JURISPRUDENCIA

Roj: SAP VA 1333/2020 - ECLI:ES:APVA:2020:1333

Id Cendoj: 47186370032020100667
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valladolid
Sección: 3
Fecha: 16/10/2020
Nº de Recurso: 93/2020
Nº de Resolución: 665/2020
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANGEL MUÑIZ DELGADO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00665/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0012634
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002112 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado: JUAN AGUADO DOMINGO
Recurrido: Rocío , Alonso
Procurador: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ
Abogado: JAVIER LOPEZ ROMO, JAVIER LOPEZ ROMO
S E N T E N C I A num. 665/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a dieciséis de octubre de dos mil veinte

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VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002112 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de
VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2020, en los que
aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE
MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JUAN AGUADO DOMINGO, y como parte apelada, Rocío
, Alonso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, asistido
por el Abogado D. JAVIER LOPEZ ROMO, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 18/11/2019,
en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 2112/18 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes
de hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Eugenia López Arnaiz en
nombre y representación de Don Rocío y Don Alonso , contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el
Procurador Don José Miguel Ramos Polo, debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo con garantía
hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 31 de julio de 2.008, en todos los contenidos relativos a divisas
distintas a euros, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros,
y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en
concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros,
debiendo por ello quedar el préstamo referenciado a euros y el tipo de interés a la referencia pactada para
el euro, destinando el exceso del pago realizado por la actora, tras el recálculo efectuado, a la amortización
anticipada del capital más los intereses legales correspondientes y las comisiones y gastos abonados por la
aplicación de la cláusula.
A su vez debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios del contrato de préstamo
mencionado anteriormente.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER SA, oponiéndose la parte contraria.
TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación
interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose
la audiencia del día 5 de octubre de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - En la demanda rectora del procedimiento los actores interesan la declaración de nulidad de la
opción multidivisa contenida en las cláusulas financieras del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la
entidad bancaria demandada en fecha 31 de julio de 2008 por un importe de 175.000 euros para la adquisición
de su vivienda. Como consecuencia de ello solicitan se declare que la cantidad adeudada por los prestatarios
es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad
amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, intereses y comisiones, así como
que las amortizaciones deben realizarse también en euros tomando como tipo de interés el Euribor más el
diferencial pactado en la escritura de préstamo. Fundamentan dicha pretensión, en síntesis, en su condición
de consumidores, siéndoles ofrecido este producto por un empleado de la entidad demandada. Añaden que
carecen de formación en materia financiera y sin relación con este tipo de mercados, de modo que para
poder comprender correcta y completamente la naturaleza, funcionamiento y riesgos asociados a este tipo
de producto o instrumento financiero complejo precisaban de una exhaustiva información que no les fue
proporcionada por la entidad de crédito. Alegan lo insuficiente a tal efecto del clausulado consignado en el
propio contrato de préstamo. Entienden que las cláusulas contractuales que plasman la opción multidivisa
son condiciones generales de la contratación, incorporadas en un contrato de adhesión predispuesto por la
entidad de crédito sin posibilidad de negociación por parte del consumidor, que definen elementos esenciales
del contrato y sometidas por tanto a los controles de incorporación y transparencia de los arts. 5.5, 7 y 8.2 de la
LCGC, controles que en el presente caso no se superan, de suerte que no pudieron comprender adecuadamente
los riesgos asociados al producto complejo, particularmente los que se derivaban de la apreciación de la divisa
escogida no solo en relación con la posible variación del tipo de interés aplicable y con el importe de la cuota

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periódica a abonar en amortización de capital e intereses, sino también en relación al constante recalculo del
capital del préstamo que supone. Añaden se trata de cláusulas abusivas conforme a lo dispuesto en el art. 82
y concordantes de la LGDCU. Interesan así mismo la declaración de nulidad de la cláusula del citado contrato
que establece el interés de demora, que consideran desproporcionado y abusivo en tanto supera en mas de
dos puntos el tipo de interés remuneratorio.
Opuesta la entidad de crédito a dichas pretensiones, la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda,
con expresa imposición de las costas a la entidad demandada. Rechaza en primer lugar la posible caducidad
de la acción ejercitada en demanda, argumentado que dicha acción principal comporta una nulidad absoluta o
radical a la que no es aplicable dicho instituto. Declara la nulidad por abusividad del clausulado multidivisa, que
constituye una condición general de la contratación, por considerarlo abusivo y no superar el debido control
de transparencia, por no haberse proporcionado a los prestatarios la debida información para que pudieran
de forma real y completa comprender los riesgos asociados a este producto complejo de riesgo, aplicando
la doctrina jurisprudencial contemplada en las sentencias de 30 de junio de 2015 y de 15 de noviembre de
2017. Como consecuencia de ello declara la nulidad parcial del préstamo en lo que se refiere al clausulado
multidivisa, de manera que a cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros y
resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros de las cantidades amortizadas en
concepto de capital, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros,
quedando referenciado el préstamo en euros y al tipo de interés mas diferencial pactados para el euro,
destinando el exceso de los pagos realizados por la parte actora, tras el recálculo efectuado, a la amortización
anticipada del capital, mas los intereses legales correspondientes y las comisiones y gastos abonados por
aplicación del clausulado multidivisa. Declara así mismo la nulidad del interés moratorio pactado en el
contrato, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y que lo considera abusivo cuando exceda en
mas de dos puntos al tipo del interés remuneratorio, cal sucede en el presente caso. Todo ello con imposición
a la demandada de las costas de la primera instancia.
Dicho pronunciamiento se recurre en apelación por la parte demandada, formulando una serie de motivos de
impugnación que seguidamente analizamos.
SEGUNDO. - Cara a resolver los distintos motivos del recurso articulado por la entidad demandada, es
necesario destacar una serie de hechos y circunstancias de sumo interés que desvela un conjunto análisis de
la prueba obrante en autos, ya oportunamente reflejadas en la sentencia apelada y que no se ven desvirtuados
por las afirmaciones que se vierten en el recurso. Nos encontramos así con que:
- Los actores son personas de nacionalidad española, residiendo en España y percibiendo sus emolumentos
en euros. No consta que operasen en los mercados financieros ni contratasen productos bancarios complejos,
de inversión o especulativos de riesgo. Nada alega la entidad bancaria demandada ni consta acreditado
en autos de que tuvieran ninguna cualificación profesional o académica en materia financiera, sin que
tampoco se acredite que previamente a suscribir este producto operasen en mercados de este tipo o
realizasen operaciones complejas en esta materia. La demandante ha ostentado cargos de administradora
en múltiples sociedades mercantiles a lo largo de su vida profesional, dedicadas a los mas variados objetos
sociales (explotación agrícola y ganadera, producción de frigoríficos, promoción y construcción inmobiliaria,
acuicultura, mercado inmobiliario, explotación industrial y hostelera, diseño y publicidad, etc...).
- Los actores niegan en su demanda se les realizasen en fase precontractual explicaciones sobre los riesgos
asociados al producto y simulaciones sobre los distintos escenarios que podían producirse en función de
la fluctuación de la cotización de la divisa escogida, así como que se les proporcionase cualquier tipo de
información complementaria o folleto informativo.
- No obra en autos documento acreditativo alguno de que previamente a la firma del préstamo se hubiere
entregado a los demandantes folleto informativo acerca de este tipo de producto, de la evolución del tipo de
interés o de la cotización de la divisa a que se referenciaba, ni ha sido aportada la oferta vinculante. No constan
por tanto documentados los términos de las explicaciones que se les pudieran haber ofrecido acerca de las
consecuencias económicas negativas que pudieran derivarse de la apreciación de la divisa escogida y del
recálculo del capital que supondría, explicaciones negadas por los actores, tal y como antes se ha dicho.
-En las cláusulas financieras de la escritura pública de formalización del préstamo se especifica la divisa en que
se formaliza el préstamo, se define y detalla el tipo de interés al que viene referenciado y el diferencial aplicable,
advirtiéndose de que si varía el tipo de interés y/o la divisa se ajustarán las cuotas mensuales constantes a
lo que resulte de dicha variación. Se especifica el TAE aplicable, la posibilidad de sustituir la divisa escogida
por otra o por el euro, el modo y tiempo para ejercitar dicha opción y que ello afectará al saldo pendiente del
préstamo. Se hace constar expresamente que los prestatarios reconocen que el préstamo está formalizado en
divisas, que asumen explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato

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y que exoneran al Banco de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que
el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado y que caso de producirse dicho exceso el Banco
podría ejercer la facultad de resolución recogida en la minuta del préstamo hipotecario que se firme.
TERCERO. - Partiendo de tales premisas que resultan de la prueba practicada en autos, ha de examinarse
seguidamente si el clausulado multidivisa cuestionado reúne el carácter de condición general de contratación.
Al respecto entendemos que el juzgador de instancia ha precisado correctamente el carácter de condiciones
generales de contratación de las cláusulas litigiosas. Tal y como hemos expresado en anteriores múltiples
sentencias referidas a contratos de préstamo de la propia entidad apelante similares al presente, entre
ellas la de 26 de febrero de 2018, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas
contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas
predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como
"impuestas" pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor " no haya podido influir materialmente" sobre su
contenido.
El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa,
en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando afirma
que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato
sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia
externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de
ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos
elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no
excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se
trata de un contrato de adhesión.
De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a
saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e
impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual
queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado
en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una
pluralidad de contratos.
Por otra parte el hecho de que ciertas cláusulas del contrato (relativas al capital prestado-cuantía del contrato,
vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) hayan sido negociadas individualmente no obsta para que
ostenten el carácter de condición general. En relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos reflexiones:
en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato
en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición
general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en
el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como
impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de
tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo
lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a
ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores,
recae sobre el empresario.
Pues bien, en el caso de autos el hecho de que se hubieran seleccionado por el consumidor la cuantía del
préstamo, los plazos de devolución o escogido a divisa, no es óbice para considerar que nos encontramos ante
una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo
cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de
financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo
(capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas
en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de
las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las
condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa
convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.
Por otra parte, el hecho de que en hubieran sido los actores quienes acudiesen al Banco interesándose por la
concertación de un préstamo hipotecario en condiciones mas favorables que las que les deparaba el previo
préstamo en euros que tenían concertado con otra entidad, nada puede hacer presumir sobre que el clausulado
en cuestión hubiere sido objeto de negociación. En todo caso la carga de la prueba de que ha existido tal
negociación particular le corresponde al predisponente, sin que a tales efectos sea suficiente la mención
genérica recogida en la escritura pública, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas
estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en

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atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las
mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente. Sobre esta cuestión traemos a colación lo expuesto
por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º): "que se haya negociado la cantidad,
en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de
devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo
habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone
que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en
que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del
capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo
de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la
fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente
de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a
otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato" .
CUARTO.- Consideramos por otra parte que no cabe apreciar retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción
que nos ocupa, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con
carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar las cantidades
indebidamente abonadas como consecuencia de las mismas, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales
en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Tal es el criterio que reiteradamente
viene manteniendo esta Sección y que expresa, entre otras muchas, la sentencia de 2 de abril de 2019. Dicha
resolución expresa que "En segundo lugar, se plantea por la parte apelante si el retraso en el ejercicio de un
derecho implica una actitud desleal, en la medida en que, al haber transcurrido un tiempo suficiente, la parte
contraria puede confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art.
7.1 del Código Civil establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe",
y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: "la Ley
no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y
a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
La entidad demandada defiende que la parte actora tarda más de 20 años desde el pago de los gastos
correspondientes al préstamo hipotecario lo que supone un retraso desleal en el ejercicio de derechos.
Hemos de convenir que una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con
tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido
tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta
cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 872/2011 del 12 de diciembre de 2011
viene a definir el retraso desleal en el ejercicio de un derecho de la siguiente manera: "un derecho subjetivo o
una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos
valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente
que ya no se ejercitará el derecho". En el derecho alemán surge la figura de la "Verwirkung" en cuya virtud
resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. (...) Un derecho subjetivo o
una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos
valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente
que ya no se ejercitará el derecho" (en este sentido STS Sala 1.ª de 21/01/1965, 21/05/1982, 06/06/1992,
02/02/1995, 13/07/1995, 04/07/1997, 20/11/2007; 07/0/-2010, 03/12/2010 y el Auto de 03/12/2010, entre
otras muchas).
Lo anterior debe complementarse con la jurisprudencia que exige, no sólo el mero transcurso del tiempo para
aplicar esta doctrina, sino que deberán concurrir otros elementos añadidos que apoyen la generación en la
parte deudora de aquella "legítima confianza" en la conducta permisiva de la parte acreedora. Se considera
que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad
que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, por ejemplo, la
STS de 7 de junio de 2010 ha señalado que "esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión
es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento
que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999, 23/10/2009, RC nº 313/2005), y el
ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad
como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC
nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero
mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso
( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998)".

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 JURISPRUDENCIA

En base a lo expuesto estimamos que esta doctrina no puede ser aplicada al caso que nos ocupa en la medida
en que, en primer lugar, nos hallamos ante una acción de nulidad radical por abusividad, no sometida a plazo
de prescripción alguno, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se
hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del
actor -más allá del pago de los gastos ahora reclamados en el momento del otorgamiento de la escritura- que
puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no le iba a ser exigido.
En segundo lugar, profundizando en el comportamiento de la actora, no se aprecia una conducta contraria
a la buena fe, pues no parece dudoso que la activación del derecho tiene su origen en la más reciente
doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de
contratación y su carácter abusivo, cuando afectan a elementos esenciales del contrato, que tiene su punto de
partida en la STS de 9 de mayo de 2013 y, en lo relativo a las cláusulas de gastos anudados a los préstamos
de garantía hipotecaria, en la STS de 23 de diciembre de 2015".
A mayor abundamiento el contrato de préstamo que nos ocupa fue concertado en 2008, hallándose por tanto
en plena vigencia, no habiéndose consumado y siguiendo produciendo su clausulado multidivisa los efectos
que le son propios ante la apreciación de la divisa al que se referenció en relación a la cuota a pagar, al
contravalor en euros, etc...., efectos negativos que se tratan de evitar con la acción que nos ocupa. Vamos por
tanto a rechazar este motivo del recurso
QUINTO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 en relación a este concreto
tipo de producto modifica la anterior doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 30 de junio de 2015, en el
sentido de que no es un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto no viene obligado el Banco
a las actividades precontractuales de evaluación y de información al cliente que en la misma se contemplan,
más si viene sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y a la Directiva 93/13/CEC del Consejo sobre
cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Establece que el clausulado multidivisa cuestionado ha
de ser considerado como condiciones generales de la contratación, no negociadas, siendo obvio el que han
sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco. Son cláusulas que definen al objeto
principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente
cuando como en este caso contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible
para que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su
operativa puede depararle, con el fin de que este pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de
formar su voluntad. Se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un
plus de información, comprensivo de los riesgos que puede conllevar no solo la variación del tipo de interés al
que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa
escogida en un doble aspecto, cual es la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría tanto en
la cuota periódica a abonar cuanto el constante recalculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo
incluso a superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo
durante varios años. Sienta la citada STS que no basta al efecto de tener por cumplido el obligado deber de
transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con
el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la
oferta vinculante ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los
prestatarios de los riesgos que puede llevar aparejados el cambio de la moneda escogida, etc.... Declara así
mismo que la posibilidad por parte del prestatario de cambio de la moneda a que el préstamo se referenció
inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola
el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho
posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca
así mismo la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el
mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio. Añade igualmente
que el riesgo de recalculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de
amortizar tiene asociados otros de los que es menester informar al prestatario, riesgos relacionados con la
facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del
capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la
finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente
de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el
contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites,
salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca.
Tal es la doctrina jurisprudencial que ha de aplicarse a la hora de enjuiciar el supuesto que nos ocupa, por mas
que la entidad apelante insista en destacar las diferencias existentes entre el caso analizado por el TS en dicha
sentencia y el que nos ocupa, diferencias que no son sustanciales en lo que aquí interesa. El propio Tribunal

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Supremo ratifica tal doctrina en relación precisamente al préstamo multidivisa ofrecido a sus clientes por la
entidad hoy apelante en su sentencia de fecha 14 de marzo de 2019.
SEXTO. - Aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada
clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan
necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa,
en este caso no es así. Tal y como hemos expuesto, no consta que los prestatarios gozasen de formación
alguna en materia financiera o económica ni que profesionalmente estuvieran vinculados a estos sectores.
Tampoco se ha acreditado que operasen previamente en los mercados financieros o de divisas, que tuvieran
concertados productos complejos o similares al que nos ocupa ni que poseyeran conocimientos o experiencia
en el mercado de divisas. El hecho de que la actora haya ostentado el cargo de administradora de múltiples
sociedades, tal y como resulta de la información del Registro Mercantil obrante en autos, no permite atribuirle
sin mas un conocimiento previo a la suscripción del contrato multidivisa de la operativa y riesgos asociados
al mismo. Los objetos sociales de dichas entidades que la demandante administró son muy variados, sin
que exista prueba de que alguna de ellas se dedicare específicamente al sector financiero u operase con
este tipo de productos complejos. En tal sentido, es decir que el mero hecho de haber ocupado cargos en
la administración de sociedades no permite presumir el conocimiento de la operativa y riesgos asociados a
este tipo de productos financieros complejos, se pronuncia el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de
octubre de 2015 y de 12 de febrero que cita el juzgador de instancia y que damos por reproducidas n evitación
de innecesarias reiteraciones.
De lo consignado en los precedentes fundamentos se deduce no fue suministrada a los prestatarios la
suficiente información por parte de la entidad demandada para que en base a ella pudieran comprender
antes de la firma del contrato, en lo fundamental y debidamente, las características y operativa del producto
que contrataban, así como las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo podían derivarse caso
de escoger referenciarlo a una determinada divisa y a la sensible apreciación que en su caso esta pudiera
experimentar frente al euro. Ni tampoco de que se les proporcionase información de la trascendencia que para
el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por
encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para
el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de
una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. Así no se les facilitó folleto informativo sobre el producto
en cuestión, tampoco cnsta oferta vinculante entregada ni ningún otro tipo de documentación que plasmase
información suficiente sobre la operativa de este tipo de préstamo. No consta tampoco se le realizasen por
escrito simulaciones comprensibles en caso de sensible apreciación de la divisa escogida que pusieran de
manifiesto las consecuencias negativas que ello podría comportar no solo respecto de la cuantía de la cuota
mensual a pagar, sino particularmente del recálculo del capital, que podía incluso superar al inicialmente
prestado. Los demandantes niegan la recepción de información complementaria, simulaciones, etc..., sin que
el Banco, a quien incumbe la carga de la prueba al respecto, haya acreditado el cumplimiento del deber de
información que le afectaba. Tampoco consta se hubiera remitido o entregado información de ningún tipo para
que pudiesen analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes
divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudieran decidir con el debido conocimiento y valoración
de los riesgos cual era la moneda a la que referenciaría el préstamo. Tal y como ha quedado precedentemente
expuesto en el auto dictado en el presente Rollo de Sala rechazando la prueba de interrogatorio de parte y
testifical interesada por la entidad apelante, dado el previsible resultado de dichas pruebas al resultar evidente
el interés de los demandantes en negar la recepción de todo tipo de información y del empleado de la entidad
bancaria en mantener lo contrario y validez de su gestión comercial, consideramos que para determinar la
información precontractual habrá de estarse a la prueba documental, única que la plasma de manera objetiva.
Por otra parte, el mero contenido de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato no permite
por si solo a los prestatarios percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos
asociados a la misma, que como decimos no son solo el posible incremento de la cuota mensual sino
el recálculo del capital que puede llegar a superar lo inicialmente prestado. Cualquier consumidor medio,
sin necesidad de la advertencia que le formula el fedatario, puede comprender que el riesgo asociado a la
fluctuación del tipo de cambio de una divisa puede repercutir en la cuota mensual a abonar, más sin explicación
complementaria detallada no puede asociar a ello las consecuencias derivadas sobre el recálculo del capital,
en este caso muy negativas.
En dicho documento se dice que "Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en
divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del
contrato, exonerando a BANKINTER , S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la
posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente
al Euro, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad

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 JURISPRUDENCIA

de resolución recogida en la cláusula 7ª de las financieras" . De la cláusula destacamos lo siguiente: "incluida

la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición el préstamo, en caso de ser ésta última diferente
al Euro, pueda ser superior al límite pactado" . De las muchas cuestiones planteadas en el litigio, quizás las
podríamos reducir a la siguiente: ¿el inciso transcrito del párrafo es lo suficientemente claro en sus términos
como para superar el filtro de incorporación? Y, en caso afirmativo, ¿la forma en que este riesgo fue presentado
a los actores supera el filtro reforzado de transparencia?. Pues bien, una lectura sosegada de la citada
estipulación permite a esta Sala concluir que la misma no es clara en sus términos, como tampoco parece
que exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula.
Principalmente, resulta criticable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo,
la expresión el " límite pactado ", lo que parece una contradicción en sí misma). Tampoco su ubicación en el
exponendo III de la escritura y en el encabezamiento de la oferta contribuya a captar la atención del adherente,
en un párrafo farragoso y complejo en su inteligencia, en contraste con la importante carga económica que
comportaba, de gran incidencia que la variación del tipo de cambio tenía en el contrato de préstamo, pues
condicionaba el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa
suponía un recálculo constante del capital prestado, lo cual obligaba a la entidad prestamista a intensificar los
esfuerzos informativos, resultando escasa la escueta mención incluida en párrafo transcrito.
Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que
la prestataria haya venido atendiendo durante largos años el pago de las cuotas mensuales que se han ido
devengando pues, al margen de que una nulidad radical no es susceptible de convalidación, tal proceder
lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por
el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo con las previsibles consecuencias que ello acarrearía.
No empece a la conclusión alcanzada las consultas que los prestatarios hubieran podido realizar en la web del
Banco o la remisión mensual de los extractos sobre la cuota mensual a abonar y el capital pendiente, la suma
correspondiente a los intereses, el tipo de interés, etc..., pues dicha documentación es posterior al momento
de suscripción del contrato, que es el que aquí interesa cara a enjuiciar si se proporcionó o no la debida
información para que el prestatario comprendiera perfectamente las características y riesgos asociados a este
producto. Tampoco resulta relevante al efecto que los prestatarios hubieren utilizado seis años la posibilidad
de cambio de divisa, pues ello lo hicieron para abaratar el importe de la cuota ante la evolución de la cotización
de una y otra moneda.
Es cierto que los prestatarios pudieron con posterioridad a la firma del contrato haber realizado consultas a la
Web del Banco, entre otras finalidades como el consultar los movimientos de su cuenta, realizar transferencias,
etc... también para conocer la evolución de la divisa escogida. Ahora bien, tal y como expresa la STS de TS
14-3-2019, referida como decimos precisamente a este producto de la entidad bancaria demandada "Además,
la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración
del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del
préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información
sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho
más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen".
Como consecuencia de lo antedicho entendemos que en la ocasión de autos no se cumplieron debidamente
por el Banco los deberes informativos que le incumbían, sin que el contenido de la escritura y la labor
informativa que en su caso hubiere desplegado el notario y que no consta fuera exhaustiva ni formulase
explicación alguna añadida al propio contenido del clausulado, sanen dicha deficiencia. Una cosa es que
comprendiesen que la cuota mensual a abonar pudiera variar en función de la evolución que pudiera
experimentar la divisa escogida y el tipo de interés referencial asociado a la misma, y otra que entendiesen
el riesgo añadido y grave que para su economía representaría el que en caso de evolución que le fuera
desfavorable y si decidieran cambiar a euros u otra divisa además ello se reflejaría en el capital adeudado,
que podría incluso llegar a ser muy superior al inicialmente prestado en euros pese a haber pagado las
correspondientes cuotas durante varios años.
Tal y como expresa el Tribunal Supremo en múltiples sentencias en relación a este tipo de producto y en
relación al desequilibrio que procura la falta de transparencia del clausulado multidivisa, entre ellas la citada
de 14 de marzo de 2019 " 28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre ,
y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa
del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no
es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena
fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar
la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

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29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de
infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda
nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo
consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese
a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años".
Vamos por tanto a confirmar la declaración de nulidad por abusividad del clausulado multidivisa que se efectúa
por la sentencia apelada, por no superar los controles de transparencia.
SEPTIMO. - Alega así mismo la entidad apelante que no es factible declarar la nulidad parcial del contrato de
préstamo multidivisa. Acerca de tal cuestión o cabe sino reproducir la STS antes citada de 14-3-19, que expresa
textualmente " 33.- La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el
consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de
modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle
más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto
C-26/13 , apartados 83 y 84).
Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su
equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato
no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda
determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se
pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.
34.- Lo realizado en esta sentencia, como ya se hizo en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de
noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un
régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital
esté denominado en euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que responde a
las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código
Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las
cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.
35.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato
en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se
estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.
Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto
C-26/13) , apartados 76 a 85".
Se rechaza en su consecuencia también este motivo del recurso.
OCTAVO. - Cuestiona por último en su recurso la entidad apelante la declaración de nulidad de la clausula
contractual que fija el interés moratorio, alegando no se trata de una condición general de la contratación,
sino que fue negociada, y que no cabe enjuiciar su posible abusividad en abstracto conforme su previsión
contractual, sino que ha de hacerse en el momento en que sea aplicada y conforme al tipo específico que la
entidad de crédito aplique caso de producirse la mora.
Ningún rastro existe de que dicha concreta cláusula hubiera sido objeto de una específica negociación con
los prestatarios, cuya condición de consumidores ha quedado antes expuesta. Por ello resulta de aplicación la
doctrina jurisprudencial contemplada entre otras en la STS 469/15 de 8 de septiembre de 2015, en el sentido de
que:" En nuestra anterior sentencia, la núm. 265/2015, de 22 de abril, consideramos que el incremento de dos
puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora
procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales
concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que
no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda
judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general,
no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al
remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en
el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo
contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

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La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de
la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas
nacionales a que se ha hecho referencia.
Por consiguiente, también en el supuesto objeto de este recurso, la consecuencia de la apreciación de la
abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se
considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez") ni la
aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las
normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese
en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone
el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación
del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada."
Así mismo la posterior STS de Pleno de nº 705/15 de 23 de diciembre de 2015 concluye que "... 3.- Por
estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de
abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.
Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda
habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés
remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio
establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera
que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado ."
A mayor abundamiento la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 establece que" 2) La Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo
cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo
celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al
consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal
cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.
3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la
del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo
de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo
de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse
los intereses remuneratorios pactados en el contrato."
Tal es el criterio seguido por el juzgador de instancia, por lo que vamos a ratificar este último pronunciamiento
objeto de impugnación, con desestimación del recurso.
NOVENO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, se imponen a la parte apelante las costas
de esta segunda instancia al rechazarse su recurso.

FALLO
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER
S.A., frente a la sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se
confirma imponiendo a la entidad demandada las costas de esta alzada.
Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición
Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.
Frente a la presente cabe interponer ante esta Sal recurso de casación por interés casacional y extraordinario
por infracción procesal en el plazo de 20 dias para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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