Tema V

Las Fuentes del Derecho.

 
 Existen dos modos de entender las
Fuentes del Derecho, la primera es una
noción “material” de fuente que depende
conceptualmente de la noción de derecho
(concebido como conjunto de normas) y
que denota toda norma jurídica general y
abstracta que produzca un derecho;
pudiendo ser este modificado en por lo
menos tres modos distintos:
 1.- Introduciendo nuevas normas
generales y abstractas;
2-Derogando (o más bien extinguiendo)
normas existentes; y,
3.- Sustituyendo normas existentes (la
sustitución consiste en la conjugación de
la derogación de una norma de derecho y
la introducción de una nueva norma).
 No constituyendo producción del
derecho, para esta concepción material ni
la mera repetición de normas jurídicas
preexistentes ni la formulación de
preceptos jurídicos que sean mera
consecuencias lógicas de las normas
preexistentes; es decir para la concepción
material constituye fuente del derecho,
únicamente aquellas normas jurídicas
que se encuentran provistos de un
contenido general y abstracto
genuinamente normativo.
 La segunda concepción de norma
jurídica es una concepción “formalista”
que entiende como fuente del derecho,
todo acto jurídico o hecho no ya
efectivamente productivo de normas sino
autorizado a producir normas cualquiera
que sea su forma (si es un acto) o su
resultado (si es un hecho).
 Entre la concepción “material” y la
concepción “formal” puede citarse una
tercera concepción denominada
“histórica” y para la cual las fuentes de
derecho constituyen documentos que
encierran el texto de una ley o conjunto
de leyes del Derecho del pasado.
Las fuentes de derecho abarcan tanto a
fuentes escritas como a fuentes no
escritas, tanto a fuentes con eficacia
normativa especialmente establecida
como a fuentes que no tienen una
eficacia obligatoria; se consideran como
fuentes del derecho: La Constitución
Política, la Ley, los Tratados
Internacionales, el Decreto; el
Reglamento; la Jurisprudencia; la
Costumbre y la Doctrina Jurídica.
En este sentido las fuentes de derecho se
integran por:
 
A)    Disposiciones Normativas: textos
redactados específicamente con vistas al
establecimiento de reglas jurídicas.(como las
leyes y los reglamentos),
B)    Normas producidas por hechos jurídicos
(costumbres, usos, precedentes, prácticas,
etc.)
C)    Fuentes documentales: Son los
documentos de los que las normas pueden ser
inducidas.
 Clasificación:
 
Las fuentes de derecho se han
clasificados de diversas maneras:
1) fuentes de producción y
fuentes de conocimiento; 2)
fuentes formales y fuentes
materiales; y, 3) fuentes
históricas.
 Las fuentes de producción manifiestan las
voluntades que generan o emiten reglas
jurídicas; sujeto o sujetos que establecen las
reglas de derecho, entendiéndose por éstos los
poderes reales que con facultad normativa
originan, elaboran y establecen un
determinado sistema legal; es decir las fuentes
de producción del derecho constituyen
normas emanadas de las distintas fuentes
autorizadas, cuya función es reglamentar las
relaciones concretas de la vida social, son los
poderes para crear las normas, estatuyéndolas;
 Las fuentes de conocimiento o fuentes de
manifestación constituyen la expresión de esa
voluntad concretizada en los documentos por
medio de los cuales se captan la existencia y
el contenido de las normas jurídicas; son los
medios con que la voluntad del Estado se
manifiesta a las personas sujetas a la
obediencia y a los órganos encargados de
observar; es decir las fuentes de conocimiento
del derecho son los medios materiales de los
que resultan y con los que se ponen de
manifiesto las fuentes jurídicas;
Estas fuentes se dividen en:
 a) Fuentes de conocimiento mediatas y
fuentes de conocimiento inmediatas: las
primeras son las que manifiestan por sí
mismas el derecho; ejemplo: la Ley; las
segundas se refieren a aquellas que
contribuyen a esclarecer o a determinan
el contenido mismo del derecho,
ejemplo: la jurisprudencia y la doctrina.
 b) Fuentes de conocimiento escritas y
fuentes de conocimiento no escritas, las
primeras son aquellas consagradas en
documentos escritos como la
Constitución y la Ley; las segundas son
aquellas que no están consagradas como
producto del proceso legislativo como la
costumbre.
2) Las fuentes materiales y las
fuentes formales:
 Las fuentes materiales o fuentes reales se
refieren al material de donde se extrae el
contenido de los preceptos jurídicos o al
conjunto de elementos y condiciones de
diferentes clases que provocan el nacimiento y
el contenido de las normas jurídicas. Las
circunstancias económicas, sociopolíticas,
culturales, geográficas, históricas, religiosas y
todos los acontecimientos de la vida social son
susceptibles de influir en la producción del
derecho. El medio social, la dinámica de
desarrollo de la sociedad y su evolución son
causas generadoras de derecho que se
encuentran constituidas en fuentes materiales.
 Las fuentes formales se refieren a la manera
como se manifiesta la voluntad imperativa y
sancionadora del Estado, o a los modos o
maneras en que debe manifestarse el derecho
en la vida social para que tenga validez
general entre todos los destinatarios. Julien
Bonnecase la define como las formas
obligadas y predeterminadas que
inevitablemente deben tomas los preceptos de
conducta exterior para imponerse socialmente
con el aspecto coercitivo del derecho.
Enumeración de las fuentes
formales del Derecho
 Algunos autores clasifican las fuentes
formales del derecho de la siguiente
manera: legislación, jurisprudencia,
doctrina, derecho consuetudinario y
actos jurídicos; otros entienden
importante dentro de la clasificación de
la legislación puntualizar como fuentes
la Constitución y la Ley, las cuales
resultan de un proceso legislativo donde
los órganos del Estado formulan y
promulgan determinadas reglas jurídicas
de observancia general.
 La Constitución como fuente
formal del derecho:
La Constitución constituye la norma
fundamental y superior sobre todas las
leyes, emanada del poder público en
virtud de las facultades que les confieren
los ciudadanos, con el propósito de trazar
los lineamientos generales del
ordenamiento socio-jurídico- político así
como de limitar en beneficio de los
gobernados el poder estatal.
 En nuestro país, la Constitución como
instrumento jurídico que rige al Estado,
fue adoptada y proclama el 6 de
noviembre de 1844 como producto de un
proceso político que dio lugar a la
separación del Santo Domingo español
del Estado Haitiano y de su
transformación en un Estado
independiente; Desde ese entonces hasta
nuestros días ese documento
constitucional ha sido repetidamente
reformado.
 Antonio Pérez Luño la define como el
conjunto de normas que sancionan el
estatuto de los derechos fundamentales,
junto a aquellas que consagran la forma
del Estado y que establecen el sistema
económico; esta se fundamenta en el
principio jurídico de que todos somos
iguales ante la ley y transforma la fuerza
que dirige el Estado en derechos y
obligaciones que deben ser observados
en igualdad de condiciones por todos los
 las normas constitucionales no pueden
ser contradecidas pues conforme al
principio de supremacía de la
constitución consagrado en su articulo 6:
“son nulos de pleno derecho toda ley,
decreto, resolución, reglamento o acto
contrario a la Constitución”, por lo tanto
la Constitución cumple el papel de
conservar el sistema político y jurídico
por ella establecido.
La Ley
 Considerada por Geny como una regla
jurídica general con carácter obligatorio
elaborada regularmente por una autoridad
socialmente instituida y competente para
desarrollar la función legislativa; pudiendo se
definida, en sentido amplio, como las reglas
sociales obligatorias establecidas por una
autoridad competente que se se impone al
libre abeldrio de los ciudadanos, indicándoles
lo que deben hacer, en que forman deben
obrar para conseguir una conducta recta y en
sentido estricto, como el acto votado por las
Cámaras Legislativas y promulgado por el
Presidente de la República.
 Clasificación de las Leyes
 
La clasificación de las leyes se
hace necesaria, pues no todas
tienen el mismo alcance,
naturaleza, importancia, fines o
consecuencias.
 
 Leyes Materiales y Leyes Formales
 
Las leyes materiales son aquellas que
establecen normas abstractas y permanentes
que regulan un número indefinido de casos,
otorgandosle un carácter general sin importar
su origen. Ejemplo: Ley de Transito; las leyes
formales son aquellas designadas como tales
cuando se presentan en forma de ley,
limitándose a medidas particulares. Ejemplo:
Cuando el Congreso autoriza al Presidente a
ausentarse del país.
 Leyes Generales y Leyes Especiales:
Las Leyes generales son concebidas, elaboradas
y promulgadas para regir situaciones corrientes
aplicables a la generalidad de las personas y
casos; Ejemplo: Código Civil; normalmente las
leyes tienen este carácter pues el legislador las
crea para regular y regir situaciones dentro de
la convivencia humana oponible erga omnes o a
todo el mundo, pero existen leyes especiales
que son creadas para regular situaciones
particulares y que van dirigidas a dirimir un
hecho individual o particular, ejemplo: El
Código del Menor.
Leyes Imperativas y Leyes supletorias
o interpretativas:
 
La obligatoriedad de una ley puede ser
más o menos acentuada, las leyes
imperativas se imponen en todas las
circunstancias, los interesados no pueden
excluir su aplicación, sin embargo las
leyes supletorias o interpretativas
permiten a los individuos excluir su
aplicación en sus convenciones.
 Carácter General de la Ley
 
La Ley esta dirigida a la universalidad de
los individuos de la nación donde ella es
dictada; siendo este carácter general la
base o fundamento del principio de la
igualdad política establecida en los
artículos 100 y 8, inciso 5 de la
Constitución, los cuales establecen que:
“La Ley es igual para todos”.
 Características de las Leyes.
Carácter General de la Ley
 
La Ley esta dirigida a la universalidad de
los individuos de la nación donde ella es
dictada; siendo este carácter general la
base o fundamento del principio de la
igualdad política establecida en los
artículos 100 y 8, inciso 5 de la
Constitución, los cuales establecen que:
“La Ley es igual para todos”.
 Carácter Obligatorio
Todas las personas se encuentran sometidas al
cumplimiento de la ley voluntariamente o por
constreñimiento; este carácter imperativo es
más perceptible frente a aquellas normas que
son de orden público y frente a las cuales los
interesados no pueden sustraerse a su
cumplimiento; sin embargo, existen normas
que poseen un carácter supletorio o
interpretativo que permiten validamente a las
parte sustraerse de su cumplimiento
expresando su voluntad en ese aspecto.
 La forma de determinan el carácter de
una norma jurídica muchas veces es
obviado por la disposición legal, usando
expresiones como “a pena de nulidad” o
“esta disposición es de orden publico”, si
la ley no aclare ese aspecto,
corresponderá a los tribunales en los
casos de litigio, determinar el carácter
del texto legal.
 Por ultimo, conforme a los establecido
en el articulo 1134 de nuestro Código
Civil, el cual establece que: “Las
convenciones legalmente formadas entre
las partes tienen fuerza de ley para
aquellos que las han hecho”, cuando las
partes sustituyen una regla de derecho
supletoria por una de su propia voluntad,
ésta tiene toda la fuerza y la
obligatoriedad de la Ley.
 Carácter Permanente:
 
aunque existen textos que tienen un
término fijado, tal como ocurre con
algunas leyes fiscales, en las cuales
vencido el plazo de pleno derecho la
disposición legal queda sin efecto; lo
común es que las normas jurídicas sean
establecidas por tiempo indefinido.
 Abrogación de una Ley
El termino “abrogación” significa la
derogación total de una ley por una
disposición de igual o mayor jerarquía que la
sustituida; pudiendo ser ésta expresa cuando
resulta de las propias expresiones de la ley o
del reglamento, quedando claramente
establecido la voluntad de derogar en su
totalidad o parcialmente una disposición legal
determinada o bien aunque no se exprese el
texto derogado al menos se indique
implícitamente la voluntad de abrogar esa
Ley, “la Ley especial deroga la Ley general,
pero esta a su vez no deroga una ley