces ordinarios también se puede presentar. Pero, en todo caso, la misma ley trae la solución, al establecer el procedimiento de recusación e inhibición de los árbitros, expuestos en el artículo 620 del Código de Procedimiento Civil y en el Capítulo V de la Ley de Arbitraje Comercial. El artículo 620 dicta lo siguiente: “De la recusación de los árbitros conocerá el mismo Juez ante quien se designe”. Entonces, las causales de recusación son las mismas consagradas a los jueces, en el Libro Primero, Título I, Sección VIII, específicamente los artículos 82 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. “…además deben haber sobrevenido o haber sido conocidas por la parte que las alega con posterioridad al nombramiento. Es competente para conocer de la recusación el juez de Primera Instancia que lo fuere para conocer del asunto sometido a arbitramiento” (Zerpa, 1956: 72-73). Y añade Ricardo Henríquez La Roche: Cuando sólo las partes han indicado el árbitro o los árbitros, en forma pre-judicial o durante el juicio donde se invocó el compromiso preexistente, la designación de los mismos por mutuo acuerdo, conlleva a un allanamiento implícito de la causal de recusación; a menos que se trate de causales inallanables (Art. 85 C.P.C.), sobrevinientes o desconocidos por los compromitentes cuando indicaron el árbitro o árbitros. El recusante tendrá la carga de la prueba sobre el desconocimiento o ignorancia de la causal de impedimento (Cfr. Henríquez, T.V., 1998: 49). En la Ley de Arbitraje Comercial la recusación e inhibición de los árbitros se encuentra establecido en el Capítulo V de la Ley de Arbitraje Comercial, en los artículos del 35 al 40. El artículo 35 consagra que la recusación e inhibición de los árbitros se regirá, por argumento analógico, por lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que prevé las causales respectivas. Si son nombrados por el Juez competente o por un tercero, serán recusables dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de la instalación del tribunal arbitral. El artículo 36 establece de igual forma que la parte que tenga alguna razón para recusar a alguno de los árbitros por causales que no eran conocidas al momento de la instalación del tribunal arbitral, deberá expresarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por medio de un escrito presentado ante dicho tribunal. Se notificará al árbitro recusado quien dispondrá de cinco (5) días hábiles para aceptar o rechazar la recusación. Puede observarse, que en el primer párrafo artículo 37 de la ley, si el árbitro rechaza la recusación o no hace ningún pronunciamiento, los demás árbitros la aceptarán o negarán por medio de un escrito

motivado, y se notificarán a las partes en la audiencia, que se realizará para tal efecto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al rechazo de la recusación. En la misma se decidirá sobre su procedencia. Aceptada la causal de inhibición o recusación de un árbitro, los demás árbitros lo declararán separado del tribunal arbitral e indicarán a quien hizo el nombramiento que lo reemplace. Si dicho nombramiento no se realiza dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la aceptación de la causal, el Juez competente de Primera Instancia designará al sustituto a solicitud de los demás árbitros. El segundo caso presenta, el empate sobre la decisión de la inhibición o recusación de uno de los árbitros, y el caso de que el árbitro sea único, será en ambas circunstancias el Juez de Primera Instancia del lugar donde funciona el tribunal arbitral el que decida. En los dos casos no procederá recurso alguno. Si todos los árbitros o la mayoría de ellos se inhibieren o fueren recusados, el tribunal arbitral declarará concluidas sus funciones, pudiendo las partes acudir a los jueces de la República o reiniciar el procedimiento arbitral. (Art. 39 L.A.C.). 3. La Mediación La medición es otro de los métodos alternativos de resolución de conflictos, en donde son las mismas partes quienes resuelven la controversia presentada por medio de un tercero que les ayuda a determinar el problema y llenar sus expectativas; se fundamenta en un ganar-ganar. a. Definiciones de mediación Etimológicamente la palabra mediación en latín quiere decir mediatio, -onis, “acción o efecto de mediar” (Diccionario de la Lengua Española, T. II, 1992: 1344) y mediar proviene del latín mediãre, que significa “interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad” (Ibidem: 1345). Para Juan Carlos Torrego la mediación: “Es un método de resolución de conflictos en el que las partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Se trata de un método alternativo, ya que es extra-judicial o diferente a los canales legales o convencionales de resolución de disputas, y es creativo porque promueve la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, e implica no restringirse a lo que dice la ley. Además, la solución no es impuesta por terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es ‘creada’ por las partes. “Otra de sus características es que es una negociación cooperativa, en la medida en que promueve una solución en la que las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no sólo una de ellas, por eso se la considera una vía no adversarial, porque evita la postura antagónica de ganador - perdedor. Por este motivo, también es un método ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deben o desean continuar la relación” (2001: 11). Se pueden entender la mediación también “como un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a que éstas, en forma cooperativa, encuentren el punto de armonía en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visión productiva para ambas” (HightonÁlvarez citado por E. Falcón, 1997: 17-18). De todas estas definiciones expuestas podemos indicar como puntos análogos los siguientes: • La participación de las partes en forma voluntaria, es decir, no adversarialmente. Para Marcos Carrillo este elemento de la mediación es la fuente primordial de legitimidad. La voluntariedad significa

“que las partes no tienen la obligación de mediar o conciliar si no lo desean, y no existen normas que, mediante coacción, las obliguen a someterse a dicho procedimiento” (2001: 174-175). • La presencia de un tercero imparcial. · Las partes son las que aportan la solución, bajo la guía del mediador, que determina el problema y buscar satisfacer sus necesidades. En relación con este aspecto se halla la comunicación en donde se “procura, como primer paso, poder acercar a las partes para dejarlos expresar sus puntos de vista sobre el problema surgido” (Ibidem: 177). • Ambas partes obtienen un beneficio, es decir, la búsqueda de un ganar-ganar. • La solución de la disputa por medio de la mediación resulta más rápida y económica en comparación con el proceso judicial ordinario. b. Características del mediador Basándonos en Juan Carlos Torrego podemos indicar las siguientes características: · Es neutral. • No enjuicia. No permite que sus opiniones afecten su trato con los participantes. · Es buen oyente. Empatiza con las partes y utiliza técnicas de escucha activa. • Cree y mantiene la confianza. Está interesado en que las partes se sientan a gusto y comprendidas. • Es paciente. Tiene disposición de ayudar a las partes (2001: 124). • Mantener los valores sobre los procesos abiertos y democráticos, y de que sean respetados los derechos de todas las personas (Cfr. Jaramillo, 1996: 83). c. Ámbitos de la mediación: Además de lo referido a los campos de la propiedad intelectual y del mercantil, también se encuentra la mediación en los siguientes sectores: (Cf. Hoet, 2001: 222). a. Mediación empresarial: “Es una nueva forma de enfocar los conflictos, tantos internos como interempresarios. Su auge se debe a la incidencia que esta nueva metodología tiene en el logro de los objetivos de optimización, pues, al evitar juicios costosos e interminables, produce ahorro de tiempo y dinero; al perfeccionar las técnicas de negociación y el logro de acuerdos, preserva y mejora las relaciones interempresariales; al propiciar el encuentro y fortalecimiento de puntos de convergencia, amplia el espectro de negocios posibles; al administrar las (sic) conflictos internos de la empresa, mejora la relación entre los distintos niveles y subestructuras de la organización, racionalizando sus intercambios y optimizando el rendimiento” (Hoet, 2001: 222). b. Mediación familiar: “La mediación familiar ocupa un espacio privilegiado en la prevención primaria y brinda la posibilidad de abordar cuestiones tales como alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas, liquidación de la sociedad conyugal (sic)… pero también aquellas cuestiones relacionadas con la vida familiar -marital o filial- que, de no encontrar una solución razonable, podrían provocar la ruptura del vínculo” (Ibidem: 223). c. Mediación educacional: “Permite redimensionamiento de las funciones docentes; prevenir la frustración y el deterioro de la salud física y mental del docente; conducir las dificultades que plantea el alumno y la familia en cada nivel; encauzar los problemas de violencia y de disciplina” (Idem). d. Mediación comunitaria:

“Tiene por finalidad proporcionar a los vecinos de una determinada comunidad… … una posibilidad distinta para solucionar sus problemas con otros miembros de la comunidad, de una manera ágil, económica y amigable. Su ámbito de aplicación alcanza tanto a los conflictos de naturaleza jurídica como a aquellos que, sin tener esa envergadura, afectan la concordia en el grupo humano de que se trate” (Idem: 223). e. Ventajas de la mediación • Descongestionamiento de los tribunales. Ya que las partes pueden acudir a la mediación antes de ir a un juicio en el ámbito de la justicia formal. • Economiza tiempo y dinero. La solución del problema será más rápida y la inversión de dinero será menor ya que el proceso durará menos. · En la mediación se evita que haya ganadores y perdedores, beneficiando a las partes, en futuras relaciones. Si alguna de las partes se siente perdedora y considera que no es equitativo, el acuerdo alcanzado puede retirarse e ir a juicio. (Cfr. E. Dassiel: 6. Consultado en abril de 2001 del sitio web: http://www.monografías.com/trabajos6/medi/ medi.shtml: 6). En la mediación existe un reconocimiento de la otra parte, una legitimación, que contribuye a su respeto como persona. · Aumenta la creatividad en la medida que no hay límite externo, salvo lo que se establezca en la mediación para crear el acuerdo. Al ser más flexible, utiliza capacidades alternativas que no están previstas dentro del sistema judicial formal (Idem). • Se produce la “transferencia de aprendizaje” o “conocimiento tácito” (Idem). f. Desventajas de la mediación Uno de los aspectos conflictivos de la mediación lo constituye la imparcialidad de los mediadores. Este es un punto coincidente también con las desventajas del arbitraje. Conclusión Podemos expresar que el arbitraje y la mediación, entre otros métodos alternos de justicia, constituyen instrumentos eficaces y cónsonos consagrados constitucionalmente y legislativamente en el ordenamiento positivo venezolano, para superar los graves inconvenientes de un sistema de administración de justicia deficiente, fundamentados en la búsqueda de un acceso a la justicia de forma rápida, eficiente, imparcial, idónea y conveniente. Así, pues, el arbitraje por medio de un tercero imparcial llamado árbitro, cuyo laudo tiene el carácter de cosa juzgada y la mediación, gracias a un tercero neutral que trata que las partes lleguen a un acuerdo propuesto por ellas mismas, que no tiene carácter vinculante, permitiendo alcanzar soluciones a los conflictos surgidos en la vida social, que sean consideradas por las partes interesadas no solo como conformes con el derecho positivo vigente, sino que también sean vividas como decisiones que satisfagan el sentimiento colectivo de justicia, es decir, que sean experimentadas como “razonables”. II.- Los medios alternativos de resolución de conflictos Este aumento de la carga jurisdiccional no es un fenómeno exclusivo de Querétaro o de nuestro país. En el ámbito mundial se acepta como una realidad que ha sido atendida de muy diversas formas, entre las destacan los medios alternativos de resolución de conflictos, también llamados medios alternativos de justicia, que se ha significado como el más útil de los instrumentos. Los medios alternativos consisten en diversos procedimientos mediante los cuales las personas pueden resolver sus controversias sin necesidad de una intervención jurisdiccional. Básicamente se pueden reducir a cuatro: negociación, mediación, conciliación y arbitraje. Negociación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto intercambian opiniones sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solución.

Mediación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su solución. El tercero no hace propuestas de arreglo. Conciliación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre las personas enfrentadas para delimitar y solucionar el conflicto, y que además formula propuestas de solución. Arbitraje: Procedimiento en el cual un tercero, ajeno e imparcial que no acúta funciones de juez público y que ha sido nombrado o aceptado por las partes, resuelve un litigio mediante una decisión vinculativa y obligatoria. Estos cuatro medios alternativos presentan como común denominador la no intervención de un juez público, o al menos, su intervención no con facultades decisorias en el caso de la mediación y la conciliación intraprocesales. Para efectos de este trabajo, nos referiremos sólo a la mediación y la conciliación. III.- Mediación y conciliación En el ámbito mundial la reforma al Poder Judicial ha buscado aligerar la carga de trabajo en los juzgados. Para conseguirlo se ha intentado, primordialmente, reformar los códigos de procedimientos, buscando instaurar el proceso oral y aumentar el número de juzgadores; sin embargo, un campo complementario que se empieza a explorar es el de los medios alternativos, principalmente la mediación y la conciliación. Tratando de brindar un panorama general, limitado pero ilustrativo, podemos señalar las características que ha tenido este movimiento en diversos países: A. Argentina: La Ley de Mediación de 1994 ha instaurado como obligatoria la mediación previa a la proposición de la demanda. Esto ha provocado el surgimiento de centros oficiales y particulares de mediación y conciliación. Respecto de esta ley no se ha cuestionado la obligatoriedad de la mediación, sino el hecho de que el responsable en el ámbito nacional es un órgano del Poder Ejecutivo, el Ministerio de Justicia, y no el Poder Judicial. B. Estados Unidos: Los estados de Texas y Arizona tienen ya una relevante actividad en la mediación y conciliación. En Texas se organiza, en cada condado, la llamada "semana de la conciliación", donde se ofertan al público servicios de medios alternativos mediante una amplia difusión. En Arizona existe gran experiencia en mediación familiar y comunitaria. Por otra parte, en el Estado de Nueva York se utiliza la conciliación ante juez en materia de asuntos de arrendamiento. Existe en toda la unión americana una tendencia de los jueces a fomentar los arreglos entre las partes, y ni que decir de la institución llamada plea bargain, mediante la

cual los inculpados negocian declaraciones de culpabilidad a cambio de que los fiscales pidan condenas menores, sujetando al juez del caso al convenio entre ellos. En materia civil, cada vez más los jueces intentan la conciliación en la fase llamada pre trial. C. Perú: La creación de centros piloto de conciliación, con el apoyo del Banco Mundial, ha sido utilizada como una medida de acercar la justicia a los grupos marginados, principalmente indígenas. D. Japón: Desde hace tiempo existen juntas de conciliación, integradas con dos particulares y un juez, que escuchan a las partes del litigio y les sugieren una solución razonable. E. China: Ha tenido un gran desarrollo en cuanto a la mediación comunitaria, utilizando particulares que, después de realizar sus labores cotidianas, se dedican a atender problemas de su barrio, incluyendo desde disputas entre vecinos hasta conflictos familiares. En cuanto a las causas civiles, los tribunales intentan la mediación en la mayoría de los casos. F. México: Dejando a un lado los documentos históricos que mencionan a la conciliación y la mediación, podemos señalar como una experiencia reciente la del Estado de Quintana Roo, que mediante una reforma legal, que abarcó desde su constitución hasta la creación de nuevos cuerpos normativos, instauró en el año de 1997 centros de asistencia jurídica, donde se prestan servicios de mediación y conciliación, que operan hasta la fecha; otra experiencia interesante es la del Centro de Mediación Municipal de San Pedro Garza García, en Nuevo León. En Querétaro funciona el Centro de Mediación del Tribunal Superior de Justicia desde septiembre de 1999; y a principios del año en curso el Ayuntamiento de Corregidora abrió un centro de mediación municipal. Tanto la mediación como la conciliación resultan métodos flexibles y adaptables, que se prestan lo mismo para resolver conflictos de gran monto económico (por la necesidad de las partes de resolverlos rápidamente para evitar o reducir pérdidas), como en litigios donde las partes pertenezcan a sectores marginados con pocas probabilidades de acceso a la justicia formal o tradicional. Haciendo una clasificación de la mediación, podemos señalar los siguientes tipos: • Comunitaria: Se orienta a la resolución de problemas de convivencia en el barrio, la colonia o el poblado. Se caracteriza por que no requiere la participación de mediadores expertos (aunque si con un mínimo de capacitación), sino que comúnmente se trata de habitantes del lugar reconocidos por sus cualidades humanas y deseo de ayudar. • Escolar: Busca resolver, de forma pacífica y mediante acuerdos, los conflictos que surgen en comunidades estudiantiles, ya sea entre alumnos y maestros o entre cualquier grupo de ellos. En el caso de la UNAM, esta función la realiza la Defensoría de los Derechos Universitarios. • Familiar: Atendiendo al hecho de que las relaciones familiares implican un conjunto de actitudes y sentimientos de gran importancia, y que se trata de vínculos que continuarán existiendo más allá del problema que surja en un

momento, la mediación permite tender un puente de concordia, y resolver una controversia teniendo como prioridad el mantenimiento de la relación. • Penal: Aunque en otros países se ha experimentado con mediación penal aún en los llamados delitos graves, en México puede ser particularmente útil en los delitos en que proceda el perdón del ofendido. • Civil y mercantil: Atendiendo al hecho de que tanto la materia civil como la mercantil se basan en el principio de la libre disponibilidad de los derechos, se trata de un amplio campo donde la mediación resulta útil para obtener soluciones prontas y satisfactorias, que armonicen los intereses de las partes. • Extraprocesal: Se realiza fuera de un proceso judicial, y no constituye una fase previa del mismo, ya que la ausencia de resultado positivo no lleva irremediablemente al planteamiento de una demanda. • Preprocesal: Se realiza como un paso necesario previo al acceso a los tribunales. En ocasiones se le sustituye por conciliación, ya que suele realizarse ante un organismo público (Centros oficiales de medios alternativos) • Intraprocesal: es la que se realiza dentro de un proceso judicial, dentro de la audiencia preliminar o despacho saneador. Suele ser sustituida por la conciliación. IV.- El acceso a la justicia y los medios alternativos Una de las razones por las que el hombre acepta vivir en sociedad y otorgar a un grupo de personas el gobierno común es el obtener la protección de sus derechos mediante un adecuado sistema de impartición de justicia. Esta función estatal no puede ser soslayada, y ningún Estado moderno aceptaría renunciar a dicha obligación. Siendo la impartición de justicia un servicio público de suma importancia, se ha establecido como una garantía individual el acceso a la misma, así como todo un cuerpo especializado, cuya función se considera tan importante que ha dado lugar al nacimiento de un auténtico "poder" en la clásica división tripartita: el Poder Judicial. Visto desde el primer aspecto, el acceso a la justicia es una garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Federal (México). Implica, entre otras, las siguientes garantías de las partes: a. Libre acceso a la justicia: Todas las personas pueden acceder a la impartición de justicia sin limitante alguna por causa de sexo, nacionalidad, raza, credo o posición económica. b. Expedites y plazo legal: La justicia debe impartirse en los plazos legales, sin caer en dilaciones que afecten a las partes c. Gratuidad: No existen en México las costas judiciales, por lógica, tampoco existe el "beneficio de pobreza" tradicional del Derecho español. Aun cuando en nuestro sistema jurídico el acceso a los tribunales es gratuito, esta declaración constitucional no basta para permitir a un gran número de personas llevar sus pleitos ante un juzgador.

El libre acceso a la justicia encuentra barreras de muy diversa índole. En primer lugar, el costo de la asistencia letrada; en segundo, los costos mismos del proceso (copias, peritos, etc.), y algunas situaciones diversas que hacen más complicado el acceso a los tribunales, como la lejanía geográfica y la falta de recursos para transportarse constantemente del domicilio al juzgado (pensemos, por ejemplo, en un habitante de la comunidad de Ahuacatlan, en el Municipio de Pinal de Amoles, Querétaro; que tiene que ventilar un asunto en el juzgado de primera instancia del partido, en Jalpan). Cuando ambos litigantes son personas de escasos recursos, sin duda alguna la mediación y la conciliación resultan procedimientos idóneos, dado que permiten a las partes, en poco tiempo, sin requerir de abogados ni pagar los gastos de un proceso, resolver su controversia de forma acordada y pacífica. El problema del acceso a la justicia es uno de los temas que han tomado mayor relieve en el estudio del Derecho Procesal. Grandes juristas como Mauro Capelleti y Piero Calamandrei se han ocupado de ello. Siendo imposible que se instauren centros de medios alternativos en todas las zonas o colonias con alta marginación, la existencia de dichos centros en, al menos, las cabeceras de los distritos judiciales, permitiría acercar la justicia a los grupos débiles, ya que, como se ha dicho, el costo y el tiempo que invertirían en resolver sus conflictos sería menor. Además, utilizando a los centros de mediación como centros de capacitación, puede aprovecharse la estructura del gobierno municipal, pues los delegados, subdelegados y otros funcionarios pueden constituirse en mediadores para atender los problemas de su comunidad. Aún en el caso de que haya desnivel económico, social o cultural entre las partes, la mediación y la conciliación resultan aconsejables, pues el mediador o conciliador no pueden ser meros espectadores de un torneo desigual, sino que deben utilizar diversas herramientas para equilibrar las posiciones. Por ello es tan importante su capacitación, ya que no basta con improvisar abogados o psicólogos sin una preparación previa en las técnicas de mediación y conciliación. V.- El Poder Judicial y los medios alternativos. Un cambio en la visión tradicional La función del Poder Judicial ha sido concebida, tradicionalmente, como el mero ejercicio de la jurisdicción, el tradicional "juzgar y ejecutar lo juzgado". Así visto, ¿es válido que el Poder Judicial opere medios alternativos?. De primera vista podemos excluir al arbitraje, ya que al ser realizado por un funcionario del Poder Judicial se convertiría prácticamente en ejercicio de la jurisdicción. Esto no sucedería en el caso de la mediación y la conciliación, por que el tercero que interviene en ellas no decide. ¿Implica esto un cambio en la visión tradicional del Poder Judicial?, hay quién así puede considerarlo, y por lo mismo, estimar que no sea el cuerpo judicial el encargado natural de operar los medios alternativos. Sin embargo, consideramos que no es así, dado que los primeros beneficiados con un sistema óptimo de mediación y conciliación son los juzgados, al ver reducida su carga de trabajo. A menor carga de trabajo, por lógica, mejor administración del tiempo, que se refleja en una mayor calidad de la actividad jurisdiccional, además, esto se manifiesta en una mejor optimización de los recursos económicos y materiales.

Ciertamente la operación de medios alternativos por parte de los poderes judiciales puede verse inscrita en un sistema donde participe, primordialmte, la sociedad organizada y los gobiernos municipales, pero es la judicatura la primera interesada en canalizar de forma eficaz y efectiva la resolución de los litigios, labor que le corresponde directamente. Además, respecto de los centros operadores de medios alternativos, ya sean municipales, sociales o privados, puede fungir como coordinador de esfuerzos, sobre todo en cuanto a capacitación. Debemos recordar que las funciones de los organismos públicos no son meras especulaciones teóricas. Su estructura, funcionamiento y desarrollo son marcados por las necesidades sociales, pues todo el aparato estatal nace para servir al ser humano, ente cambiante que modifica su entorno y exige soluciones efectivas a sus problemas. Aquí podemos plasmar las palabras del procesalista peruano Carlos Parodi Remón: "nos convencemos que la administración de justicia, incluyendo todos sus pasos y etapas, debe funcionar con miras al usuario y no al funcionario..." Además, los medios alternativos, al buscar como resultado una autocomposición, no se encuentran dentro de la prohibición a la autodefensa que contiene el artículo 17 de la Carta Federal. Es evidente que los medios alternativos no buscan sustituir a la jurisdicción, como ya ha aclarado el distinguido jurista Enrique Véscovi, sino permitir a los ciudadanos contar con una forma distinta, que se acomoda mejor a cierto tipo de litigios y que, además, permite un respiro al Poder Judicial respecto el aumento incesante de la carga de trabajo. Además, se trata de atacar el problema de fondo, dado que la mediación y la conciliación cumplen la importante función de enseñar a los ciudadanos las bondades de la convivencia social y del diálogo como efectivo resolutor de problemas. Empíricamente podemos suponer que un ciudadano que resolvió un problema en poco tiempo y con un gasto pequeño mediante el uso de un medio alternativo, no sólo lo va a recomendar con sus allegados, sino que, en caso de tener un nuevo litigio, sabrá que no es el proceso el único modo de resolverlo. Recordemos simplemente el movimiento realizado en los últimos años en México, mediante el cual se ha aceptado que los poderes judiciales se encarguen de resolver pleitos electorales, tema otrora tabú, lo que demuestra que las concepciones sobre la función del Poder Judicial no son estáticas. VI.- Conclusiones 1. La visión tradicional del Poder Judicial ha variado a nivel mundial y nacional en los últimos años, pues se le asignan atribuciones nuevas que permiten una más eficaz impartición de justicia. 2. Dentro de esta nueva visión, se conciben formas novedosas de atender la creciente carga de trabajo, buscando dos objetivos: un mejor aprovechamiento de los recursos personales, materiales y económicos, y la resolución pronta de los procesos. 3. Entre estas formas novedosas se inscriben los medios alternativos de justicia o de resolución de conflictos; especialmente la mediación y la conciliación.

4. La voluntariedad de la mediación y la conciliación las hace idóneas para que las partes mantengan el control de su controversia, y la resuelvan sin necesidad de acudir a un proceso judicial. 5. La naturaleza propia de la mediación y la conciliación les permite funcionar como un medio idóneo para llevar la justicia a los sectores marginados, pues les evita el costo y el tiempo de un proceso judicial, y les permite resolver sus conflictos acorde con sus posibilidades y necesidades. La justicia no es un producto de lujo, sino un servicio que debe tener toda persona. 6. Los medios alternativos se constituyen en un importante canal para descargar el exceso de trabajo en los juzgados, de forma que su implementación por el Poder Judicial resulta idónea y válida, dado que es el órgano encargado de la impartición de justicia y cuenta con el personal calificado, así como con los medios idóneos para impartir la capacitación necesaria y evaluar los resultados. Podemos señalar que en Uruguay, Querétaro y en Quintana Roo, los medios alternativos son operados y supervisados por el Poder Judicial. 7. Los medios alternativos se combinan perfectamente con la apertura de nuevos juzgados, salas y tribunales, ya que no son medidas contradictorias, sino elementos de una política judicial que busque evitar que la litigiosidad de la sociedad rebase a la judicatura. CONTROL DE LECTURA INTRODUCCION Hay sin duda una relación muy estrecha entre derecho y sociedad. Radica en la propia naturaleza del derecho que es eminentemente social. El derecho es creado por la sociedad y consecuentemente forma parte de ella. Esta relación entre derecho y sociedad puede también ser explicada a través del hombre, pues el derecho está dirigido al ser humano no considerándolo como un ser aislado, encerrado en sí mismo y desconectado de los demás, sino como a un ente integrado que vive en sociedad; es decir en relación permanente con sus semejantes. De este modo y juntando las perspectivas de la naturaleza social de derecho y del ser humano, puede afirmarse como una idea de justificación inicial del tema que así como no es factible pensar en una sociedad sin ser humano; tampoco es admisible pensar en una sociedad sin derecho. RELACIONES INDIVIDUO-SOCIEDAD Convengamos como punto de partida que el hombre es hombre entre los hombres y no fuera de este entorno. Para existir está en permanente búsqueda del otro y de loa otros por que con los demás compensa su debilidad, sus limitaciones, su insignificancia frente al cosmos. En sus relaciones con los demás encuentra las condiciones para completarse, para tomar conciencia de sí mismo. En buena cuenta, el hombre no puede vivir solo, en aislamiento absoluto, sino necesita vivir imperativamente en compañía de los demás; rodeado directa e indirectamente por los demás, unas veces siendo el centro de la relación, pero otras constituyendo el entorno de ésta que adopta alternativamente como centro a otro y otros de sus semejantes. Existe una interrelación permanente entre individuo y sociedad, pues ésta influye de tal manera sobre aquel que puede decidirse que el hombre es un producto de la sociedad, así como también que el individuo no solo recibe la influencia del todo sino que el también puede modificar la sociedad. Individuo y sociedad se requieren recíprocamente, de tal manera que solo podemos hablar de individuo cuando estamos ante una sociedad, del mismo modo que no hay sociedad que no esté compuesta por individuos.

Sintetizando pareceres, nadie puede negar que fuera de la sociedad no es posible la vida humana por que la humanidad del hombre; es decir su condición humana deriva de la naturaleza social de su especie. LA SOCIEDAD, SU COMPOSICION Y FUNCIONAMIENTO Llamaremos sociedad a la agrupación permanente y organizada de personas, basada en la cooperación, que comparten un mismo espacio y persiguen el bien común, constituyendo gracias a la conciencia colectiva una unidad y en cuyo interior, en un tiempo determinado, se desarrollan entre sus miembros relaciones recíprocas tanto a nivel individual como a través de grupos. Todo individuo está directamente adscrito a un grupo y dentro de él realiza su acción social. El comportamiento del individuo es la consecuencia del status (ambiente) y los roles que determina a su vez los deberes y derechos de cada miembro dentro del grupo. El comportamiento típico, es el aceptado, el considerado por la sociedad como el adecuado. Paralelamente al comportamiento típico, aparece también el comportamiento atípico; esto es las desviaciones en el comportamiento. Entres las causas de desviación social, tenemos: a). La anomia: desorganización de normas, carencia de normas. b). La incompatibilidad entre fines y medios. c). El aprendizaje social de la conducta que adquieren los miembros de los grupos marginales. EL DERECHO COMO SISTEMA DE CONTROL SOCIAL El derecho como sistema de control social tiene frente a los otros, características especiales dado que actúa sobre las relaciones de poder usando la fuerza en última instancia. Su condición de sistema de control social determina sus funciones. FUNCIONES DEL DERECHO La teoría reconoce como principales, a las siguientes: Función de orientación de comportamientos Se estima como función educacional y persuasiva de la norma, a la que se la entiende como mensaje y como medio de socialización. Tiene como objeto el de orientar conductas y expectativas, dirigir a personas independientes para que observen determinados modelos de conducta. Los modelos de conducta propicios por la norma se sustentan en el consenso de la sociedad, pertenecen al ideal y se inscriben en el campo del deber ser. Función de tratamiento de conflicto El conflicto existe cuando concurren en una relación social intereses contrapuestos y los sujetos intervinientes no pueden arribar directamente a un acuerdo que le dé solución. Los conflictos pueden ser jurídicos y no jurídicos. Una relación desemboca en conflicto cuando no ha tenido eficacia en los sujetos intervinientes la función orientadora del derecho. El derecho propone vías de solución de conflictos como las siguientes: a). La mediación, en el que interviene un tercero neutral o independiente de las partes en conflicto que las acerca o les propone soluciones. Entre éstas tenemos la conciliación y el arbitraje. b). La adjudicación, en la que interviene un juez o tribunal competente que en un proceso regulado por la ley, resuelve concediendo la razón a una parte y denegándole a la otra. c). La renuncia de una o de ambas que pone fin al conflicto, sin resolver el asunto a fondo. Función de legitimación del poder

La legitimación del poder consiste en la actuación del derecho sobre el gobernante para que éste no incurra en abuso, en arbitrariedad y las normas de comportamiento que imponga con sus decisiones, coincidan con el consenso social y merezcan la aceptación y adhesión de los miembros de la colectividad. LOS FINES DEL DERECHO Los fines del derecho se cumplen en la sociedad y consecuentemente se inscriben en la relación derecho-sociedad. ¿Para qué sirve el derecho?, sirve para establecer el orden, la paz; conseguir el bien común y proporcionar la seguridad jurídica. Jorge Rendón Vásquez plantea que los valores jurídicos constituyen los fines del derecho. ÉL agrupa a los valores jurídicos en tres niveles: en el primero están el orden, la seguridad y la paz social.; en el segundo tenemos a la justicia; y en el tercero se sitúa el deseo de cambio del sistema jurídico. Mario Alzamora Valdez, excluye a la justicia como fin del derecho, pero el dice que el orden, la paz social, la seguridad jurídica y el bien común, constituyan los fines del derecho. Orden, según Hubner Gallo, consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponden, de acuerdo con los preceptos que rijan la organización y la convivencia social. Paz, Ángel Latorre presenta este valor como la situación de una sociedad en que las relaciones entre sus miembros discurren habitualmente sin violencia, y en que cada individuo está protegido contra la agresión de los demás. Bien Común, Víctor García Toma lo define como el conjunto de condiciones sociales que favorecen la existencia y el desarrollo del hombre. Se trata de prescripciones sociales necesarias para que los individuos y grupos alcancen plenamente sus fines existenciales y logren su desarrollo integral. Pertenece a toda la comunidad. Ricardo Zorraquín dice que es el fin último, el propósito supremo, incluyendo el ideal de la justicia. Seguridad Jurídica, es el valor jurídico que consiste en la garantía que el derecho proporciona a los asociados respecto de la conservación y respeto de sus derechos y que si éstos fueran violados le serán reestablecidos o reparados. Están referidas a la seguridad jurídica las garantías, entre otras, sobre: a). La estabilidad del sistema jurídico. b). La irretroactividad de las leyes. c). La cosa juzgada. d). La prescripción. e). La indemnización como reparación del daño. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA SOCIEDAD A modo de formulaciones básicas, mencionamos los siguientes: A). El derecho al normar, al regular las relaciones sociales las delimita, las precisa, las fija y las convierte en relaciones jurídicas. B). La sociedad es el sistema, el todo; el derecho es solo un subsistema, una parte de aquella. c). Los cambios sociales conducen al cambio del derecho. d). El derecho contribuye a la formación y conservación de la sociedad y establece con ella las condiciones para el bienestar común y el desarrollo del grupo.

e). El derecho organiza la sociedad y realiza en beneficio de sus miembros la justicia como la razón de ser. ORIGEN Y DEFINICION DE CONFLITO La naturaleza básica de la Estrategia como un elemento de gestión está asociada de manera íntima e inseparable al Conflicto. El Conflicto es la causa que justifica la razón de ser de la Estrategia como un modelo de pensamiento y acción. Sin la existencia del Conflicto la Estrategia no hubiera nacido nunca entre los moldes del razonamiento humano, y si el propio Conflicto no evolucionara y se transformara de manera dramática como lo hace cada instante, entonces la Estrategia hubiera sido sólo un pensamiento acucioso para resolver problemas. El Valor que la Estrategia tiene como elemento de gobierno organizacional se lo debe al propio Valor que el Conflicto tiene entre los hombres y las organizaciones que estos han creado. Conflicto y Estrategia se nutren mutuamente, uno evoluciona por efecto de la evolución del otro. La única diferencia vital que existe entre la dinámica del Conflicto y la dinámica de la Estrategia radica en el hecho que el Conflicto puede tener muchos padres, pero la Estrategia en esencia solo tiene uno. Los elementos motrices del Conflicto son innumerables, tanto impersonales como personales, sin distinción alguna de tiempo (porque el Conflicto trasciende las fronteras físicas del tiempo) o de espacio. El Conflicto es omnipresente e independiente de elementos motrices individuales. Nadie puede asumir paternidad sobre el Conflicto porque es un hijo de mil padres. En cambio la Estrategia sí tiene un padre, el STRATEGOS, un individuo, una persona. La esencia de la dificultad (y por supuesto del propio Valor) que tiene la Estrategia, nace de esta relación poco equilibrada entre un hombre y un fenómeno absolutamente impersonal, atemporal y, por supuesto, amoral. Quien desconoce la naturaleza y el carácter del Conflicto sucumbe ante él. Por eso el STRATEGOS debe fundamentar su conocimiento de Estrategia en el conocimiento específico del Conflicto. En ello radica la garantía de la eficacia de los resultados, más allá del plan y más allá del programa. Definición de Conflicto.Un diccionario común dice de Conflicto lo siguiente: “Lo más recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de la pelea. Fig. Combate y angustia de ánimo. Fig. Apuro, situación desgraciada y de difícil salida. Psicol. situación emotiva desagradable, provocada por la tensión entre deseos opuestos…” Conflicto es pues un “estado determinado de las cosas”, uno que se caracteriza, además, por presentar dificultades y que explica con nitidez la existencia de un combate, de una “pelea”. Un estado que provoca angustia de ánimo y apuro, que representa una situación desgraciada y de difícil salida. La definición da a entender, además, que esta “situación de las cosas” surge como un efecto de “tensión entre deseos opuestos”. Esto quiere decir, claramente, que el Conflicto no tiene un carácter emergente desvinculado de una relación causal. Existe un motivo concreto para el surgimiento del Conflicto, y éste se relaciona con la existencia de “deseos opuestos”. En un combate, en una pelea, se enfrentan deseos opuestos y el efecto de ello provoca el carácter de los elementos que califican un Conflicto. Los “deseos”, por otra parte, son un producto del interés. Nadie desea nada de aquello que no esté involucrado entre sus intereses o entre percepciones de utilidad y beneficio. Cuando el afán de cumplir estos intereses se enfrenta con intereses opuestos, surge el Conflicto. Por otra parte, para que exista el Conflicto, los intereses habrán de “movilizarse”, es decir tendrán que emerger de un estado pasivo a uno activo que busque su realización concreta.

Cuando dos o más intereses se encuentran en estado activo, buscando su realización y perfeccionamiento, se presenta el grado más recio del Conflicto. Los intereses propios se enfrenta a los intereses opuestos y cada uno busca prevalecer sobre el otro. El efecto previsible de esta acción (porque en su estado activo los intereses conducen precisamente a la acción), solo puede conducir a un resultado: un interés se impone sobre el otro, un interés prevalece y el otro no. En esta lógica resulta muy difícil entender estados intermedios o resultados parciales. Para establecer que un Conflicto en particular ha concluido se necesita también establecer qué interés ha prevalecido y qué interés ha desaparecido. Así es la naturaleza de los componentes de un Conflicto y con ella debe interactuar el STRATEGOS desde su humilde condición de ser humano. Conceptualmente el Conflicto no desaparece nunca. Entre el conjunto algunos desaparecen, otros cambian y otros nuevos aparecen, pero constituye una irracionalidad el suponer que la dinámica social vive exenta de Conflicto en un momento dado. La propia naturaleza del ser humano lo prepara para enfrentar el Conflicto, la especie humana ha demostrado ser la más evolucionada para vencer las contrariedades. No se trata pues, de aprender a vivir con el Conflicto ni asumir una perpetua interacción con él, estos dos elementos quedan descontados porque no representan nada nuevo. Se trata que el hombre sepa actuar con VENTAJA sobre el Conflicto, que pueda anticiparse a su desarrollo y a sus consecuencias negativas, que pueda manejar el Conflicto mejor que otros, para que de ésta forma alcance a su vez una segunda ventaja, una de carácter estrictamente competitiva. Existen dos puntos de partida muy importantes para conocer, más a fondo, la naturaleza del Conflicto: En primer lugar el Conflicto no es ajeno a nadie. Todos los seres humanos y todas las Organizaciones que ha formado, viven perpetuamente entre conflictos de la más diversa naturaleza. No existe una sola persona en el mundo que pueda afirmar lo contrario. Y por muy curioso que esto parezca, aquí radica precisamente, la forma más apropiada de tratar el Conflicto. Cuando las personas y las organizaciones se encuentran ante conflictos pierden el enfoque, la dinámica del Conflicto prevalece de inmediato sobre todo lo demás, hasta un punto en que la mayor parte de los esfuerzos se destinan a trabajar sobre el Conflicto. Existe una respuesta muy emocional al Conflicto, muy personal, muchas veces excesivamente subjetiva, casi siempre condicionada por el apremio, incluso por la angustia. Aunque no siempre se lo reconozca, el Conflicto provoca Desesperación y éste es el peor estado en que se pueden tomar decisiones y establecer respuestas. La percepción del Conflicto puede ser muy diferente a partir de que se entienda que no es ajeno absolutamente a nadie. En tanto una persona o una Organización se encuentra enfrentando un Conflicto, todo el resto lo está haciendo simultáneamente, tan solo cambian las formas y los grados de dificultad. Es probable que este argumento carezca de la necesaria contundencia para el caso de las personas en particular, dado que no ayuda mucho en el tratamiento del Conflicto propio el entender que todas las demás personas se encuentran también enfrentando el suyo, pero en el caso de las organizaciones sujetas a dinámicas importantes de competencia, el hecho tiene relevancia trascendental. El STRATEGOS debe entender perfectamente que el Competidor también está enfrentando conflictos en forma permanente. Por lo tanto el propio Conflicto no representa un elemento diferenciador, no constituye en sí mismo, ni una ventaja ni una desventaja, es una variable que adquiere, en última instancia, un valor completamente neutro. Si el Conflicto como tal es un factor neutro a efectos de la dinámica competitiva, dado que tiene presencia similar y simultánea entre todos los agentes que compiten, la diferencia sólo puede estar definida por la forma en que los conflictos son enfrentados y tratados por parte de cada uno de los

agentes. Acá radica la única y exclusiva diferencia y de acá emerge la posibilidad de obtener una ventaja. La inexistencia del Conflicto no es una ventaja, porque es un estado que a su vez no existe. La forma de abordar el Conflicto constituye la ventaja. Y la ventaja, por supuesto, se encuentra asociada de manera íntima a la oportunidad. Allí donde existe la posibilidad de encontrar una ventaja, allí existe una oportunidad. Por otra parte, las oportunidades se buscan, no se esperan, luego es importante buscar la ventaja y en este proceso encontrar el propio Conflicto. La afirmación que establece que tras todo Conflicto existe una Oportunidad es mucho más que una frase que reconforta, es un resumen poderosamente lógico de la realidad. Ahora bien, es una lógica que se encuentra reservada para quién ha podido desarrollar las habilidades necesarias para enfrentar con ventaja el Conflicto. Cuando el STRATEGOS se encuentra en el punto preciso de quienes tienen el conocimiento y la habilidad para extraer ventajas del Conflicto, entonces se convertirá fácilmente en alguien que BUSCA los conflictos porque entiende que entre ellos, precisamente, se hallan las más importantes oportunidades. Y resulta muy difícil competir contra alguien que encuentra específicamente en el Conflicto sus principales oportunidades y ventajas, porque esto en esencia va contra la propia naturaleza humana, aquella que condiciona al hombre de forma negativa con respecto al Conflicto. En segundo lugar, todo Conflicto tiene una estructura y una mecánica. Esto por supuesto lo aleja de cualquier “dimensión desconocida”. La estructura y la mecánica de un Conflicto son asombrosamente simples: Estructura del Conflicto.a) Los conflictos no tienen Orden, se presentan de maneras muy diversas y en formas múltiples. b) Los conflictos no se presentan con ninguna consideración de Tiempo o de Momento, son absolutamente atemporales. c) Existen Elementos Generadores del Conflicto, los cuales pueden identificarse y precisarse. En una Organización los elementos generadores del conflicto pueden encontrarse al interior o al exterior de la misma. Ambos se diferencian exclusivamente por la capacidad y el grado de control que puede existir sobre ellos, los elementos internos tienen una naturaleza más controlable, los elementos externos son siempre más incontrolables. Cada elemento generador de conflicto tiene un determinado nivel de energía, dependiendo de su carácter. Dado que esta energía proviene de un Conflicto es necesariamente energía de carácter negativo. Paradójicamente, los conflictos que se producen al interior de las organizaciones son los que usualmente tienen la mayor energía y son los factores más peligrosos de todos. En la mayoría de los casos se presentan con menor frecuencia pero merecen el mayor cuidado. Los Conflictos internos son muy diferentes a los que emergen de la dinámica competitiva y en muchos casos el STRATEGOS les resta valor o se encuentra técnicamente disminuido para entenderlos y tratarlos. No puede olvidarse en todo caso que los conflictos internos le restan enorme capacidad competitiva a la Organización y la hacen, por supuesto, mucho más vulnerable ante los conflictos externos. Por otra parte, la suma de energías que se produce por la existencia simultánea de conflictos internos y externos puede terminar con la Organización con mucha más facilidad que en el caso de existencia exclusiva de conflictos externos. La historia presenta casos por demás ilustrativos de grandes organizaciones que terminaron destruidas esencialmente por el efecto de sus conflictos internos: el imperio romano, por ejemplo.

Las organizaciones deben actuar con el mayor apremio sobre los elementos generadores de Conflicto interno. Ellos se encuentran bajo mayor nivel de control y debieran ser, por otra parte, los que menos se presenten. El más importante elemento generador de Conflicto externo para las organizaciones lo constituye la Competencia. Ella no solo está particularmente interesada en generar el Conflicto, sino que además éste es inevitable por la confrontación de intereses opuestos. d) Los conflictos no se diferencian unos de otros solamente por el carácter de su propia naturaleza, se diferencian esencialmente por el efecto que pueden causar entre los intereses propios. Este efecto puede medirse en función del Riesgo o el Peligro que la existencia de este Conflicto represente. Cuando los conflictos son observados en su conjunto, sin ningún tipo de discriminación entre ellos, pueden parecer verdaderamente atemorizantes. En los hechos la sinergia que puede producirse entre ellos llega a presentar un cuadro de ésta naturaleza. Sin embargo, el sólo hecho de discriminar los conflictos entre más o menos riesgosos, más o menos peligrosos para los intereses propios, define la situación de una manera más práctica, porque permite priorizar y enfocar la acción. En ningún caso puede pretenderse trabajar sobre los conflictos en su conjunto. Se los debe atacar uno a uno, con enfoque y recursos concentrados (éste es un principio estratégico básico). Y la forma más efectiva de hacerlo radica en trabajar primero sobre los conflictos que representan el mayor grado de riesgo o de peligro. Muchos de los otros conflictos pueden tener su elemento de soporte en éstos otros y pueden, por ende, desaparecer simultáneamente. La milenaria filosofía oriental, que le rinde un culto sabio a la paciencia, ha expresado desde siempre que la mejor forma de resolver los problemas es actuando sobre ellos “uno por uno”, con método, con enfoque, con concentración. De allí para adelante resulta más fácil entender que todo en la vida pueda tener solución, o lo que es lo mismo, entender que al final de todo: “¡si no hay solución…no hay problema!”. e) Los conflictos tienen una Estructura de Soporte, la misma que está obviamente formada por un conjunto de los propios conflictos y los efectos que han causado. Cuando un Conflicto echa raíces en la Organización y se “incrusta” con firmeza en ella, constituye una estructura de soporte para muchos conflictos adicionales y posteriores. A partir de ésta estructura el Conflicto va tomando “cuerpo” en la Organización. Llega un momento que el observador es incapaz de apreciar el Conflicto más allá del “cuerpo” que éste ha tomado; sus elementos estructurales se han mimetizado con el carácter de la propia Organización. En esta situación pueden hacerse todos los esfuerzos posibles para atacar el Conflicto, pero mientras no se afecte su estructura de soporte, ningún resultado llegará a ser satisfactorio. Por otra parte, cuando se trabaja sobre la estructura de soporte del Conflicto, el “cuerpo” entero se desmorona con facilidad. No solo el STRATEGOS para el caso de la Organización, también todas las personas deben hacer una revisión minuciosa del carácter de los conflictos que enfrentan, para dirigir los esfuerzos hacia sus estructuras de soporte. Esto se consigue con el análisis metódico de las relaciones causales, hasta el punto de encontrar el origen, la causa esencial de la existencia del Conflicto principal. Hacer esto es mucho más difícil de lo que parece, porque en los hechos puede ser muy costoso, incómodo y probablemente doloroso. Las personas y las organizaciones se enfrentan a este proceso con el mismo temor que un paciente enfrenta la necesidad de “extirpar el tumor” para atacar la enfermedad. El paciente prefiere evitar éste extremo y confía en el tratamiento que ataque los “efectos”, hasta remediar “la causa”. En muchos casos esto no es posible, y en todos ellos el método carece de efectividad. Para el caso de la dinámica competitiva toda acción que carezca de efectividad debilita la Estrategia y complica el cuadro general.

f) Los conflictos tienen un importante efecto Multiplicador. El Conflicto genera más conflictos en una relación progresiva que puede ser interminable. La existencia de un Conflicto provoca debilidad entre las estructuras básicas de desenvolvimiento de las personas y las organizaciones, y ésta debilidad constituye un elemento que facilita la multiplicación del Conflicto. Esta situación se torna mucho más compleja y peligrosa cuando además se “construye” sobre la debilidad que ha ocasionado el Conflicto. Sin percatarse necesariamente de ello, las personas y las organizaciones continúan edificando sus plataformas de vida y de trabajo sobre estructuras que se encuentran debilitadas por la presencia de un Conflicto. Esto no solo completa un estado general de debilidad, sino que le otorga mayor fuerza al propio Conflicto. Por esto mismo es muy difícil calcular los alcances de un Conflicto. Este se nutre de sus propios efectos con una facilidad y una velocidad incomparable con la capacidad de las personas y de las organizaciones para generar respuestas. Además el propio hecho de querer calcular los efectos de un Conflicto puede resultar un procedimiento ocioso que solo contribuya a acrecentar el problema, porque sus efectos multiplicadores no solo son violentos, son también, completamente impredecibles. Mientras más rápido se actúe sobre un Conflicto existe menor probabilidad que se presente su dinámica multiplicadora. g) Por último, uno de los factores estructurales más importantes del Conflicto es que tanto las personas como las organizaciones aprenden con relativa facilidad a “convivir” con él. Estas situaciones llegan a tales grados de normalidad que su sólo carácter conmueve. Y este último término no se escoge aquí por azar, porque la realidad de esta característica final de la estructura del Conflicto, es a la vez la más triste de todas. Probablemente como una demostración inconsciente de impotencia (que en muchos casos se disfraza de pragmatismo), las personas y las organizaciones demuestran una habilidad pasmosa para convivir con el Conflicto. Pero no en el sentido de reconocer que el Conflicto es omnipresente y perpetuo, sino en el sentido de no necesariamente actuar sobre él y más bien elaborar complejas estructuras de “convivencia” con él. Las personas y las organizaciones aprenden a vivir con el Conflicto con mucha más facilidad de lo que puede representarles el aprendizaje de la propia naturaleza del Conflicto y de las formas de atacarlo. Cuando esta situación se presenta, el Conflicto ha triunfado, y el carácter competitivo de la Organización (y de las propias personas) tiene una debilidad intrínseca que reduce el tiempo hasta que se presente un desenlace negativo final y concluyente. El enorme problema de esta última característica del Conflicto es que su origen se vincula con algunos de los rasgos más oscuros de la naturaleza del ser humano. Por algún motivo (que por otra parte es muy difícil de evaluar con tranquilidad), el hombre es un ser increíblemente atraído por la tragedia. El ser humano se desarrolla con la idea que la vida es difícil y que debe tenerse el carácter necesario para soportar y aceptar las dificultades, los contratiempos y el fracaso. El entorno cultural más próximo prepara al hombre para que tenga la suficiente fortaleza de soportar la contrariedad que necesariamente encontrará en su camino por la vida. Y lo prepara muy eficazmente para esto, al punto que olvida desarrollar las habilidades básicas que le permitan enfrentar y superar los problemas, más allá de la capacidad que tenga de soportarlos. La cultura tradicional enseña que el “hombre fuerte” soporta el sufrimiento con hidalguía y no se queja. A los niños varones se les enseña en la casa materna que “no deben llorar” por cualquier motivo (como si el niño fuese capaz de discriminar fácilmente). Muchos preceptos pseudo religiosos advierten al hombre que cada uno tiene, por fuerza, “una cruz que cargar en la vida”, etc. Esta escuela de vida termina formando hombres con admirable capacidad de resistencia, con disposición natural para “aguantar” el carácter de la contrariedad y, en última instancia, con disposición emocional para “convivir” con esta contrariedad. Incluso con la idea que éste proceso fortalece y califica la hombría, diferenciando al valiente del cobarde, al fuerte del débil.

El enfoque está, por supuesto, completamente errado. No hay motivo alguno para pensar que el hombre no pueda ser formado precisamente para evitar y superar el Conflicto, la contrariedad, el sufrimiento. Antes que nada (y después de todo), la vida es un conjunto de sucesos prácticos, de experiencias cortas e irrepetibles, con márgenes estrechos para el error y para el desperdicio de oportunidades. Los procesos en la vida están planteados para la agilidad, para la combinación precisa de fuerza y de movimiento. Esto necesita de personas con mente abierta y positiva, personas que tengan la convicción casi cultural de que el desafío radica en encontrar la solución y no necesariamente en tener la capacidad de soportar el problema. Todos los grandes hombres que han vivido entre nosotros lo han demostrado, cada uno de ellos es un ejemplo notable de victorias sobre el contratiempo, de solución a problemas, de eliminación de conflictos. Ninguno convivió con el problema, porque de haber sido así no hubiéramos salido de las cavernas. Mecánica del Conflicto a) Los conflictos tienen elementos Motrices que les imprimen dinámica, al menos es así en su etapa inicial, antes que adquieran dinámica de naturaleza inercial como efecto de su propia magnitud y fuerza. Los elementos motrices pueden ser individuos, situaciones concretas o fenómenos particulares y todos ellos pueden identificarse fácilmente por la función específica que cumplen como “agentes impulsadores” del desarrollo y evolución del Conflicto. Estos elementos motrices son, en muchos casos, parte de los intereses opuestos llamados por fuerza a generar conflicto. En otros casos se presentan de manera aleatoria, como parte ineludible de la dinámica general en la que se hallan inscritos todos los individuos y las organizaciones. Sin la existencia del elemento motriz el surgimiento del Conflicto es mera cuestión de azar y su desarrollo no se produce más allá de lo que le permite la energía de inercia. Por otra parte, y dado que los elementos motrices pueden ser perfectamente identificados, el propio Conflicto puede controlarse con propiedad actuando sobre los elementos que le proporcionan movilidad, fuerza y vitalidad. Uno de los elementos motrices del Conflicto en las organizaciones lo constituye la Competencia. Ella está naturalmente interesada en crear conflictos para hacer prevalecer sus propios intereses. Esta realidad presenta el espacio necesario para hacer una consideración de fondo sobre algunas teorías que plantean orientaciones diversas sobre la forma de entender y de trabajar sobre los aspectos competitivos. La lógica estratégica plantea que la prioridad del trabajo organizacional debe estar dirigido a combatir al competidor, de forma de afectar su fortaleza, neutralizar sus movimientos y dejarlo rezagado en los resultados de la lid competitiva. La lógica estratégica se orienta al competidor antes que al propio cliente, quien constituye el destinatario final de estos esfuerzos. Otros pensadores sostienen que el foco principal de atención organizacional debe estar representado, en todo caso, por el cliente, dado que los efectos de ésta atención proporcionan directamente la ventaja competitiva que se necesita. La preocupación principal de quienes sostienen esta orientación es de carácter eminentemente teleológico, porque argumentan (con mucha razón), que la razón de ser o el objetivo final de los esfuerzos organizacionales es la satisfacción del cliente. En tanto que ésta situación se presente el Negocio se perfecciona y con ello el bienestar organizacional. En éste espectro del análisis las diferencias son muy sutiles pero a la vez muy importantes. Nadie puede, en ningún caso, negar la importancia definitiva del cliente para la razón de ser y del quehacer cotidiano de la Organización. El problema surge cuando los esfuerzos de la Organización para cumplir con las expectativas del cliente se ven afectados, alterados y comprometidos por la acción de un competidor que se encuentra trabajando exactamente con la misma orientación y para alcanzar los mismo objetivos. Esto necesariamente perturba la acción propia, la desvirtúa y le quita vitalidad.

Cuando la Organización comienza a sentir los efectos de la “interferencia” se percata que existen objetivos incumplidos, recursos afectados, atrasos y postergaciones. Todo esto se convierte de inmediato en un Conflicto directo para el Negocio y para el bienestar organizacional. Es importante diferenciar un par de cosas: el cliente no es siempre un elemento generador de Conflicto para la Organización, en cambio la competencia siempre lo es. Por ende y esencialmente para evitar los efectos del Conflicto, la Organización está obligada a sostener su orientación basada en el competidor incluso antes que en el cliente, asumiendo más bien, que el efecto final de este proceso presentará necesariamente la mejor opción para el cliente. En un mundo perfecto (sin competencia) el cliente es elemento orientador de todo el quehacer organizacional. En el mundo imperfecto en el que nos desenvolvemos, el cliente es un Juez que establece determinaciones sobre los argumentos que le han planteado las diferentes organizaciones que tratan de conseguir su favor. Por otra parte esto es lo mejor que puede sucederle al cliente (¡bastaría con preguntárselo!), porque aquí se perfecciona de manera evidente el genuino Poder que él tiene: el Poder de elegir lo que más le conviene. La capacidad de elección se presenta solamente en los escenarios competitivos. A los americanos les gustaría clasificar el Juego de los Negocios, entre las “grandes ligas”, porque evidentemente esa es la magnitud y el carácter que tiene. En las “grandes ligas” de los Negocios las buenas intenciones solo forman parte del “deseo de hacer algo”, de allí para adelante una Organización solo podrá hacer lo que la competencia le permita hacer, o visto de otra forma sólo podrá hacer lo que quiere una vez que se haya preocupado de neutralizar al competidor que lo impide. La teoría del Conflicto es pues un factor de importancia para determinar que la orientación de una Organización pasa principalmente por el respeto de la naturaleza de la Estrategia y de su acción sobre el competidor, el mismo que siendo el principal elemento motriz de los conflictos propios merece, al menos, esta simple consideración. b) La segunda consideración importante en la mecánica de los conflictos es que éstos son, por lo general, pequeños, débiles y vulnerables el momento que surgen o el momento que se presentan afectando los intereses de las personas o de las organizaciones. Los conflictos nunca son más grandes el momento que aparecen, de lo que pueden llegar a serlo más tarde, una vez que se ha dado el margen necesario para que puedan desarrollarse. La oportunidad de atacar un Conflicto con mayor ventaja, se presenta exclusivamente el momento de su aparición inicial. c) Por otra parte los conflictos crecen porque las personas y las organizaciones los dejan crecer, los conflictos se alimentan de la falta de voluntad para acabar con ellos. Y cuando esto sucede en magnitud importante, la propia voluntad puede resultar insuficiente para terminar favorablemente un Conflicto. En este punto es bueno volver a tomar esa definición de Estrategia que tan acertadamente plantea Beaufre: “… dialéctica de voluntades, empleando la fuerza para dirimir los conflictos”. La voluntad es absolutamente necesaria, no solo para alcanzar una solución favorable para el Conflicto, sino también para que el propio Conflicto no nos alcance. Ahora bien, una precisión importante se encuentra específicamente en el plural que Beaufre le asigna al término: “voluntades”. Con ello da a entender que la voluntad no corresponde únicamente a uno de los agentes de la ecuación del Conflicto, más bien a más de uno, probablemente a muchos. A partir de esto sólo resta imaginarse la proporción que puede alcanzar un Conflicto cuando uno de los agentes carece de voluntad para abordarlo y los otros, además, tienen esta voluntad. El proceso dialéctico exige interacción repetida, Planteamiento y replanteamiento de posiciones en función de los efectos establecidos por la interacción, cada planteamiento debe tener mayor calidad a partir de los resultados que ha obtenido el anterior y de ésta forma se produce la evolución de un

estado y otro. Por supuesto que nada de esto existe si no se ha manifestado la voluntad concreta de las partes por ponerse en acción con respecto al Conflicto. Pocas cosas tienen más valor para dirimir favorablemente los conflictos y para desarrollar estrategias exitosas que una poderosa Fuerza de Voluntad. Estas luchas no están reservadas para la genialidad. Un adagio de gran sabiduría establece que el éxito es una fórmula en la que debe mezclarse una gota de genialidad y muchos litros de sudor. ¡No puede ser de otra manera! d) Los conflictos siempre presentan síntomas que anticipan su llegada. Este es un factor de la mecánica del Conflicto que no puede desconocerse porque probablemente es el que representa mayor beneficio para los esfuerzos dirigidos a trabajar sobre él. En tanto que las personas y las organizaciones adquieran habilidad necesaria para identificar los síntomas que preceden al Conflicto, habrán encontrado el camino más corto para alcanzar y poseer Ventaja sobre él. Un Conflicto latente no es lo mismo que un Conflicto manifiesto. Entre ambos existe un trecho largo de costo y oportunidad. La posibilidad de trabajar activamente sobre el primero optimiza notablemente todo el esfuerzo, porque le permite a la persona, o a la Organización, enfocar sus esfuerzos en las tareas de naturaleza pro-activa. No debe olvidarse en ningún momento que por mucho que se conozca la naturaleza del Conflicto y que en esencia se considere tener las aptitudes necesarias para actuar sobre él con ventaja, la tarea demanda siempre una inversión importante de recursos y de tiempo. Cuando se trabaja sobre un Conflicto las energías personales y organizacionales propenden a enfocarse de manera significativa en él, restando en consecuencia energía para el resto de las tareas. Por mucho que el Conflicto pueda representar un conjunto de oportunidades (al menos eso pretende la lógica estratégica), su tratamiento coloca los recursos y el tiempo de la Organización en un estado “reactivo”. Y en el mundo competitivo esto debe interpretarse siempre como un costo de oportunidad. La manera más práctica y hábil de evitar el costo de oportunidad consiste en trabajar sobre el Conflicto cuando éste presenta sus primeros síntomas. En esta etapa resulta evidente el ahorro de tiempo y esfuerzo que se puede alcanzar, adicionalmente al hecho de obtenerse mayor control sobre las consecuencias imprevisibles que un Conflicto manifiesto puede llegar a tener. LEGITIMACION DEL DERECHO Control de la Constitucionalidad 1.- Definición de Control de la Constitucionalidad o Sistema de Garantías de orden Constitucional: el control de la constitucionalidad es el término genérico para hacer referencia al sistema de garantías de orden constitucional. Significa que se va a buscar un (os) órgano (s) que se encargue a través de diferentes procedimientos de estudiar y verificar si una ley está conforme a la constitución. (No estudiará ni verificará únicamente las leyes, sino los actos legislativos, los actos de efectos generales emanados de los órganos del Poder Público). 2.-Diferentes Sistemas de Control 2.1.- Control a cargo de un órgano político: (Sistema histórico). La constitución de la República es fundamentalmente un acto político, ya que, requiere la aprobación y el consenso del pueblo para que ella entre en vigencia. Es normal que un órgano político sea quien se encargue de ejercer el control de la constitucionalidad. 2.2.- Control a cargo de un órgano judicial: (Sistema actual). No es menos cierto que la constitución de la República es un acto jurídico, porque contiene un conjunto de normas jurídicas de manera que es normal que el órgano que estudia, interpreta y dirime conflictos diariamente sea el encargado de velar por el control de la constitucionalidad, debido a la desventaja que presenta el órgano legislativo por su inclinación política. El órgano judicial tiene a su favor la competencia técnica y el respeto por el principio contradictorio (principio de derecho procesal que significa la existencia de varias partes en un

acto jurídico, una a favor y otra en contra del asunto que se trate), que permite asegurar el ejercicio de control de la constitucionalidad. 3.- Sistema adoptado por Venezuela: Venezuela adoptó el sistema de control de la constitucionalidad a cargo de un órgano judicial, su norma rectora se encuentra en el art. 334 de la CRBV. 3.1.-Control Concentrado de la Constitucionalidad. A.- Control Concentrado Previo: (adoptado con variantes en Italia, Alemania, España y Bélgica), hay una jurisdicción constitucional especializada, que ejerce un “Tribunal Constitucional”. Generalizando, estos tribunales suelen estar conformados por jueces que tienen mandato de duración predeterminada, y ejercen el control de constitucionalidad en abstracto, a veces incluso con carácter previo a la promulgación de la ley .En este caso, la ley o el acto del Poder Público no está aún en vigencia. a.- Leyes Orgánicas: Art. 202 y 203 de la CRBV. Las leyes orgánicas están por debajo de la Constitución y se clasifican de la siguiente manera:

• • • •

Así las denomina la Constitución: actividades que denomina la Constitución ordena que sean reguladas mediante una ley orgánica. Ej. Temas de fronteras. Sirven para organizar el Poder Público: regulan las actividades de los órganos del Poder Público. Ej. Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Sirven para desarrollar los Derechos Humanos: o derechos Constitucionales. Sirven de marco o cuadro a otras leyes.

El Control de la Constitucionalidad de las Leyes Orgánicas radica en su segundo requisito, es decir, en caso de los últimos supuestos, la Asamblea Nacional (quien ha aprobado el calificativo de orgánica por sus 2/3 partes) está obligada a llevar esa ley a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para determinar si esta es o no una Ley Orgánica. Sentencia TSJ- SC N. 811 22/05/00. b.- Control por el Presidente de la República: art. 214 CRBV. Cuando una ley es sancionada por la Asamblea Nacional, el Presidente de la República debe proceder a promulgarla dentro de los cinco días siguientes a su recibo, sin embargo, si el Presidente considera que la Ley o alguno de sus artículos es inconstitucional se solicitará el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en caso de que no se viole la Constitucionalidad el Presidente deberá promulgarla en los cinco días siguientes a la decisión del TSJ. c.- Constitucionalidad de los tratados Internacionales: El Presidente representa al Estado, es el encargado de suscribir los tratados internacionales, pero el hecho de suscribirlos no implica de alguna manera que el Estado Venezolano se vea obligado a partir de la firma del tratado internacional; para que éste sea válido debe pasar por la Asamblea Nacional y convertirse en Ley de la República. El control de la constitucionalidad en este caso, radica en la RATIFICACIÓN, un acto solemne por el cual el Estado se obliga internacionalmente de cumplir con un tratado internacional y esto ocurre cuando la AN remite el Tratado Internacional convertido en Ley de la República al TSJ para que éste último verifique su constitucionalidad. d.- Omisiones Legislativas: art. 336,7. La SC del TSJ deberá declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del órgano legislativo estadal, municipal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución; o las haya dictado en forma incompleta y establecer el plazo, de ser necesario, los lineamientos de su corrección. B.- Control Concentrado Posterior: en este caso las leyes o actos del Poder Público ya han entrado en vigencia. Tiene las siguientes características: • Tribunal competente: Sala Constitucional del TSJ.

Objetivo: solicitar la nulidad de un acto de efectos generales o de una ley emanada de los órganos del Poder Público. El acto del cual se solicita nulidad debe ser realizado en ejecución directa de la Constitución, lo que significa que la competencia para la realización del acto debe estar contenida en el texto constitucional. Por ejemplo la nulidad de un reglamento no debe solicitarse por la SC del TSJ porque éste no es en ejecución directa de la constitución sino de una ley. En ese caso, se acude a la sala del TSJ que se declare competente. El Control concentrado posterior se puede dar de las maneras siguientes:

 Actio Popular: una de las características del recurso de nulidad por Inconstitucionalidad (CCP) es que es una acción popular, es decir, cualquier ciudadano puede intentar la acción. * Legitimación activa: Podemos usar los términos: acción popular o recurso de nulidad por inconstitucionalidad para referirnos a la acción mediante el cual se solicita al TSJ en Sala Constitucional (tribunal competente) la nulidad de la ley o de un acto que pudiera ser contraria al texto constitucional. Hablamos de unas características del procedimiento y sobre la cual queremos hacer énfasis es la Actio Popular; se llama así porque va a dar inicio a un procedimiento (acción del pueblo - la puede realizar cualquier ciudadano); es decir, que no esta en un procedimiento ya existente (es un procedimiento por vía de acción porque va a comenzar a partir de la solicitud que nosotros hagamos). A pesar de que cualquier ciudadano pude intentar esta acción existen unas pequeñas limitaciones que la CSJ impone. Aquí es cuando hablamos de una Legitimación Activa. En derecho procesal vamos a conseguir dos conceptos: el legitimado activo y el legitimado pasivo.

el legitimado activo es la persona que tiene capacidad para intentar un juicio en calidad de demandante, solicitante o querellante (se va a llamar de distinta manera dependiendo del tipo de procedimiento); en fin, de iniciar un procedimiento (mediante la introducción de una demanda, una solicitud o una querella). El legitimado pasivo es la persona que en calidad de demandado, que tiene que contestar una determinada solicitud, de querellado. (pero nos interesa mas, por ahora, la legitimación activa.

En la legitimación activa hay que hacer una subdivisión más. Se le pude exigir un interés distinto dependiendo de la acción que se vaya a intentar. Por ejemplo si la acción que se va a intentar es para el cobro de un dinero por daños físicos o lesiones (por ellos el termino de querella) a el se le va a exigir, para intentar la demanda, un interés personal y directo (que la persona que este afectada intente un recurso o acción). El interés simple significa que el acto no afecta en el momento, sino a futuro (una ley o acto pudiere llegar a afectar en cualquier a alguien y allí se decide acudir al TSJ para intentar un recurso de nulidad). También es interés simple en el momento de habitar en el lugar donde la ley tiene vigencia. <<Además de cualquier ciudadano, también puede intentar la acción de nulidad el Fiscal General de la Republica y, a partir de la constitución del 99, el Defensor del Pueblo>>. Hemos venido diciendo que el objeto del Recurso de Nulidad es solicitar la nulidad de un acto o de una ley que haya sido emanada de un órgano del poder público y el acto del poder publico puede ser de carácter nacional, estadal o municipal. Vale decir con ello que podría ser un acto emanado del Presidente de la Republica (que es poder nacional), de la asamblea nacional (que es el poder u órgano legislativo nacional), del Consejo Federal Legislativo de los Estados, o de la Cámara Municipal del Municipio; los ordinales 1, 2, 3, 4, 6 del articulo 336 la CRBV muestran el hecho de que en virtud de ser un estado federal, los actos que son susceptibles de nulidad pueden ser de nivel nacional, estadal o municipal. En el ordinal 2º: La ejecución directa de la constitución es lo que va a diferenciar entre que el tribunal competente sea la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa o la Sala Electoral.

En el ordinal 3º: Habla de decretos leyes que generalmente son dictados por el presidente de la republica. [En la historia presidencial venezolana se ha visto que los presidentes de la republica pidan a su asamblea nacional o a su órgano nacional que le den potestades extraordinarias para legislar en ciertas materias y ya el presidente de la republica lo hizo en una oportunidad en su primer periodo constitucional y ahora con el segundo periodo va a pedir a la asamblea nacional que le de una ley habilitante: permiso para legislar sobre ciertas materias. La propia asamblea nacional le tiene que decir cuales son esas materias (las que el Presidente pida, pero ellos deciden cuales si y cuales no y el tiempo que tiene para dictar esos decretos leyes que generalmente es un año)]. Esos actos son susceptibles de nulidad a través de un recurso de inconstitucionalidad porque el presidente haga alguna norma que podría llegar a chocar con la constitución en ese momento vigente. En el ordinal 4º: esos actos serian los dictados por: los gobernadores de estados, los alcaldes, el defensor o poder ciudadano, el poder electoral. <<Pero para que estos sean susceptibles de nulidad tienen que ser en ejecución directa de una atribución constitucional>> En el ordinal 6º: aquí hay otra posibilidad; el presidente de la republica (norma que no existía en la constitución del 1961- que los decretos de estado de excepción a partir de la constitución del 99) se ejerce un doble control. El primer control consiste en que una vez que el presidente dicta un decreto de estado de excepción el tiene que permitir este a la asamblea nacional y también tiene que remitirlo (que es lo que nos interesa en este momento porque es el control de la constitucional) a la Sala Constitucional del TSJ para que esta verifique que haya constitucionalidad de los decretos; que no haya violación de los derechos fundamentales. Decreto de estado de Excepción: es una potestad que tiene el presidente cuando se producen algunos acontecimientos anormales en el país. Estos pueden ser catástrofes naturales, pueden ser de tipo bélico (nacional o internacional que afecten el orden publico venezolano), de desorden publico, de tipo económico. El presidente puede limitar derechos constitucionales; libertades económicas, civiles (como la libertad de transito que es la que mas se limita), libertad de expresión… con motivo de lograr que las posiciones vuelvan a normalizarse. Un decreto de este tipo siempre va a tener el control de ir (a partir de la constitución del 99) a la Sala Constitucional para que ella verifique la constitucionalidad del mismo, y si aquella dijera que no esta de acuerdo al texto constitucional; a las atribuciones que tiene conferida y a las limitaciones que tiene el presidente de ciertos derechos que no se pueden limitar de ninguna manera (como el derecho a la vida), entonces la Sala Constitucional podría decidir de inconstitucional ese decreto. Caducidad de la acción: es la caducidad del lapso en el que se puede intentar la acción. No existe un lapso de caducidad ya que desde el momento en que la ley entra en vigencia es susceptible de que alguien pueda intentar un acto de nulidad. Todo este procedimiento de nulidad es un juicio ORAL. Es un procedimiento largo. Hay unos lapsos que cumplir hasta llegar a la sentencia: - Se introduce la solicitud, debe haber una admisión de esta; específicamente en la Sala de Substanciación. - Tienen tres días para admitir la solicitud; el Ministerio Público podría incluso de oficio subsanar algunos errores que tuviera la solicitud. - Después de admitida la solicitud se debe citar a la parte que ha realizado, se debe notificar al fiscal general de la republica, al procurador (si hay intereses de por medio; algún interés patrimonial de la republica) después de esta citación se debe citar a citar a cualquier otra persona (por medio de carteles). - Se da un lapso para que esa persona conteste la solicitud. Después de contestar, podría abrirse un lapso probatorio (generalmente en los recursos de nulidad no hay apertura de lapsos aprobatorios porque son las que se llaman Acciones de Mero Derecho; es decir, que con las pruebas que se aportan en el acto de solicitud señalando cuales son las leyes contrarias al texto constitucional, es suficiente para que la Sala Constitucional pueda decidir).

- Si hubiere la apertura de este lapso probatorio, habría que dar un lapso de 15 días para promover las pruebas, otro de 15 días mas una prorroga para evacuarlas. - Luego se esto se producen los informes (primera parte de la relación de la causa), luego de esto hay un tiempo en el cual se nombra al magistrado ponente (son órganos colegiados; en el caso de la Sala Constitucional son 7 los magistrados del TSJ. Ella funciona a través de ponencias: se nombra un magistrado ponente que es el que va a realizar un proyecto de sentencia) y después es que viene la sentencia. Aunque no se le denomina como juicio, es un procedimiento donde se citan a las partes (dos o más), y se le solicita por carteles a cualquier otra persona interesada… realmente estamos en presencia de un juicio aunque la doctrina o la legislación no lo califique como tal. Suponiendo que, en el caso que estamos planteando, el solicitante tiene la razón; los efectos de la sentencia son:


Que la Sala Constitucional debe determinar cuales van a ser los efectos en el tiempo de esta sentencia. Generalmente, los efectos son hacia el futuro; a partir del momento en que se produce la sentencia el reglamento o ley queda anulado (o ciertos artículos, no necesariamente por completo). Pudiere pasar que estos efectos son hacia el pasado; será el tribunal quien lo determine. Debe ser publicada en la gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en la gaceta oficial del Estado o del Municipio si fuere el caso. Tiene efectos Erga Omnes (la contrapartida de estos serian los ínter partes, como el control difuso). Erga omnes = oponible a todos.

Los efectos hacia el futuro es cuando una ley perjudica a ciertas personas por el hecho de que cambie, y estando estas personas beneficiadas por ella.  CONSTRUCCION DE UN SISTEMA NORMATIVO  ¿Qué es un sistema normativo ? Un sistema normativo es el conjunto de reglas, pautas o leyes que regulan el comportamiento.  Tipos de normas Usos costumbres y hábitos; generalmente no escritas, regulan las relaciones basándose en la tradición o en las costumbres de los miembros de esa comunidad.  Tipos de normas Leyes jurídicas; Son aquellas normas que se recogen en los códigos jurídicos que toda sociedad desarrollada posee, y que regulan distintos aspectos de la vida social.  Tipos de normas Leyes morales; Regulan la convivencia, pero no se imponen normalmente por procedimientos coactivos sino por convencimiento personal o por presiones sociales como los sentimientos de vergüenza o culpa.  Tipos de normas Leyes éticas; Se basa en argumentos basados en las necesidades comunes a toda la especie humana y aceptables por cualquier inteligencia suficientemente informada. Su objetivo es lograr un modo de vida acorde con la dignidad de todos los humanos. De obligado cumplimiento para lograr la convivencia, pero se basan en la convicción personal, en la fuerza de la razón PLURALISMO JURIDICO:

1- En términos generales, el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. No se nos escapa que, como en toda argumentación a cualquier aspecto del derecho, nos enfrentamos desde el comienzo con ciertas dificultades en el lenguaje. Debemos advertir, entonces, que a veces el término “pluralismo jurídico" es utilizado con una finalidad distinta al enfoque que nos interesa examinar. Nos referimos a aquella acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados -incluso- con principios distintos y hasta opuestos a éste, pero que son permitidos por la actividad estatal, cuando no delegaciones de la misma norma jurídica. Un ejemplo de este tratamiento es el que realiza M. Reale : “... si el Estado es el detentor de la coacción incondicionada, - se pregunta -¿no habrá otros organismos con análogo poder ? Y responde: " El Estado es el detentador en última instancia, pero en realidad se da en otros grupos y en otras instancias que no son el Estado, por ej: la Iglesia , las organizaciones deportivas, etc. Es procedente, entonces, la teoría de la pluralidad de órdenes jurídicos positivos, un derecho pluralista que surja al lado ó dentro del Estado” (1). Los casos referidos por el autor integran en forma expresa el ordenamiento jurídico. En el derecho positivo argentino, por ejemplo se sitúan en el art. 33 del Código Civil como “personas jurídicas” y a partir de allí toda la producción Pluralismo juridico En sociología jurídica, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal. Desde una perspectiva sociojurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden social que de cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho. El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico. ¿Que es el Pluralismo Juridico? Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación. Es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. La Teoría de la Institución rompe la idea central de la Teoría Estatalista, que considera Derecho, solamente al estatal, que no hay otro Derecho diferente del estatal. Para la Teoría Estatalista el Estado es el Dios terrenal, es decir, no reconoce ningún sujeto ni por encima ni por debajo de él, al cual los individuos y grupos deben obediencia incondicional. La elaboración teórica mas depurada es la filosofía del Derecho de Hegel. El Pluralismo Jurídico basado en la Teoría de la Institución afirma que “el Estado no es el único centro productor de normas jurídicas sino también el producido por los grupos sociales diferentes al Estado, siempre y cuando: determinen sus fines propios, establezcan los medios para llegar a esos fines, distribuyan funciones especificas de los individuos que componen el grupo para que cada uno colabore, a través de lo medios previstos, para el logro del fin y que tengan diferente cultura“(BOBBIO,

Norberto, Teoría General Del Derecho, Bogotá, Colombia: Temis, 2ª Ed., 5ª Reimp., 2005, paginas 10 - 13). Entonces el Pluralismo Jurídico es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de normas jurídicas positivas en un plano de igualdad, respeto y coordinación. Es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. Así lo establece la Constitución política del Estado plurinacional de Bolivia: “Una nación goza del derecho al ejercicio de su sistema jurídico (CPE, 30 inciso 14)” así como también de impartir Justicia(CPE, 178, 191). El pluralismo jurídico es parte del ordenamiento jurídico del Estado. Se llama Ordenamiento Jurídico al conjunto de leyes dictadas por voluntad estatal para garantizar las reglas de convivencia social o Derecho.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->