LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

La expresin fuente se deriva del latin fons, fontis, equivale a decir manantial del que brota algo, principio o causa fundamento u origen de una cosa, que aplicada al derecho, designa los procesos o medios en cuya virtud las normas jurdicas se convierten en derecho positivo u objetivo con fuerza legtima( vinculante) y obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia . Esta precisin es importante puesto que el concepto fuente se puede entender se desde varios significados y sentidos, as: 1. 2. 3. 4. equivale al origen del derecho, esto es, las causas que lo han originado. Designa la manifestacin del derecho o su expresin concreta y visible del mismo. La autoridad de la que emana, el legislador. El Fundamento y la validez de las normas jurdicas.

II. CLASIFICACION Las fuentes de las que emana el derecho han sido divididas por la doctrina contempornea, en oposicin a las divisiones tradicionales, segn criterios vinculados con el sistema constitucional: Fuentes de origen poltico, conforme a la forma de estado; y de origen jurdico, con arreglo a la actividad de los juristas Teniendo en cuenta los diversos factores de legitimacin de la produccin normativa. Legales y extraordinarias: extra ordinem. Con base a s surgen o no a partir de una produccin normativa jurdica preestablecida Fuentes de hecho y fuentes de acto Segn si la produccin normativa se deriva de un comportamiento previo, o de disposiciones especficamente destinadas a ser observadas como normas jurdicas por los destinatarios. Fuentes polticas y culturales A partir del origen poltico o sociocultural

Fuentes constitucionales, primarias y secundarias De conformidad con los diversos grados de eficacia normativa LA DIVISIN TRADICIONAL:

FUENTES DE PRODUCCIN FUENTES DE CONOCIMIENTO O DE MANIFESTACIN FUENTES DE PRODUCCIN Se refiere la persona de quien emanan las normas. La principal es el estado que tiene la facultad normativa creadora originan, elaboran y establecen el sistema penal.

FUENTES DE CONOCIMIENTO O DE MANIFESTACIN Son la manifestacin de voluntad del legislador, es la forma como se expresa el derecho penal objetivo en la vida social. Se concretan en los cdigos, los textos de las diversas leyes etc. Las fuentes de conocimiento se clasifican de 3 maneras: FUENTES DIRECTAS Revelan por si mismas el derecho. La nica fuente directa y exclusiva del derecho punitivo es el proceso legislativo penal. FUENTES INDIRECTAS Expresan el derecho en la medida en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de las directas. Estas son la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. FUENTES INMEDIATAS Son aquellas que le permiten al estado manifestar su voluntad, y su contenido se expresa en una prohibicin o en un mandato. Son las que tienen por si mismas la fuerza vinculante ejemplo: la constitucin poltica y la ley. FUENTES MEDIATAS Son aquellas que sustentan su fuerza vinculante en la ley y por tanto a ella deben amoblarse, como sucede con los actos administrativos, los tratados internacionales y el derecho extranjero.

FUENTES ESCRITAS Y NO ESCRITAS Las unas son las expresamente consagradas en la ley como producto del proceso legislativo; las otras no lo estn, como la costumbre. LEY EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL

FUENTE FORMAL Es la manera como se expresa la voluntad imperativa y sancionatoria del estado, o los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en la vida social para que tenga validez general entre los destinatarios y equivale a las de conocimiento.

FUENTES MATERIALES O REALES.-

Son los factores sociales econmicos, polticos, morales, culturales, ticos, religiosos, ideolgicos, que influyen en la creacin del derecho y constituyen el contenido de las normas jurdicas. TIPOS DE FUENTES A. LA CONSTUMBRE Es la conducta general y repetida en el medio social y considerada jurdicamente obligatoria; por el aspecto activo dan lugar al nacimiento de nuevas normas jurdicas y por el aspecto pasivo cuando originan su desaparecimiento. La costumbre tiene 2 elementos: De carcter subjetivo: (animus) es la idea segn la cual el uso de que se trate es jurdicamente obligatorio y debe aplicarse. De carcter objetiva: (corpus) es la prctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. Formas de derecho consuetudinario 1. El delegante: cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear un derecho escrito.; Existe la costumbre paeter legem Que Es la que regula una materia no disciplinada en la ley y que solo tiene validez jurdica en la medida que la ley vuelva a la costumbre para la regulacin de determinadas relaciones: ejemplo las constituciones consuetudinarias o delegacin que ella hace en el primer constituyente o legislador.

2. El Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solucin de determinadas controversias. Se le denomina costumbre integrativa o secundum legem.

3. Derogatorio: al presentarse un conflicto entre una ley y una costumbre que la contraria, se da aplicacin a la costumbre se denomina contra legem. Esta expresamente prohibida la costumbre en ningn caso tiene fuerza contra la ley (art. 8 C.C.) Desde el punto de vista del orden jurdico ha sido reconocida expresamente la delegante, pues la costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislacin positiva 8 ley 153 de 1887). La costumbre en el derecho penal. Dada la vigencia del principio de legalidad, la costumbre no es fuente formal, directa o inmediata del derecho penal y con base en ella no se pueden crear figuras delictivas, penas o medidas de seguridad. B. LA JURISPRUDENCIA Son las reiteradas daciones que en autos y sentencias profieren corte suprema, tribunales y juzgados, en su permanente labor de interpretar las normas penales para resolver concretas situaciones conflictivas. La jurisprudencia es el derecho vivo. Carcter de fuente Las sentencias judiciales solo obligan al funcionario de categora inferior y al as partes que intervienen en el proceso. La jurisprudencia es una fuente de produccin derivada y no de validez. Es atreves de ella como se logran complementar muchos conceptos de ndole valorativa contenidos en los cdigos penales, as como la unin que posibilita entre la parte general del C.P y la especial. Consideracin especial, merecen las decisiones de la corte constitucional cuyas sentencias quirase o no, poseen un efecto derogatorio. En efecto, si normalmente la leyes solo pueden ser excluidas del ordenamiento a travs de la expedicin de leyes posteriores, una sentencia de la corte constitucional que declare contraria a la carta fundamental una ley, tiene como consecuencia inmediata la derogacin con efectos de cosa juzgada constitucional. (art. 243 C.N).

C. LA DOCTRINA Son los estudios, anlisis, investigaciones etc. que realizan juristas y estudioso de la ciencia jurdica. Son autnticos portavoces de la comunidad y su actividad est encaminada a mostrar los desajustes del derecho vigente, confrontndolos con la realidad social siempre cambiante. Las elaboraciones de los doctrinantes del derecho y del penal en particular, jams son obligatorias para los jueces, dado que no son fuente formal de la IUS POENALE; si embargo, es un valioso auxiliar en la actividad del juzgador y gracias a los diversos modelos de construccin dogmtica se posibilita la elaboracin sistemtica de un determinado derecho. La constitucin afirma la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad juridicial. (art. 230 C.N.) La doctrina as no sea fuente formal del derecho, no deja de ser uno de los engranajes propulsores y la ms racional de las fuerzas directrices del ordenamiento jurdico. Esto explica el papel protagnico de la doctrina jurdica, sobre todo la penal en las organizaciones estatales contemporneas cuando se trata de impulsar las transformaciones de la comunidad jurdica. PROCESO LEGISLATIVO La ley penal es el resultado del proceso legislativo. Regula en la constitucin poltica artculos 150 a 170. LEY FORMAL Es aquella que presenta la forma de ley, esto es, que ha sido expedida por la legislatura mediante el procedimiento establecido. LEY MATERIAL Se emplea para designar toda norma de carcter general sin que importe su origen. Esta distincin ha sido criticada por confusa y se postula que la nica diferencia de importancia es la generalidad o individualidad de la norma que se sanciona. ETAPAS DEL PROCESO LEGISLATIVO 1. LA INICIATIVA Es la facultad de presentar proyectos de ley al rgano legislativo, sobre materias estrictamente penales. El proceso legislativo Se puede iniciar en cualquiera de las cmaras: senado y cmara de representantes. art. 154 C.N. Tiene iniciativa los miembros del congreso, el gobierno nacional (conformado por el presidente de la repblica y los ministros), la corte constitucional, el consejo superior de la

judicatura, la corte suprema de justicia, el consejo de estado, el consejo electoral, el fiscal general de la nacin, el procurador general de la nacin, el contralor general, el defensor del pueblo y los ciudadanos en los casos de iniciativa popular. Estos organismos solos pueden presentar proyectos de acuerdo con las funciones que le asigna la constitucin. Art. 156 C.N. 2. LA PUBLICACION Una vez presentado el proyecto de ley, este debe ser publicado por el congreso, con el fin de lograr su difusin, con el fin que no solo conozcan el proyecto y su contenido las cmaras, sino tambin todos habitantes del territorio estatal. E de tanta importancia esta etapa , que sin su cumplimiento el proyecto no puede ser considerado en la comisin respectiva. Art. 157 C.N. esta exigencia se cumple insertando el texto propuesto en la GACETA DEL CONGRESO. 3. LA DISCUSION Para que un proyecto de ley se convierta en ley debe ser sometido a cuatro debates; debe realizarse en la comisin permanente de cada cmara (arT. 157 C.N), las decisiones se toman por sistema de qurum que a su vez, puede ser de varias clases: el de liberatorio conformado por la cuarta parte de los miembros de la respectiva cmara o del congreso. y el decisorio integrado por la mitad ms uno de los componentes de dicha corporacin. (art. 145 C.N); calificada especial equivale a las dos tercera partes de los votos de una y otra cmara. ( art. 150-17 C.N.) 4. APROBACION Como resultado de la discusin y o deliberacin los participantes emiten su decisin en torno a el rechazo o aprobacin del proyecto por la mayora de los votos de los legisladores que exija en cada caso concreto. 5. LA SANCION CONSTITUCIONAL Es el acto por medio del cual el gobierno refrenda y convierte en ley el proyecto aprobado por las cmaras. Esta funcin le corresponde al presidente de la repblica, que puede objetarlo por inconveniencia o inconstitucionalidad 6. LA PROMULGACIN O PUBLICACION Consiste en dar a conocer la ley sancionada, acto que se cumple insertando su texto en el Diario oficial, debe ser ordenada por el presidente de la repblica y en casos de excepcin por el presidente del congreso. 7. INICIACIN DE VIGENCIA} una vez promulgada la ley entra en vigencia, momento que se entiende incorporada en le ordenamiento jurdico nacional, que como regla general, es dos meses despus de su promulgacin ( vacancia legal), salvo en los casos: que la misma ley seale el da en que ha de comenzar a regir o autoriza el gobierno para

hacerlo. Y otro cuando por causa de guerra u otra inevitable se suspenden las comunicaciones de algn territorio con la capital. Los tratados no son fuente directa o formal, sino el proceso legislativo que origina la ley respectiva encargada de incorporarlo; la importancia de esta fuente es cada dia mas creciente, sobre todo si se tiene en cuenta la manifiesta influencia del derecho internacional en la vida moderna que representa interesantes formas de organizacin comunitaria como el pacto andino y la comunidad econmica europea. El cdigo penal vigente ha sido tramitado mediante una ley ordinaria y lo mismo las leyes que lo han modificado. La constitucin hace una limitaciones que faculta solo al congreso para expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y reformar disposiciones. Est prohibido que tal organismo le confiera facultades extraordinarias al presidente para expedir cdigos, con lo cual se busca evitar que el que el ejecutivo legisle a su antojo. (art.150 C.N.) As mismo se, se ha consagrado la exigencia de que la leyes pertenecientes a derechos y deberes fundamentales, la administracin de justicia y los estados de excepcin se tramiten como leyes estatutarias. Las leyes estatutarias se caracterizan porque sobre ellas se ejerce un control de constitucionalidad especial identificado por diversas notas: Es de carcter jurisdiccional: porque lo lleva a cabo la corte constitucional. Automtico: lo ejerce la corte constitucional despus de que el congreso de la repblica ha aprobado el proyecto de ley correspondiente. Previo: porque se ejerce antes de la sancin presidencial. Integral: porque comprende la constitucionalidad de todo el proyecto, tanto por su contenido material como los vicios de procedimiento en su formacin. Definitivo: porque una vez expedida la ley estatutaria ella no puede ser demandada en el futuro por ningn ciudadano. Participativo: porque en el interviene cualquier persona para defender o impugnar la constitucionalidad del proyecto de ley y cuenta con la injerencia de tres ramas del poder pblico (legislativo, jurisdiccional y ejecutivo). No se observa como lo demuestra el hecho de que el cdigo penal y el cdigo de procedimiento se hayan expedido desconociendo el trmite de constitucionalidad. Como es suponer, la operancia del principio de legalidad o de reserva supone la autntica consolidacin del estado social y democrtico de derecho. Se requiere que el organismo encargado de velar por la guarda, integridad y supremaca de la constitucin, trace una jurisprudencia verdaderamente democrtica a partir de la cual se pueda desarrollar la carta fundamental de cara al nuevo milenio y se posibilite no solo todo el replanteamiento del derecho penal positivo sino la tan anhelada transformacin social.