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Roj: Id Cendoj: Órgano: Sede: Sección: Nº de Recurso: Nº de Resolución: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolución: Resumen: OTRAS MATERIAS MERCANTIL SAP C 906/2011 15030370042011100128 Audiencia Provincial Coruña (A) 4 629/2010 134/2011 CIVIL ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00134/2011 MERCANTIL 1 A CORUÑA Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 629/10 FECHA DE REPARTO: 17.11.10 VISTA: 28/3/11 SENTENCIA Nº 134/11 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL Iltmos. Sres. Magistrados: DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG DON CARLOS FUENTES CANDELAS DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En A Coruña, treinta de marzo de dos mil once. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000097 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000629 /2010, en los que aparece como parte demandante apelante, DON Urbano , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PALOMA PÉREZ- CEPEDA VILA, asistido por el Letrado D. AUGUSTO PEREZ CEPEDA, y como parte demandada apelada, HERRERO MARINESCA CONSERVAS, S.L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. AMALIA MOSQUERA HERRERO, asistido por el Letrado D. RAFAEL MARIA GAISSE FARIÑA, sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL

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FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE lo MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 1.9.10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando, íntegramente, la demanda presentada por la Sra. Pérez-Cepeda Vila en nombre y representación de D. Urbano asistido por el Sr. Pérez-Cepeda contra la entidad Herrero Marinesca Conservas S.L. representada por la Sra. Mosquera Herrero asistida por el Sr. Gaisse, a quien debo absolver y absuelvo, libremente, de todos los pedimentos frente a ella aducidos en el descrito rector. Todo ello con expresa imposición de costas al actor." SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Urbano , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña desestima la demanda interpuesta por D. Urbano , sobre impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la mercantil demandada "HERRERO MARINESCA CONSERVAS, S.L." en la Junta General de 19 de noviembre de 2008, con fundamento en infracción del derecho de información, imposibilidad de ampliación de capital por compensación de créditos en la forma acordada y la condonación de los intereses derivados del préstamo que se pretende su compensación con el acuerdo de ampliación del capital social adoptado en Junta, con modificación del art. 7º de los estatutos sociales, mediante compensación de créditos. Contra el referido pronunciamiento judicial se formuló por la parte actora el presente recurso de apelación en el que se suscitan distintos motivos para obtener el pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia, y con ello la estimación integra de la demanda. Concretamente sobre la imposibilidad de ampliación del capital sobre los intereses al haber sido condonados o renunciados previamente por el acreedor, en definitiva la inexigibilidad de los intereses de los prestamos con base en los cuales se ha hecho también el aumento de capital, la falta de homogeneidad de la deuda, al hacerse la ampliación de capital por el valor nominal de las participaciones sociales y ser el valor real de las mismas muy superior por lo que estima debería hacerse la ampliación del capital por cualquier medio, no sólo la prima de emisión, que equilibrase y homogeneizase el valor de la deuda con el valor recibido para que de tal modo pudiera operar la compensación de créditos, y sobre la imposición de las costas de primera instancia, abandonando pues otros supuestos defectos alegados en la primera instancia, como infracción del derecho de información. SEGUNDO .- Para la debida resolución de los motivos alegados en el recurso debemos de partir que el punto primero del orden del día de la convocatoria de la Junta General Extraordinaria del día 19 de noviembre de 2008, que se celebró con la asistencia de todos los socios que constituyen la sociedad demandada cuya aprobación fue por mayoría del capital social, con el voto en contra del aquí demandante, decía literalmente: "Ampliación del capital de la sociedad mediante la aportación de créditos, con la consiguiente modificación del art. 7 de los estatutos sociales. Cuantía de la ampliación CUARENTA MIL EUROS (40.000 #). Emisión de 400 nuevas participaciones sociales. Aprobación del informe del Consejo de Administración relativo a la ampliación". Y ello para hacer frente al pago de dos prestamos que el socio D. Bienvenido hizo a la sociedad en los años 2006 y 2007. Habiéndose hecho en el año 2007 por la sociedad mercantil demandada otra ampliación de capital por compensación de créditos, en las mismas condiciones que la que se aprueba en la Junta que aquí se impugna, esto es por el valor nominal de las participaciones sociales, sin prima de emisión, respetando el derecho de suscripción preferente de los socios, y para hacer frente al pago de dichos prestamos, a la que concurrió el socio aquí recurrente, aportando 35.000 euros, y que al quedar pendiente el pago de parte de los referidos prestamos e intereses es por lo que se convoca nueva Junta Extraordinaria el día 31 de octubre de 2008 para que se "apruebe transformar el préstamo vivo en el importe de 40.000 euros, mediante una ampliación de capital por compensación de créditos por importe de 40.000 euros, emitiendo nuevas participaciones sociales. V.- Como consecuencia de dicha ampliación la parte del crédito pendiente de amortizar serán simplemente 3.763,53 euros de intereses pendientes de pago", tal como se recoge expresamente en el preceptivo informe del Consejo de Administración de la entidad demandada. El art. 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada remite a la Ley de Sociedades Anónimas para lo atinente a la impugnación de los acuerdos de la Junta General de Accionistas, que en su art. 115-1 establece que podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se oponga a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

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El aumento del capital social, refiere el art. 73 de la LSRL , podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes, en ambos casos, el contravalor del aumento del capital social podrá consistir tanto en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad, como en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio. El artículo 74 de la LSRL , que regula los requisitos del aumento de capital social, establece, en su apartado 2, que "cuando el aumento se realice por compensación de créditos, éstos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. Al tiempo de la convocatoria de la Junta General, se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos en cuestión, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse y la cuantía del aumento de capital, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Dicho informe se incorporará a la escritura pública que documente la ejecución del acuerdo.". Dicho informe elaborado por el órgano de administración sobre el aumento del capital social mediante creación de nuevas participaciones, mediante compensación de créditos, fue puesto a disposición de los socios. Y no se cuestiona la validez y eficacia de los préstamos, si de los intereses, alegando la condonación o renuncia a los mismos, sobre la base de lo manifestado en juicio por el socio acreedor en otro procedimiento anterior, pero lo cierto es que tal como se razona en la sentencia apelada la condonación o la renuncia debe ser clara y terminante acreditada, con manifestación inequívoca de tal voluntad para que pueda provocar sus efectos jurídicos. Y en el presente caso, la sociedad demandada afirma que consta en su contabilidad la deuda, sin que se haya practicado asiento alguno en tal sentido, sin haber recibido el Consejo de Administración comunicación alguna en tal sentido. Y es claro que la demanda se formula contra la sociedad, no contra el socio acreedor, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder contra el mismo, incluso contra los administradores sociales exigiéndoles responsabilidades, no podemos olvidar la condición de consejero delegado de D. Bienvenido , para el caso de que hubiesen actuado aquellos en perjuicio de la sociedad que administran. TERCERO .- Por lo que se refiere a la alegada imposibilidad de ampliación del capital por compensación de créditos, por falta de homogeneidad de la deuda, al hacer la ampliación de capital por el valor nominal de las participaciones sociales, sin prima de emisión, cuando se afirma el valor real de las mismas es muy superior, para evitar desequilibrios patrimoniales, teniendo en cuenta para ello la escasa valoración contable de algunos activos, concretamente el solar y nave industrial edificada sobre la misma, sita en el Polígono de La Grela, cuando consta que fue tasada a los efectos de constituir hipoteca sobre la misma en la cantidad de 2.424.800 euros. Ciertamente las obligaciones de la sociedad demandada mediante cuya compensación se lleva a efecto el aumento de capital de la sociedad nacen de los contratos de préstamo antes referidos, cuya existencia, validez y vencimiento, no ha sido discutida por la demandante en ningún momento, salvo lo relativo, como ya vimos, a la alegada condonación o renuncia a los intereses por el acreedor. Por otra parte, la compensación es un medio de extinción de las obligaciones (art. 1156 Código Civil ), que equivale al pago en cuanto extingue las deudas recíprocas en la cantidad concurrente (art. 1202 Código Civil ). Cualquier modificación de los estatutos ha de ser acordada en Junta General y como antecedente de validez, que en la convocatoria se expresen, cumpliendo la exigencias legales, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse, otorgándose en particular a los socios, en el marco de aquellas particularidades y por la relevancia de la propuesta del acuerdo, el derecho a examinar en el domicilio social, el texto íntegro de la modificación propuesta. En el caso, el informe sobre el aumento del capital social confeccionado por el órgano de administración, impuesto por el art. 74.2 LSRL , cumple con las exigencias del citado precepto, y se reconoce en la sentencia apelada que no se vulneró el derecho de información del socio recurrente, lo que en esta alzada no se cuestiona, y fue aprobado en junta general de socios por mayoría del capital social, que es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital, no bastando para justificar su impugnación la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales cuando éstos han estimado, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles, que las circunstancias concurrentes lo hacían oportuno, ni que se tramó el mismo para perjudicar al disidente y ahora demandante, dejando reducida su participación, cuando pudo concurrir a la misma, habiéndose concedido el derecho de suscripción preferente, y si el apelante no quiso o no pudo concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social, máxime cuando en anterior ampliación de capital si lo hizo, sin alegar entonces la razón invocada para impugnar el acuerdo adoptado de ampliación de capital posterior por compensación de créditos, y es claro, que nadie puede ir contra sus propios actos. Pero es más, de la prueba practicada no podemos concluir como hace el demandante, por cuanto

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para estimar acreditado lo afirmado por el recurrente, respecto a la falta de homogeneidad de la deuda y evitar desequilibrios patrimoniales, al hacer la ampliación de capital por el valor nominal de las participaciones sociales sin prima de emisión, cuando se afirma el valor real de las mismas es muy superior, no basta tener en consideración la escasa valoración contable de algunos activos, y sus posibles plusvalías para el caso de su venta, cuando en todo caso debería valorarse la verdadera situación económica de la sociedad en su conjunto, sin que se hubiese practicado realmente una prueba pericial en tal sentido, tomando en consideración para ello los libros de contabilidad y cuentas de la sociedad y su verdadera situación patrimonial, y esa falta de determinación conlleva la desestimación del motivo del recurso, ante la falta de prueba en tal sentido. Podemos citar la sentencia de la Sala 1ª de 4 de marzo de 2000 , que proclama que no "puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho". Y la de 12 de julio de 2002 "la suerte que corresponde a este motivo no puede ser otra que su desestimación desde la consideración elemental de que el art. 115.1 LSA , curiosamente silenciado a todo lo largo del recurso, toma como razón de ser de la impugnación de acuerdos sociales la lesión a los intereses de la sociedad, no de uno o algunos accionistas. De ahí que, como declara la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 (recurso 1552/95 ), "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998 ), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho."; doctrina cuya aplicabilidad para desestimar este motivo es más que evidente y que se completa por esa misma sentencia al concluir, con especial pertinencia también al motivo examinado, que "no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohibe el abuso del derecho (art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente.", planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 31 de julio de 2000 (recurso 2599/95 )". Y tales presupuestos, en todo caso, deben ser además debidamente probados, o lo que es lo mismo demostrar cumplidamente que lesionan los intereses de la sociedad, y que con ello se beneficie a uno o varios socios o a un tercero ( SSTS de 5 de julio de 1986 , 18 de septiembre de 1998 y 30 de mayo de 2002 ). En idéntica línea la STS de 10 de julio de 1997 exige que se aporten pruebas objetivas y suficientes. Y la de 4 de mayo de 1994, que decía que, a los efectos de que pueda reputarse lesivo a los intereses de la sociedad y entender que se lesionan gravemente los derechos de un grupo de accionistas (que no desean o no les conviene realizar nuevas inversiones), como consecuencia de la emisión de acciones a su valor nominal y no por su patrimonio real derivada de la ampliación de capital, ha de aparecer probado que tal situación encubra el interés de los accionistas mayoritarios de obtener un lucro importante a costa de aquéllos, siendo necesaria la prueba de tal beneficio en perjuicio de la sociedad y no el simple alegato de una lucha de bandos de accionistas rivales. Y sin que a tal respecto valga que el acuerdo pueda ser personalmente molesto para el socio impugnante ( STS 30 de mayo de 2002 ). Por otra parte, citamos la sentencia de Audiencia Provincial de Alicante dictada en fecha 6 de mayo de 2008 , que sobre el particular fundamenta "Así lo afirmamos porque no advertimos ni fraude ni abuso de derecho -que son los amparos jurídicos de la impugnación por la vía de la lesividad individual del socio, que es la alegada, se producen cuando no hay infracción en la circunstancia de que la propuesta de emisión de las nuevas participaciones sin prima ya que, aun cuando es cierto que cuando, como es el caso según resulta de la documental aportada, el patrimonio social es superior a la cifra social, el valor real de cada participación excede de su valor nominal lo que provoca que cuando se crean nuevas participaciones el valor de las nuevas excede de su valor nominal y por tanto, de la aportación que como contravalor ha de hacerse al asumir esas participaciones, es lo cierto que tal situación, cuando se conserva el derecho, se solventa a través del derecho de preferencia pues si son asumidas íntegramente por los socios haciendo uso de tal derecho, el desplazamiento de valor de las antiguas participaciones a las nuevas no modifica ni altera la situación dado que los beneficiados son los mismos socios originarios y en la misma cuantía. El problema surge cuando los socios no hacen uso de sus derechos de preferencia e ingresan no socios.

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Tal problema no está contemplado por la Ley de forma positiva, pero sí negativa si se advierte que sólo hay exigencia legal de emisión con prima cuando se procede a la exclusión del derecho de preferencia -art.76 c) LSRL -, caso en los que la norma prevé la prima como criterio para lograr la correspondencia necesaria entre el valor nominal de las nuevas participaciones con el valor real de las ya existentes." CUARTO .- El último motivo del recurso que nos queda por resolver, radica en la imposición de las costas procesales a la parte actora, alegando la parte apelante que en el caso concurren dudas bastantes para que no rija en el caso el principio del vencimiento. Y ciertamente estimamos en el caso que debe ser estimado el motivo del recurso al concurrir méritos bastantes para no hacer expresa imposición a ninguna de las partes, por cuanto el tribunal admite las dudas existentes en el presente caso respecto a la condonación de los intereses por el socio acreedor (art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ). QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada (art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

FALLAMOS
Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, con fecha 1 de septiembre de 2010 en autos de juicio ordinario núm. 97/10, revocamos la precitada resolución, en el único particular del pronunciamiento relativo a las costas, que dejamos sin efecto, no haciendo nosotros expresa imposición a ninguna de las partes de las originadas en primera instancia; todo ello, sin hacer expresa declaración de las costas originadas en la alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante. Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar en el plazo de cinco días a contar a partir de la notificación de esta sentencia. Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.

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