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Roj: SAP M 16794/2010


Id Cendoj: 28079370282010100219
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 374/2009
Nº de Resolución: 231/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00231/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 374/2009

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 171/2002

SENTENCIA Nº 231/2010

En Madrid, a 15 de octubre de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,


integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández
y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 374/2009, los autos del
procedimiento nº 171/2002, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid , el cual fue
promovido por Distribución Tecnológica Informática SL (DTI) contra Magnacomputer SL, Magnatel SL,
Magnatrading SL, D. Hipolito , D. Primitivo , D. Jesús Manuel , D. Calixto e Iberomática Mayorista de
Componentes Informáticos SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, como parte apelante, el Procurador D.
Jacinto Gómez Simón y el Letrado D. Gonzalo Stampa Casas por Distribución Tecnológica Informática SL
(DTI), y, como parte apelada, la Procuradora Dª Rosa María Del Pardo Moreno y el Letrado D. Laudelino
Redondo Albarrán por D. Hipolito , Magnacomputer SL, Magnatel SL y Magnatrading SL y el Procurador D.
Luis José García y Barrenechea y el Letrado D. Alberto José Martínez Carpena por D. Primitivo , D. Jesús
Manuel e Iberomática Mayorista de Componentes Informáticos SL.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de
febrero de 2002 por la representación de Distribución Tecnológica Informática SL (DTI) contra
Magnacomputer SL, Magnatel SL, Magnatrading SL, D. Hipolito , D. Primitivo , D. Jesús Manuel y D. Calixto
, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que

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consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia:

"1.- Declarando la deslealtad de los actos narrados en esta demanda y cometidos por las
codemandadas;

2.- Condenando a las codemandadas a cesar en sus actividades declaradas desleales;

3. Condenando a indemnizar a DTI:

a. A las codemandadas, solidariamente, por los daños y perjuicios derivados de la minoración del
valor y expectativas de negocio del actor causados por su utilización de los secretos comerciales,
empresariales e industriales ilegítimamente obtenidos, en la cifra que se determine por la prueba pericial
que se solicita por medio de OTROSÍ;

b. A las codemandadas, solidariamente, por el coste de la investigación y acopio de pruebas por DTI
relativas a la comisión de actos desleales de los codemandados, que asciende a SIETE MIL
NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Ñ 7936,45);

c. A los codemandados, solidariamente, por el coste de asesoramiento legal y técnico soportado por
DTI, relativo a la comisión de actos desleales de los codemandados, su calificación jurídica y cuantificación,
que asciende a DOS MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Ñ
2.704,55);

d. Al codemandado, SR. Primitivo , por el costo salarial y de seguridad social ocasionado por él
ilegítimamente a DTI desde el día 29 de marzo de 2001 hasta el día 3 de julio de 2001, que asciende a
TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS Y CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Ñ 3883,51),
más la parte correspondiente al costo de Seguridad Social.

Así como a las costas que se generen en el presente procedimiento".

Dicha demanda dio lugar al proceso ordinario nº 171/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de
Madrid.

SEGUNDO.- Asimismo, con fecha 5 de abril de 2004, la entidad Distribución Tecnológica Informática
SL (DTI) se presentó demanda contra Iberomática Mayorista de Componentes Informáticos SL, que dio
lugar al proceso ordinario nº 379/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, que fue
acumulado al anterior. En la misma se suplicaba que se dictase sentencia:

"1.- Declarando la deslealtad de los actos narrados en esta demanda y cometidos por la demandada;

2.- Condenando a la demandada a cesar en sus actividades declaradas desleales;

3.- Condenando a la demandada a indemnizar a DTI por los daños y perjuicios derivados de la
minoración del valor y expectativas de negocio del actor causados por su utilización de los secretos
comerciales, empresariales e industriales ilegítimamente obtenidos, en la cifra que se determine por la
prueba pericial que se solicita por medio de OTROSÍ; así como a las costas que se generen en el presente
procedimiento".

TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de Primera Instancia
nº 42 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de noviembre de 2008 cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo las demandas acumuladas en las presentes actuaciones
interpuestas por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón en nombre y representación de Distribución
Tecnológica Informática S.L. contra D. Hipolito , D. Primitivo , D. Jesús Manuel , D. Calixto , Magnacomputer
S.L., Magnatel S.L. y Magnatrading S.L. y contra Iberomatica Mayorista de Componentes Informáticos S.L.
absolviendo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en las demandas acumuladas
y debo condenar y condeno a la actora al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento."

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
DISTRIBUCIÓN TECNOLÓGICA INFORMÁTICA SL (DTI) se interpuso recurso de apelación que, admitido
por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado
lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha
seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

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La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 14 de octubre de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- La demandante, Distribución Tecnológica Informática SL (DTI), que es una entidad que
opera en la distribución de componentes y productos informáticos en España, planteaba en su demanda
que había sido perjudicada por actuaciones de competencia desleal en las que implicaba a varias
sociedades, Magnacomputer SL y Magnatel SL, al administrador de las mismas, D. Hipolito , a
Magnatrading SL, a Iberomática Mayorista de Componentes Informáticos SL (a ésta vía ulterior acumulación
de procesos) y a varios ex empleados de la propia DTI, en concreto, D. Primitivo , D. Jesús Manuel y D.
Calixto , que se marcharon de la empresa durante el año 2001 a trabajar para la competencia.

En la demanda se narraban una serie de hechos que la actora consideraba actos desleales por
violación de secretos y por inducción a la infracción contractual, que se alegaba que habrían situado a la
demandante en una posición de desventaja competitiva y le habrían ocasionado daños por minoración de
su negocio, al parecer de relevancia aunque no los cuantificaba, además de reclamar diversos gastos que
estructuraba en tres partidas, por un importe total cercano a los 15.000 euros.

Las pretensiones de la demandante no prosperaron en la primera instancia ya que, en esencia, la


resolución recurrida no consideró acreditado que hubiesen mediado conductas desleales imputables a los
demandados.

El recurso interpuesto contra tal resolución desestimatoria de la demanda se centra en una


argumentación que se despliega en dos motivos de apelación, planteados con carácter subsidiario el
segundo respecto del primero: 1º) la solicitud de nulidad de actuaciones procesales, en concreto de la
sentencia, con reposición de aquéllas al momento de la audiencia previa, por entender que habría mediado
una infracción del derecho constitucional a utilizar en juicio los medios probatorios que interesaban a la
demandante para demostrar los hechos alegados por dicha parte, al habérsele denegado la práctica de una
diligencia de exhibición de documentos y de una peritación judicial que considera fundamentales; y 2º) la
infracción de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las conductas que entiende
que han resultado probadas y que vulnerarían, cuando menos (aunque se vuelvan a citar en su recurso los
artículos 13 y 14 de la LCD y efectúe una sorprende mención, novedosa en la segunda instancia, del
artículo 11 de dicho cuerpo legal), el principio de buena fe, en sentido objetivo, y supusieron alteración de la
estructura competitiva y del normal funcionamiento del mercado.

SEGUNDO.- El derecho de las partes a utilizar los medios de prueba precisos para convencer al
órgano judicial de la exactitud de los hechos alegados, al que alude el artículo 24.2 de la Constitución,
emana del derecho de defensa y podría, en efecto, resultar infringido si no se admitiesen medios
probatorios que, siendo pertinentes, hubiesen sido propuestos o que habiendo sido admitidos dejaran de
practicarse. Ahora bien, ya que se trata de un derecho de configuración legal ( sentencia del TC de 14 de
enero de 2004 ), habrá de ejercerse por los cauces que el legislador establece, es decir, dentro del proceso
y cumpliendo los requisitos establecidos en éste (proposición en tiempo y forma, referida a medios
probatorios autorizados por el ordenamiento jurídico y que tengan relación con el "thema decidenci"),
interpretados de un modo razonable que no implique una limitación sustancial del derecho de defensa. Las
reglas procesales imponen formas y premisas que son de orden público y están en la ley para ser cumplidas
como garantía de que el proceso se regirá por un cauce previsible que no pueda generar riesgo de
indefensión a ninguna de las partes.

En el caso del derecho a la prueba no sólo es preciso que la parte proponga un determinado medio
probatorio sino que también exija su efectividad ( sentencia del TC de 11 de septiembre de 1995 )
utilizando, si fuera necesario, los correspondientes recursos para reclamar que la prueba sea admitida,
practicada y valorada.

La práctica en la segunda instancia de la prueba faltante (artículo 460 de la LEC ), y no la nulidad de


actuaciones (artículos 235.3º de la LEC y 238.3º de la LOPJ), es, sin embargo, el modo legalmente previsto
en el proceso civil para garantizar los derechos de la parte que entienda que ha sido indebidamente privada
en la primera instancia de alguno de los medios probatorios que le interesasen.

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Sin embargo, para ello es preciso que el afectado aproveche tal nueva oportunidad contemplada en el
artículo 460 de la LEC , solicitando al tribunal, en tiempo y forma, de manera motivada, la práctica de la
correspondiente prueba. Lo que no resulta admisible es que simplemente se critique en el recurso la
ausencia de una prueba pedida en la primera instancia, cuando la parte interesada podía haber pedido que
se practicase en la segunda y, sin embargo, no lo ha hecho.

No cabe decretar la nulidad de actuaciones por defectos procesales si con ellos no se ha ocasionado
indefensión (artículo 235.3º de la LEC y 238.3º de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución)
y ésta no puede apreciarse cuando resulte imputable al propio interesado. El que dispone de la posibilidad
de solventar un problema y, sin embargo, no la aprovecha, no puede pretender que se desbarate todo lo
actuado. No resulta admisible que se alegue que se ha padecido un perjuicio que derive del comportamiento
seguido por la propia parte por falta de una conducta diligente en la defensa de sus propios intereses. De
ahí que el T.C. (sentencia 60/1983, de 6 de julio ) haya señalado que no sufre indefensión quien pudiendo
defender sus intereses legítimos por medio de las distintas armas que le ofrece el ordenamiento no ha
usado de ellas con la pericia técnica suficiente.

En consecuencia, el alegato de nulidad que se esgrimía en el recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- No compartimos el enfoque que, en relación a nuestras facultades revisoras de la


actividad probatoria desplegada en la primera instancia, defiende la parte apelada, quien viene a entender
que el ámbito de actuación de la Audiencia Provincial en este punto se encuentra limitado a lo que
podríamos denominar un control de razonabilidad de la valoración efectuada por juez "a quo". Como
tenemos declarado, entre otras, en sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 10 de julio y 19 de
septiembre de 2008 , 18 de diciembre de 2009 , 30 de abril de 2010 y 21 de mayo de 2010 , el recurso de
apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal "ad
quem" en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente
irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada, ya que esto último supondría
desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de
segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa (artículo 456.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil ), si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en la alzada (artículo
465.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los
actos orales desarrollados ante el juez.

Con mayor precisión aún, dada la autoridad de quien emana la resolución, lo expresa nuestro
Tribunal Constitucional en su sentencia de nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan,
al recordar que: ". es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de
apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le
planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium
(entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993, FJ 3 ;
323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de
julio de 1998 , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera
instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente,
una de las finalidades inherentes al recurso de apelación".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de


2000 , calificó con precisión la apelación en estos términos: ". la segunda instancia se configura, con
algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC ),
como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia
para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti)
como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para
comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran
aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a
conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación
(tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de
enero , y 9/1998, de 13 de enero )."

En definitiva, limitar la revisión de la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia a
los supuestos en que se haya procedido de manera ilógica, arbitraria o irracional, incurre en el error de
aplicar a la Audiencia Provincial, que es un órgano de segunda instancia, y al recurso de apelación, que es
un recurso ordinario, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en referencia a recursos extraordinarios
como el de casación o el de infracción procesal, a través de los cuáles ejerce la función de control que le es
propia y que, a diferencia de la apelación, no posibilitan una nueva valoración de la prueba practicada, ni

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una revisión de la misma, de no mediar una formal impugnación por infracción procesal; doctrina que, por
respeto al cometido propio de los órganos de instancia, mantiene la prevalencia en casación de sus
conclusiones probatorias a no mostrarse ilógicas, absurdas o arbitrarias.

CUARTO.- No obstante, lo que sí puede alcanzar la Audiencia Provincial, fruto de su propia


valoración de la prueba practicada, son las mismas conclusiones que el juez de la primera instancia. Así
ocurre, en este caso, con respecto al valor que nos merecen las manifestaciones, a lo largo de este juicio,
del demandado Sr. Calixto , si bien somos conscientes de que pueden explicitarse más, y así lo vanos a
procurar, las razones objetivas que inciden en ese proceso valorativo. En el recurso de apelación se
pretende sustentar la mayor parte de las conclusiones sobre hechos que se entiende que deberían
considerarse probados gracias precisamente a lo que ha ido declarando el citado señor. Pues bien,
compartimos con el juez "a quo" que no puede ser ese el soporte probatorio que permita asentar, con
suficiente rigor y seriedad, una condena por competencia desleal contra el resto de los codemandados. Las
razones que, en nuestra opinión, sustentan tal conclusión son las siguientes: 1º) el Sr. Calixto no formaba
parte del departamento comercial ni de DTI ni de la otra empresa para la que luego trabajó, sino que su
actividad se limitaba al servicio técnico, por lo que no parece la persona idónea para dar testimonio de
actuaciones relativas a captación de clientela y trato con proveedores, lo que era ajeno a sus funciones
laborales; se trata de una primera razón para tratar con cautela la mayor parte de sus manifestaciones; 2º)
además, el citado Sr. Calixto ha incurrido en este proceso en una patente contradicción, difícilmente
justificable, como es la de realizar actos de alegación con contenidos claramente incompatibles (sobre la
índole de su relación con la parte actora y las razones por las que la finalizó, sobre el modo y razones por
las que se vinculó con la parte codemanda, etc) lo que nos lleva a dudar de en qué momento estaba
ciñéndose a la verdad y por qué motivos pudo decidir tan sorprendente cambio de postura; al tribunal le
cabe la duda razonable de si las motivaciones fueron de conciencia o pudieron estar influidas por móviles
espurios, lo que aconseja descartar, por no fiable, la información que pueda provenir de él; y 3º) por último,
el mencionado Sr. Calixto ha demostrado a lo largo de este proceso, en concreto en las ocasiones en las
que ha declarado ante el juez, su patente animadversión hacia otros codemandados (especialmente contra
el Sr. Primitivo ), significadamente en la vista celebrada en noviembre de 2004, en la que se mostraba,
según denotaba su lenguaje verbal y corporal, tal como ha apreciado este tribunal al visionar la grabación
audiovisual de dicho juicio, visiblemente nervioso y alterado y donde vertió comentarios que evidencian su
beligerante actitud en ese sentido.

En atención a tales circunstancias nos parece insostenible que se pretenda, como se intenta en el
recurso, convertir lo que haya podido ir diciendo el Sr. Calixto , directamente ante el tribunal o a otras
personas que luego han testificado lo que aquél les pudo decir (como ocurre con el testigo Sr. Humberto ),
en la piedra angular para fundar la prueba de unos hechos que pudieran determinar la condena de los
codemandados.

QUINTO.- Advertimos que en el recurso de apelación se ha pretendido dar un giro al sustento jurídico
de la demanda que entendemos que merece ser criticado.

La demanda se sustentaba en la imputación a los codemandados de actos desleales por violación de


secretos (art. 13 de la LCD ) y por inducción a la infracción contractual (art. 14 de la LCD ). Es cierto que en
ella se aludía también al artículo 5 de la LCD , pero se hacía, en nuestra opinión, de modo incorrecto, pues
lo que se proponía era integrar la aplicación de los dos primeros preceptos legales antes citados con este
último. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado bien claro que la denominada cláusula general (antes
enunciada en el articulo 5 de la LCD y ahora en el 4.1 , tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre
) ni formula un principio general que sea objeto de concreción en los preceptos siguientes de la LCD (
sentencias de la Sala 1ª del TS de 24 de noviembre de 2006 y 23 de julio de 2010 ) ni sirve para calificar
como desleales a aquellas conductas que superen el filtro de legalidad a luz de preceptos legales que
fueron específicamente redactados para reprimir determinados comportamientos (en este sentido, las
sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de octubre de 2001 , de 22 de febrero , 11 de julio y 24 de noviembre
de 2006 y de 8 de octubre de 2009 ); por el contrario, constituye un tipo autónomo que permite reprimir
conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe, y que, en un contexto
tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos
que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de julio de 2010 ).

Advertimos, sin embargo, que el recurso se centra fundamentalmente en la alegación de


jurisprudencia relativa a la aplicación de la cláusula general por captación ilícita de clientela para supuestos
en los que no se apreciase, al menos en los textos de las citas seleccionadas por la recurrente, ni violación
de secretos comerciales ni inducción a la infracción contractual. Tal giro en el planteamiento de la
apelante-demandante nos hace dudar de hacia donde pretende llevar el debate, si bien debemos recordarle

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que lo que no podría hacer es variar en la apelación sus planteamientos de la primera instancia. Es por ello
que ni tan siquiera analizaremos los hechos a la luz del artículo 11 de la LCD (actos de imitación), porque se
trata de una cita aislada en el recurso, carente de motivación argumental y que no parece que tenga mucho
ver con el objeto de litigio, además de que no se corresponde con un planteamiento debatido ante el
juzgado. Tampoco entraremos al análisis de comportamientos que, en su caso, podrían haber justificado
que se accionase por violación de normas, al amparo del artículo 15 de la LCD , pues ni la demanda se
fundó en ello ni tampoco el recurso parece pretenderlo de modo consciente. Este tribunal debe remarcar
que no resulta admisible que la parte actora pueda ir cambiando sus argumentos según avanza el litigio en
cada instancia judicial, pues no cabe suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en
tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la
vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o
"revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en
su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las
planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los
problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general
"pendente apellatione nihil innovetur". Nos ceñiremos, por lo tanto, pese a la ceremonia de la confusión que
en cuanto a sus planteamientos jurídicos ha suscitado la apelante, al examen de la concurrencia de los
otros tipos de ilícito concurrencial que ya fueron alegados en la demanda y a los que se sigue aludiendo,
aunque en algunos casos de refilón, en su escrito de recurso.

SEXTO.- Las alusiones a la comisión de prácticas competenciales desleales por la utilización de


secretos de Distribución Tecnológica Informática SL (DTI) resultan débilmente fundadas.

El artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal considera desleal la divulgación o explotación, sin


autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a
los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia
de espionaje o procedimiento análogo o mediante la inducción a la infracción contractual.

Ante la falta de definición legal de secretos industriales o empresariales podemos entender como
tales el conjunto de informaciones o conocimientos que no son de dominio público y que son necesarios
para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien
para la organización y financiación de una empresa.

Siguiendo el artículo 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial
pueda considerarse secreto y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes
requisitos:1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los
círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial
por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para
mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo,
artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la
aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How).

Pues bien, difícilmente habría podido mediar en el presente caso el ilícito de violación de secretos del
artículo 13 de la LCD , pues ni las informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y
experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni el conocimiento y relaciones que pueda tener
con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro, pueden ser
consideradas como secreto empresarial.

Alegar, como se hacía en la demanda, que los secretos industriales eran la técnica de reparación de
circuitos impresos de placas base y tarjetas gráficas, cuando no se ha acreditado qué peculiaridad
significativa es la que aquélla supone sobre los conocimientos que pueda tener no ya un experto sino
incluso un simple operario en la materia ni qué grado de protección merecían, no reviste rigor jurídico
suficiente; lo mismo entendemos aplicable al alegato de que los secretos comerciales eran la fiabilidad
técnica de los proveedores o las opiniones y criterios de los clientes, lo que además resulta sumamente
vago. Tampoco la política de precios aplicada por DTI puede, en principio, ser considerada ningún tipo de
secreto, siendo evidente que los demandados, que eran comerciales de la misma, debían estar al tanto de
ella, sin tener que salvar ningún obstáculo para deducirla, porque, al menos en lo relativo al trato con
clientes, eran quienes, bajo las instrucciones que recibieran, la llevaban a la práctica; por otro lado, tampoco
nos consta que esa información mereciere algún grado relevante de confidencialidad en la empresa ni
estuviera sujeta a ningún tipo de cautela específica.

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De ahí que la demandante, consciente de lo endeble de su planteamiento, haya tratado de


aprovechar las alusiones que efectuó el codemandado Sr. Calixto a un disquete que aquél dice podía
haberse llevado el Sr. Primitivo de la empresa DTI para tratar de vestir su alegato de vulneración de secreto
comercial; pero, al margen de que ni esto se alegaba así en la demanda, ni resulta fiable, por otra parte, lo
manifestado por aquél, ni tan siquiera ha quedado claro que es lo que podía contener tal soporte
informático, pues se ha aducido, primero, que se trataba de un programa de ordenador, y luego, se ha dicho
que no era eso, sino que podían ser unos listados de clientes y también se ha aludido a unos modelos de
protocolo para obtener una certificación de calidad, con lo que la indefinición al respecto es palmaria. En
cualquier caso, tampoco parece fácil calificar ninguna de las apuntadas informaciones de secreto, a la luz de
las premisas antes expuestas.

En suma, no se nos ha acreditado que la parte demandada se apoderase de algo de la contraparte


que además de tener valor comercial hubiese sido objeto de sometimiento a medidas razonables, habida
cuenta de las circunstancias, para mantenerlo en secreto (artículo 39 ADPIC ). Por lo que la invocación de
este tipo de la Ley de Competencia Desleal carecía de justificación.

SEPTIMO.- La inducción a la infracción contractual también sería difícil de apreciar, desde el punto de
vista del nº 1 del artículo 14 de la LCD . En lo que respecta a los trabajadores Sres. Primitivo y Jesús
Manuel , que, paradójicamente, han sido a su vez codemandados, no cabría imputarla al Sr. Hipolito ni a las
entidades por éste administradas (Magnacomputer SL y Magnatel SL), porque, con independencia de otras
consideraciones: 1º) los mencionados empleados de DTI terminaron sus contratos de forma regular, el
primero de forma voluntaria, con el preaviso correspondiente, y el segundo por expiración de plazo, pues no
le fue renovado a su vencimiento su contrato laboral; la acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , exige que se influya sobre otra persona para moverla
a infringir deberes contractuales básicos derivados de una relación contractual eficaz, y no consta que estos
trabajadores que se marcharon de Distribución Tecnológica Informática SL (DTI) quebrantasen obligaciones
contractuales, ni tan siquiera en el caso del dimisionario, que se limitó a ejercer su derecho a extinguir el
contrato por la dimisión del trabajador (artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores ), sin que ello se
efectuase con infracción legal; y 2º) tampoco ha sido probado que se les indujera a sustraer ningún secreto
comercial de la demandante ni a infringir ningún pacto esencial contraído con la misma.

En el caso del Sr. Calixto sí pudo haberse producido un supuesto de terminación irregular de su
vínculo laboral, pues tenía un pacto de permanencia de determinada duración y medió incluso un litigio al
respecto con TDI, pero no podemos afirmar que ello fuese inducido por alguno de los codemandados, pues
ya hemos explicado que resultaría muy poco fiable acudir para considerarlo probado a lo que aquél haya
podido manifestar, cuando ha evidenciado tan palmarias contradicciones al respecto (primero señaló -y así
consta por escrito en autos- que se marchó por descontento laboral, ya que no se atendían sus peticiones
para su departamento y además le preocupó que afectasen a la empresa DTI unas actuaciones penales,
por lo que pidió trabajo al Sr. Primitivo ; sin embargo, luego señaló, por contra, que estaba satisfecho y que
le movió al cambio el codemandado Sr. Primitivo , lo que éste niega, insistiendo precisamente en que fue
aquél el que acudió a él solicitando empleo). Tan verosímil podría ser una hipótesis como la otra, si no
hubiésemos ya descalificado, por contradictorias, las manifestaciones del Sr. Calixto ; además, el hecho de
que el Sr. Primitivo hubiese comentado en su momento a sus compañeros que se iba a otra empresa (la
entidad Magnatrading SL, de nueva creación, en la que él iba a tener un papel central) no equivale a que
indujera directamente a nadie a seguirle ni que les moviera a quebrantar sus compromisos contractuales
con DTI. De hecho, se pretendía por la actora que así se había comportado con respecto a otros empleados
de dicha empresa como Don. Humberto , en una reunión celebrada en un bar con varios compañeros de
trabajo; pero ha quedado demostrado precisamente lo contrario, pues del testimonio prestado por el propio
D. Humberto en el acto del juicio lo que resulta es que fue éste quién le preguntó si ganaría lo mismo si se
iba con él y que el Sr. Primitivo le contestó que él no podría pagar lo que DTI, lo que mal se compadece con
una conducta activa de inducción ni con el empleo de un mecanismo idóneo al efecto, pues, en principio,
pocos trabajadores pueden preferir, sin otros incentivos, un puesto peor retribuido.

Tampoco contemplando el problema desde el punto de vista del nº 2 del artículo 14 de la LCD tendría
éxito la pretensión de la recurrente, pues la acción típica de dicho precepto legal contempla que se ejerza
influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que
es parte o se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por
sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables
para conseguirlo (el engaño) bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la
explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias
análogas). La oferta de unas mejores condiciones de trabajo, no solo desde el punto de vista retributivo sino
de todo tipo de aspectos laborales relevantes (categoría profesional, asignación de responsabilidades,

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horarios, posibilidades de promoción e incluso ambiente de trabajo), si es que se hubiera podido producir en
este caso, debe considerarse como legítima desde el punto de vista de la competencia y no es suficiente
por sí sola para fundar el juicio de deslealtad. Inducir a trabajadores ajenos a terminar de modo regular su
relación con su anterior empleador no es desleal si lo que se pretende es beneficiarse de la pericia y
capacitación profesional de los mismos, aunque la hubiesen obtenido en el desempeño de su anterior
trabajo. Lo contrario supondría restringir la libertad de cualquiera para desempeñar su profesión allí donde le
convenga. El empresario que con su oferta de empleo determina a un trabajador empleado por un tercero a
terminar su relación laboral mediante dimisión para entrar a su servicio o incluso el que, sin inducirle
previamente a ello, simplemente contrata al que no ha respetado un compromiso con su anterior patrono (en
este caso un pacto de permanencia) no está cometiendo por eso un acto de competencia desleal si no
concurren además las circunstancias antes expuestas, pues es entonces cuando se produce una distorsión
en el mercado que afecta a la leal competencia, lo que no consta probado en el caso objeto del presente
litigio. Y ello al margen de las responsabilidades que pudiera conllevar para el implicado por incumplimiento
en el marco de la relación laboral, que no es lo que aquí nos ocupa ni podría hacerlo, pues ni tan siquiera
competería a este orden jurisdiccional.

OCTAVO.- La invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (incluida en


el artículo 5 de la LCD , que es el aplicable, por motivos cronológicos, al caso, aunque tras la reforma por
Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artículo 4 de dicho cuerpo legal) para
tratar de imputar ilicitud al comportamiento de ex trabajadores que marchan de una empresa y entran en
competencia con ella exige un enjuiciamiento de cada caso con exquisita sutileza para no caer en el riesgo
de confundir prácticas concurrenciales incómodas con desleales.

La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de


2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de
cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de
experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con
anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la
promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). La
constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la
anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico
mercantil, por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto
de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de
subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve
posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de
un tercero. Con lo que lo relevante no es, a estos efectos, que los demandados pudieran realizar
preparativos con ese fin (como constituir una sociedad, alquilar un local, etc), sino si desviaron medios
(listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior, todavía desde
el interior de la que estaban a punto de abandonar, hacia la nueva.

Y eso es lo que no ha quedado debidamente acreditado en este litigio, por más que la actora pueda
abrigar sospechas a ese respecto. Resulta innegable que el señor Primitivo , el cual, aunque haya una
pluralidad de demandados, constituye el centro del reproche que explica la demanda, estuvo realizando
preparativos para marcharse de modo inminente desde Distribución Tecnológica Informática SL (DTI) a una
nueva entidad de reciente creación. De ahí que pueda comprenderse que, todavía trabajando para la
demandante, tuviera una participación indirecta, junto con el Sr. Hipolito (que operaba con las entidades
Magnacomputer SL y Magnatel SL), con quién tenía el propósito de asociarse, en la fundación de la entidad
Magnatrading SL, aunque, sin embargo, no fue ésta inscrita en el Registro Mercantil hasta el 4 de julio de
2001 y no consta que empezase a desarrollar su actividad hasta agosto de 2001, según el documento de
alta fiscal (sellado por Hacienda en fecha de ese mes y año - folio nº 771 de autos), justo tras desvincularse
de la entidad demandante (el Sr. Primitivo causó baja como trabajador, después del correspondiente
preaviso, el 3 de julio de 2001, y se dio de alta como autónomo mediante solicitud presentada el 2 de agosto
de 2001 - folio nº 772 de autos). Por su parte, el Sr. Jesús Manuel , entró a trabajar para Magnatel SL el 6
de julio de 2001, cuando desde marzo de 2001 ya no mantenía relación alguna con la demandante, para la
que solo trabajó durante un trimestre como comercial, pues por DTI no le fue renovado a su vencimiento su
contrato laboral. Y el Sr. Calixto pidió baja voluntaria en DTI que obtuvo con efectos de primeros de
septiembre de 2001 y pasó con posterioridad a ser contratado, a finales de dicho mes, por Magnatrading
SL, en la que causó luego baja en junio de 2002. Sin embargo, no ha quedado debidamente demostrado,
mediante medios probatorios fiables (tan siquiera indirectos, que permitieran el empleo del mecanismo
presuntivo judicial -artículo 386 de la LEC - por el que mediante la demostración de un hecho base pudiera
deducirse, a través de un enlace lógico, aplicando el principio de normalidad en la producción de los
hechos, la certeza de un hecho presumido directamente enlazado con el que ha servido de punto de
partida, el cual no hubiese sido posible acreditar de otro modo), que ninguno de los codemandados se

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llevase a su nueva empresa ni archivos informáticos de la demandante ni documentación estratégica


perteneciente a ésta. Los intentos de la actora de probar tal hecho han resultado ciertamente baldíos, pues
como ya hemos explicado fiar la suerte del litigio a las declaraciones del codemandado Sr. Calixto no resulta
suficiente.

Para poder aplicar a una actuación de captación de clientela la cláusula general de prohibición de la
competencia desleal debería quedar demostrado que los demandados hubiesen incurrido en actos de
expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, que es lo que permitiría considerar ilícita tal
conducta por la contravención del principio objetivo de buena fe. Existen, en efecto, precedentes
jurisprudenciales de la consideración como actos desleales, al amparo de dicha previsión legal, de la
consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, para que se justifique la
imputación del juicio de deslealtad hacia ese tipo de actuaciones sería preciso que se diesen unas
circunstancias muy significadas. Así, no cabe admitir un concepto patrimonial de la clientela, pues el
empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando
sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede
reputarse desleal. La clientela no es un bien jurídico que deba permanecer al margen del proceso de
selección que implica la competencia. El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su
interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable salvo que para ello se empleen medios
de un tercero. Lo que hubiese sido censurable es que los demandados hubieran comenzado, antes de
marcharse, a desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de
abandonar o que hubiesen luego empleado recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo.
Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el
reproche de deslealtad.

Además, hay que remarcar la legitimidad con la que actúa el que estando al corriente del
desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros
haya podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de la nueva empresa, lo
que resulta lícito e incluso entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las
habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación
profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente
aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la
empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido
aquellos valores. Si no puede declararse probado que los demandados comenzaron a desviar clientela para
la nueva empresa desde el interior de la que estaban a punto de abandonar o con empleo de medios de
ésta no cabe imputarles la comisión por ese motivo de un ilícito de competencia desleal.

Pues bien, no podemos considerar probado, como hemos explicado antes, que los demandados se
llevasen materialmente programas informáticos ni listados de clientes ni otra herramienta similar de
Distribución Tecnológica Informática SL (DTI) para su utilización en su nueva empresa. Obviamente, lo que
sí se llevaron consigo fue una experiencia laboral (en la que se incluiría la formación que hubiesen podido
recibir) y un conocimiento personal de la clientela de ese sector que habían quedado incorporados al acervo
de conocimientos propios de cada cual y enriquecido su cualificación profesional, lo que les habría podido
permitir que se situaran en el mercado con mucha más rapidez que un neófito en la materia (sobre todo el
Sr. Primitivo tenía contactos con un número significativo de clientes, con los que había venido tratando con
asiduidad e incluso había sido él quién en su momento había establecido, con algunos de ellos, el contacto
en ferias o a través de otros procedimientos -publicidad, publicaciones especializadas, etc- y sabía, porque
llevaba tiempo ocupándose de ello, qué precios se aplicaban a éstos y para qué tipo de productos; es más,
la administradora de DTI declaró en el acto del juicio que el Sr. Primitivo también era sabedor, pese a
tratarse de un simple comercial, porque la empresa así se lo había facilitado cuando a ésta le interesó, de
quienes eran los proveedores de material, por lo que ni se trataba de información reservada ni tuvo éste que
hacer nada irregular para llegar a tener, en su momento, conocimientos al respecto ni para tener referencias
de los mismos una vez que se marchó). Insistimos en que, en principio, no constituye ilícito la captación de
clientela para una nueva empresa gracias a conocimientos que hayan podido ser adquiridos en la anterior,
salvo que además se constate con claridad la utilización de medios propios de ésta, lo que no consta que
ocurriese en este caso, sin que las meras sospechas de la actora basten para que un tribunal pueda fundar,
con cierto rigor jurídico, un pronunciamiento condenatorio.

Es más, ni tan siquiera podemos considerar suficientemente acreditado que se hubiese producido un
éxodo significativo de clientes de DTI hacia las entidades demandadas, cuando la cartera de aquélla
rebasaba en número los trescientos, según declaró en el acto del juicio la administradora de la sociedad
demandante, Dª Lorena , y en el escrito de recurso se nos citan apenas cinco empresas afectadas
(Canabyte 3, Computer Net 2000 SL, Infortisa SL, Capsoft y Giesa) por la actuación de captación que se
reprocha a la parte demandada.

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Tampoco que se hubiese podido producir una disminución de ingresos por parte de DTI en relación
con determinados clientes en los años 2001 y 2002 nos parece, de ser cierto, un argumento determinante si
no se justifica que tenga directa relación con un comportamiento de los demandados que además debería
resultar ilícito y no una consecuencia del libre juego de la competencia en el seno del mercado.

Por otro lado, que los demandados, fruto de su conocimiento del sector, aunque éste fuese resultado
de la experiencia obtenida por el Sr. Primitivo en su previo trabajo en DTI (en donde prestó sus servicios
laborales como comercial desde febrero de 1999 hasta el inicio de julio de 2001), hubiesen podido contactar
con proveedores asiáticos de componentes informáticos con los que solía aprovisionarse DTI, para a su vez
adquirirles también material y poder entrar en competencia con el mismo ramo, tampoco supone ningún
comportamiento digno de reproche.

La parte actora debería ser consciente de que la Ley de Competencia Desleal (LCD) sólo pretende
expurgar cualquier tipo de obstaculización entre los agentes económicos que no responda a la pugna entre
sí por criterios de eficiencia, garantizándose con ello la libertad de elección del consumidor, y que, como se
advierte en su exposición de motivos, contiene unas tipificaciones muy restrictivas, que en algunas
ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a
zanjar posibles dudas acerca de la deslealtad de terminados comportamientos, siendo contrario a la
finalidad que persigue dicho texto legal que prácticas concurrenciales incómodas puedan ser calificadas,
simplemente por ello, de desleales. De manera que si el comportamiento de los demandados no resulta
subsumible en el ilícito de competencia desleal que se les imputaba la demanda no podrá prosperar.

No hay en el presente caso sustento suficiente para la aplicación de la cláusula general de prohibición
de la competencia desleal, pues no puede considerarse demostrado que los demandados incurriesen en
actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni se entrevé un plan preconcebido para
hundir o desequilibrar a la actora, ni supone un acto de obstaculización a la posición competencial de ésta el
hecho de haber entrado en rápida y directa competencia con ella. Por todo lo cual este tribunal no encuentra
argumentos suficientes para alcanzar una decisión distinta al rechazo de la demanda decidido en la primera
instancia.

NOVENO.- En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimación del
recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las ocasionadas con su apelación, tal como se prevé
en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal emite el siguiente

FALLO

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Distribución Tecnológica


Informática SL (DTI) contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera
Instancia nº 42 de Madrid en el juicio ordinario nº 171/2002 . E imponemos a la mencionada parte recurrente
las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.

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