UNIVERSIDAD CATOLICA BOLIVIANA SAN PABLO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO

INCORPORACIN DEL MUTUO CONSENTIMIENTO COMO CAUSAL DE DIVORCIO DENTRO EL CDIGO DE FAMILIA BOLIVIANO VIGENTE

EDGAR OLIVER SARMIENTO GALLARDO

TESIS PARA OBTENER EL GRADO DE LICENCIATURA EN LA CARRERA DE DRECHO

TUTOR : DRA. ELBA MEDINACELI RODRIGUEZ

Cochabamba Bolivia

2.008

PROTOCOLO

ESQUEMA

1.

INTRODUCCIN

2. ANTECEDENTES 3. DECLARACIN DEL PROBLEMA

4. 5. 6. 7. PROBLEMTICA PROBLEMA JUSTIFICACIN OBJETIVOS

7.1. OBJETIVO GENERAL 7.2. OBJETIVOS ESPECFICOS 7.3. ESQUEMA DE FUENTES DE INFORMACIN Y SU VERIFICACIN EN EL ALCANCE DE LOS OBJETIVOS 8. HIPTESIS

8.1. VARIABLES DE LA HIPTESIS 8.2. COMPROBACIN DE LA HIPTESIS 9. MARCO TERICO

10. MARCO CONCEPTUAL 11. MTODOS 12. TCNICAS 13. CRONOGRAMA 14. BIBLIOGRAFA

PROTOCOLO INCORPORACIN DEL MUTUO CONSENTIMIENTO COMO CAUSAL DE DIVORCIO DENTRO EL CDIGO DE FAMILIA BOLIVIANO VIGENTE

1. INTRODUCCIN La Familia como ncleo esencial de la sociedad y del Estado, en su afn de integracin y consolidacin, no logra en todos los casos ste propsito debido a circunstancias y desavenencias que se dan en el seno familiar ajenas a ella, o ya sea por intereses contrapuestos de los cnyuges derivando en algunos casos, en el inevitable Divorcio, que visto desde el punto de vista positivo y objetivo dentro del orden publico, debe ser protegido y legislado como un medio jurdico de resguardo a los cnyuges como una medida de avanzada, que otorga altura y dignidad a los contendientes, los que pueden llegar a un Divorcio de mutuo consentimiento, protegiendo los intereses de ambos y de su descendencia; evitando con la causal del mutuo consentimiento, un juicio contencioso, en el cual se ver daada la dignidad y la estabilidad psicolgica de los integrantes de la Familia. Dentro este contexto, el presente trabajo de investigacin se desarrollar en cinco captulos. En el captulo primero, desarrollaremos los antecedentes y evolucin histrica de la familia, sus bases y fundamentos, naturaleza jurdica, importancia, definiciones, fuentes, funciones y sus caractersticas en la legislacin boliviana, as mismo, al matrimonio en sus antecedentes, evolucin histrica, definiciones, consecuencias y sus caractersticas en nuestra Legislacin. En el capitulo segundo, desarrollaremos los antecedentes, evolucin histrica y naturaleza jurdica del divorcio, su importancia, sus fuentes, funciones, definiciones, y sus

caracteristicas en la Legislacin Boliviana, asi mismo las corrientes doctrinales que lo aceptan y lo niegan. El capitulo tercero, dirigido a comparar las disposiciones vigentes en el Cdigo de Familia respecto del divorcio, con las disposiciones existentes en el derecho comparado y la doctrina. El capitulo cuarto, sustentara la definicin de la hiptesis con informacin de primera fuente, a travs de entrevistas dirigidas al universo que ser estratificado y estar conformado por los jueces de Partido en materia de Familia. El capitulo quinto, propondr un proyecto de ley que muestre como causal de divorcio en el Cdigo de Familia vigente al mutuo consentimiento. 2. ANTECEDENTES En la poca de Roma, el esposo poda hacer uso del divorcio a travs del Repudium, que era una forma de ruptura del vnculo matrimonial, en los primeros tiempos en Roma el derecho del Repudium era una prerrogativa solamente del marido. Posteriormente a fines de la Republica y bajo el Imperio, el Repudium se hace extensivo a la mujer, de esta manera se generalizan las rupturas matrimoniales, observndose dos formas: a) La Bona Gratia o divorcio por mutuo consentimiento de las partes b) El Repudium o Divorcio por voluntad unilateral de una de las partes. La Iglesia en su constante lucha contra el divorcio logro suprimir de las Leyes Romanas y Germanas el divorcio; pero ante la imposibilidad de mantener unidos ciertos matrimonios en conflicto, la Iglesia cre, la separacin de cuerpos donde ya se gestaba y evolucionaba la institucin del divorcio. En los primeros tiempos en Francia, subsisti la prohibicin del divorcio, pero cuando la vida conyugal se torn imposible, el derecho cannico creo la separacin de cuerpos la que deba ser pronunciada por tribunales eclesisticos. La mujer poda pedir separacin de cuerpos por el mal trato recibido del marido; y ste solo por adulterio de su mujer.

Con la revolucin francesa, el principio de la indisolubilidad del Matrimonio, es sustituido por el concepto de (contrato civil); se instituye entonces el divorcio por Ley del 20 de Septiembre de 1972, con la consiguiente supresin de la separacin de cuerpos. Bajo esta figura mutada de la separacin de cuerpos, el Matrimonio poda deshacerse por mutuo consentimiento (bilateralmente), o por demanda de una de las partes (unilateralmente). El Cdigo Napolenico de 1804, conserv el divorcio, reduciendo las causales con el fin de restringir el abuso que se hacia de ellas, y gracias al poder de la Iglesia, la religin catlica es declarada religin del Estado y por Ley del 8 de Marzo de 1816 se suprimi el divorcio subsistiendo tan solo la separacin de cuerpos. Pero mas tarde por Ley del 27 de Julio de 1884 se restablece el divorcio, gracias a la campaa desplegada por M. Maquet con un cariz distinto al Cdigo Napolenico rigiendo hasta el presente con algunas reformas. En el Continente de Europa todos los pases reconocen el divorcio excepto Espaa, en Hungra se les permite el divorcio a los no catlicos. En Blgica se reconoce el divorcio, as como la separacin de cuerpos, pudiendo sta convertirse en divorcio despus de cinco aos si no hubo reconciliacin o abandono del juicio. As mismo, en Norte Amrica, la legislacin divorcista, se expandi por todo su territorio. En 1786 Massachussets y en 1787 New York establecieron el divorcio y as se difundi. Florida, Nevada, Arkansas, Idazo, Wyoming y las Islas Vrgenes, so verdaderas fabricas de divorcios, afectando a la Constitucin de South Caroline, que hasta 1949 mantuvo el principio de la indisolubilidad que en esa fecha fue derogada por su completa inoperancia. Llegando a Sud Amrica la influencia de esta Institucin Divorcio, se estableci, en Uruguay, Brasil, Colombia, Per, Venezuela, Ecuador, Argentina, Bolivia y recientemente Chile legisla el divorcio; al igual que los pases Centro Americanos. Lo mismo ocurre con Mxico con un rgimen Liberal como sucede en Chihuahua y Morelos que admiten el Divorcio por correspondencia.

La situacin del divorcio en Bolivia se remonta a la poca del Incario en la forma primitiva del Repudio, el Matrimonio era obligatorio e indisoluble, empero exista el repudio por el marido por adulterio con autorizacin del Inca, lo que demuestra que ya durante el Incario se practicaba el divorcio, bajo la venia de la autoridad. Ya constituida la Republica de Bolivia, el Cdigo Civil consigna la separacin de cuerpos bajo el nombre de divorcio, por el cual los esposos dividan sus bienes y se separaban de habitacin, empero sin derecho a contraer nuevas nupcias, condenados a forzoso celibato. La separacin de cuerpos, la cual le corresponda conocer a tribunales eclesisticos, fue abrogada por la ley de divorcio absoluto del 15 de Abril de 1932, durante el gobierno de Daniel Salamanca. 3. DECLARACIN DEL PROBLEMA En el estudio de la doctrina del divorcio, nos encontramos con una institucin muy polmica, atacada desde siempre por la Iglesia catlica, al punto tal que llego a crear una Institucin similar al divorcio que era la separacin de cuerpos, con la intencin de sustituirla. Con el transcurso del tiempo se hizo imperiosa su legislacin, subsistiendo como una figura jurdica unida al matrimonio como una solucin legal ante la imposibilidad de llevar adelante la institucin familiar. El divorcio es y sobre todo fue en el pasado una controversia pero una inevitable realidad. Los opositores aducen que el divorcio es factor primordial de la disgregacin familiar y la descomposicin familiar por ser la familia la clula social. Empero el divorcio no es el origen de la ruptura del matrimonio, sino la expresin legal y final del fracaso conyugal que protege a la misma familia, en un entorno de la realidad que puede estar viviendo la familia creando sta convivencia, problemas muy superiores a esta desvinculacin, como sucede en nuestra realidad, donde es necesario un divorcio de mutuo consentimiento que evite una convivencia insoportable germinando traumas psicolgicos a los hijos, y a los mismos

cnyuges con secuelas posteriores que derivaran en la delincuencia juvenil, drogadiccin, abandonos de hogar, alcoholismo, prostitucin, etc, y efectos colaterales propios de nuestra sociedad, por consecuencia de divorcios contenciosos y traumticos, por no desarrollarse dentro de un marco de armona. Por otra parte la incorporacin de la causal de mutuo consentimiento dentro del Artculo 130 del Cdigo de Familia como causal de divorcio har posible evitar el fraude procesal que accionan los cnyuges inventando causales inexistentes, como un escape ante el vaco jurdico de la norma en su afn de obtener el divorcio, al no encontrar una causal adecuada dentro del Art. 130 del Cdigo de Familia. De acuerdo a su forma legal el divorcio solo puede demandarse por las causales previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedencia, estas causales establecidas limitan a los cnyuges que pretenden presentar una demanda de divorcio, puesto que dichas causales son insuficientes en su forma actual para encarar la problemtica social en la que vivimos, la cual podra resolverse incorporando la causal del mutuo consentimiento dentro del Art. 130 del Cdigo de Familia boliviano vigente. Comparamos nuestra propuesta recurriendo como inicio, al Cdigo de Familia cubano que en su Art. 51 expone:

El divorcio como disolucin del vinculo procede, en primer lugar por mutuo acuerdo de los cnyuges, en segundo lugar, cuando el tribunal comprueba, que existen causas de las que resulte que el matrimonio a perdido sentido para la pareja y para los hijos y en consecuencia, tambin para la sociedad. La ley entiende que el sentido del Matrimonio se ha perdido cuando se ha creado una situacin objetiva que impide que la unin se mantenga.

4. PROBLEMTICA Divorcios contenciosos. Traumas psicolgicos para los cnyuges e hijos. Procesos dilatorios con mayor onerosidad. Ruptura emocional total entre los integrantes de la Familia. Problemas de alcoholismo, drogadiccin, prostitucin, abandono del hogar, delincuencia juvenil. Repercusiones en futuros matrimonios de los hijos. Detrimento de la dignidad de los cnyuges en un proceso contencioso. Fraude procesal.

5. PROBLEMA Como una poltica de proteccin familiar y social, es necesario incorporar como causal de divorcio en el articulo 130 del Codigo de Familia el mutuo consentimiento? 6. JUSTIFICACIN La Constitucin poltica de Estado en aras de proteger a la familia, toma en cuenta el mejor cuidado e inters moral y material de estos, en armona con los intereses de la familia y la sociedad (Arts. 196, 197, 199 de la C.P.E.); tomando en cuenta estos enfoques como medidas de proteccin a la Familia; y como fruto de un profundo anlisis histrico y jurdico planteamos la Incorporacin de la causal del mutuo consentimiento dentro del Art. 130 del Cdigo de Familia vigente, preservando la salud fsica mental y moral de los cnyuges y de sus descendientes, tutelando as, los derechos del nio, haciendo del divorcio un proceso pacifico donde la moral y el derecho estn de acuerdo, conformando la institucin del divorcio una frmula Legal de disolucin del matrimonio, cuando ste ya se encuentra disuelto de hecho, cuando las relaciones entre los cnyuges ya se encuentran agotadas y el

amor a cedido campo al odio, o la repugnancia mutua, cuando no hay un lazo de afecto que los una, entonces aparece el divorcio como una Institucin que legaliza ese hecho real. El divorcio no es la causa de la disolucin familiar, sino un efecto, una ltima consecuencia para que los cnyuges se divorcien legalmente, para que pongan fin a sus desavenencias, puesto que entre ellos, ya existe un divorcio de afectos, de gustos y de intereses. La familia, en tanto que producto histrico, es mutable y el divorcio, no es causa de disolucin familiar sino, es la sociedad quien la engendra. La causal propuesta se justifica desde el punto de vista familiar, puesto que con la incorporacin de dicha causal, nuestra normativa familiar, quedar completa, ya que al momento sufre un vaco jurdico, motivo por el cual urge la insercin de dicha causal, con la que se ver beneficiada la sociedad en su conjunto y por ende el Estado. Se evitarn muchos problemas jurdicos y sociales, como los traumas psicolgicos, el abandono familiar y otras secuelas que mas all de afectar a los involucrados directos, afectan negativamente a la sociedad en su conjunto, a sus principios morales. La presente investigacin conlleva aspectos centrales y vigentes de una problemtica existente y posible de ser resuelta. Cumple asimismo la condicin de ser un aporte a la modernizacin de una norma, que debe ser reformada, mejorada para adecuarla al dinmico proceso de cambios que experimenta la sociedad actual. La investigacin abarcar adems campos, como el de la historia, filosofa, sociologa, y por supuesto el derecho; ya que no podra ubicarse exactamente la dimensin de la problemtica, sino se estudia la evolucin de esta institucin a lo largo de la historia, la forma en que ha sido conceptualizado o definido el divorcio, por las diferentes escuelas filosficas; y que no se toma en cuenta su importancia social en un determinado momento de la vida conyugal.

Asimismo se relaciona con el derecho por constituir el mecanismo mediante el cual esta norma podr ser modernizada y adecuada a las exigencias de la sociedad moderna. En un anlisis diferencial del mutuo consentimiento de la causal propuesta, con la separacin de hecho del Cdigo de Familia,, en la que existe el libre consentimiento de los cnyuges, concluimos afirmando que ciertamente, en esta separacin existe un consentimiento reciproco para tal, empero la diferencia con la causal del mutuo consentimiento para el divorcio es sustancial, toda vez que la separacin de hecho, primero no da lugar durante el tiempo de separacin exigida por ley, que es de mas de dos aos, a que se finalice el vinculo conyugal, por esta razn los separados de hecho, se ven imposibilitados de rehacer su vida y encaminar la de sus hijos. Segundo, el tiempo es exagerado ya que se sabe en base a la realidad que en dos aos suceden muchos acontecimientos que en vez de mejorar la relacin de los separados la empeorara, a diferencia del tiempo de duracin mxima de tres meses del proceso de divorcio de mutuo consentimiento que tentativamente sugerimos; por otra parte tenemos una tercera conclusin, que la separacin de hecho se limita, a la prueba respecto de sa separacin continua, la que da lugar a que los cnyuges, accionen el fraude procesal como la presentacin de testigos falsos para dar fe de la supuesta separacin continua que no fue as. 7. OBJETIVOS 7.1. OBJETIVO GENERAL o Reconocer el mutuo consentimiento como causal de divorcio en el articulo 130 del Codigo de Familia vigente. 7.2. OBJETIVOS ESPECFICOS o Desarrollar los antecedentes y evolucin histrica de la Familia, sus bases y fundamentos, naturaleza jurdica, importancia, definiciones, fuentes, funciones y sus

caractersticas en la Legislacin Boliviana, as mismo, al Matrimonio en sus antecedentes, evolucin histrica, definiciones, consecuencias y sus caractersticas en nuestra Legislacin. o Desarrollar los antecedentes, evolucin histrica y naturaleza jurdica del divorcio, su importancia, sus fuentes, funciones, definiciones, y sus caractersticas en la Legislacin Boliviana, as mismo las corrientes doctrinales que lo aceptan y lo niegan. o Comparar las disposiciones vigentes en el Cdigo de Familia respecto del divorcio, con las disposiciones existentes en el derecho comparado y la doctrina. o Sustentar la definicin de la hiptesis con informacin de primera fuente, a travs de entrevistas dirigidas al universo que ser estratificado y estar conformado por los jueces de Partido en materia de Familia. o Proponer un anteproyecto de ley que muestre como causal de divorcio en el Cdigo de Familia vigente al mutuo consentimiento.

7.3. ESQUEMA DE FUENTES DE INFORMACIN Y SU VERIFICACIN EN EL ALCANCE DE LOS OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL FUENTES FUENTES DE VERIFICACIN

Corroborado por : Todas las Reconocer el mutuo consentimiento En base a : Todas las fuentes fuentes de los objetivos como causal de divorcio en el de los objetivos especficos. especficos. articulo 130 del Codigo de Familia vigente.

OBJETIVOS ESPECFICOS

FUENTES

FUENTES DE VERIFICACIN

DOCTRINA En base a : Libros, Corroborado por : El Tutor de tesis, Obtener un anlisis histrico enciclopedias y diccionarios historiadores, Jueces y Magistrados. conceptual de las Instituciones jurdicos. familia, matrimonio y divorcio. REALIDAD Sustentar la definicin de la hiptesis con informacin de primera fuente a travs de entrevistas dirigidas al universo que ser estratificado y estar conformado por los jueces de Partido en materia de Familia. Plantear la importancia del mutuo consentimiento como causal en los procesos de Divorcio, dentro el mbito familiar y social. Demostrar la influencia perniciosa de los procesos de Divorcio contenciosos dentro el seno familiar, y su repercusin en la sociedad. NORMATIVA Comparar las disposiciones vigentes en el Codigo de Familia respecto del divorcio con las disposiciones existentes en el derecho comparado y la doctrina. Proponer un proyecto de ley que muestre como causal de divorcio en el Codigo de Familia vigente al mutuo consentimiento. En base a : Informacin de Corroborado por : Jueces de Partido primera fuente por medio de la en materia de familia, en un numero entrevista, a travs de un de tres jueces al azar. instrumento previamente elaborado.

En base a : Legislacin Corroborado por : Tutor de tesis, Comparada y nacional, Legislacin comparada, Gacetas enciclopedias y diccionarios Oficiales, Cdigos y Leyes derogadas jurdicos. y vigentes.

8. HIPTESIS Es necesaria la incorporacin de la causal del mutuo consentimiento dentro el Art. 130 del Cdigo de Familia Boliviano vigente, para lograr un proceso de Divorcio sin conflictos, libre de fraude procesal, con celeridad en el menor tiempo posible, mnima onerosidad, desarrollado dentro de un marco de dignidad y proteccin fsica y psicolgica de los cnyuges y sobre todo de los hijos. 8.1. VARIABLES DE LA HIPTESIS

VARIABLE INDEPENDIENTE

VARIABLE DEPENDIENTE

Es necesaria la incorporacin Lograr un proceso de Divorcio sin conflictos, libre de fraude procesal, con celeridad en el de la causal del mutuo menor tiempo posible, mnima onerosidad, desarrollado dentro de un marco de dignidad y consentimiento dentro el Art. proteccin fsica y psicolgica de los cnyuges y sobre todo de los hijos. 130 del Cdigo de Familia Boliviano vigente. (VI 1, VI 2) (VD 1, VD 2, VD 3, VD 4, VD 5, VD 6, VD 7)

VARIABLES INDEPENDIENTES
Es necesaria la incorporacin de la causal del mutuo consentimiento. VI 1 Principio contractual. Art. 130 del Cdigo de Familia Boliviano vigente. VI 2 Lograr un Libre proceso de de fraude Divorcio procesal. sin conflictos. VD 1 VD 2

VARIABLES DEPENDIENTES
Con Mnima celeridad onerosidad. en el menor tiempo posible. VD 3 VD 4 Desarrollado dentro de un marco de dignidad. Proteccin fsica y psicolgica de los cnyuges. VD 6 Evita trastornos fatales en los cnyuges. Encaminan do sus vidas an mejor futuro. Proteccin fsica y psicolgica sobre todo de los hijos. VD 7 Evita trastornos irreversibles en los hijos. Encaminndol os a una mejor vida presente y futura.

VD 5 No sacar a la luz la privacidad del hogar. Conservando las partes su educacin y moral.

Su Beneficio Evitar Rpida Menor actualizaci de las causas solucin al costo. n. partes. inexistent problema. es. En la situacin econmica del pas.

Desvinculacin Solucin Sometidas Posible Evitando por mutuo al vaci an responsab mayores acuerdo. jurdico. proceso ilidad trastornos apacible. penal. a las partes.

La primera variable independiente corresponde a la necesidad de la incorporacin del mutuo consentimiento en las causales para el divorcio, siendo un principio contractual el mutuo consentimiento en la vinculacin o desvinculacin del matrimonio como contrato. La segunda variable independiente se vincula con la primera en cuanto a la necesidad de incorporar en nuestro Cdigo de Familia vigente dicha causal, y as lograr, su actualizacin y solucin al vaci jurdico existente. La primera variable dependiente, explica el fin de dicha incorporacin, que es el de lograr un proceso de divorcio sin conflictos, del cual las partes saldrn beneficiadas por el sometimiento a un proceso apacible. La segunda variable dependiente, menciona el fraude

procesal al que las partes recurren con tal de conseguir un justificativo o causal para el divorcio, del cual puede derivar la responsabilidad penal del infractor, como ejemplo tenemos la falsificacin material, ideolgica, falso testimonio, etc. La tercera variable dependiente, trata la celeridad que tendra un divorcio por mutuo consentimiento, solucionndose as el problema con rapidez y evitando mayores trastornos a las partes. La cuarta variable dependiente, contempla la mnima onerosidad de un proceso apacible y rpido, lo cual es un adelanto en un pas que atraviesa una situacin econmica alarmante que afecta a la economa de todos los sectores sociales. La quinta variable dependiente, nos enfoca un divorcio desarrollado dentro un marco de dignidad, en el cual no se saque a la luz la intimidad y privacidad del hogar, y por ende las partes conservan su educacin y moral. La sexta y sptima variable dependiente, nos menciona la proteccin fsica y psicolgica de los cnyuges as como de los hijos, que este proceso apacible, sin fraude procesal, con celeridad, mnima onerosidad y dentro un marco de dignidad, evitara secuelas como suicidio, alcoholismo, drogadiccin, prostitucin, delincuencia juvenil, etc. y tantas otras derivaciones que a la largo o corto tiempo se vern reflejadas en sus vidas. 8.2. COMPROBACIN DE LA HIPTESIS Para cumplir con los objetivos de investigacin as como la validacin de la hiptesis se empezara a realizar una investigacin explorativa y as pasar al desarrollo de la investigacin descriptiva. Se explorara previamente, con el objeto de entender el problema del estudio y seleccionar, adecuar o perfeccionar, los recursos y los procedimientos disponibles para una investigacin posterior. La investigacin descriptiva tendr el fin de exponer las caractersticas de los fenmenos del divorcio en los procesos contenciosos, que nos permitir realizar un diagnostico del problema y poder establecer as las circunstancias que le dan origen. Se utilizara el mtodo inductivo, que consiste en establecer proposiciones de lo particular a lo general, es decir la aplicacin del mutuo consentimiento para el divorcio en los procesos

contenciosos de divorcio que se viven en la realidad. Utilizaremos el mtodo deductivo, que consiste en establecer proposiciones de lo general a lo particular, es decir, si los procesos de divorcio y su reglamentacin se adecuan a la propuesta dada. De la misma manera la investigacin sinttica permitir establecer relacin entre las variables, agrupndolas en una unidad, para entender de manera ms exacta y comprensible el objeto de estudio. El trabajo de campo ser de gran importancia en la medida que permitir confrontar la realidad con la hiptesis planteada, se lo realizara en los lugares donde se presenta y tambin del cual deriva el fenmeno de estudio. Para tal estudio se utilizaran tcnicas como la observacin cuantitativa y cualitativa, las entrevistas y encuestas cerradas, dirigidas a todo entendido en la materia y a los directos afectados que constituyen la familia. La investigacin documental nos demostrara, como se desarrollan los procesos de Divorcio en la realidad de los juzgados. Tendremos adems una orientacin de tipo doctrinal y conceptual para as adoptar una perspectiva ideolgica y jurdica, a travs, de diferentes libros, enciclopedias y diccionarios jurdicos, tratados, manuales y la orientacin del Tutor, as como de especialistas en materia de Divorcio. 9. MARCO TERICO Para teorizar y as entender nuestro objeto de estudio es preciso entender las instituciones que le preceden, es por ello que veremos de manera puntual la Familia y el Matrimonio para entender en su teorizacin su naturaleza jurdica y por ende su desvinculacin a travs de la institucin del divorcio.

Empecemos con la afirmacin de que no es preciso sentar un concepto preciso de familia, por tratarse de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: una amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia. La familia en sentido amplio (como parentesco), es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar. Comprendera, segn Fassi, al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje, incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cnyuge, que reciben la denominacin de parientes por afinidad,(1) a esta enunciacin habra que agregar al propio cnyuge, que no es un pariente. Desde todo punto de vista cada individuo dentro el seno familiar es el centro de sta interrelacin, segn la persona dentro el ncleo Familiar. Tenemos tambin las definiciones de Daz de Guijarro y de Spota. Para Daz de Guijarro, en definicin compartida por Lpez del Carril, la familia es la institucin social, permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin.(2) Y para relacionar mejor esta Institucin familiar, Spota, en una definicin mas concreta, considera que para nuestro derecho positivo la familia est constituida por las personas entre las cuales existe una relacin de parentesco, as como por quienes se hallan unidos en matrimonio.(3) Vemos entonces que las definiciones nos encuadran en una idea de unin dentro un centro nico del cual cada uno de sus miembros depende uno del otro, en cierto modo ampla esta familia a los parientes colaterales pero no deja de enfatizar en el matrimonio y la filiacin. La familia en sentido restringido (pequea familia, familia conyugal, parentesco inmediato o ncleo paterno-filial), la familia solo esta compuesta por el ncleo paterno-filial, es decir una agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad, el autor Daniel Hugo DAntoni dice, la institucin natural integrada por el padre,
(1) (2)

FASSI, La Familia, n. 6. Daz de Guijarro, Tratado, n. 1; Lpez del Carril, Crisis de la Familia y Constitucionalismo Social, parag. II. (3) Spota, Tratado, Tomo II, Vol. 1, n. 1.

la madre y los hijos no emancipados por matrimonio que conviven en el hogar bajo la autoridad paterna.(4) A diferencia de la familia en sentido amplio, la familia en sentido restringido asume mayor importancia social ya que la individualiza dentro el solo ncleopadre, madre y los hijos. Por ultimo tenemos la familia en sentido intermedio (como un orden jurdico autnomo), en este concepto la familia esta integrada por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. En este sentido intermedio el codificador se aparto del modelo de Freitas, que inclua dos nociones, la de la Familia en sentido amplio y restringido, este sentido intermedio toma su concepto partiendo de los fines de la ley, y lo encontramos en el Cdigo Civil Argentino, que expresala familia comprende la mujer y los hijos legtimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitucin, como los que nacieran despus, el numero de sirvientes necesarios, y adems las personas que a la fecha de la constitucin del uso o de la habitacin vivan con el usuario o habitador, y las personas a quienes estos deban alimentos.(5) De esta definicin desprendemos que se basa en el fin de la ley respecto de quienes se benefician por la constitucin del bien familiar. Estas teoras nos introducen a la finalidad de nuestro estudio, ya que no podemos hablar de divorcio sin antes entender la familia y el matrimonio, al que nos referiremos a continuacin en forma breve y entendible. El matrimonio puede tener tres diferentes significados, de los cuales solo dos tienen inters desde el punto de vista jurdico. En un primer sentido, el matrimonio es el acto de celebracin; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero es la pareja formada por los esposos. Las significaciones jurdicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina francesa las denominaciones de matrimoniofuente(o matrimonio acto) y matrimonio-estado. matrimoniofuente. A estas teoras doctrinales nos sumamos diciendo que este doble significado de matrimonio se entiende por,
(4) (5)

DAntoni, Concepto y Naturaleza Jurdica de la Familia, E.di. 31-1106. Cdigo Civil Argentino concordado, Ed. Valleta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 1998.

matrimonio-estado, a la institucin social fundada en la unin entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legitima, a la propagacin de la especie y al cuidado de la prole, como fin exclusivo de amor y decisin reciproca de los esposos; por otra parte, tenemos el matrimonio-acto, que es el contrato de derecho de familia en virtud del cual un hombre y una mujer formalizan una unin reconocida por la ley como base de la familia legitima y social. Ya habiendo tenido un estudio y por supuesto una idea concreta de estas Instituciones, nos referiremos al objeto de nuestro estudio, acerca de la institucin del divorcio como una Institucin muy criticada, partiendo desde un punto de vista, de que muchos lo llaman un mal menor o necesario, que expuesto desde la realidad, es la frmula para solucionar contingencias que se suscitan en el seno familiar, las cuales ya no tienen un remedio social, y peor an jurdico, constituyendo esta institucin el remedio a esa situacin, que se desarroll paulatinamente, minando el ncleo familiar. Desde un punto de vista jurdico y objetivo, resulta ser un avance para la sociedad, as como para la jurisprudencia, resguardando as a la familia como ncleo social y ms an a los integrantes de ella. El divorcio fue conocido desde la antigedad donde tenia la forma de repudio del hombre hacia la mujer. La Biblia refiere que Jesucristo critic durante esa prctica, tolerada incluso por Moiss debido a la fuerza de la costumbre; ya en Roma se acepto el divorcio a partir de la ley de Las XII Tablas, pero las severas costumbres de la poca dificultaron su aplicacin. El Cristianismo luch contra el divorcio, fundndose en el principio de que el matrimonio es un sacramento, por lo mismo indisoluble. La reforma protestante y las iglesias que surgieron con ella, aceptaron el divorcio basados a la concepcin del matrimonio como contrato entre seres humanos.

El primer Cdigo Civil que legislo el divorcio fue el Francs ms conocido como Cdigo Napolen. Actualmente casi todos los pases del mundo admiten el divorcio. Son muy extensos y profundos los horizontes dentro de los que la institucin del divorcio se inspira. Si bien se autoriza la separacin por qu no autorizar un nuevo casamiento?, asimismo dicho sea, la separacin condena a los cnyuges a un permanente celibato, crendoles problemas sexuales y psquicos de todo orden, o bien los obliga a establecer uniones ocultas y vergonzantes, camino que lleva a los cnyuges a pesar sobre los hijos el estigma de la ilegitimidad. Los pueblos de la antigedad practicaban todos el divorcio, con mayor o menor extensin. Tal es el caso de los Babilones, Chinos, Hindes, Egipcios, Hebreos, Griegos y Romanos.(6) El divorcio marca tres perspectivas que abarcan tanto la teora, as como el aspecto relevante de la doctrina y el planteamiento de la realidad, que no debe olvidarse porque dentro de ella se enmarca el contexto normativo que nos dirige para conformar el marco terico, adaptando la norma a la realidad que vive la familia boliviana. El divorcio plantea uno de los mas graves problemas de las sociedades modernas. Su proliferacin en el mundo entero, lo convierte en un fenmeno normal. Hombres y mujeres se divorcian, con la misma naturalidad con que se casan. Mltiples son los factores de orden moral, social, poltico y econmico que han contribuido para propagarlo. Existe ante todo una declinacin evidente de las convicciones morales y religiosas. La emancipacin de la mujer ha complicado las relaciones conyugales. La subordinacin a la autoridad marital ha sido reemplazada por una unin basada en la igualdad. Donde antes gobernaba una voluntad, hoy rigen dos, con su inevitable secuela de conflictos.
(6)

Borda Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Ed.Perrot, decima ed., Buenos Aires-Argentina, 1993.

Otro factor de peso es la inestabilidad del mundo contemporneo. Nuestra poca se caracteriza, por sus constantes mutaciones. El sbito y ostentoso adelanto de la ciencia y la tcnica transforma rpidamente las condiciones de vida. Nada se hace con sentido de permanencia, porque maana ser viejo y habr cado en desuso. No menor es la influencia del ejemplo brindado por las naciones que pueden considerarse rectoras del mundo contemporneo. Ellas imponen sus costumbres, sus ideas, sus leyes. El Internet, la publicidad, la industria, el triunfo en la gran guerra, todos son factores de un estilo de vida distinto. Estilo de vida del que el divorcio es parte integrante. Dentro de la vida matrimonial, se presentan un sin numero de problemas, cuya solucin correcta depende de la sagacidad, el buen tino, la educacin y grado de cultura de los cnyuges, para que perduren intangibles los sentimientos que dieron origen al matrimonio, y subsista de esta manera un hogar digno y estable. Empero existen matrimonios en los que se presentan situaciones tan difciles y delicadas, que afectan la armona conyugal y ponen en peligro la estabilidad del hogar, haciendo imposible la vida en comn. Se presentan continuas reyertas, inconvenientes, atentados, escndalos y malos ejemplos, sobre todo a los hijos, quienes Irn cultivando lo negativo para convertirse en algunos casos diferentes, en delincuentes, depravados y hasta criminales. Ante la presencia de tantos matrimonios anmalos surge la presencia de la institucin del divorcio como un remedio infalible, y si a esto le aplicamos la causal del mutuo consentimiento nuestra normativa familiar quedara adaptada a la realidad contempornea. La Ley de Cuba define en su Art. 51 el mutuo acuerdo(consentimiento) como causal de Divorcio y dice: El divorcio con disolucin de vinculo procede, en primer lugar, por mutuo acuerdo de los cnyuges y, en segundo lugar, cuando el tribunal compruebe que existen causas de las que resulte que el Matrimonio ha perdido sentido para la pareja y para los hijos y, en consecuencia, tambin para la sociedad. La ley entiende que el

sentido del matrimonio se ha perdido cuando se ha creado una situacin objetiva que impide que la unin se mantenga(7). Son una mayora los pases del mundo, que contemplan el mutuo consentimiento para la desvinculacin matrimonial, tales como, Puerto Rico, Guanajuato-Mexico, Per, Ecuador, Uruguay, Argentina, y Chile que recientemente incorpora a su legislacin el Divorcio y lo hace tambin incluyendo el mutuo consentimiento, y muchos otros pases mas, cada uno con su procedimiento y requisitos, pero como comn denominador el mutuo consentimiento. He aqu como la moral y el derecho estn de acuerdo para admitir o establecer, el Divorcio absoluto, como la mayor y nica solucin del matrimonio malvenido, justamente en defensa de la sociedad.(8) Para apoyar nuestra propuesta mencionamos que la doctrina contempornea, reconoce los siguientes divorcios: absoluto, relativo, de mutuo consentimiento, divorcio remedio, divorcio sancin y El divorcio mixto, los que explicaremos con detalle en el trabajo de Tesis. El cdigo de Familia Boliviano vigente, en su Art. 129, II. se limita a indicar queEl matrimonio tambin se disuelve por sentencia ejecutoriada de divorcio, en los casos expresamente determinados . Las causas de Divorcio han variado segn tiempos y lugares, as vemos la primera norma sobre el Divorcio absoluto que fue la Ley de 15 de Abril de 1.932 promulgada en la presidencia del Dr. Daniel Salamanca, que en su artculo segundo reconoca las causas siguientes: a) Por adulterio de cualquiera de los cnyuges. b) Por tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro. c) Por prostituir el marido a la mujer o uno de estos a los hijos. d) Por abandono voluntario de hogar por mas de un ao habiendo intimacin judicial para volver.
(7) (8)

Cdigo de Familia Cubano, Art.51 Fajardo Francisco, ex.Presidente de la Excma.Corte Suprema de Justicia, op. Cit. Por Morales Decker Jos, Cdigo de Familia, Ed. Los Amigos del Libro, tercera edi. revisada y ampliada, Cochabamba-La paz-Bolivia, 2000.

e) Por embriaguez habitual, locura y enfermedades contagiosas, crnicas e incurables. f) Por sevicia e injurias graves y por malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida comn. Estas causales sern apreciadas por el Juez, teniendo en cuenta la educacin y condicin del esposo agraviado. g) Por mutuo consentimiento, pero en este caso el Divorcio no podr pedirse sino despus de dos aos de matrimonio. h) Por la separacin de hecho libremente consentida y continuada por mas de cinco aos, cualquiera sea el motivo. A su vez el Cdigo de Familia vigente, promulgado en 1.972 reconoce en su Art. 130 las siguientes causales: 1ro) Por adulterio o relacin homosexual de cualquiera de los cnyuges. Esta causal da lugar al fraude procesal, ya que no es necesaria la prueba directa o presencial, basta la prueba indirecta que haga presumir la existencia de tales relaciones, pudiendo cualquiera de las partes invocar dicha causal en base a una suposicin o sospecha de adulterio, lo que presupone mas bien una excusa para divorciarse, manipulando a la justicia a travs de pruebas falsas. 2do) Por tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, o por ser autor, cmplice o instigador de delito contra su honra o bienes. Esta constituye la violacin del deber de auxilio y asistencia, es tambin un impedimento matrimonial y causal de indignidad para suceder hereditariamente(Art.1.009 C.C), esta causal tiene que ser probada, pero an as es manipulable, ya que probar una tentativa contra la vida del cnyuge resulta difcil, mucho mas si por lo general los pleitos de gravedad entre cnyuges suceden en la privacidad de su hogar, por lo que da lugar al fraude procesal. 3ro) Por corromper uno de los padres al otro o a los hijos o por connivencia en su corrupcin o prostitucion. Esta causal es entendible ya que la misma se tiene que probar, para derivar en el respectivo proceso penal contra el infractor o infractores. 4to) Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en comn. Estas causales sern apreciadas teniendo en cuenta la educacin y condicin

del esposo agravado. Si realmente existen estos malos tratos de palabra, que pueden ser exagerados o inventados, o los maltratos fiscos que pueden ser autoprovocados en el afn de venganza, procedera la causal, pero no hay que olvidar que nuevamente da lugar al fraude procesal. 5to) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cnyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida comn despus de 6 meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro. Esta causal esta por dems en desuso, porque que puede suponerse que cuando un cnyuge abandona el hogar por un tiempo, que ya no esta contento con esa unin conyugal, y no hay pretextos con firmeza fundamentada para esa ausencia. Al ser requerido judicialmente solo se lo obliga por razn de cumplimiento de la ley a volver a restablecer la vida familiar de la cual est desvinculado de hecho. En conclusin la respuesta a toda salida inexistente como causal de Divorcio, es indudablemente el Mutuo Consentimiento, evitando la convivencia de uno o ambos cnyuges que estando vinculados por el derecho ya estn desvinculados de hecho. Adems de evitar el fraude procesal a las que las partes se ven obligadas en su inters de divorciarse. A travs del mutuo acuerdo de divorcio se evitara cuantiosas perdidas patrimoniales y personales, en un proceso sin conflictos, adems de innumerables beneficios; es as que sobre todo los hijos como los propios cnyuges mantendrn en lo intangible de su alma un vinculo de afecto que les permitir rehacer sus vidas y encaminarlas a un mejor futuro.

10. MARCO CONCEPTUAL Divorcio .- Accin y efecto de divorciar y divorciarse; de separar un juez competente,

por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio; separacin que puede ser con disolucin del vinculo (verdadero divorcio) , o bien mantenindolo, pero haciendo que se interrumpan la cohabitacin y el lecho.

Separacin de hecho .- Situacin en la que se encuentran los cnyuges que, sin

previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente, sin que causa justificada alguna la imponga, y ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos. Pero a esta situacin se puede llegar tambin por resolucin judicial cuando el juzgador declara la existencia de una causa de divorcio, este concepto de separacin de los cnyuges es mas bien referido a las legislaciones que no admiten el divorcio vincular; en que queda subsistente el matrimonio e interrumpida tan solo la convivencia y la cohabitacin. Mutuo disenso .- Conformidad de las partes para dejar sin efecto lo por ellas

convenido, en forma total, antes del cumplimiento o para lo sucesivo. En el primer supuesto constituye un desistimiento; en el segundo, una rescisin. La institucin se lleva en algunas legislaciones, cuya disolucin se permite entonces por mutuo acuerdo de los cnyuges, generalmente tras cierto lapso de casados o con reiteracin judicial al cabo del plazo legal. Contencioso .- Litigioso, contradictorio; objeto de controversia. Fraude procesal .- Conducta de quienes para eludir el cumplimiento de la ley

aplicable al acto se someten a maniobras ilegitimas, se ha considerado en diversos casos causa de nulidad de los actos jurdicos. Celeridad .- Rapidez, solucin rpida al problema; jurdicamente se refiere a la

celeridad con que se tramita un proceso, su rapidez. Oneroso .- Jurdicamente hace referencia a aquellos actos conmutativos de

prestaciones reciprocas; o, dicho en otros trminos, lo que no se adquiere a ttulo gratuito.

 pleito.

Causa .- En orden al Derecho Procesal, la palabra causa equivale a proceso, litigio o

Vacio jurdico .- Es el vaci existente respecto de una norma dentro la ley, de

evidente necesidad. Repudium .- En Roma, era una forma de ruptura del vinculo matrimonial, en sus

primeros tiempos era prerrogativa solo del marido, a fines de la Republica y bajo el imperio se hace extensivo a la mujer. La Bona Gratia .- En Roma constitua el divorcio por mutuo consentimiento, que

surgi a consecuencia del carcter extensivo que adquiri el repudium, observndose para el divorcio, la bona gratia(bilateral) y el repudio(unilateral). o MTODOS

Entre los mtodos que sern utilizados tenemos: El mtodo cientfico, como base fundamental y gua, de la investigacin de nuestro objeto de estudio, ya que por medio de este mtodo base aplicaremos el anlisis, sistematizacin, induccin y la deduccin a todo mtodo utilizado durante el proceso, para as determinar mediante el anlisis, los fenmenos jurdicos y sociales, su sistematizacin y la induccin y deduccin de lo particular a la norma y de la norma a lo particular, encontrando las bases comunes que nos ayuden a comprobar nuestra hiptesis como solucin tentativa a nuestro problema. El mtodo documental, en el cual analizaremos y sistematizaremos toda la documentacin base del tema de investigacin, tales como libros, enciclopedias y diccionarios jurdicos que nos permitirn conocer el desarrollo histrico y actual del Divorcio y las Instituciones que lo anteceden como la Familia y el Matrimonio, esto por una parte, y por otra, documentos que nos demuestren la realidad actual que vive nuestra organizacin judicial y social respecto del

Divorcio a travs de demandas, contestaciones y sus resoluciones finales, en las que se comprobara lo contencioso y conflictivo del proceso de Divorcio, y as podremos adecuar la induccin de los casos particulares a la norma y la deduccin de la norma a los casos particulares. El mtodo comparativo, es el que permitir realizar el anlisis jurdico en nuestra legislacin en cuanto al divorcio y su vaci legal respecto del mutuo consentimiento como causal de Divorcio con la legislacin comparada que contemplan esta causal para la desvinculacin conyugal, en este sentido se estara tambin abarcando el mtodo jurdico ya que para realizar la comparacin, analizaremos el vaci legal existente en nuestro Art.130 del Cdigo de Familia vigente. El mtodo de la observacin, este se realizara por la observacin cuantitativa y cualitativa de las audiencias de Divorcio que se realizaran en los Juzgados de Familia de Cochabamba, analizndolos y sistematizndolos por sus efectos jurdicos y sociales, encontrndonos de nuevo en la induccin de estos casos a la norma y la deduccin de la norma a estos. El mtodo particular, que nos permitir abordar la realidad de manera plena, a travs de la entrevista y encuesta cerrada, las que se confeccionaran a Jueces y Juzgados de Familia, Secretarios, Actuarios, Juzgados de la Niez y Adolescencia, Fiscales, Defensorias y Servicios Integrales, Oficina Jurdica de la Mujer, Brigada de Proteccin de la Familia, SEDEGES, Abogados en libre ejercicio, a si mismo a la sociedad civil y las familias dentro est. A travs de este mtodo analizaremos y sistematizaremos los resultados, reflejndolos en grficos estadsticos (tortas) con sus porcentajes e interpretaciones. El contenido de las encuestas y entrevistas ser en base a preguntas con carcter inductivo y deductivo relacionando as la norma y la realidad particular. El mtodo didctico, se utilizara este mtodo para lograr que la lectura del trabajo en su totalidad sea de fcil lectura y comprensin, para los diferentes niveles culturales de nuestra

sociedad, utilizando en lo posible una redaccin simple, conexa y concordante que le de un sentido integro y nico a la tesis. Finalmente el mtodo heurstico, que nos permite abocarnos a la realidad actual. Partiendo de est realidad para la proposicin del mutuo consentimiento como causal de Divorcio, ya que se ven las repercusiones sociales que engendra un Divorcio contencioso en el cual todo o casi todo es conflicto, es posible que con el tiempo cambie nuestra sociedad por diversas razones o ideologas pero este mi trabajo es de notoria necesidad en la actualidad y por ende es posible su estabilidad junto con el cambio social, como solucin a esa desvinculacin matrimonial de efectos tan perniciosos en los integrantes de la Familia con directas secuelas en sus vidas como en la sociedad. 12. TCNICAS Entre las tcnicas que utilizaremos estn: La documental, para realizar un estudio y anlisis de la evolucin del Divorcio y las Instituciones que le anteceden, A travs de libros, enciclopedias, diccionarios jurdicos y otros diversos que colaboren a nuestra investigacin, logrando sistematizarlos y as aplicarlos a nuestra investigacin, por otra parte obtendremos documentos de Juzgados de Familia sobre divorcios, tales como demandas, contestaciones y sus resoluciones finales, que nos mostraran la realidad Judicial y social de esta institucin del Divorcio sin el mutuo consentimiento como factor apacible. La entrevista y encuesta cerrada, con un contenido de preguntas, que previamente a su elaboracin, se analizaran y sistematizaran, partiendo de la aplicacin de la norma a los casos particulares, as como de los casos particulares a la norma, todo esto en base a el estudio doctrinal, normativo y la realidad que ya previamente habremos realizado. Esta tcnica a realizarse se confeccionara a Jueces y Juzgados de Familia, Secretarios y Actuarios, Juzgados de la Niez y Adolescencia, Fiscales, Defensorias y Servicios Integrales, Oficina Jurdica de

la Mujer, Brigada de Proteccin a la Familia, SEDEGES, Abogados en libre ejercicio, as mismo a la sociedad civil y las familias dentro est. Esta tcnica la representaremos en grficos estadsticos (tortas), con sus porcentajes e interpretacin. 13. CRONOGRAMA

AGOSTO 01 / 08 / 2006 31 / 08 / 2006

Buscar / expandir la provisin preliminar de bibliografa

SEPTIEMBRE 01 / 09 / 2006 30 / 11 / 2006

Definir temas crticos del trabajo de investigacin

Explorar otras fuentes no bibliograficas (empricas)

Anlisis y sistematizacin de la bibliografa

Lanzamiento de instrumentos de recoleccin emprica

DICIEMBRE 01 / 12 / 2006 31 / 03 / 2007

Elaboracin del primer borrador del marco terico de la Tesis

Sistematizacin y anlisis de las entrevistas y encuestas

ABRIL 01 / 04 / 2007 30 / 06 / 2007

Presentacin y correccin del primer, segundo y tercer borrador de la Tesis

JULIO 01 / 07 / 2007 31 / 08 / 2007

Presentacin final de la Tesis

14. BIBLIOGRAFA o Belluscio Augusto cesar, Derecho de Familia, Ed. De Palma, Tomo I, Buenos Aires-Argentina, 1979. o Borda Guillermo, Manual de Derecho de Familia, Ed. Perrot, dcima ed., Buenos Aires-Argentina, 1993. o Cdigo Civil Argentino concordado, Ed. Valleta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 1998. o Cdigo de Familia Cubano, Art. 51. o Constitucin Poltica del Estado, Ed. Los amigos del Libro, La Paz-Bolivia, 1996. o DAntoni, Concepto y Naturaleza Jurdica de la Familia, Ed. 31-1106. o Decker Morales Jos, Cdigo de Familia, Ed. Los Amigos del Libro, tercera ed., La paz-Bolivia, 2000. o Daz de Guijarro, Tratado, n. 1; Lpez del Carril, Crisis de la Familia y Constitucionalismo Social, parag. II.

o Fajardo Francisco, ex. Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, op. Cit. Por Morales Decker Jos, Cdigo de Familia, Ed. Los Amigos del Libro, tercera ed. Revisada y ampliada, Cochabamba-La Paz-Bolivia, 2000. o Fassi, La Familia, n. 6. o Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, Ed. Heliasta S.R.L., sexta ed., Buenos Aires-Argentina, 1974. o Paz Espinoza C. Flix, El Matrimonio, Divorcio, Asistencia familiar, Invalidez matrimonial, Procedimientos, Ed. Illimani, segunda ed., La Paz-Bolivia, 2003. o Saavedra Lpez Mario, Manual de Derecho de Familia, Ed. Serrano, Cochabamba-Bolivia, 1995. o Spota, Tratado, Tomo I, Vol. 1, n. 1. o Villazn Delgadillo Martha, Familia, Niez y Sucesiones, Ed. Barcelona, tercera ed., Cochabamba-Bolivia, 2003.

CAPITULO I
FUNDAMENTACIONES TEORICAS Y DOCTRINALES DE LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

CAPITULO I

FUNDAMENTACIONES TEORICAS Y DOCTRINALES DE LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO

1. LA FAMILIA 1.1. ANTECEDENTES La ciencia que la estudia con precisin y se remonta al origen de la Familia desde los tiempos ancestrales es la Sociologia, descomponiendola hasta la ms mnima expresin, ademas entrega su dedicacin al desarrollo de esta sociedad, conformada por la Familia y sus instituciones propias como el Matrimonio y el Divorcio. Es necesario abordar la problemtica del origen del ser humano como familia, analizando sus diversas facetas que tratan de explicar, el origen de la familia y el matrimonio en la historia y as comprender la innegable necesidad de una institucin que de fin a esas relaciones familiares-matrimoniales que se convirtieron en una convivencia insoportable y una

inminente amenaza para sus miembros, y que esta institucin contemple modos pacficos o de mutuo consentimiento para una pacifica disolucin matrimonial. En la poca primitiva la unin entre hombre y mujer se daba en forma accidental e instintiva, habiendo de alguna manera evolucionado las costumbres y usos sociales, hasta llegar a la consolidacin de la familia, como una entidad ms sedentaria y estable. Resumiendo a varios autores, podemos afirmar que los humanos primitivos solo han podido sobrevivir sobre la base de la consolidacin de hordas, basndose en ellas se desarrollaron diferentes formas de intercomunicacin (el habla, la escritura, etc.); inicindose as los primeros pasos de cultura y paralelamente la fabricacin de los primeros utensilios y armas. La Familia evoluciona pausadamente llegando a la forma actual monogmica y civilizada, con cohabitacin exclusiva de parejas de diferente sexo, aunque hoy en da vemos la cohabitacin exclusiva de parejas de mismo sexo en los matrimonios gay que contemplan algunas legislaciones, de todos modos, dicha evolucin fue muy larga y lenta como la historia misma de la humanidad. Todo explica que en los albores de la humanidad; era la mujer quien mandaba dentro la tribu, era la mujer el ncleo de aquella organizacin, cuya principal caracterstica fue que dentro de ella imperaba el derecho materno, con una promiscuidad sexual total por lo que el socilogo Morgan del siglo XIX, denomin esta etapa como la etapa del Matriarcado, constituyndose la mujer el centro del hogar y donde debido a la promiscuidad sexual, lo nico seguro era la maternidad, no as la Paternidad. Las mujeres mantenan la supremaca en el clan.1 En esta etapa, la mujer recolectaba alimentos, en tanto que los hombres se dedicaban a la caza y la pesca como su principal actividad; ello determina que sea la mujer quien, evolucione primero, de recolectora a cultivadora, aventajando con ello al hombre; se llega al punto en que, quien realizaba el mayor trabajo era la madre, que de esta manera se convierte
1

MORGAN, Lewis, La Sociedad Primitiva, pag. 43, Ed. Artes Graficas de Amrica, Mxico, 1950.

en el centro y origen de la familia, ya que el parentesco era considerado solamente por lnea materna. Este estilo de convivencia humana fue paulatinamente desapareciendo, debido a factores tales como, el desplazamiento de la mujer y del hombre hacia las labores agrcolas; y otros elementos como la domesticacin, crianza de ganado, el relacionamiento social y los celos dan las primeras pautas de la convivencia monogmica, impulsada tambin por la necesidad de los hombres de establecer la paternidad del hijo nacido dentro del grupo. Esto determina, el origen de un nuevo rgimen, el del Patriarcado, sistema dentro del cual la mujer pierde derechos y prerrogativas. Engels, cree que tal sustitucin, no fue difcil, a pesar de considerarla como una de las mayores que la humanidad ha visto. Bast sencillamente decir que en lo venidero los descendientes de un miembro masculino permaneceran en las gens, en tanto que los miembros femeninos saldran de ella pasando a la gens paterna, as quedaron abolidos la filiacin femenina y el derecho hereditario materno. El citado autor apunta que, de la promiscuidad total se habra pasado a un estado de promiscuidad por grupos, hasta llegar al punto en que las mujeres fueron consideradas objetos de trueque o intercambio, cuando no vctimas de rapto, lo que constituira el trnsito inicial de la familia matriarcal a la patriarcal, que es donde en el hombre empiezan a surgir sentimientos paternales, reforzados por la mayor importancia que adquira el parentesco paterno o agnaticio frente al parentesco uterino. Es necesario aclarar, que las teoras mencionadas en torno al origen de la familia primitiva, enfrentan algunos problemas de contradiccin, ya que fueron distintos los historiadores y socilogos que estudiaron el problema en cuestin, en diversidad de tiempos y lugares, por lo tanto seria imposible que ellos coincidieran. Sin embargo, debemos considerar como el estudio y aporte mas importante el del jurista, socilogo, etnlogo, antroplogo, e historiador, Lewis Morgan, en su obra Sociedad Primitiva quien dedica cuarenta aos de su vida a esta investigacin que estudio con verdadero fervor, a travs del tiempo y la historia, como un aporte invaluable a la humanidad.

1.2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA FAMILIA Citaremos a Morgan, quien de acuerdo al estudio de la organizacin de los pueblos salvajes, considera que la evolucin de la familia a pasado por las siguientes etapas: 1.2.1. Etapa Prehistrica a) El Salvajismo Predomina la apropiacin de productos naturales y la produccin del hombre esta destinada a facilitarle esa apropiacin. En esta etapa las relaciones sexuales entre hombres y mujeres eran indiscriminadas, por lo tanto exista promiscuidad absoluta. b) La Barbarie Es la poca en que aparece la agricultura y ganadera y se aprende a aumentar la produccin de la naturaleza. c) Civilizacin Periodo en el que el ser humano sigue aprendiendo a elaborar los productos naturales, surge la industria y el arte. d) Familia Consangunea Se fundaba en la unin entre hermanos y hermanas propios y colaterales en grupo. La prueba de que haya existido esta forma de unin en algn momento de la historia se encuentra, en un sistema de consanguinidad, que ha sobrevivido a las costumbres que los originaron durante siglos, y que perdura para atestiguar el hecho de que esa forma de unin predominaba llegando a formar, la base de un rgimen social cuya condicin anterior fue la de una absoluta

promiscuidad. Estn excluidos de la unin sexual ascendientes y descendientes y esto significa un gran progreso. No exista todava, la idea del incesto, la que se di posteriormente. e) Familia Punala Los hermanos dejaron de casarse con sus propias hermanas y con el tiempo dejaron de hacerlo con sus hermanas colaterales. El paso hacia adelante dado por la sociedad de la familia consangunea a la punala, fue la irrupcin de un gran movimiento de progreso, que habra camino a la organizacin gentilicia, camino que conducira gradualmente hacia la familia sindismica, hasta llegar a la monogmica. f) Familia Sindismica Se inicia en el estado inicial de la barbarie, aparece otra forma de familia, la sindismica. Consista en parejas conyugales dbiles, frgiles, la misma que puede ser disuelta fcilmente por cualquiera de los dos miembros. La familia sindismica surge de la familia punala, dando origen a la monogamia, la cohabitacin no era exclusiva. La familia sindismica se presenta encerrando dentro de ella, el germen de la familia monogmica y donde predominaba la mujer, que era la madre de los hijos que ahora ya nacan con la certidumbre de considerarse hijos propios. La vivienda, la tierra y las cosechas eran comunes. g) Familia Monogmica Nace de la familia sindismica, y de la mejora en el cultivo y cosecha del maz, favoreciendo este progreso a la familia. Las parejas se desprendieron de la vivienda comn y apareci el hogar familiar, se llega a la conclusin de que las cosechas de familia no entraran en los graneros pblicos. El adulterio es castigado. En la familia sindismica hace su aparicin la autoridad paterna, que no poda existir, ni en la familia consangunea, ni en la punala.

h) Familia Patriarcal La autoridad paterna al principio fluctuante, se acenta al aparecer la propiedad privada, y el anhelo de transmisin a los hijos. Se cambia as de la descendencia mediante la lnea femenina a la masculina, triunfando de esta manera la monogamia.2 1.2.2. Etapa Histrica de la Familia A medida que evoluciona la familia, se va reduciendo paulatinamente la extensin de las agrupaciones humanas. Segn cita Belluscio, dicha evolucin se concreta en tres fases: el clan, la gran familia y la pequea familia. a) El Clan Era lineal ascendente, compuesta por padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos y mas

remotos progenitores, asimismo en lnea colateral que la componan los hermanos, tos, sobrinos, primos, bajo el mando de un jefe, constituyendo una agrupacin social, poltica y econmica. b) La Gran Familia Surge con la aparicin del Estado, al que transfiere el poder poltico que antes posea. El ejemplo clsico es la familia romana sometida al "pater familias" ya mencionado y que era dueo absoluto de sus descendientes y de sus parejas, incluyendo animales y esclavos.

c) La Pequea Familia

MORGAN, Lewis, op. Cit. , pag. 42.

Es la ltima etapa de la evolucin y est representada por el actual ncleo paterno-filial. Ha desaparecido como unidad poltica y econmica, limitndose a su funcin biolgica y espiritual, siendo su principal funcin procrear y educar a sus descendientes y asistir moral y espiritualmente a sus integrantes. Segn Belluscio puede verse entonces que dentro este proceso evolutivo fue cambiando la importancia de la familia desde el punto de vista poltico, econmico, social y jurdico. En el aspecto poltico, la familia era primordial en la etapa del clan, ya que las tribus y gens en Roma, las fratras en Grecia y los clanes germanos, constituan unidades polticas, an despus de formados los Estados la importancia poltica persisti, como lo revelan las funciones de tal tipo desempeadas por el pater familias. La ltima manifestacin de la funcin poltica de la familia fue el feudalismo, sistema en el cual le corresponda la soberana sobre el territorio que ocupaba. En el aspecto social, la familia sigue siendo el ncleo de la organizacin de la sociedad.3 La familia es un producto histrico de la sociedad en este contexto, no se encuentra al margen de una explicacin poltica de ver como han ido evolucionando del Pater-familias a cargo de estos grupos hasta llegar a conformarse en familias y de forma sui generis la conformacin del Matrimonio monogmico actual. En el aspecto econmico, recordemos que el Pater-familias era en Roma el nico sujeto de derecho patrimonial, situacin que se mantuvo hasta hace pocas dcadas en muchos pases. El tipo de "propiedad feudal es tambin una prueba de la importancia econmica de la familia, ya que en este periodo la industria familiar era el principal medio de produccin. La revolucin industrial del siglo XIX desplaza a la familia como eje central de la economa.
3

BELLUSCIO, Augusto Cesar, Derecho de Familia, pags. 22-23, Ed. Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1979.

Para concluir, en el aspecto jurdico la familia mantiene su importancia, el autor seala: Al ser fuente bsica de muchas formas de relacin jurdica, aunque su extensin se encuentre de algn modo reducida a los vnculos del Derecho Sucesorio intestado de los colaterales, o los impedimentos matrimoniales que ya han quedado reducidos al segundo grado en la consanguinidad colateral.4 La conformacin de la familia nos demuestra que delimita las formas de relacin jurdica entre sus miembros y de estos con sus colaterales, estableciendo reglas y normas de relacionamiento jurdico, diferentes a otras formas de organizacin histrica social y jurdica. 1.2.3. La Familia en Grecia, Roma y en el Incario En el curso de la historia de la humanidad, la familia se present en diversas facetas, con las particularidades de cada sociedad. A continuacin recordaremos algunas etapas de trascendente importancia dentro de este contexto histrico y la relacin con la rama de estudio del Derecho: a) Grecia El pueblo y sus instituciones gozaban de un sistema libre y democrtico ostentando sus tres poderes: El Consejo de Jefes, el gora o Asamblea Popular y el Bacileus o Comandante Militar General, evolucionando de su forma arcaica a su forma definitiva. Fuese en tribus o en naciones, su gobierno descansaba sobre la gens. La familia surgida de una promiscuidad inicial a la imposicin de serias modificaciones, debido a la incapacidad de la gens para gobernar: Primero la descendencia se transfiri de la lnea femenina a la masculina, segundo
4

IDEM, pag. 23.

el matrimonio dentro de la gens, fue consentido, tan solo en el caso de hurfanas y herederas, las que podan ser reclamadas en matrimonio por derecho, por cualquier miembro de la gens. Si ella era pobre y un gentil no posea voluntad de casarse con ella, la Ley de Soln impona se le otorgase una dote, y darla en matrimonio a otro. En caso de asesinato, primero sus parientes ms prximos y despus sus gentilicios y fratores, tenan la facultad y la obligacin de seguir el proceso ante la Ley. Tercero, los hijos lograron la herencia exclusiva de sus padres. La mujer se encontraba completamente sometida a la potestad del padre de su marido, las viudas quedaban bajo la potestad de su hijo mayor, no obstante, de lo expresado en la gens, se hall una clara y pura expresin de libertad, igualdad y fraternidad.5 b) Roma El nexo ms importante que exista entre miembros de la familia civil romana, era la agnacin, es decir el parentesco civil existente por parte de padre, expresin que implicaba no solo personas, sino tambin esclavos, animales y cosas. Todos los integrantes de la familia romana estaban unidos y subyugados al Pater familias (padre), nica persona con el poder suficiente para ejercer su absoluta autoridad sobre todos los miembros de la familia, fueran sus hijos, nietos, bisnietos, o familiares de parentesco de sangre con el mismo, personas libres o esclavas, en el caso de sus deudores, quines al no satisfacer la obligacin contrada para con el pater familias quedaban a su merced, en calidad de esclavos, con poder sobre ellos de vida y muerte. Basados en este especial vnculo, todos los integrantes de la familia estaban unidos al Pater Familias (Padre), persona con el poder suficiente para ejercer su autoridad en el orden civil, familiar, poltico y hasta econmico, al extremo de tener ste poder de vida y de muerte sobre la familia que estaba a su cargo. c) En el Incario

MORGAN, Lewis, op. Cit. , pag. 277.

La estructura familiar en el incario era el centro de la organizacin social, ya que los incas consideraban que, a medida que se fortaleciera la institucin familiar, se lograra la grandeza y la seguridad del imperio. Por ello dictaron, leyes estrictas cuya trasgresin conllevaba incluso la pena de muerte. Consideraban los 24 a 26 aos en el varn y 18 a 20 aos en la mujer, la edad apta para el matrimonio. El Matrimonio en sta sociedad era endogmico (la pareja tenia que ser ineludiblemente del mismo ayllu); otra caracterstica es que los matrimonios eran celebrados colectivamente. Al estudiar el matrimonio como institucin social en el imperio incaico debemos distinguir aquellas costumbres que fueron impuestas o fomentadas por los gobernantes incaicos, de aquellas propias de los pueblos recin sometidos a su dominio y que los incas consentan. Como costumbre general en el imperio incaico, se diferenciaba la esposa principal de las concubinas. Con la esposa principal o legtima contraan matrimonio con mutuo consentimiento en forma pblica y con cierta solemnidad. Fue parte de la poltica estatal restringir la poliginia a los dirigentes y eventualmente a los que se destacasen en la guerra o por un mrito especial. De manera que, para el General de los sbditos del imperio, la esposa principal era la nica que podan tener: y cada uno tomaba lo que le daban sin poner en ello resistencia y no poda tener otra ni ella conocer otro so pena de muerte, salvo los caciques principales que podan tener mas mujeres con licencia del Inca. Era un criterio aceptado que ms que tomar esposa por voluntad propia, se la reciba del inca. Pero el signo de un status privilegiado era inequvocamente la poliginia. Y no tan solo era esto, sino tambin fuente de riqueza por s mismo y el mayor bien apetecido por los hombres. La esposa principal, entre otros privilegios que le eran propios, era desposada con modalidades que destacaban su situacin. Parece que para efectuarse un matrimonio tal, era indispensable que el novio recibiese a la novia de manos del monarca incaico o de los

gobernadores o sus representantes; solo as se converta en su esposa legal, recibida de la mano del inca. 1.4. BASES Y FUNDAMENTOS DE LA FAMILIA Para el Derecho, el matrimonio es la base jurdica de la familia, la propagacin, la perpetuacin de la especie y la necesidad de satisfacer sus mltiples exigencias, constituyen los fundamentos naturales y sociolgicos de la familia, al ser inherentes a la misma condicin humana.

1.5. NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA Para J. Arias, citado por Belluscio la familia no es una persona de existencia necesaria o posible, pero si un ente al cual la ley atribuye derechos y obligaciones.6 Seala, adems, que para Jorge Williams la familia es un ente que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, puntualizando que en la familia se da la existencia del bien comn, lo que lo lleva a sostener que es una persona jurdica. A cerca de su naturaleza jurdica, se discute si es una persona jurdica o no? . La respuesta es negativa. No es sujeto de derecho, simplemente representa una pluralidad de personas. Tampoco es un organismo(por analoga con la biologa), puesto que la familia tiene su dinmica propia y no tiene un ciego determinismo como ocurre con las ciencias naturales.

BELLUSCIO, Augusto Cesar, Derecho de Familia, pag. 12, Ed. Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1999.

La familia ser una sociedad en caso de aceptarse esta hiptesis, tendra solo un valor tico social, ms que jurdico econmico. De esa manera, si concebimos una institucin como una colectividad organizada, donde el inters comn es preferido frente al individual. Entonces es justo aceptar que la familia es una institucin tpica.7 1.6. IMPORTANCIA DE LA FAMILIA La familia tuvo enorme importancia en la antigedad, era el centro de la vida de los pueblos, posteriormente cedi lugar a otras instituciones como ser la Escuela, la Iglesia, el mercado, la Justicia. Empero es innegable la influencia que tiene en la educacin y formacin del individuo. No en vano se dice que la suerte de la familia est unida a la de la sociedad. Por ello se la considera como El ncleo o clula bsica de la sociedad, por lo que resulta difcil pensar que la familia desaparezca algn da, ya que se trata de una personalidad social vigorosa y de gran importancia dentro la organizacin social del Estado. Es generalizado el criterio de que el Estado no es sino un gran conjunto de familias, constituyendo stas y no los individuos, la clula fundamental o elemento sustantivo de la organizacin social. Lo cierto es que la familia constituye la base de la sociedad, al extremo de que es imposible concebirla sin la presencia de aquella. 1.7. DEFINICIONES BSICAS Podemos definir a la familia como al conjunto de personas unidas por el acto matrimonial, de la filiacin, por el de adopcin, o unin libre, concebimos tambin como la reunin de personas que habitan una misma morada y sometidas a una misma potestad. En un sentido
7

VILLAZON DELGADILLO, Martha, Familia, Niez y Sucesiones, pag. 22, Ed. Barcelona, tercera ed., Cochabamba- Bolivia, 2003.

ms amplio, se puede decir que la familia, es el parentesco, el conjunto de personas, entre las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar. Restringiendo el punto de vista, familia comprendera solamente el ncleo paterno filial, denominado tambin conyugal o pequea familia, agrupacin compuesta por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o estn bajo su potestad. Finalmente se puede decir que la familia es por antonomasia la institucin social permanente y natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por el vnculo jurdico emergente de la relacin intersexual y la filiacin. 1.8. CARACTERSTICAS DE LA FAMILIA BOLIVIANA Sintetizando, podemos sealar las siguientes caractersticas de la familia boliviana: Art. 193.- El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin del Estado.8 La familia est bajo la proteccin del Estado, los derechos inherentes a ella son generalmente de orden pblico, lo que significa que est al margen de la autonoma de la voluntad individual, ya que solamente el legislador puede crearlos, imponer su obligatoriedad y determinar su alcance y extensin. Art. 195.- I. Todos los hijos sin distincin de origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. II. La filiacin se establecer por todos los medios que sean conducentes a demostrarla, de acuerdo al rgimen que determine la Ley.9

CONSTITUCION POLTICA DEL ESTADO, pag. 142, Art. 193, Ed. Los amigos del Libro, tercera ed., La Paz-Bolivia, 2003. 9 CONSTITUCION POLTICA DEL ESTADO, op. Cit., pag. 143, Art. 195.

Los hijos nacidos dentro el matrimonio, en uniones libres o de hecho y extramatrimoniales, gozan de los mismos derechos, lo que equivale a decir que ya no existen discriminaciones ocurridas en el pasado. Actualmente se permite la investigacin judicial de la paternidad con la finalidad de que los hijos extramatrimoniales gocen plenamente de los mismos derechos que la ley otorga a los hijos reconocidos. Art. 96.- (Igualdad conyugal). Los esposos tienen, en inters de la comunidad familiar y de acuerdo a la condicin personal de cada uno, derechos y deberes iguales en la decisin y manejo de los asuntos del matrimonio, as como de la crianza y educacin de los hijos. 10 En la actualidad se reconoce la igualdad jurdica de los cnyuges, por lo que cualesquiera de ellos tienen los mismos derechos y obligaciones, tanto en asuntos relacionados con el matrimonio como con la manutencin, crianza y educacin de los hijos. Art. 44.- (Edad). El varn antes de los diecisis aos cumplidos y la mujer antes de los catorce aos cumplidos, no pueden contraer matrimonio. El juez puede conocer dispensa de edad por causas graves y justificadas.11 Es reconocida plenamente la capacidad jurdica de quienes desean contraer matrimonio, en los hombres a partir de los 16 aos y desde los 14 aos en las mujeres. El matrimonio civil es un acto jurdico que puede ser disuelto, mediante la aplicacin de una ley especfica que establece la existencia del divorcio. 1.9. FUENTES DE LA FAMILIA
10 11

CODIGO DE FAMILIA, pag. 100, Art. 96, Ed. Los Amigos del Libro, tercera ed., La Paz-Bolivia, 2000. CDIGO DE FAMILIA, op. Cit., pag. 46, Art. 44.

Las fuentes de la familia son: a) El Matrimonio b) Las Uniones Libres c) La Filiacin d) La Adopcin 1.10. FUNCIONES DE LA FAMILIA Conforme vimos en la evolucin de la familia, sus funciones han variado con el tiempo y el tipo de sociedad. Actualmente las funciones que conserva la familia, son: a) Biolgica.- Consistente en la perpetuacin de la especie como su principal funcin. b) Social.- Caracterizada por la formacin o socializacin de los individuos, as como por la orientacin de la vida moral y afectiva. 1.11. LA FAMILIA EN NUESTRA LEGISLACIN Segn Pablo Dermizaky, la Constitucin Poltica del Estado de 1938 recin incorpor una seccin relativa a la familia, declarando que sta, el matrimonio y la infancia quedaban bajo la proteccin del Estado (art. 131). Este precepto est ahora contenido en l articulo N 193 de la Constitucin vigente y en l articulo N 4 y 5 del Cdigo de Familia.

Art. 4.- (Proteccin pblica y privada de la familia). La familia, el matrimonio y la maternidad gozan de la proteccin del Estado.12 Art. 5.- (Orden Pblico). Las normas del Derecho de familia son de orden pblico y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por la Ley.13 2. MATRIMONIO 2.1. ETIMOLOGIA "Vocablo que tiene su etimologa en las voces latinas Matris y munium, que, unidas, significan oficio de la madre; Aunque con mas propiedad se debera decir Carga de la madre, por que es ella quien lleva de producirse el peso mayor antes del parto, en el parto y despus del parto; as como el oficio del padre (Patrimonio) es o era el sostenimiento econmico de la familia....14 Antiguamente se prefiri dar este nombre y no el del trmino Matrimonio, debido a que la concepcin, crianza y formacin de los hijos, recaa mayormente sobre la madre. Al tener ms de un significado y ser objeto de una variedad de ideas religiosas, morales y jurdicas, hacen muy difcil definirlo con exactitud. El diccionario de la Academia define el Matrimonio: unin de hombre y mujer concertada de por vida mediante determinados ritos o formalidades legales. (Matrimonio civil.)

12

TORRES PAREDES, Ren, Codigo de Familia, Ed. Los Amigos del Libro, segunda ed., La PazCochabamba-Bolivia, 1988. 13 TORRES PAREDES, Ren, op. Cit., pag. 20, Art. 5. 14 OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, pag. 452, Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 1974.

En lo que se refiere al Matrimonio Cannico tratndose de cristianos, constituye a la vez sacramento, entendindose que matrimonio cannico es el celebrado ante la iglesia catlica con arreglo a los ritos y ceremonias por ella establecidos, inclusive tratndose de matrimonios de religin mixta. En sntesis podemos decir que el matrimonio es la unin plena e ntima de hombre y mujer, constituyendo una institucin que condensa toda la vida humana. 2.2. ANTECEDENTES Ya establecimos que luego de diversas etapas, se consolida en Roma la institucin del matrimonio tal como rige actualmente, es decir, el matrimonio monogmico. Sin embargo, es bueno recordar que la decadencia poltica del imperio romano se reflej en el relajamiento de la moral y las costumbres de sus habitantes, hecho que impuls al Emperador Augusto a reforzar la institucin conyugal, buscando medidas para remediar dicha situacin, ocurrindosele que la mejor manera de hacerlo era estimular la celebracin de la mayor cantidad de matrimonios posible, para lo cual dict las Leyes Julia y Papa Poppa (Lex Julia de Maritandis ordinibus), que otorgaban una serie de franquicias, prerrogativas y privilegios a quienes estuvieran casados, estableciendo sanciones contra los solteros, viudos y aun contra los casados que no tuvieran descendencia. El prximo periodo importante s origina con la aparicin del cristianismo, y especialmente de la Iglesia Catlica, que influye determinantemente sobre el matrimonio, ya desde los ltimos aos del Imperio Romano. Un ejemplo de dicha influencia es la prohibicin de la iglesia a las relaciones sexuales antes y fuera del matrimonio, elevando este acto al rango de sacramento y reclamando para s, la tuicin de todo lo relacionado con el mismo, disponiendo su indisolubilidad. Logr su

objetivo al punto que durante muchos siglos lleg a tener el control exclusivo y absoluto, reglamentndolo de acuerdo a sus criterios doctrinales. Esta situacin se mantuvo hasta el cisma de la Reforma encabezada por Martn Lutero en siglo XVI, que entre las reformas que propugnaba, abogaba por la desvinculacin del matrimonio con relacin a la Iglesia. La influencia de este reformista ejerci preponderantemente en Europa, a tal punto que Enrique IV dict en 1598, el Edicto de Nantes, el mismo que permita a los no-catlicos, contraer matrimonio de acuerdo a los ritos de la religin que profesaban. La reforma promovida por Lutero, signific, el primer paso hacia el matrimonio civil, al negrsele el carcter de sacramento. La Revolucin francesa hacia el ao 1787 fue el paso decisivo para que se legisle el matrimonio civil como contrato. Esta situacin se revierte al siglo siguiente, cuando la Iglesia Catlica a travs del proceso histrico denominado la Contrarreforma, recupera su influencia en la mayor parte de los reinos de Europa, obligando al Rey Luis XIV a revocar el Edicto de Nantes en 1685, recuperando nuevamente el pleno control sobre el acto del matrimonio. Durante la Revolucin Francesa, en 1787, Luis XVI dicta un decreto secularizando el matrimonio, quiz con la intencin de consolidar su trono, del que, sin embargo, es fatalmente derribado y finalmente guillotinado. Por su parte los triunfantes y ateos revolucionarios, establecen en la Constitucin de 1791 que el matrimonio debe estar bajo la tuicin de una autoridad laica, por considerar que dicho acto (el matrimonio) constituye un contrato civil. Situacin que con algunas variantes sin importancia se mantiene en la mayor parte de los pases. Belluscio cita en su obra Derecho de Familia, El matrimonio deba estar sometido exclusivamente a la legislacin civil, como institucin que interesaba a la sociedad regida por el Estado.15
15

BELLUSCIO, Augusto Cesar, op. Cit., pag. 70.

2.3. EVOLUCION HISTORICA DEL MATRIMONIO a) Grecia Desde la antigedad el matrimonio fue rodeado de formas y solemnidades as como de festejos. La importancia dada a las formas, est motivada, segn expone Borda, en las siguientes razones: Impide los peligros de su consentimiento prestado en un momento de ligereza y exaltacin, Obliga a reflexionar sobre la trascendencia del acto que se va a realizar, y despierta la conciencia de las obligaciones y responsabilidades que entraa, El formalismo contribuye poderosamente a la vitalidad instituciones. Por una parte, as deben haberlo comprendido en todo momento, quienes tuvieron en sus manos la organizacin de la sociedad, porque las formas han perdurado a travs del desenvolvimiento histrico de la institucin. Por otra parte, ha sido en muchos pueblos una ceremonia religiosa, pues la religin siempre ha tendido a influir sobre l, para lograr su seguridad y fijeza. En Grecia, el matrimonio comprenda tres actos: El primero, en la casa del padre de la novia, el segundo en el trnsito de aquella a la del marido, y el tercero en la casa paterna, en presencia del novio, el padre de la novia ordinariamente rodeado de su familia, ofreca un sacrificio, y pronunciaba una frmula sacramental, declarando que entregaba a su hija al pretendiente. La conduccin de la novia a la casa del novio, era hecha por el mismo, o por los heraldos, quienes eran hombres revestidos de un carcter sacerdotal, la novia iba generalmente en un carro, con el rostro cubierto por un velo y una corona en la cabeza, con un traje blanco; preceda al vehculo la antorcha nupcial, y se cantaba un himno religioso, y estabilidad de las

llamado Himeneo. La novia, no entraba por s misma sola al hogar del novio; ste la alzaba simulando un rapto, ella profera gritos, y las mujeres que la acompaaban simulaban defenderla, la entrada se haca cuidando que los pies de la novia no tocasen el umbral. La tercera etapa era la verdadera ceremonia celebrada en el hogar del novio: En presencia de la divinidad domstica, se rociaba a la novia con agua lustral, ella tocaba el fuego sagrado, se recitaban algunas oraciones y los esposos compartan una torta, un pan, y algunas frutas. Con stos alimentos los esposos quedaban en comunin religiosa con los dioses domsticos. b) Roma En sus primeros tiempos se conocieron tres clases de matrimonios, que fueron: la Confarreatio (ceremonia religiosa), legislado). La Confarreatio la coemptio (acto civil) y el usus (concubinato

Forma de matrimonio creada por el primer Rey de Roma, Rmulo, estaba reservada para la clase privilegiada aristocrtica o patricia, muy similar al matrimonio griego, y como ste constaba de tres etapas denominadas sucesivamente traditio, deductio in domum y confarreatio. La traditio era la formalidad cumplida en el hogar paterno de la mujer donde el padre la desligaba de su familia. La deductio in domum era la conduccin de la novia a la casa del novio; como en Grecia, iba velada, iluminada por una antorcha que preceda al cortejo y se cantaba un himno religioso. Frente a la casa del novio, el cortejo se detena y se presentaba a la novia el fuego y el agua: el primero emblema de la divinidad domestica; la segunda, el agua lustral utilizada en los actos religiosos. Tambin se simulaba el rapto. Ya en el hogar del novio, los contrayentes ofrecan un sacrificio ante el fuego sagrado de los dioses domsticos, hacan la libacin, pronunciaban oraciones y coman juntos una torta; (panis farrius) que asociaba a la mujer al culto familiar del marido; todo ello ante el pontfice mximo, el Flamen dialis y diez testigos.

La Coemptio

Era un matrimonio para los plebeyos. Se basa en la compra de la mujer. En un comienzo era una compra real, luego en tiempos posteriores fue una compra ficticia o simblica que el novio haca de la novia. Ella a su vez le entregaba una moneda o As de las tres que llevaba, para significar que solo le entregaba el tercio de su sometimiento, tambin se cree que significaba el pago por los cuidados que ste le prodigara. Era celebrada por el funcionario oficial ante una balanza y cinco testigos. El Usus

Era un concubinato legislado. Concertndose el matrimonio se conviva durante un ao, pero si en ese lapso la mujer pasaba fuera de casa tres noches seguidas, significaba que no quera al concubino y el matrimonio no se realizaba. Caso contrario al realizarse el casamiento se peinaba a la novia con una lanza para separar sus cabellos, para que sus hijos sean guerreros. El novio enviaba obsequios y un anillo de hierro que significaba su unin y en el acto de celebracin se le colocaba la cadena o conyugion. c) Germania Entre los germanos los hombres podan, de acuerdo a su rango, tomar una sola mujer. Exista la dote, pero sta era entregada personalmente a la esposa, rigiendo, adems, una estricta castidad regulada por una rigurosa ley que fomentaba el matrimonio entre parejas vrgenes, repudindose a quienes no se casaban en esa condicin. La mujer era respetada y cultivaba su inteligencia e incluso intervena en actos pblicos; los esposos no se permitan demasiados excesos. Sin embargo, lo que no cambi con relacin a otros pueblos, fue que la mujer segua siendo comprada, con la diferencia de que ella misma reciba el pago. d) En el Incario

Se permita la poligamia solo dentro la nobleza, en tanto que la plebe estaba constreida a la monogamia. Los matrimonios eran endogmicos (miembros del mismo ayllu) y se celebraban en nombre del Inca en ceremonias colectivas. La familia en general y el matrimonio en particular eran considerados en alta estima por los incas, aspecto que se refleja en la costumbre de que los contrayentes reciban del Inca una dote. El Inca era el nico que poda casarse con su hermana para mantener la pureza de su sangre divina, en tanto que el comn de la gente tena prohibido casarse con parientes hasta un cuarto grado, bajo pena de sufrir castigos terribles que iban desde la extirpacin de los ojos hasta el descuartizamiento. Los hombres iban a la casa de los padres a pedir a sus hijas como esposas, como parte de un acto durante el cual los funcionarios formaban a las parejas frente a frente para que los hombres eligieran a sus preferidas. En consecuencia puede decirse que en el incario los fundamentos morales en que se desenvolva el matrimonio eran sencillos pero rgidos, ya que se resuman en los principios: Ama Sua, Ama Llulla, Ama Kella. En el incario se castigaba con la pena mxima el homicidio, el adulterio, el estupro, la blasfemia, la provocacin del aborto, el incesto, el homosexualismo, el robo, la mentira, la holgazanera, el infanticidio etc. Del Matrimonio de Prueba

El matrimonio de prueba, una de las costumbres peculiares de los indgenas de casi todas las regiones del Per. Pero antes de explicar el verdadero sentido de sta institucin y su incorporacin veamos, en que consiste esta original costumbre indgena: Se trata de una prctica ancestral consistente en el matrimonio de prueba, el que da lugar a que la pareja haga vida conyugal antes de contraer matrimonio. Muchas disposiciones se dictaron, con la intencin de hacer desaparecer esta costumbre. El Virrey Toledo prohibi la prueba matrimonial de los indgenas, a travs de una Ordenanza, que a la letra deca:

Por cuanto, hay costumbre entre los indios casi generalmente, de no casarse sin primero haberse conocido, tratado y conversado algn tiempo y hecho vida maritable entre s, orden, que se quite a los indios esa nociva y perniciosa costumbre so pena de 50 azotes.16 Sin embargo nada pudo contra esta tradicin, que viene de generacin en generacin y se mantiene vigente en nuestras disposiciones legales Art. 158 al 160 de nuestro actual Cdigo de Familia; asimismo este tipo legal se contrasta en la vida cotidiana de los indgenas y personas de clase media. El concubinato llamado entre los indgenas TANTANACU o SIRVINACU es un antecedente y una prctica para la legalidad y la ventura conyugal. En festividades como el carnaval y la cosecha, se producen los raptos consentidos o a la fuerza, que inician el amancebamiento, que ms tarde deber engendrar el matrimonio, o deshacer la vida de enlace, segn la comprensin, discordia o incompatibilidad de caracteres de los amancebados. Existe una ceremonia de esponsal privada o una peticin de mano, cuando los padres del novio visitan la casa de la doncella y presentan a los padres de sta un obsequio de coca contenido en una chuspa, y un licor que est con relacin a su porte e inters; la aceptacin de sta ofrenda tambin representa el consentimiento paternal al concubinato, que debe comenzar su hija con el novio pretendiente; para efectuar el matrimonio mas o menos despus de un ao. Entre las causas que motivan el repudio, o la separacin entre los indgenas, el autor estipula: La esterilidad de la mujer, la que no escatima medios para hacerse de familia, y recurre a la adopcin tomando alguna persona ajena como hijo propio. Otra de las causales de repudio, es la inutilidad en
16

SIRIVICHI, Atilo, Derecho indgena Peruano, pag. 214, Ed. KUNTUR, Lima-Per, 1949.

el trabajo, en las labores domsticas en la mujer, la pereza habitual en el hombre, en el hombre la causa de repudio es la impotencia, la degeneracin alcohlica o sexual, la peligrosidad o perversidad ingnita, e infidelidad de cualquiera de los presuntos cnyuges. Los matrimonios, se realizaban siempre, mediante la cohabitacin anticipada. El imperio incaico haba logrado implementar un sistema social de vida muy desarrollado, diferente a todo cuanto se haba conocido, una forma de organizacin perfecta, donde no exista la pobreza, mendicidad, orfandad, los vicios y el ocio. En el mbito de la organizacin familiar, imperaba el matrimonio monogmico, y el adulterio era severamente castigado.17 e) En la Colonia La llegada de los espaoles alter sustancialmente las estructura incaica y la organizacin familiar, estableciendo nuevos criterios como los raciales, tnicos, religiosos, de derecho, idiosincrasia, etc., cuyos efectos son todava perceptibles en nuestra sociedad. El choque de culturas fue traumtico y desigual, los nativos se vieron avasallados en sus costumbres, ya que entre ellos la satisfaccin sexual jugaba un papel importante y por ejemplo la virginidad no era reclamada por los varones a las mujeres, que por su parte desempeaban un rol importante en el aspecto econmico y productivo. Si bien muchos de aquellos usos y costumbres sobreviven hasta ahora, tuvieron que superar durante la primera poca la rigidez y el teocentrismo religioso de los espaoles, con relacin al matrimonio, regido por la doctrina cannica (sacramento indisoluble, el varn como centro, amo y seor del hogar).

17

SIRIVICHI, Atilo, op. Cit., pag. 215.

Las formas sociales vigentes en Espaa en los siglos XV y XVI fueron las determinantes en el proceso de fusin hispano-criolla, imponiendo un estilo de vida familiar signado por el formalismo religioso y rgidos patrones jurdico-econmicos. El amor, no tena espacio en este modelo social, pesaba ms el color de la piel, la pureza de la sangre, la honorabilidad de la pareja, pero ante todo la cuestin econmica. En la unin hispano-criolla, el marido era el jefe, la imagen de Dios cuya influencia como autoridad civil y religiosa sobre los miembros de su familia, alcanza incluso a esclavos, pongos, mitanis y parientes. A continuacin sealaremos algunas leyes dictadas en la Colonia relacionadas al matrimonio entre hispanos y criollos, los indgenas y los mestizos. Estaba prohibido a los espaoles contraer matrimonio en el territorio donde ejercan jurisdiccin, con la finalidad de evitar la bigamia y estimulando a la vez a los casados en la metrpoli a emigrar junto a sus familias a las colonias. Se reconoce el matrimonio religioso de los matrimonios entre espaoles e indgenas, mencionando que los europeos necesitaban del permiso de sus padres para hacerlo, creando una figura jurdica novedosa como es la licencia judicial, que hoy llamamos dispensa judicial y que se aplica en caso de que uno de los contrayentes sea incapaz. Se dictaron leyes sobre legitimacin de hijos naturales y los habidos fuera del matrimonio (adulterinos), fruto principalmente de la irresponsabilidad sexual de los conquistadores que ocasionaron la formacin de una masa infante abandonada a la miseria, para los cuales hubo que crear casas especiales cuyos responsables buscaban tutores y curadores para dichos nios. Al interior de la familia la mujer era considerada menor de edad, cuando soltera estaba regida por el padre, sometindose a la autoridad del marido cuando casada. Soltera y hurfana se subordinaba a la voluntad de tutor o curador. La viuda adquira de inmediato los derechos y prerrogativas de los derechos civiles sin mediacin de terceras personas.

Los delitos que atentaban contra la integridad familiar (adulterio, bigamia, excesos sexuales), eran sancionados por leyes que eran aplicadas indistintamente a espaoles y originarios altoperuanos. La mujer que cometa adulterio era entregada junto con su amante al marido deshonrado, para que este se desquite como quisiera, incluso matndolos. f) En la Repblica En definitiva y producto del proceso histrico, se evidencia que la institucin familiar durante el periodo republicano, estuvo influenciado determinantemente por las costumbres y normas espaolas, lo que supone un traslado de costumbres, tradiciones y legislacin, que tuvieron que acomodarse a la diversidad de razas, regiones geogrficas y culturas diferentes. Fruto de esta influencia es el Cdigo Civil de 1831, que se inspir en el Cdigo Civil Francs o Napolenico, tambin llamado Cdigo Revolucionario de 1804, y, por tanto, fruto de la doctrina liberal individualista trasuntada de la Revolucin Francesa de 1.789. En este cdigo est claro que tiene mayor prevalencia el inters individual frente al inters colectivo o familiar, situacin que con leves variantes se mantiene hasta nuestros das. Este proceso histrico nos muestra con claridad los cambios, requisitos, patrones y paradigmas de lo que signific el matrimonio a lo largo de la humanidad y su visin actual en un contexto de continua transformacin. 2.4. DEFINICIONES DE MATRIMONIO El matrimonio es presentado por la doctrina a travs de un sin nmero de conceptos: Para Sabat el Matrimonio es, La unin del hombre y la mujer, autorizada por ley.18

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VILLAZON DELGADILLO, Martha, op. Cit., pag. 41.

Para Portalis el Matrimonio es, La sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su comn destino.19 Esta lectura sintetiza como matrimonio aquella unin legal de un hombre y una mujer para formar una familia, perpetuar la especie humana, socorrerse en momentos de enfermedad, pobreza y desgracia, asimismo disfrutar de momentos felices, hasta que la muerte los separe o mientras el vnculo legal permanezca. Por tanto, queda claro que el matrimonio es una comunidad sexual que la sociedad permite, aprueba, alienta, respeta y protege. 2.5. CONSECUENCIAS DEL MATRIMONIO La institucin del matrimonio posee consecuencias que favorecen no solamente a la sociedad, de la cual son la base principal, sino particularmente a los cnyuges y a los hijos: a) La Sociedad La familia se forma gracias al matrimonio, constituyendo el principal fundamento de la misma, ya que para prosperar necesita que sus integrantes establezcan relaciones entre s, basadas en valores tales como la sinceridad, la honorabilidad, el respeto y la igualdad. Es indudable que estos valores solo pueden ser inculcados en la familia, lo que derivar en que los ciudadanos adultos hayan desarrollado un adecuado respeto a las leyes y a los derechos de los dems, permitiendo una organizacin adecuada de la sociedad, cuyo desarrollo se basa en normas de conducta que armonicen con el inters general de sus miembros. b) Los Cnyuges

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IDEM, pag. 41.

Gracias al matrimonio la familia puede cumplir el papel que le asigna el desarrollo de la sociedad, cual es el de engendrar hijos, educarlos y socializarlos, de tal modo que resulten tiles a los fines de la comunidad. Los hijos aprenden la mayor parte de las normas sociales dentro la familia, lo que ms adelante les permite ingresar en la misma, sin sufrir problemas de inadaptacin. Una familia normal entregar a la sociedad hijos normales y respetuosos de las leyes y de los derechos de los dems, lo que permite una pacifica convivencia, condicin sin la cual difcilmente puede progresar una sociedad y por tanto, el Estado. 2.4.1. Consecuencias Jurdicas Entre los muchos derechos y deberes que el matrimonio origina entre los cnyuges, citaremos los siguientes: a) La Igualdad Conyugal La misma que le da derechos y obligaciones, ya sea en las relaciones personales o patrimoniales, que son la base misma del matrimonio; por ello es que los esposos tienen derecho y deber de participar manifestando su parecer y aceptando o consintiendo cualquier decisin que afecte al inters de cualquiera de los dos, ya que sin este requisito queda viciado de nulidad cualquier acto jurdico realizado por uno solo de los cnyuges sin la participacin del otro. Igualmente los dos esposos son responsables de la crianza, educacin, alimentacin de los hijos concebidos en el matrimonio. El Art. 96 del Cdigo de Familia expresa: Los esposos tienen en inters de la comunidad familiar de acuerdo a la condicin de cada uno, iguales derechos y deberes en la direccin y manejo de los asuntos del matrimonio, as como en la crianza y educacin de los hijos.20
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CODIGO DE FAMILIA, pag. 100, Ed. Los Amigos del Libro, La Paz-Bolivia, 2000.

Esa igualdad jurdica se refleja en los siguientes casos:

1) Los mismos derechos y deberes iguales en la direccin y manejo de los asuntos del matrimonio. 2) Iguales derechos y deberes en la crianza y educacin de los hijos. 3) No perder el apellido propio, siendo optativo que la esposa ponga junto a su nombre y apellidos propios, el de su marido seguidos de la preposicin de. 4) La mujer logra igualdad civil, poltica y econmica; y sta emancipacin lograda por la mujer dentro del matrimonio monogmico es respaldada legalmente un tiempo despus. b) Los deberes y derechos de los Esposos Art. 97.- (Deberes comunes). Los esposos se deben fidelidad, asistencia y auxilio mutuo. Estn obligados a convivir en el domicilio conyugal elegido por ambos. En caso de desacuerdo, cada uno de los cnyuges puede en inters de la comunidad familiar, solicitar al Juez la fijacin del domicilio conyugal o que se seale uno separado para l y los hijos que le sean confiados.21 Art. 98.- (Necesidades comunes). Cada uno de los esposos contribuye a la satisfaccin de las necesidades comunes en la medida de sus posibilidades econmicas. En caso de desocupacin o impedimento para trabajar de uno de ellos, el otro debe satisfacer las necesidades comunes. La mujer cumple en el hogar una funcin social y econmicamente til que se halla bajo la proteccin del ordenamiento jurdico.22
21 22

TORRES PAREDES, Ren, op. Cit., pag. 63. IDEM, pag. 63.

Art. 99.- (Ejercicio de una profesin u oficio). Cada cnyuge puede ejercer libremente la profesin u oficio que elija o haya elegido antes del matrimonio, salvo que uno de ellos obtenga, en inters de la comunidad familiar, una prohibicin expresa respecto al otro. En particular el mando puede obtener que se restrinja o no se permita a la mujer el ejercicio de cierta profesin u oficio, por razones de moralidad o cuando resulte gravemente perjudicada la funcin que le seala el artculo anterior.23 c) La comunidad de gananciales A partir de la celebracin del matrimonio, cada uno de los cnyuges, y por mandato expreso de la ley, adquiere la mitad de las acciones y derechos sobre los bienes adquiridos a lo largo de la vida conyugal; por lo tanto en caso de tener que enajenarse un bien, es indispensable la participacin de ambos como requisito fundamental para que dicho acto surta los efectos legales. Art. 101.-(Constitucin de comunidad de gananciales). El matrimonio constituye entre los cnyuges, desde el momento de su celebracin, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, salvo separacin judicial de bienes en los casos expresamente permitidos. La comunidad se constituye aunque uno de los cnyuges tenga mas bienes que el otro o solo tenga bienes uno de ellos y el otro no.24 2.6. EL MATRIMONIO EN NUESTRA LEGISLACIN

23 24

IDEM, pag. 64. IDEM, pag. 101.

A partir de la promulgacin de la Ley del 11 de octubre de 1911, el matrimonio civil tiene vigencia en nuestro pas. Tambin establece que: La ley slo reconoce el matrimonio civil, que es el que tiene validez para todos los actos de la vida civil, estableciendo que constituye un requisito indispensable para quienes deseen contraer matrimonio religioso.25 A su vez el Cdigo de Familia estipula: Art. 41.- (Matrimonio Civil). La ley slo reconoce el matrimonio civil que debe celebrarse libremente de acuerdo a la creencia de los contrayentes; pero solo tendr validez legal y producir efectos jurdicos el matrimonio civil.26 Segn la costumbre y los valores culturales y religiosos el Derecho Cannico, estipula: Art. 42.- (Matrimonio Religioso). El matrimonio religioso es independiente del civil y puede celebrrselo libremente de acuerdo a la creencia de los contrayentes; pero slo tendr validez legal y producir efectos jurdicos el matrimonio civil.27 Sin embargo, hay que anotar que el matrimonio religioso o cannico es vlido excepcionalmente, cuando ste es celebrado en lugares o poblaciones alejadas que no se hallen provistas de Oficialas de Registro Civil. Art. 43.- (Matrimonio religioso con efectos civiles). No obstante, el matrimonio religioso ser vlido y surtir efectos jurdicos cuando se lo realice en lugares apartados de los centros poblados donde no
25

DERMIZAKY PEREDO, Pablo, Derecho Constitucional, pag. 479, Ed. Serrano, tercera ed. ampliada y actualizada, Cochabamba-Bolivia, 1996. 26 CODIGO DE FAMILIA, op. Cit., pag. 37, Art. 41. 27 IDEM, pag. 37, Art. 42.

existan o no se hallen provistas las oficialas del Registro Civil, siempre que concurran los requisitos previstos por el Capitulo II del presente ttulo y se lo inscriba en el Registro Civil ms prximo, debiendo el celebrante enviar para ese fin al oficial del Registro Civil el acta de celebracin y dems constancias bajo su exclusiva responsabilidad y sujeto a las sanciones que se establecern en su caso, sin perjuicio de que puedan hacerlo los contrayentes o sus sucesores.28

2.7. REQUISITOS NECESARIOS PARA CONTRAER MATRIMONIO Quienes aspiren a contraer matrimonio en Bolivia, y para que se realice el acto matrimonial civil o religioso, adems, de haber cumplido las formalidades establecidas, deben cumplir los siguientes requisitos de acuerdo a los Arts. 44 al 49 del Cdigo de Familia que dicen: a) Edad El varn no puede contraer matrimonio civil antes de los 16 aos cumplidos y la mujer antes de los 14 salvo que exista dispensa judicial. b) Salud Mental Ambos contrayentes tienen que estar en pleno uso de sus facultades mentales, para que puedan otorgar voluntariamente su consentimiento.

28

IDEM, pag. 37, Art. 43.

c) Libertad de Estado Este requisito es consecuencia del modelo de matrimonio monogmico vigente, lo que quiere decir que si uno de los contrayentes hubiese sido casado anteriormente, no podr contraer nuevo matrimonio antes de conseguir la sentencia ejecutoriada con autoridad de cosa juzgada que declare que ha sido disuelto el vnculo conyugal por divorcio o nulidad. De igual manera no pueden contraer nuevas nupcias las personas viudas sin antes presentar el correspondiente certificado de defuncin de su pareja, expedido por un oficial de registro civil. d) Consanguinidad No se permite el matrimonio entre ascendientes o descendientes, sin distincin de grado y la lnea colateral entre hermanos, segn el Art. 47 del Cdigo de Familia. e) Ausencia de Afinidad Tomando en cuenta que la afinidad consiste en la relacin de parentesco que existe entre un cnyuge y los consanguneos del otro, y entre ste y los consanguneos de aquel en virtud del matrimonio; por lo que no est permitido el matrimonio entre afines en lnea directa en todos los grados, segn el Art. 48, 129, 141, y 123 del Cdigo de Familia. 2.8. FORMALIDADES PRELIMINARES PARA CONTRAER MATRIMONIO De acuerdo con las leyes en vigencia el matrimonio es un acto personalsimo, solemne y, por tanto, debe observar todas las solemnidades prescritas en el Cdigo de Familia; ya que en caso de no observar dichas disposiciones podra ser declarado nulo. El Cdigo Civil Boliviano reconoce el matrimonio civil que debe ser realizado cumpliendo todos los requisitos y formalidades:

a) Manifestacin Es la expresin oral de los pretendientes o de sus apoderados, ante un oficial de Registro Civil, manifestando su deseo de contraer matrimonio. b) Presentacin de documentos Ambos pretendientes deben acompaar su deseo de unirse en matrimonio, presentando al Oficial de Registro Civil todos sus documentos, tales como cdula de identidad, certificado de nacimiento o prueba supletoria cuando se trata de indigentes que no puedan adquirir estos documentos. c) Acta de manifestacin Es la manifestacin de los pretendientes escrita y firmada en papel, constando su intencin de contraer matrimonio civil. El Oficial de Registro Civil, levanta un acta completa de la manifestacin (intencin manifiesta de los contrayentes), quienes deben firmar junto con sus testigos, y el Oficial de registro civil. Si uno o ambos pretendientes, o los que prestan su asentimiento no pudieran firmar, lo harn otras personas por ellos imprimiendo aquellos en todo caso sus huellas dactilares. d) Declaracin jurada de los testigos A tiempo de la manifestacin se ofrecer la declaracin jurada de dos testigos que expresen conocer a los pretendientes y les conste no haber impedimento ni prohibicin para el matrimonio. e) Tiempo hbil para la celebracin del Matrimonio

Una vez cumplidas las formalidades de la declaracin jurada de testigos, el matrimonio puede celebrarse dentro de los quince das siguientes, previa su publicacin. De no efectuarse el matrimonio en dicho plazo, debe realizarse nuevamente el trmite cumpliendo los requisitos exigidos. f) Publicacin El edicto matrimonial debe ser fijado en la puerta de la oficina del Oficial de Registro Civil, durante cinco das continuos, en los que har conocer el matrimonio que se va a realizar y el nombre de los pretendientes. Cuando haya peligro de muerte de uno de los pretendientes, el matrimonio puede realizarse inmediatamente no habiendo impedimento. En otro caso de urgencia o gravedad se necesita la dispensa judicial, la que se solicitar ante el juez de Instruccin de Familia, quin analizar el caso y la negar o la conceder. g) Acta de solicitud verbal y sealamiento de da y hora de celebracin Cuando los contrayentes expresan o ratifican su voluntad de contraer matrimonio, pidiendo que se seale da y hora de la ceremonia del matrimonio civil, y debe llevar la fecha de un da antes de la celebracin sealamiento de da y hora. Es una providencia dictada por el Oficial de Registro Civil, mediante la cual seala da y hora y el lugar de la celebracin del matrimonio, que puede ser en su oficina o en el domicilio que fijen los contrayentes. 2.8.1. Visacin Cumplidas las formalidades mencionadas, habindose elaborado todo el legajo matrimonial, el Oficial de Registro Civil debe llevar, dicho legajo matrimonial ms todos los documentos, a la Corte Departamental Electoral, donde debe ser revisado por el Inspector Departamental, quien debe autorizar la celebracin del matrimonio, debiendo quedarse los originales y una

fotocopia del edicto en la inspectora y otra fotocopia con el Oficial de Registro Civil, ms su correspondiente visacin. Esta es una fase meramente administrativa. 2.8.2. Matrimonio de nacional con extranjero Cuando se trata de un matrimonio de nacional con extranjero, existe un edicto especial (cuyo costo es de quinientos bolivianos) que debe ser adquirido en la Direccin de Registro Civil. Deben cumplirse todos los requisitos y formalidades ya mencionadas, debiendo los documentos del extranjero estar debidamente legalizados por las autoridades de su pas, el cnsul de dicho pas en el departamento donde desea contraer matrimonio y su correspondiente legalizacin en la Cancillera de la sede de gobierno; posteriormente se envan dichos documentos a la Direccin Departamental de Registro Civil, que una vez analizada la documentacin, dictar la procedencia o la improcedencia, para la celebracin del Matrimonio y su correspondiente visacin.

CAPITULO II
FUNDAMENTACIONES TEORICAS Y DOCTRINALES DEL DIVORCIO Y ORIGENENES DEL MUTUO CONSENTIMIENTO EN ESTA INSTITUCION
CAPITULO II

FUNDAMENTACION TEORICA Y DOCTRINAL DEL DIVORCIO Y ORIGEN DEL MUTUO CONSENTIMIENTO EN ESTA INSTITUCIO

El Divorcio, es tan antiguo, como la historia misma, pues, existi en todos los pueblos de la antigedad, sin embargo es importante expresar una definicin, acerca de tan importante institucin, nuestro Cdigo de Familia no emite ninguna definicin exacta, aceptaremos , la

definicin doctrinal de Planiol, quien expresa que: El Divorcio es la Disolucin, en vida de los esposos, de un matrimonio vlido. En la antigedad, el Divorcio, fue conocido, bajo la forma de Repudio, del hombre hacia la mujer. El primer Cdigo Civil que legisl el Divorcio, fue el Francs, mas comnmente conocido, como el Cdigo Napolen. El Divorcio, fue rechazado en todos los tiempos, y por todas las instituciones de importancia, fue duramente criticado en aquellos tiempos, y refutado tenazmente, por la Tesis Antidivorcista. La Iglesia y el cristianismo lucharon contra el y fundamentaron, que el Matrimonio, era un sacramento, por lo tanto, era indisoluble, asimismo, la Biblia refera, que Cristo, critic muy hostilmente, sa prctica, tolerada por Moiss inclusive, empero, que rigi, la fuerza de la costumbre. Despus de su surgimiento, nacieron Reformas protestantes, e Iglesias que aceptaron el Divorcio, bajo la concepcin del Matrimonio como contrato entre seres humanos. Roma, era siempre, muy conservadora, e incentivaba siempre, el Matrimonio, bajo diversos matices, como por ejemplo, liberaba impuestos, estableca, privilegios y prerrogativas a los que fueran casados, estimulando de sta manera a que se propaguen los matrimonios , dictando las leyes: Julia y Papa Poppa (Lex Julia de maritandis ordinibus) , y por el contrario, impona duras sanciones contra solteros, viudos, y an contra aquellos casados, que no tenan descendencia. Tiempo despus, es Roma, quien legisla el Divorcio, y ya, en los ltimos aos del Imperio Romano, la iglesia catlica tiene tuicin absoluta, sobre la institucin del matrimonio, disponiendo su indisolubilidad, y su poder absoluto y exclusivo, dur por siglos, manejando, dentro su propia doctrina, todo lo que al matrimonio se refera, empero, en el siglo XVI, sobreviene la reforma, cuyo revolucionario social, fue Martn Lutero, que entre sus reformas propona , la desvinculacin del matrimonio, en relacin con la iglesia. Lutero fue un reformista, que influy mucho, en aquellos tiempos, muy especialmente en Europa, llegando tal influencia al rey Enrique IV, quien a traves de un Edicto, permiti, a los no catlicos, contraer matrimonio segn la religin que profesaban. Esta reforma dio lugar y abri paso hacia el Matrimonio Civil, ya que hasta el momento se le negaba el carcter de sacramento, ya con la revolucin francesa se abre el camino, para la legislacin del matrimonio civil, como contrato.

.- Divortium y Repudium La palabra divortium (punto de interseccin de dos caminos que se alejan en direccin opuesta), representa, en el sentido jurdico (que es el que nos interesa), la ruptura del vnculo matrimonial que une a dos cnyuges. Este sentido es muy general y recoge todos los medios que permiten la disolucin del matrimonio: Stricto sensu, si es por mutuo acuerdo entre los cnyuges, o Repudium, si es por la voluntad de un solo cnyuge. Sin embargo, con frecuencia se habla indistintamente de divortium y repudium. En alguna ocasin se ha dicho que el trmino repudium debe utilizarse cuando es hecho por el marido, y divortium cuando lo hace la mujer; tambin se ha mencionado que el repudium se aplica slo a los que se han prometido esponsales, viniendo a indicar el repudio entonces la decisin de no casarse con la persona a la que se est prometido. En cuanto a la evolucin de estos trminos, Bonfante nos contaba que en un principio la palabra divortium se aplicaba de forma activa para el esposo, hasta la admisin de divorcio por parte de la mujer, se le adjudic este trmino a ella, siendo para el marido el repudio. Finalmente se acab por dar un sentido general a ambos trminos. Segn este mismo autor, en la poca clsica, el repudio es la manifestacin de voluntad de uno de los cnyuges de no continuar con el matrimonio, y el divorcio el efecto que produce la prdida de la affectio maritatis en uno de los cnyuges o en ambos, y el cese de la vida en comn. En el derecho posclsico, el divorcio supuso la disolucin matrimonial por mutuo acuerdo y el repudio por voluntad de una sola parte. A lo largo de los perodos histricos en los que estudiaremos el divorcio en Roma, comprobaremos que estuvo ligado de forma ntima con las costumbres. II.- Divortium desde Rmulo a la Ley de las XII Tablas

Debido a la discrepancia que existe entre las pocas fuentes que se tienen, es difcil saber si el divorcio existi siempre en Roma, aunque s podemos suponer que Roma estaba al corriente de las costumbres del resto de pueblos, en los que ya exista el matrimonio disoluble. Con objeto de conocer las caractersticas de esta institucin en la poca que nos ocupa, debemos centrarnos en dos textos, uno de Dionisio de Halicarnaso, el otro de Plutarco, que se refieren a una supuesta ley dictada por Rmulo, cuya interpretacin no est exenta de dificultades. As, algunos autores han dejado claro que en su texto, Dionisio se refiere al matrimonio que lleva consigo confarreatio como el nico que produca efectos. Otros, sin embargo, sostienen que un matrimonio confarreado era indisoluble como consecuencia del inters del Estado en la existencia de numerosos hijos que pudiesen nutrir el ejrcito romano. Puede buscarse la justificacin de la indisolubilidad aparecida en el texto de Dionisio en la manus; el paterfamilias posea un poder que mantena al resto de la familia como su propiedad, poder que constitua un carisma religioso con vistas a superviviencia y crecimiento del grupo. En cuanto al texto de Plutarco, queda claro para varios autores que Rmulo dict diversas leyes, una de las cuales permita al marido, previa ofrenda a los dioses de un sacrificio expiatorio, abandonar a su mujer en caso de cometer adulterio, entre otros actos (que cada autor interpret de forma distinta). #Formas de divorcio# Lo nico que sabemos de la forma en que se efectuaba el divorcio, es que intervena el iudicium domesticum (tribunal domstico), aunque no puede determinarse exactamente cul era su funcin exactamente. La opinin ms generalizada es la de que el tribunal lo componan los cognados de la mujer, aunque tratndose de un matrimonio seguido de conventio in manum, tambin podan intervenir sus agnados. Segn Oliver, el marido convocaba al tribunal y decida la sancin a imponer,

gracias al derecho de juzgar que la manus le otorgaba, y de dictar el decretum cognatorum. #Efectos del divorcio# Los cnyuges vean disuelto su matrimonio y eran libres de contraer nuevas nupcias. Respecto a la mujer, si haba contrado matrimonio confarreado y el marido la repudiaba por causas como adulterio o delitos mortales, era disposicin de Rmulo el que quedase condenada a la pena capital. El marido divorciado tena la obligacin de hacer una donacin a Ceres, el dios del matrimonio, como reparacin por el vnculo roto.

III.- Divortium desde la ley de las XII tablas hasta Augusto

Las causas no estaban reguladas por la ley, si bien en un principio no se produjeron abusos debido a la existencia de dos instituciones de gran importancia: TRIBUNAL DOMSTICO y CENSORES. El Tribunal Domstico , compuesto por los parientes de ambos cnyuges, cuya funcin era intervenir en las acusaciones dirigidas contra las mujeres. En caso de repudio, la sentencia del marido (cuya figura de paterfamilias le daba capacidad para castigar con flagelacin e incluso muerte) deba estar sometida a la opinin del Tribunal Domstico. Algunos autores han includo al marido un papel activo en el Tribunal, aclarando que nunca poda dar una decisin yuxtapuesta a la de esta institucin, pues de hacerlo sera juzgado con severidad por la opinin pblica. Los Censores, entre varias funciones polticas y administrativas, tenan asignada la vigilancia de las costumbres, por lo que tenan derecho de castigar la prctica abusiva del divorcio. El temor a estas sanciones provoc que se encontrasen pocos casos de repudio durante los cinco primeros siglos de Roma, recurrindose a este solamente en casos considerados extremos, como por ejemplo la consumicin de vino por parte de la mujer. Uno de los casos ms destacados de

repudio, de entre los juzgados por censores, fue el de Carvilio Ruga (segunda mitad del III a.C.), hecho que provoc el rechazo por parte de la opinin pblica hacia su persona, debido a que el divorcio an se encontraba lejano a las costumbres romanas de entonces. A partir del mencionado caso de Carvilio, se comenz a frecuentar el repudio, llegando cada vez a exponerse motivos ms triviales. Tal es el caso de Csar, que sospechando de adulterio, repudi a Pompeya alegando que La mujer de Csar no puede ser sospechosa. La explicacin de este auge de divorcios arbitrarios se encuentra en el gran cambio que sufrieron las costumbres de Roma, debido al lujo tomado del pueblo griego, que provoc la aparicin de cortesanas (cuyas ricas dotes atraan a los varones a casarse con ellas y luego repudiarlas), as como el gusto en los teatros por las obras de Epicuro, que segn Cicern eran contrarias a toda moralidad. Las instituciones del Tribunal Domstico y los Censores se pasaron de moda, considerndose ridculas. Con la difusin de las iustae nuptiae (matrimonios libres), se permite a la mujer divorciarse del marido, al no estar sometida a la manus de este. Poco a poco fueron igualando en los abusos a los hombres, divorcindose incluso por simples caprichos. Esta libertad de divorcio, tanto para el hombre como para la mujer, desaparece en dos supuestos: que el que desea el divorcio sea un LIBERTO o se encuentre bajo la PATRIA POTESTAS. En ambos, el individuo no puede divorciarse a menos que reciba el consentimiento de su patrono o del paterfamilias, respectivamente. Asmismo, ambos pueden ser forzados a repudiar a su cnyuge si el patrono o el paterfamilias as lo desea (generalmente para recuperar la dote entregada). Cabe aclarar que las iustae nuptiae no liberaban al filius de la patria potestas, hecho que explica por qu la mujer sufra los efectos de la patria potestas de un modo u otro, pues en el matrimonio cum manus la mujer se someta a la patria potestas del marido, y en el matrimonio libre la mujer sigue vinculada a su propia familia, y por

tanto permanece bajo el poder de su padre (o de su abuelo). #Formas de Divorcio# En esta poca, divorcio y repudio no estuvieron sometidos a legalidades, aunque s existieron algunas costumbres al respecto. Gayo se refiere a una frmula legal en el repudio, que de no ser atendida y la mujer se consideraba casada todava, no se cometa adulterio de contraer nuevo matrimonio. Generalmente estas frmulas consistan tan slo en comunicar a la otra parte la decisin de disolver el matrimonio, siendo lo ms frecuente unas simples palabras pronunciadas por el que repudiaba, quien generalmente no sola encontrarse muy cmodo en esta situacin; como consecuencia, pronto se fue tomando costumbre de encargar la manifestacin de voluntad a un liberto. A principos de este perodo, el divorcio comenzaba con una peregrinacin de los cnyuges al monte Aventino, donde, por medio de los auspicios de la diosa Viriplaca, se intentaba una conciliacin delante de los seres ms allegados. Pronto esta costumbre se fue perdiendo, al dudarse de la eficacia de la diosa. El tribunal domstico escuchaba a las partes, procediendo luego a investigar los hechos alegados, gradundolos despus y finalmente decidiendo sobre la gravedad de los mismos. #Efectos del divorcio# No supona la disolucin de la manus; la mujer segua sometida a ella hasta ser emancipada por el marido, y permaneca unida a la familia de este por lazos de agnacin. Si el marido rehusaba emancipar a la mujer, se haca necesaria la intervencin de un magistrado, y de no cumplir con lo ordenado por este, se daba por cumplida la remancipatio de la mujer, por lo que pasaba a ser sui iuris, pero segua necesitando autoridad tutorial para negocios (tanto lucrativos como

onerosos), para testar y para casarse de nuevo. El marido pasaba a ser sui iuris si lo era anteriormente, o alieni iuris en caso contrario. En cuanto a los hijos, continuaban bajo la patria potestas. Los hijos nacidos ex iustis nuptiis, tras el divorcio, conservaban todos sus derechos. En lo referente a los bienes, eran propiedad del marido en su totalidad. IV.- Divortium desde Augusto hasta Constantino Tras las guerras civiles, Roma tuvo que enfrentarse a un grave problema demogrfico. Augusto decidi promover el matrimonio entre los ciudadanos, con objeto de repoblar el Imperio, en lo que llam Reforma Social Planificada. Intent animar al pueblo por medio de lecturas pblicas en las que manifestaba lo agradable y cmodo de la vida en familia, mas no consigui su propsito. Poco despus resolvi dictar las leyes caducarias: lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.) y lex Papia Poppaea (9 d.C.); ambas leyes comprendan distintos aspectos sobre el matrimonio (dote, divorcio, donacion entre cnyuges, herencia, legados...). Entre las materias reguladas por estas leyes, se encontraba la institucin del ius liberorum, rgimen de exencin establecido en pro de aquellas personas con determinado nmero de hijos. Las limitaciones respecto a la capacidad de suceso testamentario alcanzaron a los caelibes, los orbi, al pater solitarius, los propios cnyuges, y la femina probrosa: - Se consideraba caelibes a los varones entre veinticinco y sesenta aos y las mujeres entre veinte y cincuenta que en el momento de abrir el testamento no estuviesen casados (ya sea por ser solteros, viudos o divorciados), concedindose un plazo de cien das para casarse. Los viudos y divorciados tenan la obligacin bajo pena de contraer nuevas nupcias; en cuanto a las viudas y divorciadas, contaban con un determinado plazo de vacancia para casarse de

nuevo. La sancin con la incapacitacin sucesoria a los clibes era absoluta, por lo que su parte en el testamento se consideraba caducum, siendo destinada a las personas con ius patrum que fuesen designadas por la ley; en caso de ser nico heredero, la herencia le ser privada en su totalidad. En virtud de la ampliacin de esta norma, propuesta por el senadoconsulto Pegasiano, se prohibi tambin a los clibes el ttulo, tanto particular como universal, de los fideicomisos; no obstante, los solteros s tenan posibilidad de adquirirlos. - Los orbi, personas casadas que no tenan hijos, eran sancionados parcialmente, ya que podan recibir por testamento la mitad de los bienes, siempre que la sucesin no fuese del cnyuge. - Con el calificativo de pater solitarius se alude al viudo o divorciado con hijos al que afectase una incapacidad parcial para heredar; las edades que comprenda esta figura eran las mismas que en el caso de los clibes (25-60 para el hombre, 20-50 para la mujer). Tenan derecho a reivindicar los bienes caduca. - La lex decimaria estableca la incapacidad testamentaria entre cnyuges, a excepcin de la dote. En principio, la asignacin de un cnyuge a otro no poda exceder de una dcima parte de su capital, exceptuando aquellos casos en los que un solo cnyuge o ambos no tengan la edad por la cual la ley exige tener hijos, o excedan el lmite de aos fijado, o bien estn ligados entre s por un vnculo de cognacin. Desaparece la incapacidad en el supuesto de que nazca un hijo pstumo, de la muerte de un hijo que lleg a la pubertad, de dos que alcanzaron los tres aos o de tres que hubiesen vivido ms de nueve das. - Las feminae probosae adquiran este calificativo por ser mujeres de mala fama por su oficio, de comportamiento escandaloso o de una conducta pblica, englobndose prostitutas (tanto pblicas como clandestinas), alcahuetas, actrices (por llevar normalmente una conducta inmoral) y adlteras sorprendidas en delito flagrante o condenada en juicio pblico. Esta probositas, establecida incialmente

por Domiciano, incapacita totalmente a la mujer para heredar y para recibir legados. Ms tarde, mediante un rescripto de Adriano, se ampli esta incapacidad tambin a testamentos militares. Las leyes caducarias no cumplieron el objetivo deseado, y levantaron serias protestas para derogarlas. En realidad, la mayor preocupacin de los hombres era evitar las penas y sanciones impuestas, librndose de ellas mediante un matrimonio precipitado, y en caso de divorcio, procurndose antes tener las nuevas nupcias aseguradas. Adems, existitan algunas contradicciones, por ejemplo la autorizacin que, con objeto de frenar la depravacin, la lex iulia de adulteriis daba a la mujer que haba cometido adulterio a divorciarse y volverse a casar antes de recibir cualquier notificacin. Otra razn de peso para el fracaso en su objetivo de las leyes caducarias, fue sin duda que Augusto no sealase los motivos por los que se concedera el divorcio, aunque s se encargase de fijar las formalidades para obtenerlo. En consecuencia, lo que ocurri fue que el matrimonio se envileci. Los hombres se movan en un cuadro de lujuria y glotonera, y las mujeres fueron conquistando cierta independencia, usndola para dominar a sus embrutecidos esposos, llegando a participar en la poltica inclusive. El adulterio era consentido la mayor parte de las veces por los maridos, debido a las gratificaciones y pensiones que los amantes pasaban a las mujeres. Los hijos asistan a las orgas romanas donde vean a sus padres dominados por el vicio. El circo y el teatro tuvo una parde de culpa en estas malas costumbres. Y por supuesto, el divorcio y, mayormente, el repudio, fue empleado ms que nunca, alegndose los ms diversos motivos, o directamente sin manifestar una causa determinada. Para colmo, el propio emperador no daba ejemplo: Augusto se cas y divorci varias veces, obligando incluso a Tiberio Nern a repudiar a Livia Drusilla (embarazada) para poder casarse con ella. Y esto no fue todo, tambin movi los hilos en la vida de su hija Julia, casndola varias veces, una de ellas con Marco Agripa cuya edad era superior a la de ella en veintiocho aos. Y tras la muerte de Agripa, Augusto,

aconsejado por su mujer Livia, forz a Tiberio a dejar a su mujer para poder casarle con Julia. Todos estos intentos de procurar la felicidad pudorosa de su hija fueron en vano, dadas las costumbres casquivanas de ella, por lo que acab por expulsarla y ordenar su encierro. Y no fue el nico emperador que frecuent esta costumbre, ya que Calgula, Claudio y Nern fueron verdaderos especialistas en el abuso del divorcio. Bien es verdad que en este panorama tan lamentable tena sus excepciones, ya que hubo mujeres de buenas costumbres que se dedicaban plenamente al matrimonio, as como hombres que amaban a sus esposas y les eran fieles. Tambin se encontraron madres que estuvieron junto a su familia afrontando las situaciones ms adversas (hudas, destierros...) y padres valientes y dedicados. Esta legislacin matrimonial dur hasta el reinado de Constantino, siendo abolidos sus ltimos vestigios en el bajo Imperio.

#Personas que pueden divorciarse#

Tanto el marido como la mujer podan divorciarse y enviar el repudio. Hay dos casos especiales, regulados por las leyes caducarias: Divorcio de la liberta. La liberta casada con su patrono no poda divorciarse, como consecuencia de la reverentia que le deba. Se ha discutido acerca de este aspecto, exponiendo Solazzi que si bien no se prohiba el divorcio a la liberta casada con el patrono, esta no poda casarse de nuevo; Levy por el contrario dijo que s se podan contraer nuevas nupcias, salvo que la liberta fuese invito patrono, en cuyo caso tena el divorcio prohibido. En la poca clsica, cuando la liberta se divorciaba del patrono contra su voluntad, se daban estas consecuencias: La mujer no poda pedir restitucin de la dote. Se consideraban nulas las segundas nupcias de la liberta divorciada

del patrono. La liberta divorciada invito patrono pierde el ius combii cuando est en relacin de concubinato con el patrono, y no puede hacerse concubina de otra persona si esta es tambin patrono suyo. La liberta divorciada sigue afectada por las limitaciones de casada, y el patrono conserva sus derechos de casado, no pudiendo obligar a la liberta a seguir prestndole servicios (segn la constitucin de Alejandro Severo del 255). Ulpiano nos menciona algunos casos para que el patrono desee el divorcio de la liberta: Si ejercita la accin de cosas amovidas contra la liberta que se divorci de l sin consentimiento, si la acusa por adulterio, si contrajese nuevas nupcias con otra mujer, si tuviese una concubina... Divorcio de la filiafamilias. Si bien consideramos necesario el consentimiento de la filiafamilias para producir el matrimonio, no debemos olvidar que el paterfamilias deba prestar su voluntad. Si un padre retrasaba el matrimonio de su hija, esta poda, por medio de un magistrado, obligarle a prestar el consentimiento y dotarla de tal forma que, de negarse, el magistrado deba fijar la cuanta de la dote. Al comienzo de la poca clsica paterfamilias careca del derecho de disolver el matrimonio de su hija. Durante el imperio de Diocleciano y posteriormente de Maximiano, se declar ineficaz la prohibicin del interdicto de liberis exhibendis et ducendis, con el que el padre poda impedir la convivencia de los cnyuges y disolver el matrimonio, concedindose al esposo el derecho de usar la exceptio doli por la existencia de dolo por parte del paterfamilias que, despus de consentir las nupcias, reivindicase a su hija. El libellum repudii por parte del paterfamilias quedaba slo limitado a casos graves. Ante la posibilidad de que el paterfamilias tratase de conseguir el

divorcio indirectamente, amenazando a su hija con desheredarla si esta rehusaba el repudio que l exigiese, Diocleciano concedi a la filiafamilias la llamada querella inofficiosi testamenti. #Formas de divorcio# Las leyes de Augusto exigan las siguientes condiciones: Manifestacin de voluntad. Deba ser una voluntad verdadera, firme y definitiva, debiendo proceder de una persona juiciosa, haber sido reflexionada y con intencin de separarse de por vida (en caso de haber sido expresada la voluntad de divorcio en un momento de arrebato, posteriormente puede permanecer en su decisin, en cuyo caso el divorcio ser vlido, o arrepentirse, lo cual anula el divorcio), debe permanecer hasta que se haga la notificacin al otro cnyuge (en caso de arrepentirse, se acta en base a lo que manifieste el cnyuge que recibe la notificacin). La voluntad poda expresarse bien oralmente, bien por escrito (generalmente por medio del libellus, compuesto de hojas de pergamino con un cuerpo escrito). Intervencin del liberto. La declaracin del divorcio era transmitida por medio de un liberto, probablemente con objeto de evitar enfrentamientos entre los propios esposos. Durante el Imperio, la expresin libertum remittere es sinnimo de repudium. La notificacin careca de carcter jurdico (excepto por la inscripcin del divorcio en las acta publica), y poda ser hecha directamente al otro cnyuge, a su paterfamilias (si se trata de un alieni iuris), o la persona que est bajo su poder (si es sui iuris). Intervencin de los testigos. El divorcio requiere la presencia de siete testigos, todos ellos ciudadanos romanos y pberes, previamente convocados para la ceremonia, no pudiendo contarse el liberto que notific el divorcio como testigo.

#Efectos del divorcio#

La mujer segua conservando los ttulos del marido mientras no contrajese un nuevo matrimonio. Los efector producidos por el matrimonio y el parentesco de afinidad se extinguan por el divorcio, exceptuando la capacidad testamentaria. La acusacin de adulterio, y peticin de accin de iudicium publicum (accin instituda por la lex Iulia de adulteriis), no poda llevarse a cabo a la vez contra la esposa adltera y si cmplice, y deba ser presentada en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que se produca el divorcio, entendindose en das tiles. Los primeros dos meses, la acusacin slo poda ser formulada por el marido o el paterfamilias de la mujer, no pudiendo durante este tiempo la mujer manumitir ni enajenar esclavos; pasados los dos meses, la acusacin poda ser efectuada libremente por cualquier persona. En caso de ser presentada la acusacin de adulterio por terceras personas sin haberse efectuado antes el divorcio, el marido era acusado de lenocinio (establecido por la lex Iulia al sealar una pena contra el marido que cobrase algo por el adulterio de su mujer, as como al que no repudiaba a la que era sorprendida en adulterio). Las relaciones entre padres e hijos sufren pocos cambios, no habiendo disposiciones en contra del paterfamilias; este no tena siempre la exclusividad del derecho de custodia de sus hijos, ya que a veces la mala conducta de un padre produca que la custodia correspondiese a la madre. Una disposicin de Diocleciano y Maximiano dispuso que, en cualquier caso, al juez le corresponde decidir a quin se debe confiar a los hijos. En caso del nacimiento de un hijo tras el divorcio, este conservaba el derecho de reclamar su estado civil. En cuanto a los bienes, la dote sigue considerndose como una definitiva aportacin al marido, aunque existen dos acciones por las que la mujer poda solicitar la restitucion dotal: la actio ex stipulatu, en caso de haberse estipulado expresamente la restitucin de la dote en caso de divorcio, y la actio rei uxoriae en caso de no existir estipulacin. Ambas acciones presentan ciertas diferencias:

- La actio ex stipulatu no es propiamente una accin dotal, sino de estricto derecho, y el esposo no poda hacer valer ninguna razn reconvencional (ya sea por los gastos hechos en los bienes dotales, por cosas sustradas por la mujer o donadas por ella, y menos an por razones morales). En cambio, la actio rei uxoriae es una accin dotal, independiente de cualquier convenio, en la que el juez tena amplia facultad para valorar, con criterios de equidad y buena fe, las relaciones entre las partes y determinar la restitucin. - En la actio ex stipulatu la restitucin de la dote deba hacerse inmediatamente despus del divorcio, y por valor del total recibido. Por el contrario, la actio rei uxoriae no produca la restitucin inmediata en caso de encontrarse el marido en situacin econmicamente apurada, ya que tena a su favor el beneficium competentiae, en virtud del cual no poda ser condenado a pagar ms all de su activo patrimonial; no se le consideraba responsable de la prdida (total o parcial) de cosas no fungibles de la dote si no exista dolo, salvo si hubiese declarado expresamente condisderarlas por su valor y no por su individualidad, caso en el que era obligado a la restitucin de la estimacin dotal en lugar de las cosas. - La actio ex stipulatu es una accin patrimonial ordinaria que no engendra derecho preferente al constituyente, la actio rei uxoriae vena sancionada con el privilegium exigendi, en virtud del cual tena preferencia en la venta del patrimonio del marido para la restitucin de la dote a los acreedores. La mujer que haba dado en dote un fundo itlico tena garantizada su restitucin, pues la lex Iulia de adulteriis prohibi al marido que enajenase dicho bien sin consentirlo la mujer. V.- Divortium desde Constantino hasta Justiniano La Iglesia de los primeros tiempos (siglos I-III) se expanda desde Palestina a todas las provincias del Imperio Romano, discurriendo su situacin jurdica ante el poder del Estado por distintas fases: un corto

perodo en que fue perseguida, despus una comunidad similar al judasmo con las mismas persecuciones, pasando a ser luego diferenciadas, y como fin, orden de Trajano de no perseguir a los cristianos con la salvedad de estar acusados de grave delito. Desde el primer momento, la Iglesia acept las legislaciones juda y romana sobre el matrimonio (comprensible por la falta de un sistema normativo matrimonial), pero defendiendo la indisolubilidad de esta institucin. En la poca romano-bizantina (siglos IV-VII), la Iglesia pasa de ser tolerada a ser religin oficial del Estado, por orden del emperador Constantino, en el ao 313, acabando por imponerse a todos los sbditos en el ao 380 por los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio I. Los Padres de esta segunda poca dedicaron una gran atencin al Derecho matrimonial, aceptando al principio las formas romanas mientras no se opusieran a los principios cristianos, encontrando la principal disconformidad en el tema de la indisolubilidad del matrimonio, ya que para la Iglesia, el matrimonio es un sacramento de por vida. El primitivo cristianismo progres lentamente debido principalmente a que el Derecho romano haba enraizado en los espritus del pueblo, contando la Iglesia tan slo con su nueva doctrina para ir desarraigando. Poco a poco, las constituciones de los emperadores cristianos pronto reflejaron la nueva ideologa, superando al antiguo Derecho sin anularlo; as, esta influencia cristiana en la legislacin romano-imperial se manifiesta, de forma indirecta, por la repercusin de los principios cristianos en las costumbres y vida social de los romanos, y de forma directa por la lenta introduccin en las constituciones de dos principios fundamentales: igualdad sustancial de los cnyuges y sometimiento de la mujer al marido, justificada por la necesidad de proteccin de la mujer y la exigencia de la unidad de familia personificada por el marido. Esta doctrina represent un gran progreso moral para la mujer y coloc el matrimonio por encima de los caprichos humanos. El Concilio XI de Cartago prohibe el divorcio entre bautizados, aun en

casos excepcionales, y de no cumplir con el mandato, el bautizado ser rechazado por la comunidad, debiendo cumplir penitencia con objeto de su readmisin. El cnyuge abandonado no puede contraer nuevas nupcias, debiendo esperar a la reconciliacin. La Constitucin de 421 dictada por Honorio, Teodosio II y Constancio II se acogi a las normas de los Padres conciliares. No obstante, sabemos que algunos Padres aceptaban el sengundo matrimonio despus del divorcio. El adulterio, por ejemplo, hace posible una separacin de los cnyuges, ya que un matrimonio entre tres es incompatible con la santidad del acto. Segn Basanoff, esto es debido a que el matrimonio es considerado un instrumento de perfeccionamiento espiritual, y examina detenidamente el precepto IV del Pastor de Hermas, pudiendo encontrar las siguientes ideas: el marido no debe vivir con una mujer que l sabe que es adltera, y si ella no se arrepiente, debe repudiarla, no debiendo casarse de nuevo; si la mujer se arrepiente, debe acogerla. La penitencia, no obstante, se da una sola vez, excluyndose el caso del cnyuge que dice arrepentirse pero que recae una y otra vez en el adulterio. La Novela de Teodosio II (ao 439) supuso el retorno al Derecho anterior, restableciendo el sistema de las culpae, en los casos en que los cnyuges se divorciasen. La constitucin de Teodosio II y Valentiniano del ao 449 repite algunos de los preceptos anteriores, es restrictiva y vuelve al rgimen del divorcio unilateral justificado por causas graves o sin causa. En la legislacin de Justiniano, se aumentan las limitaciones sobre el divorcio, prohibiendo y penalizando el divorcio, aunque no considerndose imposible su prctica. La affectio maritalis determina la existencia del matrimonio, no pudiendo hablarse de una verdadera unin de no existir. En relacin con el divorcio bilateral, es admitido por el emperador, mostrndose partidario de un criterio restrictivo, con lo que quiso demostrar que haba roto de manera radical con la tradicin romana, aceptando la doctrina cristiana. Pese a su pretensin de dejar establecida la tendencia contra el divorcio, su sucesor Justino II

restableci el divorcio por mutuo consentimiento. #Causas de divorcio# Los emperadores cristianos fijaron determinados motivos legales para que el divorcio fuese lcito, en el sentido de no penado. Una constitucin de Constantino del ao 331 prohbe el divorcio por motivos vanos, permitiendo tan slo a la mujer el divorcio si su marido haba cometido homicidio, si era responsable de envenenamiento y si haba violado una sepultura, y por otro lado, permitiendo al marido repudiar a la mujer en caso de adulterio, envenenamiento o alcahuetera. En caso de repudiar el marido sin haberse dado una de las causas anteriores, era obligado a restitur la dote y no contraer nuevas nupcias (y en caso de infringir esta prohibicin, la mujer tena derecho a ocupar la casa del marido y disponer de la dote de la segunda esposa); si la mujer repudiase a su marido sin haber cometido un acto de los antes citados, estaba obligada a dejarle la dote y la donacin nupcial, y se proceda a su deportacin. El divorcio por mutuo consentimiento, como categora jurdica, aparece como una reaccin contra las leyes que tendan a prohibir el repudio libre. La normativa de Constantino fue derogada por Juliano el Apstata en el ao 363, que dispuso que fueran respetados los derechos de retencin establecidos por la ley y los pactos de los cnyuges que no la contradijesen. A pesar de que Juliano restableciese la libertad de divorcio, en el ao 421 se volvi a dificultar, pues Honorio, Teodosio II y Constancio II reglamentaron la materia de forma ms extensa y restrictiva que Constantino, clasificando en causas graves (magna crimina) y causas mediocres (morum vitia). Una constitucin de Teodosio II del ao 439 lleva a la legislacin al antiguo sistema de culpa y la aplicacin del derecho jurisprudencial, admitiendo el divorcio provocado por la otra parte, para acabar por dictar una constitucin restrictiva en el 449, confirmando un sistema semejante al de Constantino, si bien con

diferente terminologa; se dispuso la necesidad del repudio para disolver el vnculo, y se establecieron las siguientes causas de divorcio, fuera de las cuales resultaban penados: COMUNES AL HOMBRE Y LA MUJER: adulterio, homicidio, envenenamiento, conspiracin contra el Imperio, falsedad, violacin de sepulcros, robo o encubridor de ladrn, cuatrero, plagiario, atentado contra la vida del otro cnyuge con pual o veneno. PARA LA MUJER: en caso de relaciones del marido con mujeres impdicas en el propio domicilio conyugal. PARA EL MARIDO: asistencia de la mujer a fiestas con otros hombres sin consentimiento del esposo, pernoctar fuera de casa sin causa justa y sin consentimiento del marido, solaz en espectculos sin consentimiento del cnyuge, si es probado que levant al marido sus audaces manos. El emperador Anastasio, en el ao 497, admite el divorcio por mutuo acuerdo, permitindose a la mujer contraer nuevas nupcias pasado un ao. Finalmente, llegamos a la legislacin de Justiniano, que sigue la lnea de disposiciones del Bajo Imperio, si bien haciendo gala de una creciente restriccin de la libertad de divorcio, pero siempre teniendo presente que el fundamento del matrimonio es la affectio maritalis, sin la cual no es posible el vnculo. En la Novela 22, el emperador determin los casos en que el divorcio era lcito: comn acuerdo entre los cnyuges (consentiente ultraque parte), de forma amistosa sin existir causa imputable a uno de los esposos (per ocasionem rationabilem, quae etiam bona gratia dicuntur), sin causa alguna (citra omnem causam) o por causa razonable no producida por culpa de ninguno de los dos cnyuges (cum causa rationabili). Las causas inculpables que justificaban el divorcio fueron: ingreso de uno de los cnyuges en un monasterio, impotencia del esposo durante tres aos, cautividad de uno de los cnyuges durante cinco aos, esclavitud

sobrevenida (suponemos que en caso de libertos) o ausencia del marido por causas militares despus de diez aos sin dar noticias a su mujer de su voluntad de permanecer casado. En el ao 542, Justiniano dicta nuevas disposiciones, recogidas en la Novela 117, que restringe las causas bona gratia. Las causas para que el repudio por parte del marido fuese lcito, eran la conjura contra el emperador o su ocultacin, el adulterio declarado por la mujer (siendo el marido obligado a denunciar a su mujer y al adltero; de ser probado y tener hijos, poda divorciarse y hacerse con la dote y la donacin nupcial), atentar contra la vida del marido u ocultacin cuando otros lo hacen, alternar la mujer con hombres desconocidos o baarse con ellos contra la voluntad del marido, ausencia de la mujer del hogar conyugal sin consentimiento del marido (excepto si fuese a casa de sus padres) y la asistencia de la mujer a espectculos sin consentimiento del marido. Las causas por las que una mujer poda repudiar a su marido, eran la conjura contra el emperador o su ocultacin, antentar contra la vida de su mujer o en caso de saberlo no denunciarlo y defenderla, tentativa de entregar a la mujer a otros para cometer adulterio, denuncia de adulterio a la mujer sin pruebas, y el comercio asiduo del marido con otra mujer dentro o fuera del hogar conyugal (en estos dos ltimos casos, el marido perda su derecho a retener la dote y las donaciones nupciales). En cuanto a las causas que no provenan por culpa del otro cnyuge, Justiniano dispuso la impotencia incurable, el ingreso en la vida monstica y la cautividad de guerra. #Personas que pueden divorciarse# Respecto al matrimonio de los varones, tanto en el perodo clsico como en el posclsico no fue necesario el consentimiendo ajeno para su validez. Respecto al divorcio, slo los cnyuges tienen derecho a disolver su matrimonio, por una parte por verse desfavorable el divorcio, y por otra por haberse debilitado el poder de la patria potestas.

#Formas de divorcio# Las formalidades establecidas por Augusto permanecieron en vigor hasta la constitucin del ao 449, en la que Teodosio II y Valentiniano III dictan la necesidad de un libelo con la comunicacin del divorcio (suprimiendo el antiguo requerimiento de siete testigos). Justiniano acept esta forma, y la recogi en el Cdigo. En caso de diez aos de ausencia del marido por servicio militar, y de no haber manifestado este su voluntad de continuar casado (ya sea de forma expresa ya sea por no contestar a los requerimientos), Justiniano estableci que la mujer poda contraer nuevas nupcias enviando el libelo al general comandante del ejrcito al que estuviese incorporado su marido. En caso de muerte del marido en campaa, era necesario para posibilitar las nuevas nupcias a su mujer, era necesaria una certificacin de la muerte por parte de los escribanos del cuerpo en el que el marido militase. #Efectos del divorcio#

Divortium Iustum. El marido no estaba obligado a contraer nuevas nupcias en un determinado plazo de tiempo, dado que las leyes caducarias ya no estaban en vigor. Teodosio II y Valentiniano III dispusieron que la mujer deba esperar un ao para poderse casar de nuevo. En cuanto a las reglas de restitucin de la dote, no hubo cambio alguno hasta que Justiniano adapt el rgimen dotal a la sociedad de su tiempo, uniendo las acciones ex stipulatu y rei uxoriae en una sola, dedicando a su regulacin la constitucin del ao 530, y que estipulaba que el marido nunca se quedaba con la dote, debiendo restituir los bienes inmuebles inmediatamente y las dems cosas en el plazo de un ao. En cuanto al abuso de divorcios, en el bajo Imperio se resolvi buscar al cnyuge culpable (en caso de divorcio Iustum, lgicamente) y castigarlo con la prdida de la dote y de la donacin nupcial, cabiendo adems forzarle a retirarse a un convento. Divortium Iniustum. En una constitucin de Honorio y Constancio

del ao 421, se tratan tres supuestos: - Divorcio sin motivo. Si era la mujer, perda la dote y cualquier donacin nupcial, adems de ser desterrada de forma perpetua. Si era el marido, perda la dote y las donaciones nupciales, y se vea condenado al celibato perpetuo - Divorcio por causa leve. Las penas eran las mismas que en el caso anterior, salvo que la mujer no era desterrada, y el hombre tena permitido casarse de nuevo, pero eso s, pasados dos aos desde el divorcio. - Divorcio por causa grave. Si era la mujer quien pidi el divorcio, se quedaba con la donacin ante nuptias pero perda la dote, pudiendo casarse de nuevo pasados cinco aos. Si era el marido, volva a recuperar la donacin ante nuptias, se quedaba con la dote y poda contraer nuevas nupcias inmediatamente. En la constitucin del ao 449, dictada por Teodosio II y Valentiniano III, se dispuso que el marido divorciado injustamente era castigado con la devolucin de la dote y la prdida de donadiones ante nuptias, y en caso de ser la mujer, sufra estas mismas penas y adems no poda casarse hasta pasados cinco aos. Justiniano recogi esta constitucin en su Cdigo, haciendo una reordenacin en el ao 542 con un nuevo sistema. La mujer divorciada sin causa era enviada a un monasterio para el resto de sus das, quedndose el marido con la dote y la donacin ante nuptias, quedndose el monasterio con un tercio de la fortuna personal de la mujer si existan hijos en el matrimonio, o dos tercios en caso contrario. El marido divorciado sin causa tena que restituir la dote y perda la donacin ante nuptias, as como una parte de su fortuna personal. En el 556, Justiniano decidi aplicar la pena de reclusin monstica igualmente al marido y a la mujer, pudiendo slo librarse de tal pena si se reconciliaban antes de entrar al monasterio. Custodia de hijos. Justiniano reafirm el principio de que los hijos indigentes tenan derecho a ser alimentados por sus padres aun

despus del divorcio de estos, siendo justa una obligacin recproca de alimentos entre madre e hijos, obligacin ampliada a los ascendientes de la madre. En el 542, Justiniano dict la Novela 117, en cuyo captulo 7 se contempla la defensa de los derechos de los hijos en el supuesto de divorciarse sus progenitores, determinando a cual de ellos corresponda la guardia y custodia, as como la obligacin de alimentarlos. Los supuestos contemplados por la ley son: - Disolucin del matrimonio (carcter general). Los hijos no deban sufrir ningn perjuicio, siendo llamados a la herencia de los padres y alimentados con el patrimonio del padre. - Divorcio producido por culpa del padre. Si la madre contraa nuevo matrimonio, se le confiaban los hijos, corriendo los gastos de alimentacin a cargo del padre. - Divorcio producido por culpa de la madre. Guardia, custodia, y gastos de alimentacin corresponden al padre. - El padre (no culpable) carece de patrimonio y la padre dispone de medios de fortuna. Los hijos pobres quedaban confiados a la madre, debiendo tambin alimentarlos ella. - En caso de hijos ricos y madre pobre. Los hijos vienen obligados a alimentar a la madre. Para el divorcio consensual, es lcito el acuerdo de los padres sobre la custodia, recurrindose, en caso de no existir acuerdo, a un juez, que tena facultades para decidir. Finalmente, hacer mencin al captulo 10 de esta Novela, en la que se contempla el supuesto de que uno de los cnyuges, despus de manifestar su propsito de guardar castidad y haber obtenido de esa forma el divorcio, se case de nuevo o viva de forma poco casta,

establecindose las siguientes sanciones: - Prdida, a favor de los hijos, no slo de la dote y de la donacin nupcial, sino tambin de todo el patrimonio. En caso de no haber hijos en el matrimonio, la prdida patrimonial era a favor del fisco. - Si los hijos eran menores de edad, quedaban bajo guarda y custodia del cnyuge que no haba actuado contrariamente a la ley, siendo a su cargo la obligacin de alimentarlos. - Si ambos progenitores eran responsables, se conceda a los hijos los bienes de aquellos, a la vez que se nombraba un administrador judicial. Opinion personal sobre el divorcio Creo que la mentalidad acerca del divorcio ha cambiado poco desde el Imperio Romano, si bien se ha conseguido una igualdad de condiciones para ambos sexos. El ndice de rupturas matrimoniales en nuestro tiempo es muy alto, pues como si de la poca de Augusto se tratase, hay muchas personas (generalmente famosos personajes) que manifiestan su caprichosa personalidad en asuntos como el vnculo nupcial y su disolucin en repetidas ocasiones a lo largo de su vida, ya sea por encontrar otra persona ms atractiva (fsica o econmicamente), ya sea por las sustanciosas pagas que realiza la llamada prensa rosa para publicar las peripecias de estos personajes en el entorno afectivo, lo que nos recuerda vagamente a la codicia dotal del mundo romano. Tambin hay numerosos divorcios por cuestiones de incomunicacin entre ambos cnyuges, lo que les lleva a pensar que los problemas que puedan surgir en su hogar y vida conyugales no tienen solucin (simplemente porque no los comentan entre ellos), por adulterio (ms adlteros que adlteras), o por un matrimonio precipitado (como consecuencia de un embarazo no deseado o incluso a veces de creer poder y querer iniciar una vida conyugal a temprana edad).

Sin embargo, es bien cierto que el divorcio en ocasiones es necesario.

Dos personas que ya no se quieren (no se quieren realmente, sin existir intereses de por medio o carcter soberbio) no deben tener la obligacin de permanecer juntos, debiendo poder decidir cuando disolver el vnculo igual que decidieron cuando llevarlo a cabo. Muchas veces, se puede pensar que el divorcio de los padres ser perjudicial para los hijos, por lo que se aguanta casado cuanto ms mejor, pero la realidad es que en muchas ocasiones es mejor para los hijos que sus padres se divorcien, ya que si bien esto puede constituir un golpe ms o menos duro para ellos, tambin ha de observarse que las situaciones conyugales conflictivas crean un ambiente en el hogar que no les hace bien, ni mucho menos; lo que quiero decir es que para los hijos suele ser mejor que sus padres se divorcien a que continen casados pero con continuas discusiones, malos gestos y frialdad el uno con el otro.
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