Roj: SAP M 8558/2012 Id Cendoj: 28079370282012100147 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 346/2011

Nº de Resolución: 180/2012 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00180/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIÓN 28 t6 C/ General Martínez Campos nº 27. Teléfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIÓN: 346/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 56/09. Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid. Parte apelante: DON Edmundo Procurador: Don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán. Letrado: Don Miguel Moscardó Morales-Vara de Rey y doña José María Múgica de las Heras. Parte apelada: "ISOFOTÓN, S.A." y "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." Procurador: Don Isidro Orquín Cedenilla. Letrado: Don Raimundo Segura de Lassaletta y doña Marta Gispert Soteras. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ SENTENCIA Nº 180/2012 En Madrid, a siete de junio de dos mil doce. En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 346/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 dictada en el juicio ordinario núm. 56/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid .

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Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Edmundo ; y como apeladas, las entidades "ISOFOTÓN, S.A." y "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de las mercantiles "ISOFOTÓN, S.A." y "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." contra don Edmundo por la que solicitaban se dictase sentencia en la que: "DECLARE: 1. Que el demandado ha infringido su deber de llevar a cabo una administración leal y diligente y ha cometido las irregularidades contables que se relatan en el cuerpo de este escrito. 2. Que el demandado debe indemnizar a las sociedades ISOFOTÓN y BERGÉ por los daños y perjuicios que les ha causado la irregular administración de ISOFOTÓN llevada a cabo por el mismo. 3. Subsidiariamente, para el caso de que en contra de la opinión ya expresada por esta parte (Hecho 4.2), se considere que la renuncia al ejercicio de acciones contenida en la Cláusula Sexta del Acuerdo Transaccional acompañado como DOCUMENTO 11, pudiera referirse a las acciones de responsabilidad contra el administrador por hechos que no eran conocidos, declare la nulidad de la referida renuncia y declare el derecho de ISOFOTÓN y BERGÉ a ser indemnizadas por el demandado, por los daños y perjuicios que han sufrido como consecuencia de la conducta del demandado, en virtud del ejercicio de las acciones social e individual de responsabilidad, que respectivamente han ejercitado. 4. Adicionalmente, declare la nulidad de la indemnización por la extinción de su relación laboral y mercantil, y por falta de preaviso, contenida en las Cláusulas Primera y Segunda del Acuerdo Transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 entre los demandados. Y, en su consecuencia, CONDENE al demandado a: 1. Pagar a ISOFOTÓN, S.A. la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios que la conducta desleal y fraudulenta del Sr. Edmundo le ha causado, que deberán ser determinados y cuantificados en este procedimiento, y que se cuantifican prudencialmente, sin perjuicio de su liquidación definitiva, en la cantidad de 17.548.452,82.-euros (luego fijada en 15.472.082,82 euros), más los correspondientes intereses, por los siguientes conceptos: a) Importe satisfecho a CITI GRUP en pago de sus servicios para el proceso de búsqueda de un nuevo inversor: 3.607.723,01.-euros (IVA no incluido) b) Importe satisfecho a KPMG en pago de sus servicios por el Informe de Due Diligence realizado en el proceso de búsqueda de un inversor: 234.566.-euros (IVA no incluido) c) "Bonus" satisfecho al equipo directivo de ISOFOTÓN y a su personal como remuneración extraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de ISOFOTÓN: 1.513.793,81.-euros. d) Costes financieros derivados de la financiación de las pérdidas dolosamente ocultadas por Don. Edmundo , por importe de, al menos, 12.192.370.- euros (luego fijado en 10.116.000 euros). 2. Pagar a BERGÉ, S.A. la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios que la conducta desleal y fraudulenta Don. Edmundo le ha causado, que deberán ser determinados y cuantificados en este procedimiento, y que se establecen prudencialmente, sin perjuicio de su liquidación definitiva, en las siguientes cantidades: a) La cantidad de 5.000.000.-euros correspondiente al precio ya pagado por la adquisición de las acciones que ostentaba DEYÁ CPITAL, SCR, a la que deberá adicionarse -en la medida en que se vayan acreditando- los sucesivos pagos periódicos de la restante cantidad de 145.000.000.-Ñ, hasta alcanzar el total precio de 150.000.000.- euros indicado, así como el importe de los intereses devengados por el aplazamiento. b) La indemnización bruta pagada Don. Edmundo por la extinción de su relación laboral y mercantil con la empresa, que asciende a 1.537.883,3.-euros, y, caso de tenerse que pagar la totalidad de la indemnización el próximo 2 de julio de 2009, adicionalmente la cantidad de 1.473.350.-euros.

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c) La cantidad de 108.527,13.-euros correspondiente al importe bruto satisfecho Don. Edmundo por la omisión de preaviso. 3. Pagar las costas procesales.". SEGUNDO.- Tras los trámites oportunos, con fecha 24 de enero de 2011, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia en el juicio ordinario nº 56/09, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en su totalidad la demanda seguida a instancia de ISOFOTÓN S.A. y BERGÉ Y CIA S.A. representadas por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla; contra D. Edmundo , representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan sobre acción de responsabilidad de administradores, debo condenar y condeno al demandado, al pago en concepto de daños y perjuicios las siguientes cantidades a las partes actoras: 1.- A) A ISOFOTÓN, S.A.: - Importe pagado a Citigroup, en pago de sus servicios por el proceso de búsqueda de un nuevo inversor:.........3.607.723,01.- euros. - Importe satisfecho a KPMG en pago por sus servicios por el importe de due Diligence realizado en el proceso de búsqueda de un inversor: ...........................234.566,00.- euros. - "Bonus" satisfecho al equipo directivo de ISOFOTÓN, S.A. como remuneración extraordinaria por haberse logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de ISOFOTÓN, S.A...................... 1.513.793,81.- euros. - Costes financieros derivados de la financiación de las pérdidas dolosamente ocultadas por Don. Edmundo , por importe, al menos de ........................10.116.000,00 .- euros. TOTAL (Sin I.V.A.).................15.472.082, 22.- euros. 2.- B) A BERGÉ Y CÍA, S.A. - La cantidad de 5.000.000,00.- euros correspondiente al precio ya pagado por la adquisición de las acciones que ostentaba DEYÁ CAPITAL, S.C.R., a la que deberá adicionarse, en la medida que se vayan acreditando los pagos periódicos, la restante cantidad de 145.000.000,00.- euros, hasta alcanzar el total precio de 150.000.000,00.- euros indicado, así como el importe de los intereses devengados por el aplazamiento. - La indemnización bruta pagada Don. Edmundo por la extinción de su relación laboral y mercantil con la empresa, que asciende a 1.537.883,30.- euros y caso de tenerse que pagar la totalidad de la indemnización (el próximo (el pasado ya) 2 de julio de 2009), adicionalmente la cantidad de 1.473.350,00.- euros. - La cantidad de 108.527,13.- euros correspondiente al importe bruto satisfecho Don. Edmundo por la omisión del preaviso de la terminación de su contrato. 3.- Haciéndose especial condena en costas a la parte demandada.". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que por providencia de fecha 12 de julio de 2011 dio traslado a las partes y al ministerio fiscal para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre la posible nulidad parcial de actuaciones por falta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las cláusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolución de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio); así como respecto de la acción ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de la cláusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha acción). Mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2012 se declaró la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid , por falta de competencia objetiva para conocer de las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las cláusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolución de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas en cuanto consecuencia de la citada acción de nulidad (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio), así como

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respecto de la acción ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarara la nulidad por vicios del consentimiento de la cláusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha acción), por corresponder su conocimiento a los juzgados de primera instancia; ordenándose la continuación de la tramitación del rollo de apelación respecto de las demás acciones ejercitadas y pretensiones deducidas en la demanda, incluidas las peticiones contenidas en los apartados 2.b y c condenatorio, en cuanto fundadas en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad. Interpuesto recurso de reposición por la parte demandante y apelada, fue desestimado por auto de fecha 7 de noviembre de 2011. CUARTO.- Admitida la práctica de prueba testifical en segunda instancia, se señaló para la celebración de la vista el día 31 de mayo de 2012, que se celebró con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual, informando las partes sobre el resultado de la prueba practicada, quedando las actuaciones para deliberación, votación y fallo. QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la demanda origen de estas actuaciones, las demandantes, "ISOFOTÓN, S.A." y su accionista mayoritario "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", acumularon muy diversas acciones contra el que fue consejero delegado de la primera de las indicadas sociedades, don Edmundo al que reprochan , muy sintéticamente, haber dirigido un plan para alterar la contabilidad de la sociedad y mantener oculta su verdadera situación patrimonial y financiera mediante muy graves manipulaciones contables, lo que ha causado daños a la propia sociedad y a su accionista mayoritario, cuya reparación se pretende en virtud de la demanda. Concretamente, la entidad "ISOFOTÓN, S.A." ejercitó la acción social de responsabilidad del entonces vigente artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y la codemandante "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." la acción individual de responsabilidad al amparo del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . Además, ambas demandantes ejercitaban, también con carácter principal, la acción de nulidad por vicios del consentimiento (dolo y error) de las cláusulas primera y segunda del acuerdo transaccional alcanzado entre las partes con fecha 8 de mayo de 2008 por el que se acordó abonar al demandado una indemnización derivada de la extinción de su relación laboral y/o mercantil y una compensación adecuada por el pacto de no competencia, así como por la omisión del período de preaviso. Por último, con carácter subsidiario, para el caso de que la renuncia de acciones contenida en la estipulación sexta del citado acuerdo transaccional pudiera entenderse que alcanzaba a las acciones de responsabilidad ejercitadas, lo que rechazaban las demandantes, ejercitaban la acción de nulidad de la referida estipulación sexta también por haber mediado dolo por parte del demandado ( artículos 1265 y 1269 del Código Civil ). En virtud de las acciones ejercitadas, los demandantes efectuaron los concretos pedimentos declarativos y de condena transcritos literalmente en el primer antecedente de hecho de esta resolución. La sentencia dictada en primera instancia tras afirmar que: ". pese a la formal invocación de los Art. 133 y 135 del T.R.L.S.A ., los hechos determinantes del reproche culpabilístico se centran en la ausencia de voluntad disolutoria y liquidatoria, pese a estar en situación de pérdidas., con encaje en el también invocado Art. 262 T.R.L.S.A .", estimó íntegramente la demanda al considerar que: ". cualquiera de las dos acciones llevarían al éxito (de la demanda)". Señala el juzgador que: ". se han dado hechos que suponen una conducta desleal, e irregular que podrían incluso suponer una actuación delictiva" y concluye que: ". desde el año 2003, la sociedad estaba incursa en causa de disolución del Art. 260 del T.R.L.S.A ., sin que el demandado adoptara medida alguna para proceder a la ordenada disolución y liquidación, cuando era exigible tal comportamiento, lo que justifica la sanción de extensión de responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sean cuales fueran. Extremo que se encuentra agravado por la actuación desleal del demandado". Frente a la sentencia se alza la parte demandada que articula su recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos: a) falta de competencia objetiva y jurisdicción de los juzgados de lo mercantil para el conocimiento de la demanda; b) incongruencia omisiva respecto de las acciones de nulidad de determinadas cláusulas del acuerdo transaccional; c) incongruencia extra petitum al haberse estimado la acción de responsabilidad por deudas sociales, no ejercitada por la parte actora; d) falta de motivación respecto de la condena fundada en las acciones ejercitadas en la demanda, esto es, de la acción social e individual

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de responsabilidad, para el caso que se considerasen estimadas en la sentencia; y e) error en la valoración de la prueba. La parte actora se opuso a todos los motivos del recurso apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, por auto de fecha 12 de septiembre de 2012 este tribunal declaró la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid por falta de competencia objetiva para conocer de las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las cláusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolución de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas en cuanto consecuencia de la citada acción de nulidad (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio), así como respecto de la acción ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarara la nulidad por vicios del consentimiento de la cláusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha acción), por corresponder su conocimiento a los juzgados de primera instancia; ordenándose la continuación de la tramitación del rollo de apelación respecto de las demás acciones ejercitadas y pretensiones deducidas en la demanda, incluidas las peticiones contenidas en los apartados 2.b y c condenatorio, en cuanto fundadas en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad. En consecuencia, han quedado sin contenido los dos primeros motivos del recurso de apelación por los que se denunciaba, en primer lugar, la falta de competencia objetiva y jurisdicción de los Juzgados de lo Mercantil -resuelto en la referida resolución- y, en segundo término, la incongruencia omisiva con relación a las acciones de nulidad de determinadas cláusulas del acuerdo transaccional -respecto de las que se ha declarado la falta de competencia objetiva-. A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas al derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado. SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso de apelación, el demandado denuncia la incongruencia extra petitum de la sentencia al haber estimado una acción no ejercitada por la parte actora: la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , con infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurrente considera que la sentencia apelada fundamenta exclusivamente el fallo en la acción de responsabilidad por deudas sociales y que la consecuencia de la estimación del motivo sería la revocación de la sentencia y que el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolviera sobre las acciones ejercitadas: las acciones social e individual de responsabilidad. Aun cuando la sentencia apelada no es demasiado precisa, de su lectura se concluye que el fallo se asienta en el acogimiento tanto de la acción de responsabilidad por deudas sociales ( artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas ) como de las acciones social e individual de responsabilidad ( artículos 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas ), hasta el punto de que expresamente afirma en el cuarto de sus fundamentos de derecho que: ". cualquiera de las dos acciones llevarían al éxito (de la demanda)", identificando esas dos acciones con la acción de responsabilidad por deudas sociales, de un lado, y las acciones social e individual de responsabilidad, por otro. Tampoco parece dudoso, en contra de la tesis del apelado, que la sentencia ha estimado la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas al encontrarse la sociedad ISOFOTON, S.A." incursa en causa de disolución por pérdidas desde el año 2003 ( artículo 260.1.4 de la Ley de Sociedades Anónimas ) sin que el demandado cumpliese los deberes legales en orden a promover su disolución. Basta para ello tener en cuenta que el juzgador en el segundo de los fundamentos de derecho considera que: ". de la lectura del escrito de demanda pese a la formal invocación de los Art. 133 y 135 del T.R.L.S.A ., los hechos determinantes del reproche culpabilístico se centran en la ausencia de voluntad disolutoria y liquidatoria, pese a estar en situación de pérdidas., con encaje en el también invocado Art. 262 T.R.L.S.A .", añadiendo en el cuarto de los fundamentos de derecho que: ". desde el año 2003, la sociedad estaba incursa en causa de disolución del Art. 260 del T.R.L.S.A ., sin que el demandado adoptara medida alguna para proceder a la ordenada disolución y liquidación, cuando era exigible tal comportamiento, lo que

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justifica la sanción de extensión de responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sean cuales fueran. Extremo que se encuentra agravado por la actuación desleal del demandado". Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicio en la demanda de la acción de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacífico que no se ejercitó, lo que, por otra parte, resultaba más que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha acción resulta incongruente. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2010 , señala que: ". la jurisprudencia «se decanta decididamente por considerar como acciones nítidamente diferenciadas la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 LSA y la acción de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales regulada en el artículo 262.5 de la misma Ley , entendiendo en consecuencia que no es congruente el fallo que condene al administrador demandado con base en el artículo 262.5 cuando en la demanda se hubiera ejercitado únicamente la acción individual del artículo 135 ( SSTS 21-9-1999, en recurso 438/1995 , y 28-6-2000, en recurso 2620/1995 ».". En definitiva, la sentencia incurre en incongruencia extra petitum en la medida en que estima la demanda con base en una acción que no había sido ejercitada en la demanda y deber revocarse la sentencia apelada en tanto que estima dicha acción, sin perjuicio de examinar los demás motivos de apelación contra los pronunciamientos de la sentencia en tanto que fundados en las acciones social e individual de responsabilidad, también estimadas en la sentencia apelada. TERCERO.- En el cuarto de los motivos del escrito de interposición del recurso de apelación se denuncia la falta de motivación de la sentencia con infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho motivo se formuló con carácter subsidiario para el caso, como así se ha apreciado, de que se entendiera que la sentencia también había decidido sobre las acciones de responsabilidad de los artículos 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . El recurrente imputa a la sentencia falta de motivación al limitarse a estimar probado un comportamiento desleal e irregular del demandado pero sin ponerlo en relación con las acciones de responsabilidad por daños de los artículos 133 , 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , desconociendo el demandado las razones de la estimación de dichas acciones. El artículo 120.3 de la Constitución impone al juez el deber de motivación y el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa dicho deber cuando indica que: "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón." Como señala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi. Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones

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judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión. En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria". Perfilado el deber de motivación en los términos indicados, el tribunal considera que la sentencia apelada sí incurre en el vicio denunciado. En realidad, tras analizar la prueba practicada -cuya valoración no procede ahora analizar- el juzgador llega a la conclusión de que el demandado ha cometido graves irregularidades mediante la manipulación de la contabilidad, ocultando a los demás miembros del consejo de administración y a los socios una situación de pérdidas cualificadas que determinaban que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución, estimando probado el comportamiento irregular y desleal del demandado. En definitiva, respecto de la acciones de responsabilidad por daños de los artículos 134 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , la sentencia se limita a analizar uno de los elementos o requisitos que integran dichas acciones, la conducta antijurídica del administrador demandado, sin que realmente se motive la concurrencia del daño directo sufrido por los demandantes y muy especialmente sobre el imprescindible nexo causal ente la conducta que se imputa al administrador y el daño sufrido por los demandantes. Es cierto, como afirman los apelados en su escrito de oposición, que el juez a quo en el último párrafo del penúltimo de los fundamentos de derecho de la sentencia indica que: "A la vista del informe pericial efectuado por el perito insaculado por el Juzgado y por las razones que en el mismo se dicen procede la condena al demandado en los daños y perjuicios que en el mismo se valoran". El tribunal entiende que esa remisión al informe pericial emitido por el perito designado judicialmente no elude la infracción del deber de motivación en tanto que la remisión a dicho informe sólo permitiría sostener la cuantificación de los daños pero no su existencia y mucho menos la relación causal sobre la que nada tiene que decir un perito auditor. Es más, el propio perito en el folio 10 de su informe (folio 3.225 de los autos) indica que: "No es objeto de esta pericia y por tanto no nos manifestamos en cuanto a: ..2.- A quién corresponde realizar la reclamación de los distintos conceptos reclamados como daños y perjuicios.", por lo que ni siquiera se analiza si cada uno de los demandados ha soportado los daños que respectivamente reclaman, lo que, por otro lado, es coherente con su función técnica, salvo que se pretenda y permita la directa sustitución del juez por el perito en el examen, valoración y decisión de cuestiones jurídicas ajenas a la ciencia del perito y que integran la genuina función judicial, de la que también forma parte la valoración de los informes periciales ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Además, en este particular la sentencia resulta incoherente, lo que integra un defecto de motivación ( sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de marzo de 2006 y 8 de mayo de 2006 , entre otras). La sentencia se remite al informe emitido por el perito designado judicialmente "y por las mismas razones que en el mismo se dicen" estima íntegramente la demanda y condena al demandado "en los daños y perjuicios que en el mismo se valoran", sin tener en cuenta que, precisamente, dicho perito en su informe (folios 3.215 al 3.257, al Tomo XII de los autos) rechaza determinados conceptos e importes que eran reclamados en la demanda y que la sentencia acoge en contra de la opinión del perito que dice seguir y asumir acríticamente. Así, en el folio 25 del informe (3.239 de los autos) el perito considera improcedente la reclamación de 1.513.793,81 euros que formula la sociedad "ISOFOTON, S.A." en concepto de daños y perjuicios por el pago del bonus a su equipo directivo y personal como remuneración extraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista. De igual forma, en el folio 30 del informe (3.244 de los autos) el perito reduce los daños y perjuicios en concepto de coste financiero por la financiación de los pasivos ocultos a 7.753.380 euros frente a los 10.116.000 euros reclamados. También se reduce a 113.457.300 euros el límite máximo de la indemnización solicitada por "BERGÉ Y CIA, S.A." por la compra de las acciones a un inversor frente a la suma de 150.000.000 euros que, como límite, se reclamaba en la demanda (folio 33 del informe y 3.247 de los autos). Por último, el informe pericial en el mismo folio considera improcedente la reclamación de intereses por el aplazamiento del pago del precio de compra de las acciones por el accionista demandante.

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La sentencia no ofrece explicación alguna sobre el daño directo sufrido por cada uno de los demandantes por la conducta irregular y desleal que se imputa al demandado y menos aún sobre el nexo causal y, además, se afirma en su fundamentación que se condena al demandado al importe de los daños y perjuicios que se valoran en el informe emitido por el perito designado judicialmente "y por las razones que en el mismo se dicen" y, sin embargo, su parte dispositiva condena al demandado a cantidades superiores a las admitidas por el perito, dando lugar a la estimación íntegra de la demanda cuando de admitirse la valoración del perito debía haberse estimado parcialmente, por lo que, en realidad, las partes y el tribunal desconocen las razones de la íntegra estimación de la demanda. Apreciada la falta de motivación de la sentencia respecto de las acciones ejercitadas en la demanda, acción social e individual de responsabilidad, la sentencia debe ser revocada y, de conformidad con el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal resolverá sobre las cuestiones que han sido objeto del proceso tal y como ha quedado delimitado en esta segunda instancia tras apreciar la falta de competencia objetiva respecto determinadas acciones. CUARTO.- Para la adecuada resolución del litigio deben fijarse los siguientes hechos que se declaran probados: 1.- La sociedad "ISOFOTON, S.A.", con domicilio social en Málaga, se constituyó el 14 de septiembre de 1981 y su objeto social, entre otras actividades, está integrado por la fabricación de cualesquiera de los elementos y componentes de los paneles para la obtención de energía solar fotovoltaica y térmica y elementos auxiliares, así como su distribución y venta (documento nº 1, 2, 3 y 4 de la demanda). 2.- En el año 1997 entró en el accionariado de "ISOFOTÓN, S.A." la entidad "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L." y el Grupo BERGÉ, a través de sus sociedades "BERGÉ SOLAR, S.A." y "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", adquiriendo estas últimas las acciones representativas de la mayoría del capital social, sin que este hecho sea discutido. 3.- Con fecha 30 de julio de 2007, la junta general de accionistas de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." acordó una ampliación de capital por importe de 11.188.235 euros, con una prima de emisión de 138.811.765 euros. La ampliación de capital fue íntegramente suscrita y desembolsada, junto con su prima de emisión, por un importe total de 150.000.000 euros, por la entidad "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A.", que pasó a ser titular del 26,09% del capital social, el cual quedó fijado en la cifra de 42.888.235 euros (documento nº 14 de la demanda). 4.- Para la captación del nuevo inversor, la entidad "ISOFOTÓN, S.A." contrató al Banco de Inversión "CITI GROUP" al que abonó por su trabajo la suma de 3.607.723,01 euros, hecho que tampoco es discutido, obrando la factura abonada como documento nº 27 de la demanda. 5.- Asimismo, "ISOFOTÓN, S.A." encargó a la auditora KPMG la verificación de la situación de la sociedad que realizó la Due Diligence y emitió el oportuno informe, el cual obra unido a la demanda como documento nº 25 y percibió por sus servicios la suma de 234.566 euros (documento nº 28 de la demanda). 6.- Culminado el proceso de captación del nuevo accionista, "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A.", la sociedad "ISOFOTÓN, S.A." repartió entre sus directivos y parte de sus empleados una retribución extraordinaria por importe total de 1.513.793,81 euros, de los que 381.867 fueron percibidos por el demandado Don. Edmundo , hecho admitido por las partes. 7.- La entidad "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A." vendió con fecha 11 de julio de 2008 a la codemandante "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." su paquete de acciones, representativo del 26,09% del capital social de "ISOFOTÓN, S.A.", por el precio de 150.000.000 euros, de los que la compradora abonó 5.000.000 euros, aplazando el resto en la forma, plazos y vencimientos- entre el 1 de julio de 2009 y el 1 de julio de 2013- que constan en el estipulación segunda del contrato (documento nº 14 de la demanda). 8.- Al tiempo de la interposición de la demanda (26 de enero de 2009) el capital social de la entidad "ISOFOTÓN, S.L." se elevaba a 42.888.235 euros, dividido en igual número de acciones, distribuido en la siguiente forma: a) "BERGÉ SOLAR, S.A." era titular del 24,92% del capital social; b) "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", que es la codemandante, era titular del 69,95 %; y c) "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", era titular del 5,13%, hecho que tampoco es discutido por las partes. Además, "BERGÉ SOLAR, S.A." está participada en un 80% por "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." (documento nº 7 de la demanda). 9.- El demando, don Edmundo , comenzó a trabajar en "ISOFOTÓN, S.A." en el año 1985, siendo nombrado el 3 de abril de 1991 gerente de la compañía. El 25 de marzo de 2002 fue nombrado consejero de la

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sociedad y el 5 de julio de 2004 consejero delegado, siendo además designado vicepresidente del consejo el 6 de febrero de 2008, cargo que desempeñó hasta el 8 de mayo de 2008, hechos que tampoco son discutidos por las partes. 10.- Hasta la entrada en el capital social de "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A." y mientras el demandado fue miembro del consejo de administración de la entidad "ISOFOTÓN, S.A.", el cargo de presidente del consejo de administración lo ostentó, primero, don Vicente , con delegación de facultades desde 1997 hasta 2004 y, luego, como presidente no ejecutivo, entre junio de 2004 y 2005, tal y como reconoció el propio interesado en prueba testifical (00.01:36 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrado el día 29 de septiembre de 2009). Don Vicente controla a "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", titular del 5¿13 % del capital social de "ISOFOTÓN, S.A.", según admitió el letrado de la parte demandante y el propio testigo en su declaración (00:07:51 y ss de la misma sesión del acto del juicio). Con posterioridad, fue designado presidente del consejo de administración de "ISOFOTÓN, S.A." don Juan Luis , cuya esposa es accionista de BERGÉ (02:12:07 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrado el día 29 de septiembre de 2009), ocupando el cargo, según afirmó el Sr. Juan Luis en prueba testifical, entre mayo de 2005 y abril de 2007, con facultades delegadas a partir de diciembre de 2005, siéndole revocados los poderes en junio de 2007, pasando de nuevo a ser presidente no ejecutivo hasta octubre de 2007, pero sin que cambiara el presidente hasta febrero de 2008 (01:47:47 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 29 de septiembre de 2009). En realidad, con mayor precisión, el Sr. Juan Luis fue designado presidente del consejo de administración el día 26 de abril de 2005 (inscripción 50ª de la certificación del registro Mercantil de Málaga, aportada por la parte demandada como documento nº 1 de la contestación), siendo delegadas a su favor todas las facultades delegables del consejo por acuerdo de dicho órgano adoptado el día 15 de diciembre de 2005 (inscripción 52ª). El Sr. Juan Luis cesó en su cargo de presidente y consejero delegado el día 8 de junio de 2007, siendo reelegido como presidente en la misma fecha por un período de cinco años (inscripción 55ª), ejerciendo el cargo hasta que dimitió con fecha 6 de febrero de 2008 (inscripción 64ª). 11.- Como consecuencia de la entrada de la mercantil "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A." en el capital social de ISOFOTÓN, S.A.", la junta general de accionistas celebrada el día 6 de febrero de 2008 designó consejero de "ISOFOTÓN, S.A." a don Constancio y el consejo de administración, reunido en la misma fecha, nombró al Sr. Constancio como presidente y consejero delegado (inscripción 64ª). Además, como ya se ha indicado en el apartado anterior, el consejo nombró vicepresidente al demandado, don Edmundo , reiterando la delegación de todas las facultades legal y estatutariamente delegables que ya tenía otorgadas con anterioridad (documento nº 15 de la demanda). 12.- Don Florencio comenzó a trabajar para "ISOFOTÓN, S.A." en el año 1999, primero, como comercial - responsable del nuevo mercado de conexión a red- y, luego, sucesivamente, como Gerente del Mercado Nacional, Subdirector Comercial para España y Latinoamérica, Director Comercial y Director General Comercial, este último cargo entre 2004 y julio de 2007, tal y como reconoció el propio Sr. Florencio en prueba testifical (01:25:35 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 29 de septiembre de 2009). Por lo demás, tal y como resulta de la inscripción 61ª de la certificación del Registro Mercantil de Málaga (documento nº 1 de la contestación), don Florencio fue designado consejero de la sociedad en la junta general de accionistas celebrada el día 30 de julio de 2007. Don Florencio es accionista de la entidad "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", hermano del actual presidente ejecutivo de dicha sociedad, don Pablo , e hijo del que fue presidente hasta su fallecimiento el 19 de octubre de 2005, don Teodosio , tal y como reconoció el testigo en su declaración (1:37:18 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 29 de septiembre de 2009), además de ser consejero de "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." desde junio de 2005, tal y como admitió el representante legal de "ISOFOTÓN, S.A." en la prueba de interrogatorio de parte (01:54:50 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio celebrada el día 28 de septiembre de 2009). 13.- La contabilidad de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidades contables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel. Las principales irregularidades detectadas en la contabilidad y que afectaban al patrimonio y situación financiera de la sociedad, a 31 de diciembre de 2007, son las siguientes:

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a) Ventas anticipadas de distribución. Se registraban como ingresos ventas de productos sin que se hubiera producido la entrega de la mercancía al comprador y sin dar de baja las existencias por valor de 50.039.351 de euros. Conforme al Plan General de Contabilidad, las ventas derivadas de la actividad de distribución deben registrarse en función de su devengo, es decir, deben contabilizarse en el momento en que se produce la transferencia de derechos y obligaciones relativos al bien entregado y ese momento coincide con la entrega de la mercancía, siendo el documento justificativo de la misma el albarán de entrega. Para aparentar la entrega y justificar el apunte contable se creaban albaranes que no respondían a entrega de mercancía alguna. La contabilización de ventas anticipadas de distribución se efectuaba en la sociedad desde, al menos, el ejercicio 2003 en el que ya se anticiparon ventas por valor de 9 millones de euros. b) Ventas anticipadas de proyectos. Se registraron indebidamente como ingresos ventas de proyectos llave en mano (ejecución de obras con suministro de materiales para efectuar la instalación completa, generalmente de placas solares) por valor de 20.258.634 euros. Las ventas de proyectos se registraban en función de la facturación emitida en lugar de contabilizarlas en función del criterio del porcentaje de realización o, en su caso, conforme al criterio de contrato cumplido. El impacto en el patrimonio de la sociedad obedece a la existencia de proyectos con margen negativo, esto es, en los que se presupuestaban pérdidas (6.039.680 euros), sin que se provisionaran en el momento en que se documentaba el compromiso mediante la firma del contrato, así como en el exceso del margen reconocido en los proyectos con margen positivo (14.218.954 euros) como consecuencia del criterio empleado para su contabilización. La contabilización de ventas anticipadas de proyectos se efectuaba en la sociedad desde, al menos, el ejercicio 2003 en el que ya se anticiparon ventas por valor de 4 millones de euros. c) Ventas anticipadas de transferencia de tecnología. Se registraron indebidamente márgenes positivos por la supuesta venta de inmovilizado material para la producción y la aportación del know how para el proceso productivo por valor de 8.079.770 euros, cuando en algunos casos no se había producido dicha venta o se trataba de acuerdos en los que se debían emitir recíprocamente facturas con efecto nulo en el patrimonio de la sociedad. d) Inmovilizado material. Se contabilizó indebidamente como inmovilizado material en curso facturas de proveedores de materias primas (obleas). El ajuste para dar de baja dicho inmovilizado, gastos financieros y amortización, asciende a 7.778.972 euros. e) Inmovilizado financiero. Falta de provisión del exceso del coste de las participaciones en las empresas del grupo por importe de 6.935.082 euros. f) Adicionalmente, existen otras irregularidades contables, de menor importancia individual, cuyo efecto negativo en el patrimonio contable de la sociedad asciende a 13 millones de euros, aproximadamente. En esencia, dichas irregularidades consisten en anticipos realizados a proveedores por compra de silicio de difícil recuperación, sobrevaloración del derecho de cobro de subvenciones oficiales pendientes de cobro, activación de gastos de personal como gastos de establecimiento, corrección del defecto de amortización de gastos de establecimiento por la ampliación de capital, provisión por insolvencias, incorrecta activación de gastos financieros, entre otras. Las anteriores irregularidades y manipulaciones contables resultan de los informes técnicos aportados por la parte actora con su demanda bajo la denominación de Informe Pericial 1 e Informe Pericial 2 (admitidos en la audiencia previa como documentos) y de la prueba pericial aportada por la parte actora como Informe Pericial 3 - los tres unidos al tomo III de los autos), así como del dictamen pericial unido al Tomo XII de los autos, folios 2948 a 3075, todos ellos elaborados por DELOITTE y debidamente ratificados en el acto del juicio por los autores en su doble condición de testigos-peritos y peritos (00:40:00 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 9 de octubre de 2009). Dichas irregularidades también son admitidas por el perito designado judicialmente, don Andrés , cuyo informe obra unido al Tomo XII de los autos, folios 3215 a 3257. Por lo demás, que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad en los ejercicios 2004 y siguientes está reconocido por don Darío , que fue director financiero

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de "ISOFOTÓN, S.A." desde al año 1992 hasta el 1 de enero de 2008 (01:26:00 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 30 de septiembre de 2009). Asimismo, las manipulaciones e irregularidades contables están plenamente admitidas por el testigo don Francisco , que fue Subdirector Financiero de la sociedad desde el año 2005 hasta julio de 2009 y que trabajaba en el departamento, procedente de la compañía auditora de las cuentas de la sociedad, desde el año 1999 (00:21:30 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 29 de septiembre de 2009). 14.- Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas de ISOFOTÓN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANA GRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversión "CITI GROUP" que dirigió el proceso de captación del inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realizó la Due Diligence para analizar la compañía con motivo de la ampliación de capital y entrada del nuevo socio. 15.- El demandado don Edmundo suscribió el día 8 de mayo de 2008 con la entidad "ISOFOTÓN, S.A." y con el accionista "BERGÉ Y COMPAÑÍA., S.A." un acuerdo transaccional por el cual dieron por terminada, de mutuo acuerdo y con efecto de 15 de mayo de 2008, toda relación, laboral y mercantil, que les vinculaba. En dicho acuerdo se reconoció al demandado una indemnización de 3.311.233,33 euros, correspondiendo la suma de 3.011.233,33 euros a la indemnización derivada de la extinción de toda relación, laboral y/o mercantil, que les vinculaba; y 300.000 euros al pacto de no competencia. Su pago debía efectuarse en dos plazos con vencimientos 2 de enero de 2009 y 2 de julio de 2009, siendo satisfecho el primer plazo al demandado por la entidad "BERGÉ Y COMPAÑÍA., S.A." mediante un pagaré por importe de 1.153.412,50 euros. Además, se pactó que "ISOFOTÓN, S.A." abonaría al demandado la suma de 116.384,56 euros en concepto de liquidación del saldo y finiquito, que resultó satisfecha por "BERGÉ Y COMPAÑÍA., S.A.". Por último, en la estipulación sexta del referido acuerdo se pactó que: "Con la percepción de las citadas cantidades en las fechas establecidas en el presente acuerdo, el DIRECTIVO quedará saldado y finiquitado por todos los conceptos económicos derivados de la extinción de su relación con la Empresa, sin tener nada más que reclamar por causa de la referida relación o su extinción, exonerando la Empresa también expresamente al DIRECTIVO respecto de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio, renunciando expresamente LAS PARTES a todo tipo de acciones de cualquier naturaleza, reconociendo, asimismo el DIRECTIVO no existir cantidades pendientes de naturaleza salarial o extrasalarial derivadas de las relaciones que han unido a las partes." (documento nº 11 de la demanda). 16.- Dicho acuerdo se firmó tras solicitar el presidente ejecutivo del consejo de administración, don Constancio , el cese de don Oscar como consejero, tal y como reconoció aquél en su declaración testifical, al descubrir irregularidades en la gestión de la compañía en sus distintas áreas, lo que ocurrió de una forma gradual durante el mes de abril, siendo consciente a finales de dicho mes de la necesidad de hacer un diagnóstico de la compañía para fijar un nuevo objetivo dado que las bases sobre las que estaba construido el plan de la sociedad no tenían solidez y no era posible cumplirlo. La confirmación de la existencia de irregularidades contables la obtuvo el Sr. Constancio tras la salida del vicepresidente al ser reconocidas por don Francisco , Subdirector Financiero, y don Jose Pedro , Director de Operaciones, en una reunión que tuvo lugar el día 12 o 13 de mayo de 2008 (3:35:15 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio celebrada el día 28 de septiembre de 2009). Constatadas las graves irregularidades contables, así como en otras áreas de la compañía, y ante la imposibilidad de ejecutar el Plan Estratégico de la compañía, el Sr. Constancio dimitió de su cargo el 23 de mayo de 2008, participando previamente a los accionistas el día 14 o 15 de mayo, por separado, la existencia de irregularidades contables. 17.- Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional los actuales socios de la entidad "ISOFOTÓN, S.A." y sus representantes en el consejo de administración eran conscientes de la existencia de irregularidades y manipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad y, desde luego, de la contabilización de ventas anticipadas por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, no resulta verosímil que pueda mantenerse oculta a los miembros del consejo de administración de una compañía la existencia de tan graves irregularidades contables cuando se practican, al menos, desde el año 2003 y, en consecuencia, con anterioridad a que se nombrase consejero delegado al demandado (5 de julio de 2004).

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Aunque desde la indicada fecha (5 de julio de 2004) el demandado tuvo delegadas todas las facultades del consejo de administración legal y estatutariamente delegables, también gozaba de idéntica delegación, desde el día 15 de diciembre de 2005 y hasta el 8 de junio de 2007, el presidente del consejo de administración y, en consecuencia, primer ejecutivo de la compañía, don Juan Luis y, luego, el nuevo presidente don Constancio desde su nombramiento el 6 de febrero de 2008. Si este último, designado con motivo de la entrada de "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A." en el capital de la sociedad, fue capaz en poco menos de tres meses (febrero a abril de 2008) de percibir e investigar la existencia de irregularidades en la contabilidad, corroboradas a mediados de mayo, no se comprende cómo el anterior presidente ejecutivo, don Juan Luis , cuya esposa es accionista de "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", permaneció al margen de las graves irregularidades contables que, precisamente, permitieron captar un nuevo inversor que inyectó la suma de 150.000.000 euros, a pesar de tener delegadas idénticas facultades desde el día 15 de diciembre de 2005 hasta el 8 de junio de 2007. Además, don Vicente , presidente del consejo de administración de "ISOFOTÓN, S.A.", con delegación de facultades hasta junio de 2004 y, luego, como presidente no ejecutivo, entre junio de 2004 y 2005, y que controla la "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", titular del 5¿13 % del capital social de "ISOFOTÓN, S.A.", reconoció en prueba testifical que conocía la práctica de contabilizar anticipadamente las ventas (00:04:43 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 29 de septiembre de 2009) y aunque también afirmó que no conocía que no se regularizaban y que ignoraba que no se contabilizaban los costes asociados a tales ventas, tal circunstancia no consta en modo alguno, al margen de que, en todo caso, se trataría de una irregularidad contable, conocida y tolerada por el presidente del consejo de administración, sin que resulte verosímil que conociendo en su calidad de administrador la irregular contabilización de ventas anticipadas se ignore el exacto alcance de la irregularidad. A estos efectos resulta especialmente relevante la declaración testifical de don Braulio (01:44:00 y ss de la grabación de la vista celebrada el día 30 de septiembre de 2009). Dicho testigo fue responsable hasta el mes de junio de 2006 del negocio marítimo, portuario y logístico del Grupo BERGÉ, en su calidad de consejero delegado. El Sr. Braulio tenía su despacho junto al del presidente de la compañía, en aquellas fechas don Teodosio , padre del actual presidente, don Pablo , y de don Florencio , entonces Director General Comercial de "ISOFOTÓN, S.A." y, luego, consejero de esta entidad. Los despachos estaban separados por dos pequeñas salas de reuniones que permanecían abiertas de modo que estaban comunicados y, dada la relación de confianza existente entre ambos, podían escuchar las conversaciones profesionales e incluso personales que mantenían en sus respectivos despachos. Por lo demás, no se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancia alguna que pudiera hacer dudar de la veracidad de su testimonio que, tras su visionado, ofrece plena credibilidad al tribunal. El reseñado testigo afirmó que el demandado despachaba mensualmente con el presidente del Grupo BERGÉ y que un tema recurrente era el relativo a las ventas anticipadas (01:48:14 y ss de la continuación del acto del juicio celebrada el día 30 de septiembre de 2009), lo que evidencia el pleno conocimiento del máximo representante de las sociedades que integran dicho grupo y, en lo que aquí interesa, de los accionistas mayoritarios de la sociedad codemandante, de la existencia de las irregularidades contables. El hecho de que se tratara de un tema que se despachara por el consejero delegado de la sociedad con el presidente del GRUPO BERGÉ evidencia que no se trataba de una mera cuestión de técnica contable que se subsanara en un plazo más o menos breve de tiempo. También afirmó el testigo que la existencia de ventas anticipadas era, asimismo, conocida por el que fue presidente ejecutivo de "ISOFOTÓN, S.A.", don Juan Luis y que éste tenía la intención de suprimirlas (01:51:35 y ss de la grabación de la vista celebrada el día 30 de septiembre de 2009). Del propio informe pericial elaborado por DELOITTE y que se acompañó a la demanda como Informe Pericial 3 (folios 562 a 596 y anexo, al Tomo III y IV de los autos) resulta que, como se deduce de los correos electrónicos analizados, don Florencio , accionista de "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", hermano del actual presidente ejecutivo de dicha sociedad e hijo del anterior, conocía la existencia de irregularidades contables y participaba en las denominadas "operaciones especiales" para intentar su regularización. Especialmente significativo es el correo electrónico unido como documento nº 11 del anexo 1 del informe pericial, remitido con fecha 20 de mayo de 2007 por don Francisco , Subdirector Financiero de la compañía, en el que figura como destinatario, junto a otros directivos de la sociedad, don Florencio , por el que aquél informa a los destinatarios que a 30 de abril de 2007 los apuntes de ventas (no reales) ascienden al 38% de las ventas reportadas, esto es, figura en la contabilidad un total de 48,8 millones de euros de ventas, siendo ventas reales 30,1 millones de euros y meros apuntes de venta 18,7 millones de euros. En el mismo correo se

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hace constar que a 1 de enero de 2007 estaban contabilizadas ventas anticipadas por valor de 47,8 millones de euros y que a 30 de abril de 2007 sólo habían sido regularizados 3,5 millones de euros. En el mismo correo, remitido al Sr. Florencio , se hace constar que al cierre del ejercicio 2006 se habían anticipado resultados por valor de 24,2 millones de euros, proponiendo su regularización mediante la activación de inmovilizados y atribuyendo mayor coste al silicio, quedando pendiente de definir cómo se iban a regularizar 8,2 millones de euros. También en correo remitido por el Subdirector Financiero con fecha 12 de diciembre de 2006, entre otros directivos, a don Florencio (documento nº 17 del anexo 1), se dice sin tapujo alguno que es necesario tener preparado para el día siguiente el "Detalle de los anticipos vivos a 1/12/2006" y la previsión de facturación del mes de diciembre y total del año 2006, indicando a continuación: "Con ello veremos, la facturación añadida necesaria para llegar a un importe de ventas total del año de 180 millones de euros" (énfasis añadido). Es más, el propio Sr. Florencio figura entre los directivos responsables de ejecutar determinadas acciones para la regularización de las cuentas del ejercicio 2007 (documento nº 4 del anexo 1) como la relativa a la facturación a AGRUFOTO por importe de 7.000.000 euros, entidad que figura entre las indebidamente facturadas en las ventas anticipadas de distribución por importe de 5.000.000 euros (informe técnico aportado como Informe Pericial 2 -folios 499 y 500 de los autos al Tomo III). Las irregularidades y manipulaciones contables, según consta expresamente, en el folio 11 del Informe Pericial nº 3 acompañado a la demanda, fueron llevadas a cabo "por la Dirección de la Sociedad (a todos sus niveles) para los ejercicios 2005, 2006 y 2007". Añadiendo al inicio de la sección 6.2.2.2., página 29 del informe, que: "Tal y como hemos indicado en las secciones anteriores de este documento, todos los miembros de la Dirección de Isofotón estaban al corriente de la situación financiera de la sociedad, así como de las acciones que se tenían que realizar para conseguir los resultados esperados de cada ejercicio." (énfasis añadido). Desde luego, el demandado como consejero delegado de la sociedad conocía y dirigía las irregularidades y manipulaciones contables como resulta del contenido de los correos electrónicos que se reseñan en el citado informe pericial, llegando a designar a don Dimas como responsable al frente de un equipo para realizar propuestas relacionadas con las "acciones especiales" y la facturación de la compañía, despachando sobre el tema de las ventas anticipadas con el anterior presidente ejecutivo del grupo BERGÉ, don Teodosio , como ya se ha explicado. Ahora bien, dicho conocimiento se extiende a otros directivos de la empresa y, concretamente, a don Florencio y así se reitera en el citado informe cuando, tras mencionar expresamente al consejero delegado, Don. Edmundo ; al Director Financiero, el Sr. Darío ; y al Subdirector Financiero, el Sr. Francisco , se incluye bajo la rúbrica "Equipo Directivo de Isofotón" al Sr. Florencio . Literalmente se indica en el punto 4 de la sección 6.2.2.2 (folio 32) que: "Tal como ha quedado patente en las secciones anteriores de este documento, el Equipo Directivo de Isofotón estaba al corriente de todos los aspectos que había que realizar para conseguir los resultados en cada ejercicio, y de las acciones que se estaban realizando. Del análisis de los ordenadores y más concretamente de las comunicaciones de correo electrónico, se desprende que todos conocían la situación "real" de la Sociedad, y que participaban, según su responsabilidad y área de ejecución, en las "acciones especiales" diseñadas para "maquillar" los resultados reales para dar la impresión de conseguir los objetivos fijados año a año. A parte de las personas mencionadas de forma individual ( Don. Edmundo , el Sr. Darío y el Sr. Francisco ) en los puntos anteriores de esta sección del documento, el resto de personas del Equipo Directivo de Isofotón que más veces aparece en las comunicaciones son:.D. Florencio (Director General Comercial de Isofotón)." Es cierto que en el acto de la vista los peritos afirmaron que por Equipo Directivo de "ISOFOTÓN, S.A." debía entenderse el Equipo Directivo Financiero (01:20:10 y ss y 01:45:14 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 9 de octubre de 2009) pero tal afirmación está en abierta y franca contradicción no sólo con su dictamen sino con los documentos que lo soportan. En su informe se afirma hasta en tres ocasiones que todos los miembros del Equipo Directivo de "ISOFOTÓN, S.A." (a todos sus niveles) conocían las irregularidades, así como las acciones a ejecutar para maquillar la contabilidad, incluyendo en el Equipo Directivo a don Florencio , al que, en las secciones anteriores del documento, se hacía mención como destinatario de correos electrónico que evidenciaban esas irregularidades y responsable de ejecutar algunas de las "acciones especiales" para "maquillar" la contabilidad, por lo que resulta especialmente incompresible la matización introducida por los peritos en el acto del juicio en contradicción con su propio informe. En dicho acto el perito, al parecer, sufrió una confusión entre "puntos anteriores de esta sección" -los

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puntos 1, 2 y 3 de la sección 6.2.2.2, que es en donde de forma individual se mencionaba a Don. Edmundo , Darío y Francisco - con las "secciones anteriores" del documento, concretamente las 6.2.1 y la 6.2.2, en las que se analizan los correos electrónicos y como consecuencia de ello se concluye que: "Tal como ha quedado patente en las secciones anteriores de este documento -que no puntos anteriores de esa sección-, el Equipo Directivo de Isofotón estaba al corriente de todos los aspectos que había que realizar para conseguir los resultados en cada ejercicio, y de las acciones que se estaban realizando." (énfasis añadido). No parece posible la alteración de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboraciónde un accionista y miembro del consejo de administración del socio mayoritario y también consejero de "ISOFOTÓN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el socio mayoritario desconocían las prácticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamación que se efectúa contra el que fuera consejero delegado de la sociedad. Al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional, ni siquiera los demandantes pueden negar que existieran serias sospechas sobre la contabilidad y otras áreas de la sociedad pues eso es lo que provocó que el presidente ejecutivo de la compañía, el Sr. Constancio , solicitase la salida Don. Edmundo . No resulta verosímil que existiendo tales sospechas se firmase un acuerdo tan beneficioso económicamente para Don. Edmundo sin esperar a comprobar las irregularidades, lo que tuvo lugar tan sólo una semana después de su firma. La suscripción del acuerdo sólo se explica porque los socios mayoritarios de "ISOFOTÓN, S.A." eran conscientes de las irregularidades contables cometidas. De otra forma, el natural comportamiento de quien teme que se hayan cometido graves irregularidades es esperar a comprobar su alcance antes de firmar acuerdo alguno y menos con indemnizaciones millonarias. También está en contradicción con el negado desconocimiento de las irregularidades contables que "ISOFOTÓN, S.A.", socio mayoritario de la entidad "SILICIO ENERGÍA, S.A.", mantuviera Don. Edmundo como presidente del consejo de administración de esta entidad -condición que se refleja incluso en el acuerdo transaccional- hasta enero de 2009 y más aún que admitiera que se firmase con él un contrato laboral el 28 de julio de 2008 (documento nº 35 de la contestación a la demanda). En modo alguno se ha acreditado que tal comportamiento fuera impuesto por los demás accionistas de la sociedad y, concretamente, por la Junta de Andalucía. De igual forma, resulta incoherente con el previo desconocimiento de las irregularidades contables que una vez comprobadas a mediados de mayo de 2008 y constatado plenamente su alcance a través de los informes de DELOITTE, se pagase Don. Edmundo en enero de 2009 la suma de más de 1.000.000 de euros como consecuencia del acuerdo transaccional alcanzado. También lo es, que tras la salida Don. Edmundo y puestas ya de manifiesto a mediados de mayo las irregularidades contables por el entonces presidente del consejo de administración, el Grupo BERGÉ a través del consejero delegado de "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", don Fernando D¿ Marino , tal y como éste reconoció en su declaración testifical (03:09:06 y ss de la grabación de la primera sesión del acto del juicio celebrada el día 28 de septiembre de 2009), pidiera a quien supuestamente había orquestado a sus espaldas un plan de manipulación contable en "ISOFOTÓN, S.A." y había causado gravísimos perjuicios a la sociedad y a dicho accionista, que mediara ante el Gobierno de la Nación con la finalidad de influir en la redacción del Real Decreto de Energía Fotovoltaica que afectaba de manera significativa al sector o que interesara su mediación con los sindicatos y el comité de empresa de "ISOFOTÓN, S.A." para pacificar la situación de conflictividad laboral que se había producido en dicha empresa. Menos incidencia tiene su intervención en la negociaciones habidas a finales del año 2008 para la venta de las acciones de "ISOFOTÓN, S.A." al intervenir por parte de los posibles compradores como explicó con detalle el testigo don Valentín el cual estaba interesado en la compra de las acciones a través de una sociedad por él controlada o para otros inversores (2:28:15 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 30 de septiembre de 2009). Las anteriores circunstancias determinan la convicción del tribunal sobre el conocimiento por parte de "ISOFOTÓN, S.A." y de sus actuales accionistas y, especialmente, de la codemandante "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A.", de las irregularidades contables que alteraban gravemente la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad hasta el punto de que al cierre del ejercicio 2006 la sociedad estaba en estado de insolvencia o incursa en causa de disolución por la concurrencia de pérdidas que habían dejado reducido el patrimonio contable de la sociedad por debajo de la mitad de la cifra de capital social ( artículo 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas , tal y como se refleja en el informe pericial emitido por el perito designado judicialmente (folio 3247 de los autos, al Tomo XII).

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A dicha conclusión no cabe oponer las declaraciones de los testigos vinculados al Grupo BERGÉ que, precisamente, por su vinculación no ofrecen la necesaria credibilidad en este extremo. Tampoco cabe deducirlo de la mera opinión del Subdirector Financiero, el Sr, Francisco , sobre el supuesto desconocimiento de los socios sobre este extremo ni de los informes de DELOITTE, de los que, precisamente, resulta lo contrario por las razones ya expuestas. La declaración testifical de don Constancio ofrece, tras su visionado, plena credibilidad al tribunal, pero no debe resultar extraña la actitud de aparente incredulidad del representante de "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." cuando es informado por el entonces presidente ejecutivo de "ISOFOTÓN, S.A.", el Sr. Constancio , de las graves irregularidades contables, cuando, como aquí se considera probado, conocía las mismas y había captado a un inversor que había aportado 150.000.000 de euros con base a una contabilidad alterada. El mero hecho de que el tribunal no encuentre una explicación razonable al correo electrónico remitido por el demandado al Subdirector Financiero, el Sr Francisco , en el que le indica que era mejor hablar las cosas antes de escribir algo de lo que se pudieran arrepentir cuando éste duda de la conveniencia de recibir el "Bonus" por la ampliación de capital antes de que se regularizasen todas las pérdidas acumuladas reales de la sociedad (documento nº 32 del anexo 1 del Informe Pericial III), tampoco puede por sí sólo modificar la convicción del tribunal que se fundamenta en los sólidos elementos de prueba analizados con anterioridad. QUINTO.- Precisados los anteriores hechos probados resulta necesario recordar que la entidad "ISOFOTÓN, S.A." ejercita contra don Oscar la acción social de responsabilidad en reclamación de los daños sufridos por la sociedad como consecuencia de las manipulaciones contables realizadas por éste, que concreta en la suma de 15.472.082,82 euros de principal por los siguientes conceptos: a) 3.607.723,01euros (IVA no incluido), importe satisfecho a CITI GRUP en pago de sus servicios para el proceso de búsqueda de un nuevo inversor; b) 234.566 euros (IVA no incluido), importe satisfecho a KPMG en pago de sus servicios por el Informe de Due Diligence realizado en el proceso de búsqueda de un inversor; c) 1.513.793,81 euros, importe del "Bonus" satisfecho al equipo directivo de "ISOFOTÓN, S.A." y a su personal como remuneración extraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de la sociedad; y d) 10.116.000 euros como costes financieros derivados de la financiación de las pérdidas dolosamente ocultadas por Don. Edmundo . Por su parte, la entidad "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." socio mayoritario de "ISOFOTÓN, S.A.", ejercita contra don Oscar la acción individual de responsabilidad en reclamación de los daños y perjuicios directamente sufridos en su patrimonio como consecuencia del irregular y desleal comportamiento del demandado como administrador, reclamando las siguientes cantidades: a) 5.000.000 de euros por la compra de las acciones a "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A.", más la cantidad que tenga que desembolsar para el pago del precio aplazado por importe de 145.000.000 de euros, más los intereses del aplazamiento; b) 1.537833,30 euros, importe de la indemnización bruta satisfecha al demandado por la extinción de su relación laboral y mercantil con "ISOFOTÓN. S.A." y, adicionalmente, la suma de 1.473.350 euros pendiente de abono al tiempo de la interposición de la demanda; y c) 108.527,13 euros, importe bruto satisfecho al demandado por omisión del período de preaviso al extinguir su relación con la codemandante. La acción social de responsabilidad de los artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas es una acción por daños cuyo objeto es restablecer el patrimonio de la sociedad, estando legitimada para su ejercicio la propia sociedad y sólo subsidiariamente los socios y terceros. El éxito de la acción social requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente; b) que ese daño proceda de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aquéllos intervienen como administradores, es decir en el ejercicio de sus funciones orgánicas; c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los Estatutos, o producido sin la diligencia debida, tal y como expone el párrafo primero del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas . Por último la diligencia exigible por el repetido artículo 133 es aquella a la que se refiere el artículo 127, la de "un ordenado empresario y un representante leal", actuación diligente para la que deben tenerse en cuenta los actos anteriores, coetáneos y posteriores; y finalmente d) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo. La acción de responsabilidad individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , también es una acción por daños que presupone la concurrencia de un comportamiento (activo u omisivo) del administrador, el cual debe ser antijurídico (o, como establece el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , contrario a la Ley, a los estatutos o incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo); un daño a los intereses del socio o del tercero; y una relación causal que, como literalmente exige el artículo 135

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de la Ley de Sociedades Anónimas , debe ser directa entre aquel comportamiento y este resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2004 ). La necesidad de dicha relación causal directa, en el sentido de inmediata, ha sido destacada por la jurisprudencia, en la aplicación de los artículos 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 y 135 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable al supuesto de autos por razones temporales. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 insistió en que, para exigir responsabilidad a los administradores se requiere, inexcusablemente, que, entre los actos de los administradores y el daño sufrido por los socios o terceros, exista una clara y directa relación de causalidad, o, lo que es lo mismo, que los actos que se dicen realizados por los administradores sean los que han lesionado directamente los intereses de socios o de terceros. En definitiva, como precisan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 , 28 de abril de 2006 , 14 de marzo de 2007 , 1 de junio de 2010 , 4 de noviembre de 2010 y 4 de octubre de 2011 , la acción de responsabilidad individual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) acción u omisión antijurídica; 2) desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores, precisamente, en concepto de administradores; 3) daño directo a quien demanda; y 4) relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño. SEXTO.- Perfiladas las acciones ejercitadas, la primera cuestión que se plantea es la relativa a su renuncia contenida en el acuerdo transaccional suscrito, de un lado por los demandantes, "ISOFOTÓN, S.A." y "BERGÉ Y COMPAÑÍA. S.A." y, de otro, por el demandado. En dicho acuerdo transaccional se estableció en su estipulación sexta que: "Con la percepción de las citadas cantidades en las fechas establecidas en el presente acuerdo, el DIRECTIVO quedará saldado y finiquitado por todos los conceptos económicos derivados de la extinción de su relación con la Empresa, sin tener nada más que reclamar por causa de la referida relación o su extinción, exonerando la Empresa también expresamente al DIRECTIVO respecto de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio, renunciando expresamente LAS PARTES a todo tipo de acciones de cualquier naturaleza, reconociendo, asimismo el DIRECTIVO no existir cantidades pendientes de naturaleza salaria o extrasalarial derivadas de las relaciones que han unido a las partes." (documento nº 11 de la demanda). El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por las siguientes razones: 1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artículo 1281 del Código Civil ), la renuncia comprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse; 2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneración Don. Edmundo por parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestión del negocio", no puede interpretarse en el sentido de restringir la exoneración a las "actuaciones. normales" Don. Edmundo porque no es esto lo que dice la cláusula y porque vaciaría completamente de contenido a la mencionada exoneración, pues, en una "actuación. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitada la exoneración a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestión del negocio" ( artículo 1284 del Código Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identifica gestión "anormal", por contraposición a "normal", con gestión dolosa pues no puede afirmarse la normalidad de una gestión irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daños por haber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia; 3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidades contables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender la renuncia de acciones a las de responsabilidad por daños en su calidad de administrador que son las acciones que genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daños que respectivamente pueda haberles ocasionado la gestión del administrador. Por lo demás, no cabe duda de que la acción social de responsabilidad -y desde luego la individual- es susceptible de transacción y renuncia como expresamente prevé el artículo 134.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron en representación de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Además, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o aún no producidos.

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En todo caso, difícilmente cabría atribuir la consideración de daño directo al sufrido por la entidad "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." como consecuencia de la compra de las acciones de "ISOFOTÓN, S.A." a "DEYÁ CAPITAL SCR DE RÉGIMEN SIMPLICADO, S.A." cuando libremente decide adquirirlas, por las circunstancias que fueran, siendo consciente de que, como gráficamente indicó el perito don Teodoro (DELOITTE), dichas acciones, calificadas como "papelitos", valían "lo que el papel y la tinta", esto es, cero o tendente a cero (01:29:00 y ss y 02:05:58 y ss de la grabación de la continuación del acto del juicio celebrada el día 9 de octubre de 2009). Tampoco se aprecia el necesario nexo causal entre la conducta que se imputa al demandado y el daño reclamado por "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." consistente en las cantidades pagadas por ésta a aquél en concepto de extinción de la relación laboral y mercantil y por omisión del preaviso que libremente decidió asumir o pagar por cuenta de "ISOFOTÓN, S.A.", a la que, además, ha refacturado su importe aunque no ha sido satisfecho por ésta. En ningún caso podría calificarse como dañina para "ISOFOTÓN, S.A." la efectiva ampliación de capital por importe de 11.188.235 euros con una prima de emisión de 138.811.765 euros, lo que supuso el ingreso en efectivo de la suma de 150.000.000 euros (cheque bancario unido al folio 291 de los autos, Tomo III), por lo que tampoco cabría apreciar como daño el importe reclamado por dicha sociedad en concepto de cantidades abonadas al banco inversor y a la entidad que efectuó la Due Diligence, en tanto que actuaciones necesarias para lograr la captación del nuevo accionista, ni el "Bonus" satisfecho a los directivos y determinados empleados por conseguir dicho objetivo, lo que reduciría los supuestos daños al coste de financiación de los pasivos ocultos, que no se analiza al haberse desestimado la demanda como consecuencia de la renuncia a la acciones ejercitadas. Aun cuando en esta resolución se admite la existencia de irregularidades contables que conoció e impulsó el demandado en su calidad de consejero delegado de "ISOFOTÓN, S.A.", tampoco procede acoger el primero de los pedimentos declarativos de la demanda por el que se pretende que se efectúe tal declaración, en tanto que se trata de un mero elemento fáctico que integraría uno de los requisitos de las acciones ejercitadas, las acciones individual y social de responsabilidad, que han resultado totalmente desestimadas, careciendo de acción el demandante para su autónoma declaración. En definitiva, dicha pretensión viene a identificarse, más que con la parte dispositiva de una hipotética sentencia que acogiera las acciones respectivas, con el contenido teórico de los distintos hitos que, en su caso, debieran integrar el obligado antecedente intelectual -y, por tanto, el desarrollo argumental- de la propia sentencia. No se ve, por ello, interés legítimo alguno en la formulación de tal declaración de acuerdo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de noviembre de 1992 en la que se indica lo siguiente: "..Ya señalamos en la citada STC 71/1991 , y debemos reiterar ahora, que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva..". Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación de la demanda. SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación del recurso de apelación con desestimación de la demanda, determina: 1) que las costas causadas en primera instancia se impongan, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte actora; y 2) que en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el recurso de apelación. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO
En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Adolfo Morales HernándezSanjuán en nombre y representación de DON Oscar contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2011

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por el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 56/2009 del que este rollo dimana. 2.- Revocar la resolución recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por el procurador don Isidro Orquín Cedenilla en nombre y representación de las entidades "ISOFOTÓN, S.A." y "BERGÉ Y COMPAÑÍA, S.A." contra DON Oscar al que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora. 3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

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