Derecho Procesal Penal III William Herrera

Derecho Procesal
El proceso penal boliviano

William Herrera Á ñ ez
Derecho Procesal
Primera Edición, 2007
Segunda Edición,2010
Tercera Edición,2015
Cuarta Edición, 2020
Derecho Procesal III

© Grupo Editorial Kipus

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Cochabamba. Printed in Bolivia
ÍNDICE
Abreviaturas........................................................................................................................ xix
Presentació n........................................................................................................................ xxi
INTRODUCCIÓN
Capítulo 1
La constitución, la convención interamericana y el proceso penal (I)
1. La Constitució n fundamenta el sistema penal boliviano...........................3

1.1 El principio de legalidad..................................................................................6
1.2 El principio de irretroactividad de la ley penal......................................8
2. La Convenció n americana sobre derechos humanos y el debido
proceso.
............................................................................................................................................
10
2.1 Convenció n americana sobre derechos humanos...................................10
2.2 El debido proceso..................................................................................................... 13
Capítulo 2
La constitución, la convención interamericana y el proceso penal (II)
3. El proceso penal.............................................................................................................. 21
3.1 El rol del fiscal.................................................................................26
3.2 La víctima........................................................................................................... 29
3.3 Garantías del imputado................................................................................34
3.4 Estructura del proceso...................................................................................... 37
PRIMERA PARTE
PRESUPUESTOS PROCESALES
Capítulo 3
Órgano jurisdiccional
1. Jurisdicció n y competencia........................................................................................ 45
2. El orden jurisdiccional penal..................................................................................... 47
2.1 Límites objetivos.................................................................................................. 47
2.2 Límites territoriales............................................................................................... 48
El principio de territorialidad........................................................................48
i
La extraterritorialidad de la Ley penal......................................................49
2.3 Límites subjetivos................................................................................................ 50
3. Los tribunales y jueces penales...............................................................................51
4. La competencia material............................................................................................ 53
La gravedad del delito........................................................................................... 53
La clase de delito..................................................................................................... 54
La persona imputada............................................................................................. 54
5. La competencia territorial......................................................................................... 55
6. Examen de oficio....................................................................................56
7. Conflictos de competencia.......................................................................56
8. Excusa y recusació n.......................................................................................................... 59
CAPÍTULO 4
Personas que intervienen
1. Consideraciones generales........................................................................................ 63
2. Clasificació n procesal de las personas.................................................65
2.1 Personas acusadoras......................................................................................... 65
El ministerio pú blico......................................................................................... 66
El acusador particular...................................................................................... 68
El acusador privado.....................................................................................69
El actor civil.......................................................................................................... 70
2.2 Personas acusadas............................................................................................. 71
El imputado..................................................................................................... 71
El civilmente responsable...............................................................................72
La responsabilidad civil subsidiaria del estado...............................74
3. Pluralidad de partes............................................................................................... 75
CAPÍTULO 5
Objeto del proceso penal
1. El hecho punible...................................................................................................... 77
2. Configuració n del objeto.......................................................................79
2.1 La identidad de la persona........................................................................79
2.2 La identidad del hecho...............................................................................79
Indivisibilidad del objeto..........................................................................81
Pluralidad de objetos........................................................................................ 82
ii
2.3 La petició n....................................................................................................... 83
3. Funciones del objeto procesal..................................................................................84
3.1 La litispendencia........................................................................................... 85
3.2 Delimita la investigació n............................................................................86
3.3 Determina la cosa juzgada.........................................................................87
4. Acció n civil en el orden jurisdiccional penal................................................89
SEGUNDA PARTE
ETAPA PREPARATORIA
Capítulo 6
Etapa preparatoria (I)
1. Fundamento y naturaleza jurídica....................................................................95
1.1 La fuerza especial de lucha contra el crimen..........................................97
1.2 El instituto de investigaciones forenses.................................................99
2. Iniciació n de la etapa.............................................................................................. 100
De oficio.......................................................................................................100
La denuncia................................................................................................................. 101
La querella........................................................................................................................ 102
La admisió n................................................................................................................ 103
La objeció n........................................................................................................................ 104
3. Sujetos que intervienen.............................................................................................. 104
El fiscal.........................................................................................................104
La víctima.................................................................................................................... 105
El imputado................................................................................................................ 105
El juez instructor (cautelar)......................................................................................107
4. Estructura de la etapa preparatoria.....................................................................109
La investigació n preliminar.................................................................................109
Inicio y duració n de esta etapa...........................................................................111
CAPÍTULO 7
Etapa preparatoria (II)
1. La bú squeda y aseguramiento de las fuentes de prueba...........................113
1.1 Diferencias entre actos de investigació n y actos de prueba...........117
1.2 El anticipo de prueba y la prueba preconstituida...............................118
2. La ilicitud de las fuentes de prueba....................................................................120
3. La doctrina de los frutos del á rbol envenenado y sus excepciones......122
iii
3.1 El registro de buena fe...................................................................................... 127
3.2 La teoría del nexo causal o vínculo atenuado.......................................130
3.3 Fuente independiente......................................................................................... 132
3.4 La teoría del hallazgo casual........................................................................134
Capítulo 8
Etapa preparatoria (III)
1. Clases de actos de investigació n...........................................................................137
1.1 Los actos de investigació n que no limitan derechos
fundamentales........................................................................................................... 137
1.1.1 La declaració n del imputado y sus garantías.............................138
El interrogatorio del imputado y los métodos prohibidos.....141
El deber de comparecer......................................................................143
1.1.2 La declaració n informativa del testigo............................................144
La obligació n de comparecer................................................................145
La obligació n de prestar declaració n y sus exenciones.........146
La obligació n de jurar y formas de la declaració n...................147
La protecció n de testigos...................................................................148
1.1.3 Los informes periciales...........................................................................150
Deberes del perito...................................................................................... 151
El procedimiento de la prueba pericial........................................152
1.1.4 Los consultores técnicos.........................................................................152
1.1.5 El careo........................................................................................................... 153
1.1.6 La inspecció n y reconstrucció n...........................................................154
La inspecció n...........................................................................................155
La reconstrucció n..................................................................................157
1.1.7 La requisa personal................................................................................... 158
1.1.8 El test de alcoholemia..........................................................................160
1.1.9 Filmaciones de lugares pú blicos.........................................................163
1.1.10 Determinació n del delito, sus circunstancias y del
imputado................................................................................................... 164
1.1.11 El registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito................164
Recogida de armas, instrumentos o efectos relacionados con
los hechos.
.............................................................................................................................
166
Aná lisis de laboratorio..............................................................................167
Levantamiento del cadá ver................................................................168
1.1.12 Identificació n y reconocimiento del imputado......................170
iv
El reconocimiento fotográ fico....................................................171
Identificació n por la voz..........................................................172
Identificació n dactiloscó pica......................................................173
Aná lisis de ADN......................................................................................173
Capítulo 9
Etapa preparatoria (IV)
1. Los actos de investigació n que limitan derechos fundamentales...........177
1.1 El allanamiento de domicilio...............................................................177
1.1.1 Derechos fundamentales afectados......................................................178
1.1.2 Concepto de domicilio.............................................................................178
1.1.3 Lugares asimilables al domicilio.........................................................180
1.1.4 Lugares excluidos de la protecció n domiciliaria..........................180
1.1.5 Excepciones a la inviolabilidad del domicilio................................181
El consentimiento del titular....................................................................182
El delito flagrante..........................................................................183
1.1.6 Presupuestos.................................................................................................... 184
Resolució n judicial motivada...............................................................185
El principio de proporcionalidad.......................................................186
1.1.7 El procedimiento............................................................................................ 189
1.1.8 Aseguramiento de los elementos de convicció n o secuestro. .190
1.1.9 Registro ilícito y sus efectos.....................................................................192
2. La interceptació n de correspondencia y papeles privados...........................192
2.1 Derechos fundamentales afectados..................................................................193
2.2 Concepto de correspondencia.............................................................................194
2.3 Normativa legal..................................................................................................... 196
2.4 El consentimiento como excepció n a la inviolabilidad de la
correspondencia
198
2.5 Presupuestos................................................................................................................ 199
Resolució n judicial motivada..........................................................................199
El principio de proporcionalidad..................................................................200
3. El procedimiento............................................................................................................... 201
Interceptació n ilícita y sus efectos...................................................................201
Capítulo 10
Etapa Preparatoria (V)
1. Intervenciones corporales............................................................................................. 203
1.1 Los derechos fundamentales afectados.......................................................205
v
Derecho a la integridad física..........................................................................206
Derecho a la intimidad personal y corporal..............................................207
Derecho a la libertad................................................................................................ 209
Derecho a no declarar contra sí mismo y a la presunció n de
inocencia
......................................................................................................................................
210
1.2 Presupuestos................................................................................................................ 212
Resolució n judicial motivada........................................................................212
El principio de proporcionalidad......................................................214
1.3 El procedimiento........................................................................................................ 217
2. El agente encubierto........................................................................................................ 218
2.2 Presupuestos............................................................................................................... 221
Resolució n judicial motivada........................................................................221
El principio de proporcionalidad................................................................222
2.3 El procedimiento....................................................................................................... 224
3. Entrega vigilada de sustancias controladas...........................................................224
3.2 Presupuestos............................................................................................................... 226
Resolució n judicial motivada.........................................................................221
El principio de proporcionalidad................................................................227
3.3 El procedimiento.................................................................................................. 228
Capítulo 11
etapa Preparatoria (VI)
1. La intervenció n de las comunicaciones..........................................................231
2. El concepto de comunicació n..............................................................................233
3. Concepto de secreto y su protecció n constitucional.................................234
4. Concepto de intervenció n telefó nica......................................................................237
5 . Titulares del derecho.................................................................................................... 238
6 . Excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones...........................239
7 . Presupuestos para adoptar la intervenció n telefó nica............................242
8 . El procedimiento..................................................................................................... 249
9 . Aseguramiento de los elementos de convicció n o secuestro................250
10 . Registro ilícito y sus efectos...............................................................................251
Capítulo 12
Etapa Preparatoria(VII)
vi
1. Los actos de imputació n.......................................................................................253
1.1 Imputació n genérica............................................................................................. 253
Imputació n genérica mediante la denuncia........................................254
Imputació n genérica mediante la querella..........................................255
Imputació n genérica de oficio.......................................................256
1.2 Imputació n formal...........................................................................................256
2. Las medidas cautelares............................................................................................... 257
2.1 Sus características.................................................................................................... 261
La instrumentalidad........................................................................................... 261
La provisionalidad...............................................................................................262
La temporalidad................................................................................................... 262
La variabilidad...................................................................................................... 263
La proporcionalidad...........................................................................................263
2.2 Presupuestos procesales.......................................................................................... 266
El fumus boni iuris....................................................................................266
El periculum in mora................................................................................267
El test de razonabilidad....................................................................................268
Capítulo 13
Etapa Preparatoria (VIII)
3. La reforma penal y las medidas cautelares.............................................................271
3.1. Carga probatoria................................................................................................. 274
3.2. Las remozadas medidas cautelares..................................................................275
3.3 En el derecho comparado...............................................................................277
Capítulo 14
Etapa Preparatoria (IX)
4. La prisió n o detenció n preventiva........................................................................291
4.1 Principios, está ndares fundamentales y contenidos............................293
4.2 Criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad...............297
4.3 Plazos má ximos legales....................................................................................300
4.4 Improcedencia de la detenció n preventiva..............................................302
Capítulo 15
Etapa Preparatoria (X)
5. Presupuestos materiales................................................................................................ 307
Existencia del hecho y participació n del imputado (fumus boni iuris)...308
vii
Peligro de fuga y obstaculizació n (periculum in mora)..............................310
Niñ os, niñ as y adolescentes.......................................................................................... 319
6. Presupuestos formales.................................................................................................... 321
Cesació n de las medidas cautelares personales...................................................324
Causales de revocació n............................................................................................ 329
Impugnació n................................................................................................................. 330
Reparació n por aplicació n indebida de la prisió n preventiva................331
Capítulo 16
Etapa Preparatoria (XI)
1. Los actos conclusivos................................................................................................ 333
1.1 El sobreseimiento..................................................................................................... 333
Presupuestos materiales....................................................................................... 334
Presupuestos formales........................................................................................... 335
Resolució n fundamentada..............................................................................335
La valoració n de los elementos de prueba es atribució n privativa
del MP.................................................................................................................... 336
1.2 La impugnació n..................................................................................................... 337
Efectos........................................................................................................................... 338
1.3 Las salidas alternativas............................................................................................ 339
Criterio de oportunidad reglada...................................................................340
Suspensió n condicional del proceso...........................................................342
La conciliació n............................................................................................................ 344
El procedimiento abreviado................................................................................. 346
1.4 La acusació n................................................................................................................. 349
Acusació n fiscal..................................................................................349
Acusació n particular.......................................................................................... 350
TERCERA PARTE
MEDIOS DE DEFENSA
Capítulo 17
Medios de defensa
1. Fundamento......................................................................................................................... 355
2. Incidentes procesales....................................................................................................... 356
Los defectos absolutos.................................................................................................... 358
viii
Los defectos relativos...................................................................................................... 360
La correcció n procesal..................................................................................................... 361
3. Las excepciones................................................................................................................. 361
3.1 Excepciones que obstaculizan la acció n.....................................................362
Incompetencia del juez o tribunal.....................................................................362
Competencia territorial.......................................................................................... 363

Conflictos de competencia.................................................................365
Competencia por conexió n...........................................................................365
Modificació n de la competencia por conexió n....................................366
Efectos......................................................................................................................... 367
Falta de acció n.......................................................................................................... 367
Prejudicialidad......................................................................................................... 368
Litispendencia.......................................................................................................... 371
3.2 Excepciones que extinguen la acció n..............................................................372
Prescripció n del delito.......................................................................................... 372
Extinció n de la acció n penal por el transcurso má ximo del
proceso........................................................................................................................ 376
Cosa juzgada....................................................................................................... 380
Casos de la justicia comunitaria.................................................................381
Otras extinciones..................................................................................................... 382
3.3 Resoluciones de incidentes y excepciones.............................................382
3.4 Apelació n incidental.........................................................................................384
CUARTA PARTE
JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Capítulo 18
Juicio oral y público (I)
1. Concepto y fundamento........................................................................................... 385
1.1 Estructura y principios constitucionales......................................................386
Principio acusatorio................................................................................................ 388
El derecho de audiencia y a ser oído antes de ser juzgado...............390
Principio de igualdad de armas....................................................................391
1.2 Principios instrumentales....................................................................................393
ix
Oralidad.................................................................................................................. 393
Inmediació n................................................................................................................ 394
Publicidad.............................................................................................................. 395
Continuidad.......................................................................................................... 396
Contradicció n............................................................................................................. 397
1.3 Presupuestos procesales...................................................................................... 398

Auto de apertura del juicio.................................................................................. 398
Rebeldía del imputado...................................................................................399
Fundamentació n de la acusació n..............................................................400
Incidentes y excepciones.................................................................................... 401
La declaració n del imputado o su abstenció n......................................402
2. El debate............................................................................................................................. 404
2.1 Concepto y objeto de la prueba..................................................................405
2.2 Los actos de prueba só lo pueden practicarse en el juicio oral...........407
2.3 Procedimiento probatorio.................................................................................. 408
La proposició n......................................................................................................... 408
La admisió n........................................................................................................ 409
La producció n.................................................................................................... 409
2.4 Sistema de valoració n........................................................................................... 411
Capítulo 19
Juicio oral y público (II)
2.5 Actos de prueba............................................................................................................ 415
2.5.1 Prueba testifical................................................................................416
El deber de comparecer y sus exenciones..............................................417
El deber de declarar......................................................................................... 418
Exenciones al deber de declarar.................................................................418
Forma, contenido e interrogatorio............................................................420
2.5.2 Pericial................................................................................................................... 422
Derechos y deberes.......................................................................................... 423
Procedimiento.................................................................................................... 424
2.5.3 Consultores técnicos........................................................................................ 424
2.5.4 Documental......................................................................................................... 425
x
2.5.5 Careo...................................................................................................................... 426
2.5.6 Inspecció n y reconstrucció n........................................................................427
2.5.7 Otros medios...................................................................................................... 428
3. Cierre del debate y conclusiones....................................................................429
a) Conclusiones del fiscal......................................................................430
Conclusiones de la víctima..................................................................................430
Conclusiones del imputado..................................................................................430
Derecho a la ú ltima palabra.................................................................................431
3.1 Deliberació n y sentencia................................................................................431
3.1.1 Estructura externa....................................................................................... 434
Encabezamiento............................................................................................. 434
Motivació n fá ctica o de hecho............................................................434
Motivació n jurídica.................................................................................434
Parte dispositiva............................................................................................ 436
3.1.2 Redacció n, lectura y registro............................................................437
3.1.3 Congruencia entre la acusació n y la sentencia..........................438
3.2 Clases de sentencia............................................................................................... 439
Absolutoria............................................................................................................... 439
Condenatoria........................................................................................................... 440
QUINTA PARTE
PROCESOS ESPECIALES
Capítulo 20
Proceso por delitos privados y de acción pública de menor gravedad
1. Fundamento....................................................................................................................... 445
1.1 Presupuestos procesales...................................................................................... 447
1.1.1 Los delitos de acció n privada...............................................................447
1.1.2 Los delitos de acció n pú blica cuya pena no exceda de cuatro
añ os
448
1.1.3 La Conversió n de acciones.................................................................450
La querella y su desestimació n........................................................452
Admisió n, objeció n y abandono......................................................453
xi
Conciliació n................................................................................................... 455
Retractació n en los delitos formales..................................................455
Desistimiento................................................................................................ 456
Medidas cautelares.................................................................................... 458
Auto de apertura del juicio....................................................................459
1.2 El juicio oral y pú blico.....................................................................................460
Fundamentació n de la querella..................................................................460
Declaració n, abstenció n y defensa............................................................461
Ampliació n de la acusació n................................................................................ 461
1.2.1 Debate.............................................................................................................. 462
1.2.2 La sentencia................................................................................................... 463
Absolutoria..................................................................................................... 463
Condenatoria................................................................................................. 463
Capítulo 21
Proceso rápido por hechos flagrantes
1. Fundamento....................................................................................................................... 465
1.1 Naturaleza jurídica............................................................................................ 466
Delito flagrante......................................................................................466
Imputació n formal............................................................................................ 467
Resolució n.................................................................................................................. 468
Acusació n.............................................................................................................. 469
1.2 Juicio oral y pú blico..........................................................................................470
Actos preliminares................................................................................................. 470
Debate.......................................................................................................................... 470
Cierre del debate..................................................................................................... 470
Sentencia..................................................................................................................... 471
Absolutoria................................................................................................................. 471
Condenatoria............................................................................................................. 471
Capitulo 22
Proceso de responsabilidades contra el presidente y vicepresidente del
estado
1. Juicio político-penal........................................................................................................ 473
xii
1.1 Presupuestos procesales........................................................................................ 476
Investidura del imputado.................................................................................476
Proposició n acusatoria............................................................................................ 476
Autorizació n de la asamblea legislativa......................................................477
1.1.1 Etapa preparatoria......................................................................................... 478
Actos iniciales.................................................................................................. 478
Comienzo formal de la etapa...............................................................479

Conclusió n................................................................................................... 480
El sobreseimiento.......................................................................................... 480
La acusació n..................................................................................................... 481
1.1.2 Juicio oral y pú blico.................................................................................481
Auto de apertura del juicio........................................................................481
Incidentes y excepciones............................................................................482
Declaració n del imputado, su abstenció n y defensa..................482
Debate................................................................................................................. 482
Cierre y conclusiones................................................................................... 483
Deliberació n y sentencia.......................................................................483
a’) Sentencia absolutoria..........................................................................484
b’) Sentencia condenatoria.....................................................................484
Capítulo 23
Proceso disciplinario contra las principales autoridades del órgano
judicial
1. Naturaleza jurídico-política....................................................................................... 485
1.1 Etapa preparatoria.................................................................................................. 485
Inicio de la etapa preparatoria.........................................................................486
Informe en conclusiones, debate y votació n..........................................488
1.2 Juicio oral y pú blico.......................................................................................... 489
El debate...................................................................................................................... 490
Cierre del debate y conclusiones..................................................................491
Deliberació n y/o renuncia..............................................................................491
Sentencia sancionatoria......................................................................................... 492
Sentencia absolutoria............................................................................................. 492
1.3 Recursos....................................................................................................................... 492
xiii
Apelació n incidental.......................................................................................... 492
Apelació n restringida........................................................................................ 493
Revisió n extraordinaria......................................................................................... 493
Capítulo 24
Proceso penal para adolescentes
1. Fundamento y características..................................................................................... 495

1.1 La etapa preparatoria............................................................................................ 497
Inicio de la acció n.................................................................................................... 497
Imputació n y medidas cautelares................................................................498
Conclusió n de la investigació n......................................................................500
1.2 Juicio oral y pú blico............................................................................................ 500
1.3 Sentencia...................................................................................................................... 502
Absolutoria................................................................................................................. 502
Condenatoria.............................................................................................................. 502
1.3 Recursos...................................................................................................................... 503
Reposició n................................................................................................................... 503
Apelació n incidental..........................................................................................503
Apelació n de sentencia.......................................................................................... 504
SEXTA PARTE
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Capítulo 25
Medios de impugnación (I)
1. Concepto y naturaleza jurídica.............................................................................509
2. El recurso es un derecho fundamental.............................................................511
Principio pro actione.....................................................................................512
Recursos penales............................................................................................................. 512
Principio de igualdad y ampliació n del recurso............................................513
El interés determina el derecho................................................................................514
3. Legitimidad para recurrir........................................................................................... 514
Fiscal..................................................................................................................................... 515
Acusador particular........................................................................................................ 515
xiv
Acusador privado...................................................................................................... 516
Actor civil............................................................................................................................ 517
Civilmente responsable................................................................................................ 517
Imputado............................................................................................................................. 518
Tercero interesado......................................................................................................... 519
4. Tribunal competente y requisitos formales.........................................................520
Tribunal competente..................................................................................................... 520
Plazo perentorio.............................................................................................................. 521
Fundamentació n del recurso...............................................................................521
Admisibilidad............................................................................................................. 523
Interpretació n má s favorable.................................................................................... 524
Proporcionalidad............................................................................................................. 524
Subsanació n..................................................................................................................... 525
5. Desistimiento.................................................................................................................... 526
6. “reformatio in peius.”....................................................................................................... 526
7. Efectos.................................................................................................................................. 527
Devolutivo................................................................................................................... 527
Suspensivo......................................................................................................................... 528
Extensivo........................................................................................................................... 529
Capítulo 26
Medios de impugnación (II)
8. Reposició n.......................................................................................................................... 531
Objeto y forma........................................................................................................... 531
Efectos................................................................................................................................. 532
9. Apelaciones incidentales.......................................................................................532
Presupuestos materiales.............................................................................................. 533
Presupuestos formales................................................................................................ 533
Escrito y fundamentado......................................................................................... 533
Resolució n fundamentada.................................................................................... 535
Efectos................................................................................................................................. 536
10. Apelació n restringida de sentencia........................................................................536
Presupuestos materiales.............................................................................................. 537
xv
Presupuestos formales................................................................................................. 540
Escrito y fundamentado......................................................................................... 540
Recurso de puro derecho............................................................................................. 541

La resolució n y sus formas...................................................................................542
Rechazo in limine..................................................................................................... 544
Improcedente.................................................................................................................... 544
Procedente......................................................................................................................... 545
Nueva sentencia............................................................................................................... 546
Juicio de reenvío.............................................................................................................. 547
Capítulo 27
Medios de impugnación (III)
11. Recurso de casació n................................................................................................... 549
11.1 Presupuestos materiales................................................................................551
Precedente contradictorio.............................................................................552
Apelació n restringida................................................................................553
Acció n u omisió n que vulnera derechos fundamentales............554
11.2 Presupuestos formales.................................................................................... 555
Plazo perentorio................................................................................................ 555
Escrito y fundamentado...........................................................................556
11.3 La resolució n y sus formas......................................................................557
Rechazo in limine..............................................................................558
Inadmisió n. 559
Infundado. 560
Doctrina legal 560
Efectos................................................................................................................... 562
12. Recurso de revisió n.................................................................................................... 562
Tribunal competente y legitimidad activa.......................................................564
Presupuestos materiales.......................................................................................... 564
Presupuestos formales............................................................................................. 566
Escrito y fundamentado.....................................................................................566
No tiene plazo............................................................................................................... 567
xvi
La resolució n y sus formas...............................................................................567
Inadmisible.................................................................................................................... 567
Improcedente............................................................................................................... 568
xvii
Anula la sentencia impugnada..............................................................................568
Efectos............................................................................................................................. 569
Capítulo 28
Ejecución penal
1. Fundamento y características..................................................................................573
2. Título de ejecució n y juez competente..................................................................575
3. Las partes........................................................................................................................... 576
4. Clases de penas y su cumplimiento..................................................................577
4.1 Privativas de libertad.....................................................................................577
4.2 No privativas de libertad..............................................................................579
Prestació n de trabajo........................................................................................... 579
Días - multa........................................................................................................ 579
5. Sanciones restrictivas de otros derechos.............................................................580
Inhabilitació n especial................................................................................................. 580
Medidas de seguridad............................................................................................ 581
6. Conclusió n de la ejecució n......................................................................................... 581
7. Beneficios postcondenatorios....................................................................582
7.1 Beneficios que otorga el juez o tribunal de sentencia.......................583
Suspensió n condicional de la pena..........................................................583
Perdó n judicial........................................................................................................ 584
Ejecució n diferida.................................................................................................. 584
7.2 Beneficios que otorga el juez de ejecució n penal..............................585
Libertad condicional........................................................................................... 585
Detenció n domiciliaria....................................................................................... 586
Extramuro............................................................................................................... 587
Redenció n de penas......................................................................................589
7.3 Beneficios administrativos...................................................................589
8. Registro y cancelació n de antecedentes................................................................591
Capítulo 29
Ejecución civil emergente del delito
1. Fundamento de la responsabilidad civil..........................................................593
2. Objeto civil del proceso penal...................................................................................594
xviii
2.1 Requisitos subjetivos........................................................................................... 594
2.2 Requisitos objetivos.............................................................................................. 596
2.3 Demanda............................................................................................................. 597
Petició n y control de admisibilidad.........................................................598
Conciliació n.............................................................................................................. 598
Pluralidad de responsables...............................................................................598
Límite de la pretensió n....................................................................................... 600
3. Resolució n.......................................................................................................................... 600
4. Apelació n y caducidad............................................................................................ 602
Bibliografía......................................................................................................603
xix
ABREVIATURAS
Art. Artículo
AV Auto de vista
AS Auto supremo
AC Auto
constitucional AA.VV.
Autores varios
CC Có digo civil
CPP Có digo de procedimiento penal
CPE Constitució n política del
estado CPC Có digo de procedimiento civil
CP Có digo penal
DS Decreto supremo
DC Declaració n constitucional
Ed. Editorial
FGE Fiscal general del estado
FELCC Fuerza especial de lucha contra el crimen
FELCN Fuerza especial de lucha contra el narcotrá fico
GTZ Cooperació n técnica alemana
LPRA Có digo penal del estado libre asociado de Puerto
Rico LOMP Ley orgá nica del ministerio pú blico
LOJ Ley del ó rgano ludicial
LECrim Ley de enjuiciamiento
criminal
LEPS Ley de ejecució n penal y supervisió n
MF Ministerio fiscal
MP Ministerio pú blico
STS Sentencia del tribunal supremo
SC Sentencia constitucional
SAFCO Ley del sistema de administració n, fiscalizació n y control
Gubernamental
TC Tribunal constitucional, hasta 2009.
xx
TCP Tribunal constitucional plurinacional, desde 2009.
xxi
Presentación
Presentación
E
sta obra se ocupa de sistematizar, fundamentalmente, las
instituciones que conforman el proceso penal boliviano y sus
reformas hasta la Ley Nº 1176 de 8 de mayo de 2019. La publicació n
conserva, no obstante, la misma estructura y contenido original, y se ha
buscado su actualizació n legal, jurisprudencial, constitucional y convencional.
El ordenamiento procesal ha tenido frenéticos cambios y todos buscaban
combatir la retardació n de justicia, la corrupció n, entre otros; sin embargo,
seguimos teniendo un sistema judicial prácticamente colapsado y lejos de
los está ndares internacionales. Y es que las reformas parciales por sí solas no
resuelven los problemas del sistema penal, pues el cambio para que
impacte tiene que ser sisté mico e integral, que incluya aspectos políticos,
econó micos e institucionales.
El colapso judicial, la corrupció n, el descré dito y la insuficiencia del
presupuesto judicial, entre otros factores, siempre constituirán un muro
infranqueable para cualquier reforma del sistema judicial; es decir, nadie
en su sano juicio quisiera que la reforma se convierta en una “puerta
giratoria” para la delincuencia, de modo que los imputados entren por un
lado y salgan por el otro y entonces el remedio sería peor que la
enfermedad.
El éxito de una reforma (de cualquier reforma) depende entonces no só lo
de su diseñ o normativo sino fundamentalmente de que haya voluntad
política y el Ó rgano Judicial y la sociedad civil asuman el compromiso de
revertir este cuadro adverso que degrada sistemáticamente al sistema
judicial y al Estado Constitucional de Derecho.
La pró xima reforma debe simplificar aú n má s la etapa preparatoria,
convertida en el actual cuello de botella, restituir a los jueces ciudadanos
para devolverle la confianza al sistema judicial e imponer la oralidad y las
técnicas de litigació n oral. En lo institucional resulta imprescindible no só lo la
independencia sino fundamentalmente el fortalecimiento del poder judicial
y sus ó rganos satélites: El Ministerio Pú blico, la policía boliviana y el
sistema carcelario. A grandes problemas, grandes soluciones…
xxiii
Introducción
CAPÍTULO 1
LA CONSTITUCIÓN, LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA Y EL PROCESO PENAL (I)
1. La Constitució n fundamenta el sistema penal boliviano. 1.1 El

principio de legalidad. 1.2 El principio de irretroactividad de la ley
penal. 2. La Convenció n americana sobre derechos humanos y el
debido proceso.
1. La constitución fundamenta el sistema penal boliviano

La Constitució n se ocupa no só lo de la organizació n fundamental del
Estado, y establece los límites y alcances de cada uno de sus ó rganos sino
también reconoce derechos, principios y valores. Es la norma suprema que
establece la separació n y limitació n de los poderes pú blicos ─que se sintetizan
en el Estado Constitucional de Derecho─ y el principio democrá tico. El
fundamento y funciones de la Constitució n, ha evolucionado y revolucionado
desde una perspectiva jurídico-formal y positiva, a un concepto má s material-
garantista que implica una previa fundamentació n de los valores y principios
que caracterizan a los modernos sistemas constitucionales.
Y como tiene una fundamentació n histó rica es difícil entender este
fenó meno jurídico-político, desconociendo los casi 200 añ os de vigencia de
la Constitució n boliviana (con sus luces y sombras). La tesis de la “unidad
de la Constitució n” significa que desde que se fundó la repú blica no hay ni
ha habido sino una Constitució n, la misma que sancionada en Chuquisaca el
6 de noviembre de 1826 y promulgada en 19 de noviembre del mismo mes
y añ o por el Mariscal de Ayacucho Antonio José de Sucre, ha pasado por
varias revisiones sin variar su estructura esencial. El fundamento
axioló gico ú ltimo gira en torno a la dignidad de la persona, condició n sine que
non para lograr la igualdad y la libertad así como los derechos humanos.
La organizació n y estructura del Estado pone el acento en la divisió n de
poderes y el principio democrá tico. La separació n de los poderes es la vía para
garantizar la libertad y, por tanto, no es un fin sino un medio al servicio de los
mismos derechos. Y el principio democrá tico es, en suma, una consecuencia
de los derechos de participació n política que permiten a todo ciudadano
ser sujeto protagonista en la conformació n del Estado.
3
Como sostiene Sartori,1 las constituciones son, en primer lugar y ante

todo, instrumentos de gobiernos que limitan, restringen y permiten el
control del ejercicio del poder político; son “formas” que estructuran y
disciplinan los procesos de toma de decisiones de los Estados. Y son, ante
todo, procedimientos, vías, caminos, medios, cuya intenció n es la de asegurar
un ejercicio controlado del poder.
Para Díaz Revorio,2 no cualquier Estado “con derecho” es un Estado
Constitucional de Derecho, ya que este ú ltimo solo existe allí donde el
derecho es realmente un instrumento de limitació n del poder para la defensa
de los derechos fundamentales (Cuba por ejemplo es un Estado con derechos
pero no un Estado Constitucional de Derecho, y tiene elecciones generales
pero no un Estado democrá tico). Es conocida la expresió n del artículo 16
de la Declaració n de Derechos de Hombre y del Ciudadano: “toda
sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni
determinada la separació n poderes, no tiene Constitució n”. Se trata de la
expresió n más sintética y cabal de lo que se puede denominar “concepto
garantista” de Constitució n.
En el Estado Constitucional de Derecho, la Ley Fundamental es una
norma jurídica directamente aplicable por los jueces y tribunales, que son
los garantes primarios de la Constitució n. A diferencia del antiguo Estado
de Derecho donde la Constitució n era considerada un mero documento
político o conjunto de directrices programá ticas dirigidas al legislador, la
Constitució n ahora busca convertirse en una auténtica norma jurídica con
eficacia directa, que irradia principios, valores, derechos y deberes a todo
el ordenamiento jurídico. Sin embargo los valores han cambiado con el paso
del tiempo, ya que la evolució n durante má s de dos siglos ha planteado
nuevas exigencias y necesidades surgidas de los procesos histó ricos como
fruto de las luchas y las conquistas sociales del siglo XIX y XX.
En estos “momentos constitucionales”, se ha pasado de un reconocimiento
casi exclusivo de los derechos de libertad, que eran los que en el sistema
imperante má s interesaban a la burguesía ─que ademá s venía a ser en la
práctica la exclusiva titular de los derechos políticos─, a la plasmació n de
derechos sociales y econó micos, que son universales y, por tanto, predicables
de todos pero particularmente favorecen a las clases trabajadoras y a las má s
necesitadas. Muy pronto incluyeron derechos destinados exclusivamente
1 SARTORI, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada, México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2016, pp.
227-234.
2 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Fundamentos actuales para una teoría de la Constitución, México, Instituto
de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, 2018, pp. 15-20.
4
La constitució n, la convenció n interamericana y el proceso penal
a los sectores más vulnerables, como la infancia, tercera edad, mujeres,

personas con incapacidad. Sin olvidar las nuevas generaciones que
incluyen derechos de titularidad genérica o difusa, como el medioambiente
u otros en relació n con los posibles excesos de la informática o de los
avances y descubrimientos científicos. Este proceso de extensió n y
universalizació n de los derechos, plantea no obstante varios problemas y
desafíos: “no puede haber Constitució n sin democracia, ni democracia sin
Constitució n”.
Compartimos con Díaz Revorio, en el sentido de que parafraseando la
declaració n de 1789, podríamos decir que “toda sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de todos los derechos que responden a las
necesidades actuales del hombre, ni determinada la separació n de poderes,
ni esté gobernada de acuerdo con las exigencias del principio democrá tico,
no tiene Constitució n”. La Constitució n es el parámetro de validez formal y
material del ordenamiento jurídico nacional, y configura los alcances del
quehacer político, econó mico, social y cultural.
La Constitució n tiene que ser entendida, en este sentido, como
disciplina del “supremo poder constituido”, “norma fundamental” o “super-
ley” que consagra la divisió n de poderes para asegurar la libertad y la
dignidad de la persona. Para el Tribunal Constitucional boliviano (TC o TCP)3
la Constitució n constituye la Ley Fundamental y fundamentadora del
ordenamiento jurídico, incluyendo el sistema penal, acogiendo en su
contexto valores y principios propios de la realidad sobre la cual se
estructura la convivencia en un Estado Constitucional de Derecho.
La Constitució n fundamenta el sistema penal, y reconoce el principio
de legalidad exigiendo que “cualquier sanció n debe fundarse en una ley
anterior al hecho punible”, de modo que nadie puede ser penado ni sometido
a medida de seguridad por un hecho “que no esté expresamente previsto
como delito por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió , ni sujeto a
penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella”
(art. 116.II CPE y 4 CP).
Para la Corte IDH, el vocablo leyes cobra todo su sentido ló gico e
histó rico si se le considera como una exigencia de la necesaria limitació n a
la interferencia del poder pú blico en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana.4 Y concluía que la palabra leyes en el artículo 30 de
la Convenció n significa norma jurídica de cará cter general, ceñ ida al bien
comú n, emanada de los ó rganos legislativos constitucionalmente previstos
y
3 SSCC 85/2006 de 20 de octubre y la 862/2010-R de 10 de agosto.
5
4 Opinión Consultiva 6/86 de 9 de mayo de 1986, párr. 27.
6
democrá ticamente elegidos, y elaborada segú n el procedimiento

establecido por las constituciones de los Estados para la formació n de las
leyes. Y excluye por tanto la posibilidad de que el ejecutivo expidas normas
penales.
Compartimos con Montiel, en el sentido de que toda esta normativa
cristaliza diá fanamente la idea central de que solamente el poder
legislativo será quien determine qué conductas pueden ser
consideradas delictivas y qué tipo de consecuencia jurídica (pena o de
medida de seguridad) se correlaciona con cada delito.5 Nullum crimen nulla
poena sine lege. No obstante esa idea trae consigo otra que solamente
aparece implícitamente en las regulaciones anteriormente comentadas: el
juez solamente puede castigar aquellas conductas consideradas delictivas
por la ley y aplicar ú nicamente las penas o medidas de seguridad previstas
por el legislador. Así, el á mbito de discrecionalidad del juez penal queda
acotado a los límites impuestos por el legislador.
1.1 El principio de legalidad
La Constitució n reconoce que cualquier sanció n debe fundarse en una
ley anterior al hecho punible (art. 116.II CPE). Y el Có digo Penal (art. 70)
establece que nadie será condenado a sanció n alguna, sin haber sido oído y
juzgado conforme al Có digo de procedimiento penal. En consecuencia no
puede ejecutarse ninguna sanció n sino en virtud de sentencia emanada de
autoridad judicial competente y en cumplimiento de una ley, ni ejecutarse
de distinta manera que la establecida en aquella. No hay que confundir
la legalidad procesal con la legalidad material o sustantiva, ú nica fuente
creadora de delitos y penas.6
El principio de legalidad o legalidad sustantiva, segú n Rodríguez
Devesa,7 “tiene su origen en el anhelo de seguridad que ha llevado a los
pueblos a una lucha multisecular con los detentadores del poder para
excluir la arbitrariedad en el derecho punitivo, que toca a los bienes má s
preciados de los hombres: la libertad personal, el patrimonio y, allí donde
se reconoce la pena capital, la propia vida”.
5 MONTIEL, Juan Pablo, El principio de legalidad en el derecho penal boliviano, en AAVV El nuevo sistema
penal boliviano, Homenaje al doctor Willman Durán Ribera, Cochabamba, Ed. Kipus, 2017.
6 La Constitución (art. 225.II) proclama la legalidad procesal cuando establece que el MP “defenderá la
legalidad…”, de donde cualquier actuación de MP, desplegada en el ejercicio de sus competencias, se ajustará
a este principio constitucional. El MP actuará, entonces, con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás
normas que integran el ordenamiento jurídico, ejerciendo las acciones que sean procedentes o, en su caso,
oponiéndose (con la misma intensidad) a las indebidamente promovidas en la medida y forma en que las leyes
lo establezcan.
7 RODRIGUEZ DEVESA, J.M. Derecho Penal Español, Parte General, Décima Edición, Madrid, Ed.,
7
Dykinson, 1986, p. 173.
8
Este principio supone las siguientes consecuencias implícitas: 1) No hay

delito sin ley (nullum crimen sine lege): garantía criminal que supone, a su vez:
a) No hay delito sin que la ley especifique (tipifique) en qué consiste la
conducta delictiva. Una ley que declarase ser delito lo que un magistrado
tuviera a bien considerar como tal en cada caso, constituiría la más
sangrienta burla del principio de legalidad; b) No hay delicta iuris naturales.
Para el derecho punitivo no hay má s delito que los que consagra la ley, por
muy inmoral y perversa que sea una conducta; c) Los tribunales carecen de
facultades para considerar como delitos hechos distintos a los que se
consignan en la ley. El juez que olvida esta regla invade la competencia
del legislativo; 2) No hay pena sin ley (nulla poena sine lege): garantía
penal. Las derivaciones son también aquí importantes: a) La ley tiene que
determinar claramente la clase de pena que debe imponer a cada delito. Una
ley que dispusiera que un delito haya de ser castigado con pena arbitraria,
quebrantaría este principio; b) No pueden imponerse penas absolutamente
indeterminadas en su duració n, porque supondrían un retorno a las penas
arbitrarias; c) Los tribunales no tienen facultades para imponer penas
distintas de las que señ ala la ley; d) No pueden variarse las circunstancias
de ejecució n de las penas: garantía
en la ejecució n o administrativa; 3) No hay pena sin juicio legal (nulla poena
sine legali iudicio): garantía judicial. El autor advierte ademá s que el poder
“corrompe” y que la autolimitació n del Estado por sus propias leyes precisa
del complemento indispensable del control jurisdiccional.
La legalidad constituye, en efecto, un límite penal para que nadie pueda
ser condenado por la perpetració n de un hecho, si éste no se encuentra
descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente
consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisió n. En la interpretació n
de la extinta Corte Suprema de Justicia, 8 el principio de legalidad se constituye
en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuació n punitiva
del Estado, y aclaraba que este principio no se agota en la clá sica formulació n
elaborada por Feuerbach: ‘Nullum crimen, nulla poena sine previa lege, sino
que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulació n
del principio, dotá ndoles de mayor exigencia y contenido, como son los
principios de taxatividad, tipicidad, lex escripta y especifi cidad.
Este principio se encuentra conformado a la vez por varios sub principios,
entre ellos, el de taxatividad, referido precisamente ―valga la
redundancia― a la taxatividad de la norma penal, e implica la suficiente
predeterminació n normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues
la indeterminació n supone una deslegalizació n material encubierta; por otra
parte se encuentra
9
8 AS Nº 21 de 26 de enero de 2007.
1
0
el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental nullum

crimen, nulla poena sine lege; se entiende como la obligació n de que los
jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la
conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a
efectos de no incurrir en calificació n erró nea que afecte al debido proceso y
devenga en defecto absoluto insubsanable; otro importante principio es el de
favorabilidad que denota la aplicació n de la norma má s favorable al
imputado en caso de duda y cuyo techo constitucional se encuentra en el
art. 116.I. CPE vigente que establece: durante el proceso, en caso de duda
sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado.
En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no
esté descrita ni penada por la ley, sancionada por el poder legislativo,
cimentándose una doble garantía: por una parte, todas las personas
conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente
no puede ser castigado má s que por las acciones legalmente descritas y só lo
con la pena correspondiente.
1.2 El principio de irretroactividad de la ley
La Constitució n establece que la ley só lo dispone para lo venidero
y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia penal y laboral. Y se
fundamenta, segú n el TC, en la necesidad de dar estabilidad al
ordenamiento jurídico, porque sin el mencionado principio se presentan
confusiones sobre la oportunidad de regulació n, de suerte que en muchas
ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situació n pasada,
que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuació n
entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.9
Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran
sus transacciones y cumplen sus deberes jurídicos, pues dar efecto retroactivo
a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las
normas jurídicas. La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es
la premisa segú n la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe,
con base en la preservació n del orden pú blico y con la finalidad de plasmar
la seguridad y estabilidad jurídica, que una ley tenga efectos con anterioridad
a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al
destinatario de la norma como a la consecució n del bien comú n, de manera
9 El TCP (SCP 0770/2012 de 13 de agosto, la 1081/2019-S4 de 18 de diciembre, entre otras) dejaba establecido que
una interpretación “desde la Constitución” de la disposición final primera de la Ley 004, declaraba la
aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo siempre y cuando sea en el marco del principio de
favorabilidad al imputado.
11
concurrente. Ente principio se encuentra consagrado en el Có digo penal

(art. 4) cuando establece que si la ley vigente en el momento de cometerse el
delito fuere distinta de la que existe al dictarse el fallo, se aplicará siempre
la má s favorable; además, si durante el cumplimiento de la condena se
dictare una ley má s benigna, será ésta la que se aplique.
Con estos argumentos el TCP llegaba a la conclusió n de que las acciones
de investigació n y juzgamiento de delitos permanentes de corrupció n
establecidos en el artículo 25, numerales 2) y 3) de la presente Ley, deben
ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del artículo 123
de la Constitució n; es decir, la ley só lo dispone para lo venidero y no tendrá
efecto retroactivo, a menos que favorezca al imputado. Aunque no ha
tenido la claridad deseada, el TCP ha enmendado el despropó sito jurídico
previsto en la Ley Nº 004 del 31 de marzo de 2010, que intentaba cargarse
uno de los principios fundamentales del derecho penal como es la
irretroactividad de la Ley penal. El Tribunal rechazaba que una garantía de
los imputados se les aplique retroactivamente y en sentido desfavorable.
También recordaba que la aplicació n del derecho penal sustantivo de
forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales
sobre derechos humanos. Así, por ejemplo, la Declaració n Universal de los
Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: “nadie será condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segú n
el derecho nacional o internacional” y tampoco se impondrá pena má s grave
que la aplicable en el momento de la comisió n del delito. La Convenció n
Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone que “nadie puede
ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos segú n el derecho aplicable”. Tampoco se puede imponer
pena má s grave que la aplicable en el momento de la comisió n del delito. El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, igualmente, consagra en
su art. 15.1 que nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segú n el derecho nacional o
internacional.
La Constitució n (art. 256.I) establece que “los tratados e instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados,
ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos
má s favorables a los contenidos en la Constitució n, se aplicará n de manera
preferente sobre ésta” y el art. 13.IV determina que “los derechos y deberes
consagrados en esta Constitució n se interpretará n de conformidad con los
Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.
1
2
2. La Convención americana sobre derechos humanos y el debido proceso

La Convenció n americana sobre derechos humanos (CADH),
homologada mediante la Ley N° 1430 de 11 de febrero de 1993, exige que el
Estado boliviano tenga que respetar los derechos y libertades reconocidas
en la convenció n a toda persona que esté sujeta a su jurisdicció n, sin
discriminació n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religió n,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posició n econó mica, nacimiento o cualquier otra condició n social.
1 Convención americana sobre derechos humanos
La convenció n o pacto de San José de Costa Rica está constituido por
tres partes esenciales, estrictamente vinculadas entre sí: la primera,
conformada por el preámbulo, la segunda denominada dogmática y la
tercera referente a la parte orgá nica. Y precisamente siguiendo un criterio
de interpretació n constitucional “sistémico”, la jurisprudencia de la Corte
IDH forma parte también del bloque de constitucionalidad. Esto es así por
dos razones jurídicas concretas: 1) El objeto de la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; y, 2) La aplicació n de la doctrina del
efecto ú til de las sentencias que versan sobre derechos humanos.
Y como la Corte IDH es el ú ltimo y máximo garante en el plano
supranacional del respeto a los derechos humanos, el objeto de su competencia
y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares
para garantizar efectivamente la vigencia del “Estado Constitucional de
Derecho”, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia
de los derechos humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los
hagan valer, por eso es que las sentencias emanadas de este ó rgano forman
parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la
actuació n de los agentes pú blicos, sino también subordinan en cuanto a su
contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.
El cumplimiento de estas obligaciones internacionales responde a un
principio esencial que sustenta el propio sistema interamericano de protecció n
de derechos humanos, que es el de “buena fe”, llamado también “pacta sunt
servanda”, en virtud del cual los Estados deben honrar sus obligaciones
pactadas para evitarse responsabilidades internacionales. Las sentencias
emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por
debajo ni de la Constitució n Política del Estado tampoco de las normas
jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario forman parte del bloque
de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía
13
constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son
fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo
el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia
plena del “Estado Constitucional” enmarcado en la operatividad del sistema
interamericano de protecció n a derechos humanos.
El bloque de constitucionalidad exige que para efectuar el test de
constitucionalidad existen los criterios de interpretació n contenidos en
los arts. 13.IV y 256 de la CPE que introducen dos principios que guían la
interpretació n de los derechos fundamentales: la interpretació n pro persona
(pro homine) y la interpretació n conforme a los pactos internacionales sobre
derechos humanos. En virtud al primero, los jueces y tribunales tienen el
deber de aplicar aquella norma que sea má s favorable para la protecció n
del derecho en cuestió n ─ya sea que esté contenida en la Constitució n o en
las normas del bloque de constitucionalidad─ y de adoptar la
interpretació n que sea má s favorable y extensiva y, en virtud a la segunda
(interpretació n conforme a los pactos internacionales sobre derechos
humanos), tienen el deber de ─ejerciendo el control de convencionalidad─
interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en tratados e
instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados o a
los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando declaren derechos
má s favorables a los contenidos en la Constitució n Política del Estado.
El razonamiento del TCP responde al desarrollo del derecho internacional
de los derechos humanos que, con el reconocimiento del bloque de
constitucionalidad, promovió la recomposició n del ordenamiento jurídico
interno y con ello de los tratados y convenios en materia de derechos humanos
como normas de rango constitucional y de aplicació n preferente ─inclusive
sobre la norma suprema─ cuando garanticen de mejor manera la vigencia
de los derechos humanos, y constituyen una pauta de interpretació n
cuando prevean normas má s favorables que las dispuestas en la Constitució n
Política del Estado.
De ahí que todos los ó rganos del poder pú blico, particularmente las
autoridades que imparten justicia, tienen el mandato imperativo de proteger
los derechos fundamentales a travé s del control de constitucionalidad
y convencionalidad; con mayor razó n los jueces constitucionales y en
especial los magistrados del Tribunal Constitucional, que se encuentran
obligados a realizar el control de convencionalidad en las causas sometidas
a su conocimiento; inclusive frente a antinomias o colisió n entre preceptos
constitucionales, emergentes de simples redacciones discordantes en las
1
4
que pudo haber incurrido el constituyente o bien el desfase en el tiempo de

algunas normas constitucionales, correspondiendo en ese caso al TC efectuar
el control de constitucionalidad respectivo.
En consecuencia el texto constitucional adopta una simbiosis con el orden
jurídico convencional. De hecho en virtud del control de convencionalidad,
la norma suprema adquiere la dimensió n de una “constitució n
convencionalizada”, y el TCP se ve constreñ ido a argumentar los casos en base
a las fuentes constitucionales y convencionales. Y asume que las sentencias
de las cortes supranacionales se suman a la naturaleza de cosa juzgada, con
efectos inter partes, cuya interpretació n tiene efectos “erga omnes”, es
decir, que resulta obligatoria y aplicable para los Estados.
Los ó rganos estatales y en especial las autoridades que administran
justicia están obligadas a seguir las decisiones de las Cortes
supranacionales, interpretando la normativa en materia de derechos
humanos del modo convencionalmente correcto, como una actividad
hermené utica dentro del control de legalidad y convencionalidad, puesto
que las sentencias de la jurisdicció n supranacional, definen al interior de
los Estados el contenido legal de los derechos y de las garantías tuteladas por
el ordenamiento jurídico; por lo tanto, configuran un instrumento de
actualizació n del significado de los derechos en el orden internacional y
armonizan los métodos y criterios interpretativos a ser asumidos por los
Estados a momento de interpretar los derechos y garantías que tutelan.
En la interpretació n del TCP, el sistema interamericano de derechos
humanos es un conjunto de herramientas normativas y jurisdiccionales
cuyo diseñ o cohesiona armoniosamente la dogmática y esencia de
derechos considerados inherentes al ser humano por su naturaleza ó ptica,
con instituciones cuya activació n garantizan un respeto efectivo de estos
derechos.10 De ahí que su sistematicidad hace que las decisiones emanadas de
sus mecanismos institucionales, se enraícen de tal manera en el orden interno
de los países miembros, que sus postulados no solamente forman parte de
este precepto sino que se constituyen en informadores del régimen
interno, el cual se sujeta y subordina en cuanto a su contenido a éste,
armonizándose de esta manera el orden nacional con el orden
supranacional de los derechos humanos, siendo por tanto esta
“sistematicidad” el fundamento y la razó n de ser de esta ingeniería
supranacional destinada a la protecció n real y efectiva de derechos
humanos.
La Corte Interamericana aclara que “el corpus juris del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de
instrumentos
15
2 SCP 0024/2018 de 27 de junio.
1
6
internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios,

resoluciones y declaraciones)”11 En palabras del TCP, esto comprende: 1)
Los tratados que contienen disposiciones vinculantes para los Estados que
los han suscrito; y, 2) Las resoluciones, declaraciones y otros instrumentos
adoptados o reconocidos por ó rganos internacionales cuya utilizació n resulta
imprescindible en la labor interpretativa de los tribunales internacionales y
nacionales, es decir, que por su uso como costumbre internacional adquieren
fuerza vinculante.12
Entre ese conjunto de instrumentos internacionales figura de modo
particular la Convenció n Americana de Derechos Humanos, cuya atracció n
singular deriva de la doctrina del “control de convencionalidad”, enunciada
de modo enfá tico como obligatoria para los jueces nacionales por parte de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta línea, el
constituyente boliviano de 2009 (art. 13.IV) ha proclamado que los
derechos consagrados en esta Constitució n “se interpretarán de
conformidad con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por Bolivia”, con lo cual estos instrumentos supranacionales
tienen que dejar de ser “poesía constitucional” para convertirse en normas
positivas que pueden ser invocadas y tuteladas como cualquier otra
normativa.
3 El debido proceso
Aunque el debido proceso nació en Inglaterra con la Carta Magna de
15 de junio de 1215 y de ahí traspasará las fronteras con la finalidad de
garantizar el derecho a la libertad, el sistema interamericano se ha encargado
de revalorizar y enriquecer esta garantía y exige el cumplimiento de unos
determinados principios o está ndares bá sicos que proclaman la Constitució n,
los Pactos y Convenios internacionales. Todos estos “está ndares bá sicos” se
encuentran reconocidos en la Constitució n boliviana (arts. 115-120), cuando
establece con carácter general que “toda persona será protegida oportuna
y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, y que el “Estado garantiza el derecho al debido proceso,
a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y
sin dilaciones”.
Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y
juzgada previamente en un debido proceso”; además, “las partes en
conflicto gozará n de igualdad de oportunidades para ejercer durante el
proceso las facultades y los derechos que les asistan. Entre estos
presupuestos que exige
4 Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, párr. 115.
5 El TCP (SCP 0846/2012 de 20 de agosto) sostenía que el corpus iuris del Derecho Internacional de los
17
Derechos Humanos debe ser entendido de manera integral y formar parte del bloque de constitucionalidad.
1
8
el debido proceso, la Constitució n establece igualmente que toda persona

tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente,
independiente e imparcial…” y a ser juzgada en su idioma. El proceso justo,
que es una garantía bá sica para todo tipo de proceso, abarca en realidad varios
elementos como la necesidad de que el juicio concluya dentro de un plazo
razonable, la independencia e imparcialidad de los jueces, el acceso directo
a los tribunales, el derecho a ofrecer y producir pruebas, la motivació n de
las resoluciones, etc.
En esta línea desde un principio el TC ha proclamado que el debido
proceso es el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el
que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas
generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situació n
similar; comprende la potestad de ser escuchado presentando las pruebas
que estimen convenientes en su descargo (derecho a la defensa) y la
observancia del conjunto de requisitos de cada fase procesal, a fin de que
las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de
acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.13
En realidad dada la trascendencia de los bienes jurídicos que protege la
ley penal, así como los derechos y garantías constitucionales que pueden
resultar afectados por la acció n punitiva, el proceso penal es no só lo el má s
minuciosamente reglado de los procesos sino aquel en el que má s garantías
constitucionales deben hacerse efectivas al acusado. De ahí porqué las
garantías que componen el debido proceso deben ser adecuadas y
suficientemente má s amplias cuando se afecta a la libertad individual, a la
seguridad jurídica, a la eficacia del sistema de justicia y a la convivencia
ciudadana.
En general el debido proceso debe asegurar a las partes ser oídas por un
tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial,
de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte
contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y
de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de
impugnació n consagrados por ley. A la luz de esta doctrina y línea evolutiva,
e interpretació n sistemá tica, axioló gica y teleoló gica de los artículos 115.II,
117.I.II, y 180, en relació n al 13 CPE, el TCP14 proclama que el debido proceso
es la mayor garantía constitucional de la administració n de justicia, y lleva
inmerso en su nú cleo una gran cantidad de derechos, que se tienen que
desarrollar para tener un panorama completo de esta garantía constitucional.
6 El TC (SCP 0425/2012 del 22 de junio) aclara que esta garantía es de aplicación inmediata, vincula a todas
las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el
Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica, etc.
7 SSCCPP 467/2015-S2 de 7 de mayo, la 1330/2012 de 19 de septiembre, la 0448/2011-R de 18 de abril, entre otras.
19
El derecho al debido proceso es de aplicació n inmediata, vincula a las

autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de
legalidad procesal previsto por el constituyente, para proteger derechos
a la tutela judicial efectiva, a la garantía de certeza e intangibilidad de
resoluciones judiciales a la debida fundamentació n de las resoluciones
judiciales, a una justicia en igualdad de condiciones y oportunidades,
a la defensa, al principio de la seguridad jurídica, entre otros. Se trata en
realidad de una garantía jurisdiccional, y un derecho humano previsto en
los artículos 8 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos y 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; es decir, comprende
el conjunto de requisitos que deben observarse en las fases procesales, a
fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier
tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar esos derechos reconocidos
por la Constitució n así como los Convenios y Pactos Internacionales.
El debido proceso se constituye así en un derecho fundamental, un
principio procesal y una garantía de la administració n de justicia. Y como
derecho fundamental autó nomo, protege y les permite a las partes hacer
argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y busca salvaguardar los
derechos fundamentales consagrados en la Constitució n, los Convenios y
Pactos Internacionales. La Constitució n (art. 180) proclama que este derecho
rige a la administració n de justicia ordinaria; sin embargo, no podemos
apartarnos de su verdadera esencia que se trasunta en la obligatoriedad
impuesta a los administradores de justicia de asegurar y garantizar la emisió n
de decisiones correctas, razonables e imparciales que, enmarcadas dentro
de los cá nones legales, materialicen el mayor fin del Estado: construir una
sociedad justa y armoniosa para vivir bien (arts. 8.II y 9.I CPE).
El TC concluye que el debido proceso, constituido en la mayor garantía
constitucional de la administració n de justicia, lleva inmerso en su nú cleo
una gran cantidad de derechos como: a) A la defensa; b) Al juez natural; c)
A la presunció n de inocencia; d) A ser asistido por un traductor o
intérprete;
e) A un proceso pú blico; f) A la conclusió n del proceso dentro de un plazo
razonable; g) A recurrir; h) A la legalidad de la prueba; i) A la igualdad procesal
de las partes; j) A no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) A
la congruencia entre acusació n y condena, de donde se desprende el
derecho a una debida fundamentació n y motivació n de los fallos judiciales;
l) Al non bis in ídem; ll) A la valoració n razonable de la prueba; m) A la
comunicació n previa de la acusació n; n) A la concesió n al inculpado del
tiempo y los medios para su defensa; o) A la comunicació n privada con su
defensor; y, p) A que
el Estado le otorgue un defensor cuando el imputado no tuviere medios o
2
0
no nombrare un defensor particular.
21
Sin embargo este elenco de derechos es enunciativo por cuanto puede ser
ampliado a través de la tarea tuitiva de la jurisdicció n constitucional, y no
limitativo del á mbito de protecció n del debido proceso, habida cuenta que
esta garantía busca salvaguardar los derechos fundamentales y las
garantías procesales cuando se afectan en un proceso judicial o
administrativo. Las garantías procesales, en este sentido, buscan la
limitació n del poder punitivo del Estado, y asegurar la legalidad,
regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigació n y
juzgamiento de los hechos punibles.
Hay que recordar que desde que está prohibido hacerse justicia por mano
propia, las personas buscan al proceso (cualquier proceso) para que se les
garantice sus derechos fundamentales; por tanto, cuando el proceso deja
de honrar esa finalidad y se utiliza para vulnerar derechos fundamentales
del ciudadano (en el gobierno de Evo Morales se lo utilizaba para perseguir
a los opositores político como los casos “terrorismo”,15 “la Calancha”,16 la
toma de Pando,17 etc.), pierde legitimidad y razó n de ser como medio
civilizado de resolució n de conflictos. Muy por el contrario el debido
proceso penal es una garantía procesal establecida por la Constitució n, los
Convenios y Pactos Internacionales para proteger los derechos humanos, y
evitar los abusos del Estado.
Tal como sostiene Llobet Rodríguez, a las garantías procesales establecidas
en la Constitució n hay que añ adir hoy día las establecidas en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado.18 Y las
garantías establecidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
tienen un cará cter supraconstitucional, cuando se establecen mayores
garantías que las previstas en la Constitució n, de acuerdo con el principio
pro
8 La masacre en el Hotel Las Américas de Santa Cruz de la madrugada del 16 de abril de 2009, donde perdieron
la vida Eduardo Rozsa Flores, Arpad Magyorosi y Michael Martín Dwyer, no fue un hecho aislado o
simplemente policial, sino un complot contra Santa Cruz y la “Media Luna” y se procesó a 39 ciudadanos sin
que hayan cometido delito alguno hasta que fueron liberados en el 2020 inmediatamente cambió el gobierno de
Evo Morales. En este sentido puede consultarse HERRERA ÁÑEZ, William, El proceso del terror,
Cochabamba, Ed. Kipus, 2014.
9 Con este nombre se conocen los hechos violentos suscitados en Sucre entre el 23 y 26 de noviembre de 2007,
cuando se manifestaron en contra de la Asamblea Constituyente por la determinación de retirar de la agenda
de debates el tema del traslado de poderes a Sucre, y perdió la vida Gonzalo Durán Carazani; entre los heridos
graves se tenía a Néstor Guardia con fractura de cráneo; mientras que en estado de coma estaban Ricardo
Aponte, Álvaro Valet y César Leaños, así también se reportan setenta y siete (77) heridos, según tiene
registrado la prensa boliviana.
10 El 11 de septiembre de 2008, al menos dieciséis campesinos simpatizantes del presidente Evo Morales,
resultaron muertos en la zona de El Porvenir, a 30 kilómetros de Cobija, hecho atribuido a un grupo de civiles
armados no identificados. Estos hechos le sirvieron al gobierno de Evo Morales para derrocar al entonces
prefecto de Pando,
Leopoldo Fernández, y estuvo detenido en La Paz mientras duró ese gobierno. Ibídem.
11 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso Penal y Constitución, Libro en Memoria del Dr. Luis Paulino Mora Mora,
2
2
Corte Suprema de Justicia, Asociación de Ciencias Penales y Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
de Costa Rica, San José, Ed. Artes Gráficas, 2013, p. 611.
23
hómine. Esto implica una mayor amplitud del régimen de garantías procesales
que el establecido en la propia Constitució n.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha venido insistiendo
que las autoridades administrativas y jurisdiccionales de los Estados
parte del sistema interamericano de protecció n de los derechos humanos,
deben realizar un control de convencionalidad con respecto a la normativa
de sus respectivos Estados, para lo cual deben considerar no solamente la
normativa de la Convenció n Americana de Derechos Humanos, sino
ademá s la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
En cualquier caso estos Convenios y Tratados Internacionales
ratificados por nuestro país no só lo que son vinculantes y de cumplimiento
obligatorio, sino que tienen prevalencia en materia de derechos humanos
en relació n a la Constitució n boliviana, y deben interpretarse bajo los
principios de favorabilidad de modo de materializar de la mejor
manera posible los derechos fundamentales y garantías constitucionales
previstas en la Constitució n y en los Tratados Internacionales que forman
parte del bloque de constitucionalidad.
A propó sito del carácter vinculante de la jurisprudencia del sistema
interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dejó
establecido lo siguiente:
Los jueces y tribunales internos está n sujetos al imperio de la ley,
y por ello está n obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurídico.19 Pero cuando un Estado ha ratificado un
Tratado Internacional como la Convenció n Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,
lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convenció n no se vean mermadas por la aplicació n de leyes contrarias
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control
de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convenció n Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el Tratado, sino también la interpretació n que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ú ltima de la
Convenció n Americana.
En la interpretació n del TCP, la Constitució n se integra por normas de
carácter formal contenidas en el texto de la Constitució n y otras normas de
12 Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006.
2
4
carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden

utilizarse como parámetro de constitucionalidad por su contenido —normas
que por su valor axioló gico o principista como los Derechos Humanos deben
considerarse como constitucionales—.20 Y cuando la segunda parte del art.
410.II CPE, establece que “la aplicació n de las normas jurídicas se regirá por la
siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades
territoriales:
1) Constitució n Política del Estado; 2) Los tratados internacionales…” debe
entenderse bajo una interpretació n pro homine, sistemá tica e histó rica que el
concepto de Constitució n Política del Estado implica e incluye a los Tratados
de Derechos Humanos, que tienen aplicació n preferente al resto de Tratados
Internacionales.
Con posterioridad el mismo Tribunal advertía que la protecció n de los
derechos fundamentales solamente estará garantizada en tanto y cuanto
el orden interno asuma como propias las normas y decisiones del Sistema
Interamericano de Protecció n de Derechos Humanos.21 Y resumía que el
bloque de constitucionalidad está compuesto en efecto por: 1) La Constitució n
como norma positiva; 2) Los Tratados Internacionales referentes a Derechos
Humanos; y 3) Las normas comunitarias; sin embargo, en el marco de una
interpretació n progresiva, acorde al principio de unidad constitucional y
enmarcada en las directrices principistas del Estado, debe establecerse ademá s
que los valores plurales supremos, como ser el vivir bien, la solidaridad, la
justicia, la igualdad material, entre otros, forman parte igualmente del bloque
de constitucionalidad y están amparados por el principio de supremacía
constitucional.
Con esta interpretació n del TCP, se ha revalorizado el bloque de
constitucionalidad, el Estado Constitucional de Derecho y sus nuevos
elementos como el pluralismo, la interculturalidad, entre otros. A todo esto
se suma que el TC ha hecho una interpretació n constitucional diná mica,
aplicando los principios y las normas nacionales e internacionales sobre
los Derechos Humanos, tales como: a) El principio de la dignidad humana;
b) El principio de la buena fe; c) El principio pro hómine; d) El principio de
favorabilidad; e) El principio de la fuerza expansiva, de universalidad, e
indivisibilidad de los Derechos Humanos.
13 El TC (SSCC 1662/2003-R de 17 de noviembre, la 1420/2004-R de 6 de septiembre) dejaba establecido que

los Tratados, Convenciones o Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos a los que se hubiese
adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad, cuyos
derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución,
tienen carácter normativo y son de aplicación directa como parte del debido proceso.
14 SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, la DC 0003/2013 de 25 de abril, entre otras.
25
Los Tratados, Convenciones y Pactos Internacionales en cuanto han

sido debidamente homologados por el Estado boliviano, de acuerdo con el
procedimiento previsto por la Constitució n, pasan a formar parte e integrarse
al ordenamiento jurídico nacional. Aquí la creació n del Tribunal
Constitucional supuso un cambio transcendental para el ordenamiento
jurídico boliviano porque no só lo comienza a revalorizarse la supremacía
de la Constitució n y las garantías constitucionales, sino ademá s que los
derechos y garantías fundamentales se interpretará n, de conformidad con las
normas previstas en los Convenios y Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos.22
Entre estos instrumentos internacionales se puede citar a la Declaració n
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789;
la Declaració n Universal de los Derechos Humanos de 1948; el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; la Convenció n Americana
sobre Derechos Humanos de 1969, entre otros. En particular, la Declaració n y
Programa de Acció n de Viena, aprobada el 25 de julio de 1993, viene a
recordar que “el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales sin distinció n alguna es una regla fundamental de las normas
internacionales de derechos humanos”.
Con base en el bloque de constitucionalidad, el constituyente (art. 13)
reconoce que los derechos fundamentales son inviolables, universales,
interdependientes, indivisibles y progresivos. Y que los derechos y las
libertades fundamentales no se constituyen en estancos separados los unos
de los otros y que la restricció n al nú cleo esencial de un derecho puede afectar
negativamente a los demá s.
A todo esto se suma que el TC ha hecho una interpretació n
constitucional diná mica, aplicando los principios y las normas nacionales e
internacionales sobre los Derechos Humanos, tales como: a) El principio de
la dignidad humana; b) El principio de la buena fe; c) El principio pro hómine;
d) El principio de favorabilidad; e) El principio de la fuerza expansiva, de
universalidad, e indivisibilidad de los Derechos Humanos. Entre estos
principios, la dignidad entrañ a ineludiblemente la libre autodeterminació n
de toda persona para actuar en el mundo que le rodea. Es una cualidad
intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo ser humano, que está
asegurada y garantizada por el orden jurídico nacional e internacional, y
no desaparece por má s bajo y vil
15 El TCP (SSCCPP 0044/2010-R de 20 de abril, la 0110/2010-R de 10 de mayo, la 0038/2012 de 26 de marzo,
la 1250/2012 de fecha 20 de septiembre, la DC 0003/2013 de fecha 25 de abril, entre otras), ha establecido que
las
decisiones, opiniones consultivas u otros lineamientos del sistema interamericano son vinculantes para Bolivia,
2
6
cuya normativa está constituida por la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento que por su
naturaleza y en el marco del mandato inserto en el art. 410 CPE forma parte del bloque de constitucionalidad
de nuestro país.
27
que sea la conducta y sus actos de la persona. Por ello, el

constitucionalismo occidental europeo ha venido a consagrar, primero y el
latinoamericano después, que la dignidad constituye un valor material
central de la Ley Fundamental, derivando del mismo un amplísimo
reconocimiento de los derechos de la persona y una multiplicidad de
mecanismos de garantía.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos agrega un “plus”
al contenido normativo de los derechos configurados en el derecho interno
y viceversa. Así las reglas del derecho internacional generalmente
aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el
derecho interno, y deben ser aplicadas inexcusablemente por los tribunales
nacionales. Y el Tribunal Constitucional proclama ademá s la vocació n
axioló gica y finalista de la Constitució n de 2009, y sostiene que su labor
será vivificadora de los valores, y principios éticos morales.
El Tribunal Constitucional recuerda a las autoridades judiciales la
obligació n que tienen de asumir una actitud comprometida con la vigencia
real de la Constitució n, y les exige eliminar los formalismos procesales
o requisitos intrascendentes, injustificados e innecesarios que terminan
obligando a renunciar a sus pretensiones a quienes buscan la protecció n
a sus derechos. Sin embargo la necesidad de promocionar los derechos
fundamentales exige del TCP no só lo impulsar, y desarrollar iniciativas
que permitan incrementar la vigencia material de esos derechos mediante
acciones positivas, sino igualmente una actividad militante en la defensa
real del sistema constitucional, que debe prevalecer en todo Estado
Constitucional de Derecho.
2
8
CAPÍTULO 2
LA CONSTITUCIÓN, LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA Y EL PROCESO PENAL (2)
3. El proceso penal. 3.1 El rol del fiscal. 3.2 La víctima. 3.3 Garantías del
imputado. 3.4 Estructura del proceso.
3. El proceso penal
El proceso penal es el instrumento que tiene el Estado para la
aplicació n de la ley penal, cuya finalidad no só lo será resolver los diversos
conflictos jurídico-penales sino ademá s concretar las garantías del debido
proceso y la defensa de los derechos fundamentales. El estudio y análisis
pormenorizado de la teoría del delito (acció n, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad), que configuran la parte central del derecho penal sustantivo
só lo se pueden materializar en el proceso penal. El derecho penal
sustantivo establece los elementos de la acció n punible y amenaza con las
consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad) que está n conectadas
a la comisió n del hecho penal.
El derecho al juez natural, legal o predeterminado por ley, la acció n y la
defensa conjuntamente con las demá s garantías constitucionales (jurisdicció n,
acció n y defensa), se materializan igualmente en el proceso penal. El
proceso está para la solució n definitiva, a través del derecho objetivo, de los
conflictos intersubjetivos que en él se planteen y só lo dentro del proceso se
tiene que resolver (civilizadamente) cualquier conflicto penal. Y como está
prohibido hacerse justicia por mano propia, el proceso es el subrogante de
la guerra, un modo de domesticarla, en el que todavía se advierte su
contenido bélico porque se habla de vencer o perder y se recurre al juez
para no tener que recurrir a las armas.
La primera idea del proceso es la de presentarlo como un conjunto de
actos, en serie, cantidad o sucesió n de hechos y acontecimientos que no han de
ser aisladamente considerados, ni simplemente acumulados o amontonados,
sino que deben estar recíprocamente concatenados entre sí, y coordinados
unos con otros y todos buscan una misma y ú nica finalidad: la solución del
conflicto jurídico-penal.
A diferencia del conflicto civil donde las partes afectadas son dueñ as de
solucionar cualquier disputa directamente sin tener que acudir necesariamente
21
al proceso, el conflicto penal (generado por el delito) só lo puede ser

resuelto dentro del proceso penal. La diferencia esencial es que el proceso
civil tutela intereses privados (el cumplimiento de los contratos, la
propiedad, etc.), y está regido por el principio dispositivo; el proceso penal,
en cambio, tutela intereses pú blicos considerados imprescindibles para la
convivencia social (un hecho delictivo conmociona los sentimientos
colectivos y pone a prueba la seguridad ciudadana). En el primer caso, los
particulares pueden acudir, por ejemplo, al arbitraje para resolver sus
diferencias; en el segundo, el Estado monopoliza el ius puniendi o derecho de
establecer qué comportamientos merecen la reprochabilidad y son objeto de
sanció n la que só lo puede imponer el juez o tribunal.
Con la finalidad de materializar el derecho penal, segú n Roxin,1 era
necesario un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio
pueda ser averiguada la existencia de una acció n punible y, en su caso,
pueda ser determinada e impuesta la sanció n prevista en la ley. Y aclaraba
que la expresió n proceso “jurídicamente regulado”, comprendía tres ideas
fundamentales: sus prescripciones tienen que estar dispuestas para contribuir
a la realizació n del derecho penal material, de acuerdo con la forma que
corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultáneamente,
deben trazar los límites fijados al derecho de intervenció n del individuo; y,
finalmente, deben adoptar una decisió n definitiva que permita restablecer
la paz jurídica quebrantada. El derecho procesal penal representa la
síntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin y que, en el caso
boliviano, se encuentran contenidas en la Ley N° 1970 de 25 de marzo de
1999 y sus reformas (Có digo procesal, en adelante).
El proceso penal se estructura en etapas y fases que está n bien delimitadas
y cada una cumple una funció n importante hasta llegar a establecer la
responsabilidad penal del imputado o su absolució n. Sin embargo dado
que el derecho penal tutela valores, imprescindibles para la convivencia
pacífica (y la libertad es el principal de ellos), la Constitució n pone límites
a la actuació n del Estado y el poder no puede ir un á pice má s allá de donde
le permite la norma que lo crea. La necesidad del procedimiento viene a
ser una consecuencia ló gica de la prohibició n estatal de hacerse justicia por
mano propia o antigua venganza privada, que tiene consecuencias muy
benéficas para la libertad y seguridad del individuo. Bien es verdad que el
fin del proceso penal tiene naturaleza compleja: la condena del culpable, la
protecció n del inocente, la formalidad del procedimiento alejada de toda
arbitrariedad y la estabilidad jurídica de la decisió n.
1 ROXIN, C. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, editores del Puerto, 2000, p. 1.
22
Toda esta doctrina la recoge la Constitució n boliviana (art. 117.I.II),

cuando establece que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y
juzgada previamente en un debido proceso”; ademá s, “nadie sufrirá sanció n penal
que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia
ejecutoriada”. El desarrollo de este mandato constitucional se encuentra en el
Có digo procesal (art. 1), en el sentido de que “nadie será condenado a sanció n
alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído
previamente en juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n,
las Convenciones y tratados internacionales vigentes y este Có digo”. El
precepto alude a la garantía del debido proceso que, segú n el TCP, le asiste
a toda persona individual o colectiva involucrada en un determinado
proceso, cuya finalidad es lograr que el fallo sea justo y equitativo,
permitiendo que los justiciables sean oídos por las autoridades encargadas
de impartir justicia y a proponer sus pretensiones, convirtiéndose así en la
máxima expresió n de las garantías reconocidas a favor de todo justiciable.2
El debido proceso adquiere una triple dimensió n: como un derecho
fundamental de los justiciables, como un principio procesal y como una
garantía de la administració n de justicia. Comprende en efecto el conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de
lograr un proceso en el que los derechos de las personas se acomoden a lo
establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos
aquellos que se hallen en una situació n similar y que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado
que pueda afectar esos derechos reconocidos por la Constitució n, los
Convenios y Tratados Internacionales. El proceso penal así no só lo está
para la aplicació n del derecho penal, sino fundamentalmente para
materializar los derechos y garantías fundamentales de las personas.
La Constitució n boliviana (art. 117.I) y el Có digo procesal (art. 1),
proclaman que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída
y juzgada previamente en un debido proceso”, celebrado por la autoridad
judicial competente e imparcial, conforme a la Constitució n, las Convenciones
y Tratados Internacionales vigentes. El proceso penal no só lo tiene que
iniciarse, desarrollarse y concluirse conforme con la Constitució n (norma
procesal por excelencia, cuyos principios proclaman el debido proceso),
sino que permite ademá s vislumbrar las características y los elementos
autoritarios o democrá ticos que pueda tener el sistema procesal penal. De
ahí porqué en un Estado autoritario o totalitario el proceso penal también
2 SSCC 1092/2014 de 14 de junio, la 1057/2011-R de 1 de julio, la 1093/2012 de 5 de septiembre, la
0160/2010-R de 17 de mayo, entre otras.
23
será autoritario o totalitario; y a la inversa, un Estado democrá tico tendrá

igualmente un proceso penal democrá tico donde el ius puniendi será ejercido
a plenitud dentro de los límites que establece el ordenamiento jurídico y el
momento histó rico.
Para Roxin,3 el derecho procesal penal es el sismógrafo de la
Constitución, y el proceso penal tiene una actualidad política, la cual
significa que cada cambio esencial en la estructura política (sobre todo una
modificació n de la estructura del Estado) conduce igualmente a
transformar el procedimiento penal. En el antiguo Estado absolutista,
tenían supremacía incondicional los intereses colectivos; todo el poder
penal residía en el monarca que podía intervenir en la justicia sin ningú n
tipo de control. Y como una derivació n del absolutismo, en el Estado
antidemocrá tico los jueces actuaban al servicio del gobierno, y el imputado
no podía ejercer a plenitud sus derechos, por cuanto los procedimientos
violentos, se volvían comunes con el pretexto de la “seguridad nacional”,
“los intereses de las mayorías”, “los movimiento sociales,” etc.
A diferencia del Estado absolutista, el Estado liberal consagró la clá sica
división de poderes y, como consecuencia de esta teoría (en lo formal), nació
la independencia de los jueces, que debieron ser colocados en una situació n de
equilibrio imparcial entre el beneficio colectivo y los intereses individuales,
y el encargo de la persecució n penal a una autoridad judicial nueva, creada
para ello, separada organizativa y personalmente de los tribunales: la fiscalía.
Asimismo, el reconocimiento de los derechos fundamentales convirtió al
imputado en sujeto del proceso y se le dotó de derechos autó nomos siendo
los má s importantes el respeto a la dignidad humana, a la defensa y a la
presunció n de inocencia, entre otros.
La ley debía establecer los presupuestos, contenidos y límites de esas
intervenciones con la debida precisió n como fuera posible y, con ello,
tornaría previsible para el ciudadano las acciones del Estado. Es cierto que
el liberalismo político ha logrado introducir los principios democrá ticos en
el proceso penal. Así, como una conquista del liberalismo político se
impuso la participació n del pueblo (el jurado) en la justicia penal y se
introdujo la publicidad del proceso, que posibilita el control social de la
administració n de justicia y con ello se buscar evitar además el abuso del
sistema penal.
Y como los eventuales detentadores del poder político viven obsesionados
por volver a las perversas prácticas del Estado autoritario, el desafío
permanente ha sido (y será ) diseñ ar el proceso penal del Estado Constitucional
24
3 ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 10.
25
de Derecho. En palabras de Durá n Ribera, en este tipo de Estado impera

la ley, rige formalmente el principio de legalidad y protege la dignidad
humana.4 También vincula el poder estatal a los derechos fundamentales,
garantiza la divisió n de poderes, y el sometimiento de los mismos al orden
constitucional y a las leyes, exigencias formales en la creació n de las leyes y
otros instrumentos normativos, así como la independencia de los jueces y
el debido proceso.
El proceso penal no puede llevarse a cabo echando por la borda los
valores constitucionales. El reconocimiento, por ejemplo, de la prueba
ilícita ha revolucionado el proceso penal. Tal como sostenían Díaz Cabiale y
Martín Morales,5 la prohibició n de que una prueba traída al proceso,
mediante el menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto
procesal alguno es, de hecho, el límite má s expreso a la bú squeda de la verdad
material como fin del proceso penal, resultado de acentuar el cará cter
acusatorio del proceso penal y convertirlo, cada vez má s, en un proceso
garantista y defensor de los derechos fundamentales. La configuració n de
la prueba ilícita y sus consecuencias, directa e indirecta de valoració n, tiene la
finalidad de que los operadores jurídicos no vulneren los derechos ni las
garantías constitucionales y cualquier medio probatorio obtenido en sentido
contrario, no só lo que es ilegal sino que carece de relevancia jurídica para
fundar una resolució n judicial.
Lo que ha dejado claramente establecido el legislador es que la
averiguació n de un hecho delictivo, no puede vulnerar la Constitució n, ni
los principios y valores del sistema democrá tico. En palabras de Martínez
García,6 “la verdad material no puede obtenerse a cualquier precio, lo que
supone que el derecho a utilizar los medios pertinentes de prueba queda
limitado por los propios derechos y libertades fundamentales”. Con este
propó sito la Constitució n boliviana (art. 114), prohíbe “toda forma de
tortura, desaparició n, confinamiento, coacció n, exacció n o cualquier forma
4 DURÁN RIBERA, W.R., Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, Santa Cruz de la Sierra, Ed. El País, 2005, p.
50. En la interpretación del TC (SC 101/2004 de 14 de septiembre), el Estado de Derecho responde a una
determinada concepción filosófica del hombre y de la comunidad política ―el Estado como ente racional al servicio
del individuo― que se constituye en un sistema de vida en libertad, que se configura bajo la idea de: a)
separación de los poderes estatales; b) sometimiento de todos los poderes al orden constitucional y a las leyes; c)
sujeción de la administración a la ley y control judicial; d) reconocimiento jurídico formal de una serie de
derechos, libertades y garantías fundamentales. El Estado de Derecho no sólo se caracterizaba por la sujeción de
los poderes públicos y los ciudadanos al ordenamiento jurídico vigente, sino también por su vinculación a un
ordenamiento superior en que se consagran y garantizan unos valores (derechos y libertades públicas) que, desde el
punto moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana y la consecución de la paz social.
5 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba
ilícitamente obtenida, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 20.
6 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2010, p.
18.
24
de violencia física o moral”; además, “las declaraciones, acciones u

omisiones obtenidas o realizadas mediante el empleo de torturas, coacció n,
exacció n o cualquier forma de violencia, son nulas de pleno derecho”.
El Có digo procesal advierte al juez y al fiscal que só lo se admiten los
elementos lícitos de convicció n, por cuanto “carecerá n de toda eficacia
probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la
Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes, este
Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en virtud
de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (art. 13, 171-
172). La precisió n en relació n a los efectos viene a ser una consecuencia de
que la prueba ilícita atenta contra la dignidad de las personas, cuyo derecho
es inviolable por mandato del artículo 22 de la Constitució n.
Todo lo mencionado se debe a que los derechos constitucionales son
consustanciales y fundamentan el Estado Constitucional de Derecho, y
éste se desarrolla y enriquece en la medida en que se van desarrollando y
consolidando los derechos fundamentales. La interpretació n de ambos permite
un flujo y reflujo permanente: los derechos fundamentales son interpretados a la
luz de los principios del Estado Constitucional de Derecho y el Estado
Constitucional de Derecho se nutre de la interpretación de los derechos
fundamentales.
El Estado Constitucional de Derecho proclama unos valores superiores
que constituyen la base del ordenamiento jurídico y, a la vez, presiden su
interpretació n y aplicació n.7 En suma, el proceso penal está regulado por la
Constitució n ―más que por el Có digo procesal―, que reconoce el debido
proceso (como una garantía nuclear, fundamental y fundamentadora), que
está integrado bá sicamente por los derechos y garantías fundamentales
previstas en la Constitució n, los convenios y pactos internacionales.
3.1 El rol del fiscal
El fiscal como defensor de la legalidad y los intereses generales de la
sociedad, debe combatir prá cticamente a la delincuencia (art. 225 CPE).8 Y
como director de la etapa preparatoria debe diseñ ar una estrategia en cada
7 Para el TC (SC 282/2005-R de 4 de abril) los valores superiores poseen una triple dimensión: a)
fundamentadora del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, así como del ordenamiento
jurídico en su conjunto, al que se proyectan sus normas, principios y valores, lo que determina que tengan una
significación de núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico político; b) orientadora del orden
jurídico hacia fines predeterminados, que hacen ilegítimas las normas que persiguen fines distintos o que
obstaculicen la consecución de los valores que enuncia la Constitución; y, c) crítica, pues sirve de parámetro para
la valoración de conductas, posibilitando el control jurisdiccional de las restantes normas del ordenamiento
jurídico para determinar si están conformes o infringen los valores constitucionales.
8 A efectos de ampliar y profundizar sobre este tema, remito al lector a mi libro: “El Ministerio Público y sus
Atribuciones en la Etapa Preparatoria del Juicio”, Tesis doctoral, Cochabamba, Ed. Kipus, 2012, pp. 17 y ss.
26
caso e intervenir en todas las diligencias que sean necesarias para preparar el
juicio oral y la defensa del imputado. Puede impartir ó rdenes e instrucciones
generales en cada caso, así como ejecutar cuantas diligencias lícitas, ú tiles y
pertinentes fuesen necesarias para el esclarecimiento del hecho delictivo. Y
debe atender a las víctimas e informarles acerca de sus derechos, y disponer
de manera fundamentada la imputació n formal, el rechazo de la denuncia o
querella y dictar el requerimiento conclusivo de sobreseimiento. En el juicio,
sustentan la acusació n aportando todos los medios de prueba e informan al
imputado sobre los derechos y garantías constitucionales que le asisten.
La direcció n funcional debe responder a una determinada “estrategia
de investigació n”, que le permita al fiscal encarar y culminar exitosamente
no só lo la etapa preparatoria, sino, fundamentalmente, el juicio oral y
pú blico. La investigació n exige una adecuada planificació n sobre las
diligencias y actuaciones a realizar, las posiciones y los acuerdos que
puede adoptar el fiscal durante el curso del proceso penal. La necesidad de
tener una determinada estrategia en cada caso, obedece a que no es lo
mismo reprimir delitos ecoló gicos, que delitos contra la vida, delitos contra
la propiedad, delitos econó micos, tributarios, financieros, etc.
El Có digo procesal (art. 277) prevé una serie de mecanismos que el
fiscal tendrá que evaluar en cada caso, como el rechazo de la denuncia o
querella, ampliació n de la investigació n, acusació n, sobreseimiento, salidas
alternativas al juicio, etc. Toda esta responsabilidad queda en manos del
fiscal, quien, como director funcional, actuará con el auxilio de la policía
nacional y del instituto de investigaciones forenses. Las garantías de la
investigació n vienen a ser los controles cruzados que ha diseñ ado el
sistema: la actividad de la policía la controla el fiscal, el trabajo del fiscal lo
controla el juez instructor, y la actividad jurisdiccional del juez viene a ser
controlada por la ciudadanía, ú ltima destinataria del servicio de justicia.
Para la Organizació n de las Naciones Unidas, los fiscales desempeñ arán
un papel activo en el procedimiento penal, incluida la iniciació n del
procedimiento y, cuando así lo autorice la ley o se ajuste a la prá ctica local, en
la investigació n de delitos, la supervisió n de la legalidad de esas
investigaciones, la supervisió n de la ejecució n de fallos judiciales y el
ejercicio de otras funciones como representantes del interés pú blico.9 Y
deberá n cumplir sus funciones con objetividad, firmeza y prontitud,
debiendo respetar y proteger la dignidad humana y defender los derechos
humanos, contribuyendo de esa
9 Las directrices sobre la función de los fiscales fueron aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de
agosto al 7 de septiembre de 1990.
27
manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de

justicia penal. En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales:
 Protegerá n el interés pú blico, actuará n con objetividad, tendrán
debidamente en cuenta la situació n del sospechoso y de la víctima, y
prestará n atenció n a todas las circunstancias pertinentes,
prescindiendo de que sean ventajosas o desventajosas para el
sospechoso;
 Mantendrá n el carácter confidencial de los materiales que obren en su
poder, salvo que requiera otra cosa el cumplimiento de su deber o
las necesidades de la justicia;
 Considerarán las opiniones e inquietudes de las víctimas cuando se
vean afectados sus intereses personales y asegurará n que se
informe a las víctimas de sus derechos con arreglo a la declaració n
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso del poder.
Los fiscales prestarán la debida atenció n al enjuiciamiento de los
funcionarios pú blicos que hayan cometido delitos, especialmente en
los casos de corrupció n, abuso de poder, violaciones graves de derechos
humanos y otros delitos reconocidos por el derecho internacional y,
cuando lo autoricen las leyes o se ajuste a la prá ctica local, a la
investigació n de esos delitos. Y cuando los fiscales tengan en su poder
pruebas contra sospechosos y sepan o tengan sospechas fundadas de que
fueron obtenidas por métodos ilícitos que constituyan una violació n grave
de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos
o castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los
derechos humanos, se negará n a utilizar esas pruebas contra cualquier
persona, salvo contra quienes hayan empleado esos métodos, o lo
informará n a los tribunales, y adoptará n todas las medidas necesarias
para asegurar que los responsables de la utilizació n de dichos métodos
comparezcan ante la justicia.
El fiscal tiene la potestad de ordenar, ademá s, en caso necesario la
aprehensió n de las personas que legalmente notificadas, se resistan de
comparecer ante la fiscalía o realizar algú n acto ordenado en la investigació n.
El Có digo procesal (art. 226) establece que el fiscal podrá ordenar la
aprehensió n del imputado, cuando sea necesaria su presencia y existan
suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acció n
pú blica sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea
igual o superior a dos añ os y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse
del lugar u obstaculizar la averiguació n de la verdad.
28
Sin embargo, el fiscal puede prescindir del ejercicio de la acció n penal

cuando el hecho penal sea de escasa relevancia social o delitos menores,
inutilidad de la pena o cuando el imputado haya sufrido una pena natural,
etc. En estos casos el fiscal buscará prioritariamente la solució n del conflicto
penal, prescindiendo la persecució n penal, cuando sea permitido legalmente
y no exista afectació n grave al interés de la sociedad, mediante la aplicació n
de las salidas alternativas al juicio oral que son: criterio de oportunidad
reglada; suspensió n condicional el proceso, la conciliació n y el procedimiento
abreviado.
La ley establece que en aquellos casos en que sea procedente la
aplicació n de las salidas alternativas al juicio oral, previstas en el Có digo de
procedimiento penal, las y los fiscales deben solicitarlas sin demora y bajo
responsabilidad, buscando prioritariamente la solució n del conflicto penal.
Y en delitos flagrantes la o el fiscal del caso debe observar el procedimiento
específico cumpliendo el plazo establecido bajo responsabilidad. En particular
cuando el MP persiga delitos patrimoniales o culposos, el fiscal de oficio o a
petició n de parte, debe buscar que las partes lleguen a una conciliació n, salvo
que el hecho tenga por resultado la muerte, que exista un interés pú blico
gravemente comprometido, vulneren derechos constitucionales, se trate de
reincidentes o delincuentes habituales o afecte al patrimonio del Estado (arts.
62-64 LOMP).
Lo evidente es que todo sistema represivo se ve en la necesidad de
buscar salidas alternativas o mecanismos de descomprensió n para una
administració n más eficiente de la carga procesal que recibe, que pueden
venir establecidos en la ley o crearse de una manera informal por el propio
sistema. No obstante el fiscal no tiene una libertad absoluta para decidir
si ejercita o no la acció n penal, sino que su decisió n (por má s flexible que
parezca) siempre estará encuadrada dentro de los pará metros establecidos
en la ley.
3.2 La víctima
El proceso penal tiene que proteger y salvaguardar los derechos de la
víctima y no limitarse como establece la Constitució n, a “intervenir de acuerdo
con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisió n judicial” (art.
121.II). El fiscal debe “aliarse” con la víctima (comparten el mismo interés)
con miras al esclarecimiento del hecho delictivo y, en su caso, imponer
una sanció n al imputado. La víctima tiene que ser tratada con el cuidado,
respeto y consideració n que se merece; incluso, tiene el derecho de solicitar el
reemplazo del fiscal encargado de la investigació n cuando considere que no
ejerce correctamente sus funciones.
29
La victima tiene derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la

justicia, que busca garantizar el ejercicio y disfrute de todos los derechos y
garantías fundamentales. La Constitució n proclama que toda persona será
protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; ademá s, toda persona tiene
derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional, competente,
independiente e imparcial (arts. 115-120).
A partir del derecho que tienen las personas de hacer peticiones a los
jueces y tribunales, se ha creado y desarrollado el derecho a la tutela judicial
efectiva. Segú n el TC10 comprende el acceso de toda persona,
independientemente de su condició n econó mica, social, cultural o de
cualquier otra naturaleza, de acudir ante los ó rganos de administració n de
justicia para formular peticiones o asumir defensa y lograr el
pronunciamiento de una resolució n que tutele sus derechos como bien
jurídico protegido; obteniendo el pronunciamiento de la autoridad sea
judicial, administrativa o fiscal, que debe responder a esa petició n de
acceso a la justicia, no simplemente recibiendo la denuncia o querella, sino
materializando una investigació n eficiente y no cargándola de la
responsabilidad de proveer o recolectar pruebas.
En síntesis, el derecho a la tutela judicial efectiva permite la defensa
jurídica de todos los demá s derechos mediante un proceso que se
desarrolle con todas las garantías constitucionales. Queda claro, entonces,
que el acceso a la justicia se ha configurado como un auténtico derecho
fundamental, que debe ser salvaguardado con la obtenció n de una resolució n
judicial, favorable o no al actor, que habrá de recaer sobre el fondo si
concurren los presupuestos procesales para ello, extendiéndose a su efectivo
cumplimiento.
Para Gimeno Sendra,11 la acció n penal consiste en ostentar “el libre acceso
a los ó rganos de la jurisdicció n penal a fin de obtener de ellos una
resolució n motivada, fundada en derecho, congruente con la pretensió n
penal y, a ser posible de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del
procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los
presupuestos que condicionan la apertura del juicio oral, bien actú e el ius
puniendi como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho
punible y la participació n en él del acusado, o se declare la inocencia y se
restablezca el derecho a su libertad”.
10 SC 797/2010-R de 2 de agosto.
11 GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal, Parte General, Proceso Civil (con MORENO CATENA, V.,
30
ALMAGRO NOSETE, J. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.), Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 1991, p. 167.
31
A tiempo de señ alar que la acció n se constituye en la energía que anima

el proceso en todo momento, el TC12 aclara que no se tiene jurisdicció n sin
acció n, tampoco se tendría ésta sin aquélla, y sin ella, el proceso. Aquí la
acció n adquiere importancia trascendental, al cumplir una funció n
instrumental imprescindible de la jurisdicció n para la operatividad y
efectividad de los derechos. Y nace cuando se produce un hecho delictivo
que puede ser de dos ó rdenes: uno pú blico y otro privado. El primero, es el
que sufre la sociedad y por consiguiente el Estado, como producto del acto
antisocial del hombre que viola la ley penal; el segundo, es el que recae
sobre el sujeto pasivo del delito, como resultado del hecho ejecutado por el
agente activo, dañ o que origina un derecho a favor de la víctima o sus
herederos para pedir la indemnizació n de los perjuicios causados por el
delito.
El Có digo procesal (art. 14) concretiza lo anterior cuando establece que
“de la comisió n de todo delito nacen la acció n penal para la investigació n
del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de
seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os y perjuicios
emergentes. La acció n penal se materializa en un proceso que debe
realizarse con todas las garantías que consagran la Constitució n, los
Convenios y Tratados y el Có digo procesal.
Para la Organizació n de las Naciones Unidas víctima es toda persona
que haya sufrido dañ os, individual o colectivamente, incluidas lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas econó micas o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones
u omisiones que constituyan una violació n manifiesta de las normas
internacionales de derechos humanos o una violació n grave del derecho
internacional humanitario.13 Tambié n comprenderá a la familia inmediata o
las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan
sufrido dañ os al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o
para impedir la victimizació n.
Las víctimas deben ser tratadas con humanidad y respeto de su
dignidad y sus derechos humanos, y han de adoptarse las medidas
apropiadas para garantizar su seguridad, su bienestar físico y psicoló gico y
su intimidad, así como los de sus familias. El Estado debe velar por que, en
la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas de
violencia o traumas
12 SC 712/2006-R 21 de julio.
13 La Organización de las Naciones Unidas aprobó los principios y directrices básicas sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, según resolución
32
60/147 de la Asamblea General del 16 de diciembre de 2005.
33
gocen de una consideració n y atenció n especiales para que los procedimientos

jurídicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una
reparació n no den lugar a un nuevo trauma. Para la ONU entre los recursos
contra las violaciones graves del derecho internacional humanitario
figuran los siguientes derechos de la víctima: a) Acceso igual y efectivo a la
justicia;
b) Reparació n adecuada, efectiva y rá pida del dañ o sufrido; c) Acceso a
informació n pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparació n.
Los Estados tienen el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las
violaciones a los derechos humanos; de investigar seriamente, con los medios
a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro del á mbito de su
jurisdicció n a fin de identificar a los responsables, así como de imponer las
sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparació n.
No obstante, si la violació n queda impune y no se restablece a la víctima
la plenitud de sus derechos (en cuanto sea posible), puede afirmarse que el
Estado ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio de las
personas sujetas a su jurisdicció n. Lo mismo es vá lido cuando se tolere que
los particulares o grupos de ellos actú en libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la propia Convenció n.
Aunque en ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigació n
de hechos que atenten contra derechos de las personas, la Corte IDH14
aclara que la de investigar es, como la de prevenir, una obligació n de
medio o comportamiento que no es incumplido por el solo hecho de que
la investigació n no produzca un resultado satisfactorio. La misma debe
emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada
de antemano a ser infructuosa; debe tener un sentido y ser asumida por
el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestió n de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o
de sus familiares o de la aportació n privada de elementos probatorios, sin
que la autoridad pú blica busque efectivamente la verdad. Esta apreciació n es
vá lida cualquiera que sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse
la violació n, aun los particulares, ya que si los hechos no son investigados
con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder pú blico,
lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado.
A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan
conocimiento del hecho, deben iniciar ex officio y sin dilación, una investigació n
seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles y orientada
a la determinació n de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y
14 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, párr. 174.
34
eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando

estén o puedan estar involucrados agentes estatales.
En todo caso el Estado debe reparar a las víctimas de acuerdo con los
está ndares que al efecto se han establecido en el derecho internacional de los
derechos humanos. Esta reparació n es un principio de derecho internacional,
de modo que toda obligació n internacional que haya producido un dañ o
comporta el deber de repararlo adecuadamente. La reparació n del dañ o
ocasionado por la infracció n de una obligació n internacional consiste en
la plena restitució n a la situació n anterior, incluyendo la reparació n de las
consecuencias que la infracció n produjo y el pago de una indemnizació n
como compensació n por los dañ os patrimoniales y extrapatrimoniales
como el dañ o moral.
Con base en el artículo 63.1 de la Convenció n Americana,15 la Corte
IDH aclara que toda violació n de una obligació n internacional que haya
producido dañ o comporta el deber de repararlo adecuadamente y que
esa disposició n recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de
los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo
sobre responsabilidad de un Estado. De no ser esto factible, como ocurre
en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal
determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar
las consecuencias que las infracciones produjeron. Por lo tanto, la Corte
IDH16 ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de
reparació n, a fin de resarcir los dañ os de manera integral por lo que,
ademá s de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitució n,
rehabilitació n, satisfacció n y garantías de no repetició n tienen especial
relevancia por los dañ os ocasionados.
Las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso,
las violaciones declaradas, los dañ os acreditados, así como las medidas
solicitadas para reparar los dañ os respectivos. La Corte IDH17 debe
observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente, debiendo
incluir un análisis que contemple no só lo el derecho de la víctima a
obtener una
15 El artículo 63.1 de la Convención dispone que “cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad
protegidos en [la] Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a
la parte lesionada”.
16 Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C N°
88, párrs. 79 a 81, y Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador, supra, párr. 214.
17 Caso Ticona Estrada Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie
C No. 191, párr. 110, y Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador, supra, párr. 211.
35
reparació n, sino que además incorpore una perspectiva de género, tanto en

su formulació n como en su implementació n.
Y como han interpretado Ferrer Mac-Gregor y Pelayo Mö ller,18 el
Tribunal Interamericano tiene competencia para ordenar tres distintos tipos
de reparaciones a saber: i) garantizar el goce de los derechos y libertades
previsto en el corpus iuris interamericano; ii) reparar las consecuencias de
las violaciones cometidas por agentes privados o estatales; y iii) ordenar el
pago de una indemnizació n justa. Lo anterior ha dado lugar a una gama muy
importante de reparaciones, que incluyen la restitució n, la compensació n
(donde también aparecen las costas judiciales), la rehabilitació n, la satisfacció n
y las garantías de no repetició n; lo que con justa razó n el ex Presidente
de la Corte IDH Cancado Trindade ha denominado “una jurisprudencia
verdaderamente ejemplar en materia de reparaciones” y que tiene “hoy el
reconocimiento internacional por su pionerismo y creatividad”.
El concepto “reparació n integral”, implica el restablecimiento a la situació n
anterior y la eliminació n de los efectos que la violació n produjo, debiendo la
Corte IDH tomar en cuenta situaciones en donde resulta necesario ir má s allá
de esa simple restitució n. Esto se dio, por ejemplo, en el Caso Gonzáles y Otras
vs. México,19 en donde la discriminació n estructural en la que se enmarcan
los hechos del asunto requiere que las reparaciones tengan una vocació n
transformadora de dicha situació n, de tal forma que las mismas tengan
un efecto no só lo restitutivo sino también correctivo, al no resultar ló gica la
restitució n a la misma situació n estructural de violencia y discriminació n.
3.3 Garantías del imputado
El proceso penal tiene que generar y concretar una serie de garantías
igualmente para el imputado. El derecho al juez natural, independiente e
imparcial, constituye una de las principales garantías del debido proceso,
tiene cará cter absoluto por cuanto está al margen de cualquier acuerdo de
voluntades. La Constitució n (art. 120) proclama que “toda persona tiene
derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e
imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras
autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la
causa”. El precepto prohíbe los tribunales de excepción, que son aquellos
constituidos mediante ley especial, con posterioridad al hecho, que conocerían
y juzgarían; y, terminado el proceso, desaparecen. Los caracteriza la
temporalidad, y está n
totalmente prohibidos en la actualidad.
18 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y PELAYO MÖLLER, Carlos María: Parte I – Deberes de los Estados y
Derechos Protegidos, en AAVV Convención Americana sobre Derechos Humanos…Ob. Cit., p. 53.
19 Caso Gonzáles y Otras vs. México, párr. 450.
36
El Có digo procesal (arts. 2-3) desarrolla el precepto estableciendo que

“nadie será juzgado por comisiones o tribunales especiales ni sometido a otros
ó rganos jurisdiccionales que los constituidos, conforme a la Constitució n y
a la ley, con anterioridad al hecho de la causa”, y “los jueces será n
imparciales e independientes, sometidos ú nicamente a la Constitució n, las
Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y a las leyes...”
En opinió n de Gimeno Sendra,20 el derecho al juez natural “asiste a
todos los sujetos del derecho, a ser juzgados por un ó rgano jurisdiccional,
creado mediante Ley orgá nica y perteneciente a la jurisdicció n penal
ordinaria respetuoso con los principios constitucionales de igualdad,
independencia y sumisió n a la ley y constituido con arreglo a las normas
comunes de competencia preestablecidas”.
El juez legal no só lo ha de ser formalmente creado mediante Ley orgá nica,
sino que ha de quedar encuadrado dentro de la jurisdicció n ordinaria y
tener el monopolio o exclusividad jurisdiccional (art. 181 CPE). En defensa de
la legalidad, la misma Constitució n (art. 122) prevé que “son nulos los actos
de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los
actos de los que ejerzan jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”. El
Có digo procesal (arts. 42-44) es terminante: “corresponde a la justicia
penal el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n
de sus resoluciones...” La jurisdicció n penal es irrenunciable e indelegable,
con las excepciones establecidas en el Có digo y “la competencia penal de
los jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas
de su ley orgánica y por las de este Có digo”. Y aclara que el juez o tribunal
que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también
para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su
tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas.
La separació n de poderes, autonomía e independencia está garantizada
por el Consejo de la Magistratura (art. 193 CPE), y la exclusividad del ejercicio
de la potestad jurisdiccional, esto es, só lo los jueces, en nombre del pueblo,
pueden administrar justicia. La inamovilidad del juez significa que una vez
nombrado el ó rgano jurisdiccional, conforme lo establecen la Constitució n
y la Ley del Ó rgano Judicial, no puede ser removido del cargo sino en virtud
de causas razonables, tasadas o limitadas y previamente determinadas.
É sta es una garantía de la independencia, pues no existe independencia sin
inamovilidad (art. 178.II CPE). La garantía de sumisió n al imperio de la ley
consiste en el deber inexcusable que tienen los jueces y tribunales de resolver
20 GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Colex, 2005, p. 66.
37
todos los asuntos que conozcan conforme a la Constitució n, ya que “es la

norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposició n normativa”; además, “nadie será obligado
a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas
no prohíban” (arts. 14.IV y 410.II CPE).
La Constitució n (art. 120) y el Có digo procesal, ponen de manifiesto que
toda persona tiene el derecho a ser oída y juzgada, con las debidas
garantías por un juez regular predeterminado, competente, independiente e
imparcial, en la substanciació n de cualquier acusació n penal o disciplinaria,
o para la determinació n de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal, familiar o de cualquier otro cará cter. En la interpretació n del
TC,21 el derecho al juez predeterminado por ley, exige la concurrencia de las
siguientes condiciones: i) que el ó rgano judicial haya sido creado
previamente por un precepto legal; ii) el ó rgano judicial esté investido de
jurisdicció n y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso
judicial o disciplinario; iii) su régimen orgánico y procesal no permita
calificarlo de tribunal ad hoc o de comisió n especial; iv) la composició n del
ó rgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y, v) en cada caso
concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la
designació n de los miembros que han de constituir el ó rgano respectivo.
La Convenció n interamericana de derechos humanos (art. 8.2),
reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciació n de cualquier acusació n penal formulada contra ella, o para
la determinació n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro cará cter. Y a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, y a las siguientes
garantías mínimas: a) de ser asistido gratuitamente por el traductor o
inté rprete; b) comunicació n previa y detallada al inculpado de la acusació n
formulada; c) concesió n al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparació n de su defensa; d) a defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elecció n;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado; f) interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable; y h) a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.
38
21 SC 74/2005-R de 10 de octubre.
39
El imputado tiene derecho una adecuada defensa, que le permita proteger

su libertad y opera como factor de legitimidad de la acció n y posterior
sanció n penal. La Constitució n (art.119.II) proclama que “toda persona
tiene derecho inviolable a la defensa”, que se traduce en una serie de
derechos instrumentales también de rango constitucional, como el derecho a
conocer el contenido de la denuncia o querella, a ser asistido por un
defensor, a guardar silencio, a ser oído antes de ser juzgado, a
contrainterrogar a los testigos de cargo, a la utilizació n de los medios de
prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a un juicio justo con
todas las garantías fundamentales.
El derecho a la defensa se ejerce a lo largo de todo el proceso penal. Segú n
el Có digo procesal (art. 5), el imputado podrá ejercer todos los derechos y
garantías que la Constitució n, las Convenciones y los Tratados internacionales
vigentes y este Có digo le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta
su finalizació n. En realidad ningú n derecho es má s natural y sagrado que el
de la defensa, y así se encuentra reconocido en los Có digos procesales, y en
las constituciones y declaraciones y convenios sobre derechos y libertades
humanas.
En esta permanente evolució n, ahora se habla del derecho a la defensa en
sus dos formas: material y técnica (arts. 8-9 CPP). La primera, llamada también
autodefensa, es aquella que realiza directamente el imputado cuando está
sometido a la acció n penal, y consiste en sus propias declaraciones, como en las
intervenciones personales (inspecció n, reconstrucció n, careo, etc.) que pueda
hacer a lo largo del proceso penal. En cambio la defensa técnica se exterioriza
en el ejercicio técnico-jurídico que hace el abogado de todos los derechos que
le reconoce el ordenamiento jurídico al imputado. El progreso del derecho a la
defensa ha sido considerable en los ú ltimos tiempos, reconociéndose, incluso,
como parte del mismo, el derecho al silencio o abstenerse de prestar declaració n
alguna a lo largo del proceso. El fundamento de este derecho constitucional
es la necesidad de proteger la dignidad de la persona, que está reconocida en
el art. 22 de la misma Constitució n: “La dignidad y la libertad de la persona
son inviolables” y “respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”.
3.4 Estructura del proceso
La Constitució n constituye la norma fundamental y fundamentadora del
proceso penal. En general el proceso sirve al derecho y el derecho sirve al
proceso. Y como advertía Carnelutti,22 si no estuviese el proceso, no podría
hacerse el derecho; pero tampoco podría hacerse el proceso, si no
estuviese
22 CARNELUTTI, F. Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
40
traducción de Santiago Sentís Melendo, 1961, p. 27.
41
el derecho. A diferencia del proceso que sirve al derecho, el proceso penal

sirve para defender la Constitució n y la Constitució n sirve para defender
al debido proceso. Aquí la Constitució n no só lo representa la norma que
fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita; además,
es la norma que coadyuva a su conformació n prá ctica en la medida que
como norma fundamental se incorpora a la dinámica procesal en calidad de
norma sustancial o norma pará metro.
Sin embargo, si bien todo proceso requiere para su desarrollo un
procedimiento, no todo procedimiento es un proceso.23 El proceso se
caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras
que el procedimiento se reduce a ser una coordinació n de actos en marcha,
relacionados o ligados entre sí por la unidad del efecto jurídico final, que
puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo (por ejemplo,
procedimiento incidental o impugnativo). Así, mientras la noció n de
proceso es esencialmente teleoló gica, la de procedimiento es de índole
formal.
El proceso penal tiene que estar al servicio de los derechos fundamentales;
éstos no podrían existir sin aqué l, no tiene un fin en sí mismo, y de ahí su
cará cter instrumental: de nada servirían los derechos sin el proceso para
hacerlos valer. Mientras el procedimiento (constitucional, civil, penal,
laboral, agroambiental, etc.) viene a ser la parte mecá nica, ritual y sin
mayor trascendencia ni rigor académico, el proceso es un mé todo
científico para la defensa de la Constitució n y la tutela de los derechos
fundamentales del ciudadano y la resolució n pacífica en nuestro caso de los
conflictos jurídicos- constitucionales.
A través del proceso se busca concretar el mandato constitucional de
que “toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, y que el “Estado
garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural,
pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Y que “ninguna
persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente
en un debido proceso”; ademá s, las partes en conflicto gozarán de igualdad
de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los
derechos que les asistan. En estos términos la Constitució n reconoce al debido
proceso que exige, entre otras garantías, que toda persona sea oída por una
autoridad
23 En el ámbito del derecho administrativo, el TC (SC 0009/2004 de 28 de enero) interpretaba que el procedimiento
era el conjunto de actos realizados ante la autoridad administrativa, por parte del administrado, tendientes a obtener
el dictado
de un acto administrativo. En cambio el proceso es el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí,
conforme a reglas preestablecidas, que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio), por una autoridad
42
imparcial e independiente (juez) mediante una decisión o sentencia con fuerza legal (cosa juzgada).
43
jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y a ser juzgada en su

idioma (arts. 115-120 y 180.I).24
Tal como recuerda Gimeno Sendra,25 el procedimiento comprende un
“conjunto de actos procesales del juez y de las partes que han de realizarse
a fin de que el objeto procesal reciba del ó rgano jurisdiccional plena
satisfacció n”. Y graficaba “que el procedimiento es al proceso lo que las vías
del tren son a su locomotora y convoy; el procedimiento es el camino que
ha de seguir la pretensió n y su resistencia hasta llegar a la sentencia
definitiva y cuyo resultado suele quedar plasmado por escrito, en lo que, en
la práctica forense, se denominan los autos o resoluciones”.
Los procedimientos obligan al Estado a resolver los conflictos jurídico-
penales en esa forma (que se encuentra preestablecida en el Có digo
procesal), hecho éste que evita arbitrariedades, pues le impone actuar del
modo preestablecido para cada situació n procesal, de manera que no puede
prescribir conductas formales para las partes distintas de las señ aladas en
la norma, ni sancionar a quienes han actuado conforme a ella. A través
del estudio de las normas procesales podemos describir las características
esenciales del sistema procesal, al propio tiempo que, debido a esa funció n
que asumen de termómetros de los elementos autoritarios o democráticos del
sistema procesal, podemos descubrir también la funcionalidad o
disfuncionalidad del ordenamiento procesal con la Constitució n y los valores
sociopolíticos e, incluso, econó micos imperantes.
En cualquier caso el proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio
por cuanto el proceso por el proceso no existe. Tal como sostiene Asencio
Mellado,26 el proceso no es otra cosa que un instrumento que ostenta el Estado
por el cual la jurisdicció n, en el ámbito de sus atribuciones
constitucionales, resuelve y decide los diversos conflictos intersubjetivos y
sociales surgidos en el seno de la comunidad, entendiendo por conflictos
toda suerte de situació n que fundamente la deducció n de una pretensió n o
petició n de naturaleza jurídica.
En opinió n de Gimeno Sendra,27 el proceso es el “conjunto de derechos
de naturaleza constitucional, obligaciones, posibilidades y cargas, que
asisten a los sujetos procesales, como consecuencia del ejercicio de la
acció n y cuya
24 El TC (SCP 0425/2012 del 22 de junio), aclaraba que esta garantía es de aplicación inmediata, vincula a todas
las autoridades judiciales o administrativas y constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el
Constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica, etc.
25 GIMENO SENDRA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 204.
26 ASENCIO MELLADO, J.M. Introducción al Derecho Procesal, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch 1997, p. 195.
44
realizació n, ante el ó rgano jurisdiccional, origina la aparició n de sucesivas

situaciones procesales, desde las que, en un estado de contradicció n
examinan las partes sus expectativas de una sentencia favorable y, con ella,
la satisfacció n definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias”.
Mientras el procedimiento penal viene a ser la parte mecá nica, y ritual, el
proceso es un método científico para la tutela de los derechos fundamentales
del ciudadano y la resolució n pacífica de los conflictos jurídico-penales.
Con la finalidad que el lector tenga, de entrada, una visió n general del
proceso penal, el Có digo procesal lo ha estructurado en cuatro fases que
se encuentran bien delimitadas: etapa preparatoria del juicio, juicio oral y
pú blico, recursos y ejecució n penal.
La etapa preparatoria
El proceso penal comienza con la etapa preparatoria que, segú n el
Có digo procesal (art. 277), tendrá por finalidad preparar el juicio oral y
pú blico mediante la recolecció n de todos los elementos que permitan
fundar la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado.
La finalidad de esta etapa es doble: preparar el juicio oral y, al mismo
tiempo, la defensa del imputado. La primera fase del proceso penal busca
establecer si se han producido unos hechos punibles, realizados por
personas concretas que sean merecedoras de un enjuiciamiento penal. Con
esta finalidad, las partes pueden realizar todas las diligencias e
investigaciones que sean necesarias y no requieran autorizació n del juez
instructor.
A lo largo de esta etapa se realizan actos que suponen restricció n de los
derechos fundamentales de las personas, que tienden a asegurar el desarrollo
del proceso, como las medidas cautelares (especialmente la detenció n
preventiva del imputado), que buscan garantizar el derecho de acusar y,
cuando corresponda, el cumplimiento de sanciones penales. El fiscal puede
exigir informes a cualesquiera de los funcionarios pú blicos, quienes deben
colaborar con la investigació n; de igual forma, puede disponer las medidas
razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los sitios
en los que se investigue un delito, siempre que tales medidas pretendan
evitar la desaparició n o destrucció n de rastros, evidencias y otros
elementos materiales.
El juicio oral y público
Esta etapa constituye el momento cumbre del proceso, y significa que
el fiscal no só lo ha tenido que agotar la investigació n y esclarecer el hecho
denunciado como delictivo, e identificado al autor o autores, sino que será
45
enjuiciada la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la

sentencia. El Có digo procesal (art. 329) pone de relieve que “el juicio es la
fase esencial del proceso” y que se realizará sobre la base de la acusació n,
en forma contradictoria, oral, pú blica y continua para la comprobació n del
delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicció n.
El fiscal tiene que fundamentar su acusació n, señ alando los elementos
de convicció n que tenga respecto a la comisió n del delito, la calificació n
legal de los hechos que motivan su pretensió n, y que le inducen a afirmar
que el imputado sería el autor del hecho delictivo y, por tanto, tiene que
sufrir las consecuencias jurídico-penales. En consecuencia, la acusació n fiscal
establece los alcances del juicio oral y pú blico, así como el á mbito de acció n
del juez o tribunal y de las partes.
El juicio oral y pú blico tiene como una de sus principales características,
la contradicció n entre la acusació n y la defensa para que, en aplicació n de
la ley y con imparcialidad, el juez o tribunal resuelva la contienda jurídica.
Lo esencial en esta fase viene a ser el debate que se produce con la
recepció n de la prueba ofrecida, y los principios que informan su desarrollo
(oral, pú blico, continuado, contradictorio, inmediació n), sobre cuyo
resultado y valoració n, el juez o tribunal tiene que resolver la situació n
jurídica del imputado: lo absuelve o lo condena.
Los recursos
En general los recursos son instrumentos jurídicos de naturaleza procesal
que la Ley concede a las partes para impugnar resoluciones judiciales
consideradas erró neas o injustas. El juez o tribunal puede equivocarse a la
hora de cumplir su misió n constitucional de juzgar o, en su caso, ejecutar lo
juzgado y la parte afectada tiene que hacer uso de los recursos para buscar
la correcció n de errores, fá cticos o jurídicos, que hubieran podido ser
cometidos en el desarrollo del proceso penal.
Los medios de impugnació n que la ley concede a las partes buscan la
reposició n, modificació n, revisió n o anulació n de la resolució n judicial. Y
como el ó rgano jurisdiccional o fiscal puede equivocarse (son falibles) ya
sea en la aplicació n del derecho, ya sea en la valoració n de la prueba o en
cualquier otra decisió n que adopten, era necesario que se establezcan
controles de los propios ó rganos del poder judicial.
Tal como sostiene Couture,28 la parte agraviada por el acto o resolució n
tiene, dentro de los límites que la ley le confiera, poderes de impugnació n
28 COUTURE, E., Fundamentos del Derecho Civil, Buenos Aires, Depalma, 1981, pp. 339-340.
46
destinados a promover la revisió n del acto y su eventual modificació n. Así,

recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida, y supone un re-
correr, o correr de nuevo el camino ya recorrido. Y concibe a la
impugnació n como la acció n y efecto de atacar, tachar o refutar un acto
judicial con el objeto de obtener su revocació n o invalidació n.
La ejecución penal
El proceso penal concluye con la ejecució n penal, que se encuentra

precisamente en el ú ltimo Libro de la segunda parte del Có digo procesal. La
ubicació n se debe a que la potestad jurisdiccional no termina con la sentencia
condenatoria, pues comprende también la ejecució n de lo juzgado. El Có digo
procesal (art. 428) prevé que “las sentencias condenatorias será n ejecutadas
por el juez de ejecució n penal, quien tendrá competencia para resolver todas
las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecució n”. Y la Ley
Nº 2298 de 20 de diciembre de 2001 (Ley de Ejecució n Penal y Supervisió n)
establece que “el condenado, durante la ejecució n de la condena, tendrá los
derechos y garantías que le otorgan la Constitució n, las Convenciones y
Tratados internacionales vigentes y las leyes” (art. 429 CPP).
Como el derecho de imponer sanciones es monopolio del Estado, el
juez de ejecució n penal asume todos los poderes existentes en la ejecució n,
quedando las partes reducidas, prácticamente, a meras espectadoras de la
actividad judicial. A tiempo de descartar cualquier sanció n privativa de
libertad administrativa o civil, Moreno Catena29 sostiene que “el proceso
penal era el instrumento jurídico establecido para enjuiciar hechos que las
partes acusadoras presentan ante el tribunal como delictivos, imponiendo
la sanció n penal que corresponda y haciéndola cumplir, sin perjuicio de
declarar, en su caso, las responsabilidades civiles que de los hechos delictivos
pudieran derivar”.
29 MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 876-877.
47
Primera parte
Los presupuestos procesales
48
CAPÍTULO 3
ÓRGANO JURISDICCIONAL
1. Jurisdicció n y competencia. 2. El orden jurisdiccional penal. 2.1

Límites objetivos. Límites territoriales. El principio de territorialidad. La
extraterritorialidad de la Ley penal. 2.2 Límites subjetivos. 3. Los tribunales
y jueces penales. 4. La competencia material. En funció n de la gravedad del
delito. En razó n de la clase de delito. En razó n de la persona imputada. 5. La
competencia territorial. 6. Examen de oficio. 7. Conflictos de competencia. 8.
Excusa y recusació n.
1. Jurisdicción y competencia
En general debemos dejar establecido que el ó rgano jurisdiccional (juez
natural), las partes (acció n y defensa) y el objeto procesal (hecho penal),
constituyen los presupuestos imprescindibles para se configure el proceso
penal. El juez natural se constituye en una moderna y efectiva garantía ya
que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les
competen, así como los actos de las que ejerzan jurisdicció n o potestad que no
emane de la ley” (art. 122 CPE).
La jurisdicció n se ejerce por los jueces y tribunales, que son
independientes, inamovibles, responsables y sometidos ú nicamente al
imperio de la Constitució n y de la Ley. La unidad jurisdiccional caracteriza
a este conjunto de ó rganos, y se prohíbe los tribunales de excepció n. La
Constitució n prevé que la jurisdicció n ordinaria se ejerce por el Tribunal
Supremo de Justicia, los Tribunales Departamentales de Justicia, los
Tribunales de sentencia y los jueces…” (art. 179.1).
Esta funció n del Estado debe ser analizada, igualmente, como presupuesto
de validez del proceso, pues aunque todos los jueces y tribunales tienen
jurisdicció n, só lo pueden ejercerla en los casos en que les sea específicamente
atribuida, de tal modo que si falta la jurisdicció n en el ó rgano, los actos
judiciales serían nulos de pleno derecho. Lo anterior no es má s que una
manifestació n de la exclusividad de la jurisdicció n y só lo los jueces y
tribunales pueden aplicar el ius puniendi del Estado: juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado.
No obstante la proclamació n de esta unidad jurisdiccional, hay que
distinguir la jurisdicció n ordinaria de la jurisdicció n especial. El Có digo
procesal (art. 48) establece que en caso de duda sobre la jurisdicció n aplicable,
45
por razones de concurrencia o conexitud entre la jurisdicció n especial y la

ordinaria, corresponde el conocimiento de los delitos a la ordinaria;
ademá s, en ningú n caso, los civiles serán sometidos a la jurisdicció n
militar.1
La unidad jurisdiccional no significa, sin embargo, que haya un tribunal
ú nico, sino que la jurisdicció n como potencia está delegada exclusivamente
al Ó rgano Judicial (art. 179.I CPE). Má s precisa es la Constitució n españ ola
(art. 117.3), cuando establece que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segú n
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”.
Lo que ambos mandatos constitucionales recogen no es má s que la potestad
jurisdiccional que, segú n Almagro Nosete,2 era “aquella cualidad del
mando inherente a un ó rgano estatal para originar, desarrollar y cumplir
legítimamente las actividades que generan sus atribuciones”, y que “expresa
en este orden, una posició n de superioridad frente a la posició n subordinada
de quienes está n sujetos a la misma”. Así, la potestad jurisdiccional se traduce
en el poder-deber de carácter pú blico que corresponde exclusivamente al
Estado, y se ejerce por medio de los jueces y tribunales determinados por ley.
La Ley del Ó rgano Judicial (art. 11) prevé que la jurisdicció n “es la potestad
que
tiene el Estado Plurinacional de administrar justicia; emana del pueblo boliviano y se
ejerce por medio de las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial”.
La jurisdicció n no debe confundirse con la competencia. La determinació n
de la competencia supone atribuir a unos determinados ó rganos
jurisdiccionales el conocimiento de una cierta clase de asuntos de forma
prevalente a otros ó rganos jurisdiccionales. Tal como sostenía Gimeno Sendra, 3
tanto la jurisdicció n como la competencia, constituyen materia vedada al
poder de libre disposició n de las partes procesales, las cuales no son
dueñ as
1 El TC (SC 664/2004-R de 6 de mayo) ha establecido que si bien los supuestos delitos imputados fueron cometidos
en los acontecimientos de febrero de 2003 (típica conmoción política), empero, no es posible afirmar que fueron
realizados en ocasión del servicio, y menos concluir que en virtud a ello, su tipificación corresponde a la
codificación militar y que están sometidos a la jurisdicción y competencia de la justicia militar, por cuanto ni la
Constitución ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, bajo ninguna circunstancia, tienden a convalidar la
vulneración de derechos y garantías constitucionales en mérito a la defensa de la seguridad y el mantenimiento
del orden público. Además solo pueden ser considerados delitos militares aquellos que afecten bienes jurídicos
militares y en el caso presente, los militares fueron imputados por la comisión de delitos comunes, como son los
delitos de homicidio, lesiones gravísimas y daño calificado, cuyos bienes jurídicos protegidos son la vida, la
integridad corporal y la propiedad de personas, reconocidos como derechos fundamentales en la Constitución
Política del Estado y las normas internacionales sobre derechos humanos, que por expresa disposición de la Ley
Fundamental, deben ser juzgados por la jurisdicción ordinaria. En este sentido, caso Quispialaya Vilcapoma vs
Perú, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) sentencia de 23 de noviembre de 2015, párrs 145-
46
Ó rgano jurisdiccional
147.
2 ALMAGRO NOSETE, J. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 52.
47
en absoluto de deducir su controversia ante el orden jurisdiccional o ante

el juzgado o tribunal que les parezca oportuno, sino, ú nica y
exclusivamente, ante el ó rgano jurisdiccional que ostente jurisdicció n y
competencia.
La Ley (art. 12) define a la competencia como “la facultad que tiene una
magistrada o magistrado, una o un vocal, una juez o un juez, o una
autoridad indígena campesina para ejercer la jurisdicció n en un
determinado asunto”. Y el Có digo procesal (art. 44) sienta el principio de
que la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se rige
por las reglas respectivas de su Ley orgá nica y por las de este Có digo. Aquí el
juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo
será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en
el curso de su tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas
y ejecutarlas.
La competencia viene a ser la medida de la jurisdicció n o, como sostenía
Moreno Catena,4 “el conjunto de procesos en que un tribunal puede ejercer,
conforme a la ley, su jurisdicció n o, desde otra perspectiva, la
determinació n del tribunal que viene obligado, con exclusió n de cualquier
otro, a ejercer la potestad jurisdiccional en un concreto asunto”. En
cambio la jurisdicción
―justamente con la competencia― constituye el primer presupuesto del
proceso penal, que viene a ser el instrumento necesario a seguir y al que ha
de someterse el Estado para la actuació n del ius puniendi, y el imputado
para hacer prevalecer sus derechos. Así la garantía jurisdiccional establece
que nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus
jueces naturales, en el que se respeten las garantías del debido proceso.
2. El orden jurisdiccional penal
El orden jurisdiccional penal se determina atendiendo a tres criterios
diferentes: a) el ámbito objetivo interno sobre el que opera la jurisdicció n
penal (límites objetivos); b) el ámbito internacional (límites territoriales); y, c)
los supuestos de inviolabilidad o inmunidad de la que gozan determinadas
personas (límites subjetivos).
2.1 Límites objetivos
El Có digo procesal (art. 42) reconoce los límites objetivos al establecer
que corresponde a la justicia penal el conocimiento exclusivo de todos los
delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones. Y aclara que la jurisdicció n
penal es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en el
Có digo, y que los ó rganos judiciales integrantes del orden penal extienden
47
su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el
4 MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 114.
48
enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como

delito en el Có digo penal y leyes penales especiales.
La aplicació n del derecho penal tiene que hacerse conforme a la
Constitució n boliviana (art. 117.I), ya que “ninguna persona puede ser
condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso”;
ademá s, “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por
autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”. La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y só lo se aplicará n las leyes
posteriores cuando sean má s favorables al encausado. Por su parte, el Có digo
procesal (art. 1) prevé que “nadie será condenado a sanció n alguna si no es
por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en
juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n, las Convenciones
y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo”.
2.2 Límites territoriales
En la aplicació n de la Ley penal concurren los siguientes límites
territoriales:
Principio de territorialidad.
Este principio busca la aplicació n de la Ley penal a todos los delitos
cometidos en el territorio nacional o hasta donde pudiera alcanzar
objetivamente la soberanía del Estado boliviano. En este orden es decisivo
el lugar donde el delito se cometió , ya que éste determina la aplicabilidad
de la ley penal; es decir, el concepto jurídico de territorio delimita el á mbito
de aplicació n de la ley penal de un determinado Estado. Así la ley penal se
impone a todos los delitos cometidos en el territorio nacional, sin atender a la
nacionalidad del autor ni a la del titular del bien jurídico lesionado.
El Có digo penal (art. 1.1) establece que el mismo se aplica “a los
delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a
su jurisdicció n”. Este principio viene a ser una manifestació n del poder de
imperium que tiene el Estado en el orden penal y, al mismo tiempo, excluye
a los delitos perpetrados fuera del territorio nacional. En realidad el
sistema penal que se compone del Có digo penal, el Có digo procesal penal
y la Ley de ejecució n de penas y medidas de seguridad, se impone a todos
los ciudadanos ―nacionales o extranjeros― que hayan cometido un delito
dentro de los límites territoriales hasta donde ejerce la potestad jurisdiccional
penal el Estado boliviano.
49
La extraterritorialidad de la Ley penal

La extraterritorialidad de la Ley penal viene determinada por la
nacionalidad del autor del hecho delictivo, la naturaleza del bien jurídico
protegido y la justicia universal.
a) El principio de nacionalidad significa que los tribunales del orden penal
deben conocer de los hechos previstos en las leyes penales cometidos
por bolivianos fuera del territorio nacional. El criterio determinante
es la nacionalidad del imputado y se funda en que el ciudadano se
halla siempre sometido a la ley de su país y le debe obediencia,
incluso en el extranjero. Este principio busca que el Có digo penal (art.
1.3-6), se aplique “a los delitos cometidos en el extranjero por un
boliviano, siempre que éste se encuentre en territorio nacional y no
haya sido sancionado en el lugar en que delinquió ”, así como “a los
delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la
nació n en el desempeñ o de su cargo o comisió n”.
b) El principio real o de protección atribuye a la jurisdicció n penal el
conocimiento de los hechos cometidos por bolivianos o extranjeros
fuera del territorio nacional, siempre y cuando se trate de los delitos
previstos en el Có digo penal (art. 1.4) contra la seguridad del Estado, la
fe pú blica y la economía nacional. Este principio considera que el Estado
tiene la obligació n de defender todos sus bienes jurídicos, internos,
pú blicos y privados. Por eso se designa, también, con el nombre de
principio de protecció n. La doctrina españ ola incluye en este principio
la falsificació n de moneda, así como cualquier otra falsificació n que
perjudique directamente el crédito o interés del Estado.
c) El principio de la justicia universal atribuye a los tribunales de todos los
Estados vocació n represiva para conocer de un delito cometido por
un individuo de cualquier nacionalidad y en cualquier Estado. La idea
es que cada Estado, como parte de la comunidad internacional
civilizada, debe ejercer la justicia represiva contra los crímenes
calificados de lesa humanidad, independientemente del lugar de su
perpetració n. El Có digo penal (art. 1.7) recoge este principio al
proclamar su aplicació n “a los delitos que por Tratado o Convenció n
de la Repú blica se hayan obligado a reprimir, aun cuando no fueren
cometidos en su territorio”. Este principio se basa en la universalidad
de determinados bienes jurídicos, y pretende sancionar el delito en
cualquier Estado, cualquiera sea la nacionalidad del imputado y el
lugar de su comisió n.
50
El legislador boliviano ha venido incorporando al ordenamiento interno

el principio de justicia universal, de tal forma que se permita la persecució n
de los crímenes denominados de lesa humanidad, previstos en Tratados y
Convenios Internacionales. Así por ejemplo, en la reforma parcial del Có digo
penal de 1997 (arts. 185 bis y ter), se ha incorporado la figura de legitimació n
de ganancias ilícitas provenientes de delitos vinculados al trá fico de drogas o
de cualquier otra organizació n criminal.
En este plano la Corte Penal Internacional representa, sin duda alguna,
el mayor esfuerzo de la Comunidad Internacional por hacer realidad este
principio de la jurisdiccional penal universal y constituye uno de los mayores
desafíos para terminar con la impunidad de determinados delitos que
trascienden los intereses nacionales.5 Tal como sostenía Albarracín Sá nchez,6
una Corte Penal Internacional, permanente e independiente de los centros de
decisió n política, tanto internos como externos, resulta mejor alternativa para
sancionar las má s graves afectaciones a los derechos humanos y de este modo
dotarlos de un adecuado sistema de garantía internacional.
2.3 Límites subjetivos
La proclamació n que hace la ley penal en el sentido de que no reconoce
ningú n fuero ni privilegio personal, admite excepciones en atenció n a
la inmunidad de la que gozan determinadas personas tanto nacionales,
como extranjeras. En efecto existen disposiciones contenidas en el Derecho
internacional pú blico o en el Derecho pú blico interno, Tratados y
Convenios, que excluyen, con cará cter absoluto o relativo, a determinadas
personas de la aplicació n de la ley penal y procesal en atenció n a la
naturaleza de la funció n y del cargo u oficio pú blico que desempeñ an.
a) En el ámbito del Derecho internacional público, los Jefes de Estado
extranjeros, los agentes diplomáticos (embajadores, encargados de
negocios y miembros del personal diplomático de la misió n) y los
miembros de su familia, así como el personal administrativo y técnico
y sus respectivas familias, gozan de exenciones absolutas y, por tanto,
no pueden someterse a la jurisdicció n penal del Estado receptor. De
la
5 La Ley N° 2398 de 24 de mayo de 2002, reconoce y ratifica como Ley de la República, la firma suscrita el 17
de julio de 1998, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en sus 128 artículos. Este
reconocimiento supone uno de los mayores desafíos para el legislador boliviano porque tiene que incorporar en
su normativa interna una serie de disposiciones que permitan no sólo materializar el principio de
complementariedad, sino también compatibilizar el sistema penal a los nuevos cambios que se vienen
consumando en la Comunidad Internacional.
6 ALBARRACÍN SÁNCHEZ, W. En Implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en Bolivia, La
Paz, Impreso por Prisa Ltda., 2006, p. 193.
51
misma forma, previo acuerdos especiales, gozan de estas exenciones

algunos representantes de organismos e instituciones internacionales;
por ejemplo, los representantes del Banco Mundial, Banco
Interamericano de Desarrollo, los agentes de la DEA norteamericana,
etc.
b) En el ámbito del Derecho público interno, gozan de exenciones
relativas los diputados y senadores ya que la Constitució n prevé que
“gozarán de inviolabilidad personal durante el tiempo de su mandato
y con posterioridad a éste, por las opiniones, comunicaciones,
representa- ciones, requerimientos, interpelaciones, denuncias,
propuestas, expresiones o cualquier acto de legislació n, informació n
o fiscalizació n que formulen o realicen en el desempeñ o de sus
funciones no podrán ser procesados penalmente”. En cambio si
cometen algú n delito se someten a la justicia ordinaria como
cualquier ciudadano, aunque no se le impondrá la detenció n
preventiva, salvo que se trate de un delito flagrante (arts. 151-152
CPE).
3. Tribunales y jueces penales
El Có digo procesal (art. 43) reconoce unos ó rganos jurisdiccionales penales
unipersonales, a los que denomina jueces (de instrucció n, de sentencia, y
de ejecució n penal) y otros de cará cter colegiado (tribunales de sentencia,
las cortes departamentales, y el Tribunal Supremo de Justicia, en sus salas
penales). Todos estos jueces y tribunales tienen competencia exclusiva
para el conocimiento de todos los procesos penales comunes, y conocen de
todos los delitos, así como la ejecució n de sus resoluciones. La
especificació n de los tribunales no es má s que una manifestació n de la
exclusividad e integridad de la jurisdicció n penal, que no pueden ejercer
má s funciones que las estrictamente jurisdiccionales, reconocidas en la
Constitució n (art. 179.1) y el Có digo procesal (arts. 50-55), y se distribuyen
de la siguiente forma:
a) Los jueces de instrucción, será n competentes para: 1) El control de
la investigació n; 2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que
correspondan durante la etapa preparatoria, y de la aplicació n de
criterios de oportunidad; 3) La sustanciació n y resolució n del proceso
abreviado; 4) Resolver la aplicació n del procedimiento inmediato
para delitos flagrantes; 5) Dirigir la audiencia de preparació n de
juicio y resolver sobre las cuestiones e incidentes planteados en la
misma; 6) Decidir la suspensió n del proceso a prueba; 7) Homologar
la conciliació n; 8) Resolver las solicitudes de cooperació n judicial
52
internacional; 9) Conocer y resolver sobre la incautació n de bienes y sus
53
incidentes; 10) Conocer y resolver la acció n de libertad, si no existieran

jueces de sentencia en su asiento jurisdiccional; y 11) Disponer, ratificar
o modificar medidas de protecció n en favor de la víctima e imponer las
sanciones ante su incumplimiento (art. 54 CPP).
b) Los jueces de sentencia, son competentes para conocer: 1) Los juicios por
delitos de acció n privada; 2) Los juicios por delitos de acció n pú blica
sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa
de libertad, cuyo máximo legal sea de cuatro o menos añ os; 3) Los
juicios por delitos de acció n pú blica flagrantes; 4) Disponer, ratificar
o modificar medidas de protecció n en favor de la víctima e imponer
las sanciones ante su incumplimiento. 5. El procedimiento para la
reparació n del dañ o; y 6) La acció n de libertad (arts. 53 CPP y 75
LOJ).
c) Los tribunales de sentencia, integrados por tres (3) jueces técnicos, son
competentes para conocer la sustanciació n y resolució n del juicio en
todos los delitos de acció n pú blica, con las excepciones
encomendadas a los jueces de sentencia (art. 52 CPP).
d) Los jueces de ejecución penal, son competentes para conocer y resolver:
1) El control de la ejecució n de las sentencias y de las condiciones
impuestas en la suspensió n condicional del proceso, del control de la
suspensió n condicional de la pena y del respeto de los derechos de los
condenados;
2) La sustanciació n y resolució n de la libertad condicional, y de todos
los incidentes que se produzcan durante la etapa de ejecució n; y, 3)
La revisió n de todas las sanciones impuestas durante la ejecució n de
la condena, que inequívocamente resulten contrarias a las
finalidades de enmienda y readaptació n de los condenados (art. 55
CPP).
e) Las cortes departamentales de justicia (salas penales), son competentes
para conocer: 1) La sustanciació n y resolució n del recurso de
apelació n incidental; 2) La sustanciació n y resolució n del recurso de
apelació n restringida interpuesto contra las sentencias; 3) Las excusas
o recusaciones contra los jueces unipersonales de primera instancia
y de los jueces de ejecució n penal; ademá s, resolver las recusaciones
formuladas contra sus vocales; y, 4) Los conflictos de competencia
(arts. 51 CPP y 58 LOJ).
f) El Tribunal Supremo de Justicia (salas penales), es competente para
conocer y resolver: 1) Los recursos de casació n; 2) Los recursos de
revisió n de sentencias condenatorias ejecutoriadas; 3) Las solicitudes
54
de extradició n; 4) Conocer y resolver las excusas y recusaciones de uno
55
o más miembros de la Sala; y, 5) Sentar y uniformar la jurisprudencia

(arts. 50 CPP y 42 LOJ).
4. La competencia material
Mientras la jurisdicció n es la potestad que tiene el Estado de
administrar justicia por medio de los ó rganos del poder judicial, la
competencia es la facultad que tiene un tribunal o juez para ejercer la
jurisdicció n en un determinado asunto. El Có digo procesal (art. 44) prevé
que la competencia penal de los jueces y tribunales es improrrogable y se
rige por las reglas respectivas de su Ley orgánica y por las del propio
Có digo procesal. Así el juez o tribunal que sea competente para conocer de
un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e
incidentes que se susciten en el curso de su tramitació n, así como para
dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas.
La norma alude a la competencia material que viene a ser, segú n
Roxin,7 la distribució n de los asuntos judiciales, segú n su clase o su
gravedad, entre los distintos ó rganos de decisió n judiciales penales. Sin
embargo, la doctrina españ ola8 habla de competencia objetiva y la define
como el conjunto de normas procesales que delimitan, entre los diversos
ó rganos judiciales del orden jurisdiccional, cuá l es el competente para el
conocimiento de un proceso penal. La finalidad de tener un régimen de
competencia legal consiste en que para cada hecho punible esté previsto un
ó rgano de decisió n judicial determinado legalmente, con lo cual no queda
posibilidad alguna para que la persona del juez que decide sea elegida
arbitrariamente.
La determinació n del ó rgano competente en Bolivia exige atender a tres
criterios: a) la gravedad del delito, que dependerá del má ximo de la pena que
lleva aparejada en el Có digo penal; b) la clase del delito cometido (pú blico
o privado); y, c) la cualidad del imputado. La gravedad del delito es la regla
general de atribució n de la competencia material, mientras que las dos
restantes, como especiales que son, tienen aplicació n preferente: en primer
lugar, se toma en cuenta la calidad del sujeto pasivo, y en segundo lugar, si el
delito es de acció n pú blica o de acció n privada.
La gravedad del delito
La regla general para determinar la competencia entre los diferentes
ó rganos judiciales depende de la gravedad del hecho punible, y su
respectiva sanció n. El Có digo procesal (arts. 51-52) establece que los
jueces
56
8 Por todos, GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 121.
57
de sentencia son competentes para conocer los juicios por delitos de acció n
pú blica sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa
de libertad, cuyo máximo legal sea de cuatro o menos añ os. En cambio los
tribunales de sentencia son competentes para conocer todos los otros delitos
de acció n pú blica, que no correspondan a los jueces de sentencia. En ambos
casos, se toma en cuenta la pena en abstracto para establecer, en concreto,
la competencia material del juez o tribunal de sentencia.
La clase de delito
Una primera excepció n a la regla general que atiende a la gravedad del
delito, viene determinada en razó n de la clase de delito objeto del proceso
penal. Y los jueces de sentencia son competentes para conocer la sustanciació n
y resolució n del juicio en todos los delitos de acció n privada, que son: giro
de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela,
corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza,
los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar,
defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil,
despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n y dañ o simple e
insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios
(arts. 20, 51 y 52 CPP).
A diferencia de los jueces de sentencia, los tribunales de sentencia son
competentes para conocer todos los delitos de acció n pú blica, que por
exclusió n no correspondan a los jueces de sentencia. En todos estos casos, la
competencia material se determina dependiendo de la clase del delito, segú n
la clasificació n que establecen el Có digo penal y el Có digo procesal.
Los jueces de sentencia son también ― excepcionalmente― competentes
para conocer los delitos de acció n pú blica flagrantes y de contenido
patrimonial cuando se haya convertido la acció n, segú n lo establece el artículo
26 del Có digo procesal donde la víctima adquiere la titularidad de la acció n
penal.
Las personas imputadas
La segunda excepció n a la aplicació n de la regla general de distribució n
de la competencia, viene constituida por la calidad del imputado, criterio que
ademá s se aplica preferentemente sobre las restantes. Este criterio alude al
presidente y al vicepresidente del Estado, que gozan de fuero especial o
privilegio constitucional en el juzgamiento, siempre que se trate de delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, conforme establecen la
Constitució n, el Có digo procesal (art. 393), y la ley N° 044 de 08 de octubre de
2010.
58
Este privilegio constitucional pretende evitar la judicialización de la vida

política, la gobernabilidad del Estado y en los hechos se convierte en arma de
doble filo: por un lado, termina siendo juicio político, cuyo resultado
depende de la correlació n de fuerzas en la Asamblea Legislativa y, por otro, el
imputado pierde su derecho a los recursos ordinarios.
5. La competencia territorial
El otro criterio para determinar la competencia, entre los distintos
jueces y tribunales del mismo tipo, se conoce como competencia territorial,
y se establece especialmente por el lugar de la comisió n del delito. Lo que
fundamenta la competencia territorial es que nadie má s que el juez o tribunal
del lugar de la comisió n del delito está en condiciones de conocer y juzgar
el hecho y, ademá s, el imputado tiene la posibilidad real de ejercer sus
derechos fundamentales que informan el debido proceso. Tal como
sostenía Gimeno Sendra,9 la existencia de un criterio territorial de
determinació n de la competencia encuentra su justificació n en la existencia
de una pluralidad de ó rganos de la misma clase, que actú an la potestad
jurisdiccional a lo largo de todo el territorio nacional.
Las normas sobre competencia territorial ―al igual que la material ―
tampoco pueden modificarse por la voluntad de las partes por cuanto son
improrrogables. El Có digo procesal (art. 49) establece que las reglas de la
competencia territorial, se definen por: 1) el lugar de la comisió n del delito;
2) la residencia del imputado o en el lugar en que éste sea habido; 3) el
lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho; 4) cuando el
delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en
territorio boliviano, conocerá el juez del lugar donde se hayan producido
los efectos o el que hubiere prevenido; 5) el caso de tentativa será el del
lugar donde se realizó el comienzo de la ejecució n o donde debía producirse el
resultado; y, 6) cuando concurran dos o má s jueces, igualmente competentes,
conocerá el que primero haya prevenido. Con la finalidad de salvar las
diligencias realizadas y evitar la virtual fuga del imputado, los actos del
juez incompetente, por razó n del territorio, mantendrán validez, sin
perjuicio de las modificaciones que pueda realizar el juez competente.
En la interpretació n del TC,10 la Ley ha previsto diferentes posibilidades
para determinar la competencia territorial de los jueces en materia penal,
todas ellas vá lidas en la medida en que el caso concreto se adecue a uno de los
supuestos determinados en la norma. Los jueces que cumplan con cualquiera
9 GIMENO SENDRA, V. y otros, Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 141.
10 SC 610/2004-R de 22 de abril.
55
de las alternativas señ aladas en el artículo 49 CPP, será n competentes

en razó n del territorio, no siendo evidente que las mismas tengan que ser
aplicadas por su orden ni que tengan carácter excluyente entre sí, dado que
el mismo artículo ha establecido la posibilidad de que concurran dos o má s
jueces igualmente competentes cuando precisamente se presenten dos o má s
de los supuestos contemplados en él, o cuando presentá ndose uno solo, las
características de la acció n delictiva determinen la concurrencia de los jueces.
En la eventualidad de que haya algú n conflicto de competencia territorial, el
Có digo procesal (art. 49.6) establece que “conocerá el que haya prevenido”.
6. Examen de oficio
Las normas sobre competencia en materia penal tienen carácter absoluto
y, por tanto, está n al margen de cualquier acuerdo de voluntades. El
Có digo procesal (arts. 42-44) aclara que “corresponde a la justicia penal
el conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n de
sus resoluciones...”, y “la competencia penal de los jueces y tribunales es
improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su ley orgá nica y por
las de este Có digo”. Así, todos los ó rganos jurisdiccionales penales, de
oficio o a instancia de parte, deben promover y sostener su competencia, o
inhibirse del conocimiento del caso, cuando consideren que no les
corresponde. Las normas procesales son de orden pú blico y de
cumplimiento obligatorio; por tanto, el ó rgano jurisdiccional tiene que
examinar o controlar de oficio, bajo sanció n de nulidad, su propia
competencia y, cuando corresponda, tiene que separarse del conocimiento
de la causa.
El Có digo procesal (art. 46) establece que “la incompetencia por razó n
de materia será declarada, aú n de oficio, en cualquier estado del proceso...”,
y advierte que la inobservancia de esta regla, producirá nulidad del acto.
La incompetencia en razó n de la materia se configura cuando ha ingresado
al sistema penal un hecho que no era delictivo y, si bien en el fondo era un
conflicto jurídico, corresponde acudir a otros jueces o tribunales para buscarle
solució n. Los preceptos anteriores coinciden con el mandato constitucional
(art. 122), en el sentido de que “son nulos los actos de las personas que
usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que
ejerzan jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”.
Un caso típico de incompetencia en razó n de la materia sería cuando,
por ejemplo, se ha pactado en un contrato una clá usula compromisoria,
estableciendo que, en caso de alguna controversia relacionada con lo acordado,
primero tiene que agotarse la vía arbitral y después la jurisdicció n penal.
56
El TCP11 ha establecido que la Ley de Arbitraje y Conciliació n es aplicable

en materia penal, cuando las partes voluntariamente suscriben contratos
incluyendo una clá usula de sometimiento a dicha ley para los casos en los que
surjan controversias, casos en los cuales la inclusió n de esta clá usula
implica la renuncia a acudir a la justicia ordinaria en tanto se agote la vía
conciliatoria y arbitral. En consecuencia, cuando se incluye la referida
clá usula en un contrato, el juez en materia penal resulta incompetente,
tomando en cuenta que las partes reconocen en forma expresa la existencia
del contrato y cuá l el procedimiento a seguirse ante el tribunal arbitral, al
que le corresponde su conocimiento, y no a la justicia ordinaria penal.
7. Conflictos de competencia
Los conflictos de competencia tienen lugar cuando dos jueces o tribunales
pretenden conocer un mismo asunto o se niegan a ello, por entender
ambos que no son competentes. En el primer caso, cuando los dos jueces
pretenden conocer la causa, se conoce como una cuestió n de competencia
positiva; y en el segundo, cuando ambos se niegan a conocer el caso, se trata de
un conflicto de competencia negativa. Y como existe la necesidad del
esclarecimiento del delito y evitar con ello la impunidad de su autor, la ley
prevé que “los actos del juez incompetente por razó n del territorio
mantendrá n validez, sin perjuicio de las modificaciones que pueda realizar
el juez competente”. Que los actos del juez incompetente en razó n del
territorio mantengan validez permite, ademá s, precautelar las diligencias
consumadas.
Con el propó sito de resolver el conflicto de competencia, el Có digo
procesal (art. 310) prevé la inhibitoria y la declinatoria, pero no ha establecido
el procedimiento para ambos incidentes. Sin embargo en ausencia de la
normativa expresa, el Có digo procesal civil (arts. 17-22), establece:
a) La inhibitoria se intentará ante el juez o tribunal a quién se considere
competente, pidiéndole dirija oficio al que se estime incompetente para
que se inhiba y le remita el proceso. En caso de que haya planteado la
inhibitoria y la autoridad judicial se declare competente, se dirigirá a la
jueza o juez o tribunal tenida o tenido por incompetente, acompañ ando
fotocopia legalizada del memorial en que se hubiere planteado la
inhibitoria, como de la resolució n correspondiente y demá s recaudos
sobre los que hubiere fundado su competencia; asimismo, solicitará
a la autoridad judicial su inhibitoria, la remisió n del expediente o, en
su defecto, el envío de éste al tribunal superior llamado por Ley para
dirimir el conflicto.
11 SCP 1337/2012-R de fecha 19 de septiembre.
57
La autoridad requerida previa notificació n, se pronunciará en el plazo de

cuarenta y ocho horas aceptando o negando la inhibitoria. Y si la autoridad
requerida acepta la inhibitoria, remite la causa ante el juzgado o tribunal
requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante este
ú ltimo, cuya resolució n será inapelable. Si la autoridad requerida
negare la inhibitoria y se declarare competente, en el término de
cuarenta y ocho horas enviará las actuaciones sin otra sustanciació n al
tribunal superior para dirimir el conflicto, comunicando al mismo
tiempo a la o el requirente para que remita las suyas en igual plazo si
las o los jueces se encontraren en el mismo asiento judicial o, en el de
seis días si lo estuvieren en asientos diferentes.
El procedimiento en caso de conflicto de competencia en el tribunal
dirimidor es el siguiente: dentro de los cinco días de recibidas las
actuaciones de ambas autoridades judiciales o a los quince días de
remitidas aquellas só lo por la autoridad requerida, el tribunal superior
resolverá el conflicto sin otra sustanciació n ni ulterior recurso,
declarando:
1) La competencia de la autoridad judicial que conoció en su origen la
demanda principal;
2) La incompetencia de la autoridad judicial de origen, en cuyo caso
dispondrá la remisió n de obrados a la autoridad considerada
competente;
3) La incompetencia de ambas, en cuyo caso dispondrá la remisió n de
antecedentes al juzgado o tribunal que considere competente para
conocer el asunto.
b) La declinatoria se planteará ante el juzgado o tribunal que se considere
incompetente, pidiéndole se separe del conocimiento de la causa y
remita el proceso a la autoridad tenida por competente. Y cuando dos o
má s jueces se declaren simultá nea y contradictoriamente competentes o
incompetentes, el conflicto será resuelto por el tribunal departamental
de justicia, del juez o tribunal que haya prevenido, sin recurso ulterior.
En cambio cuando el conflicto de competencia sea entre tribunales
departamentales, será resuelto por el Tribunal Supremo de Justicia.
El tribunal competente resolverá el incidente dentro de los tres días
siguientes; y si se requiere la producció n de prueba, se convocará a una
audiencia oral dentro de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en
el mismo acto.
58
La competencia o determinació n definitiva de la competencia del

ó rgano jurisdiccional no queda resuelta atendiendo só lo a los criterios
examinados y a las modificaciones que pudieran tener lugar por causa de la
conexió n entre distintas infracciones penales. Y pueden existir, como de hecho
existen, varios juzgados penales en una misma corte departamental;
incluso, existen distintas salas penales en una misma corte. En estos
supuestos, hay que acudir a las normas del reparto y distribució n de causas. El
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley o derecho al juez
natural no se agota, con todo, en lo que se acaba de sostener, ya que este
derecho fundamental exige, además, una regulació n precisa y un
conocimiento previo por los justiciables acerca de las personas físicas que
vayan a ejercer la funció n de juzgar. En todos estos casos, deben tenerse
presentes las normas que determinan la designació n de los jueces, las
suplencias, así como la excusa y recusació n de los mismos.
8. Excusa y recusación
Las excusas y recusaciones buscan garantizar la imparcialidad del juez
o tribunal, que es la base de la administració n de justicia. Ni la excusa ni
la recusació n afectan al ó rgano jurisdiccional sino a la persona que tiene la
autoridad jurisdiccional.
Lascausalesde excusa yde recusació n de los jueces, son: 1) haber
intervenido en el mismo proceso como juez, fiscal, abogado, mandatario,
denunciante, querellante, perito o testigo; 2) haber manifestado
extrajudicialmente su opinió n sobre el proceso, que conste documentalmente;
3) ser có nyuge o conviviente, pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o por adopció n, de algú n interesado o
de las partes; 4) ser tutor o curador o haber estado bajo tutela de alguno de los
interesados o de las partes;
5) tener interés en el proceso, o sus parientes en los grados preindicados;
6) tener proceso pendiente, o sus parientes en los grados preindicados, con
alguno de los interesados o de las partes, iniciado con anterioridad al proceso
penal; 7) ser socio o sus parientes, en los grados preindicados, de alguno de
los interesados o de las partes, salvo que se trate de sociedades anó nimas;
8) ser acreedor, deudor o fiador, o sus padres o hijos y otra persona que viva a
su cargo, de alguno de los interesados, salvo que se trate de entidades
bancarias y financieras; 9) haber intervenido como denunciante o acusador
de alguno de los interesados o de las partes, o haber sido denunciado o
acusado por ellos, antes del inicio del proceso; 10) haber recibido
beneficios, su có nyuge o conviviente, padres o hijos u otras personas que
viven a su cargo; y, 11) tener amistad íntima, que se exteriorice por
frecuencia de trato, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados
59
o de las partes. En ningú n caso
60
procede la separació n por ataques u ofensas inferidas al juez después de que

haya comenzado a conocer el proceso (arts. 316-321 CPP).
El juez comprendido en alguna de las referidas causales, debe excusarse
y apartarse del conocimiento del proceso. Lo que implica que toda
autoridad judicial a tiempo de asumir el conocimiento de una causa debe
excusarse espontá neamente, siempre y cuando considere que se encuentra
comprendida en uno de los motivos legales de excusa. En caso de no hacerlo
y que alguna de las partes considere que efectivamente concurre alguna razó n
para apartar al juez de la causa, debe interponer la recusació n, concebida
como la facultad procesal que tienen las partes litigantes de pedir que un
juez se abstenga de administrar justicia en un proceso por considerar
que tiene interés en el mismo, cuestioná ndose su imparcialidad por las
causales expresamente señ aladas por la ley.
La o el juez comprendido en alguna de las referidas causales, debe
excusarse en el término de veinticuatro (24) horas mediante resolució n
fundamentada, apartándose de forma inmediata del conocimiento del
proceso, y remitirá en el día la resolució n a la oficina gestora de procesos,
que efectuará el sorteo en el sistema informá tico de gestió n de causas de
forma inmediata y comunicará a la autoridad judicial que remita el proceso
a la jueza o juez asignado, quien asumirá conocimiento del proceso
inmediatamente y proseguirá su curso sin interrupció n de actuaciones y
audiencias. Asimismo remitirá en el día los antecedentes pertinentes a la o
el vocal de la sala penal de turno asignado por sorteo, quien debe
pronunciarse sin necesidad de audiencia en el plazo de cuarenta y ocho
(48) horas de recibidos los actuados; resolució n que no admite recurso
ulterior.
Las excusas de los integrantes de los tribunales de sentencia, deben ser
planteadas hasta las cuarenta y ocho (48) horas de presentadas las pruebas
de descargo de la parte acusada. La jueza o el juez que se excuse solicitará
la separació n del conocimiento del proceso; el tribunal se pronunciará
sobre la aceptació n o rechazo de la excusa en el plazo de veinticuatro (24)
horas de recepcionada la solicitud. En caso de ser aceptada, se remitirá n los
antecedentes de la excusa a la o el vocal de la sala penal de turno asignado
por sorteo, quien se pronunciará en el plazo improrrogable de cuarenta y
ocho (48) horas desde su recepció n, bajo responsabilidad, sin recurso ulterior.
El trá mite de la excusa suspenderá el inicio del juicio oral, ú nicamente por
los términos señ alados para su resolució n, y será resuelto sin necesidad de
audiencia.
61
Y cuando el nú mero de excusas impida la conformació n del tribunal, la

o el presidente del tribunal remitirá en el día de recepcionado el auto de
vista, los antecedentes de la excusa a la oficina gestora de procesos, que
efectuará un nuevo sorteo a travé s del sistema informá tico de gestió n de
causas de forma inmediata y comunicará a la autoridad judicial que remita
el proceso al tribunal asignado, que asumirá conocimiento del proceso
inmediatamente y proseguirá su curso sin interrupció n de actuaciones y
audiencias.
La recusació n puede interponerse por una sola vez, de manera
fundamentada y acreditada, señ alando las causales de recusació n de la
autoridad que conoce la causa, pudiendo, además, recusar en el mismo
actuado hasta un má ximo de dos (2) autoridades judiciales que podrían
conocer la causa. La recusació n debe ser planteada: 1) En la etapa
preparatoria, dentro de los tres (3) días de haber asumido la o el juez,
conocimiento de la causa; 2) En la etapa del juicio, dentro del término
establecido para los actos preparatorios de la audiencia; y, 3) En los
recursos, dentro del plazo para expresar o contestar agravios.
Y cuando la recusació n se funde en una causal sobreviniente, podrá
plantearse dentro de los tres (3) días de conocida la causal, acompañ ando la
prueba pertinente, indicando de manera expresa la fecha y circunstancias del
conocimiento de la causal invocada, hasta antes de la clausura del debate o
resolució n del recurso. En ningú n caso la recusació n podrá recaer sobre má s
de la mitad de una sala plena.
No obstante las excusas y recusaciones deben ser rechazadas in límine
cuando: 1) No sea causal sobreviniente; 2) Sea manifiestamente improcedente;
3) Se presente sin prueba; o 4) Habiendo sido rechazada, sea reiterada en
los mismos términos.
Las excusas rechazadas deben ser puestas en conocimiento de la autoridad
disciplinaria competente; si se rechaza la recusació n in límine, se impondrá
multa equivalente a tres (3) días de haber mensual de una o un juez
técnico; en caso de recusaciones rechazadas consecutivamente, la multa
deberá ser progresiva en tres (3) días de haber mensual de una o un juez
técnico. La tramitació n de la excusa o la recusació n suspenderá en su
caso los plazos de la prescripció n, de la duració n de la etapa preparatoria y
de la duració n má xima del proceso.
En caso de rechazo de una recusació n que hubiere sido declarada
manifiestamente infundada, temeraria o abiertamente dilatoria, se
interrumpirá n los plazos de la prescripció n de la acció n penal, de la
62
duració n
63
de la etapa preparatoria y de duració n má xima del proceso, computá ndose

nuevamente los plazos. Consecuentemente la o el juez o Tribunal, previa
advertencia en uso de su poder coercitivo y moderador, impondrá a la o
el abogado una sanció n pecuniaria equivalente a dos (2) salarios mínimos
nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Ó rgano
Judicial. En caso de continuar con la actitud dilatoria, la o el juez o Tribunal
apartará a la o el abogado de la actuació n del proceso en particular, designando
a un defensor pú blico o de oficio.
La recusació n de los vocales de las cortes departamentales y de los
magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, se la
formula ante la misma corte departamental, o sala de la que depende el vocal.
Sin embargo, cuando la excusa o recusació n sea contra los magistrados, se
interpondrá ante el mismo Tribunal Supremo de Justicia, con la aclaració n
de que en ningú n caso la demanda podrá recaer sobre má s de la mitad de una
sala plena, de una sala o tribunal de sentencia, ni se podrá recusar a más de
tres jueces sucesivamente, segú n el artículo 28 de la Ley del Ó rgano
Judicial.
En todo caso, cuando no pueda constituirse la sala plena o salas, por
ausencia temporal o definitiva, recusació n o excusa y vacaciones de una o
un magistrado, la presidenta o el presidente del Tribunal Supremo de
Justicia convocarán al nú mero necesario de suplentes, y a falta de éstos se
convocará a uno de los restantes candidatos de las listas antes señ aladas,
respetando el orden de prelació n y alternancia entre mujeres y hombres. Y
los magistrados suplentes tendrá n la obligació n de concurrir a las
reuniones plenarias del tribunal correspondiente y de sus salas
especializadas, a convocatoria expresa de la presidenta o el presidente, y
percibirá n una remuneració n equivalente a los días de haber del titular,
segú n corresponda (arts. 25-26 LOJ).
64
CAPÍTULO 4
PERSONAS QUE INTERVIENEN
1. Consideraciones generales. 2. Clasificació n procesal de las personas.

2.1 Personas acusadoras. El Ministerio Pú blico. El acusador particular. El
acusador privado. El actor civil. 2.2 Personas acusadas. El imputado. El
civilmente responsable. La responsabilidad civil subsidiaria del Estado. 3.
Pluralidad de partes.
1. Consideraciones generales
El proceso penal boliviano parece haberse convertido (al igual que
el proceso civil) en un proceso de parte, entre quiénes ejercitan la acció n
penal y quienes se defienden o se oponen a ella. La intervenció n de estas
personas (identificadas por la doctrina como partes), constituye un auténtico
presupuesto del proceso penal: el fiscal y el imputado, son titulares del
procedimiento con iguales derechos, y el juez o tribunal se limita a resolver
la contienda jurídica entre ambos oponentes.1 El modelo acusatorio impide
juzgar a una persona sin que previamente exista acusació n, así como al ó rgano
jurisdiccional pronunciarse sobre hechos y en contra de personas distintas de
las acusadas.
El Có digo procesal (arts. 279-342) prevé que “los fiscales no podrá n
realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigació n que
comprometan su imparcialidad” y “en ningú n caso el juez o tribunal podrá
incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir
prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusació n...”
Y el TC2 ha dejado claramente establecido que el principio acusatorio
implica la diferencia de la funció n que tienen los jueces de juzgar, quienes
ya no realizan actos de investigació n, con la funció n que realizan los
fiscales que es la de acusar e investigar, quienes ya no efectú an actos
jurisdiccionales, caso contrario el juez atentaría contra el principio ne
procedart judex ex oficio y nemo iudex sine actore.
1 En los últimos tiempos dos sistemas de proceso penal, en principio enfrentados, han venido rivalizando por
imponerse como modelo hegemónico en las sociedades industrializadas: el angloamericano y el continental
europeo. El primero representa el paradigma del proceso de partes (adversary system), tomado de la época
germánica. En este modelo, la fiscalía por un lado y, por otro, el acusado y su defensor son dueños del
procedimiento con iguales derechos; mientras, el tribunal participa como espectador de la discusión procesal y
finalmente decide, absolviendo o condenando, sobre la imputación de culpabilidad. DE DIEGO DIEZ, L. A.
Justicia Criminal Consensuada (Algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU. Italia y Portugal), Valencia,
Ed. Tirant Lo Blanch, 1999, p. 23.
2 SC 168/02-R de 27 de febrero.
63
Lo que caracteriza a este proceso de parte de origen inglés, segú n

Roxin,3 era que las personas ejercen el dominio del procedimiento y pueden
también disponer del objeto del proceso por medio del desistimiento de la
acusació n o de la declaració n de culpabilidad por parte del acusado. Que en
Bolivia el fiscal pueda retirar su acusació n en cualquier momento del juicio
hasta antes de la deliberació n del tribunal y el imputado declararse
culpable mediante el procedimiento abreviado, pone de manifiesto el proceso
de parte. En este tipo de proceso, el juez o tribunal no investiga, só lo dirige
el juicio como á rbitro imparcial, y al final dicta sentencia junto con los
jueces ciudadanos sobre la base de las pruebas de cargo y de descargo
proporcionadas por las partes.
La configuració n del sistema procesal penal, segú n Armenta Deu,4 exigía
que haya una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la
resolució n la tome un ó rgano que se coloca por encina de ambas; es decir, que
las partes tienen que estar separadas de la funció n de juzgar. La diferencia
entre las tres funciones procesales: la acusació n propuesta y sostenida por
personas distintas del juez; la defensa con derechos y facultades iguales a
las del acusador; y la decisió n por un ó rgano judicial independiente e
imparcial, conlleva la necesidad de que alguien (el MP) sostenga la acció n
para que se pueda configurar un verdadero proceso contradictorio.
Y la Organizació n de las Naciones Unidas5 recomendaba que “las
funciones investigadora y de persecució n estará n estrictamente separadas de
la funció n juzgadora...” Tal como aclaraba Montero Aroca,6 “no puede haber
proceso si no hay acusació n y ésta ha de ser formulada por persona distinta
de quien ha de juzgar” y que tampoco existe un verdadero proceso “si se
confunden los papeles de juez y de acusador, y lo es tanto que esta
elemental consideració n es la que ha llevado a que el Estado se desdoble en
el proceso penal, de modo que, por un lado, actú a como acusador, (MP) y,
por otro, como decisor (juez o tribunal)...”
En la misma línea el Tribunal supremo españ ol,7 consideraba que el
principio acusatorio significa que los ó rganos jurisdiccionales: a) no pueden
penar un delito má s grave que el que ha sido objeto de acusació n; b) tampoco
3 ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 122.
4 ARMENTA DEU, T., Principio Acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, p. 90.
5 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, “Reglas de Mallorca”, sesiones
de trabajo que tuvieron lugar los días 23, 24, y 25 de noviembre de 1990; los días 3, 4 y 5 de mayo de 1991; los días
5, 6, 7, y 8 de septiembre de 1991; y los días 14, 15 y 16 de febrero de 1992, reuniones realizadas por
invitación de la Cancillería Adjunta a la presidencia del Gobierno Balear y con la cooperación de la
Subdivisión de Prevención del Delito y Justicia penal de la oficina de Naciones Unidas en Viena.
6 MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., 2001, p. 22.
7 SSTS de 7 de marzo y 1 de abril de 1991; 25 de enero de 1993 y 12 de abril de 1995, entre otras.
64
pueden castigar infracciones que no hayan sido objeto de acusació n; c) ni

penar un delito distinto al que ha sido objeto de acusació n, aunque la pena
de una y otra infracció n sean iguales, o incluso la correspondiente al delito
innovado sea inferior a la del delito objeto de acusació n, a menos que reine
entre ellos una patente y acusada homogeneidad; d) tampoco puede apreciar
circunstancias agravantes o sub-tipos agravados que no han sido invocados
por la acusació n.
A tiempo de poner de manifiesto la complejidad del concepto “parte”,
Moreno Catena8 sostenía que en el proceso penal, necesariamente, han de
existir dos sujetos que mantengan posiciones contrapuestas, de modo que
cuando no se dé contradicció n (porque el fiscal inste el sobreseimiento o la
absolució n), no se llegará a abrir o finalizará el proceso. Mientras la parte
activa o acusador ejercita la acció n penal y pide la condena por entender que
el imputado ha cometido un hecho delictivo, la pasiva o imputado ejerce su
derecho fundamental a la defensa en procura de obtener su absolució n o una
condena má s benévola.
2. Clasificación procesal de las personas
Dada la posició n que ocupan en el proceso penal, segú n Muerza Esparza,9
tenemos dos criterios para clasificar a las personas que intervienen en el
proceso penal: a) las personas que tienen el rol de acusadoras que, en nuestro
caso, vendrían a ser el MP, el acusador particular, el acusador privado y el
actor civil; y personas acusadas que vienen a ser el imputado y el civilmente
responsable; y, b) segú n la exigencia o no de su presencia en el proceso,
existen las personas que intervienen necesariamente (el MP en los delitos de
acció n pú blica, el acusador privado en los delitos privados y el imputado)
y las personas llamadas contingentes por su intervenció n como vienen a
ser el acusador particular, el actor civil y el responsable civil. Las personas
acusadoras se encargan de ejercer la acció n penal y las acusadas o pasivas,
en cambio, son aquellas contra las que se dirige la acció n penal o pretensió n
resarcitoria, que puede o no coincidir con la persona del imputado.
2.1 Personas acusadoras
La configuració n del proceso penal acusatorio, exige la intervenció n del
ministerio pú blico o fiscal como parte acusadora, quien tiene que
promover de oficio la acció n penal en los delitos de acció n pú blica.
8 MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit.

9 MUERZA ESPARZA, J., Derecho Procesal Penal (con DE LA OLIVA, A., ARAGONÉS MARTÍNEZ, S.,
HINOJOSA SEGOVIA, R. y TOMÉ GARCÍA, L.A.) Madrid, Ed. Universitaria Ramón Areces, 2004, p. 143.
65
El ministerio público
La legitimació n activa del MP para ejercer la acció n penal se encuentra
en la Constitució n (art. 225.I), y la Ley N° 260, de 11 de julio de 2012 (art.
70) cuando proclaman que esta institució n está para “defender la legalidad
y los intereses generales de la sociedad, a través del ejercicio de la acció n
penal pú blica…”
El MP dirigirá “la investigació n de los delitos y promoverá la acció n
penal pú blica ante los ó rganos jurisdiccionales”, debiendo realizar todos
los actos necesarios para la acusació n y participar en el proceso. Sin
embargo en los llamados delitos semipúblicos10 o a instancia de parte, se
precisa denuncia previa de la persona ofendida o de su representante legal.
Una vez producida esta exigencia, el fiscal debe intervenir como si se
tratase de un delito perseguible de oficio. En cambio los delitos privados
son perseguibles só lo a instancia del ofendido o de su representante legal, y
no interviene el MP.
La LOMP, que desarrolla el mandato constitucional, reconoce que el
MP debe promover la acció n penal, conforme al principio de legalidad que
viene a ser el nú cleo central de todos los principios. Sanchis Crespo 11 aclara
que los principios de unidad y dependencia jerárquica pueden
considerarse principios orgá nicos debido a su principal incidencia en la
organizació n de la institució n y los de legalidad y objetividad principios de
actuació n del MP.
El principio de unidad pone de manifiesto que el MP boliviano siempre
ha sido ú nico e indivisible y se vincula estrechamente con el principio de
dependencia jerá rquica, al extremo que no sería viable el uno sin el otro.
La unidad orgánica define al MP como un instituto ú nico e indivisible,
independientemente de sus miembros que lo conforman como parte de
la institució n. En cambio la unidad funcional lo ú nico que implica es la
exclusividad en la funció n encomendada, de manera que só lo el MP está
facultado legalmente para ejecutar la misió n encomendada por la Constitució n
y las Leyes.
La unificació n de criterios del MP se realiza en dos niveles: uno
nacional, mediante el Fiscal General y el Consejo Nacional del MP; y otro
regional, con la potestad legal que tiene el fiscal departamental de convocar
por lo menos
10 El Código procesal (art. 19) establece que los delitos semipúblicos o a instancia de parte son los siguientes:
abandono de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer embarazada, violación,
abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto con mira matrimonial, corrupción de mayores, violencia y
acoso político.
66
11 SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit., p. 52.
67
una vez cada seis meses a una junta general de los fiscales a su cargo, para
mantener la unidad de criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia
o complejidad o fijar posiciones respecto a la funció n de los fiscales.
El principio de dependencia jerárquica es una consecuencia ló gica del
principio de unidad, y constituye, en gran medida, la herramienta fundamental
para lograr la unidad de criterios en el funcionamiento del MP. Este principio
se traduce en que cada superior jerá rquico controla el desempeñ o de quienes
lo secundan, y por ende, es responsable de esas gestiones. A su vez, estos
subordinados deben obedecer las instrucciones de su superior, conforme al
esquema descrito en la propia ley.
La LOMP (art. 5.6) prevé que el MP es ú nico e indivisible en todo el
territorio nacional y se organiza jerá rquicamente. A efectos de garantizar
el buen funcionamiento vertical del MP, el artículo 49 de la Ley establece
que, con el objeto de establecer criterios para la aplicació n de la leyes y de
establecer la unidad de acció n del MP, la o el Fiscal General del Estado y
las o los fiscales departamentales, “impartirán a las o los fiscales a su cargo
las instrucciones inherentes al ejercicio de sus funciones”. Estas instrucciones
podrá n ser de cará cter general o particular y que el fiscal que reciba de su
superior una instrucció n concerniente al ejercicio de sus funciones deberá
cumplirla, sin perjuicio de manifestar su posició n o de objetarla de manera
fundada.
El principio de legalidad, como se ha dicho, representa el nú cleo central
de los principios rectores del MP; significa que su actuació n debe llevarse a
cabo con sujeció n a la Constitució n, a las leyes y demás normas que
integran el ordenamiento jurídico, ejerciendo las acciones que sean
procedentes o, en su caso, oponiéndose a las indebidamente promovidas en
la medida y forma en que las leyes lo establezcan.
El MP tiene, en consecuencia, una decisiva intervenció n en el proceso
penal en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Asimismo, el MP debe ejercer obligatoriamente la acció n civil, juntamente
con la penal (art. 41), “cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del
Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos”. En
cambio no puede intervenir cuando se trata de los juicios contra Magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Constitucional, y Consejeros
de la Magistratura. En todos estos casos, la cámara de diputados hace la
etapa preparatoria y el senado hace de tribunal disciplinario y juzga en
ú nica instancia.
68
A la par del MP pueden intervenir como coadyuvantes la Procuraduría

General del Estado, en aquellas causas penales por delitos que afecten a
los intereses del Estado, sin necesidad de constituirse en parte querellante,
pudiendo plantear y/o solicitar cuanta diligencia y/o recurso franqueé la
Ley.
De la misma forma pueden intervenir los diferentes ministerios del
poder ejecutivo y la Procuraduría General del Estado, en causas por delitos
de corrupció n y/o vinculados, aun sin constituirse en parte querellante,
pudiendo plantear cuanta diligencia, acció n y/o recurso franqueé la Ley.
El acusador particular
El acusador particular es la “víctima”, que para hacer prevalecer sus
derechos, tiene que constituirse en querellante. El Có digo procesal (art. 79)
prevé que la víctima, o su representante legal, pueden provocar la persecució n
penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y
facultades previstos en la Constitució n, en el Có digo y en las leyes especiales.
La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentació n de
la acusació n fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se
someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trá mite.
Aun cuando la víctima no se haya constituido formalmente en el
proceso, igualmente puede: a) intervenir en el proceso penal; b) ser
informada de los resultados de las investigaciones y el proceso; c) ser
escuchada antes de cada decisió n que implique la extinció n o suspensió n de
la acció n penal; y, d) en su caso, impugnar decisiones que impliquen la
extinció n o suspensió n de la acció n penal.
La víctima no só lo viene a ser la persona directamente ofendida por el
delito, sino también el có nyuge o conviviente, los parientes, incluso los socios
de las asociaciones jurídicas o de hecho y las fundaciones reconocidas por
el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos. La participació n
de la víctima es conjunta con el MP y puede haber pluralidad de
querellantes. El Có digo procesal (art. 81) prevé la creació n de instituciones
de protecció n o ayuda a las víctimas. En la eventualidad de que la víctima
no hubiera intervenido en el proceso, debe ser informada por el fiscal sobre
sus derechos y por el juez o tribunal sobre los resultados del proceso.
En opinió n de Moreno Catena,12 el Estado efectivamente no podía inhibirse
de la persecució n de los delitos, abandonando el ejercicio de la acció n penal
en manos de los particulares, pero tampoco resulta conveniente excluir a
los
12 MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 171.
69
ciudadanos o impedir su participació n activa en el proceso penal, como si

la punició n de los delitos no le afectara de manera directa. Esta posibilidad
permite conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento
penal y la misma protecció n de la sociedad, corresponsabilizando en
alguna medida a todos sus componentes y sirviendo de control a la
actuació n del Estado.
En este sentido, la Organizació n de las Naciones Unidas considera
“víctima”, a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
dañ os, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida
financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como
consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislació n penal
vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de
poder. También son “víctimas” los familiares o personas a cargo que tengan
relació n inmediata con la víctima directa y las personas que hayan sufrido
dañ os al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la
victimizació n.
El acusador privado
A diferencia del acusador particular que tiene una intervenció n
secundaria, el acusador privado es imprescindible pero en los delitos de
acció n privada, por cuanto queda excluida la intervenció n del MP. Tal como
sostenía Rubianes,13 era un sujeto esencial en estos delitos, ya que la ley le
otorga el poder de ejercer exclusivamente dichas acciones, con prescindencia
de la intervenció n del fiscal. Y procesalmente interviene en forma de querella
y de ahí que también se lo denomine querellante exclusivo para destacar
que en los referidos procesos no interviene promiscuamente con el fiscal, sino
que es el ú nico titular del ejercicio de la acció n penal privada.
Los delitos de acció n privada (art. 20 CPP), cuya querella constituye
un verdadero presupuesto procesal, son los siguientes: giro de cheque en
descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n
de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos
contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n
de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo,
alteració n de linderos, perturbació n de posesió n y dañ o simple e insultos y
otras agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios.
En todos estos casos, el acusador privado ostenta la titularidad de la
pretensió n penal, obligando al juez a ser congruente con ella y pudiendo
disponer, a través del perdó n del ofendido, de la acció n penal y de la pena. Tal
13 RUBIANES, C. Derecho Procesal Penal, tomo II, Buenos Aires, 1983, p. 64.
70
como aclaraba Moreno Catena,14 la condició n de acusador privado se pierde

por renuncia a la acció n penal ejercida, acto procesal que pone fin al
proceso en razó n del poder de disposició n que se le confiere, produciendo
estos mismos efectos el perdó n del ofendido o de su representante legal;
ademá s, cuando hubiera abandonado la querella o desistido de la acció n
penal.
El actor civil
El actor civil só lo persigue el ejercicio de la acció n civil para la
reparació n de los dañ os emergentes del delito, pero sin descuidar la acció n
penal, puesto que sin ésta no puede haber en el orden jurisdiccional penal la
pretendida reparació n de los dañ os causados, salvo que se prefiera utilizar,
por cuerda separada, el proceso civil. El fundamento legal de la
responsabilidad civil se encuentra tanto en el Có digo penal (art. 87), como
en el Có digo procesal (art. 14), pues “de la comisió n de todo delito nacen la
acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n
de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los
dañ os y perjuicios emergentes” de la comisió n del delito.
El ejercicio de la acció n civil o reparació n de los dañ os causados es
disponible por su titular, que no es otro que quien hubiera resultado
perjudicado, sea o no sujeto pasivo del delito. El acreedor puede renunciar
excluyéndose del proceso penal el objeto civil o reservar su ejercicio para
un proceso civil. El Có digo procesal (arts.36-37) establece que “la acció n
civil podrá ser ejercida en el proceso penal conforme a las reglas especiales
previstas en este Có digo, o intentarse ante los tribunales civiles, pero no se
podrá promover simultá neamente en ambas jurisdicciones”; ademá s, “só lo
podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y
los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable”.
El Có digo procesal (art. 41) establece que el fiscal ejercerá
obligatoriamente la acció n civil “cuando se trate de delitos que afecten el
patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten intereses
colectivos o difusos”. En los delitos a instancia de parte, su titular puede
constituirse también en parte procesal, pero a los solos efectos de obtener
la tutela judicial respecto del contenido patrimonial, dejando en manos del
MP o de otros acusadores particulares las actuaciones relativas al objeto
penal.
En palabras de Rubianes,15 el actor civil era quien se presenta en el
proceso penal, ejerciendo acció n civil, como parte actora, con su contenido
71
15 RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 124.
72
de pretensió n resarcitoria, en cuanto a la indemnizació n del dañ o material

y moral y a la restitució n de la cosa obtenida por el delito o el eventual
pago de su precio o estimació n si no lo tuviere.
2.2 Personas acusadas
En contraposició n de la parte acusadora, están las personas acusadas
contra quienes se ejercita la acció n penal en los delitos de acció n penal y,
en su caso, la pretensió n civil, emergente del hecho punible y son:
El imputado
El imputado es la persona contra quien se ejercita la acció n penal y, por
tanto, absolutamente necesaria, de tal suerte que de no existir no habría a
quién imputar, ni se podría entrar ni desarrollar el proceso, menos todavía
dictarse alguna sentencia.
El Có digo procesal considera imputado a toda persona a quien se atribuya
la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n
penal, y podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n,
las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Có digo le
reconocen, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n (art. 5).
La condició n de imputado se adquiere desde el primer acto del proceso o
desde que haya cualquier sindicació n judicial o administrativa contra una
persona como presunto autor o partícipe de la comisió n de un delito; y se
pierde cuando finaliza el proceso con la sentencia, o también puede
extinguirse la acció n penal con una excepció n y, por ende, terminar la
actuació n del ius puniendi o derecho sancionador del Estado.
Tal como sostenía Moreno Catena,16 el imputado era la parte pasiva
necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra
amenazado en su derecho a la libertad, al atribuírsele la comisió n de
hechos delictivos que conllevan la posible imposició n de una sanció n penal
en el momento de la sentencia. En la misma línea Roxin,17 considera que el
imputado es objeto de la coacció n estatal en tanto debe soportar el
procedimiento penal y, dado el caso, también debe tolerar intervenciones
enérgicas, contra su voluntad, en su libertad personal o en su integridad
personal (como la detenció n preventiva, etc.) y se abre paso paulatinamente
la idea de que debe ser reconocido como un sujeto procesal dotado de
derechos autó nomos en el proceso.

73
Ahora el imputado ha dejado de ser un mero objeto probatorio para

convertirse en un sujeto procesal con derechos y obligaciones. El Có digo
procesal (arts. 83-84) establece que “desde el primer acto del proceso, será
identificado por su nombre, datos personales y señ as particulares”, y “toda
autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el imputado
conozca los derechos que la Constitució n, las Convenciones y Tratados
Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen”; ademá s, “desde el inicio
de su captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el defensor”.
La capacidad para ser parte e intervenir en el procedimiento como
imputado, la ostentan las personas físicas que tengan la aptitud necesaria
para participar de modo consciente en el juicio, comprender la acusació n que
se les pueda formular y ejercer el derecho a la defensa. El Có digo penal (art.
5) aclara que “la ley penal no reconoce ningú n fuero ni privilegio personal,
pero sus disposiciones se aplicará n a las personas que en el momento del
hecho fueren mayores de catorce (14) añ os”. Sin embargo, la responsabilidad
penal de adolescentes de catorce (14) añ os y menores de dieciocho (18) añ os,
estará sujeta al régimen especial establecido por el Có digo Niñ a, Niñ o y
Adolescente.
El Có digo procesal (art. 85), en todo caso, só lo se ha limitado a reconocer
que “si el imputado es menor de edad, quienes ejerzan la patria potestad o
su tutor podrá n intervenir en el proceso asumiendo su defensa”, y cuando
el menor no tenga representació n legal será obligatoria, bajo sanció n de
nulidad, la intervenció n de un representante estatal de protecció n al menor.
Aun cuando la Constitució n (art. 116.I), proclama que el imputado tiene
reconocida la garantía de la presunció n de inocencia y, por tanto, debería
esperar pasivamente que el acusador le demuestre su culpabilidad, debe
igualmente articular su estrategia defensiva, buscando neutralizar, desvirtuar
o atenuar su virtual responsabilidad penal.
El civilmente responsable
El Có digo procesal (art. 36) prevé que la acció n civil “só lo podrá ser
ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el autor y los
partícipes del delito, y en su caso, contra el civilmente responsable”. En este
sentido cuando el civilmente responsable sea el imputado, no presenta
mayores problemas; sin embargo, tratá ndose de una tercera persona y a
falta de norma expresa, tendrá que incluírsela mediante resolució n del juez y
permitirle ejercer todos sus derechos en el proceso.
La responsabilidad civil derivada de los dañ os o perjuicios que
hubieren causado los hechos delictivos, recae de forma directa en el
que resulte
74
responsable penalmente. El Có digo penal establece que “toda persona

responsable penalmente, lo es tambié n civilmente y está obligada a la
reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito”; sin
embargo, quedan exento de esta responsabilidad los que se hallan amparados
por una causa de justificació n, excepto el causante del estado de necesidad,
y cuando no se determina el causante, “estarán obligadas a la
responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere precavido el
mal, en proporció n del beneficio obtenido por cada una de ellas, y
subsidiariamente, el Estado” (arts. 87-89).
Tratá ndose de los hechos delictivos cometidos por inimputables
(enajenados mentales, etc.), no se extingue la pretensió n de resarcimiento, ya
que, en estos casos, la responsabilidad civil recae también sobre las personas
que los tengan bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera culpa
o negligencia, debiendo el juez graduar equitativamente la medida en que
deban responder cada uno de los sujetos. En caso de que el imputado haya
obrado impulsado por un miedo insuperable o alguna otra circunstancia
eximente de responsabilidad penal, habrán de responder principalmente
de la pretensió n civil los causantes del miedo y/o las circunstancias y, en
defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho.
Aunque todavía no está expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurídico-penal, igualmente son responsables civiles directos,
solidariamente con los que lo sean criminalmente y hasta el límite de la
indemnizació n legalmente establecida o convencionalmente pactada, las
compañ ías aseguradoras18 que hubieran asumido el riesgo de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotació n de cualquier
bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un
hecho delictivo, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado,
salvá ndose en estos casos el derecho de repetició n del asegurador contra
quien corresponda.
En todo caso, el Có digo civil establece algunas disposiciones que
podrían aplicarse en el proceso penal. En este sentido reconoce “quien con
un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un dañ o injusto, queda
obligado al resarcimiento”. Reglamenta también la responsabilidad civil en
los casos de legítima defensa, en los estados de necesidad, y en los dañ os
causados por personas inimputables por parte de los padres o tutores, de los
maestros y de los que enseñ an un oficio, incluso de los patronos y
comitentes. Y establece que si son varios los responsables, todos están
obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el dañ o (arts. 984-999
CC).
18 En el anteproyecto del Código de tránsito se reglamenta, en mejores condiciones, no sólo la posibilidad de que
las compañías aseguradoras asuman la responsabilidad civil pactada, sino también la obligatoriedad de
75
contratar un seguro que pague los eventuales daños y perjuicios.
76
En opinió n de Rubianes, la acció n civil puede ser dirigida contra el
19
imputado, como presunto responsable civil directo; o bien contra otra persona
que es responsable indirecto, conforme a las leyes civiles, en virtud de alguna
relació n jurídica con el imputado. Tó mese en cuenta que demandado civil
es el sujeto procesal en contra de quié n se deduce la acció n resarcitoria,
porque se da la posibilidad de que responda, segú n las leyes civiles, por el
dañ o que ha ocasionado el imputado, a título de responsable indirecto.
La doctrina españ ola llama responsable civil a la persona contra quien
se dirige la pretensió n de restitució n, de resarcimiento o de indemnizació n.
Para Moreno Catena,20 la restitució n debe hacerse del mismo bien, si fuere
posible, con abono de los deterioros o menoscabos que hubiera sufrido, y
aunque la cosa se hallara en poder de un tercero que la adquiera por medio
legal y de buena fe, salvo que resulte irreivindicable. La reparació n podrá
consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer, que se establecerán
atendiendo a la naturaleza del dañ o y a las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, determinando si debe cumplirla éste o pueden
hacerse a su costa. La indemnizació n de los perjuicios materiales y morales
comprenderá los irrogados al agraviado, a su familia o a un tercero.
La responsabilidad civil subsidiaria del Estado
La Constitució n reconoce la responsabilidad civil subsidiaria del
Estado, y aclara que en este caso, debe interponerse la acció n de repetició n
contra la autoridad o servidor pú blico responsable de la acció n u omisió n
que provocó el dañ o (art. 113.II). En la misma línea, el Có digo penal (art.
89) prevé que “en los casos en que no se determine el causante, estará n
obligadas a la responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere
precavido el mal, en proporció n del beneficio obtenido por cada una de
ellas, y subsidiariamente, el Estado”.
Aunque en Bolivia se tiene la previsió n legal en el sentido de que “si el
juicio se hubiere seguido de oficio o por acusació n fiscal o por intervenció n
de cualquier otro funcionario pú blico, la indemnizació n se hará por el juez,
fiscal y funcionarios que hubieren causado u ocasionado o cooperado en el
juicio dolosa o culposamente”, son muy pocos los casos en los que el Estado
o los funcionarios pú blicos que hayan actuado dolosamente, hubieran
indemnizado o pagado alguna responsabilidad civil (art. 95 CP).21
19 RUBIANES, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., P.124.

20 MORENO CATENA V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 184.
21 Uno de los pocos casos se dio en el juicio de responsabilidades contra el ex-presidente de facto Luis García
Meza, donde también fue acusado el suboficial del Ejército Raúl Solano Medina, que fue declarado inocente en
la sentencia de fecha 15 de abril de 1993; entonces, la ex Corte Suprema ordenó al MP el pago de $us. 50.000
y como hubo resistencia al principio, el perjudicado se declaró en huelga de hambre, que obligó al pago de los
daños causados.
77
En el ordenamiento jurídico españ ol, la responsabilidad subsidiaria de los

entes pú blicos por hechos delictivos surge cuando éstos son cometidos por
una persona con el cará cter de autoridad, agentes o contratados de la
misma o funcionarios pú blicos, siempre que se den dos presupuestos: de
una parte, que los hechos se produzcan en el ejercicio del cargo pú blico que
desempeñ en y, de otra parte, que la lesió n sea consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios pú blicos que les estuvieren confiados.
A tiempo de recordar que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado
se genera por las culpas in eligendo, in vigilando e in educando, Moreno
Catena22 sostenía que es menester que concurran, entre otros requisitos,
los siguientes: 1) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario
estén ligados por una relació n jurídica o de hecho, por un vínculo, en virtud
del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia,
onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y
esporádica de su principal o, al menos, la tarea, actividad, misió n,
servicio o funció n que realiza cuenten con beneplá cito; y, 2) que el delito
que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro de un
ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de
la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su
esfera o á mbito de actuació n.
3. Pluralidad de partes
En el proceso penal pueden intervenir varias personas, ocupando
diferentes posiciones como activas y pasivas. Y puede constituirse como parte
activa o querellante en los delitos de acció n pú blica el ofendido o víctima;
salvo en el caso de los delitos de acció n privada en los que ú nicamente
podrá intervenir el ofendido. El Có digo procesal (art. 80) no obstante
aclara que “cuando actú en varios querellantes con un interés comú n y siempre
que haya compatibilidad en la acció n, el juez o tribunal, de oficio o a
petició n de parte, les intimará a unificar su representació n”.
En la posició n pasiva pueden existir también pluralidad de imputados,
bien cuando hayan distintos autores y partícipes en un solo hecho delictivo,
que han de ser enjuiciados en un ú nico proceso, bien porque, siendo distintos
los hechos, deba resolverse sobre ellos en una misma sentencia por razó n
de la conexidad de la acció n penal. Y en cuanto a la pretensió n civil
ejercitada en el orden jurisdiccional penal, puede haber pluralidad de
sujetos, distintos incluso de los acusadores y acusados, como cuando
varios perjudicados se constituyen exclusivamente en actores civiles, o se
dirige la restitució n, reparació n o indemnizació n contra responsables
diferentes del imputado.
78
22 MORENO CATENA V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 188.
79
76
CAPÍTULO 5
OBJETO DEL PROCESO PENAL
1. El hecho punible. 2. Configuració n del objeto. 2.1 La identidad de la persona.

2.2 La identidad del hecho. Indivisibilidad del objeto. Pluralidad de objetos.
2.3 La petició n. 3. Funciones del objeto procesal. 3.1 La litispendencia. 3.2
Delimita la investigació n. 3.3 Determina la cosa juzgada. 4. Acció n civil en el
orden jurisdiccional penal.
1. El hecho punible
El hecho punible, que viene a ser el objeto del proceso, constituye un
auténtico presupuesto del proceso penal, de modo que sin un hecho
punible no podría configurarse en principio el proceso penal. Al sistema
penal en realidad no podrían ingresar hechos que no sean punibles, segú n
la teoría del delito. En la interpretació n del TC,1 el objeto del proceso son
los hechos fá cticos acusados como punibles, que son inmutables o
inmodificables, vale decir, que si en la acusació n se formularon unos
hechos punibles, en el proceso (juicio oral y pú blico) debe comprobarse la
existencia de esos mismos hechos, sí el procesado es el autor, sí son
punibles y si constituyen delito, de manera que en sentencia no debería
condenarse al imputado por otros hechos fá cticos que no sean los
denunciados en la acusació n.
Tal como sostenía De la Oliva,2 el proceso penal tiene sentido o tiene
objeto, como respuesta jurídica ante un hecho concreto (conducta humana)
de apariencia delictiva y debe iniciarse a causa de un acontecimiento o suceso
o de un conjunto de hechos que funden en juicio de probabilidad acerca de la
comisió n de al menos una infracció n criminal. En sentido amplio segú n Roxin, 3
el objeto del procedimiento penal es la cuestió n acerca de si el imputado ha
cometido acciones punibles y, dado el caso, qué consecuencias jurídicas le
deben ser impuestas. En cambio en un sentido técnico, “objeto del proceso”
tiene un significado má s restringido, y se refiere ú nicamente al hecho descrito
en la acusació n, que será , a su vez, objeto del juicio oral y pú blico.
El objeto del proceso penal comprende el llamado iter criminis, esto
es, todo el camino del crimen, desde que comienza el propó sito delictivo
hasta la perpetració n total del hecho punible. El proceso tiene que abarcar
1 SC 218/2006-R de 7 de marzo.
2 DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 194.
77
ese hecho en su totalidad desde todos los puntos de vista jurídicos posibles.
La determinació n del objeto resulta fundamental, segú n Gó mez Colomer,4
para la mejor comprensió n de varias instituciones procesales penales. Así,
extrapolando la doctrina españ ola al ordenamiento jurídico-penal
boliviano, se tiene que el hecho criminal sirve para determinar la extensió n
y límites de la jurisdicció n (límites territoriales) y fijar la competencia
penal. La naturaleza del hecho criminal y la calidad de la persona imputada
sirven para determinar, igualmente, la competencia material del juez o
tribunal, y la clase del proceso, esto es, si cabe el objeto en un proceso
ordinario o especial. El hecho criminal y su conexió n con otros hechos
punibles, bajo determinados presupuestos, permite la acumulació n de
procesos penales.
Toda esta doctrina de que el hecho punible constituye el objeto del
proceso la recoge el Có digo procesal en dos sentido: a) en sentido negativo,
el fiscal puede rechazar la denuncia, querella o actuaciones policiales, dictar
sobreseimiento, cuando resulte evidente que el hecho no existió ; incluso, el
juez o tribunal dictará sentencia absolutoria, cuando “se demuestre que el
hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en él”;
y, b) en sentido positivo, si el fiscal estima que existen suficientes indicios
sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará
la imputació n mediante resolució n fundamentada que deberá contener
la descripció n del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n
provisional (arts. 302, 304.1, 323.3, 341.2, 342 y 363.3).
La existencia de un hecho punible es el primer presupuesto para
ordenar la detenció n preventiva; es decir, procede esta medida radical
cuando hay elementos de convicció n suficientes para sostener que el
imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible. En
la acusació n el fiscal debe realizar una relació n precisa y circunstanciada
del delito (hecho punible) atribuido y, en ningú n caso, el juez o tribunal
podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones,
producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe una acusació n.
También uno de los requisitos de la sentencia viene a ser “la enunciació n del
hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”.
El proceso penal queda condicionado a que se promueva una acció n
penal por parte del MP o acusador particular y el juez o tribunal tiene que
ser congruente en su sentencia con esos hechos que han sido motivo de la
acusació n. El Có digo procesal (art. 14) aclara que de la comisió n de todo
delito nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su
juzgamiento y la imposició n de una pena o medida de seguridad, y la
acció n civil para la
78
Objeto el proceso
4 GÓMEZ COLOMER J.L. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 100. penal
79
Objeto el proceso
penal
reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes”. En la pretensió n, el MP

o querellante tiene que efectuar una relació n precisa y circunstanciada del
delito atribuido (hecho punible), y solicitar una sentencia de condena y/o
medida de seguridad fundada en la comisió n del delito.
2. Configuración del objeto
La configuració n del objeto del proceso tiene un componente personal o
subjetivo, uno material u objetivo y uno formal o de petició n:
2.1 La identidad de la persona
La persona, debidamente identificada, se constituye en el elemento
subjetivo del objeto procesal penal; es decir, tiene que existir un imputado
o parte pasiva contra el que se dirige la pretensió n penal. La identidad de
la persona a quien se le atribuye la comisió n del hecho delictivo, objeto del
proceso, no se puede cambiar; por ejemplo, no se puede poner en el banquillo
en lugar del imputado a un testigo vehementemente sospechoso del hecho.
Es necesario que haya un imputado a quien “se atribuya la comisió n de
un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal”, y se adquiere
esta condició n desde el primer acto del proceso o desde que haya
“cualquier sindicació n judicial o administrativa” como presunto autor o
partícipe de la comisió n de un delito. En cambio se pierde la condició n de
imputado cuando en la investigació n se desvirtú an las sindicaciones
existentes, vía incidental, con una excepció n que extinga la acció n penal o
cuando finaliza el proceso con una sentencia ejecutoriada poniendo punto
final a la actuació n del ius puniendi del Estado.
Tal como recuerda el TC,5 la condició n de imputado se adquiere desde
el primer acto del proceso o desde que haya cualquier sindicació n judicial o
administrativa, como presunto autor o partícipe de un delito, que tengan la
aptitud necesaria para participar de modo consciente en el juicio, comprender
la acusació n formulada y ejercer el derecho de defensa. La determinació n
del imputado ha de suceder necesariamente en la fase preliminar, pues una
de las funciones de la policía judicial consiste precisamente en “recabar los
datos que sirvan para la identificació n del imputado” a lo largo del
proceso (art.
294.4 CPP).
2.2 La identidad del hecho
La pretensió n penal viene determinada por la atribució n al imputado de
la comisió n de un hecho punible, que será el objeto del juicio oral y pú blico.
5 SC 366/2005-R de 14 de abril.
79
Tal como sostenía Roxin,6 el concepto procesal de hecho, es independiente,

en gran parte, del derecho material. Y forman parte de “un hecho”, en
primer lugar, independientemente de toda calificació n jurídica, todos los
acontecimientos fá cticos inseparables y pertenecientes a é l; pero, por ello,
también acontecimientos independientes, separables en el sentido del
concurso real del derecho material, cuando ellos son comparables en su
contenido de injusto y se hallan en una relació n temporal y especial
estrecha uno con otro.
A diferencia del hecho punible que no cambia, su calificació n legal es
susceptible de modificaciones a lo largo del proceso; por ejemplo, puede
denunciarse un determinado hecho punible que, en la medida en que avanzan
las investigaciones puede cambiar de tipificació n (violació n a estupro,
hurto a robo, asesinato a homicidio o viceversa). Es comú n que cambien las
circunstancias, agravantes o atenuantes del hecho que será n determinantes
no só lo para el hecho mismo, sino también para su calificació n legal y la
imposició n de la pena. En este sentido, el Có digo penal (art. 37) establece
que compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o
menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del
delito: 1) tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las
circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso; y, 2)
determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales.
También se pueden encontrar contradicciones sobre un mismo hecho,
entre la acusació n del fiscal y la acusació n particular. Sin embargo, el Có digo
procesal (art. 342) ha solucionado este problema introduciendo el principio
de unidad del hecho, cuando sostiene que el juicio se podrá abrir sobre la
base de la acusació n del fiscal o la del querellante; y cuando ambas sean
contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales
se abre el juicio.
Tal como aclaraba Roxin,7 el concepto procesal de hecho debe ser
diferenciado de los conceptos de derecho material de la unidad de hecho,
de la pluralidad de hechos y del delito plurisubsistente. Y cuando existe
un concurso ideal de derecho material, en general, existe también un hecho
procesal. Cosa distinta es si desde el punto de vista del derecho material
concurren realmente varios delitos, existirán también, en general, varios
hechos procesales. Lo relevante para determinar el hecho es el acontecimiento
histó rico en su totalidad, incluyendo el tiempo, las circunstancias, etc.

7 Ibídem, p. 161.
80
Objeto el proceso
penal
En sentido procesal existen dos hechos, por ejemplo, cuando una tentativa
de aborto conduce al nacimiento de un niñ o con vida y, a continuació n, la
madre lo mata. En este supuesto a la imputada se puede ampliar la acusació n
en el juicio o antes por el otro hecho (infanticidio). Segú n el Có digo
procesal (art. 348), “el fiscal o el querellante, podrá n ampliar la acusació n por
hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas en la
acusació n y que modifiquen la adecuació n típica o la pena”.
Otros criterios para determinar la identidad del hecho toman en cuenta el
bien jurídico protegido o elementos todos ellos proporcionados por
factores que el Có digo penal toma en consideració n a efectos de reproche y de
sanció n. En todos estos casos, segú n De la Oliva,8 se recurre al criterio del bien
jurídico lesionado, de modo que si un mismo bien está presente en
comportamientos naturalmente distintos, permite relacionarlos a efectos
del objeto procesal. No obstante para determinar el bien jurídico protegido
se debe fijar en el elemento material y cabe tratar unitariamente la autoría
en sus diversas formas y la complicidad, porque tanto el autor como el
có mplice lesionan el mismo bien jurídico. En el fondo, la configuració n o
identificació n del hecho punible se hace con arreglo a distintos elementos
de juicio proporcionados por el derecho penal, aplicá ndose unos u otros
criterios, segú n los casos en particular.
Indivisibilidad del objeto del proceso
El proceso penal comprende al hecho en su totalidad e incluye todas las
acciones u omisiones que tengan relació n con la preparació n, planificació n,
ejecució n, concomitantes y posteriores bajo todos los puntos de vista
jurídicos. Segú n el Có digo procesal (art. 45) por un mismo hecho no se podrá
seguir diferentes procesos aunque los imputados sean distintos, salvo las
excepciones previstas en este Có digo.
En el concurso real de delitos no debe ofrecer dificultad, pues a la pluralidad
de acciones delictuosas corresponde la configuració n de cada una de ellas
como objetos procesales diferentes que se pueden resolver en un mismo
proceso o en procesos diferentes. El Có digo penal (art. 45) prevé “el que
con designios independientes, con una o más acciones u omisiones,
cometiere dos o má s delitos, será sancionado con la pena del má s grave,
pudiendo el juez aumentar el má ximo hasta la mitad”.
En el caso del concurso ideal, la ú nica acció n material permite, la unidad
del objeto procesal, que es la solució n razonable y equitativa a efectos de
8 DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 206.
81
litispendencia y de cosa juzgada. El Có digo penal (art. 44) establece “el que
con una sola acció n u omisió n violare diversas disposiciones legales que
no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave,
pudiendo el juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte”. Al
unificar los objetos procesales o hechos punibles, en ambos concursos (ideal y
real), el juez o tribunal puede aumentar la pena.
En palabras De la Oliva,9 en los delitos continuados se trata de un hecho
o conducta punible, aunque exista una pluralidad de acciones; la reducció n
de esa pluralidad de acciones a una sola unidad es operació n que
corresponde realizar al juez o tribunal, que empleará para ella criterios
jurídico-penales: dosimetría de la pena, unidad de sujeto, momento temporal
de realizació n de los diversos actos, identidad del bien jurídico lesionado,
etc.
Los mismos criterios se deben utilizar en los delitos permanentes, donde
la acció n es ú nica y el delito se consuma con ella. No obstante no ha de
olvidarse que la identificació n o determinació n de la identidad del hecho
punible no se hace in abstracto y al margen del proceso, sino que siempre
se hace en el tiempo marcado por un proceso concreto y todo lo delictivo
posterior al proceso concreto respecto del cual importa la identidad del
hecho, só lo tiene interés en la medida en que se piense en otro proceso
diferente.
El carácter temporal lo pone de manifiesto el Có digo procesal (art. 362)
cuando establece que “el imputado no podrá ser condenado por un hecho
distinto al atribuido en la acusació n o su ampliació n”. El juez o tribunal, sin
embargo, puede tomar en cuenta en la sentencia circunstancias agravantes
o atenuantes que aparecieron en el juicio oral, incluso, como hemos visto,
puede cambiar la calificació n legal. El TC10 ha dejado claramente establecido
que el objeto del proceso son los hechos fá cticos acusados como punibles,
cuya calificació n legal es provisional en la etapa preparatoria y que el juez o
tribunal del proceso tiene un margen de libertad para efectuar la calificació n
legal de los hechos fácticos acusados y probados en el juzgamiento.
Pluralidad de objetos procesales
El principio de la indivisibilidad del juzgamiento busca que en un
mismo proceso sea tratada una pluralidad de objetos procesales, aunque sean
hechos independientes. El juez o tribunal puede tratar conjuntamente
varias causas penales en caso de similitud o delitos conexos; causas
similares vendrían a
9 Ídem.
82
Objeto el proceso
10 SC 218/2006-R de 7 de marzo. penal
81
Objeto el proceso
penal
ser, por ejemplo, los delitos contra la propiedad, la vida, la funció n pú blica,
corrupció n, etc.11
En opinió n de Roxin,12 la unió n presupone ú nicamente una mera conexió n
entre los distintos hechos. En caso de que no existan los presupuestos estrictos
ella es admisible pero, naturalmente, só lo cuando el tribunal que realiza la
unió n sea competente por razó n de la materia y territorialmente para cada
causa penal en particular. Así se llevan a un solo proceso los hechos punibles
conexos para no dividir la continencia de la causa, por razones de economía
procesal y poder cumplir con el principio de la indivisibilidad del proceso. La
unió n de causas penales con conexió n entre sí tiene la ventaja de que se debe
practicar prueba só lo una vez sobre el suceso total y, con ello, se garantiza la
mayor economía procesal posible.
La conexió n de causas es posible en la medida en que haya elementos
comunes en relació n con los imputados o los hechos delictivos. El Có digo
procesal (art. 67) establece que habrá lugar a la conexitud de procesos: 1) si los
hechos imputados han sido cometidos simultá neamente por varias
personas reunidas, o por varias personas en distintos lugares o tiempos,
cuando hubiera mediado acuerdo entre ellas; 2) cuando los hechos imputados
sean cometidos para proporcionarse los medios de cometer otros, o para
facilitar la ejecució n de éstos o asegurar su impunidad; y, 3) cuando los
hechos imputados hayan sido cometidos recíprocamente.
El apartado primero del precepto recoge la conexitud subjetiva, es decir, lo
que determina la acumulació n es que los imputados hubieran acordado la
comisió n de los hechos en forma simultá nea y por varias personas
reunidas, incluso, en distintos lugares o tiempos. Los otros dos casos está n
en funció n de los hechos y recogen la conexitud material u objetiva.
2.3 La petición
La petició n constituye el componente formal del objeto del proceso, habida
cuenta que el modelo acusatorio exige que haya una persona distinta del juez
o tribunal (MP o acusador particular o privado, dependiendo del delito),
que
11 Como ejemplo de una pluralidad de objetos procesales, el TC (SC 1180/2006-R de 24 de noviembre)
estableció que el MP acusó por la comisión de los delitos de estafa, estelionato, falsedad ideológica y material
de instrumento público, y uso de instrumento falsificado, identificando los siguientes hechos: a) la suscripción de un
contrato privado de reconocimiento y cumplimiento de obligación económica con garantía real otorgada por la
recurrente y su representado; b) el ingreso irregular a Derechos Reales de la escritura pública 378/02, respecto
a la cancelación del gravamen, por la cual se acreditaría el pago de la deuda, situación negada por la
querellante; c) la falta de correspondencia de los sellos y firmas de la referida escritura, con relación a los de
la Notaría…; y, d) la suscripción por parte de los imputados de un contrato de anticresis y la transferencia
efectuada el 3 de noviembre de 2000 de dos tiendas del inmueble en cuestión.
83
se encargue de ejercer la acció n penal. Las dos clases de acusació n (fiscal y

particular), amén de quién la formule, los distintos efectos en cada caso y
las especificidades de la querella, tienen en comú n el contenido o
elementos necesarios para deducir la pretensión punitiva. El Có digo procesal
(art. 342) es terminante: “el juicio se podrá abrir sobre la base de la
acusació n del fiscal o la del querellante…”
En la interpretació n del TC,13 la petició n significa que si bien el desarrollo
del proceso penal constituye una exigencia a efectos de que el Estado imponga
una sanció n al autor de un delito, ese proceso penal no puede ser concebido,
y menos desarrollarse sin el ejercicio de la acció n penal, que se constituye en
un requisito procesal al ser considerada como la energía que anima al proceso
en todo momento. El mismo Tribunal aclara que no se tiene jurisdicció n sin
acció n, tampoco se tendría ésta sin aquélla, y sin ella, el proceso.
El Có digo procesal (art. 14) establece que de la comisió n de todo delito
nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y
la imposició n de una pena o medida de seguridad, y la acció n civil para la
reparació n de los dañ os y perjuicios emergentes”. En tal sentido, del presunto
hecho delictivo nace el derecho de acció n o de acceso al proceso, para
poder obtener, dentro de él, una resolució n fundada, motivada y
congruente sobre las peticiones que en él se deduzcan, las cuales son la
acció n penal, que es principal y necesaria, y la civil, eventual y voluntaria.
A tiempo de advertir sobre las complejidades de los elementos esenciales
de la pretensió n, Gimeno Sendra14 la definía como “la declaració n de voluntad
dirigida contra el acusado, en la que se solicita del juzgado o tribunal de lo
penal una sentencia de condena, el cumplimiento de una pena o medida de
seguridad fundada en la comisió n por aqué l de un hecho punible.
En todo caso, la acusació n debe contener, segú n el artículo 341 del
Có digo procesal:1) Los datos que sirvan para identificar a la o el imputado
y la víctima, su domicilio procesal y real, adjuntando croquis de este
ú ltimo;
2) La relació n precisa y circunstanciada del hecho; 3) La fundamentació n
de la acusació n, con la expresió n de los elementos de prueba que la
motivan;
4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba con
señ alamiento general de su pertinencia y utilidad.
Toda acusació n debe contener, como elementos materiales, la relació n
circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y,
si
84
Objeto el proceso
13 SC 712/2006-R 21 de julio. penal
14 GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 208.
85
fuera posible, la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas,

damnificados y testigos, el detalle de los datos o elementos de prueba
y la prueba documental o la indicació n del lugar donde se encuentra. La
fundamentació n jurídica viene a ser una consecuencia ló gica de haberse
establecido que se ha consumado un hecho delictivo concreto y consiste en
subsumir la conducta del imputado en un determinado tipo previsto en el
Có digo penal.
3. Funciones del objeto procesal
La determinació n del objeto procesal, segú n Roxin,15 cumple tres funciones
fundamentales: a) designa el objeto de la litispendencia; b) demarca los
límites de la investigació n y de la sentencia; y, c) define la extensió n de la
cosa juzgada.
3.1 La litispendencia
La litispendencia supone la existencia de dos procesos penales por
el mismo hecho punible, cuya acumulació n se fundamenta en razones de
economía procesal, y evita que haya dos futuras sentencias contradictorias
contra el imputado por el mismo hecho punible. Los requisitos o
identidades del objeto procesal para que se configure la litispendencia
penal vienen a ser la identidad del imputado y la del hecho punible, con
excepció n en los delitos de acció n privada que exige además identidad en la
parte acusadora.
La acumulació n que pretende la litispendencia implica unificar ambas
causas, para que reciban un solo tratamiento procesal. La acumulació n en
sentido general y en cualquier materia, segú n el TC, 16 significa que las mismas
se constituyen en una sola causa y por lo mismo ninguna de ellas podrá
tener efecto por separado respecto al imputado.
La litispendencia penal produce dos efectos: uno positivo de consolidar la
competencia del ó rgano jurisdiccional, y otro negativo de impedir la apertura
de un segundo proceso penal por el mismo hecho y en contra del mismo
imputado. Lo má s relevante del efecto negativo es que ningú n otro fiscal
puede disponer la apertura de juicio alguno contra el mismo imputado; y
si así sucediera, tendrá el segundo juez que inhibirse en favor del primero
o suscitarse una cuestió n de competencia (declinatoria e inhibitoria) o,
directamente, se debe interponer la excepció n o incidente que debe resolverse,
como de previo y especial pronunciamiento.
15 ROXIN, C. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 160.

16 SC 696/2003-R de 22 de mayo.
86
Objeto el proceso
penal
Asimismo, existe en favor del imputado el principio non bis in idem,

recogido en el Có digo procesal (art. 4), en el sentido de que “nadie será
procesado ni condenado má s de una vez por el mismo hecho, aunque se
modifique su calificació n o se aleguen nuevas circunstancias”; ademá s, “la
sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero sobre hechos que puedan
ser conocidos por los tribunales nacionales, producirá efecto de cosa
juzgada”.
3.2 Delimita la investigación
La determinació n del objeto procesal sirve también para establecer los
límites de la investigació n y de la sentencia. El legislador (art. 285) ha previsto
como formalidades y contenido de la denuncia que, en lo posible, contendrá la
relació n circunstanciada del hecho, con indicació n de los autores y partícipes,
víctimas, damnificados, testigos y demá s elementos que puedan conducir a
su comprobació n y su tipificació n. La idea es que por más genérica que sea
la imputació n inicial debe consignar y especificar los hechos, que
fundamentan una denuncia, querella o investigació n de oficio para poder
activar el sistema penal.
La especificació n del hecho o hechos evitará que haya una inquisició n
general y abierta contra un ciudadano. A tiempo de aclarar que la imputació n
consiste en atribuir a una persona determinada participació n criminal
en unos hechos concretos que presentan los caracteres de delito, Moreno
Catena17 sostenía que el proceso só lo se puede iniciar ante la afirmació n de
que se han producido unos hechos concretos con apariencia delictiva. La
imputació n inicial tiene la virtud de identificar el procedimiento e impide
la simultánea tramitació n de lo que ya se está sustanciando, y sirve como
garantía al imputado porque le permite conocer las razones de su apertura
y curso y ejercitar su derecho a la defensa.
El hecho de atribuir la condició n de parte pasiva al imputado y de
delimitar el objeto del proceso penal, conforman bá sicamente el concepto de
la imputació n penal, que debe realizarse, ló gicamente, al inicio de la etapa
preparatoria del juicio. El Có digo procesal (art. 5) considera imputado a toda
persona a quien se atribuya un delito y tiene derecho a ser tratada con el
debido respeto a su dignidad de ser humano. Como una ló gica consecuencia y
efecto má s trascendente, el imputado podrá ejercer todos los derechos y
garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados internacionales
vigentes y el Có digo le reconocen, desde el primer acto del proceso hasta su
finalizació n.
También el artículo 84 CPP prevé que “toda autoridad que intervenga
en el proceso se asegurará que el imputado conozca los derechos que la
Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este
87
17 MORENO CATENA, V. y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit. p. 339.
88
Objeto el proceso
penal
Có digo le reconocen...”; además, “desde el inicio de su captura, tendrá

derecho a entrevistarse privadamente con el defensor”.
A tiempo de señ alar que la imputació n formal es condició n esencial
para la actuació n del ius puniendi del Estado, el TC18 sostiene que no puede
hablarse de actividad jurisdiccional, si es que previamente no existe una
imputació n, la que tiene como efecto el ser un presupuesto del derecho de
defensa, marcando el límite de la investigació n que se realiza en la etapa
preparatoria sobre cuya base se desarrollará el proceso penal y que
imprescindiblemente debe ser de conocimiento del imputado, para que
éste ejerza todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitució n,
las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el mismo Có digo,
desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n.
El Tribunal19 aclaraba que “la imputació n formal ya no es la simple
atribució n de un hecho punible a una persona, sino que la misma debe
sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del
hecho y la participació n del imputado en el mismo, en alguno de los grados
de participació n criminal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que
es lo mismo, deben apreciarse indicios racionales sobre su participació n en
el hecho que se le imputa”.
En todo caso, si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la
existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la imputació n
formal mediante resolució n fundamentada, que deberá contener: 1) los datos
de identificació n del imputado y de la víctima, o su individualizació n má s
precisa; 2) el nombre o domicilio procesal del defensor; 3) la descripció n
del hecho o los hechos que se le imputan y su calificació n provisional; y, 4)
la solicitud de medidas cautelares, si procede.
A diferencia de la imputació n gené rica, la formal debe examinar y
adecuar los hechos a los tipos penales, señ alando claramente cada uno de
ellos. En suma, especificar los hechos, individualizar el grado de participació n
y tipificar racional y adecuadamente la conducta del imputado, ya que “no
podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en la acusació n”,
constituyen garantías fundamentales del moderno proceso penal.
3.3 Determina la cosa juzgada
El hecho punible identificado expresamente por el juez o tribunal en
la parte dispositiva de la sentencia, cuando ha resuelto la cuestión criminal,
18 SC 1168/2005-R de 26 de septiembre.
19 SC 760/2003-R de 4 de junio.
87
constituye y define la extensió n de la cosa juzgada. La parte resolutiva

debe, igualmente, resolver o fallar cuantos hechos se hayan atribuido al
imputado y si son varios los sentenciados deberá quedar plasmada la
situació n jurídica de cada uno de ellos.
Tal como sostenía Gimeno Sendra,20 en el fallo se determinan las
consecuencias jurídicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en
cuya premisa menor determinan los hechos, en la mayor, el derecho aplicable
y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian
al cumplimiento de su presupuesto fáctico. El fallo determina también los
límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la
medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los
excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
La sentencia debe ser congruente y correlativa o adecuada entre la
acusació n del fiscal y la parte resolutiva. El Có digo procesal (arts. 342 y
362) aclara que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto
al atribuido en la acusació n o su ampliació n; y que en ningú n caso el juez o
tribunal, podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones,
producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe una acusació n.
Lo que vienen a establecer ambos preceptos es la obligació n que tiene el
juez o tribunal con la congruencia, que es correlativa al derecho a la tutela
judicial efectiva, que implica también el derecho de las partes a obtener una
resolució n congruente. Con esta finalidad, el Có digo procesal (art. 341.2)
exige que la acusació n debe efectuar una relació n precisa de las circunstancias
en las que se ha producido el delito atribuido (hecho punible) al imputado;
esto es, relatar con objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho
delictivo, objeto del juicio oral y pú blico.
Para Gó mez Colomer,21 la correlació n se expresa en el fallo de la sentencia,
y recoge las posiciones jurídicas de las partes acusadoras y acusadas, aunque
la posició n jurídica de la defensa no sea vinculante para el juez o tribunal.
En el caso boliviano, hay que analizar la acusació n porque en ella se tiene
que poner de relieve el hecho punible, que constituye el objeto del proceso
penal. No deja ninguna duda el Có digo procesal (art. 362), al establecer que
el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del atribuido en
la acusació n.
El TC22 aclara que son los hechos, y no la calificació n del tipo, el objeto del
juicio oral, extremo que tiene asidero, tomando en cuenta que de acuerdo al
20 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 677.
21 GÓMEZ COLOMER, J.L., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 345.
22 SC 1180/2006-R de 24 de noviembre.
88
Objeto el proceso
penal
artículo 342 CPP son el hecho o los hechos atribuidos al imputado, que deben
ser considerados bajo un doble aspecto: por un lado, del hecho en sí mismo,
para determinar si es real y si configura delito; y, por otro, de la persona a
la que se le imputa el hecho, a efecto de establecer si es responsable o no y
merecedora de una sanció n. Con esta finalidad, el juez o tribunal analizará,
a la conclusió n del juicio oral y pú blico, el conjunto de la prueba producida
en el debate para contrastarla con los hechos punibles acusados, y sobre esa
base podrá condenar o absolver al imputado.
A contrario sensu, si falta el hecho o no estuviera debidamente establecido
en la sentencia, el imputado puede interponer el recurso de apelació n
restringida de sentencia. El Có digo procesal (art. 370.3) establece, como un
defecto absoluto de la sentencia, que falte la enunciació n del hecho, objeto del
juicio o su determinació n circunstanciada. Este precepto viene a reiterar
que sin hecho punible no puede haber proceso penal, menos juicio oral y
pú blico, salvo que se eche por la borda todo el sistema de garantías que
reconoce el modelo acusatorio.
4. La acción civil en el orden jurisdiccional penal
Aunque el Có digo procesal sienta el principio que de todo delito nacen “la
acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n
de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los
dañ os emergentes”, no existe una verdadera acumulació n de la acció n civil al
proceso penal, sino que la acció n civil, concluida la penal, se puede promover
en el orden jurisdiccional penal. Lo que nace del delito es una pretensió n
civil, la cual puede reclamarse en un procedimiento penal o separarse de él
y reservarse para plantearla en el correspondiente proceso civil declarativo,
una vez que haya finalizado el proceso penal, ya que la norma procesal
prohíbe “promover simultá neamente en ambas jurisdicciones” (art. 14-37).
La parte que deduce la pretensió n civil y la que se opone a la misma,
se denominan actor y civilmente responsable en quienes han de concurrir los
presupuestos procesales específicos del proceso civil, como la capacidad
para ser parte, la legitimació n activa y pasiva, y la postulació n procesal.
Los perjudicados por el dañ o producido por la acció n delictuosa tienen
legitimació n activa, mientras los causantes de aquellos dañ os, sea a título
de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria, tienen legitimació n
pasiva.
Como requisitos objetivos tenemos la existencia de un delito o acto
ilícito que haya producido una lesió n al patrimonio del actor civil; y no es
imprescindible que haya responsabilidad penal, sino la existencia de un dañ o
injusto, segú n establece el art. 984 del Có digo civil. Lo que quiere decir es que,
89
para la deducció n de la pretensió n civil, es irrelevante que la responsabilidad

penal haya quedado extinguida por alguna causa de justificació n o
cualquier otra previsió n legal, ya que la extinció n de dicha responsabilidad
no impide que la acció n típica, antijurídica, y culpable haya existido, por
ejemplo, en el caso de los inimputables, etc.
La pretensió n civil dimanante de delito la tienen que conocer los jueces
de sentencia del orden jurisdiccional penal. El Có digo procesal (art. 53.3)
establece que los jueces de sentencia son competentes para conocer la
sustanciació n y resolució n, entre otras cosas, de la reparació n del dañ o, cuando
se haya dictado sentencia condenatoria. El artículo 382 aclara, sin embargo,
que “ejecutoriada la sentencia de condena o la que imponga una medida
de seguridad por inimputabilidad o semi imputabilidad, el querellante o el
fiscal, podrá n solicitar al juez de sentencia que ordene la reparació n del
dañ o causado o la indemnizació n correspondiente”.
Para Gimeno Sendra,23 lo decisivo a los efectos de la fundamentació n
de la pretensió n civil es la existencia de un acto ilícito que, revistiendo las
características de un delito o falta, provoque la apertura de un proceso penal,
aun cuando en dicho proceso pueda declararse la inexistencia del hecho
punible, siempre que quede probada la existencia de dicho acto antijurídico
que ocasione la obligació n de indemnizar, sea a título de culpa civil o
incluso de responsabilidad civil objetiva. Y aclaraba que la pretensió n civil
era la declaració n de voluntad, planteada ante el juez o tribunal de lo penal,
pero dirigida contra el acusado o el responsable civil y sustanciada en la
comisió n por él de un acto antijurídico que haya podido producir
determinados dañ os en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el
que solicita la condena de aqué l a la restitució n de la cosa, la reparació n del
dañ o o la indemnizació n de perjuicios.
La pretensió n civil se puede ejercer, igualmente, contra el Estado,
pues la Constitució n (art. 113.II) y el Có digo penal (art. 89), reconocen la
responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
A diferencia de la pretensió n penal que es indivisible e indisponible,
la acció n civil está sometida al principio dispositivo, propio del derecho
civil; es decir, el actor es dueñ o de su formalizació n o renuncia. El Có digo
procesal (art. 36) aclara que “só lo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus
herederos), contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el
civilmente responsable”. También el MP (art. 41), puede ejercer la pretensió n
23 GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., 230.
90
Objeto el proceso
penal
civil, “cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del Estado y,

subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos o difusos” como, por
ejemplo, los delitos ecoló gicos, etc.
La responsabilidad civil (art. 91 CP) comprende: 1) la restitució n de
los bienes del ofendido, que le serán entregados, aunque sea por un tercer
poseedor; 2) la reparació n del dañ o causado; y 3) la indemnizació n de todo
perjuicio causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el
monto prudencialmente por el juez, en defecto de plena prueba, y
comprenderá “siempre los gastos ocasionados a la víctima, para su curació n,
restablecimiento y reeducació n”.
La demanda debe contener: 1) los datos de identidad del demandante o
su representante legal y su domicilio procesal; 2) la identidad del demandado
y el domicilio donde deba ser citado; 3) la expresió n concreta y detallada
de los dañ os sufridos y su relació n directa con el hecho ilícito comprobado;
4) el fundamento del derecho que invoca; y, 5) la petició n concreta de la
reparació n que busca o el importe de la indemnizació n pretendida.
A la petició n se acompañ a una copia autenticada de la sentencia de
condena o de la que impone la medida de seguridad. En caso de desconocerse
la identificació n del demandado o si se ignora el contenido del contrato por
el cual debe responder un tercero, el demandante podrá solicitar al juez
diligencias previas a fin de preparar la demanda. En caso de que no haya
observaciones formales, será admitida la demanda y el juez citará a las partes
a una audiencia oral que se realizará dentro de los cinco días siguientes a su
notificació n, disponiendo, en su caso, pericias técnicas para determinar la
relació n de causalidad y evaluar los dañ os y las medidas cautelares reales
que considere convenientes.
Con estas formalidades, el juez procurará la conciliació n de las partes y
homologará los acuerdos celebrados; caso contrario, dispondrá la producció n
de la prueba ofrecida só lo con referencia a la legitimació n de las partes, la
evaluació n del dañ o y su relació n directa con el hecho. Así, producida la prueba
y escuchadas las partes, el juez, en la misma audiencia, dictará resolució n
de rechazo de demanda o de reparació n de dañ os, con la descripció n
concreta y detallada y el importe exacto de la indemnizació n.
La resolució n del juez de sentencia, segú n el artículo 387 CPP, será
apelable en efecto devolutivo, sin recurso ulterior, y el demandante estará
eximido de prestar fianza de resultas; y su ejecució n será con sujeció n a las
normas del Có digo de procedimiento civil. Y aclaraba que la acció n para
91
demandar la reparació n o indemnizació n del dañ o, caducará a los dos años de

ejecutoriada la sentencia de condena o la que impone la medida de seguridad.
92
Segunda parte
La etapa preparatoria
CAPÍTULO 6
ETAPA PREPARATORIA (I)
1. Fundamento y naturaleza jurídica. 1.1 La fuerza especial de lucha contra

el crimen. 1.2 El instituto de investigaciones forenses. 2. Iniciació n de la
etapa. De oficio. La denuncia. La querella. La admisió n. La objeció n. 3.
Sujetos que intervienen. El fiscal. La víctima. El imputado. El juez
instructor (cautelar).
4. estructura de la etapa preparatoria. La investigació n preliminar. Inicio y
duració n de esta etapa.
1. Fundamento y naturaleza jurídica
La etapa preparatoria tiene por finalidad la preparació n del juicio oral y
pú blico, mediante la recolecció n de todos los elementos que permitan fundar
la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (art. 277
CPP). La finalidad de esta etapa es doble: preparar el juicio oral y permitir al
imputado ejercer su derecho a la defensa.
Con el propó sito de cumplir ambas finalidades, las partes pueden
realizar todas las diligencias e investigaciones que no requieran autorizació n
jurisdiccional. En particular los fiscales tienen la responsabilidad de
la investigació n y los jueces instructores só lo de vigilar y controlar esa
investigació n (art. 279 CPP). Y como parte de la investigació n, el fiscal
puede exigir informes a cualquier funcionario pú blico, quien deberá
colaborar con la investigació n; de igual forma, puede disponer las
medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba
en los sitios en los que se investigue un delito, siempre que tales medidas
pretendan evitar la desaparició n o destrucció n de rastros, evidencias y otros
elementos materiales.
En lo esencial, esta etapa se caracteriza por ser una fase eminentemente
investigativa, que tiene que realizarse de manera creativa, sin formalismos ni
dilaciones indebidas. Binder1 identifica cuatro tareas que son fundamentales:
1) actividades puras de investigació n; 2) decisiones que influyen sobre
la marcha del procedimiento; 3) anticipos de prueba; y, 4) decisiones o
autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales
o derechos constitucionales. Y advierte que los fiscales deben tener en
cada caso una “estrategia de investigació n”, para encarar y lograr
eficientemente la preparació n de la acusació n. En esta etapa igualmente las
partes deben tomar decisiones; por ejemplo, plantear incidentes y
95
excepciones que tienen
1 BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal, Buenos Aires, Ed. Gráfica, 2000, p. 236.
96
Etapa preparatoria
que ser resueltas, cuyo resultado puede incidir directamente en la finalidad

de la etapa preparatoria del juicio.
En opinió n de Gonzáles Á lvarez,2 el MP debe tener diseñ ada y bien
definida una determinada política general en todas y cada una de las
materias de su competencia. La criminalidad es un fenó meno muy variable,
se sustenta en motivaciones diversas y es realizada por diferentes sectores
de la població n. En este sentido, no pueden asimilarse los esfuerzos para
prevenirla y reprimirla, puesto que requiere de estrategias bien diferenciadas,
con mecanismos muy distintos y respuestas también diversificadas.
La necesidad de tener estrategias diferentes se fundamenta en que no
es lo mismo prevenir o reprimir delitos ecoló gicos, que delitos contra la
vida, o delitos contra la propiedad, que delitos econó micos, tributarios,
financieros, etc. Los mecanismos para prevenir los diferentes tipos de
criminalidad y las respuestas del sistema penal no pueden ser idénticos. Lo
anterior exige que el MP planifique adecuadamente las posibles respuestas,
como responsable de la ejecució n de la política criminal del país, tomando
en consideració n una serie de factores sociales, econó micos, humanos,
jurídicos y circunstanciales.
Con el propó sito de uniformar criterios de persecució n penal, no es
posible pretender que cada fiscal, en cualquier lugar del territorio nacional,
adopte la política que segú n su criterio sea la má s adecuada frente a cierto
tipo de criminalidad, sino que haya toda una política general definida por el
Fiscal General del Estado, de comú n acuerdo con los fiscales y con el resto
de los operadores del sistema penal, en relació n con determinados casos
que de ninguna manera será definitiva e inmutable, sino que tendrá que
transformarse y adecuarse con los cambios sociales.
La referida política general implica una adecuada planificació n sobre las
formas de operar, las posiciones a asumir, las estrategias, las alianzas y los
acuerdos que puede adoptar el fiscal durante el curso de la investigació n, y
el desarrollo de todo el proceso penal. Toda esta doctrina ha sido
reconocida y promovida, incluso, por las Naciones Unidas,3 en el sentido de
que “cuando los fiscales estén investidos de facultades discrecionales, se
establecerá n en la ley o reglamento publicado directivas para promover la
equidad y coherencia de los criterios que adopten para acusar, ejercer la acció n
penal o renunciar al enjuiciamiento” (A.3).
2 GONZÁLES ÁLVAREZ, D. Reflexiones al Nuevo Código Costaricense, San José, Costa Rica, 1999, p. 8.
3 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, Reglas de Mallorca.
97
Etapa preparatoria
Lo cierto es que el legislador ha puesto a disposició n del fiscal una serie

de mecanismos que tendrá que evaluar en cada caso, como el rechazo de la
denuncia o querella, la imputació n, el sobreseimiento, las salidas alternativas
al juicio, la acusació n, etc. Toda esta responsabilidad queda en manos del
fiscal, como director funcional de todos los delitos de acció n pú blica; ademá s,
actuará con el auxilio de la Policía Nacional y del Instituto de
Investigaciones Forenses.
La LOMP entiende por direcció n funcional, la direcció n legal y
estratégica de la investigació n, así como exigir el cumplimiento obligatorio
por parte de los funcionarios policiales de todas las ó rdenes relativas a la
investigació n del delito emitidas por la fiscalía o los jueces; ademá s, puede
separar de la investigació n al funcionario policial asignado, cuando no
cumpla una orden judicial o fiscal, actú e negligentemente o no sea eficiente
en el desempeñ o de sus funciones. Esta direcció n funcional del fiscal
igualmente le faculta separar al policía y solicitar a la autoridad policial
competente, a través de la fiscalía superior, la aplicació n de sanciones
disciplinarias para los funcionarios policiales separados de la investigació n
(art. 78).
En consecuencia el fiscal está facultado para impartir las ó rdenes e
instrucciones acordes y pertinentes a cada caso concreto, entre ellas a ordenar
la aprehensió n de personas, previa concurrencia de los requisitos establecidos
por ley, sin que exista norma legal alguna que establezca un tiempo límite
en cuanto a la validez o vigencia de los mandamientos de aprehensió n que
pueda emitir, entendiéndose que toda orden de esa naturaleza subsiste
durante la etapa preparatoria, en tanto no sea dejada sin efecto, en forma
expresa, por la autoridad que la emitió o ipso facto, en los casos en que ya se
hubiera cumplido el cometido para el que fue expedido.
1.1 La fuerza especial de lucha contra el crimen
La policía judicial se constituye en el brazo armado del MP para realizar
la investigació n y ejecutar las políticas generales y criminales que resuelva
el fiscal dentro de la etapa preparatoria del juicio. La Constitució n prevé
que la policía nacional, como fuerza pú blica, tiene la misió n específica de la
defensa de la sociedad y la conservació n del orden pú blico y el
cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano (art.251.I).
La direcció n y control de la investigació n de la policía, se encuentra a
cargo del fiscal por dos razones fundamentales: a) porque garantiza los
derechos constitucionales y procesales de las partes; y, b) el MP tiene la carga
de la prueba.
97
El Có digo procesal (art. 74) prevé que los organismos policiales que
ejerzan funciones de policía judicial en la investigació n de los delitos, se
encargará n de la identificació n y aprehensió n de los presuntos responsables,
de la identificació n y auxilio de las víctimas, de la acumulació n, aná lisis y
seguridad de las pruebas y de toda actuació n dispuesta por el fiscal que
dirige la investigació n. Los miembros pertenecientes a organismos que
ejerzan actividad de policía judicial, deberán desempeñ ar sus funciones
bajo la direcció n funcional del fiscal o fiscales asignados al caso.
Como auxiliar directa del fiscal, la policía judicial está facultada para
realizar investigaciones preliminares, debiendo informar al fiscal dentro de
las ocho horas siguientes de su primera intervenció n. Y en casos de hechos
delictivos complejos, el fiscal puede conformar grupos de trabajo, ordenando
a la autoridad policial correspondiente la asignació n directa y obligatoria
de funcionarios policiales. La autoridad administrativa policial no podrá
apartarlos de la investigació n ni encomendarles otras funciones que les
impidan el ejercicio de su comisió n especial sin autorizació n del fiscal.
Las diligencias preliminares que realiza la Fuerza Especial de Lucha
contra el Crimen (FELCC), han sido reglamentadas para evitar actuaciones
ilegales o los tradicionales abusos de sus miembros.4 El TC, también, se ha
ocupado de precisar en qué consiste la investigació n preliminar y la define
como las actuaciones autó nomas que debe cumplir la policía cuando recibe
una denuncia o por alguna circunstancia toma conocimiento de un hecho
delictivo.5
Los principios bá sicos que deben prevalecer en toda aprehensió n policial,
son los siguientes: 1) Hacer uso de la fuerza só lo cuando sea estrictamente
4 El Código procesal (art. 295) establece que la policía tiene las siguientes atribuciones específicas: 1) recibir las
denuncias levantando acta de las verbales, así como las declaraciones de los denunciantes; 2) recibir declaraciones
de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos e identificarlos; 3) practicar las diligencias orientadas a
la individualización de los presuntos autores y partícipes del delito; 4) recabar los datos que sirvan para la
identificación del imputado; 5) aprehender a los presuntos autores y partícipes del delito; 6) practicar el registro
de personas, objetos y lugares; 7) prestar el auxilio que requieran las víctimas y proteger a los testigos; 8) vigilar y
proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito; 9) levantar planos,
tomar fotografías y realizar grabaciones en video; 10) recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados
con el delito; 11) secuestrar, con autorización del fiscal, documentos, libros contables, fotografías y todo elemento
material que pueda servir a la investigación; y, 12) custodiar, bajo inventario, los objetos secuestrados.
5 El TC (SC 1036/2002 de 29 de agosto), recuerda que la policía está facultada para recibir denuncias del público,
prestar auxilio a la víctima, aprehender al imputado en situación de flagrancia, resguardar el sitio del suceso,
identificar testigos y consignar declaraciones que se presten en forma voluntaria, a cuya conclusión, los
funcionarios policiales están obligados a informar al fiscal de haber dado inicio a la investigación y hacerle
entrega de todos los antecedentes recopilados con el fin de que dicha autoridad tome las decisiones pertinentes,
debiendo, cuando los datos de la investigación preliminar son insuficientes, disponer la complementación de las
diligencias policiales, resultando obvio que para tomar esta determinación deberá considerar varios elementos a
fin de fijar el plazo prudencial para complementar las diligencias, de acuerdo a las circunstancias que se den en
cada caso particular. El juez instructor, examinado los antecedentes deberá avalar el plazo, modificarlo o conminar
al fiscal para que presente su imputación o en su caso, fijar el plazo complementario.
98
Etapa preparatoria
necesario; 2) No utilizar armas, excepto cuando: a) haya resistencia que ponga

en peligro la vida o la integridad física de las personas; y, b) en caso de fuga
o resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr la aprehensió n
del imputado, previa advertencia sobre su utilizació n; 3) No infringir,
instigar o tolerar ningú n acto de vejació n, tortura u otros tratos o castigos
crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la aprehensió n
como durante el tiempo de la detenció n; 4) No permitir que los detenidos
sean presentados a ningú n medio de comunicació n social sin su expreso
consentimiento; 5) Identificarse, a través de su credencial, en el momento de
la aprehensió n, como autoridad policial indicando su nombre y apellido y
cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes proceda;
6) Informar a la persona, en el momento de la aprehensió n, el motivo de ésta,
y que tiene derecho a guardar silencio sin que ello le perjudique, y a designar
un abogado defensor; 7) Comunicar la detenció n y el establecimiento donde
será conducido a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado;
y, 8) Consignar en un registro inalterable el lugar, día y hora de la detenció n
(arts. 295-296 CPP).
En general y como parte de la direcció n funcional y una buena
estrategia investigativa, el fiscal debe orientar, asesorar y controlar la labor
policial. La ley advierte que la inobservancia de las normas que establecen las
atribuciones policiales, dará lugar a la responsabilidad administrativa y
penal. La LOMP (art. 81) aclara que los funcionarios que ejerzan funciones
de policía judicial, será n responsables penal, civil y administrativamente, por
el mal desempeñ o en el ejercicio de sus funciones.
1.2 El instituto de investigaciones forenses
El Instituto de investigaciones forenses viene a ser el otro brazo operativo
que tiene el fiscal para llevar a cabo la investigació n de los hechos
delictivos, tales como agresiones sexuales, delitos contra la vida, la
integridad corporal, la salud, entre otros.
La LOMP le encarga realizar los estudios científicos técnicos laboratoriales
requeridos para la investigació n de los delitos por el MP (art. 83). Con la misma
finalidad igualmente existe el instituto de investigaciones técnico científico
de la Universidad Policial – IITCUP, dependiente de la policía boliviana. Y el
MP requerirá indistintamente la realizació n de estudios científico - técnicos al
Instituto de Investigaciones Forenses –IDIF o al instituto de investigaciones
técnico científicas de la Universidad Policial– IITCUP, para la investigació n
de delitos o la comprobació n de otros hechos mediante orden judicial. Las
directoras o los directores y demás personal de ambos institutos será n
99
designados mediante concurso pú blico de méritos y antecedentes. Y

cuando la designació n recaiga en personal activo de la policía boliviana,
éstos serán declarados en comisió n de servicio sin afectar su carrera policial.
El juramento prestado por los peritos a tiempo de ser posesionados en ambos
institutos, se tendrá como vá lido y suficiente para el desempeñ o en los
casos concretos en los que sean designados.
Sin embargo, el hecho de que ambos institutos de investigaciones forenses
dependan administrativa y financieramente de la Fiscalía General del Estado,
puede llegar a poner en duda, de alguna manera, los resultados que emita,
por la falta de independencia e imparcialidad.
2. Iniciación de la etapa
En el ordenamiento jurídico boliviano, la iniciació n de la etapa preparatoria
puede darse de oficio, mediante denuncia o querella.
De oficio
La investigació n de oficio ocurre cuando el policía o el fiscal toman
conocimiento de la comisió n de un hecho presuntamente delictivo y el
fiscal ordena las diligencias que estime convenientes para determinar si se
debe abrir o no una investigació n contra una determinada persona. En
“cuando el fiscal tenga conocimiento de la comisió n de un delito promoverá
y dirigirá su investigació n…” (art. 278 CPP).
En palabras de Binder,6 el modo normal de iniciar el proceso penal se
da cuando los ó rganos de persecució n penal toman noticia directa de un
supuesto hecho delictivo. El conocimiento directo se puede adquirir, segú n
Montó n Redondo,7 de tres formas: 1) por voz pú blica, al existir un rumor en la
població n sobre la comisió n de un delito; 2) por notoriedad, ante la admisió n
generalizada en el lugar de la certeza de su comisió n; y, 3) por flagrancia, al
haber conocido los hechos directamente.
La iniciació n de oficio, por lo general, ocurre cuando el fiscal toma
conocimiento de algú n hecho delictivo registrado en los medios de
comunicació n social. En algunas reparticiones policiales, especialmente en
la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotrá fico, es comú n que reciban
denuncias anó nimas y se inicie de oficio la investigació n.
El TC8 recuerda que en los delitos perseguibles de oficio la acció n penal
pú blica será ejercida por el MP, sin perjuicio de que la víctima o persona
6 BINDER, A. Introducción al derecho…Ob. Cit. p. 235.
7 MONTÓN REDONDO, A., y otros, Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 151.
8 SC 1850/2003-R de 12 de diciembre.
10
0
Etapa preparatoria
directamente ofendida, durante la etapa preparatoria y a los fines del inicio

y conclusió n de la investigació n, presente su querella promoviendo la
acció n penal o sometiéndose al estado en que se encuentre el trá mite.
Con este propó sito, el fiscal realizará todos los actos necesarios que
demande la etapa preparatoria. Este seguimiento se encuentra recogido en
algunas leyes especiales, por ejemplo, el artículo 183 del Có digo tributario
establece que la acció n penal tributaria es de orden pú blico y será ejercida
de oficio por el MP, con la participació n de la administració n tributaria
acreedora de la deuda tributaria en calidad de víctima, que podrá constituirse
en querellante. En todos estos casos, la consecuencia ló gica es que el fiscal
ordene a la policía la investigació n preliminar y consiguiente apertura de la
etapa preparatoria.
La denuncia
La denuncia consiste en poner en conocimiento de la policía o del fiscal
la comisió n de un hecho que reviste los caracteres de delito y constituye
uno de los medios má s tradicionales de iniciació n de la etapa preparatoria. El
Có digo procesal (art. 284) establece que “toda persona que tenga conocimiento
de la comisió n de un delito de acció n pú blica, podrá denunciarlo ante la
fiscalía o la policía nacional...” Y aclara que en las localidades donde no
exista fiscalía o policía, la denuncia se presentará ante el subprefecto o
corregidor, los que deberá n ponerla en conocimiento del fiscal más
pró ximo en el término de veinticuatro horas.
En los delitos de acció n pú blica puede ser denunciante cualquier
persona física o jurídica. Tal como sostenía Binder,9 el denunciante podrá
ser alguien que, de algú n modo, se halle involucrado en el conflicto (víctima
o familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona que haya conocido el
hecho (testigo presencial, por referencias, etc.). La norma boliviana no
establece ninguna limitació n; antes al contrario, prevé “toda persona...” que
tenga conocimiento del hecho penal podrá denunciarlo ante la fiscalía o la
policía. Y aclaraba que estos canales a través de los cuales ingresa la primera
informació n (y que por eso mismo se los puede considerar como los que dan
nacimiento al proceso penal), se denominan “actos iniciales del proceso” y
pueden ser de distinta clase.
En los delitos perseguibles a instancia de parte, en cambio, el denunciante
o querellante ha de cumplir con los requisitos de capacidad y legitimació n
activa. Aunque el Có digo procesal (art. 17), se limite a señ alar que “cuando
el ejercicio de la acció n penal pú blica requiera de instancia de parte, la
fiscalía
101
la ejercerá una vez que ella se produzca…” el denunciante en esta categoría

de delitos, habrá de ostentar además la legitimació n activa que le permita
activar el proceso penal.
El denunciante no será parte en el proceso y no incurrirá en
responsabilidad alguna, salvo cuando las imputaciones sean falsas o la
denuncia haya sido temeraria. Sin embargo, cuando se califique la
denuncia como falsa o temeraria, se impondrá al denunciante el pago de las
costas, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente. En opinió n de
Binder,10 los ciudadanos no están obligados a denunciar los hechos
presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo
hagan. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligació n, sería un
Estado policial en el que cada ciudadano se convertiría en garante del
orden: tal sociedad totalitaria no es recomendable ni respondería a los
principios republicanos de la Constitució n.
La facultad de denunciar que tiene en principio “toda persona”, sin
embargo, se torna en una obligació n cualificada para los funcionarios y
empleados pú blicos cuando toman conocimiento del hecho en ocasió n de
sus funciones o los médicos cuando conozcan el hecho como consecuencia
del ejercicio de su profesió n, etc. El Có digo procesal (art. 286) establece
que tendrá n obligació n de denunciar los delitos de acció n pú blica: 1) los
funcionarios y empleados pú blicos que conozcan el hecho en el ejercicio de
sus funciones; y, 2) los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demá s personas
que ejerzan cualquier rama de las ciencias médicas, siempre que conozcan el
hecho en el ejercicio de su profesió n u oficio.
La omisió n de denunciar, en todos estos casos, configura precisamente
el tipo penal de omisió n de denuncia sancionado con reclusió n de tres
meses a un añ o o multa de sesenta a doscientos cuarenta días, a menos que
pruebe que su omisió n provino de un motivo insuperable.11 Tal como
aclaraba Sanchis Crespo,12 “la denuncia dejará de ser obligatoria si diera lugar
a la persecució n penal propia del có nyuge, conviviente o pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad o por adopció n o segundo de afinidad o
cuando los hechos fueran conocidos bajo secreto profesional”
La querella
Mientras la denuncia se limita a poner en conocimiento del MP o la
policía la comisió n de un hecho presumiblemente delictivo, la querella es
un
10 Ídem.
11 El art. 178 del Código penal establece: “El servidor o servidora pública que en razón de su cargo, teniendo la
obligación de promover la denuncia de delitos y delincuentes, dejare de hacerlo, recibirá una pena privativa de
libertad de uno a tres años.”. El art. 166 del Código penal, por su parte, tipifica la denuncia falsa.
10
2
Etapa preparatoria
12 SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit. p. 88.
103
acto de postulació n de la acció n penal mediante el cual el querellante

asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del proceso. A tiempo de
valorar la denuncia, Sanchís Crespo13 sostenía que la querella tiene un
significado mucho más decisivo, pues implica que la persona que la
interpone está dispuesta a ser parte acusadora en el proceso penal que
eventualmente se abra, a proponer pruebas, a pedir condena concreta y, si
la sentencia que se dicte no fuera acorde a su pretensió n, a impugnarla.
El querellante viene a ser el ofendido o víctima que tiene el derecho de
postular ante el MP o la policía la iniciació n de la acció n penal, y que puede
ejercer todos los derechos que el sistema penal boliviano reconoce a las partes.
El Có digo procesal (art. 78) establece que la víctima podrá promover la acció n
penal mediante querella, sea en los casos de acció n pú blica o privada. No
obstante, los menores de edad, los interdictos declarados y las personas
jurídicas podrá n formular querella por medio de sus representantes legales.
El querellante o acusador particular es la persona, física o jurídica, que
ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo y se constituye en parte
activa en el proceso penal, instando al castigo del responsable. El acusador
particular viene a ser la “víctima” en los delitos de acció n pú blica que, aunque
no se haya constituido formalmente en el proceso, puede hacer prevalecer
sus derechos como cualquier querellante. La participació n de la víctima es
conjunta con el MP y puede haber pluralidad de querellantes.
El Có digo procesal exige, como requisitos formales, que la querella se
presente por escrito, con el nombre y apellido del querellante y su domicilio
real y procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razó n social, el domicilio
y el nombre de su representante legal. Los requisitos formales evitan las
querellas anó nimas y facilitan posibles acciones recriminatorias. La querella
debe contener, como elementos materiales: a) la relació n circunstanciada
del hecho; b) sus antecedentes o consecuencias conocidas si fuera posible;
c) la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados
y testigos; d) el detalle de los datos o elementos de prueba; y, e) la prueba
documental o la indicació n del lugar donde se encuentra (art. 290). En caso de
que puedan faltar algunos de los requisitos formales y materiales, la
querella se puede convertir o tener el valor de una simple denuncia.
La admisión
Formalizada la querella, el fiscal la admitirá siempre y cuando cumpla
todos los requisitos formales y de fondo previstos en el artículo 290 del
Có digo procesal. Y como formalidades, la querella se presentará por
escrito,
104
Etapa preparatoria
13 Ibídem. p. 92.
103
con el nombre y apellido del querellante; su domicilio real y procesal; y si

se trata de una persona jurídica, la razó n social, el domicilio y el nombre de
su representante legal; y, como elementos materiales, deberá contener la
relació n circunstanciada del hecho, sus antecedentes o consecuencias
conocidas y, si fuera posible, la indicació n de los presuntos autores,
partícipes, víctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos o
elementos de prueba; y la prueba documental o la indicació n del lugar donde
se encuentra. No obstante, si faltasen algunos de los requisitos formales y
materiales, la querella se puede convertir, o tener el valor de una simple
denuncia. En todo caso, como el querellante tendrá plena intervenció n en
el proceso con la sola presentació n de la querella, el fiscal ordenará que la
misma se ponga en conocimiento del imputado.
La objeción
A partir de la notificació n con la querella, el fiscal o el imputado podrán
objetar su admisibilidad só lo por cuestiones formales y la personería del
querellante. El artículo 291 del Có digo procesal establece que la objeció n se
formulará ante el juez en el plazo de tres días computables a partir de su
notificació n. El juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá
realizarse dentro de los tres días de presentada la objeció n y la resolverá
en audiencia. En caso de que haya la omisió n de los requisitos formales, el
juez ordenará su correcció n en el plazo de tres días; caso contrario, se la
tendrá por no presentada. Sin embargo, el rechazo de la querella no
impedirá continuar con la investigació n cuando se trate de delitos de
acció n pú blica.
La objeció n de querella entonces es una facultad que la Ley le confiere
al imputado para que observe la admisibilidad de la misma y la personería
del querellante; y debe ser resuelta antes de su admisió n y antes de
cualquier otro actuado procesal, sin que pueda ser suplida con otros
recursos como la interposició n de excepciones.
3. Sujetos que intervienen
En la etapa preparatoria del juicio intervienen: el fiscal, el juez
instructor, y el imputado; aunque tambié n puede intervenir la víctima, la
policía y cualquier otro sujeto que acredite tener legitimació n activa o
pasiva.
El fiscal
El fiscal como director de la etapa preparatoria, tiene que promover de
oficio la acció n penal pú blica, defender la legalidad, y los intereses generales
de la sociedad. En esta fase, el fiscal está facultado a impartir las ó rdenes
e instrucciones acordes y pertinentes a cada caso concreto, entre otras, a
104
Etapa preparatoria
ordenar la aprehensió n de personas, previa concurrencia de los requisitos

establecidos por ley.
El Có digo procesal (art. 16), prevé que “la acció n penal pú blica será
ejercida por la fiscalía en todos los delitos perseguidos de oficio, sin
perjuicio de la participació n que este Có digo reconoce a la víctima…” Y
realizará todos los actos necesarios para preparar la acusació n y participar
en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en
su ley orgá nica.
La actuació n del fiscal se rige por los principios de objetividad y probidad,
esto es, tiene que ser conforme a la Constitució n, las leyes y las demás
normas del ordenamiento jurídico. En el ejercicio de la acció n penal, el
fiscal tomará en cuenta no só lo las circunstancias que permitan probar la
acusació n, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de
responsabilidad al imputado. El fiscal goza de autonomía funcional suficiente
para hacer valer en el proceso el principio de objetividad, pudiendo, incluso,
retirar la acusació n cuando estuviese convencido de la inocencia del
imputado. En razó n de este principio, el fiscal habrá de instar al castigo
del culpable formulando la acusació n, o debe asumir la defensa buscando la
absolució n del inocente.
La víctima
La Constitució n prevé que la víctima “podrá intervenir de acuerdo con la
ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisió n judicial” (art. 121.II).
El fiscal tiene que proteger, en primer lugar, a la víctima, y debe ser capaz de
“aliarse” (comparten el mismo interés) y buscar la forma de desarrollar en esta
etapa una unió n estratégica con miras al esclarecimiento del hecho delictivo
y la sanció n. Algo que algunos fiscales pasan por alto es que la víctima
tiene que ser tratada con el cuidado, respeto y consideració n que se merece;
incluso, tiene el derecho de solicitar el reemplazo del fiscal encargado de la
investigació n cuando considere que no ejerce correctamente sus funciones.
La etapa preparatoria no só lo tiene la finalidad de preparar el juicio y
la defensa del imputado, sino también permitir el acceso y la intervenció n
directa de la víctima o de cualquier otro sujeto procesal que tenga la necesidad
de hacer prevalecer algú n derecho en la investigació n que dirige el fiscal.
El Có digo procesal (art. 79) prevé que la víctima, querellante o su
representante legal, podrá n provocar la persecució n penal o intervenir en
la ya iniciada por la fiscalía con todos los derechos y facultades previstos
en la Constitució n, el Có digo y en las leyes especiales. La querella podrá
interponerse hasta el momento de la presentació n de la acusació n fiscal y,
cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en
105
que se encuentre, sin retrotraer el trá mite.
106
Etapa preparatoria
Por su parte, la LOMP establece que el MP atenderá los intereses de la

víctima y le informará sobre sus derechos y obligaciones en el proceso
penal y sobre el resultado de las investigaciones, aunque no se haya
constituido en querellante, precautelará el derecho que tiene a ser oída antes
de cada decisió n Fiscal y Judicial, y requerirá se le asigne Abogado o
Abogada, defensora o defensor estatal a la víctima carente de recursos
econó micos, traductora
o traductor o intérprete, y personal especializado con el objeto de evitar la
victimizació n secundaria, siempre que lo solicite. Lo má s relevante es que
la víctima será tratada con el cuidado, respeto y consideració n; incluso, se
dispondrá de un programa permanente de atenció n integral a las víctimas
y a sus familiares, en coordinació n con los Ó rganos del Estado e
instituciones pú blicas o privadas afines.
La víctima igualmente podrá solicitar al fiscal jerárquico el reemplazo
de la o el fiscal encargada o encargado de la investigació n cuando
concurran causas justificadas, no haya actividad investigativa necesaria
de acuerdo a la naturaleza del hecho, no haya directrices a la investigació n,
exista incumplimiento de plazos procesales, o no se pronuncie sobre la
proposició n de diligencias. La resolució n del fiscal jerárquico será
fundamentada y resuelta dentro del plazo perentorio de tres días, bajo
responsabilidad. En caso de determinar indicios de responsabilidad se
dispondrá el procesamiento disciplinario.
El imputado
El imputado es la persona contra quien se ejercita la acció n penal y puede,
por tanto, ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las
Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Có digo le reconocen,
desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n.
La condició n de imputado se adquiere desde que haya cualquier
sindicació n judicial o administrativa contra una persona como presunto
autor o partícipe de la comisió n de un delito. El Có digo procesal prevé no
só lo que “desde el primer acto del proceso, será identificado por su
nombre, datos personales y señ as particulares”, sino también que “toda
autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el imputado
conozca los derechos que la Constitució n, las Convenciones y Tratados
Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen” (arts. 83-84).
En palabras de Moreno Catena,14 “el imputado ha sido en el modelo
procesal penal nacido de la Revolución francesa el gran protagonista, pues
en torno a su papel en el proceso se ha ido construyendo el actual modelo
14 MORENO CATENA, V., y otros, Lecciones de Derecho…ob. cit. p. 129
107
punitivo que permite imponer sanciones penales con la menor injerencia

en la esfera de los derechos fundamentales del imputado y, cuando resulte
imprescindible, rodeando la intromisió n de todas las garantías.” En
realidad, el imputado ha pasado de ser un mero objeto del proceso penal a
convertirse en el sujeto fundamental, ocupando una posició n inexpugnable
para el ejercicio de sus derechos fundamentales.
La capacidad para ser parte e intervenir en el proceso como imputado la
ostentan las personas físicas que tengan la aptitud necesaria para participar
de modo consciente en el juicio, comprender la acusació n que se les pueda
formular y ejercer el derecho a la defensa.15 El Có digo procesal (art. 85), sin
embargo, só lo se ha limitado a reconocer que “si el imputado es menor de
edad, quienes ejerzan la patria potestad o su tutor podrá n intervenir en el
proceso asumiendo su defensa”, y cuando el menor no tenga representació n
legal será obligatoria, bajo sanció n de nulidad, la intervenció n de un
representante estatal de protecció n al menor.
Es importante que el imputado tenga la aptitud necesaria para participar
de modo consciente en el proceso penal. El mismo Có digo (art. 86) advierte
que si “el imputado padece de alguna enfermedad mental que le impida
comprender los actos del proceso, el juez o tribunal podrá ordenar, de oficio
o a petició n de parte, su reconocimiento psiquiá trico”, y “comprobado este
extremo ordenará , por resolució n, la suspensió n del proceso hasta que
desaparezca su incapacidad”, sin perjuicio de continuar el proceso con
respecto a los coimputados.
El juez instructor (cautelar)
El juez de instrucció n cumple un rol trascendental en la etapa preparatoria.
Esta autoridad judicial debe tener el control jurisdiccional de la investigació n
y, con ello, garantizar los derechos del imputado, así como proteger el legítimo
ejercicio de la persecució n penal del fiscal. Así el juez de instrucció n viene a
constituirse en el garante de los derechos de las partes y tiene que resolver los
conflictos jurisdiccionales que puedan presentarse durante la investigació n.
El juez instructor tiene competencia para: 1) Controlar la investigació n;
2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la
etapa preparatoria, y de la aplicació n de criterios de oportunidad; 3) La
sustanciació n y resolució n del proceso abreviado; 4) Resolver la aplicació n
del procedimiento inmediato para delitos flagrantes; 5) Dirigir la audiencia de
15 Aunque el Código penal (art. 13 ter), permita ejercer la acción penal contra una persona jurídica, lo cierto es
que siempre se termina reconduciendo la acción hacia una persona física que viene a ser, como lo señala la
norma, “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o
representación legal o voluntaria de otro…”
108
Etapa preparatoria
preparació n de juicio y resolver sobre las cuestiones e incidentes planteados

en la misma; 6) Decidir la suspensió n del proceso a prueba; 7) Homologar la
conciliació n; 8) Resolver las solicitudes de cooperació n judicial internacional;
9) Conocer y resolver sobre la incautació n de bienes y sus incidentes; y, 10)
Conocer y resolver la acció n de libertad, si no existieran jueces de sentencia
en su asiento jurisdiccional (art. 54 CPP).
El hecho de que el Có digo le hubiera facultado al juez a “emitir las
resoluciones jurisdiccionales que corresponda durante la etapa preparatoria...”
no só lo le faculta a conocer y resolver los casos especificados en el artículo 54,
sino también cualquier incidente, excepció n o planteamiento que se genere
dentro de la investigació n. El Có digo procesal aclara que la fiscalía y la
policía actuará n siempre bajo control jurisdiccional y recoge el principio de
que los fiscales no podrá n realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos
de investigació n que comprometan su imparcialidad (art. 279). La idea es
que no haya má s un juez instructor (con poderes de investigació n), sino un
juez encargado de controlar la legalidad de la investigació n y de autorizar
medidas limitativas de derechos fundamentales.
Tal como sostiene el TC,16 la actuació n del juez de garantías está establecida
con el fin de resolver todos aquellos conflictos que puedan presentarse
entre los diversos intervinientes del proceso durante el período de la
investigació n. Para poder resolver estas cuestiones, de modo general, el
juez deberá habitualmente ponderar, por una parte, el legítimo interés
estatal en llevar adelante la persecució n penal de manera eficaz, por lo que
debe permitirse al fiscal ejercer su funció n razonablemente.
El juez de garantías también debe considerar al sujeto afectado como un
ciudadano que goza de todos los derechos que la Constitució n establece en
su favor, los cuales, en principio, no debieran ser afectados de modo alguno
por la mera existencia de una denuncia y/o imputació n en su contra, por lo
que en todo caso le corresponderá limitar al má ximo cualquier perturbació n,
restricció n o privació n de los derechos del imputado, dado que só lo al final
del proceso se establecerá si existe o no base legítima para establecer esos
efectos por medio de la pena.
Con esta jurisprudencia, el TC ha clarificado el rol del juez instructor y
los alcances que tiene el control jurisdiccional: ni el fiscal ni, menos, el
policía, pueden realizar actos de investigació n al margen del aludido
control, bajo sanció n de nulidad.
16 El TC (SC 0396/2006-R de 25 de abril), ha establecido que el fiscal no puede realizar su investigación sin
control jurisdiccional y que cuando se suspenda la competencia del juez instructor, promovida por una
recusación, como es el caso en cuestión, desde ese momento la competencia de dicha autoridad quedaba
suspendida, estando impedido el fiscal de realizar actos de investigación en el proceso, bajo sanción de
nulidad.
109
4. Estructura de la etapa preparatoria

En la interpretació n desde un principio del TC, 17 la etapa preparatoria se
divide, bá sicamente, en tres grandes fases: 1) actos iniciales o investigació n
preliminar; 2) desarrollo de la etapa preparatoria; y, 3) conclusió n de la etapa
preparatoria.
La investigación preliminar
La investigació n preliminar a cargo de la policía debe limitarse a
verificar si el hecho denunciado como delictivo es típico e identificar quién,
presumiblemente, puede ser el autor o autores. El Có digo procesal (art.
293) prevé que los funcionarios y agentes de la policía, dentro de las ocho
horas de tomar conocimiento del hecho punible, le informarán al fiscal y
bajo su direcció n, practicará n las diligencias preliminares para reunir o
asegurar los elementos de convicció n y evitar la fuga u ocultamiento de los
sospechosos.
Estas diligencias se caracterizan por ser: a) Obligatorias, porque constituye
un deber practicar todos los actos que sean necesarios para evitar
cualquier pérdida o puesta en peligro de los elementos o fuentes de prueba; b)
Preliminar, en la medida en que está pre ordenada a proporcionar al fiscal el
resultado de la investigació n; c) Temporal, porque se realizan en forma
inmediata; incluso, antes de que se formalice una denuncia o querella se
puede intervenir de oficio; d) Auxiliar del fiscal, porque realizan la
investigació n en régimen de dependencia y bajo la directa orientació n y
direcció n funcional del fiscal (art. 295 CPP).
Las investigaciones deben concluir en el plazo má ximo de veinte (20) días,
a partir del informe de inicio de la investigació n al juez de instrucció n en lo
Penal. Y se dispone que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, la
policía remite al fiscal asignado los antecedentes y objetos secuestrados.
Sin embargo en caso de incumplimiento del plazo máximo de veinte (20)
días, el juez de instrucció n conminará a la o el fiscal del caso, a través de la
o el fiscal departamental, para que en el plazo de cinco (5) días, emita
resolució n conclusiva de la investigació n preliminar, conforme al artículo
301 CPP, bajo responsabilidad.
En todo caso, recibidas las actuaciones policiales, la o el fiscal analizará su
contenido para:
a) Imputarformalmenteelhechoatribuidocalificá ndoloprovisionalmente,
si se encuentran reunidos los requisitos legales;
b) Ordenar de manera fundamentada la complementació n de las
diligencias policiales, fijando plazo al efecto no mayor a sesenta
17 SC 1036/2002 de fecha 29 de agosto.
110
Etapa preparatoria
(60) días, en investigaciones complejas o hechos que se encuentran

vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales o existan
pericias pendientes, la pró rroga del plazo no excederá a ochenta (80)
días; y en casos donde exista cooperació n internacional o investigació n
financiera, a ciento veinte (120) días; siendo obligatoria la comunicació n
de la pró rroga a la o el juez de instrucció n, quien, una vez vencido el
término, conminará a la o el Fiscal del caso, a través de la o el Fiscal
Departamental, para que en el plazo de cinco (5) días emita
resolució n conclusiva de la investigació n preliminar;
c) Disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones
policiales y en consecuencia su archivo; y,
d) Solicitar a la o el juez de instrucció n, la suspensió n condicional del
proceso, la aplicació n de un criterio de oportunidad, la sustanciació n
del procedimiento abreviado o la conciliació n.
Dado el colapso en el que encuentra el Ó rgano Judicial y el MP, estos
plazos máximos y perentorios que reitera y proclama la ú ltima reforma
(Ley 1173, de 03 de mayo de 2019) no se vienen cumpliendo en la realidad
porque existen investigaciones abiertas que han sobrepasado el tiempo
total de la etapa preparatoria. Si bien es cierto que tratá ndose de hechos
complejos, estos plazos pueden resultar insuficiente, no es menos cierto que
tampoco se debe pasar al otro extremo, que una modesta investigació n
primaria (porque no es más que eso, amén que no tiene valor probatorio) se
eternice, vulnerando así la garantía del debido proceso.
En los hechos, todo ese tiempo el imputado se encuentra sometido a
una investigació n “general” y pone en riesgo sus derechos fundamentales.
Es hora de que los fiscales cumplan sus propias políticas de persecució n
penal y el juez instructor deberá ejercer un control real de los plazos
procesales y, en su caso, conminar a los fiscales para que concluyan la
investigació n preliminar dentro de un tiempo razonable, que en ningú n caso
debería exceder de los 60 días.18
18 El Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre, tenía el propósito de uniformar criterios, y plazos
administrativos que deben observar y cumplir los fiscales en sus diferentes actuaciones procesales; busca
eficiencia y eficacia en la atención a las víctimas, el sistema de notificaciones, archivos, resguardo de
evidencias, etc. El procedimiento, en cada caso, será: 1) Recibida la causa para investigación, el fiscal de
inmediato o dentro de las 24 horas siguientes debe convocar al investigador para elaborar la estrategia de la
investigación, confeccionando el acta correspondiente; 2) El fiscal de la Unidad de Solución Temprana debe
resolver sus casos en el plazo de 20 días. Este plazo podrá ampliarse 10 días más, mediante solicitud fundamentada
en la que indique cuáles son las actuaciones que pretende realizar, presentada ante el fiscal departamental o ante el
coordinador o coordinadora a quien este último haya delegado esta función. crea las unidades especializadas, que
serán las encargadas de recibir, procesar y concluir el tratamiento de las denuncias. Recibida la causa, el fiscal de
inmediato o dentro de las 24 horas siguientes debe convocar al investigador para diseñar la estrategia de la
investigación, elaborándose el acta correspondiente que servirá para la supervisión y seguimiento de la
dirección funcional. Lo más relevante es que cuando se evidencie incumplimiento de los plazos, el fiscal
departamental informará al Escalafón de la Carrera Fiscal, para que procedan según sus competencias.
111
Inicio y duración de esta etapa

La etapa preparatoria comienza con la notificació n de la imputació n
formal al encausado, que realiza el juez instructor y deberá finalizar en
el plazo má ximo de seis meses. El plazo establecido en el artículo 134 del
presente Có digo, comenzará a correr desde la ú ltima notificació n de la o
el juez con la imputació n al o los imputados. Sin embargo, estos seis meses
pueden ampliarse cuando la investigació n sea compleja y se trate de
hechos vinculados a organizaciones criminales. En estos casos, el fiscal podrá
solicitar al juez de la instrucció n la ampliació n de la etapa preparatoria
hasta un plazo má ximo de dieciocho meses, sin que ello implique modificar el
plazo má ximo de duració n del proceso.
En caso de que el juez haya ampliado el referido plazo, el fiscal le
informará cada tres meses sobre el desarrollo de la investigació n. En
cambio si el fiscal deja vencer el plazo y no presenta su requerimiento
conclusivo, el juez conminará al fiscal departamental para que lo haga en el
plazo de cinco días. Y transcurrido este plazo sin que se presente solicitud
por parte de la fiscalía, el juez declarará extinguida la acció n penal, salvo que
el proceso pueda continuar sobre la base de la actuació n del querellante, sin
perjuicio de la responsabilidad personal del fiscal departamental.
Los seis meses previstos resultan razonables y suficientes para que el
fiscal haya procedido a la “recolecció n de todos los elementos que permitan
fundar la acusació n del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”, y
asegurar su presencia y los actos procesales con la finalidad de determinar
si se abre o no el juicio oral y pú blico.
En todo caso, vencidos los seis meses sin que el fiscal haya presentado
su requerimiento conclusivo, previa conminatoria al fiscal departamental
para que lo haga en el plazo de cinco días, y siempre que no haya respuesta
del MP, el juez debe declarar extinguida la acció n penal (art. 134 CPP). No
obstante en ningú n caso procede la extinció n de la acció n penal ipso facto, sino
bajo parámetros objetivos y verificables en el mismo proceso.
Con la finalidad de evitar que la víctima (incluyendo al Estado) quede
desprotegida, corresponde establecer en cada caso las causales exactas de
la mora judicial o del MP, establecer responsabilidades e imponer las sanciones
legales. Y como la etapa investigativa se la puede hacer estirar, puede llegar
a durar fá cilmente un promedio de diez meses en total, tiempo que conspira
112
Etapa preparatoria
contra los tres años que establece el Có digo (art. 133) como duració n má xima
del proceso penal.19
La pró xima reforma del sistema procesal penal boliviano debe
buscar como simplificar aú n más toda esta pesada y burocrá tica etapa
investigativa, porque en los hechos no só lo que no se investiga a fondo, ni
se esclarecen los delitos, convirtiéndose así en un verdadero cuello de
botella, sino que ademá s en muchos casos sirve para que abogados
chicaneros y demás operadores bloqueen la conclusió n de la misma en un
plazo razonable y con ello consiguen la impunidad del delito.
19 Las SC 0101/2004 de 14 de septiembre y el AC 0079/2004 ECA de 29 de septiembre, establecen que cuando

las dilaciones correspondan al imputado no puede haber la extinción del proceso penal, aunque hubiera
sobrepasado la duración máxima del plazo de los tres años.
113
CAPÍTULO 7
ETAPA PREPARATORIA (II)
1. La bú squeda y aseguramiento de las fuentes de prueba. 1.1 Diferencias

entre actos de investigació n y actos de prueba. 1.2 El anticipo de prueba y
la prueba preconstituida. 2. La ilicitud de las fuentes de prueba. 3. La
doctrina de los frutos del á rbol envenenado.
1. La búsqueda y aseguramiento de las fuentes de prueba

Con la finalidad de preparar el juicio oral y pú blico o, en su caso, llegar
a evitarlo, el fiscal realizará una bú squeda y recojo de fuentes de pruebas,
que se traducen en diligencias y averiguaciones que se conocen como actos
de investigació n. Todos estos actos buscan establecer la existencia del
hecho (que el hecho tenga contenido penal), con todas las circunstancias
relevantes para la ley penal, y quienes son sus autores o partícipes, y la
recolecció n de todos los elementos de convicció n que permitan fundar la
acusació n o, en su caso, decantarse por una opció n diferente al juicio oral y
pú blico.
La bú squeda de fuentes de prueba se materializa en la etapa preparatoria
y, por tanto, está n destinadas a cumplir la misma finalidad que se asigna
a ésta; es decir, la preparació n del juicio oral y pú blico y la defensa del
imputado. Esta etapa cumple también importantes funciones cautelares
contra el imputado y sus bienes.
La investigació n penal por la misma materia sobre la que recae ―los
hechos delictivos― así como por las medidas de aseguramiento que reclama,
no puede ser dejada en manos de los particulares, sino que debe ser
asumida directamente por el MP y la policía. El Fiscal y, en su caso, el juez
instructor deben garantizar el respeto a los derechos fundamentales de las
personas que pueden verse limitados durante el transcurso de los actos de
investigació n. En todo caso, la verdad material no puede obtenerse “a
cualquier precio”, lo que supone que el derecho a utilizar las fuentes de
prueba pertinentes queda limitado por los propios derechos y libertades
fundamentales que reconoce el orden constitucional.1
1 El TC (SC 1168/2005-R de 26 de septiembre), ha sido uniforme al señalar que desde una interpretación
sistemática, se extrae que las garantías consagradas en el art. 16.II y IV de la Constitución de 1967, tienden a
garantizar que la tramitación de los procesos judiciales o administrativos se desarrollen revestidos de las
garantías del debido proceso; y dentro de ello, que el amplio e irrestricto derecho a la defensa no se constituya
en un enunciado formal, sino que tenga plena eficacia material, lo que no podría darse si la comunicación
procesal no cumple su finalidad; esto es, que las partes tengan conocimiento del actuado procesal en cuestión.
113
Los actos del fiscal está n destinados a buscar los elementos sobre la
existencia del hecho delictivo y la participació n del imputado, que permitan
fundamentar la acusació n en el juicio oral y pú blico. En realidad, vienen a
ser todas las diligencias necesarias, lícitas, ú tiles y pertinentes que se realizan
con el propó sito de decidir si se debe abrir o no, el juicio oral y pú blico contra
una determinada persona.
En cambio los actos de la defensa del imputado está n dirigidos a demostrar
la inexistencia del hecho, la falta de tipicidad, la no participació n del imputado
o la concurrencia de alguna causa de extinció n de la responsabilidad penal,
así como de cualquier excepció n, incidente o planteamiento que pueda
acreditarse en la etapa preparatoria del juicio. Como una manifestació n de
su sagrado derecho a la defensa material, previsto en la Constitució n (art.
115.II), el imputado puede solicitar la realizació n de cuantas diligencias le
puedan favorecer, incluso, intervenir directamente en las mismas.
La investigació n del fiscal no se encamina a la producció n de prueba,
sino a la bú squeda, localizació n y, en su caso, al aseguramiento de las
fuentes de prueba. El Có digo procesal prevé que “las actuaciones
registradas en el cuaderno no tendrá n valor probatorio por sí mismas para
fundar la condena del acusado…” (art. 280).
El TC aclaraba que la primera parte del proceso no es probatoria, sino
preparatoria, cuyo objetivo es la recolecció n de todos los elementos que
permitan una acusació n para ingresar al juicio, donde tendrá que comprobarse
el delito y la responsabilidad del imputado.2 En consecuencia, todos los
actos a desarrollarse en esta etapa só lo tienen un valor informativo para
quienes llevan adelante la persecució n penal.
Por cierto cuando hemos averiguado utilizando en forma idó nea las
fuentes de pruebas, podemos afirmar; y só lo lo que afirmamos puede
constituir actos de prueba. Por ejemplo, no es lo mismo poner en marcha una
má quina para saber si funciona bien, que ponerla en marcha para acreditar
que funciona bien. En el primer caso, estamos averiguando si funciona
bien; en el segundo, estamos verificando que funciona bien; en el primero
estamos realizando una actividad de averiguació n; en el segundo, por el
contrario, una actividad esencialmente probatoria.
2 El TC (SSCC 543/2005-R de 19 de mayo, y la 406/2007-R de 16 de mayo, entre otras), se encarga de matizar que la
etapa preparatoria es esencialmente investigativa, y la fiscalía, la parte querellante y el imputado, pueden
proponer y desarrollar una serie de diligencias encaminadas a obtener elementos que sólo tienen un valor
informativo que en su momento, puedan servir de fundamento de la acusación y, en su caso, de la propia
defensa; lo que implica que esta etapa investigativa no es probatoria..
114
Etapa preparatoria
Y como en la primera fase se deben encontrar las fuentes de prueba

embrionarias, segú n Guzmá n Fluja,3 la etapa preparatoria se convierte en un
arsenal “probatorio” o depó sito de fuentes de pruebas que cobran su sentido
pleno cuando se llega al juicio oral y pú blico. Y aclaraba que la formació n de
la prueba en el juicio oral se logra mediante la conjunció n de dos elementos
procesales: la fuente de prueba y el medio de prueba. La fuente de prueba debe
estar disponible antes del juicio oral porque sobre la base de la misma el
fiscal y el imputado pueden formular sus respectivas hipó tesis. El medio de
prueba, en cambio, es el mecanismo a través del cual se produce el ingreso de
las fuentes de pruebas al juicio oral para confirmar o desvirtuar lo acertado
de las hipó tesis, traídas de la etapa preparatoria.
La fuente es un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, aclaraba
Sanchis Crespo,4 que corresponde forzosamente a una realidad anterior
y extrañ a al proceso; mientras que el medio es un concepto jurídico y
absolutamente procesal. La fuente existirá con independencia de que se siga
o no el proceso, aunque mientras no se llegue a él su existencia carezca de
repercusiones jurídicas; el medio nacerá y se formará en el proceso.
Aquí se buscan primero las fuentes y cuando se las tiene y estamos seguros
de su utilidad, licitud y pertinencia, proponemos los medios para incorporarlas
al juicio oral y pú blico. El juez admitirá como medios de prueba todos los
elementos lícitos de convicció n que puedan conducir al conocimiento de la
verdad histó rica del hecho; ademá s, un medio será admitido si se refiere,
directa o indirectamente, al objeto de la investigació n y sea ú til para el
descubrimiento de la verdad (art. 171 CPP). A contrario sensu, el juez limitará
o rechazará esos medios cuando sean excesivos, inú tiles, impertinentes o
ilícitos.
Las fuentes de pruebas son ilimitadas, tienen naturaleza extra-procesal y,
por ende, no están sujetas a garantías específicas. Los medios de prueba, en
cambio, son taxativos y se encuentran reglamentados en el Có digo
procesal.5 La diferencia fundamental entre las fuentes y los medios es que los
medios de prueba está n presididos por los principios rectores del juicio
oral y pú blico: oralidad, contradicció n, publicidad, continuidad e
inmediació n y tienen que producirse imprescindiblemente en el debate
oral.
3 GUZMÁN FLUJA, V. Anticipación y Preconstitución de la Prueba en el Proceso Penal, Valencia, editorial Tirant
Lo Blanch, 2006, p. 301.
4 SANCHIS CRESPO C. La prueba por soportes informáticos, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 1999, pp. 68-71.
5 El Código procesal reconoce como medios de prueba, los siguientes: la declaración testifical (arts. 193 a 203),
la pericial (arts. 204 a 215), los Consultores Técnicos (art. 207), la documental (arts. 216-217), el careo (art.
220), la inspección y reconstrucción (art. 179), y el reconocimiento del imputado (art. 219).
115
En la prueba documental, el papel escrito es la fuente, y el medio la

realizació n de la actividad procesal necesaria para incorporarlo al proceso.
En la prueba testifical, el testigo y su conocimiento de los hechos es la
fuente y su declaració n en el proceso es el medio. En la prueba pericial la
fuente es la cosa, materia o persona que se somete a la pericia, mientras que el
medio es la actividad que lleva a cabo el perito en el proceso. En la
inspecció n, la fuente de prueba es el lugar, cosa o persona reconocida,
mientras que el medio es la actividad del reconocimiento. Los adelantos
tecnoló gicos han revolucionado la bú squeda y obtenció n de huellas y
vestigios, que eran impensables hace apenas unos añ os. En la misma línea,
la criminalística proporciona té cnicas y mé todos de aná lisis de sustancias
controladas, que permiten la obtenció n de informació n en tiempo récord.
A falta de procedimientos en el Có digo procesal para el recojo y
conservació n de las fuentes de prueba, el Instructivo del MP Nº 112/2006
de 5 de septiembre,6 había definido que la cadena de custodia era el conjunto
de procedimientos de protecció n, que garantizaban la autenticidad
(identidad e integridad) del elemento material a utilizar como prueba en el
juicio, permitiéndole al tribunal, mediante la reconstrucció n de todos sus
pasos, a travé s de los registros y de las declaraciones de todas las personas
que participaron de la misma, alcanzar la certeza de que: 1) Los objetos,
sustancias o documentos utilizados como prueba durante el juicio son los
mismos que se recogieron en el lugar de los hechos; 2) Los restos, objetos,
elementos físicos o bioló gicos, sustancias o materiales en general que se
presentaron al laboratorio o a los peritos y sobre los cuá les ellos emitieron su
dictamen en el juicio, eran los mismos que se recogieron en el lugar de los
hechos (identidad) y estuvieron, gracias a su correcto manejo, libres de toda
contaminació n, alteració n, disminució n o falsificació n (integridad).
El referido instructivo del MP, aclaraba que la cadena de custodia
comprendía: a) La protecció n del sitio del suceso para evitar que fenó menos
naturales o la acció n de las personas (e incluso animales tratá ndose de
sitios abiertos) varíe la distancia, el lugar de las cosas entre sí o agreguen
nuevos elementos; b) El ingreso apropiado a la escena por parte de la
policía, los peritos y los fiscales para evitar que se constituyan en agentes
contaminadores de los rastros, vestigios o restos localizados en el lugar de
los hechos; c) La documentació n completa describiendo todos los
elementos, ambientes o circunstancias particulares del sitio del suceso,
incluyendo el reportaje grá fico mediante fotografía o vídeo; d) Debe
indicarse el método utilizado para
6 El Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre, establecía algunos criterios y procedimientos que
debían realizarse por parte del MP, la policía y los peritos en la búsqueda y recojo de evidencias.
116
Etapa preparatoria
la revisió n del sitio y todo aquello que haya podido alterarlo, modificarlo
o destruirlo; los hallazgos realizados, las diligencias realizadas, la descrip-
ció n e identificació n de cada elemento y las personas que intervinieron en
las diligencias; e) El levantamiento de los restos, rastros, vestigios y objetos
conforme a los procedimientos técnicos particulares para cada uno de ellos; f)
La numeració n de los elementos recolectados de manera secuencial segú n
el orden en que fueron encontrados; g) La identificació n del embalaje para
cada elemento recolectado mediante la anotació n en él, o en una tarjeta
adherida, del nú mero de caso, delito, víctima, cantidad, peso, medida,
estado y valor si lo tiene; h) El transporte adecuado que garantice que durante
el mismo no sea posible la contaminació n o alteració n de las muestras; i) Si las
muestras deben mantenerse a cierta temperatura deberá realizarse el
transporte, cuidando que la temperatura se mantenga en todo el trayecto; j) Si
no deben exponerse las muestras a la luz solar conforme a las reglas
técnicas de recolecció n, se tomarán las medidas pertinentes en el
transporte para que eso no ocurra;
k) El registro del ingreso al laboratorio, consignando toda la informació n
necesaria para asegurar que no ha sufrido ninguna alteració n o modificació n,
describiendo la forma y estado en que se recibe, quien lo entrega, quien lo
recibe y para qué lo recibe.
1.1 Diferencias entre actos de investigación y actos de prueba
Dada la finalidad y el momento procesal en que se producen las fuentes
de prueba y los medios de prueba, no se las debe confundir, y reciben
diferentes tratamientos en el Có digo procesal. Los actos de investigació n no
se convierten por sí solos en actos de prueba, que permitan posteriormente
al juez o tribunal fundar en ellos una sentencia de condena o absolutoria.
Las fuentes de prueba que se traducen en actos de investigació n, sirven a la
parte acusadora para fundar su acusació n y, correlativamente, al imputado
para ejercer su defensa; pero, en ningú n momento por sí solas pueden
llegar a suplantar la actividad probatoria que se realiza ante el juez o
tribunal de sentencia.
Los actos de prueba presuponen, en cambio, la entrada de los hechos y
tienden a formar la certeza o evidencia suficiente para lograr la convicció n
del tribunal sobre la preexistencia de los hechos y participació n en ellos del
imputado. Los actos de prueba requieren el cumplimiento al menos de dos
requisitos fundamentales: uno objetivo, consistente en la contradicció n, y
otro subjetivo, que se los practique ante un juez o tribunal. El fiscal, menos
el policía, que realizan los actos de investigació n, no ofrecen ninguno de
estos dos presupuestos que permitan establecer algú n atisbo de actividad
probatoria.
117
Tal como sostiene Barona Vilar,7 los actos de prueba se practican en el

juicio oral, celebrado con todas las garantías constitucionales y legales ―
contradicció n, oralidad, inmediació n y publicidad― y con el debido respeto
a los derechos fundamentales del inculpado a no declarar contra sí mismo y a
no confesarse culpable, alcanzá ndose la convicció n del tribunal sobre los
hechos por el contacto directo con los medios aportados al debate
contradictorio.
El Có digo procesal boliviano (art. 342) prohíbe, no obstante, al juez o
tribunal “producir prueba de oficio”, pues la actividad probatoria incumbe
exclusivamente a las partes y tiene la finalidad esencial de formar la íntima
convicció n del juez o tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible
y de la participació n de su autor, con todas sus circunstancias.
1.2 El anticipo de prueba y la prueba preconstituida
Aunque los actos de prueba en principio solo se practican en el juicio
oral y pú blico, existen algunas excepciones que se pueden producir en la
etapa preparatoria como el anticipo de prueba y la prueba preconstituida
(arts. 307 y 333.3 CPP). El Có digo procesal permite excepcionalmente que
determinados documentos, informes y actas de reconocimientos de personas,
registros e inspecciones, entre otros, generados en la etapa preparatoria,
puedan introducirse al juicio oral y pú blico a través de su lectura.
Estas excepciones vienen a preconstituir las fuentes de prueba, y el medio
de prueba que es el instrumento, conjunto de operaciones o actuaciones
necesarias para que una fuente de prueba ingrese en el juicio oral y tome
cuerpo en el debate con las condiciones de inmediació n, oralidad,
contradicció n y publicidad. Al aclarar que la prueba preconstituida tiene
como objeto dejar constancia, a efectos de su utilizació n futura, de la
existencia o có mo existió un hecho, acto, negocio o relació n jurídica,
Guzmán Fluja8 sostenía que la esencia de la prueba preconstituida viene
dada por su aptitud para dar a conocer con precisió n algo que pertenece al
pasado.
Y como todas estas fuentes de prueba son recogidas en la etapa
preparatoria, tendrá n un valor probatorio relativo. Esta relatividad viene a
ser una consecuencia de que ninguna fuente de prueba puede suplantar a
las verdaderas pruebas que se ofrecen y producen en el debate oral, pú blico,
contradictorio, bajo la inmediació n del juez o tribunal que dictará sentencia. El
cará cter excepcional del anticipo de prueba y la preconstitució n de la prueba,
contrasta con la esencia del sistema acusatorio adoptado por el legislador
118
Etapa preparatoria
7 BARONA VILAR, S. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 293.
8 GUZMÁN FLUJA, V. Anticipación y Preconstitución de la Prueba…Ob. Cit., p. 294.
119
boliviano, porque abre la posibilidad de que las fuentes de prueba

terminen disfrazadas como medios de prueba.
El contraste tambié n se debe a que el modelo boliviano busca no só lo
reconocer que las ú nicas y auténticas pruebas son las que se producen en
el debate, sino revalorar el juicio oral y pú blico. Así, el anticipo de prueba, y
la prueba preconstituida que se introduzcan en el juicio oral y pú blico,
vienen a complementar y enriquecer la actividad probatoria realizada; pero no
pueden sustituir, menos tener valor probatorio igual que los medios de prueba
que se ofrecen y se producen en el debate.
Con la finalidad de evitar cualquier contaminació n y, por ende,
expulsió n del proceso de las fuentes de prueba, el instructivo Nº 112/2006 ha
reglamentado la cadena de custodia. Este procedimiento permite
establecer una relació n directa de la fuente de prueba con la escena del crimen
o el momento en que la prueba es aprehendida; y garantiza la fidelidad e
idoneidad de la fuente de prueba y su utilidad en la investigació n.
En el caso específico de la preconstitució n de la prueba pericial, la ley
exige citar al perito personalmente para que las partes le puedan formular
preguntas y poder disipar las dudas. La idea es que siempre se tiene que
permitir la contradicció n a efectos de depurar la prueba y cumplir los
principios rectores del juicio oral y pú blico. Como recordaba el TC, 9 el nuevo
sistema de investigació n no tiene carácter probatorio, esto es, todos los actos
que durante él se desarrollen, y que de algú n modo pueden contribuir al
esclarecimiento del caso, só lo tienen un valor informativo para quienes llevan
adelante la persecució n.
En relació n a la fuente de prueba documental, el legislador boliviano,
sienta, como principio general, que se admitirá toda prueba documental,
lícitamente obtenida y que el imputado no podrá ser obligado a reconocer
documentos privados que obren en su contra (arts. 216-217 CPP). Los
documentos, objetos y otros elementos de convicció n incorporados al
proceso podrá n ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos
para que los reconozcan e informen sobre ellos. Los que tengan cará cter
reservado, será n examinados privadamente por el juez o tribunal y, si son
ú tiles para la averiguació n de la verdad, los incorporarán al proceso. En
todos estos casos, debe tomarse en cuenta el mandato constitucional de
que nadie puede declarar contra sí mismo, ni se lo podrá obligar a
reconocer documentos privados que obren en su contra (arts. 25 y 121).
9 SC 103/2004-R de 21 de enero.
118
Lo evidente es que cualquier acto de investigació n, per se, no só lo que no

constituye acto de prueba, y está prohibido por mandato legal, sino que
pone en riesgo la esencia del debate, esto es, recepcionar los medios de
prueba respetando los principios de contradicció n e inmediació n del
tribunal con las partes (art. 280 CPP). Y como advertía Gimeno Sendra,10 no
cabe extraer la erró nea conclusió n de que el tribunal pueda fundar su
sentencia en cualesquiera documentos elaborados en la instrucció n,
porque si así fuera el juicio oral no serviría para nada, convirtiéndose en un
mero apé ndice de la etapa preparatoria.
2. La ilicitud de las fuentes de prueba
En un Estado Constitucional de Derecho, como el que proclama la
Constitució n boliviana (art. 1), el MP tiene que ser consciente de que la
verdad material no puede obtenerse a cualquier precio, ni todo es lícito en
el descubrimiento de la verdad. El problema del proceso penal no es só lo
conocer la verdad material, sino también que esa verdad sea el resultado
de un procedimiento legítimo, con lo cual la utilizació n de las fuentes y
los medios de prueba queda limitada por los propios derechos y garantías
fundamentales. Al mismo tiempo representa probablemente el principal
campo de tensió n entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho
a la libertad de quien se ve sometido al proceso. La tensió n entre el interés
por una administració n de justicia funcional y eficaz en que se cumpla el fin
de esclarecer hechos delictivos, por una parte, y la garantía de los derechos
fundamentales del imputado, por otra, lleva a complejas decisiones que pocas
veces dejan completamente satisfechas a las partes; es decir, a la persecució n
del fiscal y a la defensa del imputado.
La prueba ilícita se fundamenta en la defensa de los principios, derechos y
garantías, que reconoce la Ley Fundamental. Así, por ejemplo, la Constitució n
boliviana (art. 114) garantiza la autodeterminació n de las personas, y prohíbe
“toda forma de torturas, desaparició n, confinamiento, coacció n, exacció n
o cualquier forma de violencia física o moral…” El precepto aclara que las
“declaraciones, acciones u omisiones obtenidas o realizadas mediante el
empleo de tortura, coacció n, exacció n o cualquier forma de violencia física
o moral, son nulas de pleno derecho”.
La Ley fundamental, tambié n, reconoce lo que Díaz Cabiale y Martín
Morales11 identifican como derechos fundamentales procesales, que se pueden

11 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba
ilícitamente obtenida, Madrid, Ed. Civitas, 2001, p. 53.
120
Etapa preparatoria
o se van lesionando inmediata y sucesivamente a lo largo del proceso. Estos

derechos proclaman que “ninguna persona podrá ser obligada a declarar
contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o
sus afines hasta el segundo grado”. El constituyente igualmente “garantiza
la presunció n de inocencia”, que viene a ser uno de los derechos
fundamentales que ha revolucionado el derecho procesal, especialmente el
derecho a la prueba (arts. 114-122).
La Constitució n reconoce, asimismo, que “toda persona será protegida
oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos”; tiene “derecho al debido proceso, a la
defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y
sin dilaciones”. Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido
oída y juzgada previamente en un debido proceso”, y “nadie sufrirá sanció n
penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en
sentencia ejecutoriada”. Y “toda persona tiene derecho a ser oída por una
autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá
ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades
jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”;
ademá s, “toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”.
El Có digo procesal establece que “no tendrá valor la prueba obtenida
mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañ os o violació n de
los derechos fundamentales de las personas...” y, por tanto, “carecerá n de toda
eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas
en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes,
este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en
virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (arts.
13, 171-172).
Toda esta regulació n legal de la actividad probatoria y sus medios,
deviene también aplicable a las fuentes de prueba y, por tanto, tampoco
tendrá n eficacia probatoria cuando sean incorporadas al proceso sin observar
las formalidades legales.12 Con este reconocimiento, el Có digo procesal se
pone a la vanguardia de esta teoría y ha puesto a disposició n de los jueces
normas transcendentales para revalorizar la Constitución (norma procesal
por excelencia), los tratados y convenios internacionales en materia penal.
La fuente de prueba ilícita, y sus consecuencias directa e indirecta de
valoració n, busca por todos los medios que los operadores jurídicos no
12 El Código procesal no reglamenta (ningún Código procesal lo hace) las fuentes de prueba; sin embargo, sus
preceptos son aplicables en lo pertinente para llegar a establecer cuándo una fuente de prueba se convierte en
ilícita, ilegal o irregular.
121
vulneren los derechos fundamentales ni las garantías constitucionales. Tal

como advertía Roxin,13 la valoració n es absolutamente imposible cuando
ella lesiona el nú cleo esencial e intangible de la personalidad y, con ello, la
dignidad humana. La averiguació n de la verdad no es un valor absoluto en
el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado
por las jerarquías éticas y jurídicas del Estado Constitucional de Derecho.
A la luz de esta doctrina, el mandato del legislador boliviano es terminante:
prohibido hacer “trampa” con las fuentes y los medios de prueba en el proceso penal,
y cualquier procedimiento que vulnere algú n derecho o garantía
constitucional, no só lo que es ilegal, sino que carece de relevancia jurídica para
fundamentar una resolució n judicial de condena. En los ú ltimos tiempos,
por ejemplo, a nadie se le ocurre legitimar la tortura como medio de
obtener la confesió n, por estar en contra de los valores esenciales de la
civilizació n. Con la misma contundencia habrá que rechazar métodos
modernos como el “polígrafo de Keeler”, “sueros de la verdad”, etc. que de
forma má s o menos sofisticada, conllevan infracció n de esos valores y
encuentran su fundamento en las mismas razones que se argumentan para
erradicar la tortura.
Tal como aclaraba Asencio Mellado,14 la verdad material no era un valor
absoluto y “los medios utilizados a los fines de la represió n penal han de
acomodarse a los principios jurídicos que predominan en un momento
determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilizació n”.
3. La doctrina de los frutos del árbol envenenado
Aunque la Constitució n boliviana siempre ha reconocido un elenco de
derechos fundamentales procesales, hasta 1999 ni se sospechaba de la teoría
de los frutos del á rbol envenenado. El Có digo procesal sentó , como principio
rector, que “no tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos
tratos, coacciones, amenazas, engañ os o violació n de los derechos
fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de informació n
originada en un procedimiento o medio ilícito...” y, por tanto, carecerá n de toda
eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en
la Constitució n, en las Convenciones y Tratados Internacionales (arts. 13, 171-
172).15 Todas las fuentes y medios de prueba que nazcan o sean frutos del
13 ROXIN, C., Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 191 y 203.
14 ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba Prohibida… Ob. Cit., p. 76.
15 El TC boliviano (SC 362/2001-R de 23 de abril) invalidó una prueba obtenida ilícitamente; se trataba de una
grabación magnetofónica obtenida sin consentimiento del imputado, a quien no se convocó en momento alguno
para el reconocimiento de las voces allí registradas, sin embargo, fueron admitidas y validadas por el juez
instructor, pese a que fueron obtenidas de forma ilícita, conculcando así la garantía del debido proceso que exige
que nadie sea privado judicial o administrativamente, de sus derechos fundamentales sin que se cumplan ciertos
procedimientos establecidos por Ley.
122
Etapa preparatoria
“á rbol envenenado”, en principio, está n contaminados, y les alcanza su efecto

invalidante y excluyente del proceso.
El TC desde un principio ha reconocido expresamente esta doctrina,
pues ante la utilizació n en una medida cautelar de documentos
secuestrados en un procedimiento ilícito, estableció que se habían
lesionado los derechos y garantías invocados, y ordenó que se reparen
los defectos legales, y que se observen los derechos y garantías
consagrados por la Constitució n y las Leyes.16
La doctrina de los frutos del á rbol envenenado, creada y desarrollada en
los EE.UU., fue “exportada” a otros ordenamientos jurídicos. La IV Enmienda
de la Constitució n americana, que desarrolla toda esta teoría establece: “el
derecho de la población a la seguridad en sus personas, sus casas, documentos y
efectos, contra incautaciones y cateos (registros) arbitrarios no deberá ser violado, y
no habrán de expedirse las órdenes correspondientes si no existe una causa
probable, apoyada por juramento o declaración solemne, que describa en particular
el lugar que habrá de ser inspeccionado y las personas o cosas que serán objeto de
detención o decomiso”.
La exclusió n de las fuentes de pruebas ilícitas en EE.UU. busca asegurar
que la conducta policial respete los derechos de los ciudadanos, y que
las resoluciones judiciales se basen en elementos probatorios obtenidos
por medios lícitos. La regla ha evolucionado desde que fue inicialmente
establecida a principios del siglo pasado.
La referida Enmienda excluye la prueba que se haya obtenido gracias a
la lesió n directa o indirecta de un derecho fundamental y viene a ser, segú n
Díaz Cambiale,17 un imperativo de la propia naturaleza de los derechos
fundamentales e integra el contenido de un derecho fundamental de
naturaleza procesal, que busca prevenir conductas policiales que puedan
lesionar los derechos fundamentales.
16 El procedimiento ilícito, según la SC 362/2001-R de 23 de abril, fue que el fiscal ingresó a una habitación de un
Hotel, solamente con la autorización de su administrador, sin recabar la respectiva orden de allanamiento del juez
cautelar; luego procedió a la requisa y secuestro de varios objetos y documentos, que el juez utilizó para
fundamentar su decisión de detención preventiva; es decir, esta autoridad adoptó la medida en mérito a varios
indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro al no haber existido una
previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la prueba ilícita, ya que si
bien la valoración de las pruebas corresponde a los jueces que eventualmente tramiten el respectivo juicio, no es
menos cierto que en virtud del art.
54.1 CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y por ello, para la adopción de medidas
cautelares, los indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades
previstas por las normas procesales penales respetando los derechos y garantías constitucionales.
17 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión…Ob. Cit. p. 74.
123
Esta regla de exclusió n se aplicó el añ o 1914 por primera vez en el caso

Weeks vs. United States.18 Sin embargo Martínez García,19 considera que esta
doctrina surge por primera vez en el caso Silversthorne Lumber Co vs. United
States en 1920, pero no se acuñ a esta expresió n hasta la sentencia Nardone vs
United States en 1939. Con Byars vs. United States, la Corte Suprema americana
extiende la Regla de exclusió n con relació n a evidencia ilegalmente obtenida
por actuació n conjunta de funcionarios estatales y federales. En Mapp vs.
Ohio, la Corte Suprema revocó una convicció n (sentencia condenatoria) por
posesió n de material obsceno que la policía había incautado mediante un
registro ilegal.
La IV Enmienda de la Constitució n de EE.UU. busca la razonabilidad de
la actuació n del Estado, o lo que es lo mismo, la protecció n contra actuaciones
irrazonables y, con ello, proteger el derecho a la intimidad de los ciudadanos.
Este derecho consiste en que el Gobierno deje tranquilo al ciudadano, salvo
orden judicial basada en causa probable o que de otra manera sea
razonable intervenir al ciudadano y sus pertenencias. El derecho a la
intimidad se fundamenta en la necesidad de: a) proteger la intimidad y
dignidad de los ciudadanos; b) ampara sus documentos y otras
pertenencias similares; e, c) interpone la figura de un juez entre la policía y
la ciudadanía para ofrecer mayor garantía de razonabilidad a la limitació n
de sus derechos.
La regla de exclusió n, en general, pretende: a) disuadir o desalentar a
los funcionarios del orden pú blico para que no violen la protecció n
constitucional;
b) integridad judicial, significa que las Cortes no deben ser có mplices de la
desobediencia a la Constitució n, recibiendo evidencia ilegalmente
obtenida; e, c) impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos
ilegales.
Esta regla naturalmente tiene grandes partidarios y firmes opositores. Los
partidarios sostienen que la defensa directa o indirecta de la Constitució n
(y de sus Enmiendas), segú n Velasco Nú ñ ez,20 trasciende la necesidad de
hacer
18 En el caso Weeks, un policía federal realizó un allanamiento del domicilio del acusado sin orden judicial previa
en violación de la Cuarta Enmienda constitucional. Weeks fue acusado de juego ilícito, basándose la acusación
en los papeles y documentos que la policía sustrajo de su domicilio. En respuesta a las actuaciones anteriores,
Weeks interpuso recurso solicitando la restitución de los bienes que ilegítimamente le habían sido embargados
por la policía. El juez ordenó la devolución de la documentación con excepción de aquellas pruebas relacionadas
con la acusación de juego ilícito. En la apelación, la Corte Suprema dispuso la restitución de todos los bienes
confiscados en vulneración de sus derechos reconocidos en la Cuarta Enmienda. Al ordenar la devolución, la
Corte Suprema reconoció un recurso con la finalidad de reparar el daño causado por la acción ilegal, situando a
las partes en la misma posición en que se encontraban con anterioridad a la comisión del acto ilícito. Este
pronunciamiento es comúnmente conocido como el que da origen a la regla de exclusión y parcialmente se basa
en el poder que tiene la Corte Suprema de supervisar a los tribunales inferiores y en su deber de respaldar la
124
Etapa preparatoria
integridad del órgano judicial. Vid. CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados
Unidos, Colombia, Editorial Fórum, 1991, p. 287 y ss.
19 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 73.
20 VELASCO NÚÑEZ, E. Doctrina y limitaciones a la teoría del fruto…Ob. Cit., p. 10151.
125
respetar la Ley Fundamental y se residencia exclusivamente en lo que se ha

llamado el “efecto disuasorio”. Lo que se busca no es otra cosa que disuadir
a los agentes policiales de usar métodos anticonstitucionales de obtener
prueba, en la convicció n de que si lo hacen, y son descubiertos, todos sus
esfuerzos serán condenados al fracaso. La prueba ilícita no surtirá efecto e
igualmente será inú til cualquier otra que, de alguna forma, derive, se base o
provenga de aquélla. En esta perspectiva, la regla de exclusió n viene a tener
una funció n profilá ctica y pretende que el policía no se ponga al mismo
nivel que el infractor ni que el delito sea el medio para obtener la prueba y
condena del delito inicialmente perseguido.
El fundamento constitucional de la regla de exclusió n probatoria, segú n
Díaz Cabiale y Martín Morales21 lo constituye la propia naturaleza de los
derechos fundamentales de naturaleza procesal. No es posible la existencia
de la garantía constitucional si se le niega su extensió n a la prueba refleja,
porque la prohibició n del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando
derechos fundamentales no es sino una consecuencia má s de la posició n
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su
afirmada condició n de inviolables. En el mismo sentido se pronuncia Chiesa
Aponte,22 cuando considera que el uso permisible de la evidencia ilegalmente
obtenida, demuestra que el fundamento de la regla es el efecto disuasivo sobre
los funcionarios del orden pú blico, pues la justificació n de cierto uso de la
evidencia ilegalmente obtenida es que el fin disuasivo queda suficientemente
alcanzado con la extensió n de la regla de exclusió n.
Toda esta doctrina prá cticamente se encuentra “globalizada” y asumida
por la mayoría de los ordenamientos jurídicos, incluyendo a Bolivia (arts.
13, 171-172 CPP). Estos mandatos legales han incorporado la doctrina de
los frutos del á rbol envenenado, que permiten la nulidad y exclusió n de la
fuente probatoria y las modalidades concretas de infracció n en la obtenció n:
la directa y la indirecta o refleja. Lo que ambas modalidades comparten es la
labor profilá ctica impuesta por la jurisprudencia americana y el hecho obvio
de que, al investigarse un delito, el Gobierno no se ponga al mismo nivel que
los delincuentes... ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito
inicialmente perseguido.23
-La consecuencia esencial que provoca la obtenció n de una fuente
de prueba ilícita es su inutilidad a los efectos de fundar una resolució n o
21 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional…Ob. Cit., p. 74.
22 CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Colombia, editorial
Forum, 1991, p. 285.
23 VELASCO NÚÑEZ, E. Doctrina y limitaciones a la teoría del fruto del árbol envenenado en la prueba ilícita
(EEUU y España), Revista General de Derecho, Valencia, Ed. Lex, 1996, p. 10152.
126
Etapa preparatoria
sentencia del signo que sea. El Có digo procesal no ha dejado ninguna duda
al disponer que “carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren
derechos y garantías consagrados en la Constitució n, en las Convenciones y
Tratados Internacionales vigentes...” (art. 172). En un Estado
Constitucional “los derechos reconocidos por esta Constitució n son
inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos” y el
“Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”, ya que
la protecció n del debido proceso no es menos importante que la condena
del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica (arts. 1 y 13 CPE).
El proceso penal, que se fundamenta en estos valores democrá ticos, está
regulado primero por la Constitució n, los convenios y tratados internacionales
y, después, por la normativa procesal. Este proceso no só lo tiene que
iniciarse, desarrollarse y concluirse conforme con la Constitució n, sino que
permite medir las características y los elementos autoritarios o democrá ticos
que pueda tener el sistema procesal penal. y como ponía de relieve Roxin,
el Derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución y el proceso penal
tiene una actualidad política, la cual significa que cada cambio esencial en la
estructura política (sobre todo una modificació n de la estructura del Estado)
también conduce a transformaciones del procedimiento penal.
Los derechos fundamentales, que han sido proclamados en las principales
declaraciones de derechos, comenzando por la de Virginia, de 12 de junio
de 1776, así como la del hombre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789,
se fundamentan en la necesidad de proteger la dignidad de las personas.
Con el transcurso del tiempo, todas esas declaraciones y tratados cuando
son homologados pasan a formar parte del bloque de constitucionalidad, se
reconocen en el derecho interno y son tutelables como cualquier otro derecho
fundamental.24
Lo que repugna en la actividad probatoria y valoració n de las fuentes de
pruebas, segú n Martínez García,25 no era có mo se puede estar practicando
una prueba, sino có mo se obtuvo esa fuente que puede ser extra-procesal o a
lo largo del proceso. Y aclaraba que mientras una incorrecta prá ctica atenta
contra normas procesales ordinarias, la obtenció n se refiere a la violació n
de normas constitucionales por tratarse de la limitació n de un derecho
fundamental. La prohibició n de que ingrese al proceso una prueba cuya
obtenció n ha vulnerado un derecho fundamental, segú n Díaz Cambiale y
25 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso…Ob. Cit. p. 25.
127
Martín Morales,26 constituye el límite má s expreso a la bú squeda de la verdad

material como fin del proceso penal.
Sin embargo, como la regla de exclusió n no es un derecho constitucional
implícito en la Cuarta Enmienda sino un mecanismo procesal para prevenir
futuras violaciones a la Constitució n, la Corte Suprema norteamericana ha
creado una serie de excepciones a dicha regla, como hemos sostenido en
otra publicació n,27 debiendo balancear en cada caso los costos sociales que
resultan de la exclusió n versus el efecto disuasivo de la aplicació n de la
misma.
3.1 El registro de buena fe
Esta primera excepció n, tanto en EE.UU. como en Puerto Rico, establece

que cuando un registro (allanamiento de domicilio en el ordenamiento
boliviano), ha sido en el fondo ilegal pero ejecutado de buena fe, no puede
articularse la regla de exclusió n de la fuente probatoria. En este supuesto
prevalece la buena fe, habida cuenta que la policía desconocía que su actuació n
provocaba lesió n alguna de derecho fundamental, que es el objetivo principal
de la regla de exclusió n.
El registro de buena fe, como excepció n a la regla de exclusió n de la fuente
de prueba (salvando obviamente las distancias), podría configurarse en
Bolivia con el allanamiento de domicilio, diligencia que ha de estar rodeada
de unas determinadas garantías generales o especiales, segú n el lugar ―
cerrado― en el que haya de invadirse o entrarse. Para la ejecució n del acto
y como presupuestos generales se exige que el fiscal tenga los suficientes
indicios dentro de una investigació n de que en el domicilio a ser allanado
se encuentra el imputado o hay instrumentos del delito, libros, papeles u
otros objetos que puedan servir para el descubrimiento y esclarecimiento del
hecho.
La ejecució n del allanamiento incumpliendo los aludidos presupuestos
generales se aprecia a menudo en la etapa preparatoria. Es comú n que
sobre la base de informació n policial deficiente, incompleta, y muchas
veces falsa, el fiscal solicita una orden de allanamiento y el juez instructor,
termina autorizando el allanamiento. Otro tanto ocurre cuando el fiscal
muchas veces no tiene lo que la doctrina americana denomina “causa
probable”, o indicios suficientes dentro de una investigació n de que en el
domicilio a ser allanado se encuentra el imputado o hay los instrumentos o
efectos del delito. En la práctica judicial boliviana (que está muy lejos de la
perfecció n), son
26 DÍAZ CABIALE J.A. y MARTÍN MORALES R. La garantía constitucional de la inadmisión…Ob. Cit. p. 19.
27 HERRERA ÁÑEZ, William, El Ministerio Público y sus atribuciones en la etapa preparatória del juicio, Tesis doctoral,
128
Etapa preparatoria
Cochabamba, Ed. Kipus. 2012, pp. 288-302.
129
comunes los allanamientos frustrados, que constituyen un claro ejemplo de

irregularidades o errores procesales en los que podría invocarse la regla de
exclusió n de fuente de prueba.
Los presupuestos especiales para ordenar el allanamiento vienen
determinados en funció n del lugar y hay que distinguir entre edificios
o lugares pú blicos, oficiales, no oficiales, de particulares y asimilables,
religiosos y cualificados por alguna normativa internacional. Estos
presupuestos presentan un abanico de posibilidades de allanamientos
ilegales, generalmente de buena fe, má xime si falta una normativa expresa
y desarrollo jurisprudencial, que identifique cuá ndo estamos frente a un
edificio, lugar pú blico, domicilio, etc.
El TC,28 ha interpretado que el allanamiento de domicilio, consiste en
el ingreso de la autoridad pú blica a determinados lugares que gozan de
protecció n jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con el fin de producir
determinados resultados, entre otros, la captura de una persona, el decomiso
de una cosa, el registro de un bien, la obtenció n de pruebas, o el control de
una perturbació n. Al recordar los presupuestos legales (art. 180 CPP), para
efectuar el registro de un domicilio, el TC llega a la conclusió n de que son
dos las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de
domicilio: a) la decisió n judicial motivada en derecho; y, b) la orden
materializada en un mandamiento de allanamiento.
A la luz de los presupuestos que exige el Tribunal y la Ley para esta
diligencia, se tienen varias posibilidades de que al realizarse este acto de
investigació n se vulneren, en unos casos, las formalidades legales, y, en
otros, el contenido esencial del derecho constitucional a la inviolabilidad
del domicilio. El Có digo procesal (art. 180), exige como presupuesto formal
para ordenar el allanamiento “resolució n fundada del juez…” En la práctica
forense existen muchos allanamientos que no cumplen esta exigencia legal de
tener siempre resolució n fundada del juez. El precepto exige, igualmente, que
se ejecute en horas há biles del día, y con la presencia del fiscal,
formalidades que no siempre se concretan en la prá ctica.
Aunque el precepto legal y la jurisprudencia constitucional buscan la
má xima protecció n del domicilio, en la dinámica diaria existen diligencias que
pueden contaminarse, dando lugar a la excepció n de exclusió n probatoria.
Todos estos “frutos envenenados”, sin embargo, pueden salvarse siempre
y cuando se pueda establecer que en el operador jurídico no ha habido la
130
Etapa preparatoria
intenció n deliberada de vulnerar el ordenamiento jurídico, o como sostiene

la doctrina americana, ha existido buena fe. Para apreciar buena fe importa
confiar razonablemente en la actuació n del funcionario pú blico que ha
intervenido de cualquier manera en el allanamiento de domicilio.
En todo caso, corresponderá al ó rgano jurisdiccional (juez instructor o
tribunal de sentencia), establecer la gravedad de la lesió n y, sobre todo, el tipo
de derecho vulnerado para hacer la diferencia si se trata de defectos absolutos
reglamentados en el artículo 169 o defectos relativos, previstos en el artículo
170, ambos del Có digo procesal. Llegar a establecer la diferencia es muy
importante porque si bien ambos son defectos (irregularidades procesales),
no tienen el mismo tratamiento ni las mismas consecuencias jurídicas.
El TC, sin embargo, en una verdadera aproximació n a la excepció n de la
regla de exclusió n probatoria, al estilo americano, se ha decantado porque
los defectos absolutos, siempre que sea posible, el juez o tribunal “deberá
subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o
cumpliendo el acto omitido…”29 Los defectos relativos previstos en el artículo
170 CPP, en cambio, se pueden convalidar cuando quienes tengan derecho
a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tá citamente, los efectos del mismo o
el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.
El legislador boliviano marca la diferencia entre los actos que vulneran
un derecho fundamental, conocidos como defectos absolutos, que son
nulos y se los debe excluir del proceso, y los que quebrantan la legalidad
ordinaria, llamados defectos relativos, y que se pueden convalidar. A
propó sito de los defectos absolutos, Martínez García30 considera que una
fuente de prueba ilícita y sus derivados no deben entrar en el proceso no
só lo por quebrantar aspectos formales o procesales, sino porque
vulneran la propia esencia o diseñ o del modelo constitucional de proceso
penal, que no permite una limitació n arbitraria de los derechos
fundamentales.
Sin embargo, Díaz Cabiale y Martín Morales31 consideran que si la
policía actuó amparada en un mandamiento judicial o una norma que luego se
declara inconstitucional, es obvio que la policía no sabía que su actuació n
provocaba lesió n alguna de derecho fundamental, por lo que la exclusió n
de la prueba
29 Esta postura ambivalente quedaba de manifiesto en la SC 537/2006-R de 5 de junio, cuando reconocía que
al imputado le han vulnerado sus derechos a la seguridad jurídica, presunción de inocencia, a la defensa y al
debido proceso; sin embargo, la jueza cautelar continuó con las irregularidades al no observar, por ejemplo,
que el imputado jamás prestó declaración con su abogado antes de la imputación, que no le hicieron conocer
las supuestas pruebas existentes en su contra ni se le previno de sus derechos constitucionales, no se le notificó
con la querella, etc.
131
30 MARTÍNEZ GARCÍA, Elena, en Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 40.
132
Etapa preparatoria
obtenida no va a prevenir en el futuro conductas policiales, má ximo

objetivo de la regla de exclusió n probatoria. Esta excepció n ha tenido una
expansió n muy grande al extremo que Martínez García,32 matiza que la
jurisprudencia ha adoptado una nueva perspectiva, de modo que lo
realmente novedoso es encontrar sentencias en las que las pruebas
ilícitamente obtenidas no son tenidas en cuenta por el juez o tribunal
juzgador.
La excepció n a la regla de exclusió n de la Enmienda Cuarta, segú n
Chiesa Aponte,33 se crea con el caso United States vs. Leon en el que la Corte
Suprema de USA permite el uso de evidencia ilegal obtenida por funcionarios
gubernamentales que actuaron al confiar de buena fe en una orden de registro
expedida por un juez, aunque luego se determinó que la orden fue expedida
sin causa probable. El funcionario tenía ante sí una orden expedida por el
juez, sin que surja vicio alguno y como lo que se persigue es que los agentes
no registren o arresten sin orden judicial, salvo circunstancias muy especiales,
no tendría que excluirse los frutos del registro con esa orden judicial de la
cual no surgía ninguna anormalidad. En todo caso, la regla de exclusió n
debe determinarse, previo balance, entre el costo social y su propó sito
disuasivo.
3.2 La teoría del nexo causal o vínculo atenuado
Entre las exclusiones a la doctrina de los frutos del árbol envenenado se
tiene la teoría del nexo causal o vínculo atenuado. Esta teoría se encuentra
a medio camino entre la buena fe y la teoría de la fuente independiente. En
el proceso penal boliviano se ha erradicado la confesió n, como medio de
prueba y, por tanto, el reconocimiento de culpabilidad del imputado no
tiene la misma virtualidad ni relevancia jurídica, que puede llegar a tener
en el ordenamiento jurídico españ ol, menos en el sistema americano donde
si el acusado decide voluntariamente declarar (después de haber sido
advertido que tiene derecho a guardar silencio), lo hace como si se tratase de
un testigo, de modo que lo que diga en este supuesto puede utilizarse en su
contra.
En Bolivia no existe, por ahora, algú n caso registrado en el que se
haya aplicado y reconocido la teoría del nexo causal atenuado o vínculo
atenuado. Sin embargo, el hecho de que no se haya recogido judicialmente
algú n caso en particular no significa que no hubiera ocurrido en la realidad.
En los delitos de narcotrá fico, por ejemplo, muchas veces la policía puede
lesionar un derecho fundamental ―el allanamiento ilegal de domicilio― y,
como consecuencia de ello, conseguir en el acto y por supuesto de manera
ilegal (sin abogado defensor ni advertido de su derecho a guardar silencio)
133
32 MARTÍNEZ GARCÍA, E. en Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 70.
33 CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal…Ob. Cit., p. 304.
134
Etapa preparatoria
la declaració n incriminatoria del imputado, que luego puede utilizar en el

proceso investigativo.
El sentido de esta teoría es llegar a establecer que, aunque inicialmente
se haya cometido un acto ilegal, el vínculo entre la ilegalidad primaria y el
“fruto envenenado” (segundo o tercer acto ilegal) es tan atenuado que el nexo
causal se pierde y, también, el efecto disuasivo, que viene a ser el fundamento
de la regla de exclusió n y, por tanto, la detenció n y, en su caso, la
declaració n incriminatoria del imputado ya no sería ilegal.
En el ordenamiento jurídico españ ol, la “confesió n voluntaria del
inculpado”, ha llevado a enervar la presunció n de inocencia, al no existir
conexió n de antijuridicidad con el acto ilegal. El TS34 ha resumido que en
relació n a la prueba de confesió n del inculpado ésta puede operar como
una prueba autó noma e independiente de la prueba declarada nula
siempre que se acredite que dicha declaració n se efectuó : a) previa
informació n de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de
guardar silencio o negarse a contestar; b) encontrarse en el momento de la
declaració n asistido de su letrado; y, c) tratarse de una declaració n voluntaria,
sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad,
condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal
declaració n el plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y
garantías se desarrollan en la mayor extensió n.
Al resolver el caso Nardone vs. United Status, la Corte Suprema
norteamericana ha sostenido que hay un punto en que el vínculo entre la
ilegalidad primaria y el fruto contaminado es tan atenuado que se pierde el
efecto disuasivo que pretende la regla de exclusió n. Esta teoría se consolida
en el caso Wong Sun vs. U.S., cuando se produce una entrada ilegal que
conlleva la detenció n de A, quien acusa a B de haberle vendido droga. Luego
se encuentra droga a B, quien a su vez implica a C, que es consecuentemente
detenido fruto de la ilegalidad inicial. Al final, C confesó su culpabilidad
voluntariamente ante los policías que lo interrogaban.
La Corte norteamericana rechazó todas las pruebas, salvo la ú ltima
confesió n o reconocimiento de culpabilidad, aunque admitió que se había
lesionado inicialmente su derecho fundamental a la privacidad del imputado.
Lo que ponía de relieve la Corte Suprema era que, aunque la confesió n muy
probablemente no se habría producido, recalcaba que la voluntariedad de
su declaració n y que le hubieran advertido de sus derechos, introducía un
acto independiente que rompía la cadena de la lesió n inicial.
34 STS 1636/2005, de 31 de marzo, entre otras.
135
Tal como sostiene Martínez García,35 se exige que el hecho por el

que se reputa la culpabilidad nazca de manera autó noma y espontá nea,
existiendo bien un lapso entre el vicio de origen y la prueba derivada, bien la
intervenció n de un tercero, bien la confesió n espontá nea. Lo que caracteriza
a esta excepció n es que los elementos incriminatorios está n en cierta medida
conectados, pero que surgen de manera natural y automá tica. A diferencia
de la fuente independiente, razonan Díaz Cabiale y Martín Morales,36 la
prueba no se habría obtenido de no haberse producido la lesió n del derecho
fundamental inicial y tiene que haber una cierta diferenciació n entre la lesió n
del derecho original y la obtenció n de la prueba derivada.
3.3 Fuente independiente
Esta excepció n proclama, en esencia, que no hay frutos envenenados y
que sí hay prueba vá lida independiente, en cuanto el nexo causal del hecho
ilegal inicial se rompe y la prueba puede obtenerse de igual modo. Lo que
caracteriza a esta excepció n es que el descubrimiento de la fuente de
prueba ha sido de forma autó noma o independiente (de la obtenida en
forma ilícita), que viene a ser la condició n para que pueda ser admitida y
valorada en el proceso. Tiene que haber una relació n causal temporal entre
las dos actuaciones concretas, esto es, la ilicitud inicial y la fuente de prueba
obtenida lícitamente, y mientras mayor sea el lapso entre ambas, má s
independiente será el acto ilícito.
Esta excepció n exige para su configuració n legal que haya un tiempo entre
la ilicitud inicial y la actividad de la policía en la bú squeda y recolecció n de
las fuentes de prueba obtenidas lícitamente; tiempo entre ambas acciones que
viene a debilitar el nexo causal entre la actuació n ilegal y la legal. Es relevante
que transcurra un determinado lapso entre ambos actos ―ilegal y legal―
porque será ese tiempo el que se encargue de configurar si estamos frente
a una excepció n de fuente independiente, o ante un hallazgo casual. En la
medida en que se pueda establecer que ha existido un tiempo ―mientras má s
largo mejor―, cabe introducir y valorar las fuentes de prueba en el proceso.
Para determinar cuá ndo se rompe ese nexo causal o, como mínimo,
cuá ndo nos encontramos suficientemente alejados del acto ilícito inicial,
la jurisprudencia americana estableció los siguientes criterios: a) El factor
tiempo transcurrido entre la ilicitud originaria y la nueva fuente; b) La
intencionalidad del agente y el efecto disuasorio que sobre él podría tener
35 MARTÍNEZ GARCÍA, E. en Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 93.

132
Etapa preparatoria
el rechazo de la prueba ilícita; y, c) La magnitud o resultado derivado de

la ilicitud.37 La Corte Suprema de USA en Silverthorne llegó a reconocer la
“fuente independiente” de la evidencia, como fuera del alcance de la regla
de exclusió n, y después se aplicó en el caso Segura vs. United Status.
La Corte Suprema no discutía el hecho de que los agentes hubieran entrado
ilegalmente al apartamento, sino la admisibilidad del elemento probatorio
― la droga― que los agentes hallaron por primera vez al diligenciarse la
orden vá lida de registro. La Corte resolvió que la evidencia era admisible
por tener su origen en fuente independiente, toda vez que la orden de
registro no estuvo basada, en modo alguno, en la previa entrada ilegal al
apartamento. La autorizació n judicial se logró gracias a los datos existentes
antes del registro, por lo que só lo se excluyó , como fuente de prueba ilícita,
aquello que se había encontrado en la entrada inicial, y se admitía lo
descubierto tras ejecutarse el mandamiento de entrada vá lido.
Es evidente que esta limitació n a la doctrina de los frutos del á rbol
envenenado, se basa en la desconexió n causal entre la lesió n del derecho
fundamental y la prueba que se aporta. No hay problema para afirmar que,
si la prueba que se presenta no es consecuencia de la lesió n del derecho
fundamental, debe ser admitida y valorada en el proceso. Esta excepció n
busca justificar, en lo fundamental, la independencia causal entre dos
pruebas aparentemente derivada la una de la otra, pues la existencia de
una desconexió n causal entre los hechos que son el origen de la ilicitud y
las pruebas encontradas deviene como razó n suficiente para que el juez
pase a ponderarlas y puedan constituirse como prueba de cargo, ya que
ellas en sí mismas consideradas carecen de ilicitud alguna.
En la misma línea, parte de la doctrina españ ola considera que esta
excepció n limita la eficacia de la valoració n de la prueba y reduce
sustancialmente el garantismo de la prueba prohibida, pues si existe una
prueba independiente de aquéllos resultados probatorios ilegalmente
obtenidos, se permite valorar los hechos y si es de cargo, resulta suficiente
para destruir la presunció n de inocencia.38 Lo que defiende esta excepció n
es que no todo el proceso queda contaminado, sino muy al contrario, só lo
será contaminada la prueba ilegal y las demá s se someten al juicio
valorativo que corresponda.
37 En la sentencia Wong Sun vs. United Status, 1963, se estableció que tras un arresto ilegal se produjo días
después una confesión voluntaria del acusado que llevó hasta la droga.
38 GÓMEZ COLOMER, J.L. La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal
español: del expansionismo sin límites al más duro reduccionismo. Una meditación sobre su derecho futuro
inmediato, en AAVV Prueba y Proceso Penal…Ob. Ci., p. 121.
133
3.4 La teoría del hallazgo casual

La excepció n o teoría del hallazgo casual nace en los EE.UU con el caso
Nix vs. Williams, segú n Chiesa Aponte,39 en el que, como consecuencia de una
confesió n obtenida ilegalmente, el imputado reveló el paradero de la víctima y
la policía encontró su cadá ver. Con esta informació n ilegal los agentes
dieron con el cuerpo de la víctima y la Corte Suprema admitió que la
evidencia era admisible porque inevitablemente se iba a llegar al mismo
resultado, toda vez que un grupo de 200 voluntarios estaban ya en la
bú squeda, que incluía buscar en el lugar donde apareció efectivamente el
cuerpo de la víctima. Luego la Corte Suprema caracterizó a la doctrina
“descubrimiento inevitable”, como una modalidad o extrapolació n de la
fuente independiente.
El fundamento de esta excepció n es que no cabe la exclusió n de la fuente de
prueba si la misma ha sido descubierta en forma inevitable por una
conducta policial respetuosa de los derechos fundamentales y es
independiente de la lesió n inicial. Así, este descubrimiento es un
perfeccionamiento de la excepció n de la prueba independiente,
configurándose también como una excepció n a la regla de la eficacia de la
prueba ilícita. Lo determinante es el resultado inevitable por un lado, y
establecer que de cualquier manera iba a obtenerse la fuente de prueba
por el otro. Su fundamento radica en que es posible llegar vá lidamente a
una conclusió n probatoria, aunque se haya conocido ese mismo hecho por
la prueba ilícita o por la prueba derivada que también es ilícita, siempre
que la prueba vá lida sea independiente, es decir, sin conexió n causal con la
prueba ilícita.
Aun cuando en Bolivia no se conocen casos concretos registrados
judicialmente, podríamos citar como ejemplo que la policía encargada de la
lucha contra el crimen, al ejecutar un allanamiento de domicilio, ha encontrado
droga, cuya incautació n no estaba consignada expresamente en la orden
judicial. En estos casos, la policía puede limitarse a denunciar la existencia
de la droga ante su par especializada en la lucha contra el narcotráfico,
quién debería custodiar el lugar y tramitar rá pida y eficientemente la
autorizació n judicial y ejecutar el respectivo allanamiento legal y recoger
las fuentes de prueba existentes.
Ahora bien, el fiscal siempre debe tener presente que frente a cualquier
fuente o elemento probatorio ilícito, en cuanto sea detectado, puede
originar un incidente y excluirse del proceso. Corresponde al juez
instructor (arts.
54.1 y 279 CPP), el control de la investigació n que realiza la fiscalía, así como
134
Etapa preparatoria
39 CHIESA APONTE, E.L. Derecho Procesal Penal…Ob. Cit., p. 322.
135
conocer y resolver cualquier incidente que interpongan las partes dentro

de esta etapa.
Tal como exige el TC,40 el juez cautelar al tomar conocimiento de la
investigació n tiene que precautelar que se desarrolle en correspondencia con
el sistema de garantías reconocido por la Constitució n, las Convenciones y
Tratados Internacionales vigentes y las normas del Có digo procesal. Toda
persona que esté sometida a una investigació n y considere la existencia de
una acció n u omisió n que le vulnera algú n derecho fundamental, debe
acudir ante el juez de instrucció n en lo penal para que esta autoridad sin
demora se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de cualquier acto
realizado por el fiscal. También se puede reclamar a través del recurso de
apelació n restringida, y só lo cuando se hayan agotado los recursos ordinarios,
se puede recurrir a la jurisdicció n constitucional para conocer y resolver los
actos u omisiones que impliquen lesió n de los derechos y garantías
constitucionales.
Esta teoría para Martínez García,41 pretende romper la ilicitud de que
adolece esa prueba derivada de la ilícita, bajo el argumento de que esa
“inevitabilidad” justifica su admisió n, y no produce ningú n efecto
disuasorio sobre la policía o los jueces. Tarde o temprano se hubiera
llegado al mismo resultado de forma lícita y ello es lo que legitima su
admisió n. Algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio
hipotético, que permite seguir la investigació n hasta la fuente
independiente por encontrarse una investigació n en curso y, siempre que
la policía hubiera actuado de buena fe, pues de otra forma no puede darse
el efecto disuasorio propio de la admisió n de estas pruebas derivadas.
La excepció n a la teoría de los frutos del á rbol envenenado denominada
“hallazgo casual”, equivaldría en el ordenamiento jurídico boliviano a un
delito flagrante, en donde puede prescindirse de las garantías previstas en
la Constitució n y el Có digo procesal. Una de las características del delito
flagrante viene a ser la necesidad urgente de que la policía pueda
intervenir inmediatamente, con el doble propó sito de poner término a la
situació n existente y de conseguir la detenció n del autor de los hechos. El
hallazgo casual elimina la conexió n de antijuridicidad y, por tanto,
convierte a la prueba descubierta casual o inevitablemente, en prueba de
cargo vá lida para resolver la situació n jurídica del imputado.
40 SC 0865/2003-R de 25 de junio.
41 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Eficacia de la prueba ilícita…Ob. Cit., p. 90.
134
William Herrera Á ñ ez Etapa preparatoria
136 135
CAPÍTULO 8
ETAPA PREPARATORIA (III)
1. Clases de actos de investigació n. 1.1 Los actos de investigació n que no

limitan derechos fundamentales. 1.1.1 La declaració n del imputado y sus
garantías. El interrogatorio del imputado y los mé todos prohibidos. El
deber de comparecer. 1.1.2 La declaració n informativa del testigo. La
obligació n de comparecer. La obligació n de prestar declaració n y sus
exenciones. La obligació n de jurar y formas de la declaració n. La protecció n de
testigos. 1.1.3 Los informes periciales. Deberes del perito. El procedimiento
de la prueba pericial. 1.1.4 Los consultores té cnicos. 1.1.5 El careo. 1.1.6 La
inspecció n y reconstrucció n. La inspecció n. La reconstrucció n. 1.1.7 La
requisa personal.
1.1.8 El test de alcoholemia. 1.1.9 Filmaciones de lugares pú blicos. 1.1.10
Determinació n del delito, sus circunstancias y del imputado. 1.1.11 El
registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito. Recogida de armas,
instrumentos o efectos relacionados con los hechos. Aná lisis de laboratorio.
Levantamiento del cadá ver. 1.1.12 Identificació n y reconocimiento del
imputado. El reconocimiento fotográ fico. Identificació n por la voz.
Identificació n dactiloscó pica. Aná lisis de ADN. La cobertura legal.
1. Clases de actos de investigación
Con la finalidad de asegurar los elementos de convicció n necesarios
para fundar la acusació n del fiscal o, en su caso, decantarse por alguna
opció n diferente al juicio oral y pú blico, el MP tiene que realizar un conjunto
de actos investigativos que, segú n Gó mez Colomer,1 se clasifican entre los
que limitan y entre los que no limitan derechos fundamentales.
1.1 Los actos de investigación que no limitan derechos fundamentales
Entre los actos de investigació n que no limitan derechos fundamentales, se
tienen la declaració n del imputado; la declaració n informativa de los testigos;
los informes periciales; los consultores técnicos; el careo; la inspecció n y
reconstrucció n; la requisa personal; el test de alcoholemia; las filmaciones de
lugares pú blicos; y la determinació n del delito, sus circunstancias y
presunto autor.
1 GÓMEZ COLOMER, J.L., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 157 y ss.
137
1.1.1 La declaración del imputado y sus garantías

La declaració n del imputado ante el fiscal constituye un típico acto de
investigació n, que debe practicarse respetando escrupulosamente susderechos
fundamentales y las formalidades legales. El fiscal debe tomar en cuenta
que los derechos fundamentales procesales, que han revolucionado el
proceso penal, se encuentran plasmados en la Constitució n boliviana (arts.
114-121). Así, el imputado tiene derecho a la defensa, a la presunció n de
inocencia, al debido proceso, a un tribunal imparcial, no está obligado a
declarar contra sí mismo en materia penal, o contra sus parientes
consanguíneos, etc.
Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisió n de
un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal y desde el inicio
de la investigació n o persecució n penal, puede ejercer todos los derechos y
garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales
vigentes y el Có digo procesal le reconocen (art. 5). Todos estos derechos
só lo se podrá n ejercer a plenitud en la medida en que el imputado tome
conocimiento de forma inmediata y detallada del hecho delictivo que se le
atribuye en la denuncia, querella o las diligencias preliminares.
En este contexto el proceso penal no constituye un mero conjunto de
reglas procedimentales, sino que presenta un claro trasfondo cultural y
político, fuera de cuyo escenario no son explicables determinadas categorías,
principios, garantías y derechos de contenido procesal. Tal como ponía de
relieve Revilla Gonzá les, la ideología a la que se encuentra sometido el proceso
en los ordenamientos procesales de la Europa continental de la Edad Media
marca su estructura inquisitiva, donde el fin justificaba los medios, y donde
el hallazgo de la verdad predominaba sobre los derechos de la persona.2
En el denominado proceso inquisitivo, el imputado constituía un simple
objeto de prueba y era contemplado desde los puros intereses del poder
pú blico; tenía el deber de responder al interrogatorio, y se admitía el legítimo
uso de cualquier medio coercitivo que conduzca a la “confesió n” como
prueba plena de culpabilidad. El sospechoso era tratado como “reo” y, por
tanto, culpable hasta el final del proceso.
La transformació n del proceso penal desde un modelo puramente
inquisitivo, en el que el interrogatorio era el instrumento principal en la
bú squeda de una prueba directa de culpabilidad, hacia un modelo acusatorio,
inmerso en un pensamiento jurídico en el que el individuo cobra una nueva
dimensió n, conduce a un cambio significativo en su posició n dentro del
138
Etapa preparatoria
2 REVILLA GONZÁLES, J.A. El Interrogatorio del imputado, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2000, p. 13.
139
proceso. La desmedida importancia que tenía el interrogatorio en el proceso

inquisitivo medioeval, y el abuso de medios coercitivos para lograr la
“confesió n”, aclaraba Revilla Gonzá les,3 produce una reacció n doctrinal en
cuanto a la naturaleza y funció n que en el proceso debe cumplir el mismo.
Este fenó meno procesal conlleva un gran debate sobre la antigua naturaleza
jurídica y el hecho de que el interrogatorio constituye un medio de defensa.
Todo este estado de cosas, vino impuesto también por un conjunto de
instrumentos internacionales como la Declaració n Universal de los Derechos
Humanos de la ONU de 1948 (arts. 3 y 5); el Convenio Europeo para la
Protecció n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de
1950 (arts. 2-3); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966
(arts. 6-7); la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José) de1969 (arts.4-5); la Convenció n de la ONU contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles de 1984, entre otros.
Los cambios han buscado la forma relativamente amplia, pero no
completa, de proteger al imputado frente a una auto-incriminació n por
parte del Estado, situació n que ha generado el reconocimiento de un elenco
de derechos y garantías, como la presunció n de inocencia, el derecho a ser
informado de la imputació n, el derecho al silencio, entre otros.
La doctrina de los Pactos Internacionales y las reformas procesales han
hecho que la declaració n del imputado y su interrogatorio hayan dejado
de ser un instrumento privilegiado de obtenció n de prueba de cargo para
convertirse en un verdadero medio de defensa. La Constitució n boliviana
(art. 114) aclara que ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí
misma en materia penal, incluso, contra sus parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado o sus afines hasta el segundo.
A partir de este reconocimiento constitucional se derivan otros derechos
fundamentales que se ocupará n de imponer una nueva configuració n a
la declaració n del imputado. Que hubiera desaparecido el elevado valor
probatorio que tenía la “confesió n” en el llamado sistema inquisitivo, ha
permitido que la declaració n cambie de naturaleza jurídica, y se constituya
en un medio de defensa.
Y como el nuevo sistema procesal acusatorio prohíbe toda presunció n
de culpabilidad y ha expulsado del ordenamiento jurídico a la confesió n
(otrora reina de las pruebas), la declaració n del imputado se debe limitar
só lo a aquello que crea conveniente en favor de su defensa. Así el Có digo
procesal
140
Etapa preparatoria
3 Ibídem, p. 15.
139
(art. 95) establece que “el imputado podrá declarar todo cuanto considere ú til
para su defensa...” que viene a ser una consecuencia de que la Constitució n
lo protege de cualquier auto-incriminació n en el proceso penal.
La declaració n tiene que ser completamente libre, y el fiscal tendrá que
asegurarse de que el imputado esté consciente e informado al detalle de
todo el hecho delictivo y sus circunstancias que comenzará imputándole, y
cualquier desconocimiento de sus derechos y garantías tiene que
denunciar ante el juez instructor.4 La declaració n libre y pura viene a ser
una de las grandes conquistas de las reformas procesales del pasado siglo,
que ha erradicado muchas de las oprobiosas estructuras del modelo
inquisitivo. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, comenzando por
el alemá n segú n Roxin,5 la Ley prohíbe expresamente los malos tratos, los
ataques corporales, el suministro de drogas, la tortura, el engañ o, la
hipnosis, las coacciones, la promesa de sentencias ilegales y la alteració n de
la memoria o la capacidad de comprensió n del imputado.
El fiscal ha de ser consciente de que el imputado no está obligado a

cooperar en la comprobació n de su propia culpabilidad, razó n por la cual el
Có digo procesal (art. 95) prohíbe, por ejemplo, las preguntas capciosas,
sugestivas o de cualquier otra forma que violenten la libertad de la declaració n.
Las preguntas del fiscal estará n dirigidas a la averiguació n de los hechos
denunciados y a la participació n en ellos del imputado y, en su caso, de las
demá s personas que hubiesen podido participar en el delito. Y debe tener
presente que el imputado es sujeto activo y no objeto del proceso y que la
verdad no puede “obtenerse a cualquier precio”. El imputado igualmente
puede pedir al fiscal que le reciba una nueva declaració n o ampliar la existente,
solicitud que será atendida siempre que no sea solo una forma de dilatar
innecesariamente el procedimiento. La declaració n se hará de forma oral, que
se va transcribiendo en un acta y pasa a formar parte el cuaderno procesal.
Con el objeto de materializar sus derechos procesales, antes de iniciarse

cualquier diligencia y que sea citado a declarar, el imputado puede presentarse
voluntariamente ante el fiscal encargado de la investigació n y pedirle que
le reciba su declaració n, mantenga su libertad o se manifieste sobre la
aplicació n de una medida cautelar (art.223 CPP). La disposició n prevé que
si el fiscal
4 El TC (SC 972/2005-R de 18 de agosto), estableció con carácter general que las ilegalidades en que hayan
incurrido, incluyendo las que se produzcan en su declaración, sea por parte de la policía o del fiscal, deberán
ser denunciadas oportunamente ante el juez cautelar, para que dicha autoridad judicial adopte la resolución
correspondiente ajustada a derecho, y podrá hacerlo en cualquier momento de la investigación mientras el juez
cautelar ejerce el control de la investigación.
5 ROXIN, C. La Evolución de la Política Criminal…Ob. Cit. p. 132.
140
Etapa preparatoria
no se pronuncia dentro de las cuarenta y ocho horas desde que se le hizo el

pedido, el imputado acudirá ante el juez de la instrucció n para que resuelva
sobre la procedencia de su libertad o de alguna de las medidas cautelares.
Con todas las garantías puestas de relieve y só lo en la medida en que el
imputado no haga uso del derecho al silencio, el Có digo procesal ha
previsto su declaración donde podrá alegar todo cuanto considere ú til para su
defensa, además, de haber sido identificado: 1) por su nombre, apellido,
edad, estado civil, profesió n, nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento,
domicilio real y procesal; 2) si ha sido perseguido penalmente y, en su caso,
por qué causa, ante qué tribunal, qué sentencia recibió y si ella fue cumplida; y,
3) si el imputado decide declarar, la norma prohíbe las preguntas capciosas
o sugestivas.
Las declaraciones del imputado en la etapa preparatoria se registrará n
digitalmente, excepcionalmente en lugares que no tengan acceso a la ciudadanía
digital, mediante la transcripció n u otro medio que reproduzca del modo
má s fidedigno su realizació n, garantizando su individualizació n, fidelidad,
inalterabilidad y conservació n. Y concluida la declaració n, se firmará un
acta sucinta con el ú nico objeto de dejar constancia de la realizació n del
acto y se entregará al imputado o a su abogado defensor un duplicado del
registro realizado. Si el imputado se abstiene de declarar, se hará constar
en acta, que será firmada por las partes intervinientes. Si se rehú sa o no puede
suscribirla, se consignará el motivo (arts. 95-98 CPP). Las preguntas que le
formule el fiscal buscará n la identificació n, determinació n y concreció n de
todos aquellos datos personales, familiares, profesionales, etc. del
imputado, de modo tal que quede perfectamente identificado en el
cuaderno procesal.
El legislador ha querido que la declaració n del imputado sea limpia y
pura, y cualquier “confesió n”, al estilo del denominado modelo inquisitivo,
será inú til y puede excluirse del proceso. Muy por el contrario el imputado
ú nicamente es medio de prueba en sentido técnico, por ejemplo, cuando se
toman radiografías o huellas digitales, se practica aná lisis de ADN o test de
alcoholemia, el reconocimiento en rueda, inspecció n y reconstrucció n.
El interrogatorio del imputado y los métodos prohibidos
Las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitució n boliviana
buscan que las declaraciones emitidas por el imputado se produzcan en
total y absoluta libertad y espontaneidad, por lo que prohíbe el empleo de
toda fó rmula que directa o indirectamente constriñ a o fuerce la voluntad
del deponente. La Constitució n, reconoce no só lo que ninguna persona podrá
ser obligada a declarar contra sí misma, sino también que “el derecho de
guardar silencio no será considerado como indicio de culpabilidad” (art.
141
121.I).
142
Etapa preparatoria
El Có digo procesal (art. 93) advierte al fiscal que “en ningú n caso se
exigirá juramento al imputado, ni será sometido a ninguna clase de coacció n,
amenaza o promesa, ni se usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o
instigarlo a declarar contra su voluntad, ni se le hará n cargos tendentes a
obtener su confesió n...” La norma busca una declaració n pura; es más, si
por la duració n del acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad en
el imputado, la declaració n debe suspenderse hasta que ellos
desaparezcan; además, la declaració n se llevará a cabo en un lugar
adecuado.
Tal como aclaraba Asencio Mellado, si se coaccionara a éste con la
intenció n de hacerlo declarar o de que lo hiciera en un sentido determinado o,
incluso, se utilizaran ciertos métodos que eliminasen su libertad consciente o
inconscientemente aú n con su aquiescencia, pasaría el imputado a convertirse
en un simple objeto procesal de manera muy similar a lo que ya fue en el
procedimiento inquisitivo por vía de burlar su derecho a la defensa
elevando el interés general en la persecució n delictiva sobre cualquier otro
digno de protecció n.6
El interrogatorio sirve, en principio, ú nicamente para la comprobació n de
la identidad del imputado. El Có digo procesal aclara que la policía só lo podrá
interrogar al imputado, con la presencia del fiscal y su abogado defensor,
excepto para constatar su identidad (art. 92). En la prá ctica, el imputado
só lo está obligado a declarar en lo referente a sus datos personales (nombre
completo, estado civil, domicilio real y procesal, etc.), mientras que puede
callar o guardar silencio sobre todas las circunstancias concernientes al hecho.
A la luz de todas estas disposiciones legales y constitucionales, el
interrogatorio tiene una doble funció n, pues tiene por objeto tanto la
averiguació n de la verdad, como satisfacer el derecho del imputado a ser oído
conforme a la ley. La Constitució n establece que ninguna persona puede ser
condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido
proceso (art. 117).
A tiempo de ser interrogado sobre el hecho, también se interroga sobre
todos los datos personales que van má s allá de las meras señ as
individuales, como viene a ser la situació n familiar, laboral y patrimonial,
grado de instrucció n, formació n profesional, y su relació n con los
coimputados. Al imputado se le debe advertir que haga, en principio, una
exposició n coherente, antes de que le sean dirigidas determinadas
preguntas individuales. Al mismo tiempo, el fiscal tiene que darle la
oportunidad de eliminar los motivos de sospecha que existen en su contra
y de hacer valer los hechos que lo favorecen. Las
143
6 ASENCIO MELLADO, J.M. Prueba Prohibida…Ob. Cit. p. 128.
144
Etapa preparatoria
respuestas al interrogatorio suponen hacer uso del derecho a la defensa

material o defenderse por sí mismo, como prevé el artículo 8 del Có digo
procesal.
El deber de comparecer
A la par de todos estos derechos y garantías que la Constitució n, los
Convenios Internacionales y el Có digo procesal reconocen en favor del
imputado, existen deberes procesales que debe cumplir inexcusablemente
a lo largo del proceso penal. Uno de los primeros deberes impuesto desde
el primer momento de la imputació n genérica del MP, viene a ser la de
comparecer ante el fiscal, aunque luego no preste su declaració n informativa.
La comparecencia del imputado tiene que estar precedida de una citació n
personal y formal, es decir, el fiscal tiene que asegurarse que la notificació n
haya llegado realmente al destinatario, porque en cualquier otro supuesto
puede generar indefensió n.7 En caso de que el imputado sea notificado
formalmente y se resista de comparecer, sin justificació n alguna, el fiscal
debe puede librar mandamiento de aprehensió n a efectos de que aquel se
someta ante su autoridad y la investigació n. El Có digo procesal prevé que
si el imputado ha sido detenido, la policía informará al fiscal dentro de las
ocho horas siguientes, para que reciba su declaració n en el plazo má ximo de
doce horas, a computarse desde el momento de la recepció n del informe (art.
97). Y advierte a la policía que el incumplimiento de estas obligaciones se
sancionará como delito de incumplimiento de deberes, sin perjuicio de las
sanciones disciplinarias.8
El Có digo procesal prevé, igualmente, la posibilidad de que el fiscal pueda
ordenar la aprehensió n del imputado cuando sea necesaria su presencia y
existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de
acció n
7 Con la finalidad de erradicar los abusos e irregularidades en las notificaciones por parte de la policía, el MP y
los funcionarios judiciales, el TC (SC 1168/2005-R de 26 de septiembre) ha consolidado una copiosa
jurisprudencia en el sentido de que en la tramitación de los procesos judiciales o administrativos se deben
desarrollar revestidos de las garantías del debido proceso; y dentro de ello, que el amplio e irrestricto derecho a
la defensa no se constituya en un enunciado formal sino que tenga plena eficacia material, lo que no podría
darse si la comunicación procesal no cumple su finalidad; esto es, que las partes tengan conocimiento del
actuado procesal en cuestión. En este orden de cosas, los emplazamientos, citaciones y notificaciones
(notificaciones en sentido genérico), que son las modalidades más usuales que se utilizan para hacer conocer a
las partes o terceros interesados las providencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales o
administrativos, para tener validez, deben ser realizados de tal forma que se asegure su recepción por parte del
destinatario; pues la notificación, no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino a
asegurar que la determinación judicial objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario. El
TC concluye que sólo el conocimiento real y efectivo de la comunicación asegura que no se provoque
indefensión en la tramitación y resolución en toda clase de procesos; pues no se llenan las exigencias
constitucionales del debido proceso, cuando en la tramitación de la causa se provocó indefensión.
8 El Código penal (art. 154) establece que el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o
145
retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de uno a cuatro años.
146
Etapa preparatoria
pú blica sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea
igual o superior a dos añ os y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse
del lugar u obstaculizar la averiguació n de la verdad (art. 226). La persona
aprehendida será puesta a disposició n del juez, en el plazo de veinticuatro
horas, para que resuelva, dentro del mismo plazo, sobre la aplicació n de
alguna de las medidas cautelares previstas en este Có digo o decrete su
libertad.9
1.1.2 La declaración informativa del testigo
La declaració n testifical constituye una diligencia que puede proporcionar
al fiscal elementos de convicció n para fundar, primero, la imputació n y, en
su caso, la imposició n de medidas cautelares y, desp
Después, la acusació n y, al imputado, ejercer su sagrado derecho a la
defensa. Sin embargo dado que las actuaciones registradas en el cuaderno
procesal no tendrá n valor probatorio, este acto de investigació n tradicional
se ha reducido a una simple declaració n informativa en la etapa
preparatoria (art. 280). Las declaraciones testificales que se hayan de
prestar durante la investigació n están pre ordenadas a la averiguació n de
los hechos, a la determinació n de las personas responsables y a la
ordenació n de otras diligencias que se requieran dentro de la
investigació n.
Lo que siempre ha caracterizado al testigo ha sido su posició n ajena a
las partes y sus derechos que se ventilan pues con excepció n de la víctima o
acusador particular, el imputado o coimputados, el fiscal y el juez, no
pueden admitirse como testigos.10 Así el Có digo procesal termina con el
carácter poco menos que neutral del tradicional testimonio, al reconocer
como testigos a la víctima y al policía que haya realizado la investigació n,
que vienen a ser los testigos “oficiales” del actual sistema procesal penal
(arts. 82-194).
En principio, toda persona será capaz de atestiguar, así como los
funcionarios policiales respecto de sus actuaciones; también los menores
de edad pueden ser testigos y declarar, del mismo modo que los parientes
o allegados del imputado (có nyuge, etc.), o que dependan de él
econó micamente
9 El Código procesal (art. 227), ha previsto que la policía pueda aprehender a toda persona en los siguientes casos:
1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia; 2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado
por juez o tribunal competente; 3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal; 4) Cuando se haya
fugado estando legalmente detenida. En todos estos casos, la policía debe comunicar la aprehensión y poner al
detenido a disposición de la fiscalía en el plazo máximo de ocho horas.
10 Aun cuando no existe una disposición expresa que prohíba la declaración como testigo en su propia causa del
imputado, coimputado, fiscal y juez, no pueden ser testigos por exclusión del art. 82 del Código procesal y los roles
que cumplen en el proceso. El juez igualmente no puede ser testigo del caso que está conociendo porque dejaría
147
de ser el órgano jurisdiccional y estaría imposibilitado de seguir controlando el desarrollo de la investigación y
salvaguardando las garantías de la acusación y de la defensa.
148
Etapa preparatoria
como sus dependientes. Así, su objetivo-compromiso del testigo es decir la

verdad y nada más que la verdad de todo cuanto tenga conocimiento.
La declaració n testifical constituye un deber inexcusable de prestar
auxilio a la jJusticia y supone para el testigo tres obligaciones concretas: de
comparecer, de prestar declaració n y de prestar juramento.
La obligación de comparecer
La cualidad de testigo, entendida como posició n jurídica, creada y
determinada por el ordenamiento y con trascendencia tanto a efectos
procesales como penales, se adquiere só lo y desde la citació n fiscal con
las formalidades prescritas en la ley. En principio, toda persona que está
subordinada a la jurisdicció n boliviana ―incluyendo al extranjero que se
encuentre en el país―, al ser citada correctamente, tiene la obligació n de
comparecer ante el MP.
Tal como aclara el Có digo procesal “toda persona que sea citada como
testigo tendrá la obligació n de comparecer ante el juez o tribunal para declarar
la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado, salvo las excepciones
establecidas por ley...” (art. 193). La comparecencia es la primera
obligació n del testigo, que habrá de cumplir, salvo cuando se encontrara
físicamente impedido, en cuyo caso deberá constituirse el fiscal en el
domicilio u hospital de aquél para recibirle su declaració n.
En caso de que el testigo se resista de comparecer, luego de la primera
citació n, el fiscal librará mandamiento de aprehensió n, sin perjuicio de su
enjuiciamiento (art. 198). No obstante, si después de comparecer se niega a
declarar, se dispondrá su arresto, hasta por veinticuatro horas, al término de
las cuales, si persiste en su negativa, se le iniciará la acció n penal respectiva.11
Muy por el contrario está n exentos de comparecer ante el fiscal y la policía
las siguientes autoridades nacionales: el presidente y el vice-presidente de
la repú blica, los presidentes de las cá maras legislativas, el presidente del
Tribunal Supremo de Justicia, el presidente del Tribunal Constitucional,
el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo y los representantes
de misiones diplomá ticas, quienes declarará n en el lugar donde cumplen
sus funciones o en sus domicilios. Todas estas personas, debido a que son
autoridades que está n en el ejercicio de sus funciones nacionales, se someten
a un interrogatorio escrito que le remite el fiscal y tienen el privilegio de
11 El Código penal (art. 179) prevé “el que emplazado, citado o notificado legalmente por la autoridad judicial
competente en calidad de testigo, perito, traductor o intérprete, se abstuviere de comparecer, sin justa causa, y
el que hallándose presente rehusare prestar su declaración, incurrirá en prestación de trabajo de uno a tres
meses o multa de veinte a sesenta días”.
149
prestar sus declaraciones desde sus domicilios o lugares donde se encuentren

(art. 195 CPP).
La obligación de prestar declaración y sus exenciones
El testigo tiene la obligació n de prestar su declaració n informativa
ante el fiscal de todo cuanto tenga conocimiento de un modo directo o de
referencia, que emite voluntaria y conscientemente, previo cumplimiento
de las formalidades legales.
Aunque en principio toda persona será capaz de atestiguar, incluso, los
funcionarios policiales respecto a sus actuaciones, existen diversos casos
en que se puede eximir al testigo del deber de declarar y son: para evitar su
propia inculpación, por razón de parentesco, y por causa de secreto profesional o de
Estado (arts. 193-194 CPP). Lo anterior tiene su fundamento en la
Constitució n ya que “en materia penal, ninguna persona podrá ser obligada
a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado o sus afines hasta el segundo” (art. 121).
El Có digo procesal (art. 196) establece que “podrá n abstenerse de testificar
contra el imputado, su có nyuge o conviviente, sus parientes consanguíneos
hasta el cuarto grado o por adopció n y por afinidad hasta el segundo...” El
precepto abre la posibilidad de que el có nyuge o conviviente, y los
parientes consanguíneos y por afinidad, puedan testificar, hecho que
contrasta con el antiguo secreto familiar, que se fundamentaba en los
vínculos de solidaridad existentes entre quienes componen un mismo
nú cleo familiar. Llegar a testificar en estas condiciones, atenta contra la
pureza de la declaració n, debido al conflicto entre el deber de veracidad del
testigo y el deber de fidelidad y protecció n para con su entorno familiar.
Las personas deben abstenerse de declarar, igualmente, sobre hechos
que hayan llegado a su conocimiento en razó n de su oficio o profesió n,
y se relacionen a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos.
Sin embargo, estas personas no podrá n negar el testimonio cuando sean
liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. En caso de que el
fiscal considere que el testigo invoca erró neamente ese deber con respecto
a un hecho que no puede estar comprendido en él, ordenará por resolució n
fundada su declaració n (art. 197 CPP).
El precepto alude a los siguientes tipos de secretos: a) En razó n de la
profesión y se basa en la necesaria confianza y colaboració n que debe
existir, por ejemplo, entre el imputado y su abogado, por lo demá s
imprescindible para ejercer su defensa. En esta relació n ha de existir en el
imputado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurídico, de
que su defensor no
150
Etapa preparatoria
podrá ser obligado a revelar lo que se le confía, salvo que el abogado tenga
que pasar de defensor, a delator de su patrocinado. 12 b) El secreto religioso,
consiste en el derecho que tiene el testigo de no revelar los hechos que hubiera
conocido en el ejercicio de sus funciones, como ministro de algú n culto o de
alguna religió n reconocida. c) El secreto de los funcionarios públicos (civiles
o militares) viene a preservar los secretos que éstos conozcan en razó n de
sus cargos, y pueden ser secretos de Estado o de particulares,
concernientes a la seguridad del Estado o a los medios de defensa o a las
relaciones exteriores. La declaració n testifical en estos supuestos no só lo
que está prohibida, sino que puede generar responsabilidad penal.13
La obligación de jurar y formas de la declaración
Todo testigo tiene la obligació n de prestar juramento o promesa de decir la
verdad antes de su declaració n ante el fiscal o, en su caso, ante el juez
instructor si se tratara de un anticipo de prueba. El Có digo procesal (art.
200) establece que al inicio de la declaració n el testigo será informado de
sus obligaciones, de la responsabilidad por su incumplimiento y segú n su
creencia prestará juramento o promesa de decir la verdad. Cada testigo
será interrogado por separado sobre su nombre, apellidos y demá s datos
personales, vínculo de parentesco y de interés con las partes y cualquier otra
circunstancia que sirva para apreciar su veracidad. Cumplidas todas estas
formalidades, recié n se le interrogará sobre el hecho. La disposició n
advierte que si el testigo teme por su integridad física o de otra persona
ú nicamente podrá indicar su domicilio en forma reservada.
El testigo debe ser exhortado a decir la verdad y debe ser instruido
sobre el significado del “juramento”, la posibilidad de elegir entre el
juramento religioso y el no religioso, así como sobre las consecuencias
jurídico-penales de una declaració n falsa. Debe ser interrogado
separadamente y en ausencia de los testigos que será n examinados con
posterioridad. El declarante tiene el derecho de hacer una exposició n
completa y coherente de todo cuanto tenga conocimiento y sea
interrogado, ademá s, a un trato leal que implica el derecho a la protecció n
de la policía contra agresiones indebidas.
Con el propó sito de salvaguardar las garantías constitucionales en la etapa
preparatoria, só lo el fiscal puede interrogar al testigo, aunque en la práctica
pueden llegar a intervenir los abogados de las partes pidiendo aclaraciones
12 La Ley 387 de 9 delio de 2013 (Ley de la Abogacía) establece en su artículo 3, inciso 6 la confidencialidad con
el cliente o derecho de guardar el secreto profesional.
13 El Código penal (art. 115) establece que el que revelare secretos de carácter político o militar concernientes a
la seguridad del Estado, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores incurrirá en privación de libertad
de uno a seis años. No obstante, la sanción será elevada en un tercio, si el agente perpetrare este delito
abusando de la función, empleo o comisión conferidos por la autoridad pública.
151
y complementaciones. En caso de que el testigo no pueda concurrir hasta la

oficina del fiscal o policía por estar físicamente impedido, será interrogado
en su domicilio o en el lugar donde se encuentre. No obstante cuando deba
recibirse testimonio de personas agredidas sexualmente, o de menores de
dieciséis añ os, el fiscal dispondrá su recepció n en privado con el auxilio de
familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas, para
garantizar el respeto a las condiciones inherentes al declarante.
En la práctica, primero se comprueba la identidad del testigo y se le
pregunta sus “generales de ley”: nombre y apellidos, edad, estado civil y
profesió n, si conoce al imputado y a las demá s partes. El interrogatorio inicial
incluye si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de cualquier
clase, si ha sido enjuiciado y, de ser así, la pena que se le impuso (estas
preguntas buscan elementos para valorar la cualidad del testimonio a
prestarse). Una vez sea interrogado sobre el hecho, el fiscal dejará al
testigo que relate, sin interrumpir su declaració n, y só lo le pedirá las
explicaciones necesarias para aclarar los conceptos oscuros o
contradictorios. En la declaració n no se permite al testigo la lectura de
papeles ni consultar apuntes, salvo que sean datos difíciles de recordar.
La protección de testigos
El MP tiene la obligació n legal de proteger a los testigos, peritos, víctima
o a cualquier otra persona que tenga que comparecer y prestar
informació n considerada valiosa para la investigació n del hecho.
Aunque se trata de una figura institucionalizada en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos, especialmente de los Estados Unidos, el Có digo
procesal ha sido poco afortunado porque en los hechos siguen desprotegidos
los testigos. De forma muy tímida, solo consigna que “si el testigo teme por
su integridad física o de otra persona ú nicamente podrá indicar su
domicilio en forma reservada...”, y entre las facultades de la policía está
“proteger a los testigos...”, sin haber establecido concretamente có mo ni en
qué condiciones (arts. 200 y 295.7).
El MP protegerá a las personas que por colaborar con la administració n
de justicia corran peligro de sufrir algú n dañ o, y dispondrá de un programa
permanente de protecció n a testigos, denunciantes, peritos, víctimas y a
sus propios funcionarios, especialmente cuando se trate de delitos
vinculados a la criminalidad organizada, al abuso de poder o a la violació n
de derechos humanos (art. 11).
El MP boliviano tiene que hacer todos los esfuerzos que sean necesarios
con tal de conseguir la necesaria protecció n real de los testigos, los peritos,
las víctimas y las personas que pueden intervenir circunstancialmente dentro
152
Etapa preparatoria
de una investigació n. La ciudadanía tiene, a su vez, el deber de colaborar con

el fiscal para el esclarecimiento del hecho delictivo y, en su caso, sancionar
al imputado. La lucha contra la delincuencia tiene que ser compartida (en el
mejor sentido del término), con la sociedad en su conjunto.
En el ordenamiento jurídico españ ol existe una ley de protecció n a testigos
y peritos que busca garantizar la seguridad personal, su trabajo y la de su
familia de quienes puedan ser convocados en un proceso penal.14 Tal como
sostenía Moreno Catena,15 “cuando la autoridad judicial aprecie racionalmente
un peligro grave para la persona, la libertad o los bienes del testigo que
solicita el amparo de esta ley, o de su có nyuge, o de quien estuviera unido a
él por aná loga relació n de afectividad, o de sus ascendientes, descendientes o
hermanos, podrá ordenar un conjunto de medidas de prevenció n, cuyo fin
es la protecció n del testigo amenazado”.
Entre las medidas de protecció n, el fiscal puede ordenar mantener
oculta la identidad del testigo, obviando sus datos personales de
identificació n: nombre, apellidos, domicilio, profesió n, lugar de trabajo, etc.
Si alguna de las partes solicita, motivadamente, la identidad del testigo, y
siempre que se considere pertinente su testimonio en el juicio oral y
pú blico, se deberá facilitar el nombre y los apellidos, pero tendrá que
utilizarse cualquier medio que imposibilite su identificació n visual y se
cuidará , ademá s, de que no se tomen imá genes del testigo. En segundo lugar,
puede recibir protección policial, incluso cuando finaliza el proceso, si se
mantuvieran las circunstancias de peligro grave, así como obtener una
nueva identidad y recursos econó micos para cambiar de residencia o lugar
de trabajo.
14 La Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales

establece: Artículo 1. 1. Las medidas de protección previstas en esta Ley son aplicables a quienes en calidad de
testigos o peritos intervengan en procesos penales. 2. Para que sean de aplicación las disposiciones de la
presente Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona,
libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga
relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos. Artículo 2. Apreciada la circunstancia
prevista en el artículo anterior, el juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte,
cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la
identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de
contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones: a. que no
consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni
cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un
número o cualquier otra clave. b. que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier
procedimiento que imposibilite su identificación visual normal. c. que se fije como domicilio, a efectos de
citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su
destinatario. Artículo 3. 1. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la
autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen
por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico,
videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su
titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de
forma tal que pudieran ser identificados. 2. A instancia del Ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una
vez finalizado éste, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el artículo 1.2 de esta Ley se
brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial.
153
15 MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal… Ob. Cit. p. 407.
154
Etapa preparatoria
1.1.3 Los informes periciales

En la investigació n de determinados hechos delictivos, el fiscal tiene
que recurrir a personas con conocimientos especializados que le permitan
esclarecer situaciones fácticas o despejar dudas relacionadas con el delito. La
gravedad de una lesió n o có mo determinar las causas de la muerte de una
persona, suponen conocimientos profundos de medicina; establecer las causas
del derrumbe de un edificio, exige el conocimiento y la aplicació n de reglas
propias de la ingeniería; en materia de envenenamiento, el fiscal debería
ser experto en toxicología; en materia de falsedad, debería ser grafó logo,
etc., y como todo esto es prá cticamente imposible, se tiene que recurrir al
perito.
Tal como aclara el Có digo procesal (art. 204), “se ordenará una pericia,
cuando para descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”. Tomando en
cuenta los aportes científicos que hace el perito en el proceso penal, juega
un papel cada vez má s relevante en la prá ctica forense. En muchos casos, la
ausencia de esos conocimientos especializados sobre cuestiones que no son
jurídicas, impide el esclarecimiento del hecho y conlleva la impunidad de su
autor o autores.
Los peritos será n designados entre quienes acrediten idoneidad en la
materia (art. 205 CPP). La norma advierte que si la ciencia, arte o técnica
no está reglamentada o si no es posible contar con un perito en el lugar del
proceso, se designará a una persona de idoneidad manifiesta. El artículo 209
CPP permite a las partes proponer peritos, quienes será n designados por el
fiscal durante la etapa preparatoria, debiendo fijar con precisió n los puntos
de la pericia y el plazo para la presentació n de los dictámenes. En todo caso,
las partes podrá n proponer u objetar los puntos de la pericia.
Los peritos pueden ser personas físicas o jurídicas, pú blicas o privadas.
En la prá ctica es bastante frecuente requerir al Instituto de Investigaciones
Forenses (art. 83 LOMP), para que realice los estudios científicos técnicos,
y las investigaciones forenses que el fiscal o el imputado estimen
convenientes. El instituto se puede convertir en una “fá brica” de elementos
de convicció n
―siempre y cuando se haga un uso idó neo de las técnicas de investigació n
y la cadena de custodia―, determinante para el esclarecimiento del hecho
y, en su caso, establecer las responsabilidades jurídico-penales del
imputado o su absolució n. El Có digo procesal (art. 206) prevé que el
fiscal ordenará la realizació n de exámenes médico forenses del imputado o
de la víctima, cuando éstos sean necesarios para la investigació n del hecho
denunciado, los que se llevará n a cabo preservando la salud y el pudor del
155
examinado.
156
Etapa preparatoria
El Instructivo del MP Nº 112/2006 de 5 de septiembre, establecía los

siguientes lineamientos para el anticipo de pruebas y pericias: 1) Cuando el
éxito de un proceso dependa de una pericia o la necesidad de un anticipo
de prueba se debe cuidar el cumplimiento de las formalidades legales para
que ésta sea vá lida; 2) En aplicació n del principio acusatorio el fiscal es el
llamado a valorar la utilidad y pertinencia de las pericias como parte de la
investigació n;
3) En el caso de autopsia o necropsia se deberá n cumplir las formalidades
legales establecidas en el artículo 178 del Có digo procesal, autorizando al
médico forense disponer que se realicen los exámenes complementarios
que sean necesarios; 4) En aplicació n del principio de objetividad y protecció n
del derecho de defensa al nombrarse peritos de conformidad con el artículo
209 del Có digo de Procedimiento Penal, el fiscal está en la obligació n de
notificar a las partes con el nombramiento y aceptació n de perito,
comunicá ndole:
a) El objeto de la pericia; b) Que proponga u objete los temas de la pericia,
c) Que indique si considera necesaria la conservació n de muestras para la
realizació n de una nueva pericia, en el caso de las que sean reproducibles, bajo
advertencia de que si no se pronuncia sobre este ú ltimo aspecto se procederá
a la destrucció n de las muestras; y, e) Que cuenta con el término de tres
días para que se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos
establecidos.
Deberes del perito
Los peritos tienen el deber de comparecer y desempeñ ar fielmente el
cargo para el cual fueron designados, emitiendo el informe sobre el objeto
de la pericia y guardar reserva de todo cuanto conozcan con motivo de su
actuació n. En caso de que no sean idó neos o tengan algú n impedimento,
tienen la obligació n de hacerlo conocer al fiscal al momento de comparecer.
Los peritos habrá n de ser oportunamente citados para que comparezcan ante
el fiscal y, en caso de negativa, se expedirá mandamiento de aprehensió n.
Ante el fiscal deben prestar el juramento o promesa de proceder bien y
fielmente en sus dictá menes, y de no proponerse otro fin má s que el de
practicar el reconocimiento especializado y prestar el informe
correspondiente, detallando el objeto de la pericia. La ley (art. 208) aclara que
“no será n designados peritos los que hayan sido testigos del hecho, objeto del
proceso, y quienes deban o puedan abstenerse de declarar como testigos”.
En opinió n de Montó n Redondo,16 el ser perito no só lo comporta
obligaciones, sino que genera derechos entre los que se encuentran
esencialmente los econó micos, traducidos en la percepció n de los honorarios
que estime justos o los reglamentados para la profesió n de que se trate. El
157
16 MONTÓN REDONDO, A., y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 192.
158
Etapa preparatoria
perito también tiene el derecho de excusarse y las partes de recusarlo por los
mismos motivos establecidos para los jueces.
El procedimiento de la prueba pericial
Los peritos presentará n su informe al fiscal y contendrá de manera
clara y precisa la relació n detallada de las operaciones practicadas y sus
resultados, las observaciones de las partes o de sus consultores técnicos y
las conclusiones que se formulen respecto a cada punto pericial en el plazo
establecido. Los peritos pueden dictaminar por separado cuando exista
diversidad de opiniones entre ellos; y cuando los dictá menes sean ambiguos,
insuficientes o contradictorios, se ordenará la realizació n de una nueva
pericia por los mismos peritos o por otros distintos (arts. 213-214). El fiscal
y las partes pueden, ademá s, hacer las preguntas que estimen pertinentes y
pedirles las aclaraciones necesarias, cuyas contestaciones será n consideradas
como parte del dictamen.
Los dictá menes practicados en la etapa preparatoria, pueden incorporarse
por su lectura al juicio oral y pú blico, sin perjuicio de que las partes exijan
la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas,
observaciones que planteen las partes, como parte de los principios de
contradicció n e inmediació n que caracterizan a la producció n de la prueba en
el juicio oral y pú blico (art. 333.2 CPP).
1.1.4 Los consultores técnicos
Con la finalidad de que el fiscal pueda realizar investigaciones complejas
o altamente sofisticadas, puede designar consultores técnicos o asesores
permanentes. El Có digo procesal (art. 207) establece que el consultor técnico
podrá presenciar la pericia y hacer observaciones durante su transcurso,
sin emitir dictamen. A diferencia de los peritos, éstos se convierten a lo
largo del proceso en “asesores permanentes” de la parte a la que asisten.
Con má s claridad el Có digo de Procedimientos Penales del Estado de
Chihuahua, México (art. 153), establece que si por las particularidades del
caso, alguna de las partes considera necesaria la asistencia de un especialista
en una ciencia, arte o técnica, así lo planteará a la autoridad judicial. En
cuanto a su intervenció n, con carácter general, “el consultor técnico podrá
acompañ ar en las audiencias a la parte con quien colabora, para apoyarla
técnicamente en los contrainterrogatorios a los expertos ofrecidos por las
otras partes en el proceso”.
En el ordenamiento jurídico boliviano, la fiscalía nombrará a sus
consultores técnicos directamente, sin necesidad de designació n judicial
y a partir de esa designació n se convierten en asesores permanentes del
159
fiscal en los temas o puntos que requieran de peritos. Tienen la facultad de

contrastar los dictámenes periciales e intervenir aportando sus conocimientos
en las actuaciones procesales. En los delitos medioambientales, por ejemplo,
podrían intervenir consultores altamente especializados, que permitan
introducir otros elementos de juicio más específicos para el conocimiento
del fiscal y esclarecimiento del hecho. Lo propio puede ocurrir también con
la delincuencia econó mico-financiera, donde se requieren conocimientos
altamente calificados, que sobrepasen la simple pericia técnica.
Y cuando el imputado sea miembro de un pueblo indígena o comunidad
indígena o campesina, y se lo deba procesar en la jurisdicció n ordinaria, el
fiscal será asistido por un perito especializado en cuestiones indígenas y, antes
de dictarse sentencia, elaborará un dictamen que permita conocer con mayor
profundidad los patrones de comportamiento referenciales del imputado a
los efectos de fundamentar, atenuar o extinguir su responsabilidad penal
(art. 391 CPP).
1.1.5 El careo
El careo es un acto de investigació n excepcional que puede realizar el fiscal
dentro de una determinada investigació n y consiste en el “enfrentamiento”
(cara a cara) entre dos personas, para aclarar contradicciones en que
hayan incurrido en sus respectivas declaraciones y, en su caso, establecer
la verdad (aproximada) de los hechos. Tal como aclara el Có digo procesal
boliviano (art. 220), “cuando exista contradicció n en las declaraciones de
los testigos, se podrá confrontar a las personas que las emitieron, a quienes
se les llamará la atenció n sobre las contradicciones advertidas...” Y advierte
que “regirá n, respectivamente, las normas del testimonio y de la declaració n
del imputado”.
El manual de actuaciones del fiscal y la policía establece que la orden
del careo deberá ser escrita y contendrá : 1) La contradicció n en las
declaraciones del imputado y los testigos, contradicció n en las
declaraciones entre los imputados; 2) Día y hora de su realizació n, 3) Las
personas o partes que intervendrá n en el caso; y, 4) Lugar, fecha y firma.17 El
careo deberá realizarse
17 La Resolución conjunta de la Fiscalía General de la República y el Comando General de la Policía Nacional
Nº 001, 2007, de 22 de febrero, aprobó el nuevo “Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales, Policías y
Peritos”, que consta de tres módulos: el Módulo I Procedimientos Jurídicos; el Módulo II Metodologías de
Investigación Operativa, y el Módulo III Metodologías Técnico Científicas; contenidos que han sido
validados por Fiscales de Distrito y Fiscales de Materia, Directores de Órganos de Investigación Policial y
Policías Investigadores, así como Peritos del Instituto de Investigaciones Forenses y Policía Técnica Científica
de la FELCC. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales, Policías y Peritos, Ministerio Público y
Policía Nacional, Sucre, Imprenta Tupac Katari, 2007. A todo esto se suma el hecho de que existen formularios
impresos para la mayoría de las actuaciones del fiscal, que son obligatorios en todas las investigaciones desde
del 1 de junio de 2006, según Resolución Conjunta del FGE y Comandante General de la Policía Nacional de 4
de mayo de 2006; el instructivo Nº 205/2007, de 18 de abril, Fiscalía General de la República e instructivo Nº
160
Etapa preparatoria
02/2007, de 11 de junio, de la Dirección Nacional de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen.
161
observando las reglas establecidas para las declaraciones de los imputados;

y se hará constar en un acta la aceptació n voluntaria del acto y las partes que
intervienen.
En este marco jurídico, el careo es un acto de investigació n que tiene
cará cter subsidiario y excepcional, ya que só lo se debe practicar cuando no haya
otro medio de establecer la existencia del hecho delictivo y sus circunstancias
o la identificació n del imputado. Este acto exige como presupuestos: a) la
existencia previa de declaraciones contradictorias; y, b) que el hecho o las
circunstancias que se trata de esclarecer sean de interés para el proceso.
Con la finalidad de salvaguardar las aludidas garantías, y su cará cter
excepcional, el careo se lo debe realizar entre dos personas a la vez, incluso,
con el imputado só lo en la etapa preparatoria (art. 99 CPP). La diligencia debe
traducirse en un acta que el fiscal puede introducir al juicio oral y pú blico,
como elemento de convicció n.
Esta diligencia es fá cilmente incriminatoria y de alto riesgo para el
imputado. No obstante, cuando la Ley advierte que “regirá n, respectivamente,
las normas del testimonio y de la declaració n del imputado”, significa que
se trata de un acto voluntario (tiene derecho al silencio), que debe realizarse
con todas las garantías constitucionales y procesales.
El careo en realidad no es propiamente un medio de prueba autó noma e
independiente, sino una diligencia complementaria o medio extraordinario
de comprobació n de la fuerza probatoria y credibilidad de las declaraciones o
manifestaciones de los imputados y los testigos, que tiene por objeto
contrastar y aclarar las contradicciones o discordancias que entre ellas
puedan existir.
En opinió n de Moreno Catena,18 etimoló gicamente, el careo “significa
colocar frente a frente o cara a cara a dos o más personas para la finalidad
que sea, y constituye un medio de prueba consistente en la confrontació n
de las declaraciones de los testigos o de los imputados entre sí, o de aquéllos
con éstos, dirigido al esclarecimiento de la verdad de algú n hecho o de
alguna circunstancia que tenga interés para el proceso y sobre cuyo
extremo las declaraciones prestadas con anterioridad fueron
discordantes”.
1.1.6 La inspección y la reconstrucción
La inspecció n y la reconstrucció n son diligencias que debe practicar el
fiscal como parte de la investigació n en determinados hechos delictivos. El
Có digo procesal (art. 179) establece que el fiscal podrá ordenar la
inspecció n ocular
162
Etapa preparatoria
18 MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 415.
163
y/o la reconstrucció n del hecho, de acuerdo con las declaraciones recibidas

y otros elementos de convicció n, para comprobar si el hecho se efectuó o
pudo efectuarse de un modo determinado. Tal como establece el precepto,
el fiscal puede ordenar una diligencia o realizar ambas simultá neamente,
dependiendo de las circunstancias del caso y la necesidad y valoració n que
establezca el director funcional de la investigació n.
La inspección
Esta diligencia tiene por objeto el reconocimiento del lugar del hecho,
y sirve para que el fiscal examine y observe, en forma directa, las cosas y
lugares, los rastros, vestigios, huellas y otros efectos materiales que se
relacionen con el delito. Pese a su denominació n legal (inspecció n ocular),
el fiscal no se vale só lo del sentido de la vista. Es, en realidad, un típico acto
de investigació n que le sirve al fiscal para visualizar el lugar y verificar en
el escenario del delito, las circunstancias concurrentes y posibles objetos o
huellas, que siempre quedan en el lugar y se convierten en testigos mudos
de lo que aconteció .
El manual de actuaciones del MP y la policía, establece que el fiscal
dispondrá la inspecció n ocular sobre: 1) El lugar del hecho; 2) Cosas, objetos,
sistemas o libros de registros; 3) comprobació n de afirmaciones realizadas
por las partes o de los testigos, con la finalidad de establecer de manera
má s clara los hechos suscitados.19 La orden para la inspecció n deberá ser
escrita y contendrá: 1) Identificació n del caso; 2) Señ alamiento del objeto;
3) Señ alamiento del día y hora de su realizació n; 4) Especificació n de las
personas o partes que intervendrá n en el acto; y, 5) Lugar, fecha y firma.
Los llamados testigos mudos pueden ser determinantes para establecer
ciertos extremos que no pueden apreciarse, con la objetividad necesaria,
desde el escritorio del fiscal. Para cumplir todos estos cometidos y evitar
que desaparezcan del lugar las huellas e indicios, el fiscal y su equipo de
policías, médicos forenses, etc. deben tomar todos los recaudos para
concurrir a realizar la inspecció n a la brevedad posible.
Esta diligencia está dirigida a apreciar esencialmente: 1) El lugar en que se
sitú a la comisió n de los hechos debiendo indicarse todas sus particularidades
19 El procedimiento establecido en el referido manual sería el siguiente: 1) El fiscal dirigirá la inspección,
asistido por un secretario, quién llenará el acta respectiva. Podrán estar presentes la partes con sus abogados
defensores e inclusive los testigos y los peritos; 2) En caso que durante la inspección se logren ubicar nuevos
elementos probatorios se procederá a su levantamiento y registro correspondiente, según el art. 174 CPP; 3) Se
concederá el uso de la palabra a las partes para que formulen algunas observaciones o aclaraciones y los
investigadores especiales o asignados al caso para que formulen aclaraciones. La inspección concluye con un
acta que firmarán las partes presentes, que se puede introducir como elemento de convicción al juicio por
medio de su lectura. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales…Ob. Cit. pp. 48-49.
164
Etapa preparatoria
(geográ ficas, ambiente, etc.); 2) Las circunstancias concurrentes en la

perpetració n del hecho delictivo; y, 3) Observar y conservar los objetos o
elementos materiales que pudieran hallarse relacionados con éste.
La realizació n de una inspecció n, segú n Roxin, 20 puede tener lugar a través
de todos los sentidos: a travé s de la vista (observació n del lugar del hecho,
de la situació n del cadá ver, de las heridas y manchas de sangre, huellas
digitales, rastros de pisadas), por medio del oído (alboroto de un aparato
musical), a través del olfato (alimentos en mal estado, estiércol apilado al
aire libre), por el tacto (el filo del cuchillo).
A la inspecció n están sujetas todas las cosas pero también las personas
con vida y los cadá veres, en cuanto pueden influir sobre el convencimiento
de la autoridad a través de su existencia, situació n o naturaleza. Aquí nada
puede quedar al margen de la observació n del fiscal y el equipo de expertos
que ejecuten la diligencia en el lugar de los hechos.
El objeto fundamental de la inspecció n, segú n Prieto Ruiz,21 sería: 1) La
bú squeda, recogida o señ alamiento de todos los elementos que puedan ser
probatorios o esclarecedores de los hechos, tanto sea en el estado en que se
encuentren o mediante estudio y aná lisis posteriores; 2) Una descripció n
detalladísima del escenario de los hechos, víctimas y elementos encontrados
con croquis, fotografías e incluso con filmació n en vídeo del lugar; y, 3) Un
informe preliminar sobre la inspecció n ocular, siempre que existan elementos
de juicio suficientes para realizarlo.
En la misma línea Montó n Redondo,22 consideraba que si era necesario se
levantará un plano de situació n y, en su caso, se fotografiará a la víctima y
los instrumentos utilizados en los hechos de lo que, también, podrá hacerse
copia o diseñ o. Cabría recibir declaració n a quienes estuvieran en el lugar
o proximidades y solicitar informe pericial sobre la manera, instrumentos,
medios o tiempo de ejecució n de los hechos; y deberá describirse toda huella
o vestigio, recogiéndose y conservá ndose si fueran tangibles, con especial
cuidado si su aná lisis bioló gico pudiera contribuir al esclarecimiento de los
hechos.
20 ROXIN, C., Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 245. Como hemos visto, llamar inspección ocular a esta diligencia
resulta inapropiado porque no es la vista el único sentido humano que interviene en el acto; lo correcto es
llamar inspección o reconocimiento del lugar, algo totalmente acorde con lo que se practica cada vez que se
acude a esta diligencia, siendo en donde cobra mayor interés el juego de otros sentido distintos a la vista.
21 PRIETO RUIZ, M. Visión Policial del Levantamiento del Cadáver, en AAVV Inspección Ocular,
Identificación y levantamiento de cadáver, publicación del Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Judiciales,
Colección Cursos volumen 7, 1991, p. 108.
165
La reconstrucción
Esta diligencia consiste en una reproducción artificial del hecho, una suerte
de representació n teatral o cinematográ fica, sobre los momentos en que se
cometió el delito, o sobre algunas circunstancias vinculadas; se produce, en lo
posible, con las mismas personas protagonistas del hecho. La reconstrucció n
tiene la finalidad de contrastar circunstancias y declaraciones de testigos o del
imputado o de la víctima, que permitan establecer si pudo cometerse el hecho
de un modo determinado y, por ende, contribuye a clarificar o desvirtuar las
afirmaciones fácticas realizadas por las partes.
La diligencia comprende una recreació n de los hechos supuestamente
cometidos, en la forma y circunstancias más cercanas a lo que realmente
aconteció ; debe ordenarse y realizarse con el nú mero de personas
supuestamente partícipes del hecho, en el mismo lugar donde se cometió el
ilícito, la misma hora y en lo posible con las mismas condiciones climá ticas
y atmosféricas del día del hecho. No obstante el manual de actuaciones de
los fiscales y policías aclara que la orden para la reconstrucció n del hecho
debe ser escrita y contendrá : 1) Encabezamiento con especificació n del cargo
que detenta; 2) Identificació n del caso; 3) Señ alamiento del día y hora de su
realizació n; 4) Especificació n de las personas o partes que intervendrá n; y, 5)
Lugar, fecha y firma.23
Lo que caracteriza a la reconstrucció n del hecho es su objeto, que consiste,
precisamente, en el desarrollo efectivo de una acció n, de un acontecimiento o
de un episodio, y se basa en los siguientes presupuestos: a) Permite confirmar
o desvirtuar otros actos como por ejemplo declaraciones testificales que ya se
han realizado. b) La reconstrucció n puede realizarse ú nicamente con el fin
de comprobar si un hecho ocurrió o pudo ocurrir de determinada manera y
no con fines distintos; es decir, sirve para verificar una modalidad del
hecho, no el hecho en sí mismo. c) Como es un acto de investigació n
complejo y de ejecució n difícil (incluso no se debería ordenar por indigno,
por ejemplo, en las agresiones sexuales) se lo debe realizar ú nicamente
cuando sea imprescindible su resultado.
Aun cuando la mayoría de los hechos delictivos podrían ser reconstruidos,
queda librado a la prudencia del fiscal el ordenar o desautorizar el acto,
que supone siempre la penetració n en lo que se llama ambiente del delito.
En
23 El referido manual establece que se realizarán las actividades que conduzcan a cumplir los objetivos
propuestos; el investigador especial realizará las fotográficas, grabaciones magnetofónicas o en vídeo; y la
policía proveerá la seguridad necesaria que garantice la realización del acto. Vid. Manual de Actuaciones
Investigativas de Fiscales… Ob. Cit. p. 49.
166
Etapa preparatoria
cualquier caso, debe practicarse de forma tal que no ofenda o ponga en peligro
la integridad de las personas o la seguridad pú blica, cuya acta también se
puede introducir como elemento de convicció n al juicio oral y pú blico.
1.1.7 La requisa personal
La requisa personal es un acto de investigació n que puede ordenar el
fiscal y consiste en verificar en el cuerpo y sus pertenencias personales la
existencia de objetos relacionados con un hecho delictivo. Como parte de la
funció n preventiva que realiza la policía, puede practicar el examen
corporal de una persona y sus pertenencias (p. ej., cacheo de vehículos en
busca de armas o droga) para verificar si lleva adherida a su cuerpo o entre
sus bienes, instrumentos u objetos materiales del delito.
A los efectos de salvaguardar los derechos fundamentales a la
privacidad, la intimidad, la honra, el honor y la dignidad, previstos en el
artículo 21.2 de la Constitució n, la requisa personal se practicará por personas
del mismo sexo y respetando el pudor del requisado. El Có digo procesal
establece que el fiscal podrá disponer requisas personales, siempre que
haya motivos suficientes para presumir que una o má s personas ocultan
entre sus pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o adheridos a él,
objetos relacionados con el delito (art. 175). Antes de proceder a la requisa,
se debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado,
conminá ndola a exhibirlo.
También se puede requisar un vehículo siempre que existan motivos
suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos
relacionados con el delito, siguiendo el procedimiento para la requisa
personal. En ambos casos, el precepto exige la requisa “siempre que hayan
motivos suficientes para presumir que una o má s personas ocultan entre
sus pertenencias o lleven en el interior de su cuerpo o adherido a él,
objetos relacionados con el delito”, con lo cual ha quedado condicionada la
competencia del fiscal a que existan esos “motivos suficientes”.
Los referidos “motivos suficientes” tienen que estar plasmados en una
resolució n del fiscal que, con carácter general segú n el TC, 24 era imprescindible
que sea suficientemente motivada y exponga con claridad las razones y
fundamentos legales que la sustenta. En la medida que las resoluciones
contengan los fundamentos de hecho y de derecho, la parte tendrá la
certeza de que la decisió n adoptada es justa.
En relació n con los requisitos exigidos por el TC, el registro o requisa
personal por regla general y en delitos comunes, exige el cumplimiento de
24 SC 582/2005-R de 31 de mayo.
167
las formalidades legales, a saber: la orden motivada del fiscal y la presencia

de un testigo, la advertencia a la persona a registrarse acerca de la
sospecha y del objeto buscado, el resguardo del pudor del requisado. Sin
embargo, se ha previsto una excepció n a la regla para los casos relativos a
delitos de narcotrá fico, en los que se permite que la FELCN
excepcionalmente realice de oficio la requisa sin la exigencia del
requerimiento fiscal o la presencia del testigo de actuació n, pero deberá
elaborar necesariamente un acta indicando los motivos del porqué
prescindió de las referidas formalidades; só lo así podrá tenerse como legal
una requisa y lo obtenido en ella.25
La requisa personal, en principio, ha de entenderse que no afecta al
derecho fundamental de la intimidad personal, ya que ningú n derecho es
absoluto o ilimitado, y cualquier restricció n debe ceder ante la sospecha o
existencia de un hecho delictivo y el interés pú blico de la persecució n
penal. Este acto de investigació n se ha hecho comú n en los aeropuertos
donde la policía antinarcó ticos, por ejemplo, obtiene radiografías en busca
de sustancias controladas.26 En algunos casos, incluso, la requisa personal
se ha convertido en intervenció n corporal, pues se hacen exá menes anales
y vaginales para establecer la existencia de la droga.
Como formalidades para la ejecució n del acto, la requisa se realizará
en presencia de un testigo há bil y se hará constar en acta suscrita por el
funcionario interviniente, el requisado y el testigo. En caso de que el requisado
no firme, se hará constar la causa y só lo bajo estas formalidades el acta podrá
25 El TC (SC 1669/2004-R de 14 de octubre), estableció que los funcionarios policiales desconocieron las
formalidades legales; pues no obstante que reconocieron que los recurrentes portaban sus documentos legales,
procedieron a requisarlos sin tener en principio sospecha de que transportaban sustancias controladas, por una
parte; y, por otra, el oficial recurrido ni los co-recurridos han presentado como prueba de descargo haber
realizado el acta de la requisa que es un requisito inexcusable para otorgarle validez legal a la misma. En
consecuencia, el registro o requisa personal a los recurrentes que realizaron los efectivos de la FELCN resulta
indebido, por lo mismo los resultados obtenidos en la requisa, como la incautación de los documentos, resultan
ser ilegales, constituyéndose en la causa directa para la restricción ilegal del derecho a la libertad física de los
recurrentes, toda vez que a consecuencia de la ilegal requisa e incautación de documentos éstos fueron
aprehendidos y, utilizando esa documentación incautada, el Fiscal co-recurrido imputó contra los recurrentes la
comisión de los delitos asociación delictuosa, falsedad material, uso de instrumento falsificado, sustentando la
imputación en la supuesta ilegalidad de los documentos incautados de manera ilegal, lo que derivó en la
detención preventiva de los recurrentes lo que constituye una restricción indebida del derecho a la libertad
física.
26 El TS español (SSTS 1917/1999, de 5 de diciembre y 2036/2000, de 31 de octubre), ha establecido que el
examen y las exploraciones radiológicas a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos
españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma
una detención, ni comporta necesariamente que previamente se haya practicado. Se trata de un mero control
dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza voluntariamente, a
instancia de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la
comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una
verdadera detención, por lo mismo que no lo es también la momentánea interrupción que soporta el peatón a
quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de
alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención
policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la
168
Etapa preparatoria
lícita realización de la comprobación perseguida.
169
ser incorporada al juicio por lectura, salvo en los delitos de narcotrá fico, en
los que se puede prescindir del testigo de actuació n, dejando constancia en
acta de los motivos que impidieron contar con la presencia del testigo o el
requerimiento fiscal.
El TC27 ha dejado sentado sin embargo que los artículos 174, 175, 176, 184
del Có digo procesal, establecen la posibilidad de que los fiscales y policías
realicen el registro del lugar del hecho, la requisa personal, de vehículos y
el secuestro, sin que exista orden judicial, entendiéndose que el
procedimiento allí señ alado, só lo puede ser comprendido dentro de los
alcances del artículo 293 CPP. Toda esta diligencia se practicará bajo la
direcció n del fiscal encargado de la investigació n, y tiene la finalidad de
reunir o asegurar elementos de convicció n. El Có digo procesal (art. 333.3)
le permite al fiscal introducir al juicio oral y pú blico, el acta de la requisa
personal, siempre y cuando se hayan cumplido las formalidades legales.
1.1.8 El test de alcoholemia
El fiscal o la policía pueden ordenar y, en su caso, realizar esta diligencia,
que puede ser de dos clases: a) mediante el control del aire espirado; o, b)
mediante los aná lisis sanguíneos o de orina (art. 14, DS N° 0420, de 3 de
febrero de 2010). El Có digo boliviano de Trá nsito de 2 de abril de 1973,
no reglamenta este acto de investigació n en forma expresa; sin embargo,
prohíbe en el artículo 97 conducir vehículos bajo el efecto de drogas u otros
intoxicantes, en estado de embriaguez o cuando las condiciones de salud físico-
mentales no permitan la normal y segura conducció n.28
El test constituye una intervenció n corporal coactiva de carácter leve, que
si bien afecta al derecho a la integridad física no parece vulnerar su contenido
esencial, como tampoco puede equipararse a obligar a declarar contra sí
mismo, prohibida constitucionalmente (art. 121.I CPE). El sometimiento
del conductor a estas pruebas constituye un deber y su negativa puede ser
sancionada como falta de primer grado; incluso, la policía puede retener el
vehículo y la autorizació n de conducir.
27 SC 880/2005-R de 29 de julio que, a su vez, se remite a la SC 391/2004-R de 17 de marzo
28 El proyecto de Código de Tránsito recoge esta diligencia y establece que los agentes de la autoridad encargados
de la vigilancia del tráfico, podrían someter a: 1) cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo,
presuntamente responsable de un accidente de tránsito; 2) quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas
evidentes, manifestaciones que denoten hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la
influencia de bebidas alcohólicas; 3) los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las
infracciones a la Ley General de Tránsito y Seguridad Vial; y, 4) los que con ocasión de conducir un vehículo,
sean requeridos al efecto por los Agentes de Tránsito dentro de los programas de controles preventivos de
alcoholemia ordenados por dicha autoridad. La normativa proyectada recoge este acto de investigación muy
necesario; además, tiene previsto establecer el cómo, quién y cuándo practicar esta diligencia, que, dado su
carácter de difícil repetición, se constituye en una típica prueba preconstituida.
170
Etapa preparatoria
La obligació n de someterse al control de alcoholemia nace no só lo de la

evidente legitimació n que tienen los poderes pú blicos de indagar la comisió n
de delitos, sino también del deber de supervisió n que tiene el Estado, en el
sentido de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco
del riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la ó ptica del ciudadano y
como contrapartida de la propia permisió n del riesgo circulatorio, ésta se
traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de
indagació n y control, y de colaborar con su práctica dentro, naturalmente,
del espacio que demarcan sus garantías procedimentales esenciales.
El control de alcoholemia constituye una verdadera obligació n legal, que
se complementa con el tipo penal del artículo 380 del Có digo penal españ ol,
que sanciona la negativa al sometimiento.29
Por su parte, Aragoneses Martínez sintetiza la doctrina del TC españ ol, en
los siguientes puntos:
1) Ni la investigació n mediante aparatos de detecció n alcohó lica de
aire espirado, ni aú n el examen de sangre constituyen una injerencia
prohibida por el artículo 15 de la Constitució n.
2) El principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 no implica la
exclusió n del test alcoholomé trico.
3) La privació n de libertad mientras se realiza el test no es equiparable
a una detenció n.
4) La realizació n del aná lisis no entrañ a declaració n autoincriminatoria del
afectado ya que no se le obliga a exteriorizar un contenido
admitiendo su culpabilidad.
5) El respeto al derecho de defensa exige que el interesado tenga
conocimiento de cuanto pueda contribuir a que la prueba en cuestió n
se verifique con las má ximas garantías.
6) Las pruebas alcoholométricas no son contrarias a la presunció n de
inocencia del sujeto.30
Con lo cual en ambos ordenamientos ―boliviano y españ ol―, el test de
alcoholemia tiene la misma naturaleza jurídica; es decir, constituye una típica
prueba preconstituida que lo ú nico que acredita es un determinado grado
de concentració n de alcohol, pero no es esta circunstancia la que configura
el tipo delictivo de conducció n peligrosa sino su significativa afectació n a
las
29 El art. 380 del CP español establece: “El conductor que, requerido por agente de la autoridad, se negare a
someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos, en el artículo
anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave previsto en el art. 556 de este Código”.
30 La misma autora cita las SSTC 103 y 107 de 1985, de 4 y 7 de octubre. Vid. ARAGONESES MARTÍNEZ, S.
y otros, Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 387-388.
171
facultades del conductor y, además, que derive o se ponga en peligro

efectivo
la seguridad del trá fico, que es lo que se protege.
Sin embargo, para que pueda adquirir la condició n de prueba
preconstituida se precisa: a) La preservació n del derecho de defensa
esencialmente informando al interesado de su derecho a un aná lisis médico
de sangre u orina. b) Que se haya practicado con los adecuados
instrumentos y formalidades, cumpliéndose por los agentes todas las
informaciones y constancias que legalmente se exigen.
En realidad, esta diligencia resulta imprescindible para prevenir accidentes
de tránsito. Tal como advertía Ló pez Barja de Quiroga, la conducció n de
vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la
vida y la integridad física de muchas personas, hasta llegar a convertirse
en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de
edad de la població n españ ola; de ahí que, como sucede con otras muchas
actividades potencialmente peligrosas, resulta plenamente justificable que
los poderes pú blicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de
los ciudadanos, supediten el ejercicio de esa actividad al cumplimiento de
severos requisitos y sometan a quienes quieran desarrollarla a controles
preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Pú blicas y se
anuden a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes
que se pretende proteger.31
A tiempo de aclarar que esta diligencia deviene asimilable a los aná lisis
químicos, Montó n Redondo,32 recordaba que en el derecho españ ol el grado
má ximo de impregnació n alcohó lica permitido no podrá superar los 0,5
gramos por litro de sangre y de 0,25 miligramos en aire espirado, de utilizarse
un etiló metro. Estas tasas se reducirá n a los 0,30 gramos y 0,15 miligramos,
respectivamente: a) durante los dos añ os siguientes a la fecha de obtenció n del
permiso para conducir, con independencia del tipo de vehículo y el servicio
a que estuviera destinado. b) tratá ndose de vehículos destinados al servicio
pú blico o de urgencias, en general, y, en particular, al transporte de má s de
nueve pasajeros, escolar o de menores; o de mercancías de carácter especial,
peligroso o con un peso má ximo autorizado de 3.500 Kgs.
Las pruebas de detecció n de alcohol u otras sustancias estupefacientes
tienen como objetivo el de comprobar si los conductores cumplen las normas
31 En cuanto a la utilización del acusado como objeto de prueba, recuerda que el TC español considera que no
incide sobre el derecho a no incriminarse, pues, en tales casos no se le solicita ninguna declaración. Vid. LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, J. El derecho a guardar silencio y a no incriminarse, en AAVV Derechos Procesales
Fundamentales, Consejo General del Poder Judicial, Manuales de Formación Continuada, Madrid, Imprime
Lerko Print, 2005, pp. 618-620.
172
Etapa preparatoria
de policía establecidas para garantizar la seguridad del trá fico y en ningú n

caso supone una autoincriminació n en relació n con el delito contra la
seguridad en el trá fico.
1.1.9 Filmaciones de lugares públicos
Esta diligencia, que busca proteger la seguridad ciudadana, comienza
a desarrollarse en Bolivia. El Có digo procesal (art. 219) permite utilizar
no só lo las fotografías, sino también otros medios para el reconocimiento
e identificació n del imputado, lo cual significa que es vá lido acudir a los
adelantos tecnoló gicos.
Aunque hace tiempo se tenía proyectada la instalació n de videocá maras
en las principales avenidas para controlar el trá fico vehicular (e ingresar a las
principales cá rceles nacionales), só lo el sistema bancario y algunas empresas
financieras utilizan equipos de filmació n al pú blico. Las grabaciones han
sido efectivas no só lo para averiguar el modus operandi en que se ha ejecutado
el hecho delictivo y sus circunstancias, sino ademá s y principalmente para
identificar a sus autores.
La utilizació n de videocá maras o de cualquier otro aparato análogo
debe estar presidida por el principio de proporcionalidad, en su doble
versió n de idoneidad y de intervenció n mínima. En caso de que la
grabació n concreta de imagen y sonido, muestre apariencia de delito, debe
tomar conocimiento e intervenir el fiscal, quien ordenará registrar la
filmació n y el soporte original para iniciar la investigació n, cuya acta y los
técnicos o funcionarios a cargo de los aparatos pueden ofrecerse como
peritos o testigos de la filmació n en el juicio oral y pú blico. El Có digo procesal
permite al fiscal introducir el registro de las filmaciones al juicio oral y
pú blico (art. 333.3).
En Españ a la LO 4/1997 de 4 de agosto (art. 1), regula “la utilizació n
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocá maras para grabar
imá genes y sonidos en lugares pú blicos, abiertos o cerrados, y su posterior
tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la
erradicació n de la violencia y la utilizació n pacífica de las vías y espacios
pú blicos, así como de prevenir la comisió n de delitos, faltas e infracciones
relacionados con la seguridad pú blica”.
La Ley, conocida como de videovigilancia, regula la utilizació n de
videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y permite la grabació n
de imá genes y sonidos en lugares pú blicos, abiertos o cerrados, a través de
videocámaras mó viles o fijas. El artículo 2 de la referida Ley aclara que la
captació n, reproducció n y tratamiento de imá genes y sonidos, en los términos
previstos en la Ley, así como las actividades preparatorias, no se considerará n
173
intromisiones ilegítimas en el derecho al honor, a la intimidad personal y

familiar y a la propia imagen.
1.1.10 Determinación del delito, sus circunstancias y del imputado
Los actos de investigació n sobre los hechos delictivos alcanzan
también a los objetos o elementos utilizados o relacionados con ellos y sus
consecuencias, y a la determinació n del imputado. El fiscal puede ordenar
o realizar diferentes diligencias que, en el ordenamiento jurídico-procesal
boliviano, serían las siguientes: a) El registro del lugar del hecho y el
cuerpo del delito; e, b) Identificació n y reconocimiento del imputado.
1.1.11 El registro del lugar del hecho y el cuerpo del delito
El lugar del hecho, má s conocido como el “escenario del crimen”, viene
a ser el espacio que le permite al fiscal y a la policía no só lo conocer las
circunstancias de có mo ocurrió el hecho, sino también recoger un conjunto
de elementos materiales y tangibles, utilizados directa o indirectamente para
la comisió n de los hechos delictivos o relacionados con ellos.
El Có digo procesal no hace ninguna referencia expresa y directa al
cuerpo del delito, salvo la necesidad de comprobar “mediante el registro del
lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del
delito...” (art. 174). Entre las formalidades legales para el registro del lugar
del hecho y el cuerpo del delito, que está a cargo del fiscal “se convocará a
un testigo há bil para que presencie el registro y firme el acta...” No
obstante, excepcionalmente, se podrá prescindir del testigo, incluso del
fiscal, en caso de urgencia, debiendo hacerse constar expresamente en el
acta que, además, se puede introducir como elemento de convicció n al
juicio oral y pú blico.
El funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que
describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible,
recogerá y conservará los elementos probatorios ú tiles, dejando
constancia. Y si el hecho produjo efectos materiales, se describirá el estado
actual de los objetos, procurando consignar el estado anterior, el modo,
tiempo y causa de su desaparició n o alteració n y los medios de prueba de
los cuales se obtuvo ese conocimiento.
Todos estos actos de investigació n, que describe la ley, está n destinados
a conservar aquellos elementos materiales que pueden haber configurado
la manera de ser o de llevarse a cabo el delito. El examen de la escena del
hecho debe ser completo, metó dico, total, sin que nada pase desapercibido,
siguiendo un orden científico preestablecido y documentado.
El concepto de cuerpo del delito, en principio, se relaciona con la existencia
174
Etapa preparatoria
de un hecho punible y se deduce de un conjunto de materialidades, de algo

externo, físico, tangible. Es la realizació n de la acció n, o la conducta típica
de comisió n u omisió n, segú n lo describa en cada caso el Có digo penal; por
ejemplo, el cuerpo de la víctima, el arma que causó la herida, la sangre que
manchó las ropas usadas por otra persona, etc., entran en el concepto de
elementos materiales, lo que supone decir que ni el cuerpo ni el arma ni la
sangre pueden considerarse, aislados o exclusivamente, como cuerpo del
delito.
En la perspectiva de Rubianes, forman parte del cuerpo del delito:33 a)
los medios materiales que sirvieron para preparar o cometer el delito; b)
las cosas sobre las cuales se lo cometió ; c) las huellas dejadas por el delito o
por el delincuente; d) las cosas cuya detentació n, fabricació n o venta, o
cuya portació n o uso constituye delito; e) las cosas que representan el
precio o el provecho del delito; f) las cosas que son el producto del delito,
aú n indirecto; y, g) cualquier otra cosa en relació n a la cual se haya ejercido
la actividad delictuosa, o que haya sufrido las inmediatas consecuencias.
Al registro del lugar debe concurrir el equipo completo que trabaja en
investigaciones que, segú n Nú ñ ez de Arco, debe estar conformado por las
siguientes personas: a) El director de la investigació n: fiscal y fiscal asistente,
b) Policías para la protecció n de la escena; c) Policías investigadores; d)
Narrador y manejo de lista de testigos; e) Médico forense criminalista; f)
Planimetrista; g) fotó grafo; h) Balística, i) Huelló grafo; j) Encargado de
laboratorio clínico-bioló gico; y, k) Encargado de archivo de evidencias. 34
El registro del lugar del hecho concluirá ―siempre que existiesen― con
el aseguramiento o secuestro de los objetos, instrumentos y demás piezas
de convicció n existentes. En caso de que sea imposible mantener los
objetos en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de
conservarlos, incluso, puede ordenar su destrucció n. El TC35 aclaraba que el
secuestro se regirá por el procedimiento previsto para el registro, y los
objetos secuestrados será n inventariados y puestos bajo segura custodia en
los depó sitos de la Fiscalía o en los lugares especialmente destinados para
estos efectos, bajo responsabilidad del fiscal.
Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor será n entregados
a sus propietarios o a quienes acrediten la posesió n legítima, en calidad

34 Todo el trabajo que realice el equipo de investigaciones debe ajustarse a los principios básicos que supone la
cadena de custodia. Vid. NÚÑEZ DE ARCO, J. Medicina Legal y Criminalística, Sucre, Ed. Universidad San
Francisco Xavier de Chuquisaca, 2007, pp. 270-271 y 325.
35 SC 872/2005-R de 28 de julio.
175
de depositarios, después de realizadas las diligencias de comprobació n

y descripció n. El artículo 186 del Có digo procesal, prevé que los objetos
secuestrados serán inventariados y pasarán a los depó sitos de la fiscalía. Y
aclara que si los objetos secuestrados corren riesgo de alterarse, desaparecer,
sean de difícil conservació n o perecederos, se ordenará n reproducciones,
copias o certificaciones sobre su estado y será n devueltos a sus
propietarios. Transcurridos seis meses sin reclamo ni identificació n del dueñ o
o poseedor, los objetos podrá n ser entregados en depó sito a un
establecimiento asistencial o a una entidad pú blica para que cumplan una
funció n social.
El trabajo investigativo en el lugar del hecho incluye, con carácter general,
las siguientes fases: 1) Protecció n de la escena de los hechos; 2) Inspecció n
ocular; 3) Fijació n, narració n, fotos y dibujos de croquis; planimetría,
señ alizació n de evidencias; 4) Rastreo de evidencias; 5) Reconocimiento
del cadá ver; 6) Primera hipó tesis criminalística; 7) Colecta y embalaje de
evidencias; 8) Cadena de custodia de evidencias; 9) Levantamiento del
cadá ver; 10) La autopsia; 11) Pericias y trabajos en laboratorio; 12) Informes
periciales; 13) Segunda hipó tesis criminalística; 14) Reconstrucció n de la
escena; y, 15) La necropsia.36
Recogida de armas, instrumentos o efectos relacionados con los hechos
El registro del “escenario del crimen” no só lo significa realizar un
inventario de los elementos materiales que hubieran quedado como resultado
del hecho delictivo, sino que hay que recoger armas, instrumentos o
efectos, debiendo distinguirse entre los que hayan sido utilizados para
cometer o hayan constituido su objeto. La recogida de armas, instrumentos
o efectos relacionados con los hechos delictivos, tiene que realizarse de tal
forma que se garantice la integridad, conservació n e inalterabilidad del
material colectado, siguiendo la técnica de la cadena de custodia.37
36 El estudio de los indicios o evidencias genera las bases científicas para encaminar la investigación y logra
fundamentalmente: 1) La identificación del o los autores; 2) Las pruebas de comisión del hecho; y, 3) La
reconstrucción del mecanismo del hecho. Por tanto, el conocer el proceso de colectar evidencias en la escena del
hecho se constituye en un eslabón fundamental de la investigación forense. Vid. CARVAJAL, H, ROCABADO, O.,
NÚÑEZ DE ARCO, J., y TÓRRES BALANZA, A. El Médico Forense en la Escena de los Hechos, en Identidad
Jurídica, Revista del Ministerio Público de Bolivia, 2005, p. 244.
37 La cadena de custodia debe cumplir, según el manual de actuaciones del fiscal y la policías, las siguientes reglas:
1) Garantizar la autenticidad de las evidencias físicas colectadas y examinadas, es decir, que correspondan al
caso investigado, sin lugar a confusión, adulteración, ni sustracción alguna; 2) Todo funcionario que colecte,
reciba o analice evidencias y/o muestras en cualquier etapa del proceso, es componente ineludible de la cadena
de custodia y debe velar por su seguridad, integridad y preservación; 3) Se inicia con el funcionario que colecta
la evidencia, y finaliza con la entrega al juez de la causa; 4) Los procedimientos de custodia, deben
obligatoriamente aplicarse a todas las evidencias y/o muestras obtenidas, incluso, el cadáver y los documentos
e informes respecto de ellos. El manual describe la importancia de la protección y valoración del lugar del
hecho, establece que el manejo tiene que hacerse por personal especializado, la responsabilidad de la
aplicación del sistema de cadena de custodia, la individualización y codificación, las medidas de seguridad
durante la colección; en fin, define las fases y pasos o eslabones de la cadena de custodia. Vid. Manual de
Actuaciones Investigativas de Fiscales…Ob. Cit.
p. 149 y sgtes.
176
Etapa preparatoria
Las armas recogidas será n sometidas a una serie de estudios periciales

para establecer: La identificació n por cotejo de proyectiles o vainas;
determinar el tipo de arma; determinar el nú mero, marca y calibre; estado de
funcionamiento y conservació n; determinar el nú mero y sentido del rayado
helicoidal; determinar si el arma ha sido disparada; y el cotejo
microscó pico con muestras de testigos o de archivo. De la misma forma, se
tendrá que hacer el estudio en casquillos para establecer a qué tipo de
arma pertenece, determinació n del calibre, la marca e industria.
Lo propio tendrá que hacerse con cualquier otro elemento o efecto
relacionado con el delito que se encuentre en el lugar del hecho; todo
indicio que pueda recogerse será sometido a estudio pericial en alguna de las
distintas divisiones nacionales del Instituto de Investigaciones Forenses. El
resultado del estudio se plasmará en un acta, y podrá convertirse en un
elemento de convicció n e introducirse al juicio oral y pú blico para su
valoració n en la sentencia.
Análisis de laboratorio
Los objetos, muestras y residuos que pudieran ser encontrados en el
“escenario del crimen”, será n oportunamente remitidos, estudiados y analizados
por el instituto de investigaciones forenses. El manual de actuaciones de
los fiscales y de la policía, exige que para la remisió n de evidencias y
muestras a los laboratorios, o de cualquier estudio pericial, se deben
cumplir los siguientes requisitos legales: a) El requerimiento fiscal u orden
judicial, en el que deberá estar claramente establecido el o los puntos de
pericia; b) El acta de toma de muestras y/o colecta de evidencias.38 El
manual aclara que el envío de muestras y evidencias hasta el laboratorio se
debe realizar bajo un control y cumplimiento estricto de la cadena de
custodia, de forma inmediata a la colecció n, con el correcto etiquetado y
embalado.
La forma correcta de recoger una muestra es enviarla íntegra al
laboratorio, en el soporte en el que se halle. Cualquier manipulació n es
negativa y puede representar una fuente de error potencial. Así, por
ejemplo, las manchas no deberían ser tocadas hasta llegar al laboratorio
de biología forense. En los
38 En el manual se describen cómo se debe recoger y analizar la presencia de espermatozoides y semen en

la investigación de delitos de agresión sexual; cómo hacer el estudio comparativo de pelos; las pruebas de
inmunohematología; igualmente cómo determinar la presencia de amilasa salival; cómo realizar un análisis
de paternidad o maternidad a través de ADN. Por ejemplo, tratándose de manchas de sangre, semen u otros
fluidos biológicos, se debe recoger la mancha con un hisopo estéril ligeramente mojado con agua destilada o
solución fisiológica. Hay que limpiar todo el área presionando suavemente y si es posible con un solo hisopo.
Los hisopos, correctamente identificados, deben dejarse secar a temperatura ambiente en un lugar protegido del
sol. Es fundamental no introducirlos en las fundas hasta que no estén totalmente secos. Una vez secos,
introducir en un sobre de papel nuevo y remitir hasta el laboratorio. Las muestras que se colecten de la cavidad
177
vaginal se deben realizar con hisopos secos (por lo menos tres hisopados por región) y posteriormente secarlos
antes de su embalaje. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de Fiscales…Ob. Cit. p. 173 y ss.
178
Etapa preparatoria
casos en que se precise su extracció n, ésta debería hacerse por raspado (si está
en una superficie no absorbente) o por absorció n.39
Las investigaciones en una mancha segú n Osuna Carrillo de Albornoz,
van destinadas a establecer: a) El diagnó stico genérico (naturaleza sanguínea
de la mancha); b) El diagnó stico específico (especie animal de la que se
trata); c) El diagnó stico individual; d) El diagnó stico del sexo; y, e) Data o
antigü edad de la mancha.40 El envío al laboratorio de todos los vestigios,
muestras, manchas, etc. que se hubieran recogido, debe ser realizado con la
má xima urgencia y seguridad, de modo que la evidencia tenga pleno valor
judicial, conforme a la cadena de custodia.
Así, el instituto no só lo viene a cumplir el papel fundamental de realizar
todos los aná lisis y estudios científicos que sean necesarios y ordenados dentro
de la investigació n, sino que sus técnicos y especialistas también se pueden
convertir en peritos de las partes en el juicio oral y pú blico. Sin embargo, el
Có digo procesal permite incorporar al juicio oral y pú blico, los dictá menes
practicados en la etapa preparatoria, sin perjuicio de que las partes exijan
la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas,
hacer observaciones como parte de los principios de contradicció n e
inmediació n que caracterizan la producció n de la prueba en el juicio oral y
pú blico.
Levantamiento del cadáver
Esta diligencia tiene por objeto el examen del cuerpo en el lugar del
hecho para comprobar la realidad del fallecimiento, identificar al difunto,
determinar la causa de la muerte, precisar su manera (natural, accidental,
suicida, homicida), establecer el agente causante de la muerte (arma
blanca, venero, etc.), precisar la hora del fallecimiento y, cuando sea posible,
descubrir a la persona responsable del hecho.
Al tomar conocimiento de una muerte sospechosa, la policía realizará
la inspecció n corporal preliminar y la descripció n de la situació n o posició n
del cuerpo y de la naturaleza de las lesiones o heridas. El Có digo procesal
establece que la policía procederá a levantar el cadá ver, disponiendo su
39 El cuidado es muy importante para no contaminar la mancha, usando, en el caso del raspado, guantes y una
hoja de bisturí estéril e introduciendo las costras o raspaduras en un envoltorio también estéril, y para
absorción, un hilo de algodón (0,5 cm.) humedecido con agua destilada y unas pinzas. Las manchas deben ser
empaquetadas en envoltorios de papel separados (nunca en plástico), perfectamente identificadas y cerradas.
40 El autor aclara que toda investigación pericial debe reunir las siguientes características: a) Organización
(teniendo en cuenta que a veces el elevado número de personas puede interferir); b) Minuciosidad; c)
Precaución. Vid. OSUNA CARRILLO DE ALBORNOZ, E.J., Nuevas Perspectivas en la Recogida e
Investigación de los indicios Hallados en el Acto de Inspección Ocular y Levantamiento del Cadáver, en AAVV
Inspección Ocular, Identificación… Ob. Cit. p. 63.
179
traslado a los gabinetes médicos forenses o al lugar en el que se practicará

la autopsia, a su identificació n final y a la entrega a sus familiares (art. 177).
Aunque el precepto no lo establezca expresamente, resulta fundamental la
intervenció n del médico forense desde el primer momento, ya que el éxito de
la moderna investigació n integra a toda la escena del hecho, sus antecedentes,
las evidencias dejadas en aquella, las valoraciones y el seguimiento ulterior
a lo largo de todo el proceso. El fiscal dispondrá el traslado del cadá ver a
los gabinetes médicos forenses o al lugar en que se practicará la autopsia, o
conjunto de operaciones quirú rgicas efectuadas sobre un cadá ver con el fin
de establecer la causa, mecanismo y data de la muerte.41 La autopsia
médico- legal supone la apertura de las cavidades craneal, torá cica y
addominal.
Con cará cter previo al levantamiento del cadá ver, la policía debe
acordonar la zona, alejar a los curiosos, no tocar ni mover nada y en el
supuesto de que sea necesario hacerlo, comunicarlo con detalle al
encargado de la inspecció n. La existencia del cadá ver determina la
intervenció n de un equipo de investigació n para la bú squeda meticulosa y
ordenada de signos en el cuerpo y sus inmediaciones que se realiza en el
sitio del hallazgo o lugar del hecho, con el objeto de encontrar evidencias
físicas que conduzcan a esclarecer las circunstancias de la muerte.
En todos estos casos, el fiscal ordenará la autopsia o necropsia conforme a
las reglas de la pericia y bajo esas formalidades podrá ser introducida al juicio
para su lectura. No obstante, si el fiscal no ha ordenado la realizació n de la
autopsia o necropsia, las partes podrá n solicitar al juez instructor que ordene
este acto de investigació n, que deberá quedar documentado y registrado para
los fines de la persecució n penal.
41 El referido manual establece que cuando se haya procedido al levantamiento de algún cadáver, cuya muerte sea
sospechosa, o tenga indicios de violencia, el fiscal debe emitir la orden escrita y conforme a las reglas de la
pericia para la autopsia y establecer las causas de la muerte, fijando con precisión: 1) Los temas de la pericia, los
que deben ser notificados a las partes para que en su caso asistan a la misma a objeto de precisar algunos puntos
de pericia, dejando constancia de esta imposibilidad cuando no se tiene identificado al autor; 2) El plazo para la
presentación del dictamen que deberá ser fundamentado y contendrá de manera clara y precisa la relación
detallada de las operaciones practicadas y sus resultados que se presentarán por escrito, a objeto de poder ser
introducido al juicio por su lectura. La necropsia consiste, en cambio, en la exhumación del cadáver para
determinar, la causa, mecanismo y data de la muerte. A falta de autopsia se ordenará esta diligencia, cuyo
requerimiento deberá expedirse de oficio o a solicitud de parte, deberá ser escrito y contener mínimamente: 1)
Una breve fundamentación, clara y precisa sobre la necesidad de descubrir o valorar un elemento de prueba,
determinar la causa o mecanismos de la muerte; 2) Conforme a las reglas de la pericia y fijando con precisión los
temas de la pericia; 3) Las personas autorizadas a realizar la exhumación del cadáver; y, 4) Debe señalar un plazo
para la presentación del dictamen. La necropsia deberá realizarse en ambientes con las mínimas condiciones de
bioseguridad y preservación de la salud pública, como la morgue oficial, una clínica, un hospital o el propio
cementerio autorizado al efecto. La orden deberá notificarse a los policías investigadores especiales y asignados al
caso, al médico forense y a las partes con la debida anticipación. Vid. Manual de Actuaciones Investigativas de
Fiscales… Ob. Cit. pp. 45-47.
180
Etapa preparatoria
El manual de actuaciones del fiscal y la policía establece que el

levantamiento e identificació n del cadá ver se realizará conjuntamente con
el médico forense aplicando la metodología de la inspecció n técnica ocular,
debiendo realizar: 1) Un examen externo del cadá ver; 2) La descripció n de
la posició n del cuerpo, de las ropas y de las lesiones; 3) Se elaborará un
acta, en el mismo lugar del hecho, donde deberá constar: a) El estado de las
cosas; b) La colecció n y conservació n de los elementos probatorios; c) La
presencia de un testigo há bil y la presencia del fiscal quien también deberá
suscribir dicha acta; y, d) De ser posible procederá a su identificació n a
través de testigos, documentos, la toma de huellas dactilares y otros.
1.1.12 Identificación y reconocimiento del imputado
El fiscal debe tener siempre identificado al imputado, así como
aclarados sus datos personales: edad, estado civil, domicilio, profesió n,
lugar de trabajo, etc. Con la denominació n de reconocimiento de persona,
el Có digo procesal reglamenta esta diligencia que tiene la finalidad de
establecer si, entre varias personas con características similares, puede
individualizarse al imputado (art. 219). Se ordenará el reconocimiento de la
siguiente manera:
1) quien lleva a cabo el reconocimiento describirá a la persona mencionada
y dirá si después del hecho la vio nuevamente, en qué lugar, por qué motivo
y con qué objeto; 2) se ubicará a la persona sometida a reconocimiento
junto a otras de aspecto físico semejante; 3) se preguntará , a quien lleva a
cabo el reconocimiento, si entre las personas presentes se encuentra la que
mencionó y, en caso afirmativo, se le invitará para que la señ ale con
precisió n; y, 4) cuando la haya reconocido, expresará las diferencias y
semejanzas que observa entre el estado de la persona señ alada y el que
tenía en la é poca a que alude su declaració n anterior.
El reconocimiento procederá aú n sin el consentimiento del imputado y se
tomará n las previsiones para que no se desfigure. Así, cuando varias personas
deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicará por separado,
sin que se comuniquen entre sí. Cuando no pueda ser habido el imputado,
se podrá utilizar fotografías u otros medios para su reconocimiento. En
esta diligencia y para el control del acto, el imputado será asistido por su
defensor y se levantará acta circunstanciada, la que será incorporada al
juicio por su lectura. El reconocimiento de persona debe complementarse
con la identificació n total del imputado, esto es, saber con certeza su
nombre completo, nacionalidad, domicilio, familia, antecedentes, edad,
estado de salud, señ as particulares, etc.
181
El TC42 había establecido que el reconocimiento de personas se

encuentra sujeto a determinadas formalidades que deben ser observadas,
vinculadas a la informació n que debe brindar la persona que intervenga en
ese reconocimiento. Entre las formalidades de la referida técnica se exige la
presencia del defensor y en el caso de que el imputado no pueda ser habido se
podrá utilizar fotografías y otros medios para su reconocimiento, observando
las mismas reglas, esto supone el cumplimiento de las referidas formalidades
y la presencia del defensor; de modo que si éste no interviene en la actuació n,
se incurre en un defecto absoluto en los términos previstos por el art. 169.2
CPP.
En opinió n de Barona Vilar,43 el reconocimiento supone siempre que
un testigo manifiesta que la persona que se le presenta entre otras, ha sido
por é l vista, oída, olida, y, en suma sentida, en un momento anterior, que
será normalmente el de la comisió n del delito. El testigo del reconocimiento no
fija las circunstancias de identidad del reconocido sino que só lo dice que él
ya lo había visto en un momento anterior.
El reconocimiento fotográfico
El reconocimiento fotográ fico es un método de investigació n policial de
uso frecuente que puede ordenar y utilizar el fiscal para la identificació n
del imputado. La policía confecciona y cuenta en sus archivos con
muestrarios fotográ ficos de las personas que tienen antecedentes penales o
sospechosos que permite a la víctima ayudar a identificar al autor del
hecho delictivo. La exhibició n de fotografías de un sospechoso sirve para
orientar las pesquisas que realiza la policía, que no tiene otro alcance y en
modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificació n que
se practique con posterioridad.
El Có digo procesal (art. 219) prevé que cuando el imputado no pueda
ser habido se podrá utilizar fotografías u otros medios para su
reconocimiento e identificació n. Y advierte que se levantará acta
circunstanciada del reconocimiento con las formalidades previstas por este
Có digo, la que será incorporada al juicio por su lectura.
En muchas ocasiones, esta diligencia suele complementarse con el
posterior reconocimiento en rueda, por lo que se plantea el problema, en estos
supuestos, de la influencia que el previo reconocimiento fotográ fico tiene
respecto de la diligencia posterior. Aunque se trata de una cuestió n debatida
42 SC 287/07 de 19 de abril.
43 BARONA VILAR, S. Valor probatorio de la diligencia de reconocimiento en rueda: Doctrina constitucional.
En AAVV Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, imprime Solana e hijos 1995, pp. 8-9.
182
Etapa preparatoria
parece fuera de toda duda que este acto previo no invalida los sucesivos
reconocimientos que puedan hacerse, y muy por el contrario, proporciona
mayor grado de fiabilidad y certeza.
Identificación por la voz
Aunque no tiene la misma relevancia ni frecuencia que el
reconocimiento fotográ fico, esta técnica de identificació n del imputado
también puede utilizar el MP, y tiene la cobertura del Có digo procesal penal,
cuando permite la utilizació n de “otros medios para su reconocimiento”,
debiendo levantarse acta circunstanciada con las formalidades legales, que
puede ser incorporada al juicio por su lectura (art. 219).
El timbre de voz tiene modulaciones peculiares que distinguen unas
tonalidades de otras y presenta tal variedad que puede ser utilizado como
elemento identificador. En opinió n de Montañ és Pardo,44 la identificació n
de una voz no pasa, necesaria y exclusivamente, por la prueba pericial
técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que el sistema
admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos
fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta
virtualidad probatoria.
El reconocimiento de voz no supone una intervenció n corporal
propiamente dicha, ya que para practicarla no es necesario realizar una
invasió n de derechos propios de la persona, como la intimidad personal o
la integridad física. Y desde el punto de vista de su agresividad corporal, se
trata de una acció n totalmente banal a la que el interesado puede prestarse
sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. Tampoco su
prá ctica afecta al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, pues, al
igual que sucede con las pruebas de alcoholemia, facilitar la voz para que
sea grabada y sometida a contraste con otras que constan incorporadas a
sistemas magnéticos para comprobar su autenticidad o identidad, no es
igual que obligar al interesado a emitir una declaració n reconociendo su
culpabilidad, ya que se trata de prestar el consentimiento para que se haga
a la persona objeto de “una especial modalidad de pericia”, exigiéndole una
colaboració n no equiparable a la declaració n comprendida en el ámbito de
los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitució n
españ ola.
Identificación dactiloscópica
Las huellas dactilares permiten igualmente identificar al imputado, cuya
precisió n técnica es tal que só lo hay una posibilidad entre 17 mil millones
44 MONTAÑÉS PARDO, M.A. y HERRERA ÁÑEZ, W. La Constitucionalización de la prueba en materia penal,

183
Santa Cruz, Ed. Universitaria, 2000,. p. 266.
184
Etapa preparatoria
de encontrar dos huellas dactilares que incluyan 17 puntos de similitud.

Tal como sostenía Nú ñ ez de Arco,45 las huellas son las impresiones dejadas
por el pulpejo del dedo manchado con tinta, sudor, unto sebá ceo u otros
líquidos sobre una superficie plana mediante el dibujo de líneas elevadas y
deprimidas (dermatoglifos) que forman multitud de imá genes, siempre
diferentes, lo que permite su uso con fines identificadores. El flujo de las
crestas sufre una serie de puntos singulares, tales como terminaciones y/o
bifurcaciones. A estos puntos singulares se les denomina minucias, y
mediante su tipo, localizació n y orientació n, se puede llegar a identificar a
una persona.
Tales características han convertido a la dactiloscopia, en un medio de
uso frecuente, por la seguridad que ofrece para la correcta identificació n
personal. Los dibujos de la epidermis tienen las siguientes características:
a) Son inmutables en cada persona a lo largo de su vida; aparecen en el cuarto
mes de vida intrauterina y desaparecen con la putrefacció n cadavérica; b)
No son modificables, ni patoló gicamente ni por la propia voluntad del
sujeto portador. c) Jamás son idénticos en dos individuos.
Este tipo de identificació n no tiene carácter directo sino de prueba
indiciaria; acreditada la existencia de huellas en un lugar u objeto, la técnica
dactiloscó pica lo ú nico que prueba es que la persona identificada estuvo en
el lugar o tocó el objeto, pero no es prueba directa de la participació n en
el hecho delictivo. La cobertura legal se encuentra en el Có digo procesal,
cuando permite utilizar no só lo las fotografías sino otros medios para el
reconocimiento e identificació n del imputado (art. 219).
Análisis de ADN
La Ley Nº 3934 de 18 de septiembre de 2008, ha consagrado la
gratuidad de las pruebas de ADN, realizadas por el instituto de
investigaciones forenses, en los procesos penales por delitos de violació n,
abuso deshonesto y estupro, cuando las víctimas sean niñ as, niñ os y
adolescentes. Aunque la Ley, en principio, limita los alcances de estas
pruebas a los referidos delitos y menores de edad, no excluye la utilizació n
de esta técnica científica por parte del fiscal para identificar al imputado.
El desarrollo científico y tecnoló gico ha permitido profundizar en los
sistemas aplicados a la identificació n personal. En lo específico segú n
Carracedo Á lvarez, el polimorfismo del ADN ha revolucionado toda la
biología forense por su enorme capacidad de resolució n que puede ser
aplicada a cualquier problema de identificació n, y aunque su uso habitual
45 NÚÑEZ DE ARCO, J. Medicina Legal y Criminalística…Ob. Cit. p. 330.
185
es en la investigació n bioló gica de la paternidad o en el análisis de vestigios

bioló gicos de interés criminal, no hay que olvidar otras posibles
aplicaciones en problemas de identificació n de restos y huellas dejadas en el
escenario del hecho.46
El polimorfismo del ADN es un método que ofrece una posibilidad
de aná lisis de vestigios criminales nunca soñ ada, pero que exige peritos
cualificados y equipos adecuados; su uso policial es bá sico pues puede paliar
la criminalidad en muchos delitos, especialmente los que atentan contra la
libertad sexual. Todos tenemos un có digo genético, individual, diferente a
los demá s, los padres tienen una similitud de có digo, pero no son iguales. Se
denomina huella genética al perfil genético (genotipo) de un individuo. La
huella genética es ú nica y permanece invariable a lo largo de la vida de las
personas, por lo que sirve para identificar individuos de una manera mucho
má s fiable que la huella dactilar.
En palabras de Nú ñ ez de Arco,47 hemos ido pasando desde el nivel
má s superficial el bertillonaje (medició n antropométrica), la fotografía, las
huellas dactilares, los grupos sanguíneos, hasta el nivel génico o molecular,
donde el estudio del ADN (á cido desoxirribonucleico) nos aporta una serie
de características que estadísticamente permiten identificar al individuo
con una probabilidad prá ctica del 100%. La técnica de ADN ha supuesto
una verdadera revolució n dentro de la criminalística convirtiéndose en una
herramienta indispensable para el esclarecimiento de hechos delictivos,
especialmente homicidios y agresiones sexuales.
El ADN ha permitido a la medicina legal ampliar su campo de estudio:
a) sobre determinadas muestras tomadas del cadá ver reciente, con el fin
de realizar estudios complementarios (víctimas de desastres colectivos); b)
Permitiendo la identificació n de restos cadavéricos, esqueléticos, personas
desaparecidas; c) Por otra parte, desplazándolo hacia cualquier indicio
presente en el lugar de los hechos: sangre, pelo, saliva, esperma, piel, etc.;
d) Y hacia la investigació n de paternidad: impugnació n por parte del
supuesto padre o reclamació n por parte de la madre y/o hijo.48
46 El desarrollo tecnológico ha sido tal que en cuanto al tiempo de antigüedad con el que en un vestigio se puede
determinar su patrón de ADN claramente, la mancha de sangre más antigua analizada positivamente fue de 2
años y 6 meses; la mancha de esperma más antigua fue de 4 años y 6 meses. El tiempo máximo después de un
acto sexual en el que se ha recogido esperma de cavidad vaginal fue de 30 horas y en saliva tras una violación oral
fue de 4 horas. Vid. CARRACEDO ÁLVAREZ, A. Análisis de vestigios biológicos en el Laboratorio de Biología
Forense. El Polimorfismo del ADN, en AAVV Inspección Ocular, Identificación… Ob. Cit. p. 35 y Sgtes.
47 NÚÑEZ DE ARCO, J. Medicina Legal y Criminalística… Ob. Cit. p. 353.
48 La Ley Nº 3934 de 18 de septiembre de 2008 (art. 1), establece también la gratuidad de las pruebas de ADN
dentro de los procesos de declaración judicial de paternidad y maternidad.
186
Etapa preparatoria
La pericia de ADN tendría el mismo tratamiento y procedimiento que

la alcoholemia, cuya prá ctica debe ser ordenada por el fiscal, respetando el
principio de proporcionalidad. Tampoco su práctica afecta al derecho a no
declarar o a no confesarse culpable, pues prestarse a facilitar una muestra
para el estudio pericial viene impuesto por la referida Ley Nº 3934 de 18
de septiembre de 2008, el Có digo procesal y la LOMP.
187
176
CAPÍTULO 9
ETAPA PREPARATORIA (IV)
1. Los actos de investigació n que limitan derechos fundamentales. 1.1

El allanamiento de domicilio. 1.1.1 Concepto de domicilio. 1.1.2 Lugares
asimilables al domicilio. 1.1.3 Lugares excluidos de la protecció n domiciliaria.
1.1.4 Excepciones a la inviolabilidad del domicilio. El consentimiento del
titular. El delito flagrante. 1.1.5 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El
principio de proporcionalidad. 1.1.6 El procedimiento. 1.1.7 Aseguramiento
de los elementos de convicció n o secuestro. 1.1.8 Registro ilícito y sus
efectos. 2. La interceptació n de correspondencia y papeles privados. 2.1
Derechos fundamentales afectados. 2.2 Concepto de correspondencia. 2.3
Normativa legal. 2.4 El consentimiento como excepció n a la inviolabilidad
de la correspondencia. 2.5 Presupuestos. La resolució n judicial motivada.
El principio de proporcionalidad. 2.6 El procedimiento. 2.7 Interceptació n
ilícita y sus efectos.
1. Los actos de investigación que limitan derechos fundamentales
Entre los actos de investigació n limitantes de derechos fundamentales,
se tienen: el allanamiento de domicilio; interceptació n de correspondencia
y papeles privados; intervenciones corporales; agente encubierto; y
entrega vigilada de sustancias controladas; intervenciones de las
comunicaciones.
1.1 El allanamiento de domicilio
La inviolabilidad del domicilio es un derecho bá sico constitucional, e
implica que no puede efectuarse ninguna entrada en aquél sin consentimiento
del titular o resolució n judicial, salvo en caso de delito flagrante (art. 25.I
CPE). Este derecho no só lo está reconocido en la Constitució n y el Có digo
procesal sino tambié n en los Tratados y Convenios Internaciones sobre
Derechos Humanos. Así, por ejemplo la Declaració n Universal de Derechos
Humanos de 10 diciembre de 1948, proclama en el artículo 12 que “nadie será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, y su domicilio”,
y “toda persona tiene derecho a la protecció n de la ley contra tales
injerencias o ataques”.
Con similar fó rmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en Nueva York el 16
de diciembre de 1966. La Convenció n de salvaguarda de los Derechos del
Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), dispone en su
artículo 8.1, que
177
toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su

domicilio y de su correspondencia. En el apartado 2, establece que no
puede haber injerencia de la autoridad pú blica en el ejercicio de este
derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrá tica, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pú blica, el bienestar econó mico del
país, la defensa del orden y la prevenció n de las infracciones penales, la
protecció n de la salud o de la moral, o la protecció n de los derechos y las
libertades de los demás.
Toda esta normativa hace que el nivel de exigencia de protecció n del
domicilio sea elevado; ademá s, cualquier acto de investigació n que realice
el fiscal o la policía, al margen de lo que establecen la Constitució n y el
Có digo procesal, constituye delito, previsto y sancionado en el Có digo penal
boliviano.1
1.1.1 Derechos fundamentales afectados
La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el
libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.
El TC españ ol aclaraba que el contenido del derecho es fundamentalmente
negativo: lo que se garantiza, es la facultad del titular de excluir a otros de ese
á mbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia
en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pú blica para
la práctica de un registro.2
1.1.2 Concepto de domicilio
La noció n constitucional de domicilio tiene perfiles propios que la
hacen diferente del concepto tradicional de domicilio en el campo civil. En
palabras de Montañ és,3 el domicilio es aquél espacio en el cual el individuo
vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce
su libertad más íntima. El concepto de domicilio no puede ceñ irse
estrictamente al de lugar que sirve de morada habitual del individuo, como
ocurre en el Derecho privado, sino que ha de entenderse de modo amplio y
flexible. El domicilio no só lo es el lugar donde se pernocta habitualmente o
donde se realizan otras
1 El Código penal (art. 298) establece: “El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o
en un recinto habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos, incurrirá en
la pena de privación de libertad de tres meses a dos años y multa de treinta a cien días”. Se agravará la sanción
en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza en las cosas o violencia en las personas, o con
armas, o por varias personas reunidas”. Y el artículo 299 dispone que “El funcionario público o agente de la
autoridad, que con abuso de sus funciones o sin las formalidades previstas por ley cometiere los hechos
descritos en el artículo anterior, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años”.
178
Etapa preparatoria
2 STC 22/2003, de 10 de febrero.
3 MONTAÑÉS PARDO, M.A. y HERRERA AÑEZ, W. La Constitucionalización de la prueba…Ob. Cit., p. 374.
179
Etapa preparatoria
actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado elegido por

una persona con objeto de desarrollar en é l alguna actividad privada.
Tal concepto de domicilio y su correlativa garantía constitucional no
son extensibles a los lugares cerrados que, por su afectació n ―como ocurre
con los almacenes, las fá bricas, las oficinas y los locales comerciales―
tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de
privacidad.
Para el TC boliviano,4 el concepto de domicilio (casa) no concuerda con
los alcances del concepto de domicilio del Có digo civil (residencia o actividad
principal, establecida así a los efectos del cumplimiento de sus deberes y el
ejercicio de sus derechos) sino que, en coherencia con el sentido garantista del
precepto constitucional, abarca al espacio o á mbito físico en el que la persona
desarrolla su vida íntima; por lo que desde tal perspectiva, comprende
también al lugar de trabajo o los lugares de permanencia accidental.
Aunque el TC5 no llegó a especificar los lugares que gozan de la referida
protecció n constitucional, consideró que debe entenderse como domicilio,
por exclusió n, toda habitació n, sitio de trabajo o espacio cerrado en el cual
no hay libre acceso para el pú blico. El carácter domiciliario de un recinto
viene dado por el hecho de que en su interior una o má s personas desarrollan
actividades pertenecientes a la esfera de la vida privada, a ese á mbito de la
existencia de cada hombre donde los otros no pueden introducirse.
La protecció n constitucional del domicilio es de cará cter instrumental y
defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas.
En opinió n de Rives Seva,6 existe un nexo de unió n indisoluble entre la
norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio y la que impone la
defensa y garantía del á mbito de privacidad, lo cual obliga a mantener un
concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto
jurídico privado o jurídico administrativo.
Lo que caracteriza al domicilio es la aptitud para desarrollar en él vida
privada y el destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Muy
por el contrario no pueden considerarse domicilio aquellos espacios en los
que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier
actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial,
cultural, política, o de cualquier otra índole; y los espacios abiertos que, por
sus propias características nunca podrían ser considerados aptos para
desarrollar en ellos
vida privada.
4 SC 562/2004-R de 13 de abril.
179
6 RIVES SEVA, A.P. La diligencia de Entrada y Registro Domiciliario, Barcelona, editorial Bosch, 2004, p. 23.
180
Etapa preparatoria
1.1.3 Lugares asimilables al domicilio

Esta cuestió n en Bolivia carece de una reglamentació n expresa en la Ley
y también de desarrollo jurisprudencial. En cambio la doctrina españ ola7
consigna, sin ánimo de exhaustividad, que tienen la consideració n de
domicilio a efectos de la garantía constitucional de la inviolabilidad, los
siguientes lugares:
– Las viviendas, entendiendo por tales todas las dependencias de una casa
habitada que están al servicio de sus moradores, con independencia
de su sencillez o modestia, estado de conservació n y nú mero de
enseres que en ellas se encuentren.
– Las viviendas accidentales o segundas residencias, como las residencias
de verano o los pisos alquilados no ocupados de forma permanente,
puesto que domicilio no só lo es el lugar donde se pernocta
habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas
habituales, sino también el á mbito cerrado elegido por una persona
con el objeto de desarrollar en él alguna actividad privada.
– Los domicilios mó viles remolcados (roulottes) o auto-transportados
(autocaravanas), en lo que se refiere a la parte habitable de los mismos,
con independencia de que estén o no en movimiento y de que el
domicilio tenga carácter provisional.
– Las tiendas de campañ a, siempre que tengan unas condiciones mínimas
que sirvan de habitació n. El artículo 8.1 del Convenio Europeo de Roma
de 1950 y el artículo 17 del Pacto Internacional de Nueva York, sirve
para cobijar el concepto de domicilio cualquier local por humilde y
precaria que sea la construcció n en donde viva la persona, o la familia,
incluso, en concepto de residencia temporal, tienda de campañ a o la
chabola, hasta el mayor de los palacios.
– Los despachos profesionales no abiertos al pú blico habida cuenta que
en ellos se desarrollan ciertas actividades relacionadas con los derechos
de la personalidad, esto es, sobre la base de entender que la
protecció n dispensada al derecho al trabajo constituye un
instrumento más de protecció n del derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
1.1.4 Lugares excluidos de la protección domiciliaria
Los espacios excluidos de la protecció n domiciliaria por ser lugares
pú blicos segú n Montañ és Pardo,8 son los siguientes:
– Las casas deshabitadas o en ruinas sin el mobiliario imprescindible
7 MONTAÑÉS PARDO, M.A. y HERRERA AÑEZ, W., La Constitucionalización de la prueba…Ob. Cit., pp. 381-384.
8 Ídem.
181
para poder servir de morada. Tampoco son domicilio los denominados

zulos, canales o puentes destinados al escondite de personas o
cosas.
– Los almacenes, barracones o casetas, cobertizos, cocheras y garajes,
escaleras y portales, ascensores, trastiendas, tendederos exteriores,
patios y corrales.
– Las fincas, solares, parcelas y jardines, aunque sean colindantes a la
vivienda.
– Los automó viles, pues só lo tienen la consideració n de objetos
destinados esencialmente a una finalidad de transporte. Tampoco
tiene la consideració n de domicilio la cabina de un camió n, aunque
en ella se duerma ocasionalmente.
– Los departamentos de literas de los trenes, debido a la
transitoriedad de la ocupació n y naturaleza de mero transporte con
cará cter pasivo y colectivo porque no permite desarrollar una
actividad íntima, ni el viajero posee la facultad de excluir a terceros
del á mbito que ocupa, porque viene obligado a compartirlo con los
compañ eros de viaje, ni puede vetar la entrada de los funcionarios
de la compañ ía transportadora.
– Los dormitorios comunes de los establecimientos militares.
– Las celdas penitenciarias, porque en estos lugares es imposible
mantener la privacidad; ademá s, para la conservació n de la seguridad
y la disciplina, se prevén cacheos, requisas, recuentos y la
posibilidad de que los internos no estén en celdas individuales.
– Y como todos estos espacios no tienen la protecció n constitucional
consagrada al domicilio, no se requiere ninguna autorizació n
judicial ni el consentimiento del poseedor para acceder a los mismos a
los fines de la averiguació n, descubrimiento y aseguramiento del
imputado o para recoger los efectos, instrumentos o elementos de
prueba.
1.1.5 Excepciones a la inviolabilidad del domicilio
El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio no parece
un derecho absoluto; puede ceder ante la presencia de valores o intereses
superiores en conflicto con aquellos que, en general, representan al bien
comú n y que, por ello, deben prevalecer sobre el interés particular. Los
supuestos en los que el domicilio de una persona deja de ser inviolable
segú n la Constitució n boliviana, el Có digo procesal y la jurisprudencia del
TC,9 son los siguientes: a) el consentimiento del titular; y, b) el delito
flagrante.
182
Etapa preparatoria
183
El consentimiento del titular

Las garantías previstas en la Constitució n y el Có digo procesal pueden
prescindirse, si existe el consentimiento del propietario o detentador del
inmueble para su ingreso. La autorizació n o el consentimiento voluntario se
constituye, por tanto, en una de las causas justificadoras de la intromisió n en
el domicilio ajeno, de acuerdo con los artículos 12 de la Declaració n Universal
de Derechos Humanos, y 17 del Pacto Internacional de Nueva York, aplicables
por imperio de la Constitució n, en el sentido que “los derechos y deberes
consagrados en esta Constitució n se interpretará n de conformidad con los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Bolivia”
(arts. 13.IV, 256 y 410.II.2).
En la perspectiva del TC, la inviolabilidad del domicilio significa que nadie
puede introducirse o ingresar en él sin el consentimiento del propietario o
habitante, excepto en los casos expresamente previstos por la Constitució n
o la Ley.10 La autorizació n para que la policía ingrese y registre el domicilio
de una persona debe ser libre y espontá nea. El consentimiento ha de estar
exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia,
intimidació n o engañ o, pues si tales exigencias son requeridas para las
relaciones contractuales, mucha má s severidad habrá de aplicarse cuando se
trata de renunciar a un derecho fundamental.
El consentimiento o autorizació n puede otorgar un tercero o morador,
aunque no sea el propietario del inmueble. Tal como aclaraba Sanchis Crespo,11
el consentimiento debe prestarse por el titular, término no equivalente a
dueñ o del domicilio. Con lo cual, el titular del derecho a la inviolabilidad
del domicilio será la persona o personas que efectivamente ostenten el uso
y disfrute de la morada con independencia de que sean o no sus dueñ os. En
el supuesto de que en el domicilio exista una pluralidad de moradores
todos ellos son titulares del derecho, estando por tanto legitimados, si son
mayores de edad, para autorizar la entrada al domicilio. Sin embargo, la
autorizació n de uno solo, sin negativa del resto, excluirá la violació n. Al
contrario, la negativa de uno só lo, sin concurrir ningú n supuesto
excepcionante, hará la entrada ilegítima. El consentimiento no necesita ser
expreso.
Los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar el consentimiento,
segú n esta autora, son los siguientes: i) que sea otorgado por persona capaz de
10 SC 1420/2004-R de 6 de septiembre. En contra de lo sostenido en favor del consentimiento, y en una virtual

incoherencia jurisprudencial, el mismo TC (SC 562/2004-R de 13 de abril), estableció que para ejecutar el
allanamiento, imprescindiblemente, debe contarse con el respectivo mandamiento judicial librado por la
autoridad judicial competente, no siendo suficiente la autorización del propietario del local o su administrador
para proceder al allanamiento y posterior requisa y secuestro de los bienes u objetos que puedan encontrarse.
11 SANCHIS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Granada, editorial
Comares, 1995, p. 74.
184
Etapa preparatoria
obrar, esto es, mayor de edad;12 ii) que sea otorgado consciente y
libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o
intimidació n de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia
alguna periférica, como promesas de cualquier actuació n policial, del
signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se
encuentra detenido, no puede vá lidamente prestar tal consentimiento si no
es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia
policial. El consentimiento puede prestarse oralmente o por escrito, pero
siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.
El delito flagrante
Las garantías previstas en la Constitució n boliviana y el Có digo procesal
para el allanamiento de domicilio, pueden prescindirse también tratá ndose de
un delito flagrante. El TC recuerda que nadie puede ser detenido, arrestado,
ni puesto en prisió n, sino en los casos y segú n las formas establecidas por
ley, requirié ndose para la ejecució n del respectivo mandamiento que éste
emane de autoridad competente y sea intimado por escrito.13 La excepció n
a esta exigencia está prevista en el artículo 23.IV de la Constitució n, cuando
establece que “toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser
aprehendida por cualquier otra persona, aú n sin mandamiento”, con el
ú nico objeto de ser conducida ante la autoridad competente, quien deberá
resolver su situació n jurídica en el plazo má ximo de veinticuatro horas.
El Có digo procesal (art. 230) considera que hay flagrancia “cuando el
autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo
o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pú blica, el
ofendido o los testigos presenciales del hecho”. En relació n con los alcances
de este precepto, el TC precisó que la detenció n de un imputado ―reconocido
por la víctima― cuando la policía se constituye en el lugar del hecho, es
correcta habida cuenta que se trataba de un delito flagrante.14
12 El Código civil boliviano (art. 5), establece que son incapaces de obrar los menores de edad, y los interdictos
declarados.
13 l TC (SC 957/2004-R de 17 de junio), ha interpretado que en desarrollo del art. 10 CPE de 1967, los arts. 227.1
y 229 CPP, se tiene que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión
previstas en la Constitución y en el Código de procedimiento penal.
14 El TC (SC 473/2006-R de 16 de mayo), estableció que el actor fue encontrado en una de las circunstancias
estipuladas en las normas previstas por el art. 230 CPP, ya que el hecho denunciado ocurrió a horas 11:00 del
29 de enero de 2006, momento en el cual la víctima procedió a perseguir a los presuntos responsables del
hecho, siendo desviada por un sujeto, razón por la cual ésta no pudo dar alcance a los autores del hecho. En
ese sentido, la víctima a horas 13:00 se personó a la policía a presentar denuncia verbal, lo que determinó la
intervención inmediata de un funcionario policial quien después de constituirse en el lugar de los hechos,
procedió a la aprehensión del actor al haber sido identificado por la víctima, situación que se subsume dentro
de uno de los presupuestos jurídicos del delito flagrante, pues también se toma como delito flagrante, cuando
cometido el delito el autor es inmediatamente perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos
presenciales del hecho. En este caso, se está frente a un delito cuasi-flagrante, si se tiene en cuenta el tiempo
transcurrido entre el hecho y la captura, lo que implica que su aprehensión no constituyó un acto ilegal al estar
previsto en el art. 10
CPE de 1967 y 230 CPP.
183
A tiempo de aclarar el TC que la flagrancia proviene del término latino

“flagrare”, que significa arder, resplandecer, sostiene que el delito flagrante
es el cometido pú blicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente,
tres supuestos que determinan esta situació n: 1) delito flagrante
propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la
comisió n del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y
evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o
perseguido inmediatamente después de la ejecució n del delito, por la
fuerza pú blica u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia,
y la simultaneidad es sustituida por la inmediatez, y la evidencia física por
la racional; 3) sospecha o presunció n de delito flagrante, cuando el
delincuente es sorprendido inmediatamente despué s de cometido el delito
y de cesada la persecució n, pero lleva consigo efectos o instrumentos del
delito; en este caso só lo existe una presunció n.15
En opinió n de Sanchis Crespo,16 la flagrancia no era un elemento
configurador del tipo de ningú n delito. No influye en la gravedad del acto,
ni en la culpabilidad de su autor, ni en la pena del hecho cometido,
simplemente afecta al modo de proceder contra el delito; esto es, só lo tiene
relevancia procesal. Las características del delito flagrante vienen a ser las
siguientes: a) que haya inmediatez temporal, es decir, que el imputado sea
sorprendido en el momento de intentar cometer el hecho delictivo; b) la
inmediatez personal, que consiste en que el imputado se encuentre en el
momento de cometer el hecho con las “manos en la masa”; y, c) la
necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias
concurrentes en el caso concreto se vea impelida a intervenir
inmediatamente con el doble fin de poner término a la situació n existente
impidiendo en todo lo posible la propagació n del mal que la infracció n
penal acarrea y de conseguir la detenció n del autor de los hechos.
1.1.6 Presupuestos
El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, proclamado
en el artículo 25.I de la Constitució n boliviana, supone, salvo que su titular
preste su consentimiento o en el caso de delito flagrante, que no podrá
efectuarse ninguna entrada o allanamiento en el mismo sin resolució n judicial,
donde se plasme ademá s el principio de proporcionalidad.
Resolución judicial motivada
El allanamiento de domicilio requiere siempre resolució n fundada del
juez instructor y la participació n obligatoria del fiscal; ademá s, su ejecució n
está prohibida en horas de la noche, salvo en el caso de delito flagrante.
Estas
15 SC 413/2006-R de 28 de abril.
184
Etapa preparatoria
16 SANCHIS CRESPO, C. El Ministerio Fiscal…Ob. Cit. p. 76.
CPE de 1967 y 230 CPP.
185
Etapa preparatoria
exigencias vienen a ser una consecuencia del mandato constitucional (art.

25.I) en el sentido de que “toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de
su domicilio… salvo autorizació n judicial”.
Con la finalidad de evitar abusos en el acto del allanamiento, la autorizació n
no só lo tendrá que especificar las diligencias a realizar, sino también su
duració n que, como má ximo, será de noventa y seis horas, después de las
cuales caduca, salvo que haya sido expedida por tiempo menor, entonces
caducará antes.
Sin embargo, no toda autorizació n judicial será instrumento suficiente para
legitimar el allanamiento de domicilio, sino que tiene que ser una
resolució n motivada de la autoridad jurisdiccional, que exprese
debidamente las razones jurídicas en que basa su convicció n determinativa.
Tal como sostiene el TC,17 la autoridad judicial debe ordenar el allanamiento
partiendo de una adecuada valoració n de los antecedentes fá cticos,
compuestos por la solicitud o requerimiento escrito y motivado del
funcionario pú blico que pretende se realice el allanamiento, los indicios o
pruebas referidas o acompañ adas a la solicitud para justificar la medida, las
que deberán ser suficientes como para limitar el derecho fundamental y
aplicar la medida del allanamiento, a partir de una adecuada compulsa de
los presupuestos jurídicos y los elementos de convicció n existentes.
Tambié n debe explicar la finalidad de la medida y los alcances de las
actuaciones procesales que serán realizadas con ocasió n del allanamiento.
En tal sentido, la autorizació n deberá exponer su determinació n en
términos claros y concretos, delimitando con precisió n los alcances del
allanamiento y las actuaciones procesales a realizarse; es decir, si se
procederá a la captura de alguna persona, al registro, requisició n y
consiguiente secuestro de bienes u objetos, en cuyo caso deberá detallar con
precisió n qué objetos serán secuestrados.
La resolució n judicial que autoriza la entrada y el registro, tiene
que plasmarse en un mandamiento que contendrá segú n el artículo 182
CPP, los siguientes requisitos: 1) El nombre y cargo del juez o tribunal
que ordena el allanamiento y una breve identificació n del proceso; 2) La
indicació n precisa del lugar o lugares que será n allanados; 3) La autoridad
designada para el allanamiento; 4) El motivo específico del allanamiento,
su respectiva fundamentació n, las diligencias por practicar y, en lo posible,
la individualizació n de las personas u objetos buscados, y, 5) La fecha y la
firma del juez.
185
Esta resolució n no só lo debe circunscribirse al relato expuesto por las

partes, sino ademá s citar las pruebas que se aportaron, con exposició n del
valor asignado a las mismas luego del contraste y valoració n que hagan
de ellas dando aplicació n a las normas jurídicas aplicables para finalmente
resolver.
El principio de proporcionalidad
El fiscal ha de tener en cuenta que la regla de la proporcionalidad de los
sacrificios es de observancia obligada cuando se tiene que restringir derechos
fundamentales. El principio de proporcionalidad contiene un límite no escrito
para cada intervenció n en un derecho fundamental; también es definido como
un límite de los límites a los derechos fundamentales, y só lo puede acordarse
por un juez, con fines de investigació n y darse dentro de un proceso penal.
En lo específico, el TC18 ha previsto las formas y condiciones en las que
se podrá producir la restricció n legal a la inviolabilidad de domicilio, que
no es otra que mediante el allanamiento, entendiéndose por éste la forma
legal mediante la cual la autoridad pú blica ingresa a determinados lugares
que gozan de protecció n jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con
el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una
persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtenció n de
pruebas, o el control de una perturbació n.
El artículo 180 del Có digo procesal establece que para efectuar el registro
en un domicilio se requerirá resolució n fundada del juez y la participació n
obligatoria del fiscal, acció n que por mandato constitucional podrá ser
ejecutada só lo en horas há biles, salvo el caso de delito flagrante. De las normas
previstas por la Constitució n y el Có digo procesal, se infiere que son dos
las condiciones de validez legal para limitar la inviolabilidad de domicilio;
la primera, la decisió n judicial motivada en derecho y, la segunda, la orden
expresada en un mandamiento de allanamiento.
El TC boliviano19 ha subrayado que para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad,
era necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:
a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de
idoneidad); b) si, ademá s, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida má s moderada para la consecució n de tal propó sito con igual eficacia
(juicio de necesidad); y, c) si la misma es ponderada o equilibrada, por
derivarse de ella má s beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre
19 El TC boliviano (SC 106/2006-R de 25 de enero), ha seguido en este sentido a la sentencia española 207/1996,
de 16 de diciembre.
186
Etapa preparatoria
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido

estricto). Así, las medidas restrictivas de derechos fundamentales no só lo que
se aplicará n e interpretará n restrictivamente, sino que será n autorizadas por
resolució n judicial fundamentada y durará n mientras subsista la necesidad
de su aplicació n.
El TC20 interpretando desde y conforme a la Constitució n
estableció que cualquier restricció n de los derechos fundamentales en un
Estado de Derecho ―que sustenta el derecho a la libertad como valor superior
del ordenamiento jurídico de la Nació n (art. 1.II de la CPE de 1967)―, exige
efectuar un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que implica la
restricció n de tal derecho esencial y la eficacia que exige la funció n de defensa
social que la misma Constitució n encomienda al MP.
Y la proporcionalidad supone: 1) la adecuació n de los medios escogidos
para la consecució n del fin perseguido; 2) la necesidad de la utilizació n de
esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que
pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios
constitucionales afectados por el uso de esos medios); y, 3) la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el
principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente má s importantes.21
Lo anterior implica que no se debe buscar la efectividad de un derecho
mediante el sacrificio o restricció n total de otro; es decir, debe realizarse
una ponderació n de cada uno de los bienes jurídicos en conflicto, y
propender su armonizació n en la situació n concreta, como momento
previo y necesario a cualquier jerarquizació n de una norma constitucional
sobre otra. En este proceso de armonizació n concreta de los derechos, el
principio de proporcionalidad juega un papel crucial, y se deduce del deber
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Los límites
trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser
proporcionales, esto es, no
20 SC 106/2006-R de 25 de enero.
21 El TC boliviano (SSCC 1294/2006-R de 18 de diciembre y la 45/2007 de 2 de octubre), ha
establecido que la delimitació n proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su
armonizació n en la situació n concreta, se hace necesaria cuando se considera la finalidad social del
Estado de Derecho de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitució n, y se pretende impedir que, por la vía de la restricció n injustificada de los
derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos. Dicho de otro modo, la
restricció n o limitació n en la que se traduce la medida legal a adoptarse por la autoridad
competente, debe guardar una relació n equilibrada y razonable con el fin perseguido. Rompe el
mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricció n irrazonable,
excesiva o inadecuada. Por consiguiente, cuando se establezca el respeto del principio de
proporcionalidad, se podrá llegar al principio de justicia material. El principio de justicia material o
verdaderamente eficaz se opone a la aplicació n formal y mecánica de la ley en la definició n de una
determinada situació n jurídica. Exige, por el contrario, una preocupació n por las consecuencias
187
mismas de la decisió n y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe
implicar y significar una efectiva concreció n de los principios, valores y derechos constitucionales.
188
deben ir má s allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad

de los derechos en pugna.
En términos generales segú n Moreno Catena,22 una medida era idó nea
cuando era ú til para satisfacer la finalidad perseguida, necesaria, si tal
finalidad no puede alcanzarse mediante la adopció n de medidas menos
gravosas, y proporcionada en tanto que el interés que trata de salvaguardarse
mediante su ejecució n sea preponderante en relació n con los derechos e
intereses particulares afectados.
La proporcionalidad viene siendo entendida como criterio de lo razonable
en la actuació n de los poderes pú blicos en cuanto implica, como medio de
protecció n del status civitatis, el establecimiento de límites a la
intervenció n estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses
generales que ha de perseguir y los fundamentales de los individuos y
grupos que, só lo justificada y extraordinariamente, pueden verse afectados
sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente
necesario para la consecució n del fin pretendido.
Por su parte, González Beilfuss aclaraba que los presupuestos que
deben concurrir para legitimar cualquier restricció n de los derechos
fundamentales, son tres: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en
sentido estricto; incluso, en algunos casos se agrega la finalidad de la medida
objeto de control.23 Así, este principio se articula necesariamente en torno a
una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de un
objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n existente
entre una medida y la finalidad perseguida con la misma.
La idoneidad no es más que la aptitud o adecuació n de la medida para
conseguir la finalidad perseguida y es evidente que presenta muchas
menos dificultades que los juicios de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto. En ú ltima instancia, la absoluta inidoneidad de una medida
constituye un hecho poco probable en la práctica, pues implica una
vulneració n del mandado de interdicció n de la arbitrariedad, e impide
cualquier explicació n racional de la misma. El segundo elemento que
integra el test alemá n de proporcionalidad es el de la necesidad de la
medida, y se entiende como ausencia de alternativas más moderadas (o
menos gravosas) para la consecució n, con igual eficacia, de la finalidad
perseguida; se trata de un requisito que ha centrado en muchas ocasiones el
control de proporcionalidad. El ú ltimo requisito de la medida es la llamada
proporcionalidad en sentido
22 MORENO CATENA V. y otros, El Proceso Penal…Ob. Cit., p. 1280.

23 GONZÁLEZ BEILFUSS, M. El principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal
188
Etapa preparatoria
Constitucional, Navarra, Ed. Aranzadi, 2003, pp. 67 y ss.
189
estricto, y pretende que la medida sea proporcionada o equilibrada por

derivarse de la misma más beneficios o ventajas que el interés general, que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos.
El citado autor consideraba que junto a la definició n que tiene este
requisito también pueden encontrarse referencias a la ponderació n entre
la finalidad perseguida, el medio aflictivo y el derecho afectado o, en el
ámbito penal, a la comparació n entre la entidad del delito y la entidad de
la pena, entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuantía de
la sanció n, o entre la gravedad del delito que se trata de impedir ―y, en
general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de
los valores constitucionales― y la gravedad de la pena que se impone ―y,
en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva
de los valores constitucionales―. En todos estos casos, la característica má s
destacada del principio de proporcionalidad es su cará cter relacional, pues la
proporcionalidad no es predicable de un régimen jurídico o de una medida
concreta aisladamente considerada, sino de la relació n entre dicha medida
y su finalidad.
1.1.7 El procedimiento
El fiscal es el encargado de ejecutar el mandamiento de allanamiento
de domicilio y debe tomar todas las medidas necesarias para que no se
frustre el acto; es decir, evitar la fuga de la persona o la sustracció n de los
objetos que se buscan (arts. 180-183 CPP). Y puede ordenar que durante el
acto no se ausenten las personas encontradas en el lugar o que comparezca
inmediatamente cualquier otra. Sin embargo, los que desobedezcan será n
compelidos por la fuerza pú blica; incluso, el fiscal puede restringir la libertad
por un má ximo de ocho horas, así como cualquier otra medida que permita
garantizar la realizació n del allanamiento.
La resolució n que disponga el allanamiento será puesta en conocimiento
del que habite o se encuentre en posesió n o custodia del lugar, que sea
mayor de catorce añ os de edad, para que presencie el registro entregá ndole
una copia del mandamiento. En ausencia de estas personas, se fijará copia
del mandamiento en la puerta del inmueble allanado. También establece
que practicado el registro se consignará en el acta su resultado, cuidando
que el lugar quede cerrado y resguardado de otras personas, si hay razones
fundadas para ello. El acta debe recoger todo lo que haya ocurrido en el acto,
incluyendo virtuales incidentes, y será firmada por todos los intervinientes
en el registro. Todas estas formalidades son determinantes para que el acta
tenga valor probatorio en el juicio oral y pú blico.
190
Etapa preparatoria
1.1.8 Aseguramiento de los elementos de convicción o secuestro

El allanamiento de domicilio debe culminar ―siempre que existiesen―
con el aseguramiento o secuestro de los objetos, instrumentos y demá s piezas
de convicció n que estén vinculadas con el hecho delictivo que se investiga.
Tal como sostenía Sanchis Crespo,24 la finalidad de la entrada y registro es
la de buscar y recoger fuentes de prueba e investigació n y también ejecutar
una medida cautelar personal contra el imputado. Así la afectació n del
derecho a la inviolabilidad del domicilio será legítima, siempre y cuando la
restricció n del derecho resulte justificada.
Las diligencias de allanamiento de domicilio, secuestro, requisas, y
registro de lugares pú blicos, pueden realizarse en forma independiente o
conjuntamente, dependiendo de la propia necesidad, utilidad y pertinencia
de cada acto, segú n la valoració n que haga el fiscal. En realidad, no son
actos excluyentes, sino complementarios y su ejecució n en forma conjunta
o separada, dependerá también de la estrategia que tenga el fiscal.
En palabras de Roxin,25 el secuestro consiste en la incautació n (en caso
necesario por la fuerza) o en ordenar una limitació n del derecho de
disposició n, lo que también es posible cuando se trata de terrenos y de
inmuebles (a través de una faja oficial de clausura y de la prohibició n de
ingreso). La orden se dirige, en primer lugar, contra el imputado y en
determinadas circunstancias también puede afectar a terceras personas no
sospechosas, pero en cuyo poder se encontraren las cosas o bienes, que
hayan sido objeto del delito.
El Có digo procesal (art. 184) prevé que los objetos, instrumentos y demá s
piezas de convicció n existentes serán recogidos, asegurados y sellados por
la policía o el fiscal para su retenció n y conservació n, dejá ndose constancia
de este hecho en el acta. En caso de que sea imposible mantener los objetos
en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos,
incluso, puede ordenar su destrucció n. Y advierte que todo aquél que tenga
en su poder objetos o documentos relacionados con el delito, estará
obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, a cuyo
efecto podrá ser compelido por la fuerza pú blica, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponda.
El TC26 recuerda que el secuestro se regirá por el procedimiento
previsto para el registro, y los objetos secuestrados será n inventariados y
puestos bajo segura custodia en los depó sitos de la Fiscalía o en los lugares

25 ROXIN, C., Derecho Procesal...Ob. Cit. p. 301.
191
26 SC 872/2005-R de 28 de julio.
192
Etapa preparatoria
especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad del

fiscal. Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor serán
entregados a sus propietarios o a quienes acrediten la posesió n o
tenencia legítima, en calidad de depositarios judiciales después de
realizadas las diligencias de comprobació n y descripció n. Se ordenará
hacer copias o se entregarán certificados sobre el estado de conservació n
de los objetos secuestrados que corran riesgo de alterarse o desaparecer, o
que sean de difícil conservació n o perecederos; después será n devueltos a
sus propietarios.
Los objetos secuestrados podrá n ser entregados en depó sito a un
establecimiento asistencial o a una entidad pú blica, y só lo podrán ser
utilizados, en caso de que hayan transcurridos seis meses sin reclamo ni
identificació n del dueñ o o poseedor, para cumplir un servicio pú blico. La
policía nacional y otros organismos de seguridad del Estado só lo será n
depositarios de aquéllos bienes que por su naturaleza puedan ser
utilizados, exclusivamente, en labores de la investigació n.
Muy por el contrario no podrá n secuestrarse los exá menes o diagnó sticos
médicos, relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos,
ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor (art. 185 CPP).
1.1.9 Registro ilícito y sus efectos
A tiempo de autorizar el allanamiento, el juez instructor tiene que
asegurarse que la diligencia sea estrictamente lícita, necesaria, idó nea y
proporcionada. En cualquier otro caso, la entrada y registro no só lo que
puede devenir arbitraria e ilegal, sino también comportar prueba ilícita, y
llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP).
El TC ha reconocido la teoría indirecta o refleja de la ilicitud de la
prueba y ordenó la exclusió n de una prueba ilícita.27 Así, la sentencia
estableció que el fiscal ingresó a la habitació n de un hotel, sin recabar la
respectiva orden de allanamiento del juez cautelar, para luego proceder a
la requisa y posterior secuestro de varios objetos y documentos, que le
sirvieron al juez para fundamentar su decisió n de detenció n preventiva. En
tal sentido, el Tribunal concluyó que el juez, había lesionado los derechos y
garantías invocados, y en efecto otorgó la tutela establecida por el artículo 18
CPE de 1967; ordenando, asimismo, que se excluyera de toda valoració n
dichas pruebas.
27 El TC (SC 562/2004-R de 13 de abril), estableció que la autoridad judicial adoptó la medida cautelar en mérito
a varios indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro, al no haber
existido una previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la
prueba ilícita, ya que en virtud del art. 54.1 CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y los
indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las
193
normas procesales penales y los derechos y las garantías constitucionales.
194
2. La interceptación de correspondencia y papeles privados

Entre las diligencias limitativas de derechos fundamentales, el fiscal
también puede solicitar, y el juez instructor ordenar, la interceptació n de
correspondencia y papeles privados, siempre que sea ú til para la averiguació n
de la verdad histó rica del hecho investigado. La Constitució n boliviana no só lo
proclama la inviolabilidad de la correspondencia, los papeles privados y las
manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, sino que
ademá s establece que no podrá n ser incautados salvo en los casos
determinados por la ley para la investigació n penal, en virtud de orden
escrita y motivada de autoridad judicial competente (art. 25.II).
El desarrollo constitucional se encuentra en el Có digo procesal (arts. 190-
191): “siempre que sea ú til para la averiguació n de la verdad, el juez instructor
ordenará , por resolució n fundada, bajo pena de nulidad, la incautació n de
correspondencia, documentos y papeles privados o pú blicos”. En lo formal,
el juez procederá a su apertura y examen del material incautado, y só lo en
la medida en que guarde relació n con el proceso, ordenará el secuestro;
caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá su entrega
al destinatario, remitente o a su propietario.
El origen constitucional del derecho al secreto de la correspondencia se
encuentra en la proclamació n de la Asamblea Nacional francesa de 1790:
El secreto de las cartas es inviolable. El cará cter inviolable implica que toda
persona tiene el derecho de mantenerlas en reserva y alcanza a toda forma de
comunicació n: escrita, audiovisual, fotografías, vídeos, entre otros.
2.1 Derechos fundamentales afectados
La interceptació n de correspondencia y papeles privados, afecta a la
privacidad o intimidad, que tiene toda persona de mantener en reserva
determinadas facetas de su personalidad. El derecho al secreto de las
comunicaciones se cifra en la facultad de comunicar libremente el pensamiento
y ademá s de forma reservada, con relació n a destinatarios específicos.
Este derecho comprende no só lo el contenido de lo comunicado sino
también la existencia misma de la comunicació n, su clase, la direcció n
puesta en el sobre, el nú mero de las comunicaciones e incluso cualquier
otra circunstancia exterior del objeto que se remite por correo. La
limitació n no tiene por qué ser siempre máxima, esto es, comprender el
contenido, pues ha de poder acordarse una limitació n que suponga una
injerencia menos grave en dicho derecho.
192
Etapa preparatoria
Tal como sostenía Montero Aroca,28 la inviolabilidad de la correspondencia

postal y telegrá fica, tiene una larga tradició n constitucional, y correlativamente
con la misma puede hablarse de su protecció n penal y de la limitació n del
derecho al secreto en el proceso penal. La palabra interceptar implica impedir
que una cosa continú e su camino, apoderarse de esa cosa antes de que llegue
al lugar o a la persona a la que se destina, y puede aplicarse con plenitud de
sentido a la correspondencia postal. Las cartas, existiendo resolució n judicial,
se detienen en su curso por los funcionarios de correos o de la policía judicial,
quienes deben proceder a entregarlas al juez de instrucció n de la causa, que
procederá a su apertura y, en su caso, las conservará en su poder con lo que
no llegan a su destinatario. La correspondencia postal y los papeles privados,
y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, por tanto, se
pueden detener o incautar.
En la misma línea, Moreno Catena29 consideraba que la interceptació n
de correspondencia “consiste en la aprehensió n física del soporte que se
remite, bien mediante transporte del objeto a cuyo través se produce la
comunicació n (carta, paquete), bien mediante la transmisió n por vía
telegrá fica de un mensaje”.
Sin embargo para Montero Aroca:30 1) La vieja doctrina que atendió al
supuesto de detenció n y apertura de la correspondencia postal, se entiende
escrita, ha perdido su utilidad; 2) La nueva doctrina ha prestado muy escasa
atenció n al supuesto de la detenció n y apertura de los paquetes postales,
siendo un lugar comú n en la jurisprudencia esa falta de atenció n; 3) El
Tribunal Supremo no ha llegado a percatarse de la diferencia existente entre
correspondencia y paquete, y está aplicando a éste la garantía constitucional
y su desarrollo legal previsto para aquélla; 4) Esa aplicació n se está haciendo
siempre en delitos relativos al trá fico de drogas, declarando, bien que no surte
efecto en juicio, bien que carece de valor probatorio, la detenció n y apertura
de paquetes postales realizadas por la Aduana, aunque ésta ha actuado con
plena sujeció n a las normas vigentes; y, 5) La detenció n y apertura de paquetes
tiene una manifestació n muy concreta en la entrega vigilada de drogas, que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los paquetes ha conducido
a la ineficacia, hasta el extremo de que ha sido necesario reformar la norma
correspondiente.
28 MONTERO AROCA, J., Detención y Apertura de la Correspondencia y de los Paquetes Postales en el Proceso
Penal, Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2000, p. 13.
30 MONTERO AROCA, J., Detención y Apertura de la Correspondencia…Ob. Cit., pp. 14-15.
193
No obstante, debido a los adelantos tecnoló gicos y la liberalizació n de

los servicios postales, este acto de investigació n ha venido perdiendo
virtualidad práctica.
2.2 Concepto de correspondencia y papeles privados
El concepto de correspondencia y papeles privados no se reduce al á mbito
de la carta postal escrita, sino que alcanza a cualquier medio de comunicació n
privada de las personas. La Ley Nº 164 de 8 de agosto de 2011 (Ley
General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Informació n y
Comunicació n), incluye a las cartas, tarjetas postales, extractos de cuentas,
recibos de toda clase, impresos, envíos publicitarios, libros, catá logos,
diarios, publicaciones perió dicas, encomiendas, paquetes postales que
contengan mercancías con o sin valor comercial. En todo caso, la
comunicació n supone la existencia de una distancia entre dos personas, un
remitente y un destinatario, de un soporte físico en el que se materializa un
mensaje, que el primero dirige al segundo y de un tercero que realiza el
traslado de dicho soporte físico.
Tal como establece la Constitució n boliviana (art. 25.II) no só lo son
inviolables la correspondencia y los papeles privados, sino también las
manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte. La garantía
constitucional de la inviolabilidad comprende el secreto del escrito o
soporte físico entregado por una persona a otra pero no directamente, sino
a la distancia y por un medio oficial (Correos y los servicios análogos), y
tiene que haber un tercero como elemento determinante de la existencia
misma de la comunicació n postal.
En los ú ltimos tiempos, segú n Montero Aroca:311) El soporte físico
puede ser algo distinto del papel, como un disquete o un CD, una cinta o
cassete o un vídeo o película; 2) el mensaje no tiene necesariamente que
expresarse por escrito, pues puede ser también oral o visual; 3) Quien
efectú a el traslado ya no tiene forzosamente que ser una Administració n
Pú blica de Correos, dada la liberalizació n de los servicios postales.
Por su parte, el TS españ ol32 ha incluido en el concepto de correspondencia
postal todo envío o paquete que se remita a través de los servicios oficiales de
correos o de empresas privadas dedicadas a servicios análogos (mensajería
y transporte), por entender que en tales paquetes pueden contenerse cartas o
datos íntimos (como fotografías o vídeos), por lo que la intervenció n y apertura
de paquetes y envíos ha de llevarse a cabo por el mismo procedimiento que el
establecido en la LECrim para la detenció n y apertura de la
correspondencia.
31 Ibídem, p. 73.
194
Etapa preparatoria
32 SSTS de 26 de abril, 9 de mayo, 3 de junio, 13 de julio y 10 de noviembre, todas de 1995 y de 20 de marzo de 1996.
195
Con posterioridad se estableció que los paquetes postales a que aluden

la Constitució n y la Ley procesal son todos los envíos que se efectú an por el
Correo y, por extensió n, de cualquier entidad privada que ofrezca similares
servicios. Lo que caracteriza a estos envíos es que se encuentren bajo la
protecció n del derecho a la intimidad de la correspondencia, e incluyan
no só lo a las cartas o correspondencia personal, sino a cualquier género de
correspondencia postal ya que a través del mismo se pueden enviar mensajes
de cará cter personal cuyo soporte físico no tiene necesariamente que ser
epistolar.
Para el TS españ ol: a) Bajo la protecció n del derecho a la intimidad, se
encuentran no só lo las cartas, sino todo género de correspondencia postal,
entre ella, los paquetes postales al poder ser portadores de mensajes
personales de índole confidencial; b) La detenció n y registro de la
correspondencia queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, por lo que
la diligencia de apertura de la correspondencia desprovista de las garantías
que la legitiman deviene nula; y, c) El reconocimiento de los envíos postales
puede efectuarse de oficio y sin formalidades especiales, sobre objetos
abiertos y sobre cuá ntos ostenten etiqueta verde.33
En relació n a los envíos de paquetes con etiqueta verde, en el caso
españ ol, conviene tener presentes el XX Congreso de la Unió n Postal
Universal de Washington de 14 de diciembre de 1989 y su reglamento, que
fueron ratificados por Españ a el 1 de junio de 1992 (BOE de 30 de septiembre
de 1992). En el art. 20 del citado acuerdo, se prohíbe incluir en los paquetes
de toda clase, documentos que contengan el cará cter de correspondencia
personal, advirtiéndose en el mismo la exoneració n de responsabilidad
de la Administració n del Estado por las decisiones de los servicios de
aduanas al efectuar la verificació n de los envíos sujetos a control aduanero,
estableciéndose en el art. 117 del citado convenio, que los paquetes que deban
someterse a control aduanero deberá n llevar etiqueta verde. En suma, una vez
que se acepta el envío bajo etiqueta verde se está n aceptando implícitamente
todas sus consecuencias, y al estar entre ellas el control aduanero de su
contenido, se está renunciando a la intimidad y secreto de su contenido.
2.3 Normativa legal
Las normas aplicables referidas a la correspondencia, los papeles
privados y los paquetes postales, son de cará cter nacional e internacional.
La Ley fundamental proclama que las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitució n reconoce, se interpretará n
de conformidad con la Declaració n Universal de Derechos Humanos y con
33 Esta resolución fue adoptada en la Sala 2° del TS, de 4 de abril de 1995.
196
Etapa preparatoria
los Tratados y Convenios Internacionales en estas materias ratificados por

Bolivia (13.IV, 256 y 410.II).
La Declaració n Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de
1948 (art. 12), establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
a su honra o a su reputació n”. Toda persona tiene derecho a la protecció n
de la ley contra tales injerencias o ataques. En el mismo sentido y alcance,
lo recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
diciembre de 1966 (art. 17): 1) Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra y reputació n. 2) Toda persona tiene derecho
a la protecció n de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Bolivia forma parte de la Unió n Postal Universal, suscrita en Viena
(Austria), el 10 de julio de 1964, que busca “un solo territorio postal para el
cambio recíproco de envío de correspondencia” y que la libertad de tránsito está
garantizada en todo el territorio de la Unión. Todas estas normas reconocen el
derecho al secreto de lo que normalmente ha sido conocido como
correspondencia y papeles privados y, por tanto, podemos concluir que la
comunicació n postal, a que alude la Constitució n boliviana, es la
correspondencia y los paquetes postales portadores de mensajes personales
de carácter confidencial.
También la Constitució n (art. 25.II) y el Có digo civil boliviano (art. 19),
prevén que “las comunicaciones, la correspondencia epistolar y otros papeles
privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en los casos previstos
por las leyes con orden escrita de la autoridad competente”. En consecuencia,
“no surten ningú n efecto legal las cartas y otros papeles privados que han
sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones
o comunicaciones privadas”.
La protecció n de la “correspondencia y los papeles privados” no só lo se
encuentra en la Constitució n y la Ley Nº 164, de 8 de agosto de 2011 (Ley
General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Informació n y
Comunicació n), sino también en el Derecho penal.34 El legislador penal
ademá s se ha encargado de
34 El Código Penal (art. 300-301) establece: “El que indebidamente abriere una carta, un pliego cerrado o una
comunicación telegráfica, radiotelegráfica o telefónica, dirigido a otra persona… será sancionado con reclusión
de tres meses a un año o multa de sesenta a doscientos cuarenta días...” Y advierte que “se elevará el máximo
de la sanción a dos años, cuando el autor de tales hechos divulgare el contenido de la correspondencia y
despachos...” De la misma forma, “será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año, el que
grabare las palabras de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, o el que mediante procedimientos
técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas, o el que hiciere lo mismo con papeles
privados o con una correspondencia epistolar o telegráfica aunque le hubieren sido dirigidos, siempre que el
197
hecho pueda ocasionar algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año”.
198
Etapa preparatoria
especificar el alcance y contenido de la comunicació n postal: “una carta, un

pliego cerrado o una comunicació n telegrá fica, radiotelegrá fica o telefó nica,
dirigidos a otra persona, o el que, sin abrir la correspondencia, por medios
técnicos se impusiere de su contenido...”
Por su parte, el artículo 133.c de la Ley Nº 1990, de 28 de julio de 1999
(Ley de Aduanas), establece que “los envíos o paquetes postales, la
correspondencia, las cartas, tarjetas, impresos, clasificados por la Unió n
Postal Universal, será n despachados en forma preferente y su control se
limitará a asegurar el cumplimiento de las normas aduaneras…” La
normativa prevé que se autorizará la exportació n de mercancías en envíos
postales, ya sea las que se encuentren en libre circulació n, así como las que
se encuentren beneficiadas de otro régimen aduanero, siempre que se
cumplan las formalidades exigidas en la presente ley, normas postales
vigentes en el país y las establecidas por la Unió n Postal Universal.
La Empresa de Correos de Bolivia (Ley Nº 1424, de 29 de enero de 1993),
establece sin embargo que se reserva la admisió n, transporte y entrega de:
a) Las comunicaciones manuscritas, impresos, grabados o realizadas por
cualquier otro procedimiento técnico, expedidas en sobre abierto o cerrado
o al descubierto, que tenga para el expedidor y el destinatario, o para uno de
ellos, el carácter de correspondencia actual y personal; b) Todo otro pliego o
sobre cerrado, provisto de direcció n, cualquiera fuere su contenido.
Así, la normativa nacional permite interceptar la correspondencia
postal, y sus equivalentes; es decir, toda comunicació n escrita, cuyo
traslado monopoliza el Estado (servicio de Correos).
Tal como aclaraba Montero Aroca,35 el servicio postal universal comprende
las cartas y las tarjetas postales (en las que el mensaje se plasma por
escrito y en cualquier tipo de soporte, y con un peso no superior a dos
kilos), y los paquetes postales (los cuales no pueden exceder de diez kilos
de peso), de modo que los envíos de paquetes de peso superior a diez kilos
quedan excluidos del servicio postal universal. En Bolivia, en cambio, se
permite el envío postal cuyo peso unitario no debe exceder los veinte
kilogramos segú n la Ley Nº 164, de fecha 8 de agosto de 2011.
En cualquier otro caso, como las maletas, bolsas o equipajes de viaje,
quedan excluidos de la protecció n constitucional y, por tanto, como sucede en
la realidad, está n sujetos al control de la policía en los aeropuertos o
terminales de trenes y autobuses o, lo que es lo mismo, tienen control
administrativo.
197
35 MONTERO AROCA, J., Detención y Apertura de la Correspondencia…Ob. Cit. p. 29.
198
Etapa preparatoria
2.4 El consentimiento como excepción a la inviolabilidad de la

correspondencia
El derecho constitucional al secreto de la correspondencia y papeles
privados, no es un derecho absoluto y como tal puede ceder ante la presencia
de valores o intereses superiores como el ius puniendi del Estado. El artículo
25 de la Constitució n boliviana y el Có digo procesal (arts. 190-191), no se
refieren al posible consentimiento del titular del derecho al secreto de
la comunicació n postal como causa de justificació n de la autolimitació n
del mismo, pero parece claro que estamos ante un derecho que puede ser
renunciado, a pesar de su condició n de fundamental.
Lo cuestionable no es la existencia del consentimiento, sino, como
aclara Montero Aroca,36 las condiciones en que éste debe prestarse para
que se entienda vá lido. Este autor es partidario en primer lugar, de que el
consentimiento debe prestarse estando el detenido asistido de su abogado
defensor, de modo que en caso contrario se entiende viciado. En segundo
lugar, si el detenido está asistido de su abogado el consentimiento puede
ser incluso tá cito.
El consentimiento debe prestarse por una persona capaz y cuando el titular
sea un menor o incapacitado, por los padres o tutores. También debe ser
consciente y libre, pues faltando estas condiciones estaría viciado por
error, dolo o intimidació n. En principio, ha de entenderse que el
consentimiento prestado por una persona mayor de edad y capaz ha de
presumirse vá lido y los posibles vicios del mismo habrá n de examinarse caso
a caso, para establecer si en el supuesto concreto se han dado o no las
condiciones invalidantes o si éste ha sido correctamente emitido.
2.5 Presupuestos
El derecho fundamental a la inviolabilidad de la correspondencia, los
papeles privados y las manifestaciones contenidas en cualquier soporte, se
pueden limitar siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
El fiscal puede pedir pero só lo el juez instructor puede ordenar la
interceptació n de correspondencia y papeles privados; por tanto, en Bolivia
en ningú n caso se admiten limitaciones del derecho al secreto que provengan
de la autoridad administrativa (arts. 54.9 y 190-191 CPP). La Constitució n
advierte que no se podrá interceptar la correspondencia salvo en los casos
determinados por la ley para la investigació n penal, en virtud de orden
escrita y motivada de autoridad judicial competente.
36 Ibídem, p. 119.
197
Etapa preparatoria
La resolució n judicial que autoriza retener la correspondencia, los papeles

privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte
físico, debe ser lo suficientemente motivada y tiene que plasmarse en un
mandamiento que contendrá, segú n el Có digo procesal (arts. 124 y 128),
los siguientes requisitos: 1) El nombre y cargo de la autoridad que lo
expide;
2) Indicació n del funcionario o comisionado encargado de la ejecució n;
3) Nombre completo de la persona contra quien se dirija; 4) Objeto de la
diligencia y lugar donde deba cumplirse; 5) Proceso en que se expide; 6)
Requerimiento de la fuerza pú blica, para que preste el auxilio necesario; 7)
Lugar y la fecha en que se expide; y, 8) La firma del juez.
Esta resolució n será necesariamente fundamentada y expresará los
motivos de hecho y de derecho en que basa su decisió n y el valor otorgado
a los medios de prueba. La fundamentació n no podrá ser reemplazada por
la simple relació n de los documentos o la menció n de los requerimientos
de las partes. En lo fundamental, tanto los fiscales como los jueces que
conozcan el proceso, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones, con
la debida justificació n; es decir, cumpliendo las exigencias de la estructura
de forma y contenido.
En la perspectiva del TC españ ol, “cuando se coarta el libre ejercicio de
los derechos reconocidos por la Constitució n el acto es tan grave que necesita
encontrar una especial causalizació n y el hecho o conjunto de hechos que
lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan
las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se
sacrificó ”.37 De este modo, la motivació n no es só lo una elemental cortesía,
sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos, y resulta
claro que toda resolució n que limite o restrinja el ejercicio de un derecho
fundamental ha de estar motivada de forma tal que la decisió n
determinante pueda ser conocida por el afectado.
La interceptació n de correspondencia, de los papeles privados y de las
manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte físico, tiene
como presupuesto constitucional indispensable los principios de
exclusividad jurisdiccional, proporcionalidad y razonabilidad. Habrá que reiterar
igualmente que la limitació n del derecho só lo puede acordarse por un juez
con fines de investigació n, y darse dentro de un proceso penal.
37 La motivación resulta necesaria porque sólo a través de ella se preserva el derecho de defensa y se puede hacer
el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece,
según las SSTC españolas 85/1994, de 14 de marzo y 50/1995, de 23 de febrero, entre otras.
199
Aun cuando los derechos fundamentales no son absolutos, su salvaguarda

prima sobre otros fines legítimos, incluida la investigació n penal o, dicho de
otro modo, para que la ley permita el uso de medios de investigació n criminal
o la adopció n de medidas cautelares en caso de que supongan la agresió n de
un derecho fundamental, deberá n cumplirse ciertos presupuestos o elementos
que integran el test alemán de proporcionalidad, recogidos por el TC españ ol.38
En cualquier caso, para legitimar las injerencias en la esfera de los derechos
fundamentales, resulta imprescindible que existan indicios coherentes,
ló gicos y precisos de que los hechos se produjeron, estando vedada, por
ende, cualquier limitació n en investigaciones preliminares o prospectivas
que pueda realizar la policía.
La inviolabilidad de la correspondencia, de los papeles privados y de las
manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte físico, no se puede
restringir, salvo que el hecho sea de tal gravedad o haya un interés superior
de por medio como el ius puniendi del Estado que justifique la medida. La
gravedad resulta determinante, actuará como pará metro de razonabilidad
y justificará el interés del Estado en la persecució n de un determinado
delito.
El juez instructor debe ordenar la diligencia partiendo de una adecuada
valoració n de los antecedentes fá cticos, compuestos por la solicitud o
requerimiento escrito y motivado del fiscal, los indicios o pruebas referidas
o acompañ adas a la solicitud para justificar la medida, los que deberán ser
suficientes como para limitar el derecho fundamental y aplicar la medida
invocada, a partir de una adecuada compulsa de los presupuestos jurídicos
y los elementos de convicció n existentes.
3. El procedimiento
En atenció n a la solicitud del fiscal, el juez instructor comenzará ordenando
mediante resolució n motivada, bajo pena de nulidad, la incautació n de
correspondencia, documentos y papeles privados o pú blicos, y después
procederá a su apertura (arts. 190-191 CPP).
Estos preceptos legales suponen necesariamente dosoperacionesconcretas:
a) la incautació n o aprehensió n material del soporte de la comunicació n (carta
o telegrama); y, b) el examen para conocer su contenido. En caso de que el
contenido guarde relació n con el proceso, el juez ordenará el secuestro de
todo el soporte físico, esto es, será recogido, asegurado y sellado por la policía
38 En efecto, desde la STC 66/1995, de 8 de mayo, han sido varias las sentencias que, sin aludir a su origen
alemán, han hecho referencia explícita a los tres requisitos que conforman el test de proporcionalidad alemán
(idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto), contribuyendo con ello de forma decisiva al
auge que en los últimos años ha experimentado este principio.
200
Etapa preparatoria
o el fiscal para su retenció n y conservació n, haciéndose constar este hecho

en acta. El Có digo procesal (art. 184) establece, con cará cter general, que si
por su naturaleza es imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el
fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos.
La interceptació n de correspondencia o paquetes postales realizada
conforme a los presupuestos legales y constitucionales, se plasmará en un
acta, y el fiscal la podrá introducir al juicio oral y pú blico, a los efectos de la
valoració n en sentencia (art. 333.3 CPP).
Interceptación ilícita y sus efectos
La Constitució n boliviana advierte que “la informació n y prueba
obtenidas con violació n de correspondencia y comunicaciones en
cualquiera de sus formas, no producirá n efecto legal” (art. 25.IV).
Ciertamente que el juez admitirá como medios de prueba só lo los elementos
lícitos de convicció n, que puedan conducir al conocimiento de la verdad
histó rica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del
imputado (art. 171 CPP).
Todo esto supone que el derecho a la prueba puede ser limitado,
fundamentalmente, por tres causas que no cabe confundir: 1) Cuando la
prueba que la parte intenta aportar al proceso sea impertinente, esto es, no
se refiera a los hechos objeto del proceso; 2) Cuando la prueba sea inútil, es
decir, que no tenga “relevancia”, o sea, inconveniente a los efectos de que el
juez pueda alcanzar la convicció n sobre los hechos; 3) Cuando la prueba
sea tachada de ilícita, o sea, que en su obtenció n, dentro o fuera del
proceso, se hayan violado derechos fundamentales.
A tiempo de autorizar la interceptació n de correspondencia y los papeles
privados, el juez instructor tiene que asegurarse que la diligencia sea
estrictamente lícita, necesaria, idónea y proporcionada. En cualquier otro caso, la
referida diligencia no só lo que puede devenir arbitraria e ilegal, sino también
comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172
CPP).39
39 El TC (SC 562/2004-R de 13 de abril) estableció que el juez, al haber utilizado los documentos secuestrados
en un procedimiento ilícito, no sólo debía excluirlos de toda valoración judicial, sino del proceso mismo.
201
C A P Í T U L O 10
ETAPA PREPARATORIA (V)
1. Intervenciones corporales. 1.1 Los derechos fundamentales afectados.

Derecho a la integridad física. Derecho a la intimidad personal y corporal.
Derecho a la libertad. Derecho a no declarar contra sí mismo y a la
presunció n de inocencia. 1.2 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El
principio de proporcionalidad. 1.3 El procedimiento 2. El agente
encubierto.
2.1 Derechos fundamentales afectados. 2.2 Presupuestos. Resolució n
judicial motivada. El principio de proporcionalidad. 2.3 El procedimiento.
3. Entrega vigilada de sustancias controladas. 3.1 Derechos fundamentales
afectados. 3.2 Presupuestos. Resolució n judicial motivada. El principio de
proporcionalidad. 3.3 El procedimiento.
1. Intervenciones corporales
A los efectos de las intervenciones corporales directas y coercitivas en
el cuerpo del imputado, tendiente al esclarecimiento del hecho delictivo y
sus circunstancias, el fiscal solicitará y el juez instructor ordenará la
realizació n de estas diligencias mediante el profesional idó neo. El Có digo
procesal (arts.
54.2y 75) y la LOMP (art. 83), prevén que se pueden ordenar no só lo “todos los
estudios científico-técnicos requeridos para la investigació n de los delitos…”,
sino también practicar el aná lisis pericial de cualesquiera elementos del
cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñ as, cabellos, piel, etc.).
A diferencia de la requisa personal y los denominados cacheos en Españ a,
que suponen un examen externo en el cuerpo del imputado, estas
diligencias tienen lugar en el marco de la investigació n e implican una
injerencia en el á mbito de los derechos fundamentales del imputado.
Las intervenciones corporales tienen la particularidad de que es el propio
cuerpo del imputado el objeto de tales diligencias, y en la mayoría de las ocasiones,
con una pretensió n claramente incriminadora, al tratar de encontrar en el
cuerpo del sujeto pasivo objetos escondidos constitutivos del cuerpo del
delito. También se pueden encontrar vestigios bioló gicos que sirvan de
elementos de comparació n, una vez sometidos al correspondiente aná lisis
pericial, con las huellas y vestigios encontrados en el lugar de los hechos.
203
Y como hay que tratar de evitar a toda costa que el hombre se convierta
en una cosa, segú n Iglesias Canle,1 debe encontrarse un adecuado equilibrio
entre el interés del ius puniendi y los derechos constitucionales del imputado,
de manera que la restricció n responda a intereses y valores superiores,
reconocidos constitucionalmente, tales como la realizació n de la justicia o
de la libertad, sin que la dignidad de la persona sufra en modo alguno, al
tratarse de un límite infranqueable en todo Estado Constitucional de
Derecho.
A diferencia de Españ a, las intervenciones coercitivas en el cuerpo del
imputado, como hemos visto, se encuentran, de alguna manera, reguladas
legalmente. Tales diligencias resultan controvertidas tanto en su concepto
como en su naturaleza, por la afecció n de importantes derechos
fundamentales, por su fuerza incriminadora y porque suponen y permiten
la utilizació n de los avances científicos y técnicos hasta hace poco tiempo
impensables.
El polimorfismo del ADN se puede aplicar a cualquier problema
de identificació n, y a nadie se le escapan las consecuencias que para la
Criminalística, en general y, para el proceso penal, en particular, se derivan
de las intervenciones corporales. La dificultad de esta diligencia se debe al
hecho de que el imputado (sin perder su cualidad de sujeto del proceso), es
el que adquiere, al mismo tiempo, la cualidad de instrumento de la
actividad probatoria, en tanto que de su propia corporeidad pretenden
extraerse elementos a los efectos de la actividad investigadora y de la
comprobació n del delito.
Gimeno Sendra2 entiende por inspecciones “todo acto de coerció n sobre el
cuerpo del imputado por el que se extraen de él determinados elementos
en orden a efectuar sobre los mismos determinados aná lisis periciales
tendentes a averiguar el hecho punible o la participació n en él del
imputado”. En cambio la intervenció n corporal consiste en examinar el
cuerpo mismo del imputado y se diferencia del registro corporal, en el que
se buscan objetos en la superficie corporal.
El TC3 españ ol distingue entre intervenciones corporales leves y graves,
y aclara que serán “leves cuando, a la vista de todas las circunstancias
concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en
peligro la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como
por lo general ocurrirá en el caso de extracció n de elementos externos del
cuerpo (como el pelo o las uñ as) o incluso de algunos internos (como los
análisis de
1 IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano y Prueba Científica, Madrid, editorial Colex,
2003, p. 11.
204
Etapa preparatoria
2 GIMENO SENDRA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 468.
3 STC 207/1996 de 16 de diciembre.
205
Etapa preparatoria
sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares,

extracció n de líquido cefalorraquídeo, etc.).
En la misma línea, Gimeno Sendra4 clasificaba las intervenciones
corporales en leves o banales y graves: a) merecen la primera calificació n
las extracciones de elementos externos del cuerpo humano, tales como
pelos o uñ as e incluso algunos internos como la extracció n de sangre
siempre que, por las características del destinatario (así, por ejemplo, que
no sea hemofílico), no corra peligro su salud; y, b) son intervenciones graves
las que, por el contrario, pueden poner en peligro el derecho a la salud u
ocasionar sufrimientos a su destinatario (vgr: una punció n lumbar o
extracció n de líquido cefalorraquídeo).
Por su parte, Montó n Redondo5 distinguía entre los actos que sirven
para la obtenció n de datos o vestigios sobre el propio cuerpo de personas
sospechosas, con la finalidad de determinar si aquél sirve como
instrumento para la comisió n de un delito (por ej. transporte de
estupefacientes) o si pudiera haberse cometido en el propio cuerpo (por ej.
interrupció n voluntaria del embarazo) que precisaría un reconocimiento
médico para ello, o si de é l pudieran conseguirse datos relevantes a efectos
del proceso (por ej. corte de pelo para determinar la adicció n al consumo
de estupefacientes).
Las intervenciones corporales tienen el propó sito de buscar determinados
elementos incriminatorios y, por exclusió n, quedan al margen de las mismas,
cualesquiera actuaciones sobre el cuerpo humano que no tengan por
finalidad descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso
en relació n con las condiciones físicas o psíquicas del sujeto o con el fin de
encontrar objetos escondidos en él.
A tiempo de solicitar la intervenció n corporal, el fiscal ha de ser consciente
de que el imputado goza de todos los derechos y garantías que proclama el
orden constitucional y que la verdad material no puede obtenerse a cualquier
precio. Y debe tener en cuenta que la Constitució n boliviana proclama que
“toda persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicoló gica y
sexual”; ademá s, “nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles,
inhumanos, degradantes o humillantes”. De la misma forma, todas las
personas tienen derecho a la salud “a la privacidad, intimidad, honra,
honor, propia imagen y dignidad” (arts. 15.I y 21.II CPE).

205
Los derechos fundamentales principalmente afectados por las

intervenciones corporales, segú n el TC españ ol,6 son los derechosa la
integridad física y moral y, en un segundo plano, el derecho a la intimidad
corporal. Sin embargo, no se agota con ello el elenco de derechos
fundamentales a que puede afectar toda intervenció n corporal. Tal como
aclaraba Iglesias Canle,7 el derecho a la libertad personal, el derecho a no
declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable y, obviamente, la
presunció n de inocencia, también pueden considerarse afectados, porque
la finalidad de estas diligencias puede suponer una incriminació n que, dadas
las bases científicas de la pericia practicada, parece difícilmente rebatible.
Sin embargo las intervenciones corporales resultan siempre controvertidas
por la importancia y entidad de los derechos fundamentales implicados y
que pueden resultar afectados. Este tipo de medidas tensiona el conflicto que
tiene lugar en el proceso penal entre los derechos de los ciudadanos, de un
lado, y la defensa o interés de la sociedad, de otro, a través del ejercicio del
ius puniendi del Estado.
La tensió n aumenta en la medida en que los derechos fundamentales
tienden a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de las personas no só lo
frente al Poder, sino también frente a los demás miembros del cuerpo
social, y la necesidad de investigar en el proceso penal la realidad de los
hechos y la identificació n de los imputados. En opinió n de Gil Hernández, 8
es frecuente que en el curso de dicha averiguació n de la verdad se exija la
restricció n de algú n derecho fundamental, por lo que se produce una
tensió n entre el deber de los poderes pú blicos de realizar una eficaz
represió n de las conductas punibles y la correlativa protecció n de aquéllos
que dichos Poderes deben igualmente procurar.
Derecho a la integridad física
En toda intervenció n corporal por má s banal que parezca, la integridad
física es el principal derecho afectado. El reconocimiento del derecho
fundamental a la integridad física protege la inviolabilidad de la persona,
no só lo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino
también contra toda clase de intervenció n en esos bienes que carezca del
consentimiento de su titular. El constituyente ha reconocido que “toda
persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicoló gica y sexual”, y
“nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o
humillantes” (art. 15.I CPE).
6 STC 207/1996, de 16 de diciembre.
7 IGLESIAS CANLE, I.C. Investigación Penal sobre el Cuerpo Humano…Ob. Cit., p. 34.
8 GIL HERNÁNDEZ, A. Intervenciones Corporales y Derechos Fundamentales, Madrid, Ed. Colex, 1995, pp. 33-34.
206
Etapa preparatoria
Y como los derechos fundamentales no pueden erigirse en un obstá culo

infranqueable frente a la bú squeda de la verdad material que no puede
ser obtenida de otro modo, su limitació n debe realizarse con observancia
de los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad. El principio de
proporcionalidad, razonaba Gil Hernández,9 no era má s que la ponderació n
entre los intereses en juego para que la limitació n de los derechos no tenga
cabida en todo caso, sino só lo frente a adecuadas exigencias del interés estatal
y, en todo caso, siempre que se hayan intentado, o no quepan, otros medios
que impliquen evitar una lesió n en los derechos del individuo, así como
que la medida por la que se produce la limitació n de aquéllos sea también
adecuada.
En palabras de Iglesias Canle,10 la observancia del principio de
proporcionalidad y de razonabilidad es una constante cuando de limitar
derechos fundamentales se trata, ysupone el cumplimientode los subprincipios
de necesidad, del subprincipio de idoneidad y del de proporcionalidad en
sentido estricto. A propó sito del subprincipio de necesidad, el TC españ ol,11
concedió tutela por vía del recurso de amparo constitucional y dejó sin efecto
una orden de un juez instructor que dispuso que el imputado fuera
sometido a una intervenció n corporal y su consiguiente prueba pericial
(corte de pelo y vello axilar) para determinar si era o no consumidor de
drogas. El tribunal llegó a la conclusió n de que la prueba ordenada
(intervenció n corporal) no era necesaria, en primer lugar “porque ya
existen en el proceso testimonios incriminatorios que evidencian que la
verdad material se puede obtener sin necesidad de intromisió n en la
intimidad del recurrente, lo que hace inaplicable la regla de
proporcionalidad del sacrificio...” En segundo lugar, la prueba pericial que
se pretende sobre el recurrente “no arrojará ninguna luz sobre la comisió n
de los delitos que se le imputan (cohecho y contra la salud pú blica), toda
vez que el consumo de estupefacientes no es ningú n delito, sino un acto
impune que cae dentro del sagrado reducto de intimidad preciso para una
convivencia libre...”
Derecho a la intimidad personal y corporal
El derecho a la intimidad personal y corporal se garantiza en la
Constitució n boliviana (art. 15.I), con una declaració n general en el sentido de
que “toda persona tiene derecho a la vida y la integridad física, psicoló gica
y sexual”; ademá s, “nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles,
inhumanos, degradantes o humillantes”.
9 Ibídem, p. 61.
207
La intimidad personal se ha descrito como el espacio reservado a los

asuntos del sujeto frente a interferencias ajenas; en el lenguaje comú n ha sido
definido como ese derecho a ser “dejado en paz”. El honor y la intimidad,
como derechos de la personalidad, siempre han sido bienes esenciales del
hombre, imprescindibles para su vida en sociedad y, por tanto, han
merecido protecció n jurídica.
En un primer momento fueron las Declaraciones y Pactos Internacionales
los que recogieron esos derechos y se encargaron de hacerlos evolucionar
hasta convertirlos en derechos fundamentales. Así, la Declaració n Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 5), establece que “Toda
persona tiene derecho a la protecció n de la Ley contra los ataques abusivos a
su honra, a su reputació n y a su vida privada y familiar”.
Por su parte, la Declaració n Universal de los Derechos del Hombre,
aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (art. 12),
establece que “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputació n”. Lo propio ha hecho la Convenció n Americana sobre Derechos
Humanos, má s conocida como Pacto de San José de Costa Rica de 1969 (art.
11), cuando establece: 1) “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad; y, 2) Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor o
reputació n”.
De todas estas Declaraciones y Pactos Internaciones, los derechos
al honor y a la intimidad pasaron al Derecho Civil, y a la mayoría de las
Constituciones, incluyendo a la boliviana (arts. 15.I, 21.II y 22). El Có digo civil
(art. 18) establece que “nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de
una persona”. Se trata de que ese á mbito de la vida privada y familiar
quede excluido de las intromisiones de los demá s, salvo autorizació n del
interesado. Esta protecció n civil de la intimidad, concuerda con la doctrina
españ ola en el sentido de que la esfera de la intimidad personal está
determinada por las ideas que prevalezcan en cada momento en la
sociedad y por el propio concepto que cada persona, por sus propios actos,
mantenga al respecto y determine con sus pautas de comportamiento.
En el ordenamiento jurídico españ ol, el art. 1.1 LO 1/1982 de 5 de mayo,
comienza estableciendo que “el derecho fundamental al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo 18 de
la Constitució n (españ ola), será protegido civilmente frente a todo género
de intromisiones ilegítimas de acuerdo con lo establecido en la presente Ley
Orgá nica”.
208
Etapa preparatoria
En todo caso, se puede limitar el derecho fundamental a la intimidad

personalycorporal, siempreycuandoconcurranlosrequisitosderazonabilidad
y proporcionalidad, y los subprincipios de necesidad, de idoneidad y de
proporcionalidad en sentido estricto. A propó sito del subprincipio de
necesidad, el TC españ ol12 estableció que esta exigencia debe presidir la
adopció n de medidas limitativas de derechos fundamentales, y supone que
su adopció n se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento de
un bien o interés constitucionalmente relevante, lo que trasladado al
á mbito particular del proceso penal, ha de habilitar a la autoridad judicial a
decretar tales medidas ú nicamente cuando su adopció n sea indispensable
para asegurar “la defensa del interés pú blico que se pretende defender
mediante el ejercicio del ius puniendi”. En suma, una medida restrictiva de los
derechos fundamentales habrá de reputarse necesaria cuando de su
resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan só lo
acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, desde un punto
de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos
constitutivos del tipo delictivo objeto de investigació n y, desde el subjetivo,
la participació n del imputado en los mismos.
En la misma línea, la jurisprudencia puertorriqueñ a encontró des-
proporcionado e irrazonable un registro al desnudo de una persona que tenía
que ingresar a un centro penitenciario.13 La infortunada visitante, no obstante
que entregó la pequeñ a porció n de droga que pretendía ingresar al penal,
fue obligada a desnudarse, incluyendo su ropa interior, y a ser requisada,
sin orden judicial, en un bañ o abierto y en presencia de tres guardias. Entre
los razonamientos condenatorios, el Tribunal Supremo de Puerto Rico
sostuvo que “el registro al desnudo ha sido descrito como una experiencia
humillante, embarazosa y que atenta contra la dignidad de las personas...” y
que “la protecció n constitucional contra registros irrazonables tiene como
objetivo bá sico proteger la intimidad y la dignidad del ser humano...” Si
bien es cierto que el registro personal está previsto en los reglamentos
penitenciarios, lo censurable fue la forma en que se ejecutó la medida.
Derecho a la libertad
El derecho a la libertad personal, proclamado en el art. 22 de la
Constitució n, es otro de los derechos que se verá necesariamente afectado
por una intervenció n corporal. La afectació n de este derecho fundamental
12 STC 207/1996, de 16 diciembre.

13 Sentencia CC-1998-0609, de fecha 7 de octubre de 1999: El pueblo de Puerto Rico versus Katia Bonilla Bonilla.
209
es evidente si tomamos en cuenta que, segú n el TC14 es la capacidad de

autodeterminarse en el espacio, el tiempo y la estructura social-política, sin
restricciones o limitaciones que no provengan de una causa justa y estén
determinadas en una ley.
En cualquier caso la ejecució n de una medida de intervenció n corporal
entrañ a siempre una necesaria privació n de libertad. La obligatoriedad
de las intervenciones corporales, previa autorizació n judicial, requiere
una detenció n o si se prefiere, una privació n de su libertad por el tiempo
estrictamente necesario para que se decrete y realice por parte del
personal médico cualificado, ú nico medio posible de asegurar el derecho a
la salud de la persona afectada.
Sin embargo la libertad, entendida como medio esencial para lograr
la conservació n de la vida, cuyo resultado es la seguridad, tampoco es un
derecho absoluto, de modo que el propio precepto constitucional
contempla la posibilidad de su limitació n en los casos y formas previstos en
la ley. Así, la Constitució n (art. 73) establece que toda persona sometida a
cualquier forma de privació n de libertad será tratada con el debido respeto
a la dignidad humana, y tiene derecho a comunicarse libremente con su
defensor, inté rprete, familiares y personas allegadas.
El artículo 23 de la Constitució n consagra que “toda persona tiene derecho
a la libertad y seguridad personal” y “la libertad personal só lo podrá ser
restringida en los límites señ alados por la Ley, para asegurar el
descubrimiento de la verdad histó rica en la actuació n de las instancias
jurisdiccionales”. Así, salvo la vida humana, todos los derechos
fundamentales son susceptibles de limitació n en el curso de un proceso
penal.
Derecho a no declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia
La intervenció n corporal ―coactiva― que solicite el fiscal puede llegar a
vulnerar las garantías constitucionales de no declarar contra sí mismo y a
la presunció n de inocencia que tiene el imputado; por tanto, cualquier
diligencia en este sentido debe practicarse respetando escrupulosamente sus
derechos fundamentales y las formalidades legales. Todos estos derechos,
que han revolucionado el proceso penal, se encuentran plasmados en la
Constitució n boliviana (arts. 114-121).
El Có digo procesal (art. 5) “considera imputado a toda persona a quien
se atribuya la comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la
persecució n penal” y sienta como principio rector que, desde el inicio de
14 SC 51/2005 de 18 de agosto.
210
Etapa preparatoria
la investigació n o persecució n penal, “podrá ejercer todos los derechos y

garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales
vigentes y este Có digo le reconocen…”
Los referidos derechos reconocidos en la Constitució n, las
Convenciones y Tratados Internacionales, y el Có digo procesal, tienen que
precautelarse a lo largo del proceso penal. En este sentido, por ejemplo, la
declaració n del imputado ha dejado de ser un instrumento privilegiado de
incriminació n para convertirse en un verdadero medio de defensa.
De la misma forma, el derecho a la presunció n de inocencia vendrá
a revolucionar el proceso penal, que implica, en esencia, segú n Montero
Aroca,15 lo siguiente: 1) Todo imputado es inocente mientras no se declare
lo contrario en sentencia condenatoria, lo que impone que a lo largo del
proceso debe ser tratado y considerado inocente; 2) Se trata de una garantía
procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificació n de los hechos como
delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la
culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar probado que ha
participado en los hechos; 3) Esa garantía procesal, ya en el momento final
del proceso, es decir, en la sentencia, no se refiere a la forma o requisitos de
la misma, sino que sirve para determinar el contenido del pronunciamiento
absolutorio o condenatorio de la sentencia; 4) La garantía, comprende
todos los elementos del hecho por los que puede condenarse en la
sentencia, elementos que son objetivos, en cuanto la prueba ha de referirse
necesariamente a lo constatable por medio de los sentidos, no a los
elementos subjetivos o animi.
El derecho a no declarar contra sí mismo viene a ser una consecuencia
ló gica de la presunció n de inocencia, que encarna todo el ordenamiento
procesal penal de corte liberal, centrado en las garantías del inculpado frente
a la actuació n punitiva estatal.
Así la intervenció n corporal no se puede equiparar a una
“declaració n”, que exteriorice o admita culpabilidad alguna, sino que esta
diligencia se limita a tolerar que se le haga objeto de una peculiar
modalidad de pericia, exigiéndole al efecto una colaboració n que, en buena
técnica, nunca podrá equipararse a la “declaració n” que alude la
Constitució n boliviana (art. 212).
A propó sito de los métodos alcoholométricos, Gimeno Sendra 16 consideraba
que una intervenció n tan insignificante como la de un aná lisis sanguíneo no
puede suponer la conculcació n de ninguna norma constitucional, máxime
15 MONTERO AROCA, J. Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un
eslogan político, en AAVV Prueba y Proceso Penal…Ob. Cit. pp. 48-51.
211
16 GIMENO SENDRA, V. Constitución…Ob. Cit. p. 127.
212
Etapa preparatoria
si se piensa que dicha intervenció n corporal se realiza precisamente para

garantizar el derecho a la vida e integridad física de los demá s conductores,
distintos a los que presumiblemente, y mediante la ingestió n de alcohol,
ponen en peligro la seguridad del trá fico.
También Gil Hernández17 consideraba que la utilizació n de su propio
cuerpo o determinados métodos de cará cter científico, no supone una
auténtica declaració n de culpabilidad en el sentido de los derechos
constitucionales. Con respecto a la prueba de alcoholemia, el autor aclara
que no se obliga al detectado a emitir una declaració n que exteriorice su
contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de
una especial modalidad de pericia, lo que exige una mínima colaboració n,
en absoluto equiparable a la declaració n comprendida en aquélla, doctrina
plenamente aplicable a cualquier otra medida de intervenció n corporal
legalmente adoptada, en cuanto no se trataría de un acto de inculpació n,
sino de un medio de prueba que puede ser tanto favorable como
desfavorable.
1.2 Presupuestos
Toda intervenció n corporal exige el cumplimiento inexcusable de la
necesaria solicitud fundamentada del fiscal y la autorizació n expresa y
motivada del juez instructor en lo penal, donde se dispongan ademá s las
formalidades que estime conveniente la autoridad jurisdiccional para su
ejecució n y prá ctica.
La intervenció n corporal debe acordarse mediante resolució n judicial
motivada en la que se determine expresamente, en cuanto sea posible, el
objeto de la diligencia, el lugar, el personal idó neo encargado de su ejecució n,
etc. La resolució n debe explicitar, con el mayor detalle posible, las razones,
condiciones y presupuestos que han llevado y legitiman la medida. Y como
el fiscal es el encargado de solicitar fundadamente y bajo su
responsabilidad la intervenció n corporal, será obviamente el encargado de
acreditar la existencia de los indicios de la comisió n del delito y el
cumplimiento de los requisitos de la proporcionalidad. La autorizació n
judicial, debidamente motivada, que ponga de manifiesto la observancia
del principio de proporcionalidad, es de obligado cumplimiento cuando se
encuentran implicados derechos fundamentales de la persona.
El sacrificio de estos derechos, segú n Iglesias Canle,18 se justificaba
ú nicamente por la existencia de un interés superior, como puede ser el ejercicio
17 GIL HERNÁNDEZ, A. Intervenciones Corporales…Ob. Cit., p. 54.
213
del ius puniendi por parte del Estado y la averiguació n y persecució n de los
delitos, que impone restricciones a tales derechos de corte constitucional.
En todo caso, no pueden ser restricciones indiscriminadas sino que
debe respetarse el contenido esencial de tales derechos y que además
deben venir impuestas por el legislador, que es el ú nico legitimado para
reglamentar la limitació n de los derechos y libertades de los demá s, en los
términos que aconsejen la Constitució n y el interé s general de la sociedad.
El TC,19 desde su inicio, estableció que cualquier restricció n a los derechos
fundamentales consagrados en la Constitució n, só lo puede ser dispuesta
mediante Ley de la Repú blica (art. 109.II CPE), disposició n constitucional
que es concordante con el art. 4 del Pacto Internacional de los Derechos
Econó micos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, y el art. 30 de
la Convenció n Americana de Derechos Humanos.
Entre estas garantías se sitú a el necesario control judicial, y queda
expresamente establecido que só lo el juez de instrucció n es el ú nico legitimado
para restringir los derechos fundamentales y las libertades pú blicas (art. 54.2
CPP). El TC20 señ aló que en Bolivia la Constitució n consagra los derechos
fundamentales, pero a la vez establece límites a su ejercicio a través de sus
propias normas y, en su caso, remitiendo a las disposiciones legales ordinarias.
Con fundamento en la norma prevista por el artículo 28 de la
Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el TC
también aclaraba que los derechos fundamentales no son absolutos,
encuentran límites y restricciones en los derechos de los demá s, la
prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores
de seguridad, moralidad y salubridad pú blicos, que no pueden verse
sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las
prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales
pueden ser limitados en funció n al interé s social.
El juez cautelar es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la
investigació n y específicamente de los actos del MP y de los funcionarios
policiales, conforme prescriben los artículos 54.1 y 279 CPP. Sin embargo,
todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha
sufrido una lesió n de un derecho fundamental, debe impugnar tal conducta
ante el juez instructor, que es el ó rgano jurisdiccional que tiene a su cargo el
control de la investigació n, desde los actos iníciales hasta la conclusió n de la
etapa preparatoria.
19 SSCC 17/99 de 6 de diciembre, y la 6/2000 de 21 de diciembre.

20 SC 4/2001 de 5 de enero.
214
Etapa preparatoria
En todo caso, la intervenció n corporal para ser legítima exige los

siguientes requisitos: a) cobertura legal; b) indicios de la comisió n de un hecho
delictivo; c) autorizació n judicial motivada; d) cumplimiento del principio de
proporcionalidad: proporcionalidad de la medida con la gravedad del
delito; necesariedad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto; e)
que la ejecució n se lleve a cabo por profesional idó neo y que no comporte en
ningú n caso riesgo para la salud del sujeto que será intervenido.
Todos estos requisitos se deben poner de relieve, segú n el TC,21 en la
motivació n, que no puede ser reemplazada por la simple relació n de los
documentos o la menció n de los requerimientos de las partes; de modo que
está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida,
con cita de las normas legales aplicables y la descripció n clara y objetiva de
los elementos de convicció n concurrentes.
A tiempo de autorizar la intervenció n corporal, el juez instructor tiene que
asegurarse de que la medida sea estrictamente necesaria, idónea y
proporcional a los fines de la investigación. En cualquier otro caso, la diligencia
no só lo que puede devenir en arbitraria e ilegal, sino también comportar
prueba ilícita, y llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP).
Al igual que en Bolivia, en el ordenamiento jurídico españ ol segú n Iglesias
Canle,22 no se precisa intervenció n judicial cuando corriese peligro la vida
de una persona, por ejemplo, en el caso de intoxicació n por la rotura de la
bolsa o envoltorio de la droga en el interior del cuerpo del sospechoso que
pueda poner en peligro su vida; o en el supuesto en que a un accidentado de
trá fico inconsciente se le practica una prueba analítica para saber el grado de
alcohol en la sangre. En tales casos, si no fuere posible esperar la autorizació n
judicial, el personal médico o sanitario intervendría, sin necesidad de que
prestase su consentimiento el sujeto objeto de la diligencia, siempre y cuando
su vida corriese peligro.
Al igual que en Españ a, este principio ha sido reconocido y desarrollado
por el TC boliviano sentando como premisa que “en cualquier caso que
intervenga el Estado (en la limitació n de algú n derecho fundamental) debe
hacerlo de modo tal que su injerencia sea limitada, previsible, calculable, y
acorde a los intereses de la colectividad.23
21 SC 1141/2003-R de 12 de agosto.
23 La SC 74/2006 de 5 de septiembre, fue una de las primeras en pronunciarse expresamente sobre el principio de
proporcionalidad, y que debe regir cualquier limitación de algún derecho fundamental.
215
Así, la proporcionalidad viene siendo entendida como criterio de lo

razonable en la actuació n de los poderes pú blicos en cuanto implica, como
medio de protecció n del status civitatis, el establecimiento de límites a la
generales que ha de perseguir y los derechos fundamentales de los
individuos y grupos que, só lo justificada y extraordinariamente, pueden
verse afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo
estrictamente necesario para la consecució n del fin pretendido.
La actuació n del Estado, segú n Iglesias Canle,24 debe sopesarse desde
el criterio o perspectiva de lo razonable, y, aunque intereses vitales para la
convivencia pacífica de los ciudadanos estén en juego, el sacrificio de los
derechos fundamentales y libertades pú blicas, debe ponderarse, medirse y
evitar restricciones innecesarias por ineficaces o, simplemente, por excesivas.
En todo caso, resulta difícil dilucidar una situació n en la que se
contraponen el interés particular y el interés general, por cuanto si bien
este ú ltimo debe ser resguardado antes que aquél, tampoco puede llegarse
a un extremo cerrado de impedir totalmente el ejercicio de derechos
individuales a título de proteger los de la colectividad, dado que debe
existir un baremo para determinar hasta dó nde se puede llegar con una
restricció n de derechos particulares en beneficio de los generales, debiendo
tomarse en cuenta en estos supuestos el principio de proporcionalidad, y
los tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
Con la finalidad de encontrar, en una intervenció n corporal, una
justificació n constitucional objetiva y razonable, el TC25 españ ol recuerda
los requisitos que conforman la doctrina sobre la proporcionalidad, y que
pueden resumirse en los siguientes aspectos: 1) que la medida limitativa
del derecho fundamental esté prevista por la Ley; 2) que sea adoptada
mediante resolució n judicial especialmente motivada; y, 3) que sea idó nea,
necesaria y proporcional en relació n con un fin constitucionalmente
legítimo.
La intervenció n tiene que encomendarse a personal médico, evitarse todo
riesgo para la salud, así como el trato inhumano o degradante. Asimismo,
la gravedad de los hechos, que tendrá que demostrar el fiscal, actuará
como pará metro de razonabilidad y justificará el interés del Estado en la
persecució n de un determinado delito. La transcendencia de esta cuestió n
no se refiere ú nicamente a la aplicació n del principio de proporcionalidad
al caso concreto, tema en el que no hay discusió n, sino que está
íntimamente
216
Etapa preparatoria
215
relacionada con la conveniencia o no del establecimiento de un catá logo de

delitos de la suficiente entidad para acordar, en cada caso, la intervenció n
corporal adecuada.
En opinió n de Asencio Mellado,26 la fuerza de la sospecha base de la
imputació n habrá de ser proporcionalmente mayor en tanto que la
intervenció n a efectuar en el á mbito protegido por el derecho lo sea de una
también mayor gravedad. En cualquier caso, no só lo hay que atender a la
conducta propia del sujeto, es decir, a los indicios objetivos que sobre él
recaen, sino también a la expresa finalidad perseguida por la intromisió n
o, lo que es lo mismo, a su imprescindibilidad en relació n con la situació n
probatoria, esto es, si la medida busca ú nicamente la confirmació n de
extremos ya conocidos o si, por el contrario, es esencial al descubrimiento del
hecho. Y resultaría conveniente que el legislador recogiera de la manera má s
oportuna un listado escalonado y en relació n a cada uno de los delitos que,
en principio, suelen precisar o acomodarse a la exigencia de intervenciones
corporales, y estableciera un orden de prelació n de dichas medidas en
atenció n a su cará cter má s o menos grave.
La gravedad como pará metro de actuació n, puede desplegar su eficacia
en el campo de la posible imposició n coactiva de las medidas de
intervenció n corporal. En palabras de Iglesias Canle,27 só lo en relació n a
supuestos especialmente graves y en los que haya bienes jurídicos de especial
relevancia se justifica la imposició n coactiva de una medida de intervenció n
corporal; gravedad delictiva que no debe cifrarse exclusivamente en la
entidad de la pena a imponer, sino también en la propia entidad del ilícito
penal y de los bienes jurídicos a los que sirve, y, en definitiva, al cará cter
absolutamente imprescindible de la intervenció n corporal para el
esclarecimiento de los hechos.
Y como la intensidad de la medida es tal tampoco se puede ordenar
ninguna intervenció n corporal, salvo que existan indicios serios y
racionales contra un imputado debidamente identificado. Los indicios serios
y racionales y las sospechas fundadas de la atribució n de un hecho delictivo
son otras de las bases sobre la que opera esta diligencia. En tal sentido,
debe conectarse esta exigencia, de una parte, con la proporcionalidad de la
injerencia, y, de otra, la existencia de un proceso penal en marcha, lo que
impide su adopció n al margen de ambos requisitos.

216
Etapa preparatoria
1.3 El procedimiento
Aun cuando no lo establezca expresamente el Có digo procesal
boliviano, ni la LOMP la ejecució n de las intervenciones corporales tiene
que realizarse por personal médico especializado. La intervenció n de un
facultativo, que debe hacerla ademá s en un lugar adecuado, resulta exigible
con independencia de la gravedad o intensidad de la intervenció n corporal
de que se trate. Lo fundamental es que en la realizació n de estas
investigaciones corporales se respete la lex artis, o reglas propias de la
profesió n médica.
El sistema procesal penal tiene que garantizar la dignidad y la salud de
la persona que sufre la medida. En opinió n de Iglesias Canle,28 la decisió n
de la intervenció n corporal má s conveniente dependerá en gran medida de
las condiciones particulares del sujeto pasivo de la diligencia. De ahí que
resulte esencial la actuació n de un médico que con su especial formació n
en Medicina esté en condiciones de asegurar que una intervenció n corporal
determinada (la que el juez haya autorizado) no resulte lesiva, ni con cará cter
general, ni tampoco en el caso particular en relació n al sujeto pasivo objeto
de esa diligencia.
El principio de proporcionalidad, exige que el juez, en estos supuestos,
ordene previamente el respectivo dictamen pericial. Y como está en juego
la salud de la persona, esta diligencia no podría practicarse ni siquiera con
el consentimiento del sujeto pasivo, al igual que si la misma resulta
degradante contra la dignidad de la persona humana.
La citada autora recuerda que debe prestarse especial atenció n a
las prevenciones o normas que deben observarse para la realizació n de
determinadas intervenciones corporales consistentes en la extracció n y
recogida de muestras, tejidos o fluidos corporales para su posterior aná lisis
y contraste con el resultado del análisis pericial de las muestras
dubitativas. Además una adecuada identificació n, recogida y remisió n al
laboratorio de muestras indubitadas, deviene en esencial para que los
resultados resulten fiables y sean tomados en cuenta y valorados por el
fiscal y, en su caso, por el juez o tribunal, respectivamente.
Las víctimas tambié n pueden ser destinatarias de las intervenciones
corporales, en el ámbito de los delitos contra la integridad física y la
libertad sexual, donde su reconocimiento por parte de personal mé dico
resulta fundamental para la bú squeda y adecuada recogida de vestigios
bioló gicos provenientes del autor de los hechos (semen, saliva, pelos, etc.),
esenciales
217
28 Ibídem, p. 77.
218
Etapa preparatoria
para la determinació n e identificació n del imputado. La bú squeda de

huellas del delito en su cuerpo y ropas debe respetar en todo caso la
intimidad de la víctima, sin que sea sometida en modo alguno a trato
inhumano o degradante.
Tal como aclaraba Asencio Mellado,29 toda intervenció n corporal resulta
acotada en su realizació n por dos requisitos irrenunciables aú n en el caso
de que el inculpado muestre su conformidad: de una parte, el respeto a la salud
y la dignidad personal de forma que no está n permitidos en ninguna
situació n los tratos inhumanos o degradantes; de otra parte, que la
intromisió n sea conducente o instrumental a una investigació n penal
respecto de la cual la medida ha de ser proporcionada. En suma, la simple
probabilidad del peligro en la salud del imputado debería excluir la
intervenció n corporal.
Las intervenciones corporales deben considerarse una obligació n procesal
que, agotadas las vías de coerció n jurídica, no puede dejarse a la voluntad
del sujeto pasivo al que se dirige su cumplimiento. La coerció n deberá ser
física, previo cumplimiento estricto de los criterios y pará metros que integran
el principio de proporcionalidad. La falta de coerció n física (en caso de
negativa), segú n Asencio Mellado,30 haría ineficaz el proceso penal y dejaría
indefensas a las víctimas de delito frente a cualquier infractor del Có digo
penal. En todo caso, si tal obligació n de soportar negativamente diligencias
en su persona o bienes no se impusiera, el imputado no habría, si no
quisiera, de someterse a una simple toma de huellas dactilares, a
fotografías para los archivos policiales, a formar parte de una rueda de
reconocimiento e, incluso, en este mismo orden de ideas, podría negarse a
que contra é l se efectuara un registro domiciliario o una intervenció n de
sus comunicaciones ya que el fundamento, si se atiende a los derechos a no
declarar o no hacerlo contra uno mismo, es idéntico en todos estos casos.
2. El agente encubierto
El legislador ha creado y puesto a disposició n del fiscal la figura del agente
encubierto, denominado comú nmente “infiltrado”. El Có digo procesal (art.
282) establece que el agente encubierto intervendrá só lo en las investigaciones
de delitos vinculados al trá fico ilícito de sustancias controladas y en ausencia o
insuficiencia de medios de prueba. El fiscal podrá solicitar fundadamente, bajo
su responsabilidad, al juez de instrucció n, autorizació n para la intervenció n
de miembros de la policía nacional, altamente calificados, sin antecedentes
penales o disciplinarios, y que presten su consentimiento al efecto,
debiendo mantener en reserva su identidad. El policía designado deberá
informar
219
30 Ídem
218
Etapa preparatoria
al fiscal sobre las actividades realizadas y por realizarse en el curso de la

investigació n. El agente tiene que ser un policía, altamente calificado, que
preste además su consentimiento para poder infiltrarse en una
organizació n criminal.
La reacció n eficaz contra este tipo de delincuencia organizada aconsejaba
la adopció n de medios de investigació n ocultos que pudieran hacer frente
a la clandestinidad con la que actú an las grandes redes del narcotráfico.
La forma altamente organizada de este tipo de delincuencia, ha terminado
imponiendo respuestas legales poco “convencionales” para combatirla y
así obtener elementos de convicció n que permitan sancionar a sus autores
o responsables.
La intervenció n del agente encubierto afecta a los derechos fundamentales
a la privacidad y la intimidad, previstos en la Constitució n (art. 21.II). El agente
que de forma voluntaria asume la tarea de infiltrarse en una organizació n,
ha de actuar bajo una identidad falsa, que le permita forjar relaciones
personales, ganarse la confianza del grupo y acceder, mediante el engañ o,
no só lo al conocimiento de delitos cometidos o en vías de preparació n, sino
también a todo tipo de datos privados sobre las personas investigadas y
sus allegados, con una “grave” restricció n de los derechos a la privacidad y
a la intimidad.
Tal como aclaraba Gó mez de Liañ o Fonseca-Herrero, 31 el solo hecho de la
infiltració n afecta a la intimidad “latu” y llegado el caso “strictu sensu”, ya que
aun cuando el agente encubierto ú nicamente busca informació n referente a
ilícitos accede, sin pretenderlo, a datos de carácter reservado sobre la esfera
privada, e incluso íntima, del investigado y de las personas de su entorno
ajenas a las indagaciones, toda vez que observa y escucha aquello que, bien
acontece en su presencia o bien le cuentan.
Así, el agente infiltrado en una organizació n criminal puede actuar
como si fuera uno má s del grupo y así se le permita conocer y, en su caso,
investigar desde adentro todo el movimiento delictivo por el tiempo que
determine el juez de instrucció n. La intervenció n del policía infiltrado
constituye un típico acto de investigació n, por cuanto el testimonio del
agente encubierto no será suficiente para fundar una condena si no se
cuenta con prueba adicional incorporada vá lidamente al juicio oral y
pú blico. Y aunque el legislador no lo haya previsto expresamente, el agente
debería gozar, como cualquier otro testigo que pone en peligro su vida, de
la protecció n del MP y de la policía.
31 GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M. Infiltración policial y proceso penal, en AAVV Investigación
221
y Prueba…Ob. Cit. p. 207.
218
Etapa preparatoria
La autorizació n judicial del agente consignará la identidad supuesta del

mismo, que será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones
con la debida seguridad en sobre cerrado y lacrado que contendrá , ademá s, la
identidad verdadera del agente.
El agente encubierto no está exento de la responsabilidad, si en el curso de
la investigació n realiza actos distintos a los específicamente encomendados
o con evidente exceso o desproporcionalidad, en relació n a las necesidades
o finalidades de la averiguació n. La utilizació n del agente só lo se permite
en los delitos de narcotrá fico (Ley Nº 913 de 16 de marzo de 2017, Ley de
Lucha contra el Trá fico Ilícito de Sustancias controladas), y como cualquier
otro policía que interviene en una investigació n, a los efectos de la valoració n
probatoria, debe declarar en el juicio oral y pú blico.
A diferencia del agente encubierto, cuya intervenció n se encuentra
debidamente reglamentada, el legislador boliviano (art. 200) también
reconoce a los denominados “confidentes” o “informantes” de la policía.
Por lo general, estos colaboradores directos de la policía, son personas que
pertenecen a los propios círculos delictivos que, a cambio de obtener “ciertos
beneficios econó micos”, terminan brindando informació n a las diferentes
unidades policiales.
La utilizació n de “confidentes” por parte de la policía constituye una
práctica comú n, especialmente para combatir a las grandes organizaciones
criminales. Para Gimeno Sendra,32 su mayor problema reside en la ocultació n
de la identidad del confidente a fin de evitar, no só lo posibles atentados
vengativos contra su persona, sino también para no “quemar”, mediante la
revelació n de su identidad, una fuente de informació n policial futura.
Y dadas las características que rodean al “confidente”, el Có digo procesal
boliviano (art. 202) se ha limitado a reconocer que “las informaciones dadas
por los informantes de la policía no podrá n ser recibidas ni utilizadas, salvo
cuando sean interrogados como testigos”. El precepto pone de manifiesto la
necesidad que tiene el sistema penal de proteger a los informantes, habida
cuenta que, en muchos casos, proporcionan informació n valiosa para el
esclarecimiento policial de determinados hechos criminales.
La diferencia entre el “confidente” o “informante” y el “agente encubierto”
radica, fundamentalmente, en que el primero puede no ser oficial de
policía y actú a en el anonimato, a pedido directamente de la policía y sus
informaciones no podrá n ser recibidas ni utilizadas en el proceso. Muy por
32 GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 474.
221
el contrario, la intervenció n del agente encubierto, como se dijo, supone no

só lo estar autorizada por el juez instructor, sino también exige una serie de
formalidades y responsabilidades de las que carece el “confidente”. Como
en Bolivia los “informantes”, prácticamente, está n al servicio exclusivo de
la policía pero en el anonimato, no se los puede identificar, menos hacer
comparecer oficialmente al proceso, aunque el legislador haya previsto que
pueden ser “interrogados como testigos”.
3.2 Presupuestos
La intervenció n del agente encubierto só lo se legitima en la medida en
que el fiscal, como responsable de la investigació n, demuestre la existencia de
indicios racionales de que el imputado se encuentra vinculado a los delitos
previstos y sancionados en la Ley; y el cará cter excepcional de la medida
queda de manifiesto cuando se aclara “en caso de ausencia o insuficiencia
de prueba…”
Así pues el agente, gracias a la confianza que se ganará dentro del grupo
criminal, podrá acceder a todo un cú mulo de elementos de convicció n,
mediante el engañ o y la identidad falsa, proporcionada por el Estado a
los funcionarios policiales que voluntariamente asuman la condició n de
infiltrados.
La autorizació n judicial para que intervenga el agente encubierto compete
en forma exclusiva al juez instructor por mandato expreso del artículo 282 del
Có digo procesal. La reserva jurisdiccional de la medida busca garantizar la
observancia del principio de proporcionalidad, de obligado cumplimiento
cuando se encuentran implicados derechos fundamentales de la persona.
La resolució n tiene que ser lo suficientemente motivada no só lo para
persuadir y convencer sobre la correcció n y necesidad de la medida, sino
también para permitir el control de la actividad jurisdiccional.
Sin embargo, el principio de legalidad como presupuesto formal del
principio de proporcionalidad constituye el primer requisito que ha de
cumplir toda actuació n limitativa de derechos fundamentales. La Constitució n
(art. 109.II), prevé que toda intromisió n estatal en el ámbito de los
derechos que incida en su desarrollo o limitació n, precisa de una
habilitació n legal. La Ley Nº 1970 reconoce al agente encubierto en las
investigaciones de delitos vinculados al trá fico ilícito de sustancias
controladas, en ausencia o insuficiencia de medios de prueba (art. 282). El
fiscal podrá solicitar fundadamente, bajo su responsabilidad, al juez de
instrucció n, autorizació n
220
Etapa preparatoria
para la intervenció n del agente encubierto, debiendo mantener en reserva su

identidad.
Aquí la autorizació n expresa y fundada del juez instructor está llamada
a legitimar, exclusivamente, la restricció n del derecho a la intimidad que
conlleva la intervenció n de un agente encubierto, que tiene que hacerse
ademá s respetando el principio de proporcionalidad. Tal como recuerda el
TC,33 toda decisió n emitida dentro de un proceso penal, que no implique
cuestió n de mero trá mite sino que concierna al fondo de lo que se
investiga, debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo,
debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal como los
jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para
resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones
cumpliendo las exigencias de la estructura tanto de forma como de
contenido.
La resolució n del juez instructor autorizando la medida, consignará la
identidad supuesta del policía, que será mantenida en reserva y se conservará
fuera de las actuaciones con la debida seguridad en sobre cerrado y lacrado
que contendrá asimismo la identidad verdadera del agente. Tambié n el
juez instructor tiene que asegurarse de que la medida sea estrictamente
necesaria, idó nea y utilizable só lo en delitos vinculados al trá fico ilícito de
sustancias controladas y, ademá s, en ausencia o insuficiencia de medios de
prueba. En cualquier otro caso, la diligencia no só lo que puede devenir en
arbitraria e ilegal, sino también comportar prueba ilícita, y llegar a expulsarse
del proceso (arts. 13, 171-172 CPP).
En la intervenció n del agente encubierto también deben concurrir
los presupuestos legitimadores de cualquier restricció n de los derechos
fundamentales ―como se ha venido exponiendo―, que son: la idoneidad, la
necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; incluso, en algunos casos
se agrega la finalidad de la medida objeto de control. En realidad, tiene que
existir una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de
un objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n
existente
Así, la intervenció n del agente encubierto habrá de reputarse necesaria
cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que
tan só lo acontecerá cuando su puesta en prá ctica permita acreditar, desde
un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos
223
33 SC Nº 1523/2004-R, de 28 de septiembre.
222
Etapa preparatoria
constitutivos del tipo delictivo objeto de investigació n y, desde el subjetivo,

la participació n del imputado en los mismos.
Es verdad que se trata de una medida “extraordinaria”, y habrá que
abogar por su utilizació n limitada a la averiguació n de delitos graves como
puede ser la fabricació n (art. 47), el trá fico (arts. 33.m y 48), la administració n
(art. 50), el suministro (art. 51), el transporte de sustancias controladas (art.
55), cuyas penas fluctú an entre los cinco a veinticinco añ os de presidio. En
verdad nadie duda de su utilidad para combatir la narcodelincuencia nacional
y transnacional, pero puede resultar excesiva y desproporcionada para
sancionar a los denominados “pisa coca”, “mulas” o “tragones”, que se
encargan de transportar la droga en pequeñ as cantidades de un lugar a
otro o, incluso, de un país a otro.
La actividad del agente encubierto consiste, fundamentalmente, en tener la
capacidad de infiltrarse en una organizació n criminal dedicada a la
actividad del narcotrá fico, de tal forma que le permita forjar relaciones
personales, ganarse la confianza del grupo y acceder, mediante el engañ o,
no só lo al conocimiento en detalle del delito cometido o en vías de
preparació n, sino tambié n de todas las personas involucradas y los
elementos de convicció n necesarios para la investigació n encomendada.
El policía que hubiera de desempeñ ar esta misió n será designado entre
voluntarios quedando, a partir de ese momento, sometido a las siguientes
prerrogativas y condicionamientos: a) Se le proporcionará una identidad
supuesta, que mantendrá durante todo el tiempo que actú e como agente
encubierto; b) Quedará legitimado para desarrollar las actuaciones que
estime necesarias para la investigació n que le hubiera sido encomendada;
c) La informació n obtenida deberá ponerse, a la mayor brevedad posible, en
conocimiento del fiscal encargado de la investigació n.
Aunque el Có digo procesal no establezca de manera expresa el tiempo
de vigencia de esta medida, pero como no puede realizarse al margen de la
etapa preparatoria, se infiere que la autorizació n no debería exceder de los
seis meses, tiempo promedio que debe durar la investigació n del fiscal. No
obstante corresponde al juez instructor fijar en la autorizació n, el tiempo
de vigencia de la investigació n bajo cobertura, así como decretar la
pró rroga cuando la investigació n no haya arrojado los resultados deseados,
o acordar la suspensió n de la medida, sin pró rroga alguna, cuando la
diligencia haya satisfecho las pretensiones investigativas
223
3. Entrega vigilada de sustancias controladas

Con el propó sito de complementar el trabajo del agente encubierto y, al
mismo tiempo, honrar Convenios Internacionales, el legislador boliviano ha
puesto a disposició n del fiscal la diligencia de entrega vigilada de sustancias
controladas. Lo cierto es que la preocupació n por combatir con eficacia el
crimen transnacional se ha hecho sentir desde distintos foros internacionales,
y no son pocos los Convenios de este cará cter celebrados hasta la fecha en
busca de una respuesta judicial “globalizada” a un fenó meno que, en los
ú ltimos tiempos, ha adquirido extraordinarias dimensiones.
La Convenció n de Naciones Unidas, aprobada en Viena el 20 de diciembre
de 1998 (art. 11), ratificada por Bolivia, establece, entre otras medidas, que
las “partes adoptará n las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades,
para que se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional,
la té cnica de entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos
mutuamente convenidos con el fin de descubrir a las personas implicadas
en delitos tipificados de conformidad con el pá rrafo 1 del artículo 3 y de
entablar acciones legales contra ellas.”
Y como el narcotrá fico ha sido calificado como un delito transnacional de
“lesa humanidad” y contrario al derecho internacional, el Estado boliviano
debe coordinar acciones con entidades pú blicas y privadas extranjeras,
así como con gobiernos y Organismos Internacionales para combatir el
narcotrá fico.
Tal como aclara el Có digo procesal (art. 283), se entenderá por entrega
vigilada, la técnica consistente en permitir que remesas de sustancias
controladas circulen por territorio nacional, entren o salgan fuera de él sin
interferencia de la autoridad competente y bajo su vigilancia, con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisió n del delito,
aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a las autoridades
extranjeras para estos mismos fines.
Se trata de un acto de investigació n de cará cter subsidiario, puesto
que su adopció n, segú n la Ley, só lo podrá acordarse en caso de ausencia
o insuficiencia de medios de prueba. Ello supone decir que el fiscal podrá
solicitar fundadamente, bajo su responsabilidad, al juez de la instrucció n,
autorizació n para que miembros de la policía nacional altamente
calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios, que presten su
consentimiento al efecto, participen en entregas vigiladas, sobre las que se
pueda realizar una vigilancia y seguimiento efectivos.
222
Etapa preparatoria

Al igual que con la diligencia del agente encubierto, el hecho de permitir
que remesas de sustancias controladas circulen, entren o salgan del territorio
nacional, afecta igualmente a los derechos fundamentales a la privacidad y
la intimidad, que se encuentran consagrados en la Constitució n boliviana
(art. 21.II). Dado que el agente infiltrado en una organizació n, ha de actuar
bajo una identidad falsa, que le permite ganarse la confianza del grupo y
acceder mediante el engañ o, no só lo al conocimiento de hechos delictivos
cometidos o en vías de planificació n, sino también a conocer datos privados
sobre los imputados y sus allegados, supone una grave intromisió n en la
privacidad y la intimidad del involucrado y de terceras personas.
De hecho toda infiltració n afecta a la intimidad por cuanto aunque el
agente ú nicamente busca informació n referente a sustancias controladas
llega a tener conocimiento, incluso sin proponérselo, sobre aspectos de la
esfera privada e íntima del imputado y de su entorno que muchas veces son
personas ajenas a las indagaciones, habida cuenta que observa y escucha todo
aquello que acontece en su actividad investigativa.
De ahí por qué la resolució n del juez de la instrucció n que autorice la
entrega vigilada será mantenida en reserva y se conservará fuera de las
actuaciones con la debida seguridad, en sobre cerrado y lacrado. Los
agentes policiales que intervengan, mantendrá n informado al fiscal a cargo
de la investigació n, sobre las actividades realizadas y por realizarse en el
curso de la misma y sobre la informació n que vayan obteniendo.
El propó sito del legislador boliviano, al igual que en Españ a segú n
Montó n Redondo,34 es legitimar el seguimiento policial controlado de tales
sustancias, elementos u objetos, para localizar su origen y destino y, con ello,
a los responsables de las redes de producció n, trá fico y distribució n. El mismo
autor encuentra que sus características esenciales en el Derecho españ ol, son
las siguientes: 1) Se condiciona a la importancia del delito, sus específicas
circunstancias y las posibilidades reales de vigilancia y control; 2) Consiste,
esencialmente, en permitir que remesas de drogas, productos con los que
se sustituyan o cualquiera de los objetos o elementos procedentes de las
actividades antedichas circulen, sin interferencia policial pero bajo su directo
conocimiento y control o se entreguen por la propia policía a los mismos
efectos; 3) Podrá acordarse por el juez instructor, el fiscal y los jefes o mandos
superiores de las Unidades Orgá nicas de la Policía Judicial, aun cuando en
este ú ltimo caso habrá de dar cuenta al fiscal y, si hubiera proceso abierto, al
223
ó rgano judicial. Y éste es el que tiene que autorizar su utilizació n con tales
fines, si se tratara de objetos, instrumentos o sustancias que hubieran sido
decomisadas y depositadas judicialmente; 4) En cualquier caso, la adopció n
de esta medida habrá de hacerse por resolució n fundada especificativa, en
lo posible, de su objeto y para el caso de las drogas su tipo y las cantidades
que pueden entregarse o ponerse en circulació n.
3.2 Presupuestos
Al margen de la exigencia de legalidad y una finalidad legítima desde el
punto de vista constitucional, el presupuesto habilitante de una operació n de
entrega no es otro que la existencia de indicios racionales de criminalidad,
de un determinado envío o remesa de sustancias controladas. Esta
diligencia busca descubrir o identificar a las personas involucradas en
la comisió n del delito, aportar pruebas al proceso y, en su caso, prestar
auxilio a las autoridades extranjeras para estos mismos fines.
Esta diligencia que solicitará el fiscal, será ordenada exclusivamente por el
juez instructor (arts. 54.2 y 283 CPP). La autoridad jurisdiccional debe tener el
control de la investigació n y, con ello, garantizar los derechos del imputado, y
proteger el legítimo ejercicio de la persecució n penal del fiscal. La medida debe
acordarse mediante resolució n fundada en la que se determine explícitamente,
en cuanto sea posible, el objeto de la autorizació n o entrega vigilada, así como
el tipo y cantidad de la sustancia. Esta resolució n ha de ser individualizada
o, si se prefiere, dictada “caso por caso”, y evitarse autorizaciones genéricas
o indiscriminadas que habiliten el desarrollo de entregas vigiladas para
todo tipo de operació n de trá fico ilegal o toda actividad de esta naturaleza
llevada a cabo por una determinada organizació n criminal.
La resolució n del juez instructor se impone ante la necesidad de
determinar, con el mayor detalle posible, el paquete o envío cuya
circulació n vigilada autoriza, y la identificació n de los autores de la entrega
o personas a cuyo nombre se expida. En todo caso, ha de tratarse de una
resolució n fundada, que plasme la concurrencia de las condiciones y
presupuestos que han llevado y legitiman la articulació n de la medida.
El TC35 ha venido reiterando que la actuació n del juez de garantías está
establecida con el fin de resolver todos aquellos conflictos que puedan
presentarse entre los diversos sujetos intervinientes del proceso durante
el período de la investigació n. La referida normativa y la jurisprudencia
35 SC 396/2006-R de 25 de abril.
222
Etapa preparatoria
del TC, no han dejado ninguna duda de la reserva jurisdiccional de la

medida y los preceptos han de cohonestarse con la necesidad de observar,
escrupulosamente, el cuadro de garantías establecidas por la norma y que
impone la observancia del principio de proporcionalidad, inexcusable en
toda materia en la que puedan verse implicados derechos de la persona
consagrados como fundamentales.
El TC36 ha dejado establecido que la fundamentació n como garantía
bá sica del debido proceso, es má s relevante y de mayor exigibilidad en
autos y resoluciones definitivas. En todas estas resoluciones es
imprescindible que sean suficientemente motivadas y se expongan con
claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que
permitan concluir, que la determinació n sobre la existencia o inexistencia
del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoració n de
las pruebas. En la medida que las resoluciones contengan los fundamentos
de hecho y de derecho, la parte tendrá la certeza de que la decisió n
adoptada es justa; por lo que no le está permitido a un juez o tribunal,
reemplazar la fundamentació n por la relació n de antecedentes, la menció n
de los requerimientos de las partes o hacer alusió n de que el juez obró
conforme a derecho.
La falta de fundamentació n segú n el mismo Tribunal,37 vulnera el derecho
a la seguridad jurídica, que viene a ser la condició n esencial para la vida y el
desenvolvimiento de los individuos que la integran; implica el derecho a la
certeza y la certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales
y fiscales, las que deberá n ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva
de la Ley y la consiguiente motivació n de la resolució n.
En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n Ló pez Yagü es,38 la
autorizació n para el desarrollo de esta primera operació n y la posterior
puesta en circulació n de la sustancia bajo estricta vigilancia, ha de proceder
de una autoridad investida de potestad jurisdiccional y ser llevada a cabo con
su intervenció n.
En ningú n caso el fiscal debería solicitar, y muchos menos el juez instructor
ordenar la entrega vigilada de sustancias controladas, si se advierte que
esta diligencia deviene en desproporcionada e innecesaria. Aun cuando
existen Convenios Internacionales que exigen su vigencia, ambas
autoridades deben
36 SC 582/2005-R de 31 de mayo.
37 SC 537/2004-R de 14 de abril.
38 LÓPEZ YAGÜES, V. Circulación o Entrega Vigilada de Drogas u otros efectos, en AAVV Investigación y
223
Prueba… Ob. Cit. pp. 236-237.
222
Etapa preparatoria
tener, en cada caso, la prudencia necesaria para evitar abusos en la

autorizació n y ejecució n de esta medida. Asimismo, deben tener en cuenta
que se trata de un acto de investigació n de cará cter subsidiario, cuya
autorizació n só lo podrá acordarse en caso de ausencia o insuficiencia de
medios de prueba.
El alto valor de los bienes e intereses en juego hace inevitable una
inclinació n de la balanza del lado favorable a su consideració n como
medida “extraordinaria” en el sentido de su reserva para la averiguació n de
conductas de enorme capacidad lesiva, como las que llevan a cabo las grandes
organizaciones criminales vinculadas al narcotrá fico. Tambié n habrá que
abogar por su utilidad para combatir la “narcodelincuencia” en gran escala
y a nivel transnacional, pero puede resultar excesiva y desproporcionada
su utilizació n para hechos de escasa relevancia como ocurre, por ejemplo,
con los delitos que cometen los denominados “pisa coca”, cuya infracció n
penal no tiene el mismo impacto social.
Esta diligencia consiste en permitir que remesas de sustancias controladas
circulen por territorio nacional, entren o salgan fuera de él sin interferencia
de la autoridad competente y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o
identificar a las personas involucradas en la comisió n del delito, aportar
pruebas al proceso y, en su caso, prestar auxilio a las autoridades extranjeras
para estos mismos fines. En realidad, busca descubrir o identificar a las
personas involucradas en la comisió n del delito o delitos vinculados al
narcotrá fico.
La resolució n del juez de instrucció n, que siempre tiene que ser
fundada, debe ser explícita en cuanto al objeto de la autorizació n o entrega
vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia controlada. En
cualquier caso, se deben evitar las autorizaciones genéricas o
indiscriminadas que permitan el desarrollo de entregas vigiladas para todo
tipo de trá fico ilegal llevado a cabo por una determinada organizació n
criminal.
Sin embargo, dado que el fiscal es el encargado de solicitar fundadamente
y bajo su responsabilidad al juez la autorizació n para la entrega vigilada, será
esta autoridad la encargada de determinar la existencia y, con precisió n, los
indicios de la comisió n de un delito relacionado con el trá fico ilícito de drogas.
Como parte de la motivació n, el juez establecerá la obligació n que tienen
los agentes policiales de mantener informado al fiscal sobre las actividades
realizadas y por realizarse en el curso de la misma y sobre la informació n que
se vaya obteniendo.
223
Tambié n la autorizació n judicial debe contener, con el mayor detalle

posible, el paquete o envío autorizado, y la identificació n de los autores de
la entrega o personas a cuyo nombre se expida. En todo caso, ha de tratarse
de una resolució n fundada, que plasme la concurrencia de las condiciones
y presupuestos que legitiman la articulació n de la medida. Esta resolució n
judicial ademá s será mantenida en reserva y se conservará fuera de las
actuaciones con la debida seguridad, en sobre cerrado y lacrado.
Una vez sentada como premisa que la medida arbitrada por el artículo 283
del Có digo procesal sirve a una inmediata funció n investigadora y, de modo
mediato, a una funció n de cará cter probatorio, conviene señ alar
brevemente las consecuencias de orden procesal que se derivan de una
eventual operació n de entrega o circulació n vigilada lesiva del derecho
fundamental que acoge el artículo 21.2 de la Constitució n.
El fiscal siempre debe tener presente que “no tendrá valor la prueba
obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañ os
o violació n de los derechos fundamentales de las personas...” y, por tanto,
“carecerá n de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y
garantías consagradas en la Constitució n, en las Convenciones y Tratados
Internacionales vigentes, este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como
la prueba obtenida en virtud de informació n originada en un procedimiento
o medio ilícito” (arts. 13-172 CPP).
Tal como razonaba Ló pez Yagü es,39 la utilizació n de la técnica de entregas
vigiladas exige un doble presupuesto; de un lado, la licitud o legitimidad
de la actividad de la obtenció n y custodia de la fuente de prueba y, de otro,
la lícita incorporació n de esta ú ltima al proceso. La inobservancia de uno y
otro presupuesto no puede sino traducirse en la ineficacia procesal de los
resultados obtenidos y, de ese modo, en la inexistencia de un elemento de
convicció n a los efectos de determinar la responsabilidad jurídico penal del
imputado.
39 LÓPEZ YAGÜES, V. Circulación o Entrega Vigilada de Drogas u otros efectos, en AAVV Investigación y
Prueba… Ob. Cit. p. 242.
222
222
CAPÍTULO XI
ETAPA PREPARATORIA (VI)
1. La intervenció n de las comunicaciones 2. El concepto de comunicació n 3.

Concepto de secreto y su protecció n constitucional 4. Concepto de intervenció n
telefó nica 5. Titulares del derecho 6. Excepciones a la inviolabilidad de las
comunicaciones 7. Presupuestos para adoptar la intervenció n telefó nica 8. El
procedimiento 9. Aseguramiento de los elementos de convicció n o
secuestro
10. Registro ilícito y sus efectos
1. La intervención de las comunicaciones
La Constitució n boliviana de 2009 (art. 25.1) proclama que toda
persona tiene derecho “al secreto de las comunicaciones privadas en todas
sus formas, salvo autorizació n judicial”, con lo cual el histó rico “secretismo”
de las comunicaciones ha dejado de ser absoluto. Sin embargo, el
Constituyente ha cometido el despropó sito de reiterar, en el apartado
tercero del referido artículo, que “ni la autoridad pú blica, ni persona y
organismo alguno podrá n interceptar conversaciones y comunicaciones
privadas mediante instalació n que las controle o centralice”.
Y como no existe una explicació n satisfactoria del constituyente al
respecto, este despropó sito se podría atribuir al apresuramiento con el que
fue sancionada la Constitució n vigente (en una noche en Oruro), de modo
que pareciera que no tuvieron el tiempo ni el cuidado de eliminar el
referido apartado y quedó en la flamante Constitució n como un testigo
mudo de los momentos traumá ticos que supuso su tratamiento legislativo.
En cualquier caso, seguir con esta prohibició n absoluta era
contraproducente ante la necesidad de utilizar este medio probatorio, y
una falta de sinceramiento del legislador y, sobre todo, un desconocimiento
de la realidad ya que los “pinchazos” se practican desde siempre.
Lo evidente es ningú n derecho fundamental es “absoluto”, ni siquiera el
derecho a la vida ya que está exento de responsabilidad penal el que llegase
a quitar la vida a una persona en legítima defensa.1 El Có digo Civil boliviano
(art. 19) establece que “las comunicaciones, la correspondencia epistolar y
1 Sin embargo, las únicas garantías fundamentales ilimitables serían: a) El derecho a guardar silencio que tiene el
imputado, menos a declarar contra sí mismo o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado
inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo con el cómputo civil; y b) La inocencia del imputado que
conserva mientras no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada (art. 116 de la Constitución boliviana).
223
otros papeles privados son inviolables y no pueden ser ocupados sino en
los casos previstos por las leyes y con orden escrita de la autoridad
competente”. Y cuando la ley sostiene que las comunicaciones y otros
papeles “no pueden ser ocupados, sino en los casos previstos por las leyes
y con orden escrita de la autoridad competente”, estaba permitiendo las
intervenciones telefó nicas.
Sin embargo prohibir las intervenciones telefó nicas siempre contrastaba
con la necesidad de proteger a la sociedad y al propio Estado, pues una
investigació n podía frustrarse, y echarse por la borda el interés colectivo
de sancionar un hecho delictivo. En rigor de verdad era irracional que la
misma Constitució n boliviana, permita medidas mucho más radicales
contra el imputado, como su detenció n preventiva, el allanamiento de
domicilio, y no permitiera la injerencia en sus comunicaciones.
Toda esta doctrina se fundamenta en el Convenio para la Protecció n de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre
de 1950 (art. 8.2), que permite limitar un derecho fundamental “en tanto
en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley, sea una medida necesaria
en una sociedad democrá tica para la seguridad nacional, la seguridad
pú blica, el bienestar econó mico del país, la defensa, el orden y la
prevenció n de los delitos, la protecció n de la salud o de la moral, o la
protecció n de los derechos y libertades de los demá s”.
Con base a esta doctrina, la Corte Constitucional de Colombia2 reconoce
que los derechos constitucionales fundamentales no son absolutos; encuentran
límites y restricciones en los derechos de los demás, en la prevalencia del
interés general, en la primacía del orden jurídico y en los factores de seguridad,
moralidad y salubridad pú blicos, que no pueden verse sacrificados en aras
de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales.
En esta línea, el Tribunal Constitucional boliviano3 sostenía que “los
derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones
en los derechos de los demá s, la prevalencia del interés general, la primacía del
orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad pú blicos,
que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o
abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos
fundamentales pueden ser limitados en funció n al interés social...” Y
aclaraba que la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones
privadas está referida a que ninguna autoridad pú blica, persona u
organismo puede interceptar conversaciones o comunicaciones privadas
mediante instalació n que las
2 Sentencia Constitucional N° 228/94.
222
3 SC 004/2001 de 5 de enero.
223
controle o centralice, por lo que la protecció n constitucional que se brinda en
este aspecto, presupone la concurrencia de dos condiciones:4
a) Que se trate de telecomunicaciones, es decir, que se trate de
comunicació n o conversació n a distancia efectuada entre personas
por cualquier sistema de comunicació n sin necesidad de trasladarse
del lugar donde se encuentran; y,
b) Que sea un tercero ajeno a esa comunicació n o conversació n el que
intercepte o penetre su contenido por cualquier medio. De ahí la
protecció n constitucional de las comunicaciones privadas no puede ser
invocada u opuesta respecto a uno de los sujetos que participa en la
comunicació n.
El TC resumía que la inviolabilidad de las comunicaciones establecida
histó ricamente en la Constitució n boliviana, se restringía a aquellos casos
en los que las telecomunicaciones eran interceptadas o centralizadas en su
contenido por cualquier medio por un tercero, y que en este caso la
grabació n se había efectuado de manera voluntaria, aspecto que la jueza
demandada no valoró correctamente.
A esta interpretació n del TCP, se suma por primera vez la cobertura
legal prevista en la Ley de lucha contra el trá fico ilícito de sustancias
controladas de 2017 (art. 11), aunque en principio limitada ú nica y
exclusivamente a la lucha contra el narcotrá fico. Sin embargo, tiene que
ampliarse esta cobertura a otros hechos que revistan gravedad, debiendo
excluirse los delitos privados y las faltas.5 En cualquier caso, tó mese en
cuenta la libertad probatoria que reconoce el orden jurídico-penal, de modo
que el juez puede admitir como medios de prueba todos los elementos
lícitos de convicció n que puedan conducir al conocimiento de la verdad
imputado.
2. El concepto de comunicación
La Constitució n no define qué debemos entender por comunicació n
pero implícitamente deben estar incluidos todos los medios modernos de
comunicació n que existen en el mercado y que pueden ir apareciendo con
4 El TCP (SCP 0523/2011-R de 25 de abril) sostiene que el denunciante MGM se presentó ante el fiscal y le
entregó voluntariamente un disco compacto, que contenía la grabación de tres conversaciones que sostuvo con
el imputado.
5 El Código procesal italiano (art. 266) ha previsto, por ejemplo, que procede la restricción del secreto de las
comunicaciones en los casos siguientes: a) delitos no culposos para los que se encuentre prevista la pena de
prisión perpetua o de reclusión superior en el máximo a cinco años, determinada de conformidad con el
artículo 4; b) delitos contra la administración pública para los que se encuentre prevista pena de reclusión no
inferior en el máximo a cinco años; c) delitos relacionados con sustancias estupefacientes o sicotrópicas; d)
delitos relacionados con armas y sustancias explosivas; e) delitos de contrabando; f) delitos de injuria,
amenaza, molestia o turbación a las personas a través de teléfono.
222
la revolució n tecnoló gica. Caben aquí las comunicaciones efectuadas a
través de telé fonos tradicionales, mó viles, los sonidos o señ ales emitidos
en la transmisió n de los faxes, teletipos o videoconferencias o en el correo
electró nico de internet. En principio no existe un “numerus clausus” respecto
de los medios de comunicació n que pueden ser objeto de vigilancia, lo cual
es positivo habida cuenta que se permite la interceptació n de comunicaciones
no telefó nicas también protegidas por el secreto constitucional.
Tal como sostiene Marco Urgell, existe un criterio uná nime en el derecho
españ ol que considera requisito indispensable para que haya “comunicació n”
en los términos del mandato constitucional, que exista una infraestructura
o artificio comunicativo, que no tiene que ser sofisticado, y una distancia
real entre los comunicantes.6 A diferencia de las comunicaciones que se
realizan por canal abierto destinadas a tener la mayor difusió n posible, como
ocurre con una entrevista por radio o televisió n, la comunicació n protegida
constitucionalmente es aquella que se practica mediante canal cerrado y
que busca la expectativa del secreto. La exigencia de canal cerrado tiene una
considerable relevancia respecto de los usuarios de las formas comunicativas
no telefó nicas de reciente implantació n, puesto que estos usuarios también
tienen una expectativa de que se garantice el secreto de sus comunicaciones.
En esta línea, la telecomunicació n es “cualquier sistema de
comunicació n a distancia y sin necesidad de trasladarse las personas, como
el telé fono, el telé grafo, la radio telefonía, la televisió n y otros similares.”7
Compartimos con la autora Marco Urgell, en el sentido de que el
derecho al secreto de las comunicaciones se aplicará al correo electró nico,
a las videoconferencias, al envío de mensajes a través de Internet, al uso del
chat cuando se emplea la opció n que limita la comunicació n a dos
interlocutores (vis-à-vis) o a las comunicaciones telefó nicas que tienen
lugar en la Red (a través de google talk o skype), mientras que a otras formas
de comunicació n que se realicen por canal abierto en Internet (tales como
radio o chat entre varios interlocutores), no le será de aplicació n la protecció n
de la Constitució n.
3. Concepto de secreto y su protección constitucional
El Diccionario de la Real Academia Españ ola entiende por “secreto”: “cosa
que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”. En el ámbito jurídico-penal,
6 MARCO URGELL, Anna, La intervención de las comunicaciones telefónicas: grabación de las conversaciones
propias, hallazgos casuales y consecuencias jurídicas derivadas de la ilicitud de la injerencia, Tesis Doctoral,
Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Políticas y de Derecho Público, Universitat Autónoma de
Barcelona, Bellaterra, octubre 2010, pp. 9 y ss.
7 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, Ed. Heliasta 28a edición, Buenos Aires, Argentina,
2004, p. 26.
223
parece que la reserva a un determinado nú mero de personas y el ocultamiento
a otro, es la característica esencial del secreto. Así podemos afirmar que el
secreto presenta una naturaleza formal al estar vinculado ú nicamente a la
idea de comunicació n y desvinculado de cualquier tipo de contenido de la
misma.
En la interpretació n del Tribunal Constitucional españ ol,8 el secreto se
predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no
el objeto de la comunicació n misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo
reservado. De ahí que no toda comunicació n es necesariamente íntima pero
sí secreta y que la protecció n constitucional se extiende al propio proceso de
comunicació n. A propó sito de la pregunta si hay o no secreto entre el emisor
y el receptor, se tiene que aclarar que entre ambos no hay secreto, puesto que
de lo que se trata en el art. 18.3 CE es de no permitir la entrada o acceso de un
tercero en dicho proceso comunicativo. Al no existir entre las partes un deber
de reserva de lo comunicado, nada impide que uno de los interlocutores
pueda retener (grabar) el contenido de una conversació n, e incluso mostrarla
a un tercero.
Este fue el razonamiento del TCP9 boliviano, cuando dejaba establecido
que la protecció n constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, se
restringe a aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean
interceptadas por un tercero; por tanto, se puede difundir una comunicació n
cuando una de las personas consiente o autoriza que se grabe el contenido de
una conversació n, y en este supuesto el autor estaría exento de
responsabilidad. Y aunque la Constitució n boliviana (art. 25.I) reconoce el
secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, lo que la Ley
Fundamental garantiza en realidad no es el secreto sino la libertad de las
comunicaciones, ya que el bien constitucionalmente protegido es la libertad de
las comunicaciones, que se protege imponiendo el secreto de las mismas.
El secreto de las comunicaciones constituye una garantía del derecho a
la privacidad y a la intimidad personal, que constituye su nú cleo esencial.
El Tribunal Constitucional españ ol10 ha establecido que la intervenció n de
las comunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de la
intimidad personal, constitucionalmente reconocida; cualquier intromisió n ha
de estar sometida al principio de legalidad y al de proporcionalidad.
8 En este sentido se pronunciaron la STC 34/1996, 2a (RTC 1996/34), en su F.J. 4º así como la STC 70/2002, de
3 de abril (RTC 2002/70), F.J. 9º, entre otras.
9 SCP 0523/2011-R de 25 de abril.
10 STC español 85/1994.
222
Este derecho al secreto de las comunicaciones, presenta una doble
dimensió n: la libertad de poder comunicarse con otros sujetos sin interrupció n
o limitació n alguna y el secreto del mensaje, entendido é ste como el
derecho a que terceros no conozcan el contenido de la comunicació n. El
secreto se configura, entonces, como una garantía formal que protege la
reserva o privacidad de la comunicació n, sea cual sea el contenido de la
misma. Aunque el tenor de una conversació n o el contenido de la
correspondencia sea intranscendente y no se exteriorice en ella ningú n
dato que afecte a la vida privada de quienes se comunican, la captació n de
la comunicació n por un tercero constituiría una vulneració n al secreto de
las comunicaciones.
En el derecho españ ol,11 el secreto que aparece en el artículo 18.3 de su
Constitució n no só lo cubre el contenido de la comunicació n sino también
otros aspectos como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores
o de los corresponsales. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de
comunicació n, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar
su impenetrabilidad por terceros (pú blicos o privados: el derecho posee
eficacia erga omnes) ajenos a la comunicació n.
Sin embargo, la Constitució n boliviana habla genéricamente de las
comunicaciones privadas en todas sus formas, pero no ha restringido ni
eliminado la protecció n a otras formas existentes (fax, e-mail, chat, etc.) ni
a las que puedan desarrollarse en el futuro con los adelantos científicos y la
tecnología de punta. La protecció n de las comunicaciones no só lo se encuentra
en la Constitució n sino ademá s en el Có digo penal, 12 cuyo alcance y contenido
del secreto comprende “una comunicació n telegrá fica, radiotelegrá fica o
telefó nica, dirigidos a otra persona...” y el que grabare palabras de otro no
destinadas al pú blico o el que, mediante procedimientos técnicos,
escuchare comunicaciones privadas, etc., siempre que pueda causar algú n
perjuicio.
Este criterio interpretativo, segú n Montañ és Pardo13 es el que ha generado
la doctrina del TEDH al analizar el alcance y extensió n del art. 8 del
convenio, incluyendo dentro de la garantía a todo tipo de medios que
permitan una comunicació n privada. Y aclaraba que la doctrina del
Tribunal Supremo españ ol era extendido a la protecció n del secreto de las
comunicaciones a todo tipo de correspondencia, a los efectos postales
cerrados y a los envíos realizados a través del servicio pú blico de correos que
llevan a cabo empresas privadas que ofrezcan servicios análogos.
11 STC español 114/1984.

12 Véase los artículos 300 y 301 del Código penal boliviano.
13 HERRERA AÑEZ, William y MONTAÑES PARDO, Miguel Ángel, La Constitucionalización de la prueba
223
en materia penal, análisis doctrinal, jurisprudencial y comparado, Santa Cruz, 2000, p. 341.
222
4. Concepto de intervención telefónica
En principio la normativa boliviana no define qué debemos entender
por intervenció n o escuchas telefó nica. Sin embargo en el derecho españ ol,
concretamente el Tribunal Supremo 14 ha establecido lo siguiente:
“Las intervenciones telefó nicas (vulgarmente denominadas
escuchas telefó nicas) implican una actividad de control de las
comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden
conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una
restricció n del derecho fundamental del secreto de las
comunicaciones…, bien frente al imputado, bien frente a otros con los
cuales é ste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de
las conversaciones para la investigació n de concretos delitos y para
la aportació n en su caso, de determinados elementos probatorios”.
En palabras de Marco Urgell,15 las escuchas telefó nicas pueden ser
definidas como una medio o instrumento para obtener o descubrir los
secretos transmitidos a través de cualquier dispositivo de comunicació n
interpersonal que, atendida su naturaleza, cumplen una doble funció n: por
un lado desempeñ an una importante faceta investigadora (medio lícito de
investigació n), y por otro lado, pueden ser entendidas como medio de prueba
en sí.
En relació n a su naturaleza jurídica de la intervenció n telefó nica, hay
una clara distinció n entre las dos funciones que la referida medida cumple
en el ordenamiento jurídico españ ol, en el sentido de que por un lado
desempeñ an una importante funció n investigadora como elementos de
convicció n, y por otro lado, pueden ser entendidas como medio de prueba
en sí (actualmente equiparada como prueba documental).
La intervenció n telefó nica puede tener en efecto una doble naturaleza en
el proceso penal boliviano, ya que puede servir de fuente de investigació n
de delitos, o puede ella misma utilizarse como medio de prueba, en cuyo
caso ha de reunir las condiciones de certeza y credibilidad que só lo queda
garantizado con el respeto a la ley de sustancias controladas, siendo
especialmente importante el proceso de introducció n de las intervenciones
en la causa penal y su conversió n en prueba de cargo.
14 Dicho concepto ha sido reiterado por las SSTS, 2a, de 20.02.1995 (RJ 1995/1201) y 19.10.1996 (RJ 1996/7834); de
04.02.1997 (RJ 1997/1275); 08.02.1997 (RJ 1997/888); 26.05.1997 (RJ 1997/4133); 02.12.1997 (RJ 1997/8762) y
22.04.1998 (RJ 1998/3811).
15 MARCO URGELL, Anna, La intervención de las comunicaciones telefónicas…Ob. Cit. p. 2.
223
La Ley de sustancias controladas en efecto recoge esta doctrina cuando
prevé que el fiscal puede pedir y el juez autorizar la intervenció n de
telecomunicaciones con la finalidad de obtener mayores elementos de
convicció n respecto a personas que tengan vinculació n en el hecho ilícito
objeto de la investigació n y así se puede convertir en prueba de cargo en el
juicio oral y pú blico.
5. Titulares del derecho
La protecció n constitucional del secreto de las comunicaciones comprende
tanto a las personas físicas (nacionales y extranjeras) como a las jurídicas. La
Ley de lucha contra el trá fico ilícito de sustancias controladas (art. 3) prevé su
aplicació n: a) A personas nacionales o extranjeras; b) Instituciones
estatales en el área de control, fiscalizació n, interdicció n, investigació n y
prevenció n integral del trá fico ilícito de sustancias controladas; c)
Instituciones pú blicas y privadas que desarrollan actividades de prevenció n
integral, tratamiento, rehabilitació n y reintegració n de personas con
adicciones y su entorno; d) Personas cuyos bienes, acciones y derechos
sean de procedencia ilícita vinculados a actividades de trá fico ilícito de
sustancias controladas.
En el derecho españ ol, segú n Montañ éz Pardo, 16 son titulares las personas
físicas y las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y
menores de edad; porque el secreto de las comunicaciones presupone la
libertad, y su restricció n se produce en un sentido de control y observació n, no
propiamente de impedimento, a las comunicaciones, y se extiende tanto al
conocimiento del contenido como a la identidad de los interlocutores.
Los ciudadanos que se encuentren en un centro penitenciario también
gozan de la titularidad de la protecció n constitucional como parte de la
inviolabilidad de la defensa, pues el interno “tendrá derecho a
entrevistarse con su defensor, sin sujeció n a horario establecido ni ninguna
otra limitació n”, con excepció n —claro está — de las que puede imponer el
fallo condenatorio, el sentido de la pena y los reglamentos penitenciarios.
En todo caso, la tecnología de punta ha generado nuevas técnicas de
injerencia en los derechos fundamentales de las personas y los
particulares
—piénsese por ejemplo en los servicios privados de telecomunicaciones—,
en muchas ocasiones disponen de medios má s sofisticados que los poderes
pú blicos. El secreto de las comunicaciones en general necesita dotarse de
garantías frente a virtuales intromisiones de los sujetos privados —por
16 HERRERA AÑEZ, William y MONTAÑES PARDO, Miguel Ángel, La Constitucionalización de la prueba…Ob.
222
Cit., p. 341.
223
ejemplo los hackers o piratas informá ticos en el caso de la intervenció n de
las comunicaciones en Internet—.
6. Excepciones a la inviolabilidad de las comunicaciones
La inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones tienen
igual jerarquía y ubicació n en la Constitució n (art. 25.I), por tanto, deben tener
el mismo tratamiento jurídico y cauce procesal cuando tenga que
practicarse un allanamiento de domicilio o una intervenció n telefó nica. La
Constitució n boliviana (art. 25), la Ley de Sustancias Controladas y la
jurisprudencia del TC,17 recogen los supuestos en los que el domicilio y las
comunicaciones dejan de ser inviolables y son: a) El consentimiento del
titular; y b) Tratándose del delito flagrante.
El consentimiento del titular
Las garantías previstas en la Constitució n y la Ley pueden prescindirse,
si existe el consentimiento del propietario o detentador del inmueble para su
ingreso, así como cuando una de las personas involucradas en la comunicació n
autoriza la intervenció n o difusió n del mensaje. El consentimiento voluntario
se constituye, por tanto, en una de las causas justificadoras de la
intromisió n en el domicilio y la injerencia en la comunicació n.
El TS españ ol18 precisa que el consentimiento o conformidad implica un
estado de á nimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la
situació n también concreta que las circunstancias le presentan, accede a la
medida porque soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente, que el acto
tenga lugar. Se trata de una aprobació n, una aquiescencia, un asentimiento,
una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia
procedimental.
Para el Tribunal Constitucional españ ol, la presencia de un elemento ajeno
a aquéllos entre los que media el proceso de comunicació n, era indispensable
para configurar el ilícito constitucional.19 Y aclaraba que no hay “secreto”
para aquél a quien la comunicació n se dirige, ni implica contravenció n de lo
dispuesto en el art. 18.3 de la Constitució n la retenció n, por cualquier medio,
del contenido del mensaje. Dicha retenció n (la grabació n, en el presente caso)
podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fá ctico para la comunicació n a
terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista
17 SSCC 1420/2004-R de 6 de septiembre y la 0523/2011-R de 25 de abril.
18 SSTS de 20 de enero de 1995, 24 de enero de 1995, 18 de octubre de 1996, 4 de marzo de 1999, entre otras.
19 El TC español aclaraba, entre otras cosas, que rectamente entendido el derecho fundamental consagra la
libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último
sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas. Vid.
STC 114/1984 de 29 de noviembre.
223
puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito
constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones.
El Tribunal aclaraba que quien entrega a otro la carta recibida o quien
emplea durante su conversació n telefó nica un aparato amplificador de la
voz y permite captar aquella conversació n a otras personas presentes no está
violando el secreto de las comunicaciones. Otro tanto cabe decir, respecto
de la grabació n por uno de los interlocutores de la conversació n telefó nica.
Este acto no conculca secreto alguno. Quien graba una conversació n de otros
atenta, independientemente de toda otra consideració n, al derecho
reconocido en el art. 18.3 de la Constitució n; por el contrario, quien graba
una conversació n con otro no incurre, por este só lo hecho, en conducta
contraria al precepto constitucional citado. Los resultados prá cticos a que
podría llevar tal imposició n indiscriminada de una obligació n de silencio al
interlocutor son del todo irrazonables y contradictorios.
Con la transcripció n de estos razonamientos de su par españ ol, el TC
boliviano concluye que en la legislació n nacional la protecció n constitucional
a la inviolabilidad de las comunicaciones se restringe a aquellos casos en
los que las telecomunicaciones sean interceptadas o centralizadas en su
contenido por cualquier medio por un tercero ajeno a ellas. Los requisitos
en general para otorgar el consentimiento tanto en el allanamiento de
domicilio como en la intervenció n de las comunicaciones deberían ser los
mismos, a saber:
a) Que sea otorgado por persona capaz de obrar y mayor de edad.
b) Que sea otorgado consciente y libremente, lo cual requiere: a) que
no esté invalidado por error, violencia o intimidació n de cualquier
clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como
promesas de cualquier actuació n policial, del signo que sean.
c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará
documentalmente para su constancia indeleble.
En todo caso, el consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto,
del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar
para otros fines distintos.
El delito flagrante
Las garantías previstas en la Constitució n boliviana y la Ley para el
allanamiento de domicilio y la intervenció n telefó nica, pueden prescindirse
tratá ndose de un delito flagrante. El TC recuerda que nadie puede ser
detenido, arrestado, ni puesto en prisió n, sino en los casos y segú n las
formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecució n del respectivo
222
mandamiento que é ste emane de autoridad competente y sea intimado por
escrito.20
Tal como sostenemos en otra publicació n,21 la excepció n a esta
exigencia está prevista en el artículo 23.IV de la Constitució n, cuando
establece que “toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá
ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento”, con el
ú nico objeto de ser conducida ante la autoridad competente, quien deberá
resolver su situació n jurídica en el plazo má ximo de veinticuatro horas.
El Có digo procesal (art. 230) considera que hay flagrancia “cuando el
autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo
o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pú blica, el
ofendido o los testigos presenciales del hecho”. En relació n con los alcances
de este precepto, el TC precisó que la detenció n de un imputado ―reconocido
por la víctima― cuando la policía se constituye en el lugar del hecho, era
correcta habida cuenta que se trataba de un delito flagrante.22
A tiempo de aclarar el TC que la flagrancia proviene del término latino
“flagrare”, que significa arder, resplandecer, sostiene que el delito flagrante
es el cometido pú blicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente,
tres supuestos que determinan esta situació n: 1) delito flagrante
propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la
comisió n del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y
evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o
perseguido inmediatamente después de la ejecució n del delito, por la
fuerza pú blica u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia,
y la simultaneidad es sustituida por la inmediatez, y la evidencia física por
la racional; 3) sospecha o presunció n de delito flagrante, cuando el
delincuente es sorprendido inmediatamente
20 El TC (SC 957/2004-R de 17 de junio), ha interpretado que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las
formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución y en el Código de procedimiento penal.
21 HERRERA ÁÑEZ, William, El Ministerio Público y sus atribuciones en la etapa preparatoria del juicio,
Tesis doctoral, Cochabamba, Ed. Kipus, 2012, pp. 341 y ss.
22 El TC (SC 473/2006-R de 16 de mayo), estableció que el actor fue encontrado en una de las circunstancias
estipuladas en las normas previstas por el art. 230 CPP, ya que el hecho denunciado ocurrió a horas 11:00 del
29 de enero de 2006, momento en el cual la víctima procedió a perseguir a los presuntos responsables del
hecho, siendo desviada por un sujeto, razón por la cual ésta no pudo dar alcance a los autores del hecho. En
ese sentido, la víctima a horas 13:00 se personó a la policía a presentar denuncia verbal, lo que determinó la
intervención inmediata de un funcionario policial quien después de constituirse en el lugar de los hechos,
procedió a la aprehensión del actor al haber sido identificado por la víctima, situación que se subsume dentro
de uno de los presupuestos jurídicos del delito flagrante, pues también se toma como delito flagrante, cuando
cometido el delito el autor es inmediatamente perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos
presenciales del hecho. En este caso, se está frente a un delito cuasi-flagrante, si se tiene en cuenta el tiempo
transcurrido entre el hecho y la captura, lo que implica que su aprehensión no constituyó un acto ilegal al estar
previsto en el art. 10 CPE de 1967 y 230 CPP.
223
después de cometido el delito y de cesada la persecució n, pero lleva
consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso só lo existe una
presunció n.23
En opinió n de Sanchis Crespo,24 la flagrancia no era un elemento
configurador del tipo de ningú n delito. No influye en la gravedad del acto,
ni en la culpabilidad de su autor, ni en la pena del hecho cometido,
simplemente afecta al modo de proceder contra el delito; esto es, só lo tiene
relevancia procesal. Las características del delito flagrante son las
siguientes: a) que haya inmediatez temporal, es decir, que el imputado sea
sorprendido en el momento de intentar cometer el hecho delictivo; b) la
inmediatez personal, que consiste en que el imputado se encuentre en el
momento de cometer el hecho con las “manos en la masa”; y, c) la
necesidad urgente, de tal modo que la policía, por las circunstancias
concurrentes en el caso concreto se vea impelida a intervenir
inmediatamente con el doble fin de poner término a la situació n existente
impidiendo en todo lo posible la propagació n del mal que la infracció n
penal acarrea y de conseguir la detenció n del autor de los hechos.
7. Presupuestos para adoptar la intervención telefónica
El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio y de las
comunicaciones, proclamado en el artículo 25.I de la Constitució n
boliviana, supone, salvo que su titular preste su consentimiento o en el caso
de delito flagrante, que no podrá efectuarse ningú n allanamiento o
intervenció n, sin resolució n judicial, donde se plasme ademá s el principio de
proporcionalidad.
Tratá ndose de ambas diligencias (allanamiento de domicilio e intervenció n
telefó nica) siempre se requiere resolució n fundada del juez instructor y
la participació n obligatoria del fiscal. Estas exigencias vienen a ser una
consecuencia del mandato constitucional (art. 25.I) en el sentido de que “toda
persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de las
comunicaciones privadas en todas sus formas, salvo autorizació n judicial”.
Sin embargo, no toda autorizació n judicial será instrumento suficiente
para legitimar ambos elementos de convicció n, sino que tiene que ser una
resolució n motivada de la autoridad jurisdiccional, que exprese debidamente
las razones jurídicas en que basa su convicció n determinativa. Tal como
23 SC 413/2006-R de 28 de abril. En el mismo sentido, la STS español de 29 de marzo de 1990, aclaraba que el
concepto de delito flagrante debe ser objeto de interpretación restrictiva.
24 SANCHIS CRESPO, Carolina, El Ministerio Fiscal y su Actuación en el Proceso Penal Abreviado, Granada,
222
Ed. Comares, 1995, p. 76.
223
sostiene el TC,25 la autoridad judicial debe ordenar la diligencia, partiendo
de una adecuada valoració n de los antecedentes fá cticos, compuestos por
la solicitud o requerimiento escrito y motivado del funcionario pú blico
que pretende se realice el acto procesal, los indicios o pruebas referidas o
acompañ adas a la solicitud para justificar la medida, las que deberá n ser
suficientes como para limitar el derecho fundamental y aplicar la medida
del allanamiento o intervenció n, a partir de una adecuada compulsa de los
presupuestos jurídicos y los elementos de convicció n existentes.
Tambié n debe explicar la finalidad de la medida y los alcances de las
actuaciones procesales que será n realizadas con ocasió n del allanamiento
o la intervenció n telefó nica. La autorizació n en efecto debe exponer su
determinació n en términos claros y concretos, delimitando con precisió n
los alcances de las actuaciones procesales a realizarse; es decir, si se
procederá a la captura de alguna persona, al registro, requisició n y
consiguiente secuestro de bienes u objetos, en cuyo caso deberá detallar con
precisió n qué objetos serán secuestrados.
A tiempo de pedir al juez la intervenció n de las telecomunicaciones,
segú n la Ley de sustancias controladas (arts. 12-13), el fiscal debe acreditar
lo siguiente:
1) La identificació n de la persona cuyas telecomunicaciones será n
objeto de intervenció n y la descripció n del hecho investigado, su
calificació n legal, las actividades que se investigan y las diligencias que
la sustentan.
2) La identificació n e individualizació n precisa del servicio de
telecomunicació n a ser intervenido y la descripció n de los dispositivos
y métodos a ser empleados.
3) El plazo de duració n de la intervenció n.
4) La designació n del fiscal responsable de la intervenció n y de los
investigadores que ejecutará n el acto investigativo.
La normativa aclara que la o el juez examinará el cumplimiento de los
requisitos formales y la razonabilidad de los motivos que fundan el pedido
del fiscal, y expedirá la resolució n escrita que debe contener mínimamente:
1) La indicació n detallada de la o las personas y los medios de
telecomunicaciones que será n objeto de intervenció n; el motivo
especifico de la intervenció n; las diligencias a practicar y, en lo posible,
la individualizació n de la informació n que se espera encontrar;
222
2) El plazo autorizado para la intervenció n, mismo que no podrá
superar de tres (3) meses;
3) La identificació n del fiscal autorizado para la intervenció n y el o los
investigadores que ejecutará n la actividad investigativa.
No obstante si vencido el plazo autorizado no se encuentran elementos de
convicció n, la o el fiscal puede solicitar al juez por una ú nica vez y de
manera fundamentada un plazo adicional de hasta tres (3) meses.
Sin embargo, compartimos las puntualizaciones de Muñ oz de Morales
Romero, 26 sobre los requisitos que debería tener la resolució n que otorga la
intervenció n telefó nica que son:
1) El juez, mediante resolució n judicial motivada, podrá acordar la
intervenció n de las comunicaciones telefó nicas y de otras formas
de intervenció n siempre y cuando la medida sea proporcionada en
relació n a la finalidad que se persigue con la intervenció n y ésta no
pueda ser alcanzada de otra forma.
2) La resolució n judicial adoptará la forma de auto y en él se detallarán
los siguientes extremos:
a) El nombre y domicilio de la persona o personas investigadas.
b) El nú mero o nú meros de teléfono sometidos a control
c) Los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la
existencia del delito.
d) La infracció n o infracciones que justifican la medida.
e) La persona o personas encargadas de llevar a efecto la intervenció n.
f) La duració n de la medida.
g) La extensió n y el grado de la medida.
Y só lo se podrá proceder a la intervenció n de las comunicaciones
telefó nicas de las siguientes personas:
a) Del imputado si hubiera indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobació n de algú n hecho o circunstancia
importante de la causa.
b) De las personas sobre las que existan indicios racionales de
responsabilidad criminal.
26 MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Marta, La intervención de las comunicaciones telefónica en España,
publicación del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales, Instituto de Derecho Penal Europeo e
Internacional, Universidad de Castilla-La Mancha, ubicado en http://www.cienciaspenales.net.
222
Tó mese en cuenta que hay indicios racionales de criminalidad cuando
existan datos fá cticos de que una persona intenta cometer, está cometiendo
o ha cometido una infracció n grave. En cambio no se interceptarán las
comunicaciones telefó nicas para satisfacer la necesidad genérica de
prevenir o descubrir delitos. En el acto del juicio oral podrá presentarse
una trascripció n parcial o íntegra de las conversaciones intervenidas o bien
se podrá n reproducir las cintas grabadas, debiendo asegurarse la fidelidad
de las mismas, sin perjuicio del derecho que tienen las partes de contrastar
la medida. No obstante se excluye de este supuesto aquellas
conversaciones protegidas por el secreto profesional.
El fiscal y el juez instructor deben tener en cuenta que la regla de la
proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada cuando se
tienen que restringir derechos fundamentales. Este principio experimentó
su gran expansió n tras la Segunda Guerra Mundial, cuando los derechos
fundamentales dejaron de ser meras declaraciones programá ticas para
convertirse en realidades, esto es, en espacios mínimos de actuació n humana
a respetar por todos, incluyendo particularmente al Estado.
El principio de proporcionalidad contiene un límite no escrito para cada
intervenció n en un derecho fundamental; también es definido como un
límite de los límites a los derechos fundamentales, y só lo puede acordarse
por un juez, con fines de investigació n y darse dentro de un proceso penal.
En lo específico, el TC27 ha previsto las formas y condiciones en las que se
podrá producir la restricció n legal a la inviolabilidad de domicilio, que no
es otra que mediante el allanamiento, entendié ndose por éste la forma
legal mediante la cual la autoridad pú blica ingresa a determinados lugares
que gozan de protecció n jurídica, contra la voluntad de sus moradores, con
el fin de producir determinados resultados, entre otros, la captura de una
persona, el decomiso de una cosa, el registro de un bien, la obtenció n de
pruebas, o el control de una perturbació n.
En el caso particular de las intervenciones telefó nicas en Bolivia, la
Ley de sustancias controladas (art. 13) prevé que la o el juez examinará el
cumplimiento de los requisitos formales y la razonabilidad de los motivos
que fundan el pedido del fiscal antes de emitir la orden escrita, con lo cual
en lo formal satisface el principio de proporcionalidad. Por tanto dos las
condiciones de validez legal para limitar un derecho fundamental; la primera,
la decisió n judicial motivada en derecho y, la segunda, un mandamiento
expreso para cada diligencia.
223
El TC boliviano28 ha subrayado que para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad,
es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones
siguientes:
a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio
de idoneidad); b) si, ademá s, es necesaria, en el sentido de que no exista
otra medida más moderada para la consecució n de tal propó sito con igual
eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la misma es ponderada o equilibrada,
por derivarse de ella má s beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad
en sentido estricto).
Las medidas restrictivas de derechos fundamentales no só lo que se
aplicará n restrictivamente, sino que será n autorizadas por resolució n judicial
fundamentada y durarán mientras subsista la necesidad de su aplicació n. Y
desde un principio el TC29 dejaba establecido que cualquier restricció n de
los derechos fundamentales en un Estado de Derecho ―que sustenta el
derecho a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico de la
Nació n (art. 22 CPE)―, exige efectuar un juicio de proporcionalidad entre el
sacrificio que implica la restricció n de tal derecho esencial y la eficacia que
exige la funció n de defensa social que la misma Constitució n encomienda al
MP.
En suma, la proporcionalidad supone: 1) la adecuació n de los medios
escogidos para la consecució n del fin perseguido; 2) la necesidad de la
utilizació n de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro
medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y, 3) la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el
principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
28 El TC boliviano (SC 106/2006-R de 25 de enero), ha seguido en este sentido a la STC español 207/1996 de 16
de diciembre.
29 SC 106/2006-R de 25 de enero.
30 El TC boliviano (SSCC 1294/2006-R de 18 de diciembre y la 45/2007 de 2 de octubre), ha establecido que la
delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación
concreta, se hace necesaria cuando se considera la finalidad social del Estado de Derecho de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y se pretende impedir que,
por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios
de ellos. Dicho de otro modo, la restricción o limitación en la que se traduce la medida legal a adoptarse por
la autoridad competente, debe guardar una relación equilibrada y razonable con el fin perseguido. Rompe el
mencionado equilibrio, la medida legal que impone a la persona una carga o restricción irrazonable, excesiva o
inadecuada. Por consiguiente, cuando se establezca el respeto del principio de proporcionalidad, se podrá llegar
al principio de justicia material. El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la
aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el
contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su
destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los
222
principios, valores y derechos constitucionales.
223
Lo anterior implica que no se debe buscar la efectividad de un derecho
mediante el sacrificio o restricció n total de otro; es decir, debe realizarse
una ponderació n de cada uno de los bienes jurídicos en conflicto, y
propender su armonizació n en la situació n concreta, como momento
previo y necesario a cualquier jerarquizació n de una norma constitucional
sobre otra. En este proceso de armonizació n concreta de los derechos, el
principio de proporcionalidad juega un papel crucial, y se deduce del deber
de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. Los límites
trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser
proporcionales, esto es, no deben ir má s allá de lo indispensable para
permitir la má xima efectividad de los derechos en pugna.
En términos generales, segú n Moreno Catena, una medida es idó nea
cuando es ú til para satisfacer la finalidad perseguida, necesaria, si tal finalidad
no puede alcanzarse mediante la adopció n de medidas menos gravosas, y
proporcionada en tanto que el interés que trata de salvaguardarse
mediante su ejecució n sea preponderante en relació n con los derechos e
intereses particulares afectados.31
Por su parte, González Beilfuss aclaraba que los presupuestos que
deben concurrir para legitimar cualquier restricció n de los derechos
fundamentales, son tres: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en
sentido estricto; incluso, en algunos casos se agrega la finalidad de la
medida objeto de control.32 Así, este principio se articula necesariamente en
torno a una relació n medio-fin: la proporcionalidad no puede predicarse de
un objeto de control aisladamente considerado, sino de la relació n existente
31 La motivación sirve al control de tal proporcionalidad. Vid. MORENO CATENA V. (con COQUILLAT VICENTE
A., DE DIEGO DÍEZ A., JUANES PECES A., FLORES PRADA, I., y DE LLERA SUÁREZ BARCENA, E.),
El Proceso Penal “Doctrina, Jurisprudencia y formularios”, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2000, p. 1280.
223
integra el test alemá n de proporcionalidad es el de la necesidad de la
medida, y se entiende como ausencia de alternativas más moderadas (o
menos gravosas) para la consecució n, con igual eficacia, de la finalidad
perseguida; se trata de un requisito que ha centrado en muchas ocasiones el
control de proporcionalidad. El ú ltimo requisito de la medida es la llamada
proporcionalidad en sentido estricto, y pretende que la medida sea
proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o
ventajas que el interés general, que perjuicios sobre otros bienes o valores
en conflictos.
El citado autor considera que junto a la definició n que tiene este
requisito también pueden encontrarse referencias a la ponderació n entre
la finalidad perseguida, el medio aflictivo y el derecho afectado o, en el
ámbito penal, a la comparació n entre la entidad del delito y la entidad de la
pena, entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuantía de la
sanció n, o entre la gravedad del delito que se trata de impedir ―y, en general,
los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los
valores constitucionales― y la gravedad de la pena que se impone ―y, en
general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de
los valores constitucionales―. En todos estos casos, la característica má s
destacada del principio de proporcionalidad es su cará cter relacional, pues
la proporcionalidad no es predicable de un ré gimen jurídico o de una
medida concreta aisladamente considerada, sino de la relació n entre dicha
medida y su finalidad.
Para el TS españ ol33 hay que tener en cuenta que se trata de una diligencia
no posterior al descubrimiento del delito, sino anterior y destinada a la
averiguació n y descubrimiento, exigiendo el requisito del periculum in
mora, o riesgo del retardo, bastando con una sospecha objetivada de datos
conducentes para considerar como fundada la resolució n habilitante. El
indicio o indicios del delito, que aporte el fiscal al juez instructor, es algo
más que la expresió n de una convicció n subjetiva de la existencia de un
delito. Se necesita que la sospecha sea “fundada”, es decir, apoyada en
datos concretos
y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar
222
33 La STS de 4 de diciembre de 1995, aclara que la solicitud únicamente ha de rechazarse si no se apoya en sospechas
fundadas.
223
sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto
del delito de que se trata. En cualquier otro caso, el juez instructor se
encontraría impedido de fundamentar la autorizació n judicial, ya que la
misma exige una serie de datos, obtenidos en el curso de una investigació n
policial previa, que justifiquen la autorizació n de la medida.
8. El procedimiento
El fiscal es el encargado de ejecutar el mandamiento de allanamiento
de domicilio así como de las intervenciones telefó nicas, a través de las
empresas pú blicas o privadas que prestan el servicio o equipos utilizados en
la comunicació n, y debe tomar todas las medidas necesarias para que no se
frustre el acto. A diferencia de la resolució n del allanamiento que será puesta
en conocimiento del que habite o se encuentre en posesió n o custodia del
lugar, la orden de la intervenció n telefó nica debe realizarse con la reserva
del caso para evitar la frustració n de la medida. En concreto la Ley (art. 14)
reglamenta que esta diligencia contendrá :
 El registro fidedigno y sin ediciones de las telecomunicaciones
intervenidas se guardará preservando la integridad de la informació n
obtenida. La copia y transcripció n de la informació n contendrá no
só lo los hechos y circunstancias de cargo sino también los que sirvan
para descargo de la persona imputada.
 Concluida la intervenció n se consignará en acta su resultado, la cual
será firmada por todos los intervinientes. Una copia de los registros
obtenidos será remitida en sobre lacrado al juez de control de garantías,
para que los ponga en conocimiento de la persona titular del medio
intervenido, en el plazo má ximo de veinticuatro (24) horas.
 En caso de no ser titular del medio intervenido o de que la
informació n no se haya obtenido conforme a las reglas previstas, la
misma no podrá ser utilizada en proceso penal por carecer de eficacia
probatoria.
 Las telecomunicaciones que se realicen en idioma que no fuere el
castellano deberá n ser traducidas aplicá ndose las reglas de peritaje
establecidas en el procedimiento penal.
 Si durante la intervenció n se obtiene informació n sobre otro delito
diferente al que motivó la autorizació n, se pondrá en conocimiento del
Juez que autorizó la intervenció n y el fiscal remitirá antecedentes al
Fiscal Departamental para su correspondiente investigació n, salvo el
caso de delitos conexos.
222
Todas estas formalidades deben constar en un acta, y son
determinantes para que la diligencia tenga valor probatorio en el juicio
oral y pú blico.
9. Aseguramiento de los elementos de convicción o secuestro
El allanamiento de domicilio y la intervenció n telefó nica deben culminar
―siempre que existiesen― con el aseguramiento o secuestro de los objetos,
instrumentos y demá s piezas de convicció n que estén vinculadas con el
hecho delictivo que se investiga. La orden se dirige, en primer lugar, contra el
imputado y en determinadas circunstancias también puede afectar a terceras
personas no sospechosas, pero en cuyo poder se encontraren las cosas o
bienes, que hayan sido objeto del delito. La ley aclara que la orden escrita
debe indicar la persona o las personas y los medios de telecomunicaciones
que será n objeto de intervenció n; el motivo especifico de la intervenció n;
las diligencias a practicar y, en lo posible, la individualizació n de la
informació n que se espera encontrar (art. 13).
El Có digo procesal (art. 184) establece que los objetos, instrumentos y
demá s piezas de convicció n existentes será n recogidos, asegurados y sellados
por la policía o el fiscal para su retenció n y conservació n, dejá ndose constancia
de este hecho en el acta. En caso de que sea imposible mantener los objetos
en su forma primitiva, el fiscal dispone la mejor manera de conservarlos,
incluso, puede ordenar su destrucció n.34 Y advierte que todo aquél que tenga
en su poder objetos o documentos relacionados con el delito, estará
obligado a presentarlos y entregarlos cuando le sea requerido, a cuyo
efecto podrá ser compelido por la fuerza pú blica, sin perjuicio de la
responsabilidad que corresponda.
El TC35 recuerda que el secuestro se regirá por el procedimiento
previsto para el registro, y los objetos secuestrados será n inventariados y
puestos bajo segura custodia en los depó sitos de la fiscalía o en los lugares
especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad del
fiscal. Los objetos secuestrados podrá n ser entregados en depó sito a un
establecimiento asistencial o a una entidad pú blica, y só lo podrá n ser
utilizados, en caso de que no haya reclamo ni identificació n del dueñ o o
poseedor, para cumplir un servicio pú blico. La policía nacional y otros
organismos de seguridad del Estado só lo será n depositarios de aquéllos
bienes que por su naturaleza puedan ser utilizados, exclusivamente, en
labores de la investigació n. Muy por el contrario, no podrá n secuestrarse los
exá menes o diagnó sticos médicos,
34 Este es el caso de las sustancias controladas secuestradas, que serán destruidas previa orden del fiscal
encargado de la investigación.
223
35 SC 872/2005-R de 28 de julio.
222
relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos, ni las
comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor.
10. Registro ilícito y sus efectos
La intervenció n de las comunicaciones afecta a la vida privada y a la
intimidad personal, que constituye su nú cleo esencial. El artículo 25.I de la
Constitució n boliviana, en realidad, presenta una doble dimensió n: la libertad
de poder comunicarse con otros sujetos sin interrupció n o limitació n
alguna y el secreto del mensaje, entendido éste como el derecho a que
terceros no conozcan el contenido de la comunicació n mientras se produce.
Este derecho se configura como una garantía formal que protege la reserva
o privacidad de la comunicació n, sea cual fuese el contenido de la misma.
Aunque el tenor de una conversació n sea intranscendente y no se
exteriorice en ella ningú n dato que afecte a la vida privada de quienes se
comunican, la captació n de la comunicació n por un tercero constituiría una
vulneració n al secreto de las comunicaciones.
Con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales, a tiempo de
autorizar la diligencia el juez instructor tiene que asegurarse que la medida
sea estrictamente lícita, necesaria, idó nea y proporcionada. En cualquier otro
caso, la entrada, registro e injerencia en las telecomunicaciones no só lo que
puede devenir arbitraria e ilegal sino también comportar prueba ilícita, y
llegar a expulsarse del proceso (arts. 13, 171-172 CPP).
El TC ha reconocido la teoría indirecta o refleja de la ilicitud de la
prueba cuando ordenó la exclusió n de una prueba ilícita.36 La sentencia
estableció que el fiscal ingresó a la habitació n de un hotel, sin recabar la
respectiva orden de allanamiento del juez cautelar, para luego proceder a
la requisa y posterior secuestro de varios objetos y documentos, que le
sirvieron al juez para fundamentar su decisió n de detenció n preventiva. Y
el Tribunal concluyó que el juez había lesionado los derechos y garantías
invocados, y en efecto otorgó la tutela y ordenó que se excluyera de toda
valoració n dichas pruebas.
En el mismo sentido, el TC españ ol ha venido reiterando que cuando el
registro del domicilio vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad
del mismo, conduce a la imposibilidad constitucional, desde la perspectiva
36 El TC (SC 562/2004-R de 13 de abril) estableció que la autoridad judicial adoptó la medida cautelar en mérito
a varios indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro, al no haber
existido una previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la
prueba ilícita, ya que en virtud del art. 54.1 CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y los
indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las
normas procesales penales y los derechos y las garantías constitucionales.
223
del derecho a la presunció n de inocencia, de hacer la valoració n judicial
probatoria de todo elemento que se deba a dicha irregular actividad. 37 Esta
jurisprudencia ha establecido también una prohibició n absoluta de valoració n
de las pruebas obtenidas con vulneració n de derechos fundamentales, de
modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser
admitidos, si se han obtenido con violació n de derechos fundamentales.
37 Para el TC español, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos
fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso (art. 24.2 CE),
implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio
(art. 14 CE), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado
instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. Vid. SSTC 114/1984 de 29 de
noviembre y la 107/1985 de 7 de octubre, entre otras.
222
C A P Í T U L O 12
ETAPA PREPARATORIA (VII)
1. Los actos de imputació n. 1.1 Imputació n gené rica. Imputació n gené rica
mediante la denuncia. Imputació n genérica mediante la querella. Imputació n
gené rica de oficio. 1.2 Imputació n formal. 2. Las medidas cautelares. 2.1
Sus características. La instrumentalidad. La provisionalidad. La
temporalidad. La variabilidad. La proporcionalidad. 2.2 Presupuestos
procesales. El fumus boni iuris. El periculum in mora. El test de
razonabilidad.
1. Los actos de imputación
La persecució n penal só lo es posible en la medida en que haya una
imputació n que permita la actuació n del ius puniendi del Estado. Tal como
aclara el TC,1 no puede hablarse de actividad jurisdiccional, si es que
previamente no existe una imputació n, la que tiene como efecto el ser un
presupuesto del derecho de defensa, marcando el límite de la investigació n
que se realiza en la etapa preparatoria y que imprescindiblemente debe ser
de conocimiento del imputado, para que éste ejerza todos los derechos y
garantías reconocidos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados
Internacionales y el Có digo procesal. La imputació n formal del fiscal
ademá s constituye un presupuesto para la imposició n de medidas
cautelares de cará cter personal.
1.1 Imputación genérica
La imputació n atribuye a una persona la comisió n de un hecho delictivo
ante los ó rganos de persecució n penal. Esta atribució n delictiva tiene que
consignar y especificar el hecho o los hechos, que fundamentan la
denuncia, querella o investigació n de oficio para poder activar el sistema
penal. Tal como aclara Moreno Catena,2 el proceso penal só lo se puede
iniciar ante la afirmació n de que se han producido esos hechos concretos
con apariencia delictiva.
La imputació n activa el derecho a la defensa de tal forma que el presunto
autor será tratado “con el debido respeto a su dignidad de ser humano”,
y puede ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las
Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo procesal le reconocen.
Y toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el
2 MORENO CATENA, V. y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 163.
223
imputado conozca sus derechos que la Constitució n, las Convenciones y
Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen; ademá s, desde
el inicio de su captura, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con el
defensor.3 Y el TC4 aclaraba que desde que se comunica la admisió n de una
querella, denuncia o informació n fehaciente de la comisió n de un delito,
la persona a quien se atribuye tal conducta adquiere el status de imputado
(queda claro que no se puede considerar imputado al destinatario de una
burda atribució n de un supuesto delito, que ló gicamente no va a ameritar el
inicio de investigació n alguna).
El Có digo procesal adopta dos clases de imputació n: a) La imputación
genérica o amplia, que permite poner en conocimiento de la autoridad
competente (MP o la policía) la comisió n de un hecho con apariencia delictiva,
y se configura con la denuncia, la querella o de oficio; y, b) La imputación
formal del fiscal, que supone la existencia de indicios racionales y suficientes
de que una persona ha cometido un hecho delictivo y marca el inicio de la
etapa preparatoria del juicio (arts. 5, 284-289, 290, 293, 301 y 302).
Imputación genérica mediante denuncia
La denuncia constituye uno de los medios má s tradicionales de
imputació n genérica y consiste en poner en conocimiento de la policía o
del fiscal la comisió n de un hecho que reviste los caracteres de delito. Esta
imputació n inicial tiene la virtud de identificar el procedimiento e impide
la simultánea tramitació n de lo que ya se está sustanciando, y sirve
también como garantía al sujeto pasivo porque le permite conocer las
razones de su apertura y curso y en efecto ejercitar su derecho a la defensa.
El hecho de atribuir la condició n de parte pasiva al imputado y de delimitar
el objeto del proceso penal, conforman bá sicamente el concepto de la
imputació n penal, que debe realizarse, ló gicamente, al inicio de la etapa
preparatoria del juicio.
Ycomo la denuncia no tiene otra finalidad que no sea poner en
conocimiento de la autoridad la comisió n de un hecho penal, y el cará cter
antiformalista que la debe presidir, cualquier persona, incluyendo a los
menores de edad e incapaces, pueden ser denunciantes. El Có digo procesal
(art. 284) prevé que
3 El TC boliviano (SC 1842/2003-R de 12 de diciembre), aclaraba que el derecho a la defensa tiene dos
connotaciones: la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso
con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarle y defenderle oportunamente,
mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia,
tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos con igualdad de condiciones conforme
a procedimiento preestablecido y por ello mismo es inviolable por las personas o autoridad que impidan o
restrinjan su ejercicio.
222
4 SC 760/2003-R de 4 de junio.
223
“toda persona que tenga conocimiento de la comisió n de un delito de acció n
pú blica, podrá denunciarlo ante la fiscalía o la policía nacional...”
En los delitos de acció n pú blica puede ser denunciante cualquier
persona física o jurídica. Tal como sostiene Binder,5 denunciante podrá ser
alguien que de algú n modo se halla involucrado en el conflicto (víctima o
familiar de ella, por ejemplo) o cualquier otra persona que haya conocido el
hecho (testigo presencial, por referencias, etc.). Sin embargo la facultad de
denunciar que tiene en principio “toda persona”, se torna en una obligació n
cualificada para los funcionarios y empleados pú blicos, cuando toman
conocimiento del hecho en ocasió n de sus funciones o los mé dicos cuando
conozcan el hecho como consecuencia del ejercicio de su profesió n, etc. Así,
tendrán obligació n de denunciar los delitos de acció n pú blica: 1) los
funcionarios y empleados pú blicos que conozcan el hecho en el ejercicio de
sus funciones; y, 2) los médicos, farmacéuticos, enfermeros y demá s personas
que ejerzan cualquier rama de las ciencias médicas, siempre que conozcan el
hecho en el ejercicio de su profesió n u oficio (art. 286 CPP).
Imputación genérica mediante querella
La querella es otro medio de imputació n gené rica y consiste en poner
en conocimiento del MP la comisió n de un hecho aparentemente delictivo.
Mientras la denuncia se limita a poner en conocimiento del MP o la policía
la comisió n de un hecho presumiblemente delictivo, la querella es un acto
de postulació n de la acció n penal que convierte al querellante en acusador
a lo largo del proceso. Segú n Sanchis Crespo,6 la querella tiene un
significado mucho más decisivo, pues implica que la persona que la
interpone, está dispuesta a ser parte acusadora en el proceso penal que
eventualmente se abra, a proponer pruebas, a pedir condena concreta y si
la sentencia que se dicte no fuera acorde a su pretensió n, a impugnarla.
El Có digo procesal prevé que la víctima podrá promover la acció n penal
mediante querella, sea en los casos de acció n pú blica o privada. Los menores
de edad, los interdictos declarados y las personas jurídicas, podrá n formular
querella por medio de sus representantes legales (art. 78).
La participació n de la víctima es conjunta con el MP y puede haber
pluralidad de querellantes, como instituciones de protecció n o ayuda a
las víctimas (art. 81). Y como requisitos formales, la querella se presentará
por escrito, con el nombre y apellido del querellante; su domicilio real y
procesal; y si se trata de una persona jurídica, la razó n social, el domicilio
6 SANCHIS CRESPO, C. La Etapa Preparatoria…Ob. Cit., p. 92.
222
y el nombre de su representante legal. En cambio los elementos materiales
vienen a ser la relació n circunstanciada del hecho, sus antecedentes o
consecuencias conocidas y, si fuera posible, la indicació n de los presuntos
autores, partícipes, víctimas, damnificados y testigos; el detalle de los datos
o elementos de prueba; y la prueba documental o la indicació n del lugar
donde se encuentra (art. 290).
Imputación genérica de oficio
La imputació n genérica igualmente se configura cuando el fiscal toma
conocimiento directo de la comisió n de un hecho presuntamente delictivo,
e instruye la investigació n de los delitos y promueve la acció n penal pú blica
ante los ó rganos jurisdiccionales (art. 70). Con este propó sito realizará todos
los actos necesarios para preparar la acusació n y participar en el proceso,
conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en su Ley Orgánica.
Este tipo de imputació n gené rica se materializa, en su mayoría, cuando
el fiscal toma conocimiento, a través de los medios de comunicació n social,
de algú n hecho delictivo con un alto impacto social en la població n. En
algunas reparticiones policiales, especialmente en la Fuerza Especial de
Lucha contra el Narcotrá fico, también es comú n que reciban denuncias
anó nimas y las encaucen por la vía del inicio de oficio.
1.2 Imputación formal
La imputació n formal, en cambio, exige suficientes indicios sobre la
existencia del hecho y la participació n del imputado, en algunos de los
grados de participació n establecidos por la ley penal sustantiva. El Có digo
procesal prevé que si el fiscal estima que concurren suficientes indicios
sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la
imputació n, que deberá contener: 1) los datos de identificació n del imputado
y de la víctima, o su individualizació n má s precisa; 2) el nombre o domicilio
procesal del defensor; 3) la descripció n del hecho o los hechos que se le
imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas cautelares,
si procede (art. 302).
Con las diligencias policiales en la mano y dependiendo de que
existan suficientes indicios, el fiscal puede imputar o, en su caso, ordenar
la complementació n de las diligencias que le permitan fundamentar la
imputació n formal o el rechazo de la acció n penal. A diferencia de la
imputació n genérica, la formal tiene que superar, con creces, la
probabilidad de la existencia del hecho y la participació n del imputado, y
debe tener la
223
suficiente fundamentació n.7 Este requisito resulta exigible ante la
necesidad de que el imputado a tiempo de tomar conocimiento de la
imputació n formal, conozca los fundamentos que tiene el fiscal, incluyendo
el pedido de alguna medida cautelar.
Tal como aclaraba el TC, la imputació n formal debe especificar los hechos,
individualizar el grado de participació n y tipificar racional y
adecuadamente la conducta del imputado.8 La inobservancia de estas
exigencias bá sicas y esenciales del debido proceso de ley, conlleva la
violació n de los derechos y garantías del imputado, especialmente la garantía
de certeza en la imputació n, que es la que circunscribe en forma provisional el
objeto del proceso, situació n que restringe gravemente el derecho a la defensa
(amplia e irrestricta), como proclama el orden constitucional.
El fiscal debe tener presente que lo que se le imputa al encausado no
son figuras abstractas, sino hechos concretos acaecidos en el mundo exterior, que
se subsumen en una o más de las figuras abstractas descritas como
punibles por el legislador. Es cierto que la ley le otorga al fiscal un amplio
margen de discrecionalidad; sin embargo, la misma encuentra su límite en
la exigencia de fundamentació n, dado que discrecionalidad no supone
arbitrariedad y mucho menos ausencia de control. La imputació n formal
tiene como efectos jurídicos determinar el inicio de la etapa preparatoria, y,
en su caso, la imposició n de medidas cautelares de cará cter personal, como
la detenció n preventiva, arraigo, etc.
2. Las medidas cautelares
Las medidas cautelares, que se imponen en el proceso penal, buscan
garantizar la investigació n de la verdad histó rica del hecho, el desarrollo
efectivo del proceso, la presencia del imputado y el cumplimiento real de
una eventual sentencia condenatoria. Este concepto confiere a las medidas
cautelares la nota de instrumentalidad, en cuanto son “medios” para alcanzar
el normal desarrollo del proceso y la eficaz aplicació n del ius puniendi, que
se decretan por el juez o Tribunal en ciertos casos, a instancia de parte y en
contra del imputado en cualquier momento del proceso.
7 Según el TC (SC 731/2007-R de 20 de agosto, entre otras), la fundamentación de la imputación formal no sólo
se limita a los indicios relativos a la existencia del hecho y la participación del imputado, sino también a uno de
los efectos que puede derivar, esto es, a la adopción de medidas cautelares sobre el imputado y sus bienes,
porque entre la imputación y la adopción de medidas cautelares, sean personales o reales, existe una clara
relación de causalidad, conforme lo determinó la SC 0760/2003-R de 4 de junio.
8 El TC (SC 760/2003-R de 4 de junio) estableció que la fiscal imputó a la recurrente de complicidad en el delito de
tráfico; sin embargo, en la parte de la imputación formal no especificó cuáles eran los hechos que
determinaban que se le atribuyera su participación en el delito en grado de cooperación (complicidad);
tampoco especificó en cuál de las 14 modalidades típicas previstas en Ley 1008 se subsumía el hecho
principal en el que la imputada prestó su cooperación.
223
El Có digo procesal establece que las medidas cautelares de cará cter
personal, se aplicará n con criterio restrictivo y se ejecutará n de modo que
perjudiquen lo menos posible a la persona y reputació n de los afectados (art.
222). Estas medidas no deben ser vistas como un castigo anticipado, sino
como un instrumento que posibilita asegurar que el imputado esté presente
en todo el proceso.
La Ley N° 1173 de 3 de mayo de 2019 advierte que “cuando existan
suficientes elementos de convicció n que permitan sostener que el
imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y
ademá s existan en su contra suficientes elementos de convicció n que no se
someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad, la jueza,
el juez o tribunal, ú nicamente a petició n del fiscal o del querellante, podrá
imponer al imputado una o má s de las medidas cautelares personales…”
(art. 231 bis.).
En la interpretació n del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP),
las medidas cautelares en el proceso penal, especialmente la detenció n
preventiva, pretenden garantizar: a) La comparecencia del imputado en el
desarrollo del proceso hasta su conclusió n; b) El desarrollo de la investigació n;
c) Garantizar la protecció n de la víctima; d) La protecció n de los testigos,
peritos y/o interpretes; y, e) La protecció n de la comunidad.9 Y cuando la
imposició n de cualquier medida cuartelar se aparte de estas finalidades,
ciertamente se torna en arbitraria e ilegal; y las autoridades
jurisdiccionales tienen la obligació n de establecer con claridad las razones
y finalidades que persigue dicha decisió n judicial.
Gimeno Sendra las definía como las resoluciones motivadas del ó rgano
jurisdiccional, que pueden “adoptarse contra el presunto responsable de la
acció n delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su
cualidad de imputado y de otro, de la fundada probabilidad de su
ocultació n personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal,
por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposició n de
sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la
sentencia”.10
La imposició n de medidas cautelares ha generado posiciones antagó nicas
entre la necesidad de proteger, por un lado, a la sociedad, la víctima o el
ofendido del delito y la obligació n que tiene el Estado, por otro lado, de
respetar los derechos y garantías del imputado. En el desarrollo del
proceso penal se puede distinguir claramente la intervenció n estatal a
través de los instrumentos má s poderosos de coerció n, por consiguiente,
al haberse
222
9 En este sentido, la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre.
10 GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Colex, 2004, p. 481.
223
concebido la persecució n penal estatal también se ha visto la necesidad de
implementar límites tendientes a impedir el abuso de poder, considerando
que, los ú nicos facultados para imponer cierto tipo de medidas son los jueces.
Sin embargo, la imposició n de medidas cautelares deben ser plenamente
equilibradas con las posturas y exigencias de todo Estado Constitucional de
Derecho.
Tal como advertía Barona Vilar, las medidas cautelares só lo se deben
imponer para garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia, y para
dar el cumplimiento efectivo a tal finalidad, es necesario que se pueda
llegar a dictar sentencia, lo que comporta una garantía de efectividad del
desarrollo del proceso mismo.11 Es precisamente esa pendencia del proceso
lo que genera unos riesgos que fundamentan la adopció n de las medidas
cautelares, pero que muchas veces exceden del verdadero fundamento
cautelar. Estos otros objetivos vienen a ser la satisfacció n de un
sentimiento colectivo de indignació n, venganza o inseguridad (siendo, en
tales casos, reales medidas de prevenció n general, en el sentido de pretender
dar ejemplo para tranquilizar a la sociedad o amedrentar a los posibles
delincuentes), o de prevenció n de posibles futuros delitos cometidos por el
inculpado (una funció n evidente de prevenció n especial).
Estas funciones no cautelares vienen cubiertas por preceptos legales,
como la alarma social que causa el hecho cometido, la frecuencia con que se
cometen estos hechos, la reincidencia. En cualquier caso, la medida que no
revista los caracteres de la instrumentalidad, provisionalidad,
temporalidad y variabilidad no es una medida cautelar, ademá s del
proclamado cará cter restrictivo que debe regir la adopció n de la tutela
cautelar personal en el proceso penal.
Toda esta doctrina la recoge el Có digo procesal cuando introduce como
principio rector, que las medidas cautelares se adoptará n con cará cter
excepcional y cuando exista duda en la aplicació n de una medida cautelar o de
otras disposiciones que restrinjan derechos o facultades del imputado,
debe estarse a lo que sea má s favorable a éste (arts. 7, 221-222). En
consecuencia los derechos y garantías reconocidos a toda persona “sólo
podrán ser restringidos cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la
averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley...”
Y las medidas de cará cter personal, “se aplicará n con criterio restrictivo y se
ejecutará n de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y
reputació n de los afectados”.
11 BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares penales, nuevo proceso penal boliviano, Santa Cruz de la Sierra, Ed.
El País, 2002, pp. 36-37 y 43.
222
En concreto só lo se podrá n imponer medidas cautelares de cará cter
personal cuando el fiscal, en la imputación formal, haya demostrado con
indicios racionales que el imputado es, con probabilidad, el autor del hecho
delictivo, y que existe peligro de fuga u obstaculizació n de la justicia (art.
302).
Segú n el voto razonado del ex juez interamericano Sergio García
Ramírez,12 las medidas cautelares penales, como cualesquiera restricciones
de derechos fundamentales, debieran ser: a) excepcionales y no ordinarias,
rutinarias, sistemá ticas; b) justificadas dentro de un marco preciso de razones
y condiciones que les confieran legitimidad y racionalidad; b) acordadas
por autoridad jurisdiccional independiente, imparcial y competente, que
las resuelva con formalidad y exprese los motivos y los fundamentos en
que apoya el mandamiento; d) indispensables para alcanzar el fin legítimo
que con ellas se pretende; e) proporcionales a éste y a las circunstancias en
que se emiten; f) limitadas, tanto como sea factible, en intensidad y
duració n;
g) revisables perió dicamente: por mandato de la ley y por instancia de las
partes, revisió n que debe contar con las garantías inherentes a un
verdadero régimen impugnativo (independencia, eficacia y celeridad); h)
revocables o sustituibles cuando se ha rebasado el tiempo razonable de
vigencia, tomando en cuenta sus características.
La doctrina interamericana, aplicable al sistema general de medidas
cautelares penales, pone el acento en la má s severa de aquéllas: la privació n
cautelar de la libertad. La Constitució n boliviana (art. 22) proclama que la
dignidad y la libertad son inviolables y el Estado tiene el deber de respetarlas
y protegerlas como valores superiores del ordenamiento jurídico boliviano.
Con lo cual siempre estuvo muy claro (en el plano normativo) que la libertad
tiene que ser, definitivamente, la regla y la detenció n preventiva la excepció n.
Todas estas consideraciones de excepcionalidad, de cará cter restrictivo, de
ultima ratio de las medidas cautelares personales en el proceso penal son
claramente coherentes con los presupuestos que se han atribuido por el
legislador para la adopció n de las medidas cautelares. Las medidas cautelares
han sufrido, sin embargo, reformas y contra-reformas.13
12 Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
13 Así, por ejemplo, la Ley sistema nacional de seguridad ciudadana Nº 2494 de 4 de agosto de 2003, introdujo
la causal de “reincidencia” y el juez podía aplicar medidas cautelares más gravosas que las solicitadas por el
fiscal y/o querellante. La Ley Nº 004 de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación
de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, de 31 de marzo de 2010, introdujo la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupción, el establecimiento de agravantes a las penas impuestas en los delitos vinculados; y la
retroactividad de la Ley en esta categoría de delitos. La Ley Nº 007 de Modificaciones al Sistema Normativo Penal,
de 18 de mayo de 2010, ampliaba las circunstancias para determinar el peligro de fuga y de obstrucción al
proceso. Todas estas reformas tampoco resolvieron la retardación de justicia.
223
2.1 Sus características
Las características de las medidas cautelares, que se pueden adoptar en

contra del imputado en el proceso penal boliviano, segú n la pionera en este
campo Barona Vilar, son:14
La instrumentalidad
Las medidas cautelares se caracterizan en general por ser esencialmente

instrumentales y estar supeditadas o vinculadas a un proceso penal en curso
y, ló gicamente, finalizará n con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o
transformá ndose en medidas definitivas. El Có digo procesal (art. 221) prevé
que “la libertad personal y los demá s derechos y garantías reconocidos a
toda persona por la Constitució n, los Convenios y Tratados Internacionales
vigentes y este Có digo, só lo podrá n ser restringidos cuando sea absolutamente
indispensable para asegurar la averiguació n de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicació n de la ley”.
El TC,15 desde un principio, estableció que las medidas cautelares tienen

un carácter instrumental y está n dirigidas a lograr la eficacia de la coerció n
penal estatal, al intentar asegurar con su aplicació n: 1) la averiguació n de
la verdad; 2) el desarrollo del proceso penal; y, 3) el cumplimiento de la ley
(ejecució n de la sentencia); todo ello bajo la idea de que sin su adopció n, la
labor de defensa social del Estado, expresada en la persecució n penal, no
sería de modo alguno eficaz.
El cará cter instrumental supone que se extinguen con la finalizació n del

proceso; por ejemplo, el sobreseimiento y la sentencia absolutoria conllevan
como efecto directo la cancelació n de las medidas cautelares impuestas
(arts. 324 y 364 CPP). Estas medidas só lo se pueden adoptar dentro de un
proceso penal, y tienen como presupuesto la existencia de la imputación formal
que, a diferencia de la genérica, supone la existencia de indicios racionales
y suficientes sobre la existencia del hecho y la participació n del imputado,
en algunos de los grados de participació n establecidos por la ley penal
sustantiva, extremos que só lo se pueden acreditar en el proceso penal.
En palabras de Barona Vilar,16 el proceso penal secaracteriza,

esencialmente, por la interrelació n que debe existir entre el instrumento
jurídico que se adopta para garantizar el proceso penal y el hecho, las
circunstancias que
14 BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 39 y ss.

15 SC 12/2006-R de 4 de enero.
16 BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 40.
222
confluyen, los presupuestos de cada una de ellas, y las consecuencias jurídico-
penales derivadas de la posible condena que, obviamente, juegan un papel
esencial en la delimitació n del presupuesto del peligro y que, en cualquier
caso, van a incidir en la aplicació n del principio de proporcionalidad en la
adopció n de la medida cautelar má s adecuada y pertinente. De ahí por qué
el Có digo procesal (art. 221) y la Constitució n (art. 117.III), advierten que
“no se impondrá sanció n privativa de libertad por deudas u obligaciones
patrimoniales, excepto en los casos establecidos por ley”.
A tiempo de asumir las referidas características de las medidas cautelares,
el TCP insiste en su naturaleza y cará cter netamente instrumental porque
su objetivo es el de efectivizar la presencia del imputado durante toda la
tramitació n del proceso y en su caso efectivizar una sanció n penal y por
ello mismo el art. 250 CPP, prescribe que “el auto que imponga una medida
cautelar o la rechace es revocable o modificable, aun de oficio”.17 De ahí
deriva que la resolució n por la que se impone una medida cautelar no
causa estado, precisamente, porque durante la tramitació n de la causa es
posible que el condicionamiento fá ctico concluya o se modifique y por
tanto, extinga el sustento de su imposició n, o bien, la viabilice. En
consecuencia, las medidas cautelares por su cará cter instrumental deben
tramitarse y aplicarse de manera flexible, sin rigorismos procesales
justamente por la finalidad que persiguen, así un sospechoso de la
comisió n de un delito puede modificar sucesivamente su situació n jurídica
con la urgencia que requiere el caso, ello impide tener una concepció n
rígida de las tramitació n y aplicació n de las medidas cautelares.
La provisionalidad
El Có digo procesal (art. 221) prevé que las medidas cautelares “durarán
mientras subsista la necesidad de su aplicació n”; son siempre provisionales
y, como má ximo, han de durar el tiempo que permanezca pendiente el
proceso principal; no tienen vocació n de convertirse en definitiva, pues de
lo contrario se desnaturalizaría la esencia misma de su naturaleza cautelar.
La medida que se adopte para garantizar la efectividad del proceso deja de
ser necesaria, bien por cumplimiento efectivo de la sentencia, o bien
porque sea inú til su vigencia o desaparezca la motivació n de su existencia
como medida cautelar.
La temporalidad
En ningú n caso estas medidas pueden ser definitivas; siempre tienen
una vocació n de temporalidad o duració n limitada, dado que, por su propia
17 En este sentido, la SCP 0010/2018-S de 1 de marzo y la 1126/2013 del 17 de julio, entre otras.
223
naturaleza, se extinguen al desaparecer las causas que las motivaron. La
provisionalidad está directamente relacionada con su cará cter temporal.
Dada la supremacía de los derechos fundamentales y la necesidad de su
protecció n, el legislador pone límites a las medidas cautelares. El Có digo
procesal establece, por ejemplo, que la detenció n preventiva cesará: 1)
Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que
la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; 4)
Cuando su duració n de la detenció n preventiva exceda de doce (12) meses
sin que se haya dictado acusació n o de veinticuatro (24) meses sin que se
hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupció n, seguridad del
Estado, feminicidio, trata y trá fico de personas, asesinato, violació n a niñ a,
niñ o, adolescente e infanticidio (art. 239.2.3).
La variabilidad
Las medidas cautelares pueden ser modificadas, cuando se altera la
situació n de hecho que dio lugar a su adopció n. El Có digo procesal (art.
250) establece que “el auto que imponga una medida cautelar o la rechace
es revocable o modificable, aú n de oficio”. Dado que son fundamentalmente
instrumentales y se aplicarán “para asegurar la averiguació n de la verdad,
el desarrollo del proceso y la aplicació n de la ley”, las medidas cautelares
pueden modificarse o variar, esto es, pueden cambiarse, agravarse o
suavizarse. Así, por ejemplo, una medida puede agravare en aquellos
supuestos en que se incumplen cualesquiera de las obligaciones impuestas
al imputado. Aquí se producirá la revocació n de la medida, dando lugar a la
detenció n preventiva inmediata en aquellos supuestos en que esta medida
sea procedente.
A los efectos del cumplimiento de las condiciones de una medida cautelar,
el juez concede un plazo cuya reticencia conlleva dejar sin efecto la misma
y, al mismo tiempo, ordenará la detenció n preventiva del imputado. En el
desarrollo del proceso también se pueden cambiar las medidas impuestas,
dependiendo del comportamiento del imputado y su vocació n de colaboració n
u obstrucció n que tenga en el desarrollo del proceso.
La proporcionalidad
Las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad con los fines
pretendidos, y ello exige una delimitació n legal de cuá les deban ser estos
fines cautelares. El Có digo procesal (art. 221) aclara que “la libertad
personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la
Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales
vigentes y ese Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea absolutamente
indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del
222
procedimiento y la aplicación de la ley”.
223
Esa finalidad de aseguramiento es la que habrá que conjugar a los efectos
de determinar la proporcionalidad de la medida; corresponde al juez de
instrucció n o Tribunal, en cada caso, realizar un juicio de razonabilidad acerca
de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, potenciándose
una menor gravosidad para el imputado que debe soportarla.
La imposició n de una medida cautelar restrictiva de la libertad, debe
tomar en cuenta el principio de la presunción de inocencia, en el sentido de
que “todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo
momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia
ejecutoriada” (art. 116.I CPE y 6 CPP). Ademá s toda medida cautelar será
impuesta mediante resolució n fundamentada, que ponga de manifiesto la
proporcionalidad y el juicio de razonabilidad acerca de la finalidad
perseguida y las circunstancia que puedan concurrir en el caso concreto;
una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente
cautelar, sino que tendría un cará cter punitivo, contrario a la presunció n de
inocencia.
Tal como aclaraba el TC, la imposició n de las medidas cautelares exige,
en un modelo de Estado como el nuestro ―que sustenta el derecho a la
libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico―, efectuar
un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que implica la restricció n
de tal derecho esencial y la eficacia que exige la funció n de defensa social
que la misma Constitució n encomienda al MP.18 Y razonaba que para
comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el
juicio de proporcionalidad era necesario constatar si cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes: a) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); b) si, además, es necesaria, en el sentido
de que no exista otra medida má s moderada para la consecució n de tal
propó sito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la misma es
ponderada o equilibrada, por derivarse de ella má s beneficios o ventajas
para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
En cualquier caso la proporcionalidad supone: 1) la adecuació n de los
medios escogidos para la consecució n del fin perseguido; 2) la necesidad
de la utilizació n de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida
los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios); y
3) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir,
18 El TC boliviano (SC 106/2006-R de 25 de enero), ha seguido en este sentido a la sentencia española 207/1996,
222
de 16 de diciembre.
223
que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
En esta bú squeda de armonizació n de los derechos, el principio de
proporcionalidad juega un papel crucial, y se deduce del deber de respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios. Los límites trazados al ejercicio
de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no
deben ir má s allá de lo indispensable para permitir la má xima efectividad
de los derechos en pugna.
Para Gonzá lez Beilfuss, los presupuestos que deben concurrir para
legitimar cualquier restricció n de los derechos fundamentales, son tres:
la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; incluso, en
algunos casos se agrega la finalidad de la medida objeto de control.20 Así,
este principio se articula necesariamente en torno a una relació n medio-fin: la
proporcionalidad no puede predicarse de un objeto de control
aisladamente considerado, sino de la relació n existente entre una medida y
la finalidad perseguida con la misma.
integra el test alemá n
19 El primer TC boliviano (SSCC 1294/2006-R de 18 de diciembre y la 45/2007 de 2 de octubre), dejó

establecido que la delimitació n proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, debe guardar una
relació n equilibrada y razonable con el fin perseguido. Rompe el mencionado equilibrio, la medida
legal que impone a la persona una carga o restricció n irrazonable, excesiva o inadecuada. Por
consiguiente, cuando se establezca el respeto del principio de proporcionalidad, se podrá llegar al
principio de justicia material, que se opone a la aplicació n formal y mecá nica de la ley en la
definició n de una determinada situació n jurídica.
222
de proporcionalidad es el de la necesidad de la medida, y se entiende
como ausencia de alternativas má s moderadas (o menos gravosas) para la
consecució n, con igual eficacia, de la finalidad perseguida; se trata de un
requisito que ha centrado en muchas ocasiones el control de proporcionalidad.
El ú ltimo requisito de la medida es la llamada proporcionalidad en sentido
estricto, y pretende que la medida sea proporcionada o equilibrada por
derivarse de la misma má s beneficios o ventajas que el interés general, que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos.
También pueden hacerse una comparació n entre la entidad del delito y
la entidad de la pena, entre el desvalor del comportamiento tipificado y la
cuantía de la sanció n, o entre la gravedad del delito que se trata de impedir
―y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva
de los valores constitucionales― y la gravedad de la pena que se impone
―y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la
perspectiva de los valores constitucionales―. En todos estos casos, la
característica má s destacada del principio de proporcionalidad es su cará cter
relacional, pues la proporcionalidad no es predicable de un régimen jurídico
o de una medida concreta aisladamente considerada, sino de la relació n
entre dicha medida y su finalidad.
2.2 Presupuestos procesales
Estos presupuestos, que la doctrina procesal los ha consagrado como
fundamentos esenciales, tienen que concurrir y acreditarse por parte del fiscal
o de la víctima para que se adopten las medidas cautelares y se denominan
el fumus boni iuris y el periculum in mora o mora procesal.
El fumus boni iuris
El primer presupuesto comporta una probabilidad de que se ha
cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de
libertad y que el sujeto pasivo de la misma medida debe ser el posible
autor; consiste en la apariencia y justificació n del derecho subjetivo, que se
exige como consecuencia de la comisió n de un delito, y estriba precisamente
en la razonada atribució n del hecho punible a una persona determinada. Se
trata de una situació n intermedia donde el accionante no tiene que probar la
existencia del derecho subjetivo alegado, pero tampoco debe adoptarse la
medida cautelar por el solo hecho de que sea pedida esta medida. Esta
situació n intermedia, segú n Barona Vilar,21 conlleva a la acreditació n de
ciertos indicios de probabilidad, de verosimilitud, o sea, lo que se conoce
como de buen derecho.
21 BARONA VILAR, Silvia, Medidas cautelares penales…Ob. Cit. pp. 58-59.
222
Este presupuesto siempre estuvo plasmado en el Có digo procesal penal,
en el sentido de que “cuando existan suficientes elementos de convicció n que
permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe
de un hecho punible y ademá s existan en su contra suficientes elementos
de convicció n que no se someterá al proceso u obstaculizará la
averiguació n de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, ú nicamente a petició n
del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o má s de las
medidas cautelares personales…” (art. 231 bis.).
La normativa exige indicios objetivos y claros acerca de la probable
comisió n del hecho delictivo y que el autor del mismo sea el sujeto respecto
a quien se impone la medida cautelar. Sin embargo estos mismos indicios
objetivos no suponen la acreditació n de prueba que genere la convicció n
en el juez sobre la existencia del hecho delictivo y su comisió n por parte el
imputado, pues la medida cautelar no tiene la finalidad de comprobar la
culpabilidad del imputado, sino simplemente acreditar de manera probable
que el imputado ha cometido el delito y debe garantizarse su presencia
en el proceso para determinar si existió el hecho y cuá l será su grado de
participació n y responsabilidad penal en el proceso.
El periculum in mora
El segundo presupuesto que debe concurrir para disponer la medida
cautelar de cará cter personal es el peligro o, en su caso, los peligros, que
llevan a fundar la injerencia en la esfera jurídica personal del sujeto pasivo
de la medida cautelar. Los elementos integrantes de este presupuesto son
el retraso, la duració n del proceso mismo y el dañ o marginal que produce
precisamente la duració n del proceso. Estos riesgos o peligros se acrecientan
en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto,
la futura pena a imponerse sea má s grave. El periculum in mora se encuentra
debidamente reglamentado como presupuesto para la imposició n de la
detenció n preventiva, de modo que el juez debe hacer una valoració n integral
de todas las circunstancias y condiciones a los efectos de conceder o negar la
medida cautelar.
El periculum in mora o mora procesal se fundamenta en aquellos actos
maliciosos que realiza el imputado, que impiden la tutela del derecho
invocado y pueden llegar a constituir una amenaza y riesgo procesal para
garantizar su presencia, el desarrollo normal del proceso y la ejecució n de
la sentencia condenatoria. En realidad ambos presupuestos, fumus boni
iuris y el periculum in mora, deben acreditarse de forma provisional,
máxime si se trata de la detenció n preventiva que atenta contra el derecho
fundamental a
223
la libertad del imputado, y a quién la Constitució n declara inocente mientras
no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada.
El test de razonabilidad
Los jueces y tribunales deben tomar en cuenta el test de razonabilidad al
momento de imponer las medidas cautelares, principio que parte por
reconocer que los derechos fundamentales no son absolutos, de cuyo
fundamento se desprende la posibilidad convencional, constitucional y
legal de realizar limitaciones condicionadas a la razonabilidad, y que
obedezcan al principio de sometimiento pleno a la Constitució n y la ley.22
En palabras de Durá n Ribera,23 la protecció n de los derechos
fundamentales no es absoluta; por lo tanto, es posible restringir un derecho
fundamental cuando tal limitació n se halle razonablemente justificada y
tener apoyo explícito en la Constitució n o bien pueda extraerse
implícitamente de ésta, en cuanto responde a la necesidad de proteger o
preservar no só lo otros derechos constitucionales, sino también otros
bienes constitucionalmente protegidos.
La facultad soberana de los Estados de incluir en sus legislaciones
limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos se encuentra en la
clá usula interpretativa de la Declaració n Universal de los Derechos Humanos
contenida en su artículo 29, que establece: “En el ejercicio de sus derechos y en
el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de
los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la
moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”.
En el ámbito Interamericano el artículo 30 CADH establece la posibilidad,
alcance y requisitos para el establecimiento de limitaciones y/o restricciones
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas, las cuales no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones
de interés general y con el propó sito para el cual han sido establecidas. En
concreto la Corte IDH estableció que “La necesidad de las restricciones
legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley
cumple un propósito útil u oportuno…”; y la “...proporcionalidad radica en que la
restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho
restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las
restricciones deben justificarse
22 En este sentido, la SCP 0019/2018-S4 de 28 de febrero.
222
23 DURAN RIBERA, Willman Ruperto, Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, Santa Cruz de la
Sierra, Ed. El País, 2005, pp. 109-110.
223
según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad del pleno goce del derecho restringido….”24
La Corte IDH recuerda que para que se cumpla con lo dispuesto
en el artículo 22 de la Convenció n Americana, no es suficiente que la
medida restrictiva de la libertad se encuentre expresamente prevista en el
ordenamiento jurídico, sino, por el contrario, resulta además necesario
que, en el momento de la decisió n, las autoridades judiciales justifiquen: a)
que la finalidad de las medidas que restringen el derecho sea compatible
con la Convenció n, esto es, el asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acció n de la justicia; b) la
necesidad de su imposició n en el sentido de que sean absolutamente
indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida
menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que
cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto; y c)
que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma
que el sacrificio inherente a la restricció n del derecho no resulte exagerado
o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricció n
y el cumplimiento de la finalidad perseguida.25 Y advierte que a la hora de
analizar la imposició n de las medidas cautelares, las autoridades judiciales
deben basar sus decisiones en elementos objetivos que puedan indicar que
se puedan materializar efectivamente los peligros procesales que se buscan
precaver. Asimismo, al igual que para las medidas cautelares privativas de
la libertad, la pertinencia de su manutenció n debe ser revisada
perió dicamente por las autoridades judiciales correspondientes a los
efectos de determinar la persistencia del riesgo así como la necesidad y la
proporcionalidad de las medidas, y la consecuente pertinencia de
mantenerlas vigentes.
En la interpretació n del TCP, los está ndares internacionales para practicar
una limitació n razonable a los derechos y, en su caso, imponer medidas
cautelares, son: i) La legalidad, cual existencia indefectible deriva de una
norma jurídica adoptada por un ó rgano competente; ii) La razonabilidad o
proporcionalidad, la prohibició n de la discrecionalidad y en consecuencia
la afectació n directa y desproporcionada de un derecho; iii) La objetividad,
una limitació n razonable y proporcional, debe al mismo tiempo contar en
su texto con la claridad necesaria que identifique tanto los sujetos como a
los supuestos de la restricció n, a fin de guardar la objetividad necesaria que
evite la discrecionalidad de sujetos y temporalidad, (entre otros); y
finalmente
24 Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 6 de agosto de 2008, párr. 174.
222
25 Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia, sentencia de 1 de diciembre de 2016, párrs. 146-148.
223
una, iv) Finalidad legítima coherente con la naturaleza propia de cada
Constitució n, y en procura de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden pú blico y del bienestar general en una sociedad democrá tica.26
Con base en esta jurisprudencia nacional e internacional, el juez o tribunal
al momento de resolver el pedido de medidas cautelares, debe hacerlo,
conforme a estos estándares internacionales que se exigen para practicar
una limitació n razonable a los derechos, máxime si toda decisió n cautelar
importa una resolució n basada en posibilidades y no en certeza. Aquí las
ventajas que se obtengan mediante la intervenció n en el derecho fundamental
compensará n los sacrificios que esto conlleva para los titulares y la
sociedad en general.
26 El TCP (SCP 0019/2018-S4 de 28 de febrero, que cita a la SC 1152/2005-R de 26 de septiembre), recuerda

que la primera condición de validez legal para la restricción o supresión del derecho a la libertad física o
derecho de locomoción es que sólo podrá efectuarse en los casos y según las formas previstas por ley,
conforme al ordenamiento jurídico vigente; la segunda, que sea ordenada por una autoridad competente; y la
tercera que sea ordenada de manera expresa y motivada, debiendo intimarse por escrito y expedirse el
respectivo mandamiento. En consecuencia cuando estas tres condiciones de validez no concurren, la restricción
al derecho a la libertad física será considerada ilegal, cuando: a) fuese dispuesta en los casos que no estén
previstos en la ley; b) sea dispuesta por una autoridad o funcionario público que no tenga atribución para ello,
salvo el caso de delito flagrante; c) habiéndose dispuesto legalmente la restricción, la medida se prolongue más
allá del plazo previsto por ley; d) sea dispuesta sin que concurran los supuestos o requisitos previstos por ley; y
e) sea dispuesta sin haberse cumplido con las condiciones de validez legal para la aplicación de la medida
restrictiva.
222
C A P Í T U L O 13
ETAPA PREPARATORIA (VIII)
3. La reforma penal y las medidas cautelares. 3.1 Carga probatoria. 3.2 Las
remozadas medidas cautelares. 3.3 En el derecho comparado.
3. La reforma penal y las medidas cautelares
La Ley N° 1173 de 3 de mayo de 2019 (Ley de abreviació n procesal

penal y de fortalecimiento de la lucha integral contra la violencia a niñ as,
niñ os, adolescentes y mujeres) tiene por objeto procurar la pronta y
oportuna resolució n de los conflictos penales, adoptando al efecto, medidas
indispensables para profundizar la oralidad, fortalecer la lucha contra la
violencia a niñ as, niñ os, adolescentes y mujeres, evitar el retardo procesal y
el abuso de la detenció n preventiva y posibilitar la efectiva tutela judicial de
las víctimas, mediante la modificació n de la Ley N° 1970 de 25 de marzo de
1999, “Có digo de Procedimiento Penal”, y disposiciones conexas.
El legislador ha puesto a disposició n del sistema judicial un conjunto
de medidas para someter al imputado al proceso al margen de la detenció n
preventiva. Aquí entra en juego, por un lado, la disyuntiva legal que oscila
entre el derecho de la sociedad al orden y, en su caso, al castigo del culpable y,
por otro, el derecho del individuo a la libertad y a la presunció n de inocencia,
evitá ndose por ello privaciones innecesarias, en tanto en cuanto no exista
condena que ponga fin al proceso.
Tal como advertía en su momento Barona Vilar,1 la proclamació n de
excepcionalidad y del cará cter restrictivo que efectú a el Có digo procesal de
la detenció n preventiva no queda como una mera declaració n
programática sino, antes al contrario, lleva pareja una decisió n legal de que
así sea. Las antiguas medidas sustitutivas, convertidas ahora en simples
medidas cautelares, son menos gravosas pero sirven igualmente para
garantizar el desarrollo normal del proceso, la presencia del imputado y el
cumplimiento efectivo de la futura sentencia condenatoria.
Con el “objeto de procurar la pronta y oportuna resolució n de los conflictos
penales…” y só lo “cuando existan suficientes elementos de convicció n que
permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe
de
1 BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit., p. 169.
223
un hecho punible y ademá s existan en su contra suficientes elementos de
convicció n que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n
de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, ú nicamente a petició n del fiscal o
del querellante, podrá imponer al imputado una o má s de las medidas
cautelares personales siguientes”:
 Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de
someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigació n;
 Obligació n de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;
 Obligació n de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o
institució n determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o
tribunal;
 Prohibició n de concurrir a determinados lugares;
 Prohibició n de comunicarse con personas determinadas;
 Fianza personal o econó mica. La fianza econó mica podrá ser prestada
por el imputado o por otra persona mediante depó sito de dinero,
valores, o constitució n de prenda o hipoteca;
 Vigilancia del imputado mediante algú n dispositivo electró nico de
vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicació n física, sin costo
para éste;
 Prohibició n de salir del país o del á mbito territorial que se determine,
sin autorizació n judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a
las autoridades competentes;
 Detenció n domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona,
sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el
imputado no puede proveer a sus necesidades econó micas o a las de
su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente
durante la jornada laboral; y,
 Detenció n preventiva ú nicamente en los casos permitidos por este
Có digo.
El legislador igualmente advierte que siempre que el peligro de fuga o
de obstaculizació n pueda ser evitado razonablemente por la aplicació n de
otra medida menos gravosa que la detenció n preventiva, la jueza, el juez o
tribunal debe imponer alguna de las previstas en los numerales 1 al 9 del
pará grafo precedente. Y cuando el imputado se encuentre en libertad y en
la audiencia se determine la aplicació n de una medida cautelar que no sea
222
la detenció n preventiva, la jueza, el juez o tribunal mantendrá su situació n
procesal y le otorgará un plazo prudente debidamente fundamentado para el
cumplimiento de los requisitos o condiciones a las que hubiera lugar.
A tiempo de disponerse la aplicació n de las medidas cautelares
previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 231 bis CPP, la jueza, el juez o
tribunal determinará las condiciones y reglas que debe cumplir el
imputado, con la expresa advertencia de que la comisió n de un nuevo delito o
el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la
medida y su sustitució n por otra más grave, incluso la detenció n
preventiva, cuando é sta sea permitida por este Có digo.
En esta línea, la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos exhorta
que en funció n del contenido y alcances del derecho a la libertad personal los
Estados “deberá n incorporar, por disposició n de la ley, una serie de medidas
alternativas o sustitutivas a la privació n de libertad, en cuya aplicació n se
deberá n tomar en cuenta los está ndares internacionales sobre derechos
humanos en esta materia.”2
É sta Comisió n propone el siguiente catá logo de medidas alternativas:
(a) la promesa del imputado de someterse al procedimiento y de no
obstaculizar la investigació n; (b) la obligació n de someterse al cuidado o
vigilancia de una persona o institució n determinada, en las condiciones que
se le fijen; (c) la obligació n de presentarse perió dicamente ante el juez o
ante la autoridad que él designe; (d) la prohibició n de salir sin autorizació n
previa del ámbito territorial que se determine; (e) la retenció n de
documentos de viaje; (f) la prohibició n de concurrir a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares, de acercarse o comunicarse con
personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa; (g)
el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de hechos de
violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; (h) la
prestació n por sí o por un tercero de una fianza o caució n pecuniaria; (i) la
vigilancia del imputado mediante algú n dispositivo electró nico de rastreo o
posicionamiento de su ubicació n física; y (j) el arresto en su propio domicilio
o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga.
El organismo internacional considera que siempre que el peligro de
fuga o de entorpecimiento de la investigació n pueda ser evitado
razonablemente mediante la aplicació n de una medida menos gravosa para
el imputado que la requerida por el fiscal, el juzgador debe optar por la
aplicació n de aquella, sea en forma individual o combinada.
2 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión
preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 46/13 de 30 de diciembre 2013, párrs. 222, 224, 225, 240,
242.
223
Y considera fundamental la creació n de mecanismos adecuados de
evaluació n del peligro procesal y de supervisió n de la aplicació n de las
medidas cautelares no privativas de la libertad, como los llamados servicios
de evaluación y supervisión previos al juicio u oficinas de medidas alternativas y
sustitutivas. Estas unidades tienen por regla general dos funciones: por un
lado, recabar y verificar informació n relativa al imputado por distintos
medios, y presentarla al tribunal como insumo bá sico para la evaluació n de
la procedencia y necesidad de una determinada medida cautelar; y por otro,
se encargan de monitorear el cumplimiento de las medidas cautelares no
privativas de la libertad. El empleo de este mecanismo genera confianza, tanto
en el juzgador que se sentirá má s respaldado al aplicarlas, como en la sociedad
que recibirá el mensaje de que la libertad que obtiene el procesado no es
sinó nimo de impunidad. Incluso, se han realizado estudios que documentan
los beneficios econó micos que representaría para la Administració n Pú blica
el establecimiento de estos servicios previos al juicio
La Comisió n aclara que el uso racional de las medidas cautelares no
privativas de la libertad, de acuerdo con criterios de legalidad, necesidad y
proporcionalidad, no riñ e en modo alguno con los derechos de las víctimas,
ni constituye una forma de impunidad. Afirmar lo contrario, supone un
desconocimiento de la naturaleza y propó sitos de la detenció n preventiva
en una sociedad democrá tica. Por ello, es importante que desde los
distintos poderes del Estado se apoye institucionalmente el empleo de este
tipo de medidas cautelares, en lugar de desincentivar su uso o socavar la
confianza en las mismas. Si no se construye confianza en el empleo de las
medidas alternativas no privativas de la libertad, se corre el riesgo que éstas
entren en desuso con grave detrimento de la dignidad humana, la libertad
personal y la presunció n de inocencia, pilares bá sicos de una sociedad
democrá tica.
3.1 Carga probatoria
La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculizació n
corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado acreditar
que no se fugará ni obstaculizará la averiguació n de la verdad (art. 231.V
bis. CPP). En la cesació n a la detenció n preventiva, en cambio, la carga
probatoria le asiste a la parte acusada, quien tiene la obligació n de
desvirtuar todos los peligros procesales que fundaron su detenció n
preventiva, debiendo presentar cuantas pruebas estime necesarias para
acceder a dicho beneficio.
En la interpretació n del TCP, corresponde al acusador o víctima
demostrar la existencia de los riesgos; es decir, que el acusador en audiencia
222
debe explicar (y demostrar) cuá l es el riesgo procesal que se presenta, y si es
223
má s de uno, debe identificar cuá les son ellos, así como las circunstancias de
hecho de las que deriva; y finalmente, indicar porqué la medida cautelar de
detenció n preventiva que solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal. 3
El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues no puede
presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la
disposició n legal; el Ministerio Pú blico debe ir a la audiencia con evidencia
que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n
de la verdad. Así, por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la
informació n que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y
luego argumentar có mo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de
fuga, no basta señ alar que no tiene domicilio, es necesario justificar có mo esa
circunstancia implica el peligro de fuga.
En la misma línea, la comisió n interamericana de derechos humanos exige
de los fiscales: a) acreditar que existen elementos de convicció n suficientes
para sostener la probabilidad de la existencia del hecho y la participació n
del imputado; b) justificar suficientemente, con arreglo a las circunstancias
del caso y a los elementos subjetivos del procesado la posibilidad de que
éste no se someterá al proceso u obstaculizará la investigació n o la
realizació n de algú n acto concreto del proceso; y c) indicar el plazo de
duració n que estime necesario para la aplicació n de la medida. En los casos
en los que solicite la aplicació n de la medida cautelar de la prisió n
preventiva, el fiscal debe sustentar el por qué no sería viable la aplicació n
de otra medida menos gravosa.
3.2 Las remozadas medidas cautelares
Con el propó sito expreso de evitar el abuso de la detenció n preventiva,
el legislador boliviano ha redefinido y establecido que, ú nicamente a
petició n del fiscal o del querellante, el juez o Tribunal podrá imponer al
imputado, una o más de las medidas cautelares personales siguientes:
Fianza juratoria
El legislador ha revalorizado la antigua fianza juratoria (ley N° 1685 de
14 de marzo de 1996), que consiste en el juramento judicial o juramento de
palabra que presta el imputado, comprometiéndose a someterse al
proceso, y a colaborar con la justicia. Esta medida procede cuando sea
previsible que el imputado fuere beneficiado con la suspensió n condicional
de la pena, del perdó n judicial o cuando demuestre estado de pobreza que
le imposibilite constituir fianza real o personal, bajo las siguientes
condiciones: 1) comparecer
3 SCP 276/2018-S2 de 25 de junio.
222
ante el fiscal o la autoridad judicial las veces que sea requerido; 2) concurrir
a toda actuació n procesal que corresponda; 3) no cambiar el domicilio
señ alado a este efecto, para lo cual el imputado está obligado a presentar
perió dicamente el certificado de registro domiciliario expedido por autoridad
competente, ni ausentarse del país sin previa autorizació n del juez o tribunal
de la causa, quien dispondrá el arraigo correspondiente (art. 242 CPP). La
libertad bajo fianza juratoria será otorgada por el juez cuando los medios de
prueba producidos por el imputado acrediten su estado de pobreza, que le
imposibiliten constituir otro tipo de fianza o medidas cautelares.
Obligación de presentarse ante la autoridad que se designe
Esta medida cautelar consiste en la obligació n que asume el imputado
de presentarse generalmente cada 15, 20 o 30 días ante el fiscal encargado
de la etapa preparatoria o la autoridad que designe el juez o Tribunal de la
causa. Se trata de una medida que no tiene mayores complicaciones y de
fá cil cumplimiento, salvo que el imputado tenga que desplazarse a lugares
distantes y de forma perió dica por razones de trabajo. En todo caso, las
medidas cautelares de cará cter personal, “se aplicará n con criterio restrictivo
y se ejecutará n de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y
reputació n de los afectados”.
Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
A diferencia de la referida simple presentació n cada determinado tiempo,
aquí el imputado se somete al cuidado o vigilancia de una persona o institució n
determinada, siempre que esa persona o institució n acepta el compromiso
de forma voluntaria. Esta medida parece destinada a salvar de la detenció n
preventiva a los menores de 18 añ os, interná ndolos en centros especiales
de acogida, internados educativos, religiosos, culturales, que ofrezcan las
condiciones bá sicas que supongan la rehabilitació n del imputado y quieran
asumir el compromiso de custodiar y hacerse cargo del imputado.
La vigilancia puede estar a cargo de un familiar o persona que ofrezca
ciertas condiciones de seguridad y que merezca confianza; sin embargo,
¿queda obligado a responder el familiar, persona o la institució n por la
fuga del imputado? En realidad ¿puede imponerse alguna responsabilidad
econó mica al custodio, que no cumplió eficazmente su cometido? Si este
fuera el caso, ¿cuá l la diferencia con la fianza personal? A falta de una
exposició n de motivos de la reforma, que aclare cuá l sería la
responsabilidad de la persona, familiar e institució n que se haga cargo de la
custodia del imputado, la jurisprudencia tiene que resolver esta cuestió n,
debiendo buscar
223
un equilibrio entre la necesidad de encontrar un custodio voluntario y su
virtual responsabilidad.
Prohibición de concurrir a determinados lugares y de comunicarse con personas
determinadas
Ambas medidas buscan la protecció n de la víctima, tratá ndose de
hechos delictivos que vulneren su integridad física, lesiones graves y
gravísimas, agresiones sexuales, amenazas, etc. Se busca proteger
igualmente a los testigos, peritos, funcionarios judiciales, y evitar cualquier
tipo de presió n u obstaculizació n de la justicia. Ademá s de las medidas de
protecció n previstas en el Có digo niñ a, niñ o y adolescente, y en la Ley N°
348, la jueza o el juez, de oficio o a pedido de parte, de la víctima o de su
representante, sin necesidad de que se constituya en querellante, puede
aplicar al imputado las siguientes medidas de protecció n especial:
En beneficio de las niñas, niños o adolescentes:
 Salida o desocupació n del domicilio donde habita la víctima,
independientemente de la titularidad del bien inmueble;
 Prohibició n de ingreso al domicilio de la víctima, aunque se trate del
domicilio familiar;
 Prohibició n de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier
medio con la víctima;
 Prohibició n de intimidar por cualquier medio o a través de terceras
personas a la víctima, así como a cualquier integrante de su familia;
 Suspensió n temporal del régimen de visitas, guarda o custodia y
convivencia con la víctima; medida que se mantendrá hasta tanto se
resuelva en la jurisdicció n correspondiente.
 Prohibició n de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda,
crianza y educació n de la víctima;
 Devolució n inmediata de objetos y documentos personales de la
víctima;
 Prohibició n de acercarse, en el radio de distancia que determine la jueza
o el juez, al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los
lugares de habitual concurrencia de la víctima;
 Prohibició n de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la
víctima;
222
 Prohibició n de concurrir o frecuentar lugares de custodia, albergue,
estudio o esparcimiento a los que concurra la víctima;
 Someterse a programas de tratamiento reflexivos, educativos o
psicoló gicos tendientes a la modificació n de conductas violentas y
delictuales;
 Fijació n provisional de la asistencia familiar, cuando la persona
imputada sea el progenitor; y,
 Fijació n provisional de la guarda, debiendo otorgar inmediato aviso a
la jueza o juez en materia de la niñ ez y adolescencia, y a la Defensoría
de la Niñ ez y Adolescencia; en caso de delito de feminicidio cometido
por el có nyuge o conviviente, la guarda provisional de la niñ a, niñ o o
adolescente, se otorgará en favor de los abuelos u otro familiar
cercano por línea materna, con el acompañ amiento de la Defensoría
de la Niñ ez y Adolescencia, debiendo otorgar inmediato aviso a la
jueza o juez en materia de la niñ ez y adolescencia, y ordenar que toda la
familia ingrese al sistema de protecció n de víctimas y testigos del
Ministerio Pú blico. La fijació n provisional dispuesta, se mantendrá
hasta tanto el juez de la niñ ez y adolescencia resuelva.
En beneficio de las Mujeres:
 Ordenar la salida, desocupació n, restricció n al agresor del domicilio
conyugal o donde habite la mujer en situació n de violencia,
independientemente de la acreditació n de propiedad o posesió n del
inmueble, y ordenar que el agresor se someta a una terapia
psicoló gica en un servicio de rehabilitació n;
 Prohibir al agresor enajenar, hipotecar, prendar, disponer o cambiar
la titularidad del derecho propietario de bienes muebles o inmuebles
comunes;
 Disponer la asistencia familiar a favor de hijas, hijos y la mujer;
 Prohibir al agresor acercarse, concurrir o ingresar al domicilio, lugar de
trabajo o de estudios, domicilio de las y los ascendientes o
descendientes, o a cualquier otro espacio que frecuente la mujer que
se encuentra en situació n de violencia;
 Prohibir al agresor comunicarse, intimidar o molestar por cualquier
medio o a través de terceras personas, a la mujer que se encuentra en
situació n de violencia, así como a cualquier integrante de su familia;
 Prohibir acciones de intimidació n, amenazas o coacció n a los testigos
de los hechos de violencia;
223
 Suspender temporalmente al agresor del régimen de visitas y
convivencia con sus hijas e hijos;
 Realizar el inventario de los bienes muebles e inmuebles de
propiedad comú n o de posesió n legítima;
 Disponer la entrega inmediata de objetos y documentos personales
de la mujer y de sus hijas e hijos o dependientes;
 La retenció n de documentos de propiedad de bienes muebles o
inmuebles, mientras se decide la reparació n del dañ o;
 Ordenar la anotació n preventiva de los bienes sujetos a registro del
agresor, así como el congelamiento de cuentas bancarias para garantizar
las obligaciones de asistencia familiar;
 Restringir, en caso de acoso sexual, todo contacto del agresor con la
mujer, sin que se vean afectados los derechos laborales de la mujer;
 Prohibició n de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda,
crianza y educació n de los hijos;
 Prohibició n de transitar por los lugares de recorrido frecuente de la
víctima; y,
 Someterse a programas de tratamientos reflexivos, educativos o
psicoló gicos tendientes a la modificació n de conductas violentas y
delictuales.
Constituirá también medida de protecció n especial, en favor de niñ as,
niñ os, adolescentes o mujeres la restitució n de la víctima al domicilio que
habría abandonado o del cual habría sido expulsada a consecuencia del
hecho de violencia, garantizando su vida, seguridad e integridad. Se podrá
imponer una sola de las medidas señ aladas o varias de ellas, segú n resulte
más adecuado al caso concreto y con la debida fundamentació n para cada
una de ellas; son de cumplimiento inmediato y obligatorio pudiendo
recurrirse al auxilio de la fuerza pú blica para su ejecució n. En los casos de
muerte de la víctima, la jueza, el juez o tribunal podrá ademá s prohibir al
imputado comunicarse, intimidar o molestar por cualquier medio, por sí o
mediante terceras personas, a la familia de la víctima. En casos de urgencia,
las referidas medidas podrán ser dispuestas por la o el fiscal, la servidora
o el servidor policial o cualquier otra autoridad prevista para la atenció n a
mujeres en situació n de violencia y para la defensa de los derechos de la
niñ ez y adolescencia que tomen conocimiento del hecho.
222
Sin embargo, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de impuesta
la medida, la o el fiscal, la servidora o el servidor policial o la autoridad no
jurisdiccional que la dispuso, comunicará a la jueza o juez de instrucció n, a
objeto del control de legalidad y su consiguiente ratificació n, modificació n
o revocatoria. La jueza o el juez podrá resolver la cuestió n en audiencia pú blica
siguiendo el procedimiento para la aplicació n de medidas cautelares, o podrá
resolverla sin audiencia, en cuyo caso dictará la resolució n dentro de las
setenta y dos (72) horas siguientes a la comunicació n.
Las medidas de protecció n durarán en tanto subsistan los motivos que
fundaron su aplicació n, independientemente de la etapa del proceso, y en
caso de incumplimiento de las medidas de protecció n especial, impuestas por
la jueza o el juez, a efecto de hacer efectivo el resguardo de los derechos de
la vida, integridad física o psicoló gica de las víctimas, de oficio o a solicitud
del fiscal, la víctima, representante legal, querellante o la instancia de defensa
de los derechos de la niñ ez y adolescencia o de las mujeres, en audiencia,
la autoridad jurisdiccional dispondrá detención preventiva del infractor de
un mínimo de tres (3) a un máximo de seis (6) días, segú n la gravedad
(arts. 389 ter. 389 quater. 389 quinquies. CPP).
La jueza, el juez o fiscal dispondrá que los testimonios o declaraciones
que deba prestar la víctima, sean realizados por una sola vez y con cará cter
privado, con el auxilio de familiares o peritos especializados, utilizando medios
especiales y tecnoló gicos apropiados para garantizar que la declaració n sea
vá lida en todas las etapas del proceso, en el marco del respeto a las
condiciones inherentes al declarante o evitar su revictimizació n. Y cuando
deba realizarse diferentes pruebas periciales a la víctima, se concentrará la
actividad de los peritos ordenando que actú en conjunta e
interdisciplinariamente observando con rigor las reglas especiales de
protecció n, preservando la salud y la intimidad de la víctima y evitar su
revictimizació n. Al acto podrá asistir una persona de confianza de la
persona examinada.
Los certificados médicos que acrediten el estado físico de la víctima
niñ a, niñ o, adolescente o mujer, que hubiere sufrido una agresió n física o
sexual, deben extenderse de forma inmediata y obligatoria por cualquier
profesional de la salud perteneciente a institució n pú blica que hubiera
efectuado el primer reconocimiento de la víctima, de acuerdo al protocolo
ú nico de salud integrado al formulario ú nico y sin mayor formalidad se
constituirá n en indicio.
En casos de violencia sexual, el personal del sistema público de salud,
podrá recolectar evidencias, sin necesidad de requerimiento fiscal, las cuales
223
serán entregadas inmediatamente a la autoridad competente en el marco
del protocolo de cadena de custodia, para luego ser entregados al IDIF o en
su caso al IITCUP. En caso de violencia sexual, especialmente tratá ndose de
la circunstancia contemplada en el inciso k) del artículo 310 del Có digo Penal,
el personal de salud aplicará normas y protocolos vigentes de atenció n
integral a víctimas de violencia sexual del ministerio de salud. En cualquier
caso, debe respetarse la cadena de custodia para garantizar la autenticidad del
elemento de convicció n.
Fianza personal o económica
Mientras la fianza personal consiste en la obligació n que asumen una
o más personas solvente con patrimonios independientes, de presentar
al imputado ante el juez del proceso las veces que sea requerido; la fianza
econó mica puede ser prestada por el imputado o por otra persona
mediante depó sito de dinero, valores, o constitució n de prenda o hipoteca.
Y como la fianza (personal o econó mica) busca garantizar, en principio, la
presencia del imputado para el desarrollo normal del proceso, en caso de
incomparecencia del imputado, el fiador pagará la suma que a este efecto
determine el juez, la que será suficiente para satisfacer los gastos de captura y
las costas procesales. Y cuando existan varios fiadores, asumirá n la
obligació n solidariamente. Sin embargo, los fiadores no podrán presentar
fianza personal a ningú n otro imputado, mientras dure la fianza ofrecida y
aceptada. Y como las medidas cautelares son instrumentales, variables y
provisionales, el juez, a petició n del fiador, podrá aceptar su sustitució n e
imponer otro tipo de medida.
Para la Corte IDH, la fianza como medida cautelar en el marco de un
proceso penal constituye una garantía que tiene por finalidad asegurar que el
procesado cumpla efectivamente con las obligaciones procesales que pesan
sobre él.4 Y cuando ésta se refiere al pago de una suma de dinero o de una
garantía real, para determinar la cuantía del monto, debe prestarse
especial atenció n a la intensidad de los riesgos, de modo tal que se
establezca entre ellos una relació n de proporció n: a mayor riesgo
procesal, mayor caució n o fianza, atendiendo a la particular situació n
patrimonial del imputado procurando que en ningú n caso se convierta de
imposible cumplimiento. De lo contrario, en caso de avaluarse la fijació n de
una fianza por encima de la capacidad econó mica real del acusado, se torna
ilusorio el goce de la libertad caucionada y se podría estar vulnerando el
derecho de igualdad ante la ley.
A tiempo de advertir que no existen criterios precisos para fijar el
monto de la caució n real o fianza personal, el mismo Tribunal reconoce
que en el
222
223
derecho comparado se ofrecen pautas orientadoras que, sin eliminar por
completo el margen de discrecionalidad de la autoridad judicial
competente, permiten establecer ciertos parámetros con pretensió n de
objetividad. Entre estos criterios, se destacan los siguientes: a) las
circunstancias personales, profesió n, situació n familiar y social del
procesado; b) las características del hecho, y el quantum de la pena en
expectativa (mientras mayor sea, má s debe ser la caució n ya que existirá
mayor interés del procesado en eludir la acció n de la justicia); c) los
antecedentes del procesado; d) si el procesado tiene domicilio conocido o
lugar de residencia; e) si el mismo tiene procesos pendientes o paralelos, y
f) si estuvo pró fugo o si registra rebeldías entre otros.
La fianza real se constituye con bienes inmuebles o muebles, valores o
dinero, debiendo acreditarse, cuando se trate de bienes inmuebles, propios
o de un tercero, título de propiedad, avalú o catastral y certificado del
registro correspondiente para acreditar que no pesa sobre ellos ningú n
gravamen, o que estando gravado constituye suficiente garantía.
Tratá ndose de bienes muebles o joyas, se acreditará su valor mediante
pericia. El juez o tribunal verificará la autenticidad y veracidad de esta
operació n y designará el depositario correspondiente. Tratándose de
bienes sujetos a registro el gravamen debe inscribirse en el registro
correspondiente, debiendo los funcionarios encargados dar prelació n a la
inscripció n, efectuándola a la presentació n del documento, bajo su
responsabilidad dentro del término de veinticuatro horas.
El dinero se depositará en una cuenta bancaria a la orden del juez o
tribunal con mantenimiento de valor y generació n de intereses. En todo caso,
se levantará acta, en la cual constará: 1) La especificació n de las
obligaciones que deba cumplir el imputado y la advertencia sobre las
consecuencias de su incumplimiento; 2) La identificació n de las personas
que intervengan en la ejecució n de la medida y la aceptació n de la
obligació n que les ha sido impuesta; y 3) El domicilio real que señ alen
todos ellos.
En caso de rebeldía o cuando el imputado se sustraiga a la ejecució n de
la pena, se notificará al fiador advirtiéndole que si el imputado no
comparece dentro de los diez días siguientes a la notificació n, la fianza se
ejecutará al vencimiento de este plazo. Vencido el plazo, el juez o tribunal
dispondrá la venta, por subasta pú blica, de los bienes que integran la
fianza. Las sumas líquidas se depositará n en una cuenta bancaria que genere
intereses a la orden del juez o tribunal que ejecutó la fianza a los efectos de la
responsabilidad civil que se declare en el proceso penal. Si dentro de los tres
meses de ejecutoriada
222
la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad, no se
demanda ante el juez de sentencia penal la responsabilidad civil, estas sumas
se transferirá n al Fondo de Indemnizaciones (arts. 243, 244, 246, 248 y 249
CPP).
La fianza será cancelada y devueltos los bienes afectados a la garantía, má s
los intereses, siempre que no haya sido ejecutada con anterioridad, cuando:
1) se revoque la decisió n de constituir fianza; 2) se absuelva o se sobresea
al imputado o se archiven las actuaciones, por resolució n firme; y, 3) se
someta a la ejecució n de la pena o ella no deba ejecutarse.
El primer TC dejaba establecido que la fianza tiene como exclusiva
finalidad asegurar que el imputado cumplirá con las obligaciones que se
le impongan, teniendo en cuenta la situació n patrimonial del solicitante,
debiendo al efecto presentar las evidencias que permitan al juez o tribunal
tener informació n clara y real sobre su situació n patrimonial, para fijar la
fianza acorde con dicha situació n patrimonial.5 En ese sentido, la fianza
econó mica tiene una finalidad estrictamente procesal, su objeto es
asegurar la presencia del imputado y el cumplimiento de las obligaciones
que le imponga el juez o tribunal mientras dure el proceso; de ninguna manera
sirve para garantizar el cumplimiento de la responsabilidad civil emergente
del hecho punible; por consiguiente, la fianza debe fijarse teniendo en
cuenta la situació n patrimonial del imputado. El TC6 había establecido que
los tipos de fianzas (juratoria, personal y real), son excluyentes y no pueden
ser aplicadas de manera conjunta, pues la esencia y fin de las tres fianzas,
tienen el mismo sentido, de modo que cuando el juez decide aplicar dicha
medida debía optar ya sea por la juratoria, la personal o la econó mica.
Dispositivo electrónico de vigilancia y rastreo
Esta medida cautelar es nueva en nuestro ordenamiento jurídico y
consiste en ponerle al imputado (sin costo alguno), un dispositivo electró nico
de vigilancia y rastreo, que permita hacer el monitoreo, seguimiento y
control procesal de modo que se pueda saber exactamente el lugar donde se
encuentra. Tiene distintos nombres como “manilla electró nica”, “brazalete”,
“control remoto”, precisamente porque permite tener perfectamente vigilado
al imputado y controlar todos sus movimientos y recorridos que haga; por
ejemplo, asistir a su fuente de trabajo, la universidad, etc., debiendo el juez
5 El TCP (SCP 0011/2019 de 11 de marzo, y la 1495/2004-R de 17 de septiembre) recuerda que la libertad bajo
fianza juratoria será otorgada por el juez cuando los medios de prueba producidos por el imputado acrediten su
estado de pobreza; por consiguiente, es obligación ineludible de la parte demostrar con prueba concluyente su
situación patrimonial para que la autoridad jurisdiccional disponga esta medida a favor suyo.
6 SC 899/2002-R de 29 de julio.
223
o Tribunal hacer la advertencia de que cualquier incumplimiento puede
conllevar el agravamiento de su situació n personal. El dispositivo está en
contacto con la estació n base que, a su vez, se comunica con las autoridades
o la persona encargada de la vigilancia. Si la comunicació n entre ambos no se
produce, significa que o bien el dispositivo no funciona o el sujeto ya no está
dentro del alcance del sistema, por lo que salta una alerta. Hay muchos tipos
de dispositivos, marcas, características, nivel de seguridad, etc.
Compartimos con Rodríguez Kennedy,7 en el sentido de que el
monitoreo electró nico de infractores ha sido introducido en diversas
legislaciones a partir de los añ os 80, formando parte del cuadro punitivo
del cual disponen los Estados para hacer frente a los hechos delictivos. Lo que
intentaron lograr los países que han implementado este sistema es desde
luego disminuir la població n carcelaria, disminuir los costos que ello acarrea y
reducir las penas privativas de libertad, procurando evitar los efectos
adverso del encierro y ofrece mejores posibilidades para la reinserció n.
La utilizació n de brazalete electró nico se fundamenta en la tendencia a
nivel mundial de aplicar medidas sustitutivas a la prisió n, esto se encuentra
plasmado en varios instrumentos internacionales, como el Pacto de San
José de Costa Rica, la Convenció n Americana de Derechos Humanos, las
reglas de Tokio entre otras. Este dispositivo se coloca en el tobillo o muñeca,
y su finalidad es supervisar constantemente la presencia de reclusos en
espacios definidos previamente y transmitir su posició n a una unidad de
control. Las té cnicas de supervisió n son las siguientes:
a) Monitoreo de presencia, consiste en la supervisió n remota dentro del
domicilio o localidad.
b) Rastreo en tiempo real. Consiste en monitorear la localizació n y el
rastro de un individuo por medio de un sistema de posicionamiento
satelital y/o tecnologías de localizació n terrestres, pudiendo
consistir en un sistema STAR (Sistema de seguimiento satelital y
generació n de reportes), má s allá de los límites geográ ficos
inicialmente definidos. Este sistema provee una alta fiabilidad en
la localizació n de las personas, permitiendo verificar las actividades
del detenido, generándose reportes de los movimientos del recluso,
mapearlos, ubicar la entrada en zonas de restricció n y de su
localizació n en tiempo real, y guardá ndose en la memoria de la
Unidad de registro los datos reportados. Además dispone de una
serie de antenas ante
7 RODRÍGUEZ KENNEDY, Oscar, El Brazalete Electrónico, en https://www.pj.gov.py/ebook/.../Oscar-Rodriguez-

Kennedy-Brazalete-Electronico.pdf (consulta 12/08/2019.
222
localizaciones en zonas no autorizadas, tales como acercamientos a
zonas prohibidas (zonas de inclusió n), manipulació n de las baterías
o de las señ ales de transmisió n.
c) TRACK (Sistema de rastreo en un solo componente). Se basa también
en un sistema de informació n geográ fica, pero aplicado a internos.
Dos de las aplicaciones más exitosas del brazalete son el sistema de
disuasió n de violencia doméstica, que emite una alerta de presencia del
agresor a 500 metros de distancia, y el rastreo de presos en el centro de
cumplimiento de condena o sus alrededores. La gestió n del monitoreo
electró nico a distancia requiere de la organizació n de un centro de monitoreo,
que dará seguimiento a los sujetos a vigilancia, el cual se organiza en
funció n de la regionalizació n de un país, o por delitos especializados
(agencias). Cada agencia puede monitorear entre 300 a 400 reclusos, por tres
funcionarios, que realizan turnos de 8 horas las 24 horas del día, toda la
semana.
El software de vigilancia permite la identificació n individual de cada
uno de los internos que portan el brazalete, fijando la direcció n del domicilio
en el que se encuentra, los nú meros telefó nicos a los que se puede llamar
en caso de alguna inconsistencia, datos de los familiares delito y pena
impuesta. La instalació n del brazalete se realiza por funcionarios y técnicos
del sistema penitenciario, llenando un formato que vincula los có digos del
equipo con los datos personales del recluso y su có digo penitenciario,
firmando el recluso un acta de compromiso de cumplimiento de las
obligaciones que contrae desde el momento de su instalació n y sobretodo
evitar infracciones por el desconocimiento del funcionamiento té cnico de
los equipos y las reglas de conducta que este debe cumplir. De igual forma,
se capacita al recluso en el uso del sistema.
El uso del brazalete electró nico requiere de la combinació n de los factores
humanos y tecnoló gicos. En primer lugar, el imputado debe aceptar portar
el brazalete y habituarse a sentirse controlado las veinticuatro horas del
día en su desplazamiento cotidiano por parte de la autoridad policial, de
forma que es una desventaja vital que está dispuesto a soportar a cambio de
no tener que encontrarse recluido preventivamente en un centro de detenció n.
En caso de que exista alguna violació n, debe emitir las justificaciones
necesarias para considerar que no ha transgredido intencionalmente las
reglas de conducta establecidas por el juez. En segundo lugar, el Estado
debe disponer de la tecnología apropiada y del personal de vigilancia y
seguimiento a sindicados en funció n de agendar u otorgar un rango de
movilidad autorizados y con la capacidad de dar respuesta inmediata a
cualquier incidente que pudiera suscitarse.
223
El arraigo
Esta medida cautelar de cará cter personal constituye una restricció n o
limitació n al ejercicio del derecho fundamental, que tiene toda persona de
poder mantenerse, circular, transitar, o salir de su residencia establecida. En
palabras del TCP, la figura del arraigo puede corresponder o no al lugar donde
se halle el domicilio del arraigado, pues de lo que se trata no es simplemente
de mantenerlo en dicho domicilio, sino má s bien, de que no salga del á rea
dispuesta como ─demarcació n o zona geográ fica─ temporalmente.8
El trá mite del arraigo al estar vinculado al derecho fundamental de
locomoció n de la persona, debe concluir en un plazo razonable, incluyendo la
certificació n expedida por el responsable de Migració n, cuyo
procedimiento regulado por el DS 24423, debe realizarse en el menor
tiempo posible, de manera que, una vez practicado el arraigo en el registro
nacional, el plazo para expedir el correspondiente certificado de arraigo no
debe exceder de las veinticuatro horas, por depender del mismo la
materializació n de la libertad física de la persona interesada.
A propó sito del arraigo, la Corte IDH recuerda que el artículo 22.1 de
la Convenció n establece que “[t]oda persona que se halle legalmente en el
territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir
en él con sujeció n a las disposiciones legales” mientras que el artículo 22.2
dispone que “[t]oda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier
país, inclusive del propio”, y el artículo 22.3 dispone que: “el ejercicio de
los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrá tica, para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o
el orden pú blicos, la moral o la salud pú blicas o los derechos y libertades de
los demá s”.
Al respecto, la Corte IDH ha establecido que el derecho de circulació n
y residencia, incluido el derecho a salir del país, puede ser objeto de
restricciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22.3 y 30 de la
Convenció n.9 La Corte ha señ alado que las medidas cautelares que afectan
la libertad personal y el derecho de circulació n del procesado tienen un
carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la
presunció n de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad.
Asimismo, dichas medidas cautelares no pueden constituirse en un
sustituto de la pena
8 SCP SCP 0026/2019 de 1 de abril, que a su vez cita a la 0732 /2014 de 10 de abril, la SCP 0527/2014 de 10 de
marzo.
222
privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder
si se continú an aplicando cuando han dejado de existir los riesgos procesales
que se buscan prevenir. De lo contrario, la aplicació n de una medida
cautelar que afecte la libertad personal y el derecho de circulació n del
procesado sería equivalente a anticipar una sanció n con anterioridad a la
emisió n de la sentencia, lo cual contradice principios generales de derecho
universalmente reconocidos.
La detención domiciliaria
La detenció n domiciliaria puede ordenarse en su propio domicilio o en
el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez
o tribunal; además, si el imputado no puede proveer a sus necesidades
econó micas o a las de su familia se puede autorizar que se ausente durante
la jornada laboral.
La detenció n domiciliaria se configura en la segunda medida cautelar
má s gravosa en nuestro ordenamiento jurídico ya que, al igual que la
detenció n preventiva, limita el derecho a la libertad personal del imputado,
consecuentemente, materializa la facultad restrictiva estatal al derecho
primario de la libertad, aspecto diferenciador de las demá s medidas cautelares
personales o de cará cter real. Esta medida busca que el imputado pueda
desarrollar sus actividades con el menor grado posible de menoscabo en el
ejercicio de sus demás derechos, de ahí que la norma prevé el
cumplimiento de la detenció n domiciliaria sin vigilancia alguna o
incluso con permiso para ausentarse durante la jornada laboral,
previsiones que no han sido incorporadas de forma casual, toda vez que
guardan coherencia con la finalidad de esta medida cautelar que só lo es de
cará cter precautorio ante la existencia de riesgos procesales.
En la interpretació n del TCP,10 la detenció n domiciliaria responde
al principio de presunció n de inocencia y a la doctrina del derecho penal
de última ratio, por cuanto al ser un instrumento jurídico, excepcional y
transitorio durante la tramitació n del proceso, el imputado no necesariamente
debe estar detenido en un recinto penitenciario, sino también en un domicilio
propio o ajeno, con vigilancia o sin ella, e inclusive con la posibilidad de
poder ausentarse a su fuente laboral; es decir, la detenció n domiciliaria busca
materializar la facultad punitiva del Estado, por cuanto só lo se da en los
casos en que no procede la detenció n preventiva del imputado. También el
detenido, al margen de coadyuvar al desarrollo del proceso, debe conservar
10 En este sentido, la SCP 1664/2014 de 29 de agosto, que a su vez cita la 0289/2011 de 29 de marzo.
223
su entorno familiar o doméstico, inclusive el vínculo laboral, en algunos
casos.
Las medidas cautelares en cualquier momento pueden cambiarse,
modificarse, o revocarse cuando: 1) El imputado incumpla cualesquiera de
las obligaciones impuestas; 2) Se compruebe que el imputado realiza actos
preparatorios de fuga o de obstaculizació n en la averiguació n de la verdad;
y 3) Se inicie en contra del imputado un nuevo proceso penal por la
comisió n de otro delito. La revocació n dará lugar a la detenció n preventiva en
los casos en que esta medida cautelar sea procedente (art. 247 CPP).
3.3 En el derecho comparado
En el derecho puertorriqueñ o,11 la fianza es un derecho constitucional
que tiene toda persona arrestada por la supuesta comisió n de un delito a
permanecer en libertad hasta que se dicte sentencia, mediante el pago de
una suma de dinero o garantizando dicho pago con una propiedad o por
mediació n de una compañ ía de fianzas. Este derecho se fundamenta en la
presunció n de inocencia, y tiene como ú nico propó sito el garantizar que
una persona arrestada por la supuesta comisió n de un delito comparezca al
Tribunal cada vez que se le cite. No se puede utilizar para castigar a quien no
se le ha probado que ha cometido un delito.
El derecho a la fianza só lo aplica cuando el delito que se imputa es grave
o, en ciertos casos especiales de naturaleza menos grave, si se determina causa
probable para pensar que efectivamente la persona ha cometido un delito. El
monto de ésta depende de una serie de circunstancias que el Tribunal debe
considerar. Determinada la existencia de causa probable y fijada la fianza, la
persona queda de inmediato bajo la custodia de los alguaciles del sistema,
lista para ser encarcelada si no presta la fianza.
El Tribunal puede imponer a la persona una serie de condiciones que
debe cumplir, dependiendo de cada caso en particular y se puede prestar esta
garantía de distintas formas:
a) En dinero efectivo de la propia persona o cualquier otra persona que
desee ayudarle, puede depositar en la secretaría del Tribunal el
monto total de la fianza; y finalizado el proceso judicial la persona
que prestó la fianza puede que se le devuelva;
b) El pago en efectivo de % más una obligació n personal por la parte no
pagada. El Tribunal puede imponer una fianza que obligue al pago
11 Guía básica sobre la fianza- Apoyo legal Puerto Rico, en

https://ayudalegalpr.org/resource/gua-bsica-sobre-la-fianza (consulta 12/08/2019).
222
inmediato de só lo una parte o porcentaje (%) del total. En ese caso
hay que depositar de inmediato, en la secretaría, la cantidad
requerida y una persona, que no sea la persona imputada, debe
firmar ante el Tribunal un documento en el que se compromete a
pagar el resto de la fianza fijada si la persona imputada no comparece
al Tribunal en la fecha para la que se le cite;
c) Fianza hipotecaria, que se presta ofreciendo en garantía del pago alguna
propiedad cuyo valor descontados los gravámenes sea suficiente para
cubrir el monto de la fianza. En este caso, si la persona imputada, o
cualquiera otra qué desee ayudarla, posee una o má s propiedades
cuyo valor sea mayor que el monto de la fianza, puede ofrecerla en
garantía del pago de ésta. Para ello se requiere, que las propiedades
estén libres de gravá menes que se puedan afectar el cobro de la fianza
por el Estado.
A diferencia del sistema judicial boliviano, en Puerto Rico existen
compañ ías de seguros autorizadas para prestar fianzas a la que se le paga
una prima, generalmente un 10% del monto de la fianza. Debe destacarse que
la prima que se les paga a estas compañ ías no está sujeta a devolució n, como
ocurre con la fianza en efectivo, si la persona comparece a juicio siempre que
es citada; dicha prima es el pago por el servicio que la compañ ía presta.
223
290
C A P Í T U L O 14
ETAPA PREPARATORIA (IX)
4. La prisió n o detenció n preventiva. 4.1 Principios, está ndares fundamentales

y contenidos. 4.2 Criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
4.3 Plazos má ximos legales. 4.4 Improcedencia de la detenció n preventiva.
4. La prisión o detención preventiva
La prisió n o detenció n preventiva ha sido histó ricamente la reina de las

medidas cautelares de cará cter personal, y supone una privació n de
libertad del sujeto que la padece, siendo su funció n la de evitar el riesgo de
fuga del imputado u obstrucció n de la justicia, la efectividad del desarrollo del
proceso y, en su caso, la ejecució n de la sentencia condenatoria. Esta
medida consiste en privar al imputado de su derecho fundamental a la
libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario
durante la sustanciació n del proceso penal.
La Constitució n (art. 23.I) sienta el principio rector de que “toda persona
tiene derecho a la libertad y seguridad” y “la libertad personal sólo podrá ser
restringida, en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de
la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”. Sin embargo
desde ningú n punto de vista esta medida tiene la funció n de anticipar la
pena o la prevención especial; es decir, evitar la comisió n de delitos por la
persona a la que se priva de libertad o la de calmar la alarma social que
haya podido producir el hecho delictivo, cuando aú n no se ha determinado
quién es el responsable.
La prisió n o detenció n preventiva genera una suerte de conflicto entre
los derechos fundamentales del imputado a la libertad, a la presunció n de
inocencia, etc. y el deber estatal de perseguir el delito. En tal sentido urge
una ponderació n de los intereses en juego, segú n Barona Vilar, que son el
derecho a la libertad de todo ciudadano y a su presunció n de inocencia,
constitucionalmente reconocidos, y el derecho de la sociedad a mantener el
orden y la seguridad para la convivencia pacífica, convirtiéndose así en el
termó metro que mide la ideología de cada período histó rico, segú n el cual uno
223
u otro de los derechos delimitados (con preferencia en el interés individual
del imputado o en los derechos de la sociedad) ha tenido primacía; de ahí
que las restricciones a los derechos constitucionales de libertad y de proceso
con todas las garantías, así como a la presunció n de inocencia, deben ser
excepciones y, en todo caso, condicionadas a la justificació n de las mismas.1
La autora aclaraba que si la libertad del ciudadano es un derecho
universalmente reconocido, y si mundialmente se establece que existen
supuestos en que será posible la restricció n de la libertad, estos supuestos
deben estar preestablecidos al momento en que se pretenda su limitació n,
restricció n o privació n, de modo que la misma debe estar: 1) predeterminada
por ley; 2) justificada en la ley el fin de la privació n; 3) predeterminados
legalmente los presupuestos, condiciones y elementos necesarios que
deben concurrir para que pueda producirse la citada privació n.
En el plano normativo no hay duda de que la privació n de la libertad
só lo puede justificarse en la medida en que resulte absolutamente
imprescindible para la defensa de los bienes jurídicos, y no hayan otros
mecanismos menos radicales para tal funció n; por lo que no debe
prolongarse más allá de lo necesario o indispensable para asegurar la
averiguació n de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicació n
de la ley.
Compartimos con Moreno Catena,2 en el sentido de que la prisió n o
detenció n preventiva “es admitida como un mal necesario en todos los
ordenamientos jurídicos, y representa hoy la má s grave intromisió n que
puede ejercer el poder estatal en la esfera de libertad del individuo sin que
medie todavía una sentencia penal firme que la justifique”. Esta detenció n ha
ejercido histó ricamente un papel fundamental en el proceso penal, debido a
que ha sido la má s efectiva para asegurar el desarrollo del proceso.
Con el propó sito de racionalizar el uso de esta medida, el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevenció n del Delito y
Tratamiento del Delincuente, aprobó una serie de principios que limitan el
uso de la detenció n preventiva y deben ser tomados en cuenta por los países
miembros
1 La misma autora destaca que la detenció n preventiva ha sido una de las instituciones que má s ha
preocupado en el á mbito de la protecció n de los derechos humanos. Vid. BARONA VILAR, S.
Medidas cautelares penales…Ob. Cit. pp. 109-110.
2 MORENO CATENA, Víctor, y otros Derecho Procesal Penal, Madrid, Ed. Colex, 1996, p. 524.
de este organismo internacional.3 Al reglamentar la detenció n preventiva,
el legislador boliviano ha sido consecuente con esos principios y demá s
instrumentos jurídicos internacionales que son vinculantes para Bolivia.
El primer TC4 dejaba establecido que la aplicació n de medidas
cautelares se halla sujeta a la forma de potestad reglada, al establecer la
norma procesal los supuestos de improcedencia y procedencia de la detenció n
preventiva y la aplicació n de medidas sustitutivas. En sujeció n a la política
criminal diseñ ada por la Constitució n, el régimen de las medidas cautelares
de naturaleza personal busca evitar decisiones subjetivas que importen
arbitrariedad; también el legislador ha reglamentado los límites objetivos
en la ley, tanto para la determinació n de la detenció n preventiva como para
la adopció n de las medidas sustitutivas.
4.1 Principios, estándares fundamentales y contenidos
La Comisió n IDH recuerda que el principio de la presunción de inocencia,
es el punto de partida para cualquier aná lisis de los derechos y el tratamiento
otorgado a las personas que se encuentran bajo prisió n preventiva.5 Este
derecho fundamental implica, entre otras cosas, que en el caso de resultar
necesaria la privació n de libertad durante el transcurso de un proceso, la
3 Este Congreso, realizado en La Habana, Cuba, del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, aprobó los
siguientes principios rectores: a) Toda persona que presuntamente haya cometido algún delito y haya sido
privada de su libertad deberá ser presentada a la brevedad ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales quien, luego de haberla oído, fallará sin demora respecto de la prisión
preventiva; b) Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las
personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán
sustraerse o que cometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la
administración de justicia si se las deja en libertad; c) Antes de adoptar una decisión respecto de la prisión
preventiva, se tomarán en consideración las circunstancias de cada caso, en particular la índole y gravedad del
presunto delito, la idoneidad de las pruebas, la pena que cabría aplicar, así como la conducta y la situación
personal y social del acusado, incluidos sus vínculos con la comunidad.
d) No se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcionada en
relación con el presunto delito y la sentencia prevista; e) De ser posible, se evitará la prisión preventiva
recurriendo a medidas sustitutorias como la libertad bajo fianza o la caución personal, o también, cuando se
trate de menores, la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, a un
establecimiento educativo o a un hogar; se darán razones si la aplicación de tales medidas sustitutorias no
procede; f) Si no es posible evitar la prisión preventiva de menores, se dará a éstos la atención, protección y
toda la asistencia individual necesaria que puedan requerir en razón de su edad; g) Se informará de sus
derechos a toda persona a quien se imponga la prisión preventiva, en particular, de los siguientes: i) el derecho
a recibir asistencia de un abogado; ii) el derecho a solicitar asistencia jurídica; iii) el derecho a que se
determine la validez de la detención mediante el recurso de habeas corpus, amparo u otros medios, y a ser
puesta en libertad si la detención no fuese legal; iv) el derecho a ser visitada por miembros de su familia y a
mantener correspondencia con ellos, sujeto a las condiciones y limitaciones razonables especificadas por la ley
o los reglamentos; h) La prisión preventiva se someterá a examen judicial a intervalos razonablemente cortos y
no durará más de lo necesario a la luz de los principios antes mencionados. i) Todos los procedimientos
relativos a las personas detenidas se realizarán con la mayor rapidez posible con miras a reducir a un mínimo el
período de prisión preventiva; y, j) Al determinar la sentencia, el período de prisión preventiva se descontará
de la sentencia total o se tendrá en cuenta a fin de acortar la duración de la pena.
4 SC 70/2007-R de 9 de febrero que, a su vez, se remite a la SC 12/2006-R de 4 de enero.
5 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva
en las Américas…Ob. Cit. párrs.16-24.
223
posició n jurídica del imputado sigue siendo la de un inocente. De todas las
garantías judiciales propias del á mbito penal la má s elemental es quizá s la
presunció n de inocencia, expresamente reconocida sin salvedad ni excepció n
alguna por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos,
tales como la Declaració n Universal de Derechos Humanos (Art. 11.1), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), la Declaració n
Americana (Art. XXVI) y la Convenció n Americana (art. 8.2).
La Comisió n, como ocurre en el Informe sobre los Derechos de las Personas
Privadas de Libertad en las Américas, proclama estos tres principios:
(a) El principio del trato humano: segú n el cual, toda persona privada de
libertad será tratada con respeto irrestricto de su dignidad inherente y
sus derechos fundamentales. Es decir, que la reclusió n de una
persona no debe conllevar restricciones o sufrimientos que vayan
má s allá de aquellos que sean inherentes a la privació n de libertad.
“[E]l principio del trato humano de las personas privadas de libertad
es el punto de partida para cualquier examen de las condiciones de
reclusió n y para el diseñ o de los regímenes penitenciarios”. Este
principio del trato humano está relacionado con todos los aspectos
del tratamiento que da el Estado a las personas bajo su custodia,
particularmente con las condiciones de reclusió n y la seguridad.
(b)El principio de la posición de garante del Estado: segú n el cual, el
Estado asume una posició n de garante de los derechos
fundamentales. Lo que implica que el ejercicio del poder de custodia
lleva consigo la responsabilidad especial de asegurar que la
privació n de la libertad sirva a su propó sito y que no conduzca a la
violació n de otros derechos bá sicos. En este sentido, es fundamental la
satisfacció n de las necesidades bá sicas de la població n interna,
relacionadas, por ejemplo, con los servicios médicos, alimentació n,
provisió n de agua potable, y sobre todo de condiciones bá sicas de
seguridad interna en los penales. Este principio está estrechamente
relacionado con el principio del trato humano.
(c) El principio de la compatibilidad entre el respeto de los derechos
fundamentales de las personas privadas de libertad y el
cumplimiento de los fines de la seguridad ciudadana: esto significa
que el respeto de los derechos humanos de las personas privadas de
libertad no está en conflicto con los fines de la seguridad ciudadana,
sino que por el contrario es un elemento esencial para su realizació n.
La seguridad ciudadana es una de las dimensiones de la seguridad
humana, y por lo
tanto, del desarrollo humano, e involucra la interrelació n de mú ltiples
actores, condiciones y factores.
La Comisió n IDH reitera que las políticas pú blicas sobre seguridad
ciudadana que implementen los Estados de la regió n deben contemplar, de
manera prioritaria, acciones de prevenció n de la violencia y el delito en
tres dimensiones: 1) prevenció n primaria: programas de salud pú blica,
educació n, empleo, formació n para el respeto de los derechos humanos y
construcció n de ciudadanía democrá tica; 2) prevenció n secundaria:
medidas destinadas a personas o grupos en situació n de mayor
vulnerabilidad frente a la violencia y el delito; y, 3) prevenció n terciaria:
acciones individualizadas y programas dirigidos a personas ya
involucradas en conductas delictivas.
En general el incremento del uso de la prisió n preventiva y de las penas
privativas de la libertad, no son la vía idó nea para el cumplimiento de los fines
de la seguridad ciudadana. La Comisió n Interamericana no ha encontrado
informació n empírica alguna que demuestre que un incremento en el uso
de la prisió n preventiva contribuya a disminuir los niveles de delincuencia
o de violencia. Es cierto que las reformas penales y procesales introducidas
en Bolivia desde la década de los 90, han buscado privilegiar la detenció n
preventiva y endurecer las penas privativas de libertad y no só lo que no
bajaron los índices de inseguridad ciudadana ni la violencia en general sino
todo lo contrario: La inseguridad ciudadana ha crecido exponencialmente.
Segú n el ministerio de gobierno de Bolivia al menos 4 de cada 10 hogares
fueron víctimas de algú n tipo de delito, y 3 de cada 10 hogares fueron víctimas
del algú n tipo de delito en más de una ocasió n.6 Y los recintos carcelarios
del país cuentan con una població n de 11.516 personas privadas de
libertad, de las cuales 9.626 (84%) se encuentran recluidas a la espera de una
sentencia.7
La naturaleza excepcional de la aplicació n de la prisió n preventiva, de
acuerdo con criterios de necesidad y proporcionalidad, es un elemento que
necesariamente debe estar presente en toda política criminal que tome en
consideració n los está ndares del sistema interamericano.8 Así, la Convenció n
Americana establece un orden jurídico segú n el cual “nadie puede ser
sometido a detenció n o encarcelamiento arbitrario” (artículo 7.3); y toda
6 PRISIÓN PREVENTIVA Y DERECHOS HUMANOS EN BOLIVIA, INFORME BOLIVIA, Fundación Construir,

Fundación La Paz, Pastoral Social Cáritas Boliviana, Pastoral Penitenciaria Católica de Bolivia, Bolivia,
octubre de 2014, p. 12.
7 REFORMA PROCESAL PENAL Y DETENCION PREVENTIVA EN BOLIVIA, Fundación Construir, Centro de
Estudios en Justicia de las Américas (CEJA), Oficina en Bolivia del Alto Comisionado de Naciones Unidas
para los Derechos Humanos, 2012, p. 128.
223
persona “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que continú e el proceso. Su libertad podrá
estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”
(artículo 7.5). Igualmente, la Declaració n Americana dispone que “[…] [t]
odo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a […] ser
juzgado sin dilació n injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad”
(art. XXV). Es decir, el estar en libertad mientras dure el proceso penal, es
un derecho del acusado, y como tal só lo puede ser restringido de manera
excepcional y con estricto apego a las normas establecidas en los instrumentos
internacionales que lo establecen. No se trata pues de una prerrogativa o un
beneficio, sino de un derecho establecido para proteger bienes jurídicos tan
fundamentales como la libertad, e incluso, la integridad personal.
En cualquier caso el sistema interamericano sobre derechos humanos, ha
reconocido los siguientes está ndares internacionales:
(i) La detenció n preventiva debe ser la excepció n y no la regla;
(ii) los fines legítimos y permisibles de la detenció n preventiva deben
tener cará cter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la
obstaculizació n del proceso;
(iii) consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no
constituye razó n suficiente para decretar la detenció n preventiva
de una persona;
(iv) aun existiendo fines procesales, se requiere que la detenció n
preventiva sea absolutamente necesaria y proporcional, en el sentido
de que no existan otros medios menos gravosos para lograr el fin
procesal que se persigue y que no se afecte desproporcionadamente
la libertad personal;
(v) todos los aspectos anteriores requieren una motivació n
individualizada que no puede tener como sustento presunciones;
(vi) la detenció n preventiva debe decretarse por el tiempo
estrictamente necesario para cumplir el fin procesal, lo que implica
una revisió n perió dica de los elementos que dieron lugar a su
procedencia;
(vii) el mantenimiento de la detenció n preventiva por un plazo irrazonable
equivale a adelantar la pena; y,
(viii) en el caso de niñ os, niñ as y adolescentes los criterios de
procedencia de la detenció n preventiva deben aplicarse con mayor
rigurosidad, procurándose un mayor uso de otras medidas
cautelares o el
223
juzgamiento en libertad; y cuando sea procedente deberá aplicarse
durante el plazo más breve posible.
4.2 Criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad
A tiempo de reafirmar la necesidad de que los jueces y Tribunales deben
observar el cumplimiento de estos está ndares internacionales, la Comisió n
Interamericana concluye que para imponer la prisió n o detenció n preventiva
no só lo se debe exigir de que hayan indicios razonables que vinculen al
imputado con el hecho investigado y que exista un fin legítimo que la
justifique, sino también deben concurrir los principios de legalidad, necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad vigentes en una sociedad democrá tica, a saber:
Necesidad
La prisió n preventiva só lo procederá cuando sea el ú nico medio que
permita asegurar los fines del proceso, tras demostrarse que otras medidas
cautelares menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso,
siempre se debe procurar su sustitució n por una medida cautelar de menor
gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. El juez tiene la obligació n
de disponer la libertad, cuando hayan cesado los motivos que originaron la
detenció n preventiva. En atenció n a su naturaleza cautelar la misma só lo
puede estar vigente durante el lapso estrictamente necesario para garantizar
el fin procesal propuesto. La detenció n preventiva de una persona no debe
prolongarse por un periodo má s allá del cual el Estado pueda dar una
justificació n adecuada de la necesidad de la misma, de lo contrario la privació n
de libertad se torna arbitraria. Por tanto, el criterio de necesidad no só lo es
relevante al momento en que se decide la aplicació n de la prisió n preventiva,
sino también al momento de evaluar la pertinencia de su prolongació n en el
tiempo.
Proporcionalidad
Para la imposició n de la prisió n preventiva es de esencial importancia
tener en cuenta el criterio de proporcionalidad, lo que quiere decir que, debe
analizarse si el objetivo que se persigue con la aplicació n de esta medida
restrictiva del derecho a la libertad personal, realmente compensa los
sacrificios que la misma comporta para los titulares del derecho y la
sociedad. Este criterio de proporcionalidad es susceptible de aplicarse en
dos dimensiones, la primera relacionada con la diferencia intrínseca que
debe haber entre la naturaleza de la privació n de libertad como medida
cautelar que se aplica a una persona cuya posició n jurídica sigue siendo la
de un inocente, y la privació n de la libertad derivada de una condena; y la
segunda, relativa a
la congruencia entre la detenció n preventiva como la medida cautelar má s
severa de que dispone el derecho penal y los fines que con ella se persiguen
en el caso concreto.
La Corte Interamericana9 se ha referido de manera muy concreta a estos
dos aspectos de la proporcionalidad en los siguientes té rminos:
[U]na persona inocente no debe recibir igual o peor trato que una
persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerció n
procesal sea igual o má s gravosa para el imputado que la pena que se
espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar
la privació n cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería
posible aplicar la pena de prisió n, y que aquélla debe cesar cuando se ha
excedido la duració n razonable de dicha medida. El principio de
proporcionalidad implica, además, una relació n racional entre la
medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio
inherente a la restricció n del derecho a la libertad no resulte exagerado
o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
restricció n.
Y que la adopció n de la prisió n preventiva “[r]equiere de un juicio de
proporcionalidad entre aquella, los elementos de convicció n para dictarla
y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida
será arbitraria”. Cuando los tribunales recurren a la detenció n preventiva
sin considerar la aplicació n de otras medidas cautelares menos
gravosas, en atenció n a la naturaleza de los hechos que se investigan, la
prisió n preventiva deviene en desproporcionada.
Con base en el principio de proporcionalidad, el legislador boliviano
por ejemplo ha ampliado los delitos y situaciones especiales en las que no
procede la detenció n preventiva (art. 232 CPP).
Razonabilidad
La Corte Interamericana ha establecido que el artículo 7.5 de la Convenció n
“impone límites temporales a la duració n de la prisió n preventiva y, en
consecuencia, a las facultades del Estado para asegurar los fines del proceso
mediante esta medida cautelar”. 10 Así, el mantener privada de libertad a
9 Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 17 de noviembre de 2009, párr. 122.
10 Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 30 de octubre
de 2008, párr. 70. En el mismo sentido, la Corte Europea ha establecido que el propósito del Art. 5(3) del
Convenio Europeo es esencialmente el de establecer la libertad provisional del acusado una vez su detención
deja de ser razonable. CrEDH, Case of X.Y. v. Hungary (Application No. 43888/08), Sentencia del 19 de marzo
de 2013 (Sección Segunda de la Corte), párr. 40; CrEDH, Case of McKay v. The United Kingdom (Application No.
543/03), Sentencia del 3 de octubre de 2006 (Pleno de la Corte), párr. 41; CrEDH, Case of Neumeister v.
Austria (Application No. 1936/63), Sentencia del 27 de junio de 1968 (Pleno de la Corte), párr. 4.
223
una persona más allá de un periodo de tiempo razonable equivaldría, en los
hechos, a una pena anticipada. Y “aun cuando medien razones para mantener
a una persona en prisió n preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella
sea liberada si el periodo de la detenció n ha excedido el límite de lo
razonable”.
Por lo tanto, corresponde en primer lugar a las autoridades judiciales
nacionales el asegurar que el periodo de detenció n preventiva en el que se
mantiene a un acusado no exceda de un plazo razonable. Este plazo no
puede establecerse en forma abstracta porque responde a criterios cuya
concurrencia habrá que determinar de acuerdo con las particularidades de
cada caso concreto. Corresponde pues al Estado aportar elementos que
justifiquen la prolongació n de esta medida.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que la
prolongació n de la prisió n preventiva debe estar sustentada por razones
relevantes y suficientes que la justifiquen, y en casos en la que ésta se prolonga
considerablemente tal justificació n debe ser “particularmente convincente”
y demostrar la persistencia de las causales de procedencia que ameritaron
inicialmente su aplicació n.11 Si bien para la determinació n de la razonabilidad
de dicho plazo se pueden considerar elementos como la complejidad del caso
y el nivel de diligencia de las autoridades judiciales en la conducció n de las
investigaciones, que son propios también del examen de la duració n total del
proceso (dentro del ámbito de aplicació n del artículo 8.1 de la Convenció n),
en el aná lisis de la prolongació n de la detenció n preventiva la evaluació n de
tales factores debe ser mucho má s estricta y limitada debido a la privació n de
libertad que subyace.
La complejidad del caso se deber medir, especialmente, en relació n con
las características del hecho y su dificultad probatoria. Como contrapartida,
la diligencia de las autoridades judiciales debe ser analizada a la luz de la
complejidad del caso y de la actividad investigativa. En este sentido, no
se podrá justificar la prisió n preventiva por la utilizació n de los recursos
procesales establecidos legalmente. É stos siempre han sido previstos para
garantizar a las partes el debido proceso y, en este sentido, han sido regulados
para su plena utilizació n. Sin embargo, sí se podrá imputar la necesidad de
mantener la prisió n preventiva a la actividad del imputado si obstaculizó ,
deliberadamente, el accionar de la justicia o actuó temerariamente, por
ejemplo, al introducir prueba falsa, amenazar testigos, destruir
documentos, fugarse, no comparecer injustificadamente.
11 Caso of. I.A. v. France (Application 28213/95), Sentencia del 23 de septiembre de 1998, párr. 111.
En este sentido y de acuerdo con la racionalidad del artículo 7.5, la
persona mantenida en prisió n preventiva debe ser puesta en libertad desde el
momento en que la privació n de libertad traspasa los límites del sacrificio que
puede imponerse razonablemente a una persona que se presume inocente.
Una vez vencido el plazo considerado razonable, el Estado ha perdido la
oportunidad de continuar asegurando el fin del proceso por medio de la
privació n de la libertad del imputado. Ello, independientemente de que aú n
subsista el riesgo procesal, es decir, aun cuando las circunstancias del caso
indiquen como probable que, una vez en libertad, el imputado intentará
eludir la acció n de la justicia o entorpecer la investigació n, la medida cautelar
privativa de la libertad debe cesar.
4.3 Plazos máximos legales
La prisió n o detenció n preventiva, en principio, no debe excederse a
doce meses, cuando no se haya dictado acusació n o de veinticuatro meses o
dos añ os, sin que se hubiera dictado sentencia (art. 239.4 CPP). La detenció n
preventiva debe ser limitada en el tiempo, de tal modo que su duració n
responde ú nica y exclusivamente a los fines del proceso; lo contrario,
significa hacer abuso de dicha medida, torná ndola en una pena anticipada; y
en consecuencia, implica la vulneració n de la garantía de la presunció n de
inocencia.
En la interpretació n del TCP, la autoridad judicial tiene el deber y la
obligació n de asegurar que la detenció n preventiva, prevalezca dentro de
los cá nones de una medida cautelar y no así, como una sanció n anticipada;
por consiguiente, los jueces y tribunales, en el marco de sus atribuciones
y competencias deben asumir y cumplir responsablemente los postulados
del Estado Constitucional de Derecho, evitando en todo momento que las
medidas cautelares, por su duració n en el tiempo, se conviertan en
condenas anticipadas.12 Muy por el contrario, permitir la vigencia de la medida
cautelar de la detenció n preventiva por tiempo indefinido, claramente
significa vulnerar el artículo 7.5 de la Convenció n americana sobre derechos
humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, así como desconocer los
principios para la protecció n de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detenció n y, con ello, es inminente la desnaturalizació n de su
característica de instrumentalizad y temporalidad.
La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha
pronunciado en el Informe 2/97 relativo a la Prisión Preventiva “que el plazo
razonable para la prisió n preventiva no puede ser establecido en abstracto,
12 SCP 0628/2018-S2 de 8 de octubre.
223
[…] solamente porque así lo establece la ley […] la razonabilidad debe estar
fundada en la prudente apreciació n judicial.13 Es decir, no debe entenderse el
plazo constitucional como una forma en la que se valide como deseable que la
persona esté en reclusió n, hasta por 2 añ os, sin que en ese tiempo haya ningú n
tipo de actividad procesal por parte de los ó rganos jurisdiccionales, sino se da
ese plazo para poder demostrar, sin lugar a dudas, que la persona
imputada es responsable del delito, lo cual puede incluso suceder mucho
antes de esos dos añ os, al igual que puede darse la absolució n o el
sobreseimiento.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido
cuatro elementos o parámetros para medir la razonabilidad del plazo: a)
la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la
conducta de las autoridades judiciales; y, d) la afectació n generada en la
situació n jurídica de la persona involucrada en el proceso. Y para determinar
la complejidad de un asunto, la Corte toma en cuenta: i) la complejidad de la
prueba; ii) la pluralidad de sujetos procesales o la cantidad de víctimas; iii)
el tiempo transcurrido desde la violació n; iv) las características del recurso
contenido en la legislació n interna; y v) el contexto en el que ocurrieron los
hechos.14 En relació n con segundo elemento, es decir con la actividad procesal
del interesado, la Corte ha evaluado si los sujetos realizaron las intervenciones
en los procesos que le eran razonablemente exigibles. En cuanto al tercer
elemento, es decir la conducta de las autoridades judiciales, la Corte ha
entendido que los jueces, como rectores del proceso, tienen el deber de dirigir
y encausar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el
debido proceso en pro del formalismo. En relació n con el cuarto elemento, es
decir la afectació n generada en la situació n jurídica de la persona involucrada
en el proceso, la Corte ha establecido que las autoridades deben actuar con
mayor diligencia en aquellos casos donde de la duració n del proceso depende
la protecció n de otros derechos de los sujetos del proceso.
En cualquier caso, debe tomarse en cuenta el denominado “aná lisis global
del procedimiento”, que consiste en examinar el caso sometido a litigio
de acuerdo a las particularidades que representa, para determinar si un
transcurso excesivo de tiempo resulta justificado o no.
En el derecho comparado el “plazo razonable” en la resolució n de los
asuntos, segú n Villanueva, debe atenderse al caso particular y ponderar
los elementos descritos, conforme a criterios de normalidad, razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad, para emitir un juicio sobre si en el caso concreto
13 Informe 2/97 de 11 de marzo de 1997, relativo a la prisión preventiva en Argentina, parr. 18.
14 Caso Andrade Salmón vs Bolivia (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 1 de diciembre de 2016, parr. 158.
se ha incurrido en una dilació n o retardo injustificado, ya que una demora
prolongada, sin justificació n, puede constituir, por sí misma, una violació n
a las garantías judiciales… por lo que el concepto de “plazo razonable”
debe concebirse como uno de los derechos mínimos de los justiciables y,
correlativamente, como uno de los deberes má s intensos del juzgador, y no
se vincula a una cuestió n meramente cuantitativa, sino fundamentalmente
cualitativa, de modo que el mé todo para determinar el cumplimiento o no
por parte del Estado del deber de resolver el conflicto en su jurisdicció n en
un tiempo razonable, se traduce en un examen de sentido comú n y sensata
apreciació n en cada caso concreto.15
Así relacionado con el criterio del razonabilidad de la duració n de la prisió n
preventiva se encuentra el tema del establecimiento de má ximos legales
para su aplicació n. Sin embargo, los ó rganos del sistema interamericano han
establecido que: a) cuando la ley establece un límite temporal má ximo para la
detenció n de un imputado, resulta claro que la misma no podrá exceder dicho
plazo; b) siempre que la prisió n preventiva se extienda má s allá del periodo
estipulado por la legislació n interna, debe considerarse prima facie ilegal (en
los términos del art. 7.2 de la Convenció n), sin importar la naturaleza de la
ofensa en cuestió n y la complejidad del caso. En estas circunstancias, la carga
de la prueba de justificar el retraso corresponde al Estado; y c) la fijació n
de plazos má ximos en la legislació n no garantiza su consonancia con la
Convenció n, ni otorga una facultad general al Estado de privar de libertad al
acusado por todo ese lapso, pues habrá que analizar en cada caso hasta qué
punto subsisten los motivos que justificaron inicialmente la detenció n, sin
perjuicio de lo legalmente establecido.16
4.4 Improcedencia de la detención preventiva
En cumplimiento de la jurisprudencia constitucional boliviana y los
está ndares internacionales, la reforma del Có digo procesal (art. 232) ha
ampliado los delitos y situaciones especiales en los que no procede la
detenció n preventiva, que son:
 En los delitos de acció n privada;
 En los delitos que no tengan prevista pena privativa de libertad;
15 VILLANUEVA C., Ruth, Plazo razonable en la prisión preventiva, Fascículo 10, Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 2017, p. 16.
16 CIDH. Informe No. 84/10, Caso 12.703, Fondo, Raúl José Díaz Peña, Venezuela, 13 de julio de 2010, párr.
159; CIDH. Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto
de 2009, párr. 139; CIDH. Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos contra la República Bolivariana de Venezuela en el caso 11.663, Oscar
Barreto Leiva, 31 de octubre de 2008, párr. 136.
223
 Cuando se trate de personas con enfermedad en grado terminal,
debidamente certificada;
 Cuando se trate de personas mayores de sesenta y cinco (65) añ os;
 En los delitos sancionados con pena privativa de libertad, cuyo má ximo
legal sea inferior o igual a cuatro (4) añ o;
 En los delitos de contenido patrimonial con pena privativa de
libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a seis (6) añ os,
siempre que no afecte otro bien jurídico tutelado;
 Cuando se trate de mujeres embarazadas;
 Cuando se trate de madres durante la lactancia de hijos menores de un
(1) añ o; y,
 Cuando la persona imputada sea la ú nica que tenga bajo su guarda,
custodia o cuidado a una niñ a o niñ o menor de seis (6) añ os o a una
persona con un grado de discapacidad que le impida valerse por sí
misma.
Aunque en todos estos delitos y situaciones especiales concurran los
peligros de fuga u obstaculizació n, ú nicamente se podrá aplicar las medidas
previstas en los numerales 1 al 9 del artículo 231 bis del Có digo. Sin embargo,
procederá la detenció n preventiva tratándose de los siguientes delitos: 1)
De lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traició n a la patria y crímenes de
guerra; 2) Contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñ as, niñ os,
adolescentes, mujeres y adultos mayores; 3) De contenido patrimonial que se
ejerzan con violencia física sobre las personas; 4) De contenido patrimonial
con afectació n al Estado, de corrupció n o vinculados; 5) De narcotrá fico y
sustancias controladas; 6) En delitos por violencia familiar o doméstica podrá
considerase la aplicació n de la detenció n preventiva.
En los delitos de acción privada
El Có digo procesal prevé que los delitos de acció n privada son: giro
de cheque en descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela,
corrupció n de dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza,
los delitos contra el honor, destrucció n de cosas propias para defraudar,
defraudació n de servicios o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil,
despojo, alteració n de linderos, perturbació n de posesió n, dañ o simple e
insultos y otras agresiones verbales por motivos racistas o
discriminatorios. También son delitos privados la difamació n, calumnia y
ofensa a la memoria de difuntos (arts. 20, 282-284 CP).
En los delitos que no tengan prevista pena privativa de libertad
En esta categoría de delitos no procede la detenció n preventiva, porque
no tienen pena privativa de libertad y serían: (art. 10) delito imposible, (art.
142) peculado, (art. 143) peculado culposo, (art. 149) omisió n de declaració n
de bienes y rentas, (art. 167) simulació n de delito (art.168), auto calumnia
(art.175), abogacía y mandato indebido, (art. 176) patrocinio infiel, (art.179)
desobediencia judicial, (art. 181) favorecimiento de la evasió n, (art. 182)
evasió n por culpa, (art. 192) recepció n de buena fe, (art. 196) utilizació n
de lo ya usado, (art. 237) desvió de clientela (art. 266) aborto impune, (art.
268) aborto culposo, (art. 293) amenazas, (art.328) de uso, (art. 329) hurto
de posesió n, (art. 330) substracció n de energía, (art. 341) defraudació n con
pretexto de remuneració n a funcionarios pú blicos, (art. 348) apropiació n o
venta de prenda, (art. 356) caza y pesca prohibidas.
Cuando se trate de personas con enfermedad terminal
Esta causal constituye una novedad, de modo que el imputado o imputada
que se encuentre con una enfermedad en grado terminal, debidamente
acreditada, no procede la detenció n preventiva, independientemente de la
calificació n legal del hecho punible que motiva el proceso y la sanció n. Aquí
debe prevalecer el estado de la salud del imputado, y se impone por
razones humanitarias habida cuenta que los centros penitenciarios
bolivianos no reú nen las condiciones mínimas para albergar a personas
enfermas, máxime si se trata de enfermedades terminales, que necesitan
atenciones especiales.
Cuando se trate de personas mayores de sesenta y cinco (65) años
Esta causal ya se venía imponiendo de alguna manera por la vía
jurisprudencial y también se fundamenta en razones estrictamente
humanitarias, independientemente de la calificació n legal del hecho
punible que motiva el proceso; las cá rceles no son para las personas de la
tercera edad pues todas las personas adultas mayores tienen derecho a una
vejez digna, con calidad y calidez humana (art. 67.I CPE).
Delitos cuyo máximo legal de la pena privativa de libertad no exceda a 4 años
A diferencia de los delitos de acció n privada donde debe prevalecer su
naturaleza jurídica de la acció n penal, independientemente de la sanció n
que le pueda corresponder al imputado por cada hecho delictivo cometido,
existe una familia de delitos de acció n pú blica pero sancionados con penas
privadas de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a cuatros añ os,
siendo este el elemento determinante para la improcedencia de la
detenció n preventiva. Son delitos que no tienen impacto social por ser
precisamente de menor relevancia.
223
Delitos de contenido patrimonial cuya pena no excedan de 6 años
En esta categoría de delitos deben concurrir y tomarse en cuenta dos
elementos determinantes: a) El delito que sea de contenido patrimonial;
y b) La pena en abstracto a ese delito que no exceda a seis añ os. Para esta
categoría de delitos procede la conciliació n y la conversió n de acciones de
modo que la víctima puede formular directamente su acusació n ante el juez
de sentencia, sin necesidad de realizar la etapa preparatoria o en el estado en
que se encuentre la misma.
Cuando se trate de imputadas embarazadas
Esta causal ya se venía imponiendo vía jurisprudencial y se fundamenta
en razones estrictamente humanitarias, independientemente del hecho
punible y la pena que le pueda corresponder por el supuesto delito cometido,
de modo que la ú nica condició n que exige la normativa es que la imputada
se encuentre embarazada debidamente acreditada con un certificado del
servicio de Salud del Ministerio de Salud.
Cuando se trate de madres lactantes de hijos menores de un año
Al igual que el caso anterior esta causal se impone por razones
estrictamente humanitarias, independientemente del hecho punible y la
pena que le pueda corresponder, ya que la ú nica condició n que exige la
normativa es que se trate de madres durante la lactancia de hijos menores
de un añ o, situació n que debe acreditarse con el certificado de nacimiento, un
informe del servicio social de la defensoría del niñ o, niñ a y adolescente,
dependiente del Gobierno Municipal o alguna otra institució n que preste ese
tipo de servicio social.
Cuando la persona imputada sea la única que tenga bajo su guarda, custodia o
cuidado a una niña o niño menor de seis (6) años o a una persona con un
grado de discapacidad que le impida valerse por sí misma
Esta causal se fundamenta, igualmente, en razones no só lo
humanitarias sino también en la necesidad de proteger a la familia, pues no
parece razonable que se ponga en peligro el entorno familiar, que siempre
será un interés superior a la detenció n preventiva. Cabe recordar que el
Có digo procesal establece que las medidas cautelares de cará cter personal,
se aplicarán con criterio restrictivo y se ejecutará n de modo que perjudiquen
lo menos posible a la persona y reputació n de los afectados (art. 222). En
todos estos casos y aunque concurran los peligros de fuga u
obstaculizació n, ú nicamente se podrán aplicar las medidas previstas en los
numerales 1 al 9 del artículo 231 bis del Có digo procesal.
Sin embargo tratá ndose de los numerales 4, 5 y 6 del pará grafo I del
referido artículo 232 CPP, el juez o Tribunal puede ordenar la detención
preventiva cuando se trate de alguno de los siguientes delitos: 1) De lesa
humanidad, terrorismo, genocidio, traició n a la patria y crímenes de guerra;
2) Contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñ as, niñ os,
adolescentes, mujeres y adultos mayores; 3) De contenido patrimonial que se
ejerzan con violencia física sobre las personas; y 4) De contenido patrimonial
con afectació n al Estado, de corrupció n o vinculados.
En consecuencia cuando concurra uno o má s de este ú ltimo elenco de
delitos, calificados como altamente sentibles y graves, el juez o Tribunal
puede ordenar la detenció n preventiva del imputado siempre y cuando,
segú n prevé el artículo 233 CPP, las demá s medidas cautelares personales
sean insuficientes para asegurar su presencia y evitar el entorpecimiento de
la averiguació n del hecho.
223
C A P Í T U L O 15
ETAPA PREPARATORIA (X)
5. Presupuestos materiales. Existencia del hecho y participació n del imputado

(fumus boni iuris). Peligro de fuga y obstaculizació n (periculum in mora). Niñ os,
niñ as y adolescentes. 6. Presupuestos formales. Cesació n de las medidas
cautelares personales. Causales de revocació n. Impugnació n. Reparació n por
aplicació n indebida de la prisió n preventiva.
5. Presupuestos materiales
Con el propó sito de garantizar el cará cter excepcional de la prisió n o
detenció n preventiva, la reforma del Có digo procesal (art. 233), el TCP y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, exigen unos presupuestos
materiales y formales, que son imprescindibles para poder adoptar dicha
medida y son:
1. La existencia de elementos de convicció n suficientes para sostener que
el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible;
2. La existencia de elementos de convicció n suficientes de que el imputado
no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad;
3. El plazo de duració n de la detenció n preventiva solicitada y los
actos investigativos que realizará en dicho té rmino, para asegurar la
averiguació n de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicació n de
la Ley.
El plazo de duració n de la detenció n preventiva podrá ser ampliado a
petició n fundada del fiscal o del querellante cuando existan actos
pendientes de investigació n y ú nicamente cuando responda a la
complejidad del caso. Este plazo en principio no debe excederse de la
duració n má xima del proceso penal, que son tres (3) añ os, salvo el caso de
rebeldía, segú n el artículo 133 CPP.
La Corte Interamericana ha establecido, en este sentido, que “son las
autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del
mantenimiento de las medidas cautelares que emitan conforme a su propio
ordenamiento”, entre ellas, particularmente la detenció n preventiva.1 En
1 Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de
2008. Párrs. 74-76; Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008,
párr. 108.
223
cualquier momento en que parezca que no está n presentes las condiciones
iniciales que justificaron la aplicació n de la prisió n preventiva, “deberá
decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso respectivo continú e”.
El TCP ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuá les son las
condiciones y formalidades que debe cumplir la resolució n que disponga la
medida cautelar de la detenció n preventiva de un imputado y/o imputada.2
La autoridad judicial competente, de una parte, está obligada a verificar y
determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el artículo 233
CPP, para lo que debe contrastar la solicitud fundamentada del MP con los
elementos de prueba presentados, en el marco de las normas previstas por los
artículos 234 y 235 CPP; de otra parte, debe fundamentar en derecho la
decisió n de aplicar la medida cautelar de cará cter personal, pues tomando
en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado
Constitucional de Derecho es la motivació n de las decisiones de las
autoridades pú blicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y
de derecho en que se basa su convicció n determinativa de la concurrencia de
los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, cuya
fundamentació n no puede ser reemplazada por la simple relació n de los
documentos o la menció n de los requerimientos de las partes; de modo que
está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida,
con cita de las normas legales aplicables y la descripció n clara y objetiva de
los elementos de convicció n concurrentes.
Existencia del hecho y participación del imputado (fumus boni iuris)
El primer presupuesto material para adoptar la detenció n preventiva viene
a ser “la existencia de elementos de convicció n suficientes para sostener
que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho
punible…” en alguno de los grados que establece el Có digo penal.
En la perspectiva del primer TC, para determinar la autoría o participació n
del imputado en la comisió n del hecho punible, era preciso que la
autoridad judicial, previamente, evalú e si los elementos de convicció n
presentados determinan la existencia de suficientes indicios para sostener
la autoría o participació n del imputado en la comisió n del delito cometido,
vale decir, que los elementos de convicció n deben estar directamente
relacionados con el delito imputado y que a raíz de ellos se puede
concluir autoría o
2 SSCCPP 1173/2016-S3 de 26 de octubre, que a su vez cita a la 0089/2010-R de 4 de mayo y ésta a la 1141/2003 de
12 de agosto.
participació n del imputado en la comisió n de ese hecho delictivo.3 A tiempo
de decidir la aplicació n de la detenció n preventiva, el juez instructor
deberá basar su decisió n en elementos de convicció n que se encuentren
directamente vinculados con el tipo penal acusado, determinando que esos
elementos permiten sostener que el imputado es con probabilidad autor o
partícipe de la comisió n de ese delito.
Aunque el juez de instrucció n ostenta la potestad de ordenar la detenció n
preventiva del imputado cuando concurran elementos de convicció n
suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o
partícipe de un hecho punible, cabe aclarar que no se trata de una certeza
de la existencia del hecho criminal y de la autoría sobre el que se pretende
la medida cautelar, sino de una posibilidad, de una probabilidad, de
indicios, no de prueba.
La existencia del hecho y la participació n del imputado, tienen que
plasmarse en la imputació n formal del fiscal. El Có digo procesal (art. 302)
establece que si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la
existencia del hecho y la participació n del imputado, formalizará la imputació n
mediante resolució n fundamentada. El TC entiende por “motivo fundado”,
aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva
que la persona imputada es probablemente autora de una infracció n o
partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga u obstaculizació n de la
averiguació n de la verdad que no só lo alcanza al juez cautelar, sino también
al tribunal que conozca en apelació n la resolució n que disponga, modifique
o rechace las medidas cautelares.4
En palabras de Barona Vilar,5 este primer presupuesto material comporta
siempre una probabilidad, una verosimilitud, una posibilidad de que se
ha cometido un hecho delictivo que lleva aparejada una pena privativa de
3 El TC (SSCC 1141/2003-R de 12 de agosto, y la 603/2005-R de 3 de junio, entre otras), ha establecido que

la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las
condiciones de validez legal, lo que significa que la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión
de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligada a verificar y determinar la concurrencia de los
requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del MP con los
elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas
por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida
cautelar de carácter personal.
4 El TC (SC 782/2005-R de 13 de julio), aclaraba las medidas cautelares pueden ser apeladas y, en su caso,
modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación, cuando determine la detención preventiva, esté
exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los
dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.
5 BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 58.
223
libertad y que el sujeto pasivo de la medida es el posible autor del mismo.
Las diversas maneras de reflejarse este fumus quedan configuradas en
el Có digo procesal, en atenció n a las diferentes medidas cautelares y a la
entidad o calidad de las mismas. Y aclaraba que el fumus viene referido a la
posible existencia de un hecho cometido que pueda calificarse como delictivo
al amparo del Có digo penal, y que el mismo pueda imputarse a la persona
sujeto pasivo del proceso.
Peligro de fuga y obstaculización (periculum in mora)
El Có digo procesal establece que para ordenar la prisió n o detenció n
preventiva la acusació n (fiscal o particular), debe acreditar “la existencia
de elementos de convicció n suficientes de que el imputado no se someterá
al proceso u obstaculizará la averiguació n de la verdad…” Este segundo
presupuesto material debe concurrir igualmente para ordenar la detenció n
preventiva y viene a ser el peligro de fuga u obstaculizació n del proceso
por parte del imputado. Por cierto, el peligro de fuga se acrecienta en la
medida en que el hecho que se le atribuye al imputado fuera de mayor
gravedad, al igual que la futura pena a imponerse, como puede ocurrir con
los delitos y situaciones especiales en los que no procede la prisió n o
detenció n preventiva (art. 232 CPP).
Los supuestos fá cticos que deben acreditarse por parte del fiscal o
querellante para que se configure el peligro de fuga, son:
 Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia,
negocios o trabajos asentados en el país;
 Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
 La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios
de fuga;
 El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior,
en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo;
 Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso;
 La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior,
debidamente acreditada;
 Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante; y,
 Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita
sostener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de
fuga.
El legislador advierte que el peligro de fuga no se podrá fundar en
meras presunciones abstractas, sino que debe surgir de la informació n
precisa, confiable y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la
audiencia y den razonabilidad suficiente del por qué la circunstancia
alegada permite concluir que el imputado eludirá la acció n de la justicia.
Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o
trabajos asentados en el país
Todas estas circunstancias se valorará n siempre atendiendo a la situació n
socio-econó mica de la persona imputada y en ningú n caso la inexistencia
de derecho propietario, contrato de arrendamiento o anticresis en favor del
imputado, será por sí misma entendida como falta de domicilio o residencia
habitual; tampoco la inexistencia de un contrato formal de trabajo será
entendida por sí misma como la falta de negocios o trabajo. Con esta reforma
se deben erradicar los abusos cometidos por algunos operadores judiciales
que exigían al imputado no só lo si tenía o no domicilio acreditado, sino
ademá s en qué condició n o condiciones se encuentra ocupando el mismo o,
que el cambio de domicilio o tener má s de uno, supondría necesariamente
un riesgo de fuga; cuando esta circunstancia de tener varios domicilios o
inmuebles debería entenderse como un elemento de mayor arraigo natural
del imputado, verdadero objetivo de esta medida. El imputado debe buscar,
entonces, acreditar tener familia, trabajo (estable, temporal o precario),
domicilio establecido, no tener antecedentes delictivos ni judiciales y mostrar
la firme voluntad de someterse al proceso.
En la interpretació n del TCP, el ó rgano jurisdiccional debe hacer un test
sobre los aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables) que
informan el caso concreto, de cara a los puntos fijados por la ley para medir
tanto el riesgo de fuga como el de obstaculizació n; de tal modo que de esa
compulsa integral, se llegue a la conclusió n razonada sobre si existe o no riesgo
de fuga u obstaculizació n.6 En esta evaluació n, unos puntos pueden reforzar, o
por el contrario enervar o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente,
debe ser expuesto por el juez en la resolució n que emita de manera coherente,
clara y precisa”. Y advertía que la valoració n probatoria, no se circunscribe
ú nicamente a la enumeració n o enunciació n de los elementos probatorios,
sino que, ademá s debe contener una exposició n clara y precisa de la forma
en que fueron examinados y del por qué merecieron un determinado valor;
consecuentemente, la valoració n de la prueba debe ser conjunta y armó nica
6 El TCP (SCP 0210/2015-S1 de 26 de febrero) concluía que el contrato de trabajo a futuro puede ser
considerado como nuevo elemento a objeto de desvirtuar riesgo de fuga, aclarándose que la veracidad e
importancia del mismo, debe ser compulsado por la autoridad jurisdiccional, en una valoración integral del
acervo probatorio.
223
en consonancia con las reglas de la sana crítica, siendo que una sola prueba
no puede fundar por sí sola, de manera aislada o autó noma una decisió n,
debiendo existir interdependencia con el resto de las pruebas conformando
una cadena ininterrumpida de todo el cú mulo probatorio.
Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto
En general es difícil identificar cuá les serían esas circunstancias concretas
que llevarían al convencimiento del juez o Tribunal, que el imputado tiene
facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. Tampoco el hecho
de que el imputado sea “solvente” econó micamente constituye per se, que
abandonará el país. En algunos casos se ha encontrado al imputado con
pasajes adquiridos, dinero, pasaporte y aprehendido a punto de abandonar
el país, circunstancias que sí pueden llegar a configurar el riesgo de fuga.
Al contrario si el imputado entrega su pasaporte sería una evidencia que
no abandonaría el país y má s bien se proyectaría pro-colaborador con el
proceso. La condició n de extranjero no residente en el territorio nacional
puede reforzar esta posibilidad, aunque este hecho no acredita por sí solo
la existencia del riesgo procesal en cuestió n, habida cuenta que no basta la
condició n de extranjero para sustentar este riesgo sino que, en cualquier caso,
debe hacerse una valoració n integral de todos los elementos de convicció n
acerca de la facilidad del imputado para abandonar el país o permanecer
oculto.
La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios de fuga
Esta circunstancia exige que la acusació n acredite los actos preparatorios
de fuga, que podrían consistir en que el imputado, por ejemplo, haya
comprado, o reservado pasajes, obtenció n de pasaporte, visa u otra
documentació n requerida para salir del país o la transferencia sospechosa
de sus bienes de modo que el acusado pueda abandonar fá cilmente el país.
El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro anterior
La primera obligació n del imputado es comparecer a todos los actos
procesales que ordenen las autoridades (jueves, fiscales, etc.), previa
notificació n formal como establece el Có digo procesal, de modo que su
negativa o conducta deliberadamente hostil de asistir, someterse y colaborar
con el desarrollo normal del proceso puede exteriorizar o configurar este
riesgo de fuga. En general este riesgo se manifiesta cuando el imputado ha
desobedecido, por ejemplo, la orden de una autoridad en la investigació n o
no ha dado cumplimiento con algú n requerimiento, siempre que esté a su
alcance.
Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso
Las salidas alternativa al juicio, que reconoce el Có digo procesal, son: a)
Criterio de oportunidad reglada para los delitos de bagatela; b) Suspensió n
condicional del proceso en todos los delitos cuando la pena a imponerse al
imputado no exceda de seis (6) añ os y el imputado no só lo esté conforme
sino también haya reparado el dañ o causado a la víctima; c) La conciliació n
cuando el MP persiga delitos de contenido patrimonial o culposo, debe
exhortar a las partes para que busquen una solució n al conflicto penal; d)
El procedimiento abreviado para todos los delitos siempre que lo solicite el
MP, y el imputado haya reconocido la comisió n del hecho delictivo, de
modo que el juez o Tribunal no puede imponer una pena superior a la que
pide el fiscal; además, tiene que asegurarse que el acuerdo haya sido
voluntario y no se hayan vulnerado derechos del imputado (arts. 21, 24, 27.7,
373-374). En consecuencia se configura este riesgo de fuga cuando conste
en un proceso anterior la existencia de una salida alternativa pero por
delito doloso.
La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior
Este riesgo supone tener antecedentes judiciales que acrediten
precisamente la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, que debe
acreditarse con la presentació n de la documentació n respectiva,
consistente en los antecedentes penales, las denuncias, imputaciones,
acusaciones, sentencias, certificados de condena del Registro Judicial de
Antecedentes Penales (REJAP), o de cualquier salida alternativa, etc.
Peligro efectivo para la sociedad, la víctima o el denunciante
Este riesgo se configura cuando el imputado ha sido procesado y
condenado por la comisió n de un delito anterior; es decir, exige tener
antecedentes penales comprobados en un proceso concluido. El TCP7
sostiene que se tiene que analizar la conducta y antecedentes del imputado
en el marco de la interpretació n efectuada por este Tribunal, que implica
que su aplicació n pasará por acreditarse necesariamente que el imputado
antes de ser investigado por el hecho que motiva la aplicació n actual de
medidas cautelares, fue procesado y condenado penalmente por la
comisió n de un delito anterior, que por las circunstancias que ligan ambos
hechos ─el sancionado y el investigado─, puede inferirse bajo un juicio de
probabilidad que la libertad irrestricta del imputado, conlleva un riesgo o
peligro efectivo, real o verdadero para la sociedad, la víctima o el
denunciante.
223
7 En este sentido, la SCP 0583/2017-S2 de 19 de junio.
El mismo TCP8 aclaraba que el concepto “efectivo” que se debe adicionar a
la peligrosidad para que opere como fundamento de la detenció n preventiva,
hace alusió n, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposició n
a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir, supone la asistencia
de elementos materiales comprobables en la situació n particular concreta
desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar
bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando
en ello ninguna inconstitucionalidad por afectació n del debido proceso o de
la presunció n de inocencia consagrados constitucionalmente.
El peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente
verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a
la situació n concreta de las víctimas. Y desde una perspectiva de género, en
los casos de violencia contra las mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal
y judicial, considere la situació n de vulnerabilidad o desventaja, en la que
se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las
características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado; y, la
conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y
con posterioridad a la comisió n del delito, para determinar si la misma
puso y pone en evidente riesgo de vulneració n, los derechos, tanto de la
víctima como del denunciante.
También el TCP aclaraba que de ninguna manera debe significar una
revictimizació n; en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como judiciales,
deben considerar que la solicitud de garantías personales o mutuas, que en
muchos casos son pedidas por los imputados para desvirtuar el riesgo de
fuga antes mencionado, se constituyen en medidas revictimizadoras,
porque las víctimas tienen que enfrentarse con su agresor; pero además a
través de las mismas, se desnaturaliza la protecció n que el Estado debe
brindar a las mujeres víctimas de violencia; pues en todo caso, son ellas las
que, en el marco del art. 35 de la Ley 348, tienen el derecho de solicitar las
medidas de protecció n pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de
la citad Ley, tienen la finalidad de: “…interrumpir e impedir un hecho de
violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya
consumado, que se realice la investigació n, procesamiento y sanció n
correspondiente”.
Consiguientemente, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar
que:
a) En los casos de violencia contra las mujeres, debe considerarse la
situació n de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren
la
223
8 En este sentido, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto.
víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características
del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada
por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisió n
del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente
riesgo de vulneració n, los derechos tanto de la víctima como del
denunciante;
b) De manera específica, tratá ndose del delito de trata de personas,
debe considerarse la especial situació n de vulnerabilidad de las víctimas
que sufrieron engañ o, fraude, violencia, amenaza, intimidació n,
coerció n, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre
ellas; y,
c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías
personales o garantías mutuas por parte del imputado, se constituye
en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protecció n que
el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no
el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley
348, de exigir las medidas de protecció n que garanticen sus derechos.
Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sostener
fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga
A lo largo del proceso pueden generarse nuevas circunstancias
concretas y acreditables, que permitan sostener fundadamente que el
imputado se encuentra en riesgo de fuga. El TCP 9 aclaraba, sin embargo,
que la policía boliviana no puede definir o establecer si una determinada
conducta es obstaculizadora o no, ni mucho menos precisar sobre temas
relativos a medidas cautelares como la concurrencia de cualquier otro
riesgo o peligro procesal, por cuanto su labor es meramente investigativa.
No obstante el funcionario policial puede certificar sobre hechos concretos;
es decir, puede emitir certificaciones o informes sobre las labores inherentes a
sus atribuciones, claramente contempladas en los artículos 74 y 295 del
CPP, sin que ello signifique emitir juicios de valor sobre si determinadas
conductas atribuibles al investigado son actos de fuga u obstaculizació n,
cuya definició n le está reservada a la autoridad jurisdiccional, quien en su
momento y de manera autó noma definirá si una determinada conducta es
considerada como acto de fuga u obstaculizació n.
El artículo 235 CPP define al peligro de obstaculizació n como a toda
circunstancia que permita sostener fundamentadamente, que el imputado
con su comportamiento entorpecerá la averiguació n de la verdad, debiendo
9 SCP 1399/2013 de 16 de agosto.
223
.
realizarse una evaluació n integral de las circunstancias existentes,
teniendo especialmente en cuenta las siguientes:
 Que el imputado destruya, modifique, oculte, suprima y/o falsifique
elementos de prueba;
 Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes,
víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se
comporten de manera reticente;
 Que el imputado amenace o influya negativamente en jueces, fiscales
y/o en los funcionarios y empleados del sistema de administració n
de justicia;
 Que el imputado induzca a otros a realizar las acciones descritas en los
numerales 1, 2 y 3 del presente artículo;
 Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita
sostener fundadamente que el imputado, directa o indirectamente,
obstaculizará la averiguació n de la verdad.
La reforma procesal advertía que el peligro de obstaculizació n no se
podrá fundar en meras presunciones abstractas, sino que deberá surgir
de la informació n precisa y circunstanciada que el fiscal o querellante
aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado
obstaculizará la averiguació n de la verdad. Esta exigencia normativa viene
a ser una consecuencia ló gica de la jurisprudencia constitucional que existe
en el sentido de que la detenció n preventiva debe ser el resultado de una
debida fundamentació n de las resoluciones que la disponen en ese sentido, lo
cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinació n en
meras conjeturas o presunciones.10 Por lo tanto, la resolució n judicial
destinada a aplicar medidas cautelares de cará cter personal, de ninguna
manera debe estar sustentada en simples o meras posibilidades, sino que,
debe ser una decisió n producto de la seguridad y certeza que adquirió la
autoridad judicial luego de haber efectuado la compulsa de los
antecedentes del caso y la valoració n integral de los elementos de juicio
que fueron llevados a su consideració n, para definir la situació n jurídica del
imputado.
Que el imputado destruya, modifique, oculte, suprima y/o falsifique elementos de
prueba
Las medidas cautelares, incluyendo la detenció n preventiva, buscan
garantizar la investigació n de la verdad histó rica del hecho, el desarrollo
223
10 SCP 0795/2014 de 25 de abril.
efectivo del proceso, la presencia del imputado y el cumplimiento real de una
eventual sentencia condenatoria. Todas estas finalidades serían literalmente
imposibles si el imputado llegase a destruir, modificar, ocultar, suprimir
y/o falsificar evidencias. El objetivo central es obtener, disponer y
conservar “virgen” todos los medios probatorios, que siempre será n
determinantes para las finalidades del proceso penal. La normativa alude a
todos los medios de prueba que son: testifical, pericial, documental,
inspecció n y reconstrucció n, así como cualquier otro medio lícito que
pueda llevar al conocimiento de la verdad histó rica de los hechos, de la
responsabilidad y de la personalidad del imputado (art. 171 CPP).
Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima,
testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de
manera reticente
En la línea del comentario anterior, el legislador aquí busca proteger a
la víctima, a los testigos o peritos de cualquier interferencia, amenaza,
presió n, de modo que puedan influir negativamente si fueran llamados al
proceso. En la interpretació n del TCP,11 la observancia del debido proceso
implica que la autoridad jurisdiccional emita una resolució n con una
fundamentació n pormenorizada e individualizada, al tratarse de dos o má s
imputados; es decir, la probable autoría o participació n del encausado en el
ilícito investigado, los peligros procesales de fuga, y obstaculizació n, deben
estar debidamente demostradas para cada imputado; ello impide que la
autoridad jurisdiccional efectú e una fundamentació n en comú n para dos o
más procesados, sino que antes bien, debe existir una explicació n de
motivos para cada imputado y que sea de manera clara y separada. Un
entendimiento contrario equivaldría suponer la existencia de dos o má s
sujetos con iguales actitudes, idénticos comportamientos y semejantes
condiciones de vida, supuestos que por ló gica consecuencia, son imposibles.
En cualquier caso, una motivació n genérica y carente de individualizació n
provoca incertidumbre en el justiciable y claramente constituye una
afrenta directa al debido proceso.
Sin embargo cuando son varios los implicados, el TCP ha interpretado que
cuando se inicia la etapa preparatoria no se requiere que se den los nombres
de los otros implicados, testigos o peritos y, en el caso concreto analizado,
11 SCP 0795/2014 de 25 de abril. Esta interpretación comenzó con la SC 321/01-R de 16 de abril de 2001,
entendimiento que fue reiterado por las SSCC 0425/2002-R, 1061/2002-R, 0336/2003-R 0188/2004-R, 1289/2006-
R, entre otras. Posteriormente, la SC 0470/2007-R de 12 de junio, precisó que: “…siendo necesario en caso de
existir varios encausados se desarrollen los fundamentos considerando cada caso individual para garantizar la
legalidad de la medida adoptada, formalidades que al no haber sido cumplidas contravienen lo dispuesto por
los arts. 233 y 236 del CPP”, razonamiento que fue reiterado en la SC 0560/2007-R de 3 de julio y,
posteriormente en las SCP 0087/2012, 0660/2012 y 0655/2012, entre otras.
223
mal podía exigirse al ministerio pú blico que en ese momento y a tiempo de
emitir resolució n de imputació n formal, consigne nombres y apellidos de
los testigos y peritos porque para eso estaba precisamente la etapa
preparatoria.
Que el imputado amenace o influya negativamente en jueces, fiscales y/o en los
funcionarios y empleados del sistema de administración de justicia
El legislador también busca proteger a los operadores jurídicos y
subalternos de la administració n de justicia. No se conocen situaciones en las
que el imputado haya llegado a amenazar a los jueces, fiscales, funcionarios
y empleados, pero vale la pena precautelar siempre la independencia e
imparcialidad de los operadores judiciales.
Que el imputado induzca a otros a realizar las acciones descritas en
los numerales 1, 2 y 3 del presente artículo
La presió n del imputado en las autoridades judiciales y del MP debe ser
en el proceso y estar manifiestamente dirigida a buscar có mo favorecerse
indebidamente; por ejemplo, a mediados del añ o 2013 hubo en Santa Cruz
una huelga de hambre por má s de un mes y una serie de protestas pú blicas
de la familia de un imputado en las puertas de la fiscalía departamental,
pidiendo “justicia”; es decir, buscaba hacer cesar su detenció n preventiva.
Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita
sostener fundadamente que el imputado, directa o indirectamente,
obstaculizará la averiguación de la verdad.
Aun cuando se trata de “cualquier otra circunstancia debidamente
acreditada…” para decidir acerca de la concurrencia de los presupuestos
materiales se tiene que realizar una evaluació n integral de las
circunstancias existentes, con criterio objetivo y no subjetivo, que le
permitan tener plena convicció n al juzgador sobre la existencia del riesgo
de obstaculizació n del proceso. Esta “evaluació n integral” significa que el
ó rgano jurisdiccional debe hacer un test sobre los aspectos positivos o
negativos (favorables o desfavorables) que informan el caso concreto, de
cara a los puntos fijados por la ley para medir tanto el riesgo de fuga como
el de obstaculizació n; de tal modo que de esa compulsa integral, se llegue a
la conclusió n razonada sobre si existe o no riesgo de fuga u obstaculizació n.
En esta evaluació n, unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar o
eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente, debe ser expuesto por el
juez en la resolució n que emita de manera coherente, clara y precisa. El
juez o Tribunal ha de ponderar los elementos de prueba ofrecidos y
producidos só lo a los efectos de disponer o rechazar la medida cautelar.
A diferencia de las ú ltimas reformas procesales que buscaban el
endurecimiento de la detenció n preventiva, el legislador parece decidido
a revertir este cuadro y se proyecta respetuoso no só lo de los derechos y
garantías de los ciudadanos sino también de los está ndares establecidos por
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Niños, niñas y adolescentes
La Constitució n boliviana proclama que “es deber del Estado, la
sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niñ a,
niñ o y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la
primacía en recibir protecció n y socorro en cualquier circunstancia, la
prioridad en la atenció n de los servicios pú blicos y privados, y el acceso a una
administració n de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal
especializado” (art. 60). El constituyente estableció , en efecto, que las
niñ as, niñ os y las y los adolescentes gozan de especial protecció n y
atenció n de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en
todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con
preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la
policía boliviana, entre otros.
En la perspectiva del TCP,12 los está ndares normativos de protecció n
existentes en la dimensió n internacional, constituyen fuentes de obligació n
del Estado y sus particulares; y cobraron mayor preminencia en la labor
hermenéutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud
de las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 y 256
CPE, que incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos
al pro homine y a la interpretació n conforme a los pactos e instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido el intérprete
constitucional debe inclinarse por aquella interpretació n má s favorable al
derecho en cuestió n ─resultante de su tarea de control constitucional y/o
convencional─, derivada de las disposiciones consignadas en los instrumentos
internacionales, ya en su derecho originario ─texto constitucional o
Tratado o Convenció n Internacional─ o las contenidas en su derecho
derivado de la interpretació n efectuada por sus ó rganos competentes
─resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.─; acorde con ello, existen
una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solució n
del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para
ese propó sito.
La Convenció n sobre los derechos del niñ o, orienta y limita los actos
del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que
suponen la creació n de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales
223
12 SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril.
y econó micas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convenció n. El artículo 39 establece que los Estados Partes
adoptará n todas las medidas apropiadas para promover la recuperació n
física y psicoló gica y la reintegració n social de todo niñ o víctima de: cualquier
forma de abandono, explotació n o abuso.
La Comisió n IDH advierte que en funció n del interés superior del niñ o,
niñ a y adolescente, las autoridades judiciales deben aplicar con mayor
rigurosidad los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad al
momento de considerar la aplicació n de la prisió n preventiva.13 En estos casos
debe potenciarse el empleo de otras medidas cautelares no privativas de la
libertad. La Comisió n ha observado, por ejemplo, que en los hechos un alto
porcentaje de las mujeres privadas de libertad que tienen niñ os a su cargo
han sido detenidas por delitos no violentos, como el microtrá fico de drogas.
La Comisió n Interamericana en su Informe Temático sobre Justicia Penal
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas se refirió extensamente a los
objetivos, principios generales y garantías mínimas que deben regir los
sistemas de justicia penal juvenil. Y subraya que estos deben tener entre
sus objetivos fundamentales, el promover la reintegració n de los niñ os en
conflicto con la ley brindá ndoles las oportunidades necesarias para que
puedan asumir un papel constructivo en la sociedad. En atenció n a este
objetivo, los Estados deben contemplar alternativas a la judicializació n de las
infracciones a las leyes penales y a la propia privació n de la libertad.
En este sentido el empleo de medidas privativas de libertad debe decidirse
luego de que se haya demostrado y fundamentado la inconveniencia de
utilizar medidas no privativas de libertad, y luego de un cuidadoso estudio,
tomando en consideració n el derecho del niñ o a ser escuchado, los principios
de legalidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la pena, entre otros.
Así, los principios y criterios de procedencia de la prisió n preventiva deben
aplicarse con mayor rigurosidad, procurá ndose un mayor uso de otras
medidas cautelares o el juzgamiento en libertad. En los casos en que proceda
el encarcelamiento de personas menores de edad el mismo deberá
aplicarse como medida de ú ltimo recurso y durante el periodo má s breve que
posible. Y de acuerdo con los estándares del sistema universal, “[l]a prisió n
preventiva debe ser revisada con regularidad, preferentemente cada
dos semanas”; y deben adoptarse las medidas necesarias “para que el
tribunal o juez de menores, u otro ó rgano competente, tome una decisió n
definitiva en relació n con los cargos en un plazo de seis meses a partir de su
presentació n”.
13 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe sobre el uso de la prisión preventiva en
las Américas…Ob. Cit. párrs. 212-216.
223
La Comisió n reafirma además que los Estados deben garantizar los
derechos humanos de todos los niñ os privados de libertad, y que tienen
la obligació n de desarrollar acciones que permitan neutralizar o disminuir
los efectos de-socializadores del encierro. Para ello, resulta indispensable
que se evite en la mayor medida posible la vulneració n de otros derechos
distintos a la libertad ambulatoria, como la educació n y la salud, y permitan
el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios.
La relatoría sobre los derechos de los niñ os, niñ as y adolescentes de
la CIDH, ha observado que a nivel regional, los principales desafíos en la
aplicació n de estos está ndares está n relacionados con los siguientes aspectos:
(a) los jueces competentes para decidir casos de menores infractores no está n
debidamente capacitados; (b) no cuentan con un catá logo de otras medidas
cautelares distintas a la prisió n preventiva que les permita hacer un uso
excepcional de esta medida y asegurar los fines del proceso; (c) la presió n
social sobre los jueces juega un papel importante; (d) no existe obligació n
de los jueces de tomar en cuenta los informes de los equipos
multidisciplinarios y de buena conducta; y (e) no existe una defensa
pú blica especializada en casos de menores infractores.
6. Presupuestos formales
Los presupuestos formales reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, la Comisió n IDH y el Có digo procesal, serían los siguientes:
Autoridad competente
La autoridad competente para decretar o decidir la aplicació n de la
prisió n preventiva, segú n el sentido del artículo 7.5 de la Convenció n, es
una autoridad judicial, debido a que el juicio acerca del riesgo procesal só lo
puede estar a cargo de un juez o Tribunal.14 El Có digo procesal (art. 236)
establece que el auto que disponga la aplicació n de una medida cautelar
personal, será dictado por la jueza, el juez o tribunal del proceso y deberá
contener:
 Los datos personales del imputado o su individualizació n más precisa;
 El nú mero ú nico de causa asignada por el Ministerio Pú blico y la
instancia jurisdiccional correspondiente;
 Una sucinta enunciació n del hecho o hechos que se le atribuyen;
 La fundamentació n expresa sobre los presupuestos que motivan la
medida, con las normas legales aplicables;

 El lugar de su cumplimiento; y,
 El plazo de duració n de la medida.
En la interpretació n del TC,15 la aplicació n de una medida cautelar
de cará cter personal en el á mbito procesal penal debe cumplir con las
condiciones de validez legal, lo que significa que la autoridad judicial
competente, para adoptar la decisió n de aplicar la detenció n preventiva,
de una parte, está obligada a verificar y determinar la concurrencia de los
requisitos previstos por el artículo 233 CPP, para lo que deberá contrastar
la solicitud fundamentada del Ministerio Pú blico con los elementos de
prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las
normas previstas por los artículos 234 y 235 CPP. Y de otra parte, deberá
fundamentar en derecho la decisió n de aplicar la medida cautelar de
cará cter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios
fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la
motivació n de las decisiones de las autoridades pú blicas, el juez está
obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su
convicció n determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el
valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentació n no puede ser
reemplazada por la simple relació n de los documentos o la menció n de los
requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los
presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas
legales aplicables y la descripció n clara y objetiva de los elementos de
convicció n concurrentes.
Sin embargo la jueza o el juez de ejecució n penal, controlará que el
detenido esté debidamente individualizado y sobre el trato que le es otorgado,
debiendo identificar el proceso dentro del cual se dispuso su detenció n
preventiva o la pena de privació n de libertad. Y cuando la jueza o el juez de
ejecució n penal constate violació n al régimen legal de detenció n preventiva
o que ésta exceda los plazos dispuestos, comunicará inmediatamente a la
autoridad jurisdiccional del proceso, quien resolverá sin más trá mite en
audiencia pú blica dentro del plazo de veinticuatro (24) horas (art. 238
CPP).
Todo permiso de salida o traslado, ú nicamente lo autorizará la jueza, el
juez o tribunal del proceso con noticia a la jueza o juez de ejecució n penal a
los fines de registro. En caso de urgencia, esta medida podrá ser dispuesta
por la jueza o el juez de ejecució n penal, con noticia inmediata a la jueza,
juez o tribunal del proceso bajo responsabilidad. El condenado que cumpla
pena privativa de libertad y simultáneamente esté sometido a detenció n
preventiva, seguirá el régimen que impone su condena, sin perjuicio de que
223
15 En este sentido, la SCP 0372/2016-S2 de 25 de abril, que a su vez, cita a la 1141/2003-R de 12 de agosto,
entre otras.
la jueza o el juez del proceso tome las medidas necesarias para garantizar
su defensa.
La jueza, el juez o tribunal de ejecució n penal, comunicará a la direcció n
general de régimen penitenciario la informació n sobre las personas con
detenció n preventiva o pena privativa de libertad a fines de la actualizació n
permanente de datos sobre el cumplimiento de los plazos de la detenció n
preventiva, de cumplimiento de condena y otros. Las comunicaciones
previstas en este artículo deberá n efectuarse a través del sistema informá tico
de gestió n de causas.
Audiencia oral y pública
La solicitud y valoració n de los riesgos de fuga u obstaculizació n para
imponer una medida cautelar, su modificació n, cesació n, revocació n, etc.,
siempre se ha venido realizando en una audiencia ante el juez instructor penal.
La Comisió n IDH sostiene que la celebració n de una audiencia previa sobre
la procedencia de la prisió n preventiva, ademá s de garantizar el principio
de inmediació n, permite, entre otras cosas, que la persona imputada y su
defensa conozcan con antelació n los argumentos a partir de los cuales se
infiere el riesgo de fuga o de interferencia con las investigaciones. Además
ofrece un mejor escenario, tanto para la defensa, como para la parte
acusadora, en el que presentar sus argumentos a favor o en contra de la
procedencia de la prisió n preventiva, o en su caso de otras medidas menos
restrictivas. En definitiva, la oralidad garantiza la posibilidad de discutir
todas las cuestiones vinculadas con la aplicació n de la medida cautelar.
En virtud del derecho a la presunció n de inocencia, el juzgador debe
examinar todos los hechos y argumentos a favor o en contra de la
existencia de los peligros procesales que justificarían su aplicació n o
mantenimiento, segú n sea el caso. Los jueces deben decretar la prisió n
preventiva luego de un análisis sustantivo, no simplemente formal, de cada
caso. De ahí la importancia de que los actores involucrados en este proceso
decisorio cuenten con la adecuada informació n probatoria acerca de los
riesgos procesales y presupuestos legales que van a ser evaluados, para lo
cual se deben desarrollar sistemas de informació n y verificació n de la
informació n previa al juicio. En este sentido, los llamados servicios de
evaluació n y supervisió n previos al juicio u oficinas de medidas
alternativas y sustitutivas han demostrado ser una buena prá ctica.
El TC, desde un principio, dejaba establecido de que el auto que
disponga la detenció n preventiva debe contener, entre otros requisitos, la
223
fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita
de las normas legales aplicables y, si son varios los imputados, tendrá que
motivar sobre la situació n de cada uno de ellos.16
En esta línea, el Có digo procesal (art. 235 ter.) prevé que la jueza o el
juez, atendiendo los argumentos y valorando integralmente los elementos
probatorios ofrecidos por las partes, resolverá fundadamente disponiendo:
1) La improcedencia de la solicitud; 2) La aplicació n de la medida o
medidas solicitadas; o, 3) La aplicació n de la medida o medidas menos
graves que las solicitadas. La jueza o el juez controlará la legalidad y
razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar el peligro de fuga ni
obstaculizació n en simples afirmaciones subjetivas o fó rmulas abstractas.
Si se resuelve la aplicació n de la detenció n preventiva, la resolució n deberá
fijar con precisió n su duració n indicando la fecha exacta de su cumplimiento
y el día y hora de audiencia pú blica para resolver la situació n jurídica de la
persona cautelada, quedando las partes notificadas al efecto, sin otra
formalidad. Si la petició n se funda en la necesidad de realizar una actuació n
concreta, la detenció n preventiva cesará una vez realizada dicha actuació n,
lo que se resolverá en audiencia pú blica.
La jueza o el juez controlará la excepcionalidad, legalidad, necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad de los requerimientos y no podrá fundar
el peligro de fuga ni obstaculizació n en simples afirmaciones subjetivas o
fó rmulas abstractas; además, para determinar el plazo de duració n de la
medida solicitada, la decisió n de la jueza, el juez o tribunal deberá basarse
en criterios objetivos y razonables.
La Comisió n IDH sostiene que el acusado debe comparecer a la audiencia
en la que el juez o Tribunal decida la aplicació n de la prisió n preventiva; sin
embargo, permite el uso de sistemas de video adecuados, siempre y cuando se
garantice el derecho de defensa. Todo acusado tiene derecho a ser escuchado
por el juez y argü ir personalmente contra su detenció n.
Cesación de las medidas cautelares personales
A lo largo del proceso penal las medidas cautelares pueden cambiarse
─agravarse, suavizarse, cesar o extingü irse─, mediante auto judicial
debidamente fundamentado. El Có digo procesal (art. 239) regula que las
medidas cautelares personales cesará n por el cumplimiento de alguna de
las siguientes causales:
16 El primer TC (SC 909/2000-R de 29 de septiembre), llamaba la atención que una resolución judicial se
limitaba a afirmar que se puede sostener, con probabilidad, que los sindicados son autores de los hechos, y que
además no se someterían a procedimiento u obstaculizarían la averiguación de la verdad, pero sin exponer los
elementos de convicción concretos en los que apoyaba tal apreciación incurriendo en detención ilegal.
 Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos
que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra
medida;
 Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de
la detenció n preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado
la ampliació n del plazo de la detenció n;
 Cuando la duració n de la detenció n preventiva exceda el mínimo
legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;
 Cuando la duració n de la detenció n preventiva exceda de doce (12)
meses sin que se haya dictado acusació n o de veinticuatro (24)
meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de
corrupció n, seguridad del Estado, feminicidio, trata y trá fico de
personas, asesinato, violació n a niñ a, niñ o, adolescente e infanticidio;
narcotrá fico o sustancias controladas;
 Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con
enfermedad grave o en estado terminal; o,
 Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de
sesenta y cinco (65) añ os de edad, salvo en delitos contra la vida,
integridad corporal o libertad sexual de niñ as, niñ os, adolescentes,
mujeres y adultos mayores, delitos de corrupció n y vinculados, de
lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traició n a la patria, crímenes
de guerra y narcotrá fico o sustancias controladas.
En estos casos la jueza, el juez o tribunal dictará resolució n sin necesidad
de audiencia, dentro del plazo má ximo de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible
a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin
posibilidad de suspensió n de plazos.
Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que
la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida
El juez o Tribunal que imponga una medida cautelar puede revisar
su decisió n, cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los
motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra
medida menos gravosa, de modo que la resolució n que se dicta respecto a
la detenció n preventiva o medidas cautelares, no causa estado ni es para toda
la investigació n o proceso al que sea sometida una persona.
La autoridad judicial tiene no só lo que contrastar los nuevos elementos
presentados por el imputado, sino ademá s fundamentar la decisió n de
223
conceder o rechazar la solicitud de cesació n de la detenció n expresando los
motivos de hecho y de derecho en que funda su determinació n, los cuales
deben obedecer a criterios objetivos, exponiendo el valor otorgado a los
medios de prueba presentados y sujetando su aná lisis a los presupuestos que
fundaron la detenció n preventiva del imputado.
Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la
detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación
del plazo de la detención;
La reforma procesal de 2019 ha introducido como novedad que la
detenció n preventiva tiene que tener un plazo de duració n para realizar los
actos investigativos que realizará el MP, para asegurar la averiguació n de
la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicació n de la Ley. Este plazo de
duració n de la detenció n preventiva podrá ser ampliado a petició n fundada
del fiscal o del querellante cuando existan actos pendientes de
investigació n y ú nicamente cuando responda a la complejidad del caso. En
un Estado Constitucional de Derecho este plazo no debería excederse de la
duració n máxima del proceso penal, que son tres (3) añ os, salvo el caso de
rebeldía, segú n el artículo 133 CPP.
Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de
la pena establecida para el delito más grave que se juzga
El legislador busca imponer el principio de la razonabilidad en el
sentido de que la duració n de la detenció n preventiva no debe exceder el
mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga,
de modo que esta medida busca racionalizar y que se cumplan ademá s los
principios de excepcionalidad, proporcionalidad y de favorabilidad. La
situació n se complica en aquellos delitos cuyas penas son fijas como el
asesinato (art. 252), parricidio (art. 253), traició n a la patria (art. 109), entre
otros, y no daría lugar en principio a la cesació n de la detenció n; sin
embargo, el juez o Tribunal tiene que hacer una valoració n integral de
todos los elementos y medios de prueba a los efectos de conceder o negar
este beneficio.
Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin
que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera
dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado,
feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño,
adolescente e infanticidio
El legislador ha establecido la regla de conceder la cesació n cuando la
duració n de la medida cautelar exceda de doce meses sin que se haya dictado
acusació n o de veinticuatro meses sin que se haya dictado sentencia,
excepto
223
tratá ndose de ese elenco de delitos que tienen un fuerte impacto social y
que se intenta calmar la sensació n de inseguridad ciudadana que puede
generar la cesació n a la detenció n preventiva.
La primera parte del precepto parece compatibilizar con los está ndares
mínimos del Sistema Interamericano de Derechos Humamos en el sentido
de que la detenció n preventiva no debe excederse de 12 meses sin
acusació n o dos añ os sin sentencia contra el imputado; sin embargo, el
mismo sistema de Derechos Humamos no contempla la posibilidad de
prolongar la prisió n por la comisió n de determinados delitos como plantea
la reforma procesal boliviana, pues siempre debe tomarse en cuenta los
criterios de normalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad para
emitir un juicio sobre sí en el caso concreto se ha incurrido en una dilació n o
retardo injustificado, ya que una demora prolongada, sin justificació n, puede
constituir, por sí misma, una violació n a las garantías judiciales del
imputado.
Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con
enfermedad grave o en estado terminal
A efectos de evitar repeticiones innecesarias, remitimos al lector al
comentario hecho a la improcedencia de la detenció n preventiva del
artículo
332.3 CPP.
Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y
cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o
libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos
de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición
a la patria y crímenes de guerra
Lo primero que hay que poner de manifiesto aquí es la contradicció n o falta
de coherencia del legislador, ya que entre las causales para la
improcedencia de la detenció n preventiva figura en el inciso 4 del artículo
232 la edad de 65 añ os y esta situació n debe prevalecer porque las
personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y
calidez humana, segú n proclama la Constitució n (art. 67.I).
La Convenció n Interamericana sobre la Protecció n de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Bolivia mediante Ley 872
de 21 de diciembre de 2016, establece que la persona mayor tiene derecho
a la libertad y seguridad personal, independientemente del á mbito en el
que se desenvuelva. Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida
de privació n o restricció n de libertad será de conformidad con la ley y
asegurará n que la persona mayor que se vea privada de su libertad en
razó n
223
de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la
població n, derecho a garantías de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con
los objetivos y principios de la presente Convenció n. Esta Convenció n
garantiza el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas
especiales y atenció n integral, incluidos los mecanismos de rehabilitació n
para su reinserció n en la sociedad y, segú n corresponda, promoverá n
medidas alternativas respecto a la privació n de libertad, de acuerdo con sus
ordenamientos jurídicos internos.
A tiempo de conceder la tutela en una acció n de libertad a una persona
de la tercera edad, el TCP17 ha establecido que las autoridades judiciales en la
consideració n de la aplicació n de la medida cautelar de detenció n preventiva
para una persona adulta mayor, deben efectuar:
i) Una valoració n integral de la prueba con cará cter reforzado; y, ii) Un
aná lisis de la aplicació n de la medida cautelar a partir del principio de
proporcionalidad, en el que se analicen las particulares condiciones
de las personas adultas mayores. En cuanto a la valoració n de la
prueba con cará cter reforzado, la autoridad judicial está compelida a:
i) Analizar todos los elementos probatorios desde una perspectiva
diferenciada, esto es en funció n al contexto y realidad social del
adulto mayor, tomando en cuenta sus limitaciones y afectaciones
propias de su edad, principalmente precautelando su salud e
integridad física; de ahí que la tarea intelectiva en la compulsa de
elementos aportados por las partes procesales que pretendan acreditar
o desvirtuar posibles riesgos procesales, deben ser valorados de
forma amplia, favorable y no restrictiva o perjudicial, evitando
formalismos y exigencias de imposible cumplimiento para las
personas adultas mayores, pues en su mayoría se encuentran enfermas,
laboralmente inactivas, sin patrimonio y muchas veces sin un entorno
familiar; circunstancias ú ltimas que de ninguna manera, pueden
servir de fundamento en una resolució n para acreditar o mantener
subsistentes riesgos procesales; pues de hacerlo se incurriría en una
falta evidente de razonabilidad y equidad por parte de la autoridad; y,
ii) Analizar los riesgos procesales de fuga y obstaculizació n, en especial
las contenidas en el art. 234 del CPP. Respecto al análisis de la
medida cautelar a partir del principio o test de proporcionalidad, la
autoridad judicial debe analizar:
17 SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril.

1) Si la detenció n preventiva es idó nea o adecuada para la
finalidad buscada con dicha medida; es decir, asegurar la
averiguació n de la verdad, el desarrollo del proceso y la
aplicació n de la ley;
2) Si la detenció n preventiva es necesaria o existen otras medidas
menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho
fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto
para alcanzar la finalidad perseguida, considerando la especial
situació n de vulnerabilidad de las personas adultas mayores; y
por ende, interpretando la necesidad de la medida de manera
restrictiva, tomando en cuenta en todo momento su dignidad y
el mandato convencional que promueve la adopció n de medidas
cautelares diferentes a las que impliquen privació n de libertad;
y,
3) La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en
analizar si la afectació n, restricció n o limitació n al derecho
fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las
ventajas que se obtienen con tal restricció n y el cumplimiento
de la finalidad perseguida; debiendo considerarse todas las
consecuencias que la medida cautelar conlleva, tomando en
cuenta la agravació n de las condiciones de vulnerabilidad de las
personas adultas mayores.
En consecuencia debe prevalecer el interés superior de la persona de la
tercera edad a los efectos de disponer la cesació n de la detenció n
preventiva o, caso contrario, interponer un recurso de inconstitucionalidad en
contra del inciso 6 del artículo 239 CPP y buscar su expulsió n del
ordenamiento jurídico boliviano.
Causales de revocación
Las medidas cautelares personales pueden revocarse a solicitud del fiscal
o de la víctima, aunque no se haya constituido en querellante, cuando se
acrediten que el imputado: 1) Incumpla alguna de las obligaciones impuestas;
2) Se compruebe que el imputado realiza actos preparatorios de fuga o de
obstaculizació n en la averiguació n de la verdad; o 3) incumpla alguna de
las medidas de protecció n especial en casos de violencia contra niñ as,
niñ os y adolescentes. La revocació n dará lugar a la sustitució n de la medida
por otra má s grave, incluso la detenció n preventiva cuando sea procedente,
debiendo señ alarse audiencia dentro de las veinticuatro horas de presentada
la solicitud (art. 247 CPP).
La Corte IDH ha puesto de relieve que no debe prolongarse cuando no
subsistan las razones que motivaron su adopció n.18 También ha observado
223
18 Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014, párr. 311.
que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia
o no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a
su propio ordenamiento. Al realizar esta tarea las autoridades nacionales
deben ofrecer los fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos
por los cuales se mantiene la restricció n de la libertad, la cual, para que no
se erija en una privació n de libertad arbitraria, de acuerdo con el artículo
7.3 de la Convenció n Americana, debe estar fundada en la necesidad de
asegurar que el detenido no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludirá la acció n de la justicia. Y resalta, ademá s, que el juez
no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para
que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar
perió dicamente si se mantienen las causas de la medida y la necesidad y la
proporcionalidad de ésta, así como si el plazo de la detenció n ha
sobrepasado los límites que imponen la ley y la razó n. En cualquier
momento en que aparezca que la prisió n preventiva no satisface estas
condiciones, deberá decretarse la libertad sin perjuicio de que el proceso
respectivo continú e.
Impugnación
La resolució n que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares,
será apelable, en el efecto no suspensivo, en el término de setenta y dos
(72) horas, debiendo remitirse las actuaciones pertinentes ante el tribunal
departamental de justicia, en el término de veinticuatro (24) horas, bajo
responsabilidad. Y como novedad, el vocal de turno de la sala penal a la
cual se sortee la causa, resolverá , bajo responsabilidad y sin má s trá mite,
en audiencia, dentro de los tres (5) días, sin recurso ulterior (art. 251 CPP).
El TC ha consolidado una línea jurisprudencial en el sentido de que el
auto que disponga la detenció n preventiva deberá contener, entre otros
requisitos, la fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la
detención, con cita de las normas legales aplicables y, si son varios los imputados,
tendrá que motivar sobre la situació n de cada uno de ellos.19 Y aclaró que la
resolució n que resuelva la solicitud de cesació n de la detenció n preventiva
debe reunir las condiciones de validez, y la autoridad judicial tiene no só lo
que contrastar los nuevos elementos presentados por el imputado, sino
fundamentar la decisió n de conceder o rechazar la solicitud de cesació n de
la detenció n expresando los motivos de hecho y de derecho en que funda
su determinació n, los cuales deben obedecer a criterios objetivos,
exponiendo el
19 El TC (SC 909/2000-R de 29 de septiembre), advertía la contradicción del juez cuando afirmaba que se puede
sostener, con probabilidad, que los sindicados eran autores de los hechos, y que además no se someterían a
procedimiento u obstaculizarían la averiguación de la verdad, pero sin exponer los elementos de convicción
223
concretos en los que apoyaba tal apreciación incurriendo en detención ilegal.
valor otorgado a los medios de prueba presentados y sujetando su aná lisis a
los presupuestos que fundaron la detenció n preventiva del imputado.20
Reparación por aplicación indebida de la prisión preventiva
La Constitució n establece el principio de que la vulneració n de los
derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnizació n, reparació n
y resarcimiento de dañ os y perjuicios en forma oportuna (art. 113). Sin
embargo, cuando el Estado sea condenado a la reparació n patrimonial de
dañ os y perjuicios, debe interponer la acció n de repetició n contra la autoridad
o servidor pú blico responsable de la acció n u omisió n que provocó el dañ o.
En la perspectiva del TCP, el Estado tiene la obligació n de reparar el
dañ o ocasionado por uno de sus Ó rganos o algú n funcionario pú blico
cuando el dañ o sea grave y tenga relació n con las atribuciones del aludido
Ó rgano, institució n o funcionario responsable y emerja como consecuencia
de una falla en el servicio pú blico que presta, sin importar que el error sea
evidente o manifiesto ni que la equivocació n se deba a dolo, culpa o falta de
diligencia, toda vez que estos supuestos no afectan la responsabilidad ante
la evidencia del hecho.21
El sistema interamericano igualmente ha generado una copiosa
jurisprudencia, que obliga a los Estados partes a indemnizar a los
imputados que hayan sido detenidos preventivos en forma abusiva e
irracional. El fundamento de este derecho se encuentra en el Có digo civil
(art. 984), pues quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un
dañ o injusto, queda obligado al resarcimiento. El dañ o viene a ser el
menoscabo o detrimento que una persona sufre por acció n de otra, ya sea
en su integridad física, patrimonial o dignidad personal; y por perjuicio se
entiende la privació n de utilidad, provecho o ganancia como consecuencia
del dañ o, es por eso que se habla de dañ o emergente y lucro cesante, como
presupuestos del resarcimiento.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece
expresamente en su artículo 9 (5) que “[t]oda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obtener
reparació n”. En el caso de la Convenció n Americana, aunque no exista una
disposició n equivalente,
20 El primer TC (SC 1147/2006-R de 16 de noviembre), dejaba establecido que la autoridad judicial debe evaluar
en forma objetiva si existen suficientes elementos de convicción que determinen la concurrencia de esos
supuestos, a cuyo efecto deben ser valorados conforme a la conducta o comportamiento que advierta el juez
respecto del imputado durante la investigación del hecho o el proceso mismo; vale decir, podrá tomarse en cuenta
como elementos o indicios de obstaculización a la averiguación de la verdad todas las actuaciones y
comportamientos del imputado ocurridos en los actos iniciales de la investigación, los que forman parte de la etapa
preparatoria o durante el proceso mismo.
223
21 SCP 0628/2018-S2 de 8 de octubre.
la obligació n de reparar las violaciones al derecho a la libertad personal surge
de la obligació n general de los Estados reparar adecuadamente cualquier
vulneració n de los derechos y libertades establecidos en ese tratado.
Así, el artículo 1.1 de la Convenció n establece el deber de los Estados de
garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en ella a toda persona sujeta a jurisdicció n, de donde se deriva la obligació n
de restablecer el derecho conculcado y reparar los dañ os producidos.22
La reparació n de los efectos de las violaciones a derechos humanos es
la consecuencia ló gica de su plena garantía. Así pues, de acuerdo con el
régimen jurídico establecido por la Convenció n Americana los Estados tienen
el deber de reparar dentro de su jurisdicció n las violaciones al derecho a la
libertad personal en los términos del artículo 7 de la misma, incluyendo
por su puesto aquellas relacionadas con la aplicació n de la prisió n
preventiva. En consecuencia, los Estados deben establecer en su
ordenamiento jurídico interno los mecanismos legales adecuados para que
el acceso a este tipo de reparació n sea efectivo.
A este respecto el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las
Detenciones Arbitrarias ha recomendado a los Estados que, “subsanen la
detenció n arbitraria principalmente mediante la puesta en libertad inmediata
y una indemnizació n, de conformidad con las convenciones internacionales
de derechos humanos y con el derecho internacional consuetudinario […]. La
Comisió n comparte este criterio, y subraya que, en efecto, la sola liberació n
de una persona que ha sido privada de su libertad ilegal o arbitrariamente
no es una medida de reparació n suficiente cuando se ha producido un dañ o
concreto derivado este hecho.
Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido
posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la
prisió n preventiva haya sido aplicada en contravenció n de las normas de
la Convenció n Americana. El derecho a obtener reparació n es distinto al
establecido en el artículo 10 de la Convenció n Americana relativo al derecho
a indemnizació n generado por una condena firme por error judicial.
22 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 166.
223
C A P Í T U L O 16
ETAPA PREPARATORIA (XI)
1. Los actos conclusivos 1.1 El sobreseimiento. Presupuestos materiales.

Presupuestos formales. Resolució n fundamentada. La valoració n de los
elementos de prueba es atribució n privativa del MP. 1.2 La impugnació n.
Efectos. 1.3 Las salidas alternativas. Criterio de oportunidad reglada.
Suspensió n condicional del proceso. La conciliació n. El procedimiento
abreviado. 1.4 La acusació n. Acusació n fiscal. Acusació n particular
1. Los actos conclusivos
El fiscal debe concluir la etapa preparatoria dentro de los seis meses
computables desde la notificació n al sujeto pasivo con la imputació n formal.
A la conclusió n de los seis meses (incluso puede ser antes), el fiscal debe
formular acusació n y continuar con el juicio oral o, en su caso, decantarse por
el sobreseimiento o alguna salida alternativa. Sin embargo, vencidos los seis
meses, previa conminatoria al fiscal departamental para que lo haga en el
plazo de cinco días, y só lo cuando no haya respuesta del MP, el juez cautelar
declarará extinguida la acció n penal (art. 134 CPP). No obstante, en ningú n
caso procede la extinció n de la acció n penal de ipso facto, sino bajo pará metros
objetivos y verificables en el mismo proceso.1
Los seis meses parecen más que suficientes para la “recolecció n de
todos los elementos que permitan fundar la acusació n del fiscal o del
querellante y la defensa del imputado”, y asegurar su presencia y los actos
procesales con la finalidad de determinar si se abre o no el juicio oral y
pú blico. Los actos conclusivos que dispondrá el fiscal, son los siguientes: el
sobreseimiento, las salidas alternativas y la acusació n.
1.1 El sobreseimiento
El Có digo procesal prevé que el fiscal “decretará de manera fundamentada
el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió , que no
constituye delito o que el imputado no participó en él y cuando estime que
los elementos de prueba son insuficientes para fundamental la acusació n”
(art. 323.3).
1 Desde un principio el TC (SC 0101/2004 de 14 de septiembre y el AC 0079/2004 ECA de 29 de septiembre), ha

interpretado que cuando las dilaciones corresponden al imputado no puede haber la extinción de la acción
penal, aunque hubiera sobrepasado la duración máxima del plazo de los tres años que tiene el proceso penal.
223
En la interpretació n del TC,2 el fiscal puede disponer de manera
fundamentada el sobreseimiento del o los imputados, entre otros casos,
cuando del análisis de los antecedentes cursantes en el cuaderno de
investigació n se establezca la insuficiencia de elementos probatorios para
sustentar la acusació n. Y recuerda el principio de objetividad en virtud
del cual los fiscales en su investigació n deben tomar en cuenta no só lo las
circunstancias que permitan comprobar la acusació n, sino también las que
sirvan para eximir de responsabilidad al imputado, lo que equivale a decir
que el representante del MP no está obligado a pronunciarse siempre por
la acusació n, y cuando dispone el sobreseimiento, esa determinació n en
modo alguno puede considerarse que vulnera los derechos fundamentales,
entre otros, a la seguridad jurídica, el debido proceso y de acceso a la
justicia.
Presupuestos materiales
Los presupuestos materiales para que el fiscal dicte requerimiento
conclusivo de sobreseimiento, son: a) cuando resulte evidente que el hecho
no existió ; b) cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito; c)
cuando resulte evidente que el imputado no participó en el hecho; y, d) cuando
estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la
acusació n.
a) Cuando resulte evidente que el hecho no existió, significa que a la luz de
la investigació n el fiscal ha llegado a la convicció n de que el hecho,
que fue denunciado como delictivo, no existió en la realidad; por
ejemplo, cuando se denuncia por homicidio y el “muerto” aparece
vivo con posterioridad, echando por la borda cualquier atisbo de
delito.
b) Cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito, a diferencia
del primer supuesto, aquí el hecho existió , pero no es típico y el fiscal
tendrá que sobreseer al imputado; por ejemplo, se denuncia por una
presunta estafa, y en la investigació n se llega a establecer que se
trata de una mera obligació n civil.
c) Cuando resulte evidente que el imputado no participó en el hecho, significa
que ha existido el hecho delictivo, pero el imputado no ha tenido
ninguna participació n en el mismo. Aunque se tiene un hecho
delictivo, en la investigació n se ha llegado a establecer que el
imputado al no haber participado en el mismo es inocente y no tiene
ningú n sentido abrir un juicio, con todo el costo que ello supone, para
terminar declará ndolo absuelto.
2 SC 846/2007-R de 12 de diciembre, que a su vez se remite a la SC 1252/2005-R de 10 de octubre.
223
d) Cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para
fundamentar la acusación, a diferencia del caso anterior, existe un hecho
delictivo y el imputado sería el autor o ha participado de alguna manera;
sin embargo, en la investigació n no se ha podido recoger los
elementos de prueba suficientes como para que el fiscal pueda
fundamentar su acusació n en el juicio oral y pú blico. En este
supuesto concreto, si se abriera el juicio oral y pú blico, la sentencia
terminaría siendo absolutoria, porque no se podría llegar a probar la
acusació n, menos conseguir la convicció n del juez o tribunal sobre la
responsabilidad penal del imputado.
En el ejercicio de la acció n penal pú blica, en efecto, el MP está obligado
a observar los principios de objetividad y probidad (arts. 72 CPP), en cuya
virtud le corresponde velar por el cumplimiento efectivo de las garantías que
reconocen la Constitució n, las Convenciones, los Tratados Internacionales
vigentes y las leyes. El fiscal debe tomar en cuenta las circunstancias que
permitan comprobar la acusació n, así como las que sirvan para eximir de
responsabilidad al imputado.
Presupuestos formales
El Có digo procesal y el TC,3 prevén como presupuestos formales del
sobreseimiento, los siguientes: a) resolució n fundamentada; y, b) la valoració n
de los elementos de prueba es atribució n privativa del MP.
Resolución fundamentada
El fiscal “decretará de manera fundamentada el sobreseimiento…”,
constituyéndose esta motivació n en el presupuesto formal por excelencia, cuya
inobservancia puede conllevar la nulidad de la resolució n fiscal. El Có digo
procesal (art. 73) establece que los fiscales formulará n sus requerimientos
y resoluciones de manera fundamentada y específica. Esta disposició n es
concordante con el artículo 40.11 LOMP, que reconoce al fiscal de materia
entre una de sus atribuciones la de requerir de manera fundamentada el
sobreseimiento, teniendo en cuenta que esta decisió n constituye uno de los
requerimientos conclusivos que da por finalizada la etapa preparatoria del
proceso penal.
El TC4 ha dejado establecido que toda decisió n emitida dentro de un
proceso penal que implique una cuestió n de fondo debe ser necesariamente
motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa,
que tanto el fiscal o los jueces que conozcan el proceso, deberá n dictar sus
3 SC N° 362/2006-R de 12 de abril que, a su vez, cita como precedente la SC N° 1523/2004-R de 28 de septiembre.
4 Idem.
223
requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de forma, y de
contenido. En lo relativo al fondo, no só lo deberá n circunscribirse a relatar
lo expuesto por las partes, sino que examinará n las pruebas que se hayan
aportado, expondrá n su criterio sobre el valor que le dan luego del contraste
y valoració n que hagan de ellas dando aplicació n a las normas jurídicas
aplicables para resolver. Muy por el contrario, si no se procede de esa forma
y se dicta una resolució n sin respetar la estructura señ alada, resulta obvio
que la decisió n será arbitraria y considerada subjetiva e injusta, pues el sujeto
procesal a quien no le sea favorable no podrá entender y menos saber la razó n
jurídica de la decisió n.
La falta de fundamentació n vulnera la seguridad jurídica de las partes,
que representa la garantía de aplicació n objetiva de la Ley, de modo tal
que los individuos saben en cada momento cuá les son sus derechos y
sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio. Este razonamiento trasladado al
á mbito procesal penal, implica el derecho a la certeza y la certidumbre que
tiene la persona frente a las decisiones judiciales y fiscales, las que deberá n
ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva de la Ley y la
consiguiente motivació n de la resolució n.
La valoración de los elementos de prueba es atribución privativa del
MP
El fiscal de materia, como director funcional de la etapa preparatoria, al
decantarse por la acusació n, el sobreseimiento o alguna salida alternativa,
tiene como atribució n privativa valorar los elementos de prueba aportados en
la investigació n. El TC ha establecido que los elementos de prueba reunidos
en la fase de la investigació n, de acuerdo a la atribució n conferida por los
artículos 323.3 y 324 CPP constituye una facultad privativa del MP.5
A la conclusió n de la etapa preparatoria segú n el Có digo procesal (art.
323), el fiscal: 1) Presentará ante el juez o tribunal de sentencia, la acusació n si
estima que la investigació n proporciona fundamento para el
enjuiciamiento pú blico del imputado; 2) Requerirá ante el juez de la
instrucció n, la suspensió n condicional del proceso, la aplicació n del
procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva
la conciliació n; y, 3) Decretará de manera fundamentada el sobreseimiento
cuando resulte evidente que el hecho no existió , que no constituye delito
o que el imputado no participó
5 El TC boliviano (SC 1523/2004-R de 28 de septiembre), advierte que no puede valorar elementos

de prueba y si lo hiciere ingresaría ipso facto a ejercer la funció n de fiscal, por lo mismo estaría
usurpando funciones e incumpliendo las suyas.
en él y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para
fundamentar la acusació n.
Todas estas resoluciones del fiscal serán debidamente fundamentadas,
y devienen en exclusivas del MP. El mismo Tribunal,6 sin embargo, concedió
amparo y anuló un requerimiento conclusivo en el que se llegó a establecer
que el Fiscal Departamental no consideró ni valoró dos cuerpos de elementos
de prueba, porque no fueron remitidos con la resolució n impugnada. En
este caso, el Tribunal tampoco ha entrado a valorar elementos de prueba,
sino que ha llegado a establecer que el Fiscal Departamental no disponía de
todos los elementos de prueba, extremo demostrado en la tramitació n del
recurso de amparo, cuya omisió n lesionó el derecho a la defensa y a la
garantía del debido proceso.
1.2 Impugnación
El Có digo procesal (art. 324), establece que el fiscal pondrá en
conocimiento de las partes el sobreseimiento decretado, el que podrá ser
impugnado dentro de los cinco días siguientes a su notificació n. Así,
impugnado el sobreseimiento o de oficio en el caso de no existir querellante,
el fiscal remitirá los antecedentes dentro de las veinticuatro horas siguientes
al fiscal jerá rquico superior (fiscal departamental), para que se pronuncie en
el plazo de cinco días.
No obstante, la LOMP (art. 34.17) ha introducido entre las atribuciones
del Fiscal General del Estado la de “resolver las objeciones de las resoluciones
de rechazo e impugnació n a sobreseimientos…” con lo cual apenas se
burocratiza mucho más el procedimiento fiscal.
En la eventualidad de que el fiscal superior jerá rquico revoque el
sobreseimiento, intimará al fiscal inferior o a cualquier otro para que en
el plazo má ximo de diez días acuse ante el juez o tribunal de sentencia. A
contrario sensu, si ratifica el sobreseimiento dispondrá la conclusió n del
proceso con relació n al imputado en cuyo favor se dictó , la cesació n de las
medidas cautelares y la cancelació n de sus antecedentes penales.
Sin embargo, tomando en cuenta que la objeció n de querella se
interpone ante el juez instructor, con mayor razó n la impugnació n del
sobreseimiento debería ser también ante el juez cautelar, habida cuenta del
principio de independencia que rodea al ó rgano jurisdiccional del que
carece el fiscal departamental. Compartimos la opinió n de Sanchis Crespo, 7
en el sentido de que la decisió n acerca del sobreseimiento debiera estar en
manos del juez
6 SC 419/2006-R de 3 de mayo.
223
cautelar, como una de las facultades previstas en el artículo 54 del Có digo
procesal, pues está en juego el derecho de acceso a la justicia que a todos
los ciudadanos corresponde.
Lo evidente es que el sobreseimiento del fiscal no tiene control judicial,
no só lo porque no existe un recurso que permita la revisió n por algú n ó rgano
judicial, sino también porque el control que ejerce el juez instructor termina
en el preciso momento en que el fiscal de materia emite su requerimiento
conclusivo; se controla formalmente la investigació n, pero no el requerimiento
conclusivo de sobreseimiento, que es lo má s relevante.
Efectos
El principal efecto del sobreseimiento es que impide una nueva
investigació n por el mismo hecho, cesan las medidas cautelares impuestas,
se cancelan los antecedentes penales que tenía el imputado y se archivan
obrados. En realidad, tiene los mismos efectos que la sentencia absolutoria, y
si el imputado se encuentra detenido, el juez cautelar dispondrá su inmediata
libertad. El Có digo procesal prohíbe un nuevo proceso penal por el mismo
hecho del que fue sobreseído el imputado, sin perjuicio de que la víctima
reclame el resarcimiento del dañ o en la vía civil, salvo que el acto conclusivo
se funde en la inexistencia del hecho o en la no participació n del imputado
(art. 324).
Sin embargo, el sobreseimiento basado en la insuficiencia de los elementos
de prueba para fundamentar la acusació n (art. 323.3 CPP), no debería tener el
mismo efecto jurídico que las otras causales de sobreseimiento, especialmente
la de impedir una nueva investigació n o continuar la existente, habida cuenta
que ha existido el hecho y el problema se refiere a un déficit probatorio. En
tal sentido compartimos, en parte, con Sanchis Crespo8 en el sentido de que
cuando haya una mera insuficiencia probatoria, la resolució n a dictarse
debería ser de sobreseimiento provisional, pues mientras el delito no haya
prescrito, no hay razó n alguna para no intentar perseguirlo. A pesar de ello,
el artículo 324.IV CPP establece como efecto comú n a todos los supuestos de
sobreseimiento el impedir un procedimiento penal posterior por el mismo
hecho.
En todo caso, consideramos que el sobreseimiento por insuficiencia
probatoria, no debería impedir a la víctima continuar con el ejercicio de su
acció n penal formalizada, cuyo derecho fundamental se encuentra reconocido
en el artículo 121.II de la Constitució n boliviana y los artículos 76, 78, 79,
8 Ibídem, p. 194.
223
340 y 342 del Có digo procesal.9 Lo contrario significaría convertir en papel
mojado los derechos de la víctima, reconocidos por el ordenamiento jurídico
y los Tratados y Convenios Internacionales.
1.3 Las salidas alternativas
Las salidas alternativas son opciones legales que tiene el MP para evitar
el juicio oral por motivos de utilidad social o por razones político-
criminales. En este plano el MP buscará, prioritariamente, la solució n del
conflicto penal mediante la aplicació n de las salidas alternativas previstas
en el Có digo procesal, y promoverá la paz social privilegiando la
persecució n de los hechos punibles que afecten gravemente el interés
pú blico.
La adopció n de estas salidas, no obstante, está condicionada al
cumplimento de los presupuestos legales y, como tales, tienen el objetivo
de promover la resolució n de los conflictos de un modo má s rá pido y
simple, logrando la pacificació n social. Asimismo, tienen la finalidad de
descongestionar y “oxigenar” el sistema penal, obtener una resolució n eficiente y
rá pida, abaratar costos procesales, evitar la selecció n arbitraria de causas, y
concentrar los esfuerzos en la persecució n de los delitos má s graves.
Con la implantació n de las salidas alternativas, el legislador ha pretendido
redefinir los intereses del proceso, promoviendo el consenso entre las partes
en torno a la idea de reparació n o indemnizació n del dañ o causado. Estas
medidas suponen el reconocimiento de nuevas vías de solució n, que permitan
arreglos entre las partes en determinados casos establecidos en el Có digo
procesal.
Las salidas alternativas se fundamentan en los principios de objetividad
y probidad que deben presidir las actuaciones y decisiones del MP y se
encuentran consagrados en el artículo 72 CPP y los artículos 5 y 8 LOMP.
En tal sentido, los fiscales tomarán en cuenta no só lo las circunstancias que
permitan probar la acusació n, sino también las que sirvan para disminuir o
eximir de responsabilidad al imputado.
Las salidas alternativas se consideran ventajosas para la víctima, el
imputado y el propio Estado, segú n Pomareda de Rosenauer:10 a) la víctima
obtiene una reparació n oportuna del dañ o causado, en un tiempo razonable
9 El artículo 76 del Código procesal describe quiénes pueden llegar a ser víctimas; el art. 78 reconoce que la
víctima podrá promover la acción penal mediante querella, sea en los casos de acción pública o privada; el art.
79 establece que en los delitos de acción pública, el querellante o su representante legal, podrán promover la
persecución penal o intervenir en la ya iniciada por la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en
la Constitución, en este Código y en las leyes especiales.
10 POMAREDA DE ROSENAUER, C., Código de Procedimiento Penal (materiales y experiencias de talleres de
capacitación) Bolivia, Ed. Talleres Gráficos de Creativa, 2003, p. 121.
223
(sin reparació n del dañ o a la víctima no se puede imponer una salida
alternativa); b) el imputado no se ve sometido a un juicio pú blico con el
consiguiente dañ o moral para él y su familia, favoreciendo su inserció n social;
y, c) el Estado ahorra recursos materiales y humanos que podría destinar a
casos de mayor gravedad y brinda satisfacció n al ciudadano al dar soluciones
prontas a los conflictos.
Las salidas alternativas que reconoce el Có digo procesal, son: criterio
de oportunidad reglada; suspensió n condicional del proceso; la
conciliació n; y, el procedimiento abreviado.
Criterio de oportunidad reglada
El criterio de oportunidad reglada, permite al fiscal prescindir del
ejercicio de la acció n penal en determinados supuestos concretos previstos
en la Ley. Este principio es la contrapartida del principio de legalidad procesal,
que exige al MP promover y dirigir la investigació n de cualquier hecho que
se considere delictivo siempre que sea de acció n pú blica. No obstante, ello no
significa que el MP sea libre para decidir si ejercita o no la acció n penal,
sino que su decisió n será consecuencia directa de la aplicació n de los
pará metros establecidos en la Ley (art. 21), que son los siguientes:
Escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido.
Este inciso recoge los casos denominados de “bagatela” o delitos de menor
cuantía o gravedad; por ejemplo, el hurto de una garrafa, una cartera, etc.
En estos casos concretos, previa reparació n del dañ o causado (generalmente
mediante la devolució n del objeto del delito), valoració n de los antecedentes
del imputado, la relevancia social del hecho y dada la mínima afectació n del
bien jurídico protegido, etc. el fiscal puede solicitar, y el juez autorizar, que se
prescinda de la acció n penal.
Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño físico o
moral más grave que la pena a imponerse. El legislador plantea aquí lo que se
conoce como “pena natural”, y se da en aquellos supuestos donde el
imputado, como consecuencia de su propia acció n u omisió n, se haya
causado un dañ o mayor que el que se propone el fiscal si es que siguiese la
acció n penal. El dañ o físico o moral causado debe ser grave, al extremo que
la aplicació n de la segunda pena resulte desproporcionada, inadecuada, e
innecesaria. El ejemplo comú n viene a ser cuando el padre por descuido o
negligencia, saliendo de su garaje en un accidente de tránsito le causa la
muerte a su propio hijo. El mayú sculo sufrimiento del imputado, en este
caso, hace innecesaria cualquier otra sanció n penal y cabría la posibilidad
de prescindir del ejercicio de la acció n penal.
Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se prescinde
carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta por otro delito.
Lo que plantea el legislador en este caso es que el imputado ya ha sido
sancionado por otro delito mayor y lo que corresponde es que cumpla la
pena impuesta; por ejemplo, cuando el imputado se evade o fuga de la
Cárcel donde se encontraba cumpliendo una pena de presidio de 10 añ os, y
la evasió n tiene una sanció n de uno a seis meses y si el hecho se perpetrare
empleando violencia será de seis meses a dos añ os (art. 180 CP). El fiscal tiene
que valorar que la pena por este segundo hecho es tan leve que, con el
cumplimiento de la primera condena sería suficiente para satisfacer el interés
del Estado. En el fondo, aquí se plantea un problema de costo vs beneficio.
Cuando sea previsible el perdón judicial. Este criterio de oportunidad reglada
se aplica a los casos en que se trate de un primer delito y la pena a
imponerse no sea mayor a dos añ os y tenga el imputado el derecho al
perdó n judicial. El Có digo procesal (art. 368), establece que el juez o
tribunal, concederá el perdó n judicial al autor o partícipe, que por un
primer delito, haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a
dos añ os.11 Al igual que en los casos anteriores, se trataría de un caso leve
que para evitar los efectos criminó genos o contaminació n carcelaria y que
el imputado salga en peores condiciones de las que entró en términos de
resocializació n y enmienda, se descarta la pena privativa de libertad
cuando la pena no exceda de dos añ os.
Cuando la pena a imponerse carezca de importancia en consideración a las
de otros delitos o a la que se impondría en un proceso tramitado en el extranjero
y sea procedente la extradición solicitada. El precepto establece la posibilidad
de que el imputado hubiera sido sancionado, con anterioridad, por otros
delitos o que también exista un pedido de extradició n donde el imputado
terminará siendo igualmente sancionado. En el fondo, el legislador ha
previsto que el imputado siempre será sancionado y, por tanto, carece de
relevancia insistir en un nuevo proceso y la imposició n de una segunda
sanció n. En ningú n caso, el imputado dejaría de ser sancionado, que viene a
ser el má ximo interés del Estado.
Desde el punto de vista procedimental, con excepció n del caso previsto
en el inciso 3) del artículo 21 del Có digo procesal, es necesario previamente que
el imputado haya reparado el daño a la víctima. Aunque se permite al
imputado firmar un acuerdo con la víctima u ofrecer fianza suficiente para
garantizar
11 En opinión del TC (SC 106/2006-R de 25 de enero), el perdón judicial es una medida de política criminal
adoptada por el legislador, destinada a paliar los efectos negativos de la llamada contaminación penitenciaria
así como la desvinculación del recluso con su familia y la colectividad, causada por la ejecución de una pena
de corta duración, que precisamente por su escaso tiempo, no llega a cumplir los fines de enmienda y
223
readaptación social destinados a evitar su reincidencia, que se le atribuye de manera general a la pena privativa
de libertad.
la reparació n, ésta puede oponerse al criterio de oportunidad reglada cuando
no haya sido reparado el dañ o causado. Asimismo, puede convertir la
acció n, segú n el artículo 26.3 del Có digo procesal, y asumir la titularidad del
ejercicio de la acció n penal.
El principal efecto que tiene el principio de oportunidad reglada viene
a ser la extinció n de la acció n penal en relació n con el imputado en cuyo
favor se decida (art. 22 CPP). Y si la decisió n se funda en la irrelevancia
social del hecho, sus efectos se extenderán a todos los partícipes. En el caso
del numeral 5) del mismo artículo 21, só lo se suspenderá el ejercicio de la
acció n penal pú blica hasta que la sentencia por los otros delitos adquiera
ejecutoria, momento en el que se resolverá definitivamente sobre la
prescindencia o no de la persecució n penal. Si ésta no satisface las
condiciones por las cuales se suspendió el ejercicio de la acció n penal
pú blica, el juez podrá reanudar su tramitació n.
La oportunidad reglada opera con criterios jurídicos indeterminados,
como interés pú blico, interés social, resocializació n, intervenció n mínima, etc.
La GTZ aclaraba que estos criterios son las facultades discrecionales que tiene
el MP en aquellos casos que, habiendo antecedentes para su investigació n y
juzgamiento, decide cerrarlos por las siguientes razones: a) La insignificancia
del hecho, vale decir, su gravedad mínima en comparació n a otros casos
(delitos de bagatela); b) La imposició n de una sanció n carece de sentido frente
a la pena natural que ha sufrido el imputado a consecuencia del hecho; c)
La saturació n de la pena por sanciones ya impuestas por otros delitos; d)
La previsibilidad del perdó n judicial en el supuesto de que el caso fuese a
juicio; y, e) La previsibilidad de que se apliquen penas en el extranjero.12
Con la finalidad de evitar que esta salida se convierta en un círculo
vicioso, donde por lo general los menores infractores van repitiendo sus actos
delictivos por diferentes lugares y departamentos, urge crear un banco de
datos a nivel nacional, que registre a todos estos imputados a los efectos de
conceder o negar este beneficio.
Suspensión condicional del proceso
Esta salida permite al fiscal prescindir de la acció n penal cuando la pena
a imponerse al imputado no exceda de seis añ os y el imputado no só lo esté
12 En opinión de la GTZ, la incorporación de estos institutos procesales constituye una decisión político criminal
que adoptó el Estado boliviano, producto del sinceramiento del sistema de justicia penal frente a la
imposibilidad real de perseguir todos los casos que llegaban a su conocimiento (principio de legalidad
procesal). Aclara que no todos los delitos cometidos eran denunciados, ni todos los delitos denunciados eran
investigados, y de los que llegaban al sistema pocos eran juzgados. Esto llevaba a que en los hechos exista una
selección arbitraria de qué casos se investigaban y qué casos no. Vid. Guía de Solución de problemas Prácticos en
Salidas… Ob. Cit., p. 91.
223
conforme sino ademá s haya reparado el dañ o causado a la víctima (arts. 23-
25 y 366 CPP).13 Las partes podrá n solicitar la suspensió n condicional del
proceso en la etapa preparatoria o en el juicio oral y pú blico. Sin embargo,
la suspensió n condicional del proceso, no será procedente cuando se trate
de delitos contra la libertad sexual cuyas víctimas sean niñ as, niñ os o
adolescentes; ademá s, la jueza o el juez debe verificar que el imputado haya
cumplido satisfactoriamente las medidas de protecció n impuestas durante el
proceso en favor de la víctima.
Al resolver la suspensió n condicional del proceso, el juez fijará un
período de prueba, que no podrá ser inferior a un (1) añ o ni superior a tres
(3) y en ningú n caso excederá el máximo de la pena prevista; determinará
las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado en ese plazo,
seleccionando de acuerdo con la naturaleza del hecho entre las siguientes:
 Prohibició n de cambiar de domicilio sin autorizació n del juez
 Prohibició n de frecuentar determinados lugares o personas
 Abstenció n del consumo de estupefacientes o de bebidas alcohó licas
 Someterse a la vigilancia que determine el juez
 Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia
pú blica, fuera de sus horarios habituales de trabajo
 Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez
determine, un oficio, arte, industria o profesió n;
 Someterse a tratamiento médico o psicoló gico
 Prohibició n de tener o portar armas
 Prohibició n de conducir vehículos
 Cumplir con las medidas de protecció n especial que se dispongan
en favor de la víctima.
El juez podrá imponer otras reglas de conducta análogas, que estime
convenientes para la reintegració n social del sometido a prueba. El juez
notificará personalmente al imputado la suspensió n condicional del proceso,
con expresa advertencia sobre las reglas de conducta, así como sobre las
13 Para el TC (SC 1758/2004-R de 8 de noviembre), la suspensión condicional de la pena es una medida de

política criminal, que atendiendo los móviles del delito, la naturaleza y modalidad del hecho concreto, el juez
puede conceder a favor de toda persona sancionada a una pena que no exceda los tres años, y que no haya sido
objeto de condena anterior, por delito doloso en los últimos cinco años, determinación que deberá tomarse a
tiempo de dictar la sentencia condenatoria respectiva.
consecuencias de su inobservancia. La suspensió n condicional del proceso
só lo será apelable por el imputado y ú nicamente, cuando las reglas sean
ilegítimas, afecten su dignidad o sean excesivas. El juez de ejecució n penal
velará por el cumplimiento de las reglas.
En la audiencia el juez advertirá al imputado sobre las reglas impuestas,
así como de las consecuencias de su inobservancia. El imputado puede apelar
de las reglas impuestas ú nicamente cuando éstas sean ilegítimas, afecten su
dignidad o sean excesivas. Por su parte, el fiscal puede apelar, en caso de
que el juez rechace la suspensió n condicional del proceso (art. 403.1 CPP).
El juez de ejecució n penal será el encargado de velar por el
cumplimiento de las reglas impuestas. El éxito de estas medidas dependerá
de un adecuado seguimiento y control del cumplimiento de las condiciones
impuestas al imputado. En caso de cualquier incumplimiento, el juez de
ejecució n penal no só lo debe revocar la suspensió n condicional del
proceso, sino también informar al fiscal para que retome el ejercicio de la
acció n penal suspendida. Como el imputado se encuentra frente a una
suspensió n condicional del proceso, su comportamiento será determinante
para que conserve las medidas impuestas o, caso contrario, las pierda.
No obstante el artículo 25 CPP, reglamenta la revocatoria: si el
imputado, de manera considerable e injustificada, se apartara de las reglas
impuestas, no cumpliera los acuerdos o promesas de reparació n o si cometiera
un nuevo delito, el juez de la causa revocará la suspensió n y el proceso seguirá
su curso. Sin embargo, la revocatoria de la suspensió n del proceso, previa
audiencia donde se escuchará a las partes, no impedirá el posterior perdó n
judicial o la suspensió n condicional de la pena.
Al igual que en el criterio de oportunidad reglada, el efecto que tendrá
la suspensió n condicional del proceso, será la extinció n de la acció n penal.
El Có digo procesal (art. 25) establece que si la suspensió n condicional del
proceso no hubiera sido revocada hasta el vencimiento del período de prueba,
el juez de instrucció n declarará extinguida la acció n penal y el archivo del
caso.
La conciliación
La conciliació n es otra salida alternativa, que busca resolver el conflicto de
manera amigable y, con ello, el fiscal prescinde del ejercicio de la acció n penal
en determinados supuestos concretos. Esta salida alternativa, tradicional
en el derecho civil y comercial, constituye una novedad en el campo penal
boliviano. La LOMP (art. 64) establece que cuando el MP persiga delitos
223
de contenido patrimonial o culposo, de oficio o a petició n de parte, deberá
exhortarlas para que manifiesten cuá les serían las condiciones en que
aceptarían conciliarse.14
Esta salida se puede materializar no só lo en los delitos de acció n
privada, sino también en determinados delitos de acció n pú blica, esto es,
cuando no tienen pena privativa de libertad (por ejemplo pena de multa) o
cuando tienen pero no excede de cuatro añ os y en los casos de conversió n
de acció n. En todos estos casos, el juez de sentencia, con cará cter previo, tiene
que convocar a una audiencia en procura de llegar a una conciliació n entre
las partes.
En la conciliació n lo que se busca fundamentalmente es la reparación del
daño civil causado a la víctima, que puede ser cubierto en efectivo,
bienes, valores, prestació n de servicios, etc. La conciliació n puede
comprender la reparació n de la cosa dejá ndola en el estado que tenía antes
del hecho delictivo; restitució n de los objetos sustraídos; pago del valor de la
cosa; indemnizació n por el perjuicio causado; retractació n en los delitos
contra el honor, perdó n o aceptació n de explicaciones; promesa de no
reincidencia, etc.
El resultado de la conciliació n puede ser positivo o negativo. En el
primer caso las partes se avienen y se extingue la acció n penal; en el segundo,
el fiscal debe continuar con el juicio oral y pú blico. La medida procede a
solicitud de parte o de oficio. En los delitos de acció n pú blica, el Có digo
procesal (art. 27.6) establece como una causal para la extinció n de la acció n
penal, la reparació n integral del dañ o particular o social causado, en los
delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos que no tengan
por resultado la muerte, siempre que lo admitan la víctima y el fiscal.
Esta salida alternativa tiene como efecto directo, en los casos que
corresponda, la extinción de la acción penal. El Có digo procesal (arts. 27.7 y
377), aclara que la acció n penal se extingue por conciliació n en los casos y
formas previstos por Ley, esto es, en todos los delitos de acció n privada y
en los delitos de acció n pú blica de contenido patrimonial. La extinció n
viene a ser una consecuencia ló gica en sentido de que se ha resuelto el
conflicto jurídico y ha vuelto el estado de armonía y paz entre las partes.
14 Los denominados delitos de contenido patrimonial que permiten la conciliación, entre otros, vendrían a ser los
siguientes: hurto (art. 326), de cosa común (art. 327), de uso (art. 328) hurto de posesión (art. 329) substracción
de energía (art. 330), robo (art.331), robo agravado (art. 332), extorsión (art. 333), secuestro (334), estafa (art. 335),
abuso de firma en blanco (art. 336), estelionato (art. 337), fraude de seguro (art. 338), destrucción de cosas
propias para defraudar (art. 339), defraudación de servicios o alimentos (art. 340), defraudación con pretexto de
remuneración a funcionarios públicos (art. 341), engaño a personas incapaces (art. 342), quiebra (art. 343),
alzamiento de bienes o falencia civil (art. 344), abigeato (art. 350), daño simple (art. 357), daño calificado (art.
358), usura (art. 360), usura agravada (art. 361), delitos contra la propiedad intelectual (art. 362), violación de
223
privilegio de invención (art. 363), manipulación informática (art. 363 bis), alteración, acceso y uso indebido de
datos informáticos (art. 363 ter).
Y como la conciliació n, el criterio de oportunidad reglada, y la
suspensió n condicional del proceso, conllevan la extinció n de la acció n penal,
la parte que se considere afectada puede impugnar la resolució n del juez o
tribunal. El Có digo procesal prevé el recurso de apelació n incidental contra las
resoluciones que resuelvan la suspensió n condicional del proceso y las que
declaran la extinció n de la acció n penal (arts. 403.1.6-406). Con el recurso
en sus manos, el juez emplaza a las partes para que en el plazo de tres días
contesten y, en su caso, acompañ en y ofrezcan prueba y se remite el
cuadernillo dentro de las veinticuatro horas siguientes al tribunal
departamental. Este Tribunal en una sola resolució n dentro de los diez días
siguientes, decidirá la admisibilidad del recurso y la procedencia o rechazo
de la cuestió n planteada.
En la eventualidad de que se haya ofrecido prueba para demostrar los
extremos impugnados y el tribunal la considere ú til, señ alará audiencia
oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones, y resolverá en
la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas del juicio oral y
pú blico, ú nicamente con la prueba que se incorpore y con los testigos que
se hallen presentes.
El procedimiento abreviado
El Có digo procesal (arts. 373-374) reconoce el procedimiento abreviado o
alegació n preacordada, como se llama en Puerto Rico, que puede promover
el fiscal en determinados casos concretos.15 Al igual que las otras salidas
alternativas, esta figura simplifica el procedimiento y permite obtener una
solució n rá pida al conflicto, y con ello, “oxigenar” el sistema penal.
El artículo 373 CPP prevé que el fiscal podrá solicitar al juez de la
instrucció n o, en su caso, al Tribunal de sentencia, que se aplique el
15 El artículo 72 de las Reglas de Procedimiento Criminal de Puerto Rico, reconoce que el fiscal, previo acuerdo con
el imputado, se obliga a uno o varios de los siguientes cursos de acción: (a) solicitar el archivo de otros cargos
pendientes que pesen sobre él; (b) eliminar alegación de reincidencia o delincuencia habitual; (c) recomendar una
sentencia en particular o no oponerse a la solicitud que haga la defensa sobre una sentencia específica, o (d)
acordar que determinada sentencia específica es la que dispone adecuadamente del caso; 1) De llegarse a un
acuerdo, las partes notificarán de sus detalles al tribunal. Si el imputado se refiere a alguno de los cursos de acción
especificados en los incisos (a), (b) y
(d) del párrafo que antecede, el tribunal podrá aceptarlo o rechazarlo, o aplazar su decisión hasta recibir y
considerar el informe presentencia. Si el curso de acción acordado fuere del tipo especificado en el inciso (c) de
dicho párrafo el tribunal advertirá al imputado que si la recomendación del fiscal o la solicitud de la defensa no
es aceptada por el tribunal, el imputado no tendrá derecho a retirar su alegación; 2) Si la alegación preacordada
es aceptada por el tribunal, éste informará al imputado que la misma se incorporará y se hará formar parte de la
sentencia; 3) Si la alegación preacordada es rechazada por el tribunal, éste así lo informará a las partes; 4) La
notificación al tribunal sobre una alegación preacordada se hará antes del juicio; 5) La existencia de una alegación
preacordada, sus términos o condiciones, y los detalles y conversaciones conducentes a la misma no serán
admisibles contra el imputado en ningún procedimiento criminal, civil o administrativo si la alegación
preacordada hubiere sido rechazada por el tribunal o invalidada en algún recurso posterior o retirada válidamente
por el imputado; 6) Al decidir sobre la aceptación de una alegación preacordada, el tribunal deberá cerciorarse de
que ha sido hecha con pleno conocimiento, conformidad y voluntad del imputado, que es conveniente a una
sana administración de justicia, y que ha sido lograda conforme a
223
derechos y a la ética.
procedimiento abreviado. En conocimiento de este requerimiento, el juez
instructor o el Tribunal de sentencia convocará a una audiencia oral y pú blica
donde escuchará al fiscal, al imputado, a la víctima o querellante y previa
comprobació n de los presupuestos materiales, dictará sentencia condenatoria,
fijando con precisió n la pena, que no puede ser superior a la que haya
pedido el fiscal, así como la forma y lugar de su cumplimiento.
Con la finalidad de garantizar el resultado del procedimiento abreviado,
aunque no lo exija el Có digo procesal, sería conveniente con cará cter
previo a la audiencia, que el fiscal promueva un acuerdo escrito entre la
víctima y el imputado, que ponga de manifiesto la resolució n del
conflicto penal. En todo caso, el juez instructor o Tribunal tiene que velar
porque el fiscal, a título de buscar el reconocimiento voluntario de
culpabilidad del imputado, no pretenda convertir esta figura en un arma de
doble filo, que termine perjudicando a las partes.
El procedimiento abreviado boliviano se activa sobre la base del
reconocimiento del hecho que tiene que hacer el imputado en forma libre y
voluntaria y la aceptació n del abogado defensor. Este reconocimiento de haber
participado en el hecho viene a ser un acto de disposició n del imputado, que
no vulnera la Constitució n (art. 121.I) porque lo que ésta prohíbe es “obligar”
a declarar contra sí mismo o sus parientes.
Aunque esta figura busca economizar la persecución penal, no exime
al fiscal de investigar y reunir todos los elementos de convicció n que le
permitan tener la certeza sobre la existencia del hecho delictivo y la
participació n del imputado en el mismo. La resolució n judicial está
condicionada a “contar con el acuerdo del imputado y su defensor, que deberá
estar fundado en la admisión del hecho y su participación”. En consecuencia, la
sentencia se fundará en el hecho admitido por el imputado pero la condena
no podrá superar la pena requerida por el fiscal.
La conclusió n rápida del proceso en este caso, constituye una fó rmula
ganadora para las partes: a) El juez impone una sanció n en tiempo récord;
b) El MP se ahorra el esfuerzo de investigar a fondo y encontrar elementos
de convicció n para sustentar su acusació n; c) La víctima obtiene condena
rá pida y, por ende, la reparació n del dañ o civil ocasionado por el delito; d)
El imputado recibe, a cambio, una condena menor de la que le pudiera
imponer el tribunal de sentencia en el juicio oral y pú blico.
Segú n la interpretació n del TC,16 la solicitud de procedimiento
abreviado contiene implícitamente una acusació n formal, en la que se
solicita la pena
223
requerida. Por ello, es necesario presentar todos los elementos
probatorios, expresando lo que se pretende demostrar con cada uno de
éstos; por lo que no es suficiente contar con el acuerdo del imputado y su
defensor, fundado en la admisió n del hecho y su participació n en él a que hace
referencia el artículo 373 CPP en razó n de que este procedimiento está
sustentado en el principio de legalidad y de la verdad real, no pudiendo
esta ú ltima ser reemplazada por la verdad consensuada entre las partes.
En todo caso, es imprescindible generar en el juez la plena convicció n
de que los hechos se suscitaron tal y como presentó o relacionó el fiscal
encargado de la investigació n, porque ello es determinante para aceptar
el procedimiento abreviado. En funció n de los principios de inmediación y
objetividad, el juez tiene el deber de generar convicció n sobre la existencia
del hecho y la participació n del imputado; ademá s, la renuncia expresa al
juicio oral y que el reconocimiento de culpabilidad tiene que ser sido libre y
voluntario. A contrario sensu, el juez instructor puede llegar a rechazar esta
salida alternativa, cuando haya insuficiencia de elementos de convicció n,
exista oposició n fundada de la víctima o por haber llegado a la conclusió n
de que el procedimiento comú n permitirá un mejor conocimiento de los
hechos.
Aunque han existido muchos casos de procedimiento abreviado que
han sido resueltos en tiempo récord, y sin ningú n problema, poniendo así
de manifiesto sus ventajas para las partes y el juez, llama la atenció n, sin
embargo, que hayan operadores jurídicos (en unos casos por
desconocimiento y, en otros, por prejuicios) que todavía siguen renuentes a
utilizar este instituto procesal. La iniciativa podría depender de que la
investigació n haya obtenido o no elementos de prueba: al fiscal cuando
considere que no tiene la prueba suficiente como para obtener una
sentencia condenatoria en el juicio oral y pú blico y, al imputado cuando
considere que el fiscal tiene disponibles los actos de prueba de cargo que
concluirían con una sentencia condenatoria y la imposició n de una sanció n
considerable.
En caso de que existan varios imputados, se puede aplicar só lo a alguno
de ellos, y continú a el proceso para los otros. Aun cuando el legislador en
determinados casos (oposició n fundada de la víctima o que el procedimiento
comú n permita un mejor conocimiento de los hechos), le faculta al juez a
rechazar la aplicació n del procedimiento abreviado, esta potestad
contrasta con el sistema acusatorio porque haría, de alguna manera, que el
juez, termine inmiscuyéndose en el ejercicio de la acció n penal, que es
propia y exclusiva del MP.
Como el reconocimiento de culpabilidad constituye, en el fondo, una
declaració n de voluntad unilateral del imputado y de su defensa, no puede
223
alegar al mismo tiempo, la vulneració n de sus derechos fundamentales y
garantías del debido proceso ni podría apelar de la sentencia condenatoria. Si
bien es cierto que toda sentencia se puede impugnar, no es menos cierto
que en este caso debe imperar el principio de que nadie puede ir en contra
de sus propios actos y decisiones. Así, reconocido el hecho, no puede
posteriormente el imputado negarlo o modificarlo, menos impugnarlo, salvo
que se hubieran vulnerado, precisamente, las previsiones contenidas para
estos casos en el Có digo procesal; por ejemplo, que el juez haya impuesto
una pena mayor a la pedida por el fiscal.
1.4 La acusación
La acusació n viene a ser el requerimiento conclusivo del fiscal, que se
constituye en el fundamento para el enjuiciamiento oral y pú blico del
imputado. Esta decisió n del fiscal supone que tiene la convicció n de que el
hecho denunciado como delictivo existió , ha identificado al autor y dispone
de todos los actos de prueba que le permitirá n fundar y sostener la acusació n
en el juicio oral y pú blico.
El fiscal presentará ante el juez o tribunal de sentencia, la acusació n si
enjuiciamiento pú blico del imputado, y contendrá: 1) Los datos que sirvan
para identificar a la o el imputado y la víctima, su domicilio procesal y real,
adjuntando croquis de este ú ltimo; 2) La relació n precisa y circunstanciada
del hecho; 3) La fundamentació n de la acusació n, con la expresió n de los
elementos de prueba que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables;
y, 5) El ofrecimiento de la prueba con señ alamiento general de su pertinencia
y utilidad (arts. 323.1 y 341 CPP). El Có digo procesal reconoce dos clases de
acusació n, que son: a) la fiscal; y, b) la particular.
Acusación fiscal
El Có digo procesal prevé que cuando el fiscal concluya la investigació n
presentará, ante el juez o tribunal de sentencia, la acusació n si estima que
la investigació n proporciona fundamento para el enjuiciamiento pú blico
del imputado (art. 323.1). Como formalidades la acusació n ha de ser escrita
y contendrá la pretensió n punitiva del fiscal, en el entendido de que en la
etapa preparatoria el hecho delictivo ha quedado esclarecido, así como la
participació n del imputado.
En el modelo acusatorio para poder acusar a una persona, previamente,
ha tenido que estar imputada formalmente. El artículo 341 CPP establece
los requisitos y condiciones de admisió n que deberá contener la acusació n;
los numerales 2 y 3 exigen del acusador efectuar una relació n precisa de las
circunstancias en las que se ha producido el delito atribuido al imputado,
esto es, relatar con objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho que
no se puede modificar, a diferencia de la calificació n o tipo penal.17
El fiscal tiene que fundamentar la acusació n, señ alando los elementos
de convicció n que tiene respecto a la comisió n del delito, la calificació n
legal de los hechos referidos que, en su criterio, constituyen el delito que
motiva la acusació n, así como los elementos de convicció n que le inducen a
afirmar que el acusado sea el autor del delito, identificando su grado de
participació n en el hecho. Las condiciones referidas tienen su razó n de ser,
en tanto en cuanto delimitan el objeto procesal, esto es, el tribunal de
sentencia no puede ampliar o modificar los hechos que ha puesto de
manifiesto el fiscal y su sentencia tiene que versar sobre los extremos de la
acusació n.
Tal como aclara el Có digo procesal (art. 342), el juicio se podrá abrir
sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante, indistintamente;
sin embargo, en ningú n caso el juez o tribunal, podrá incluir hechos no
contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio
ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusació n. No obstante,
cuando los imputados sean varios, el fiscal tendrá que individualizar el
grado de participació n de cada uno de ellos, así como los actos de prueba
que producirá en el juicio oral y pú blico.
Acusación particular
La acusació n particular viene a ser la que realiza la persona física o jurídica,
que ha sido ofendida o agraviada por el hecho delictivo, y se constituye en
parte activa en el proceso penal, instando al castigo del responsable. La
Constitució n (art. 121.II) reconoce como principio rector que “la víctima en un
proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída
antes de cada decisión judicial”.
En la interpretació n del TC,18 el acusador particular tiene la obligació n de
efectuar una relació n precisa de las circunstancias en las que se ha producido
el delito atribuido al imputado, lo que significa que, para cumplir con este
requisito, el acusador debe relatar con objetividad todo cuanto sucedió al
cometerse el hecho que luego se calificará como tipo penal.
17 El TC (SC 218/2006-R de 7 de marzo), ha establecido que la calificación legal se puede cambiar en la

acusación y en la sentencia, pero no los hechos tenidos como delictivos, que son definitivos y constituyen el
objeto del juicio oral y público.
18 SC 487/2004-R de 31 de marzo.
223
La querella podrá interponerse hasta el momento de la presentació n de
la acusació n fiscal y, cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se
someterá al estado en que se encuentre, sin retrotraer el trá mite. El mismo
Tribunal, recuerda que la víctima puede presentar su acusació n particular
ante el tribunal de sentencia cuando éste le hace conocer la acusació n del
fiscal, teniendo dicho tribunal la obligació n de tomar en consideració n ambas
acusaciones en cuanto a los sujetos procesales, siempre que la acusació n
particular esté acompañ ada del respaldo probatorio al que también se refiere
el artículo 340 del Có digo procesal. En contrapartida, no tendría sentido
notificar a la víctima para que presente acusació n particular; y luego no
tomar en consideració n la acusació n que presente, dado que ello supondría
desequilibrar la igualdad efectiva de la víctima con relació n a la parte
imputada.
El artículo 342 del Có digo procesal, establece que el juicio se podrá
abrir sobre la base de la acusació n del fiscal o la del querellante,
indistintamente, y cuando la acusació n fiscal y la acusació n particular sean
contradictorias e irreconciliables, el tribunal tiene la potestad
“extraordinaria” de precisar los hechos sobre los cuales se abre el juicio.
El precepto legal transcrito delimita los alcances del proceso penal en dos
sentidos: a) faculta precisar los hechos sobre los cuales se abrirá el juicio, para
aquellos casos en los que existan contradicciones entre la acusació n fiscal y la
acusació n particular; y, b) prohíbe incluir hechos no contemplados en alguna
de las acusaciones, producir pruebas de oficio o abrir el juicio sin la existencia
de la acusació n.
223
Tercera parte
Los medios de defensa
CAPÍTULO 17
MEDIOS DE DEFENSA
1. Fundamento. 2. Incidentes procesales. Los defectos absolutos. Los defectos

relativos. La correcció n procesal. 3. Las excepciones. 3.1 Excepciones que
obstaculizan la acció n. Incompetencia del juez o tribunal. Competencia
territorial. Conflictos de competencia. Competencia por conexió n. Modi-
ficació n de la competencia por conexió n. Efectos. Falta de acció n.
Prejudicialidad. Litispendencia. 3.2 Excepciones que extinguen la acció n.
Prescripció n del delito. Extinció n de la acció n penal por el transcurso má ximo
del proceso. Cosa juzgada. Casos de la justicia comunitaria. Otras extinciones.
3.3 Resoluciones de incidentes y excepciones. 3.4 Apelació n incidental.
1. Fundamento
Mientas el fiscal realiza los diferentes actos de investigaciones para fundar
su acusació n, el imputado debe ir diseñ ando y en su caso desarrollando
sus medios de defensa con la finalidad de neutralizar, impedir, extinguir
o minimizar la acció n y su presunta responsabilidad penal. El derecho a la
defensa del imputado, que opera como factor de legitimidad de la acció n y
posterior sanció n penal, constituye un elemento fundamental de la garantía
del debido proceso, que proclama la Constitució n, los Pactos y Convenios
internacionales.
La Constitució n boliviana establece, en efecto, que toda persona será
protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legítimos, y que ninguna persona puede ser
condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido
proceso; ademá s, las partes en conflicto gozará n de igualdad de
oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos
que les asistan. Entre estos presupuestos que exige el debido proceso, la
Constitució n establece igualmente que toda persona tiene derecho a ser
oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e
imparcial… y a ser juzgada en su idioma (arts. 115-120).
El proceso justo abarca en realidad varios elementos como la necesidad
de que el juicio concluya dentro de un plazo razonable, la independencia e
imparcialidad de los jueces, el acceso directo a los tribunales, el derecho a
ofrecer y producir pruebas, la motivació n de las resoluciones, etc. El TC ha
pregonado que el debido proceso es el derecho de toda persona a un
proceso
justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por
disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen
en una situació n similar; comprende la potestad de ser escuchado
presentando las pruebas que estime conveniente en su descargo (derecho a
la defensa) y la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia
procesal, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante
cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos.1
La idea es que el imputado tenga la oportunidad (el fiscal y el juez
deben velar porque se den las condiciones necesarias) de expresar su posició n
frente al tribunal acerca de las pretensiones en su contra y ejercer de la
manera má s amplia posible su derecho a la defensa. Este derecho en
efecto consiste en la facultad irrestricta que tiene toda persona de ser oída,
impugnando las pruebas de contrario, proponiendo y aportando las que
estime convenientes, con el fin de desvirtuar o enervar la pretensió n o
atenuar la responsabilidad que se le atribuye.
El derecho a ser oído se constituye en el plexo sobre el que se articulan
las garantías judiciales mínimas relativas al debido proceso (art. 8.2 del
Pacto de San José), donde todos sus institutos de alguna manera se
conectan y convergen con el derecho a la defensa. Lo relevante es que a
nadie se le condene sin que haya tenido las posibilidades reales y efectivas de
proponer y practicar las pruebas que vea conveniente dentro de los límites que
le permita su derecho a la defensa. Todos estos mandatos han creado una
doctrina nacional e internacional acerca de los alcances y componentes
centrales de la noció n de debido proceso que, a su vez, cada uno de estos
derechos ha sido objeto de complejas derivaciones y está ndares
específicos.
2. Incidentes procesales
Los incidentes o cuestiones accesorias que se generan en el proceso,
son medios de defensa que tienen las partes para impugnar o representar
algú n error, defecto o anormalidad procesal cometida por el juez, o el MP,
que debe ser corregido como parte del debido proceso.2 Estos medios de
defensa son las cuestiones accesorias al objeto principal del litigio, que
buscan precautelar el
1 El TC (SSCCPP 1081/2019-S4 de 18 de diciembre, la 0425/2012 del 22 de junio, entre otras), aclaraba que
esta garantía es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales o administrativas y
constituye una garantía de legalidad procesal que ha previsto el Constituyente para proteger la libertad, la
seguridad jurídica, etc.
2 Para el TC (SC 1693/2003-R de 24 de noviembre), “el debido proceso constituye una garantía de legalidad
procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones
judiciales o administrativas; de manera que los conflictos o controversias que se presentan en cualquier proceso,
sean de carácter judicial, administrativo o disciplinario, estén previamente reguladas en el ordenamiento jurídico, el
cual debe señalar las pautas que procuren el respeto de los derechos y obligaciones de las partes procesales, para
que ninguna actuación de las autoridades esté basada o tenga origen en su propio arbitrio; sino, que obedezcan a
los procedimientos descritos por la Ley y los reglamentos, en virtud del principio de reserva legal”.
valor justicia y que el proceso se desarrolle con toda normalidad y correcció n,
incluso pueden presentarse incidentes en ejecució n de sentencia.
El Có digo procesal establece que no pueden ser valorados para fundar
una resolució n judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos
cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la
Constitució n, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este
Có digo, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado (art. 167).
En los casos previstos por este Có digo, las partes só lo podrá n impugnar,
con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de
procedimientos que les causaran agravio.
En la interpretació n del TCP,3 los incidentes se constituyen en mecanismos
de defensa que han sido previstos por el ordenamiento jurídico a efecto de
que las partes puedan solicitar el saneamiento del proceso cuando consideren
que durante la tramitació n del mismo se ha incurrido en actos u omisiones
que se constituyen en defectos relativos y absolutos que ocasionan lesió n a
los derechos y garantías del imputado; es decir, el incidente es un proceso
accesorio que surge y se sustancia dentro del proceso principal y cuya
resolució n es independiente pero necesaria para resolver aquel.
A tiempo de aclarar que la palabra “incidere” se refiere a cortar o
interrumpir o, en su caso, suspender, Yañ ez Cortés4 sostiene que cada
incidente plantea un objeto accesorio al litigio principal (otra contienda
dentro de la contienda), generalmente sobre circunstancias de naturaleza
procesal, lo que obliga al ó rgano jurisdiccional a emitir un
pronunciamiento expreso, pues para poder avanzar y resolver la contienda
principal debe primero ir dilucidando todos y cada uno de los incidentes
deducidos.
En general los incidentes no suspenden el desarrollo del proceso principal,
a menos que hubiere disposició n expresa o cuando excepcionalmente
así lo estableciera el ó rgano judicial. Pero cuando sean manifiestamente
improcedentes por carecer de fundamento y prueba, el juez o tribunal debe
rechazarlos in limine, sin recurso ulterior en el plazo de 24 horas, sin necesidad
de audiencia y sin mayor trá mite.
Las formas procesales precautelan, en realidad, el ejercicio de los
derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se
puede decretar la nulidad, salvo cuando haya un defecto absoluto y se haya
demostrado el agravio para poder solicitar la anulació n del acto
defectuoso.
3 SCP 839/2012 de 20 de agosto.

4 YAÑEZ CORTÉS, A., Excepciones e incidentes, Ed. Talleres Gráficos Gaviota del Sur, Sucre, 2009, p. 271.
Para el Tribunal Supremo de Justicia, 5 no se puede decretar la nulidad, sino
só lo cuando hay un defecto que por haber causado una afectació n a un
derecho o garantía; es decir, la nulidad no deriva só lo del quebrantamiento
de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los
derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio
para poder solicitar la anulació n del acto defectuoso.
Corresponde a la autoridad judicial realizar el aná lisis de los actos
procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales
subsanables o, en su caso, de defectos absolutos pronunciando una resolució n
debidamente motivada que sustente esa decisió n.
Los defectos absolutos
Con la advertencia expresa de que los defectos absolutos no serán
convalidados, el Có digo procesal (arts. 169-170) reconoce como tales a los
siguientes actos procesales:
1. La falta de intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento y a su
participació n en los actos en que ella sea obligatoria;
2. La falta de intervenció n, asistencia y representació n del imputado, en
los casos y formas que este Có digo establece;
3. Los actos que impliquen inobservancia o violació n de derechos y
garantías previstos en la Constitució n, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y en este Có digo; y,
4. Los actos que estén expresamente sancionados con nulidad.
Constituyen defectos absolutos, entonces, la falta de intervenció n del juez
y del fiscal en el procedimiento, pues resulta imprescindible la presencia
del juez de sentencia y de los miembros del tribunal de sentencia durante
la audiencia de juicio de manera ininterrumpida, segú n determina en la
primera parte del artículo 330 CPP. Otro defecto absoluto sería el
concerniente a la intervenció n, asistencia y representació n del imputado en
los casos y formas que el Có digo procesal establece; el mismo encuentra su
fundamento en el derecho inviolable a la defensa que tiene el imputado en
el juicio. También constituyen defectos absolutos vulnerar el derecho que
tiene el imputado de ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor,
de estar asistido por su defensor en sus declaraciones, a exponer su defensa
durante el acto de juicio, o negarle el derecho a la ú ltima palabra que tiene el
imputado (arts. 84, 346, 356 CPP).
5 AS Nº 279/2014-RRC de 27 de junio.
De la misma forma, son defectos absolutos todos aquellos actos
procesales que impliquen inobservancia o violació n de derechos y
garantías previstas en la Constitució n, las Convenciones y Tratados
Internacionales vigentes y el Có digo procesal (art. 169.3 CPP). Entre los
defectos absolutos están, igualmente, aquellos actos procesales
expresamente sancionados con nulidad, entre los que pueden citarse, la
inobservancia de las reglas de la competencia por razó n de la materia; la
falta de intervenció n de un representante estatal de protecció n del
imputado menor de edad; la falta de resolució n fundamentada de
incautació n de correspondencia, documentos y papeles; y actos efectuados
por la autoridad judicial, después de producida la excusa o promovida la
recusació n (arts. 46, 85, 190 y 321 CPP).
Todos estos actos procesales no pueden convalidarse precisamente
porque han vulnerado un derecho fundamental, y por eso mismo conllevan
la nulidad del acto judicial o fiscal. Sin embargo, la LOJ recoge la tendencia
moderna de que la nulidad só lo procede ante irregularidades procesales
reclamadas oportunamente en la tramitació n de los procesos; ademá s, el
Tribunal debe comunicar de oficio su resolució n al Consejo de la magistratura
para establecer responsabilidades disciplinarias, etc. (art. 17.III.IV).
En esta línea, el TCP concluye que los presupuestos necesarios para que
opere la nulidad procesal son:6
a) El principio de especificidad o legalidad, significa que no basta que
la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisió n o
defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella
debe ser expresa, específica, porque ningú n trámite o acto judicial
será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada
por la ley: “No hay nulidad, sin ley específica que la establezca”
(Cuoture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, p. 386);
b) El principio de finalidad del acto, “no debe interpretarse desde un
punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su
aspecto objetivo, o sea, apuntando a la funció n del acto” (Palacio,
Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. IV p. 145), dando a
entender que
6 El TC (SSCC 731/2010 de 26 de julio, la 99/2006-R de 25 de enero, la 1325/2004-R de 17 de agosto y la 1262/2004-
R de 10 de agosto, entre otras) aclaraba que toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los
recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos para dejar sin efecto el acto procesal
afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de
defensa al interior del proceso; dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad sólo cuando
es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho
que le causó indefensión, afectando su derecho a la defensa; razonando en contrario, no se puede solicitar la
nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso
incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se
encuentra plenamente consentido o convalidado.
no basta la sanció n legal específica para declarar la nulidad de un
acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su
irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinado;
c) El principio de trascendencia, significa que quien solicita nulidad
debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable,
que só lo puede subsanarse mediante la declaració n de nulidad, es
decir demostrar cuá l es el agravio que le causa el acto irregularmente
cumplido y si éste es cierto e irreparable; y,
d) El principio de convalidació n, supone que “en derecho procesal civil,
toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture Ob. Cit.,
p. 391), dando a conocer que aú n en el supuesto de concurrir en un
determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá
ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el
acto defectuoso.
Y para discernir sobre la relevancia constitucional de un defecto procesal,
el Tribunal estableció las siguientes sub-reglas: a) Cuando el error o
defecto procedimental en el que incurra el juez o Tribunal, provoque una
lesió n evidente del derecho al debido proceso en cualquiera de sus
elementos constitutivos; b) Los errores o defectos procedimentales
ocasionen una indefensió n material en una de las partes que intervienen en
el proceso judicial, impidié ndole toda posibilidad de que pueda hacer valer
sus pretensiones, alegando, contrastando o probando; y c) Esas lesiones
tengan relevancia constitucional, es decir, que esa infracció n procedimental
dé lugar a que la decisió n impugnada tenga diferente resultado al que se
hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos
denunciados.
Los defectos relativos
Los defectos relativos son aquellos, en cambio, que infringen formalidades
del proceso. El Có digo procesal (art. 170) advierte que estos defectos quedará n
convalidados, en los siguientes casos: 1) Cuando las partes no hayan solicitado
oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes tengan derecho a
solicitarlo hayan aceptado, expresa o tá citamente, los efectos del acto; y, 3)
Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a
todos los Interesados
La diferencia sustancial entre ambos defectos radica en que los defectos
absolutos vulneran derechos fundamentales y los defectos relativos suponen
el quebrantamiento de una formalidad. A lo largo del proceso se pueden
presentar una buena cantidad de incidentes por defectos relativos; por
ejemplo, cuando se haya negado un acto de investigació n por ser irrelevante
para el fiscal pero trascendente para la defensa del imputado. Otro
incidente típico sería la notificació n defectuosa con alguna actuació n
procesal pero que igual llega a conocimiento del imputado, pues la
notificació n no está dirigida a cumplir una formalidad procesal en sí
misma, sino a asegurar que la determinació n judicial, objeto de la misma,
sea conocida efectivamente por el destinatario.
En consecuencia, un defecto o error procedimental será calificado
como lesivo a la garantía del debido proceso só lo en aquellos casos en los
que provoque indefensió n a la parte procesal y sean determinantes para la
decisió n judicial adoptada en el proceso, de tal manera que de no haberse
producido dicho defecto el resultado sería otro.
La corrección procesal
Con el propó sito de sanear o depurar el proceso penal, el juez o
tribunal, puede hacer las correcciones que sean necesarias de los actos
procesales erró neos, subsanando, renovando o rectificando los defectos
procesales. Aquí el Có digo procesal penal prevé que el juez, de oficio o a
petició n de parte, advertido el defecto, puede subsanarlo inmediatamente,
revocando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (art.
168). Sin embargo, el TC aclaró que esta correcció n no permite declarar la
nulidad de obrados, porque conceptualmente era diferente a la correcció n.
También aclaró que no todo error o defecto de procedimiento en que
podría incurrir un juez, un tribunal o incluso un funcionario judicial
auxiliar, genera indefensió n a las partes que intervienen en el proceso,
pues por sí sola una actuació n errada o una omisió n de alguna formalidad
procesal no impide que las partes procesales puedan hacer valer sus
pretensiones en igualdad de condiciones.
El TC7 ha establecido que “la correcció n de la actividad procesal defectuosa
dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el
juez cautelar en la etapa preparatoria, ante el juez o Tribunal de sentencia
en el juicio oral, y, en su caso, a travé s del recurso de apelació n restringida,
recursos que deberán ser interpuestos con cará cter previo, puesto que só lo
ante el agotamiento de los mismos la jurisdicció n constitucional, a través
del amparo, quedará abierta para el aná lisis y consideració n de los actos u
omisiones que impliquen lesió n de los derechos y garantías constitucionales”.
3. Las excepciones
Las excepciones son igualmente medios de defensa de las partes que
buscan, en algunos casos, paralizar el ejercicio de la acció n penal y, en
7 SC 522/2005-R de 12 de mayo.
otros, extinguir la acció n o pretensió n. Todas las excepciones vienen a
ser presupuestos procesales en el sentido de que son de previo y especial
pronunciamiento, y siempre se deben resolver antes que la cuestió n de fondo.
El Có digo procesal reconoce las siguientes excepciones: 1) prejudicialidad;
2) incompetencia; 3) falta de acció n; 4) extinció n de la acció n penal; 5) cosa
juzgada; y, 6) litispendencia (art. 308). A diferencia de los incidentes que
son numerus apertus, porque pueden surgir en cualquier momento a lo largo
del proceso, incluso, en ejecució n de sentencia, las excepciones son numerus
clausus; es decir, está n reguladas expresamente y ninguna otra excepció n
puede existir al margen de las que reglamenta este precepto.
En funció n de sus efectos jurídicos, las excepciones las dividimos en
dos grupos: a) las que obstaculizan y paralizan la acció n penal, como
la incompetencia del juez, cuestiones prejudiciales, falta de acció n, y la
litispendencia; y, b) las que extinguen la acció n penal, como la prescripció n
del delito, la extinció n de la acció n por el transcurso del plazo máximo del
proceso, y la cosa juzgada, así como la muerte del imputado, amnistía, pago
de la multa, desistimiento o abandono de la querella en los delitos de
acció n privada, pago del dañ o causado en los delitos de contenido
patrimonial, y los casos previstos por la justicia comunitaria.
3.1 Excepciones que obstaculizan la acción
Aun cuando el legislador no hace ninguna diferencia y las agrupa a
todas por igual, las excepciones que obstaculizan y pueden llegar a
paralizar la acció n penal, son las siguientes:
Incompetencia del juez o tribunal
Esta excepció n busca garantizar el derecho al juez natural, pieza
fundamental para que se configure el debido proceso, y podrá promoverse
tanto ante el juez o tribunal que se considere competente como ante el
incompetente mediante la declinatoria o la inhibitoria (art. 310 CPP). El
fundamento de esta excepció n se encuentra en la Constitució n (art. 117.I),
ya que ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada
previamente en un debido proceso y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya
sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia
ejecutoriada”. Toda persona tiene el derecho a ser oída y juzgada, con las
debidas garantías por un juez competente, independiente e imparcial, en la
substanciació n de cualquier acusació n penal o disciplinaria, o para la
determinació n de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal,
familiar o de cualquier otro cará cter.
En la interpretació n del TC,8 el juez competente exige la concurrencia
de las siguientes condiciones: 1) que el ó rgano judicial haya sido creado
previamente por un precepto legal; 2) el ó rgano judicial esté investido de
jurisdicció n y competencia con anterioridad al hecho motivador del
proceso judicial o disciplinario; 3) su ré gimen orgánico y procesal no
permita calificarlo de tribunal ad hoc o de comisió n especial; 4) la
composició n del ó rgano jurisdiccional venga determinada por la ley; y, 5)
en cada caso concreto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la
designació n de los miembros que han de constituir el ó rgano respectivo.
El juez natural viene a ser la autoridad judicial que tiene competencia
determinada por el ordenamiento jurídico, con anterioridad al hecho que
será objeto del proceso, y potestad para conocer y resolver una
determinada contienda jurídico-penal. Y tiene además cará cter absoluto
porque está al margen de cualquier acuerdo de voluntades. Aquí el Có digo
procesal (arts. 42-44) es terminante: “corresponde a la justicia penal el
conocimiento exclusivo de todos los delitos, así como la ejecució n de sus
resoluciones...” Así, la jurisdicció n penal es irrenunciable e indelegable, con
las excepciones establecidas en el Có digo y “la competencia penal de los
jueces y tribunales es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de
su Ley Orgánica y por las de este Có digo”. El juez o tribunal que sea
competente para conocer de un proceso penal, lo será tambié n para decidir
todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su
tramitació n, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas.
Y como las normas procesales son de orden pú blico y de cumplimiento
obligatorio, el juez o tribunal tiene que examinar o controlar de oficio, bajo
sanció n de nulidad, su propia competencia. En consecuencia “la incompetencia
por razó n de materia será declarada, aú n de oficio, en cualquier estado del
proceso...”; ademá s, “la inobservancia de las reglas de la competencia por
razó n de materia, producirá nulidad de los actos” (art. 46 CPP). El precepto
tiene coherencia con el mandato constitucional (art. 122) en el sentido de
que “son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les
competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicció n o potestad que
no emane de la ley”. La “incompetencia por razó n de materia…” sería, por
ejemplo, cuando haya ingresado al sistema un hecho que no es penal, sino
civil o de cualquier otra materia.
Competencia territorial
La competencia territorial, en principio, la define el lugar de la comisió n
del delito, y tiene como fundamento que nadie má s que este juez está en
mejores condiciones de conocer y juzgar el hecho. El juez natural le
permite al imputado tener la posibilidad real de ejercer ampliamente su
derecho a la defensa: ofrecer y producir la prueba pertinente e impugnar
las resoluciones que vulneren sus derechos fundamentales. Estas normas
tampoco pueden modificarse por la voluntad de las partes, ya que el Có digo
procesal establece que la competencia penal de los jueces y tribunales es
improrrogable.
Las reglas de la competencia territorial se definen por: 1) el lugar de la
comisió n del delito; 2) la residencia del imputado o en el lugar en que éste sea
habido; 3) el lugar donde se descubran las pruebas materiales del hecho; 4)
cuando el delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos
en territorio boliviano, conocerá el juez del lugar donde se hayan
producido los efectos o el que hubiere prevenido; 5) el caso de tentativa
será el del lugar donde se realizó el comienzo de la ejecució n o donde debía
producirse el resultado; y, 6) cuando concurran dos o má s jueces, igualmente
competentes, conocerá el que primero haya prevenido (art. 49 CPP). Los
actos del juez incompetente por razó n del territorio, mantendrán validez,
sin perjuicio de las modificaciones que pueda realizar el juez competente.
En la interpretació n del TC, 9 todas estas posibilidades son vá lidas
en la medida en que el caso concreto se adecue a uno de los supuestos
determinados en la norma. Los jueces que cumplan con cualquiera de las
alternativas señ aladas en el artículo 49 CPP, será n competentes en razó n del
territorio, no siendo evidente que las mismas tengan que ser aplicadas por su
orden ni que tengan carácter excluyente entre sí, dado que el mismo artículo
ha establecido la posibilidad de que concurran dos o má s jueces igualmente
competentes cuando precisamente se presenten dos o má s de los supuestos
contemplados en él, o cuando, presentá ndose uno solo, las características
de la acció n delictiva determinen la concurrencia de los jueces. No obstante,
cuando haya algú n conflicto de competencia territorial, el Có digo procesal ha
establecido la solució n: conocerá el que haya prevenido.
En todo caso, la sede del proceso será determinante para que el imputado
pueda gozar efectivamente de los derechos y garantías constitucionales; es
decir, el debido proceso será una realidad ante el juez natural e imparcial,
quien contará con todos los elementos de convicció n tanto de hecho como de
derecho y viene a ser: 1) el juez del lugar de los hechos; 2) el juez de la
residencia del imputado; o, 3) el juez del lugar donde se descubran las pruebas,
pero nunca un juez de una Corte Departamental ajena a estos supuestos
concretos.
9 SC 610/2004-R de 22 de abril.
Conflictos de competencia
Los conflictos de competencia se presentan cuando dos jueces o tribunales
pretenden conocer un mismo asunto o tambié n cuando se niegan a conocer
por entender ambos que no son competentes. En el primer caso se conoce
como una cuestió n de competencia positiva y, en el segundo, cuando ambos se
niegan a conocer el caso, se trata de un conflicto de competencia negativa. No
obstante, dada la necesidad del esclarecimiento del delito, y evitar con ello
la impunidad de su autor, la ley prevé que “los actos del juez incompetente
por razó n del territorio mantendrá n validez, sin perjuicio de las
modificaciones que pueda realizar el juez competente”. El hecho de que los
actos del juez incompetente en razó n del territorio mantengan validez
permite, además, precautelar las diligencias consumadas.
A falta de la normativa expresa como hemos visto, el Có digo procesal (art.
310) permite aplicar las normas procesales civiles relativas a la inhibitoria y a
la declinatoria. El Có digo procesal (art. 311), establece que si dos o má s jueces
se declaran simultá nea y contradictoriamente competentes o incompetentes,
el conflicto será resuelto por la Corte Departamental del juez o tribunal que
haya prevenido, sin recurso ulterior. Sin embargo, en el supuesto de que el
conflicto de competencia sea entre Tribunales Departamentales, será resuelto
por el Tribunal Supremo de Justicia. Y aclara que el tribunal competente
para dirimir el conflicto, lo resolverá dentro de los tres días siguientes; y si se
requiere la producció n de prueba, se convocará a una audiencia oral dentro
de los cinco días y el tribunal resolverá el conflicto en el mismo acto.
i) Competencia por conexión
La competencia por conexió n es una excepció n a la regla general, que
establece que para la averiguació n y enjuiciamiento de cada hecho delictivo
debe abrirse un proceso penal independiente. El Có digo procesal (art. 45)
prevé que por un mismo hecho no se podrá seguir diferentes procesos,
aunque los imputados sean distintos, salvo las excepciones previstas en
este Có digo. La idea es que de cada hecho delictivo se inicie o tenga lugar
un solo proceso penal ante un juez o tribunal competente.
La condició n sine qua non para que proceda la conexió n, es que haya
elementos comunes en relació n con los imputados o los hechos delictivos.
Esos elementos comunes, segú n el Có digo procesal, vienen a ser: 1) si los
hechos imputados han sido cometidos simultá neamente por varias
personas reunidas, o por varias personas en distintos lugares o tiempos,
cuando hubiera mediado acuerdo entre ellas; 2) cuando los hechos imputados
sean cometidos
para proporcionarse los medios de cometer otros, o para facilitar la ejecució n
de éstos o asegurar su impunidad; y, 3) cuando los hechos imputados hayan
sido cometidos recíprocamente (art. 67).
El apartado primero del precepto recoge la conexitud subjetiva, es decir, lo
que determina la acumulació n es que los imputados hubieran acordado la
comisió n de los hechos en forma simultá nea y por varias personas
reunidas, incluso, en distintos lugares o tiempos. En cambio los otros dos
casos está n en funció n de los hechos y recogen la conexitud objetiva. En el
supuesto de que haya lugar a la conexió n, la competencia del juez o
tribunal que tenga que conocer y resolver cada caso, será : 1) el juez o
tribunal que conozca del delito que merezca pena más grave; 2) en caso de
igual gravedad, aquél que conozca la causa cuya fecha de iniciació n sea má s
antigua; 3) en caso de que los hechos sean simultá neos, o no conste
debidamente cuá l se cometió primero, o en caso de duda, el que haya
prevenido; y, 4) en caso de conflicto, será tribunal competente aquél que
determine la corte departamental de justicia.
Modificación de la competencia por la conexión
En los delitos conexos, por lo general, se produce una alteració n de las
reglas sobre competencia material o territorial, y se pueden dar los siguientes
supuestos:
1) Cuando se encuentren imputadas en un proceso penal por delitos
conexos personas con fuero constitucional, la competencia para
conocer de todos ellos se atribuye al ó rgano jurisdiccional a quien
estuviera sometida la persona en razó n de su cargo o funció n. La Ley
N° 44 de 8 de octubre de 2010 regula los juicios de responsabilidades
contra el presidente y vice-presidente del Estado, por delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones y de las principales autoridades del
Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejeros de
la Magistratura, Tribunal Constitucional y del Ministerio Pú blico, por
faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.
2) Cuando se trate de delitos de acció n privada o delitos de acció n pú blica,
sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa
de libertad, cuyo má ximo legal sea de cuatro o menos añ os, el Có digo
procesal (art. 53) atribuye la competencia a los jueces de sentencia.
En todos estos casos, la especificidad del delito y la cuantía de la pena
determinan la competencia del juez o tribunal.
3) Cuando se trate de infracciones conexas con diversa consideració n
penal o procesal (delitos graves o menos graves), será competente para
conocer de todas ellas el juez o tribunal al que corresponda la
decisió n por la infracció n que tenga señ alada pena mayor. En estos
casos, la competencia mayor arrastra a la menor; por ejemplo, cuando
se juzga un delito de asesinato y robo, prevalecerá la competencia del
primero.
4) El Có digo procesal prohíbe, sin embargo, la acumulació n de los
delitos de acció n privada al proceso por delitos de acció n pú blica,
porque la acció n privada es renunciable, disponible, divisible, y
conciliable, características que no comparte la acció n penal pú blica
(art. 68).
En los supuestos de delitos conexos que tengan atribuido el conocimiento
a tribunales del mismo tipo, pero radicados en lugares distintos, se tienen
las siguientes reglas: 1) El juez o tribunal del territorio en que se haya
cometido el delito que merezca pena más grave. En estos casos, la cuantía
de la pena, prevista en el Có digo penal, tendrá valor a los solos efectos de
determinar la competencia, sin prejuzgar la que en definitiva pueda
imponerse o solicitar la parte acusadora; y, 2) En el supuesto de que el delito
sea de igual gravedad, la competencia corresponde al juez que haya
conocido o prevenido primero. No obstante, en caso de que los hechos sean
simultáneos, o no conste debidamente cuá l se cometió primero, o en caso
de duda, el juez competente será el que haya prevenido en el conocimiento
del caso.
Efectos
Aunque todas las excepciones son de previo y especial pronunciamiento
y tienen que resolverse antes que la causa de fondo, la incompetencia del
juez se resolverá en primer lugar por la necesidad de definir la situació n
jurídica del juez natural. Y cuando la excepció n se haya planteado ante el
juez considerado incompetente, debe resolverse antes que cualquier otra
excepció n (arts. 308-310 CPP).
Sin embargo, el Có digo procesal aclara que la competencia territorial
de un juez o tribunal de sentencia no podrá ser objetada ni modificada una
vez señ alada la audiencia del juicio. En el supuesto de que la excepció n sea
declarada probada, el juez o tribunal tendrá que remitir el cuadernillo procesal
completo (incluyendo, si hubiera, detenido) a su similar, que sea tenido por
competente. En contra de esta resolució n, cabe la apelació n incidental, sin
recurso ulterior (arts. 44, 403.2 CPP).
Falta de acción
La falta de acció n viene a ser una típica excepció n que busca
obstaculizar o, en su caso, paralizar el ejercicio de la acció n penal. Aunque
en la prá ctica forense esta excepció n se ha reducido a su mínima
expresió n ya que só lo
procede cuando se oponen cuestiones estrictamente procesales, compartimos
la idea de que debería atacar también el fondo del asunto y examinar si
concurren o no los elementos constitutivos del tipo penal (en el extremo
grosero de haberse admitido por ejemplo un hecho atípico, etc.).10
Sin embargo el Có digo procesal no describe en qué consiste la falta de
acció n, simplemente, se limita a establecer sus efectos o consecuencias
jurídicas. Y cuando se declare probada la excepció n de falta de acció n, se
archivará n las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca
el impedimento legal. El precepto establece dos posibilidades concretas para
que se configure esta excepció n: a) porque no fue legalmente promovida la acción
penal; b) o, promovida, existe un impedimento legal para proseguirla.
Así, por ejemplo, procederá esta excepció n cuando no exista denuncia
de la víctima en los delitos de acció n pú blica a instancia de parte, cuando
no exista una querella en delitos de acció n privada, cuando previamente
se requiera autorizació n expresa del Tribunal de Honor para enjuiciar a un
abogado o dirigente sindical, cualquier forma de antejuicio o la
conformidad de un gobierno extranjero o cuando el querellante no sea la
víctima, esto es, carezca de legitimació n activa. También constituyen
impedimentos para ejercer la acció n penal, las cuestiones formales de la
querella y la falta de personería del querellante, que deben tramitarse bajo
el procedimiento de la objeció n de querella.11
El efecto jurídico que produce la excepció n de falta de acció n que haya
sido declarada probada, segú n el Có digo procesal, viene a ser el archivo
de las actuaciones hasta que se la promueva legalmente o desaparezca el
impedimento legal. Aun cuando el legislador haya guardado silencio al
respecto, en caso de que el imputado se encuentre detenido, será puesto de
forma inmediata en libertad, no só lo porque su derecho fundamental de
locomoció n es sagrado, sino porque sería un despropó sito jurídico pretender
tenerlo privado de su libertad (sin saber hasta cuándo), mientras se corrija
el defecto formal o se cumpla el presupuesto procesal (arts. 308.3-312 CPP).
Prejudicialidad
Esta excepció n exige que haya un proceso judicial extrapenal anterior
(que se haya demandado por ejemplo la nulidad de la segunda transferencia
10 AS N° 231 de 4 de julio de 2006..
11 A partir de la presentación de la querella, el fiscal o el imputado podrán objetar su admisibilidad sólo por
cuestiones formales. El artículo 291 del Código procesal, establece que la objeción se formulará ante el juez, en
el plazo de tres días computables a partir de su notificación. El juez convocará a las partes a una audiencia oral
que deberá realizarse dentro de los tres días de presentada la objeción y la resolverá en audiencia. En caso de
que haya la omisión o defectos de los requisitos formales de admisibilidad, el juez ordenará su corrección en el
plazo de tres días, caso contrario se la tendrá por no presentada.
del inmueble que motiva el estelionato o el cheque en descubierto) que
será determinante para establecer la existencia o inexistencia de los
elementos constitutivos del delito denunciado.
La prejudicialidad se fundamenta en la necesidad de que los elementos
constitutivos del tipo penal, deben valorarse en otro proceso judicial o
administrativo y la acció n penal debe suspenderse por estar prácticamente
subordinada a la cuestió n prejudicial. En el ejemplo del estelionato la
acció n penal deberá esperar que se resuelva la acció n civil de nulidad para ver
si cabe o no seguir con la pretensió n penal, pues si el juez civil declara
probada la acció n civil y nula la segunda transferencia, ésta resolució n
deberá extinguir la pretensió n penal porque ha desaparecido el presunto
delito de estelionato.
El Có digo procesal (art. 309) establece que esta excepció n procederá
ú nicamente cuando a través de la sustanciació n de un procedimiento
extrapenal se pueda determinar la existencia (o inexistencia) de los elementos
constitutivos del tipo penal. Esta excepció n tiene por objeto someter el
caso al principio de última ratio del sistema penal, en el que la pertinencia o
impertinencia de la aplicació n del derecho penal material, sale a un á mbito
procesal extra penal.
La cuestió n prejudicial o ámbito extra penal, sin embargo, necesita
tener un nexo causal con la acció n penal que se pretende suspender y tiene
que ser determinante para la existencia o inexistencia del delito. Otro
elemento relevante viene a ser que la prejudicialidad debe ser preexistente
al proceso penal. Tal como recuerda la Corte Departamental de Santa
Cruz,12 “si bien la norma no lo determina exegéticamente, de la
interpretació n de la misma, se deduce que debe preexistir a partir del
nomen juris del artículo 309 CPP de prejudicialidad que, etimoló gicamente,
predetermina otro juicio extrapenal.
La evidencia de esta excepció n debe ser el otro proceso judicial o
administrativo que contenga lo que dice el Có digo, una “sustanciació n”
ante una autoridad competente, cuyo resultado ejecutoriado será decisivo
en el proceso penal. A título de ejemplo la corte departamental de Santa
Cruz,13 encontró que “la parte imputada ha demostrado la existencia de un
proceso extrapenal iniciado por el querellante, ante el juez civil, demanda
ordinaria de hecho solicitando la nulidad de documento de propiedad, que
coincidentemente es el mismo que motiva la presente acció n, así como la
desocupació n y entrega de inmueble, acció n civil que tiene la misma causa y
el mismo objeto e intervienen los mismos sujetos procesales…”
12 AV. N° 107 de 19 de junio de 2006 (Sala Penal Segunda).

13 AV. N° 120 de 22 de septiembre de 2006 (Sala Penal Primera).
Para Cortés Domínguez,14 el legislador ha preferido que las cuestiones
que determinan la existencia o inexistencia del delito sean resueltas
extrapenalmente pensando en lo decisivo de su resolució n. En todos aquellos
supuestos en los que la existencia de delito (de cualquier delito) dependa
de la relació n jurídica extrapenal, nos encontraremos ante una causa
prejudicial. En todos estos casos el juez penal para juzgar requiere, al menos,
el esclarecimiento de otro hecho distinto y que puede ser de otra materia.
En la misma línea, Gó mez Colomer15 consideraba que la cuestió n prejudicial
era aquel tema que teniendo conexió n con un proceso penal, podría ser objeto
de resolució n en otro proceso de distinto orden jurisdiccional; por ejemplo,
civil, administrativo, laboral o constitucional, de manera que la decisió n a
tomar en estos ó rdenes influye en la propia sentencia penal. La cuestió n
que pone de manifiesto la prejudicialidad es determinar el valor que en el
proceso penal goza una sentencia civil o de cualquier otro orden
jurisdiccional.
El TC,16 consideraba que era necesaria la existencia de un proceso
extrapenal que determine la existencia de una relació n jurídica contenida
en un tipo penal, distinta a los elementos normativos y descriptivos del
tipo. Sin embargo, el Tribunal aclaraba que, aceptar una cuestió n
prejudicial, no supone resolver el fondo del problema; simplemente
significa reconocer la necesidad de un procedimiento en otra vía civil o
administrativa, para estudiar en ella la validez de un contrato, la realidad
de un derecho o el cumplimiento de ciertos requisitos o trá mites esenciales
exigidos por la ley, de los que puede depender la existencia del delito. En
este caso, el Tribunal encontró legal que el juez haya declarado probada la
excepció n y ordene la suspensió n del proceso penal, hasta que concluya un
proceso contencioso administrativo, con sentencia ejecutoriada, donde el
imputado demandaba la nulidad de una ordenanza municipal y una
resolució n municipal, en el entendido de que a través de ese procedimiento
extrapenal, se determinaba la existencia de los elementos constitutivos de los
tipos penales por los cuales se seguía el proceso.
En relació n a los efectos, probada la cuestió n prejudicial suspenderá
el ejercicio de la acció n penal y ordenará la libertad del imputado hasta la
resolució n del procedimiento extrapenal, sin perjuicio de que se realicen
los actos de investigació n urgentes. En efecto, el Có digo procesal (art. 309)
prevé que “la sentencia ejecutoriada en la jurisdicció n extrapenal
producirá
14 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 241.

15 GÓMEZ COLOMER, JL. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 351.
el efecto de cosa juzgada en el proceso penal, debiendo el juez o tribunal
reasumir el conocimiento de la causa y resolver la extinció n de la acció n penal
o la continuació n del proceso.
Segú n el TC,17 el hecho de que el imputado pudiera estar privado de
su libertad, resultaría doblemente injusto después de declararse fundada la
cuestió n prejudicial, primero, porque el hecho delictuoso es dudoso como
tal y, segundo, porque el imputado tendría que permanecer detenido hasta
la resolució n del proceso extrapenal, cuyo trá mite en muchos casos puede
ser prolongado en el tiempo.
Litispendencia
La excepció n de litispendencia, que ha sido adoptada del derecho civil,
aunque no llega a paralizar propiamente la acció n penal, siempre supone
un obstá culo a la misma. El Có digo procesal se limita a reconocer este
medio de defensa y señ ala sus efectos: “cuando se declare probada la
excepció n de litispendencia se remitirá n las actuaciones al juez que haya
prevenido el conocimiento de la causa” (arts. 308.6 y 313). Así, la
litispendencia busca la acumulació n de procesos, siempre y cuando exista
identidad de objeto, sujeto y causa.
La acumulació n de causas, segú n el TC,18 supone que ambas acciones sean
tramitadas en forma conjunta, lo que significa que las mismas se constituyen
en una sola causa y por lo mismo ninguna de ellas podrá tener efectos por
separado respecto al imputado. El trá mite conjunto busca la economía
procesal, la cual quedaría desvirtuada cuando no obstante haberse ordenado
la acumulació n el juez dicta resoluciones o celebra actos por separado para
cada una de ellas, lo cual no guarda coherencia con la acumulació n de las
causas. La acumulació n de los cuadernos procesales va mucho má s allá de
una mera cuestió n física: el juez tiene que decidir y resolver todo en una sola
causa.
El ú nico efecto de la litispendencia es que “se remitirán las actuaciones
al juez que haya prevenido el conocimiento de la causa” para que resuelva
todas las peticiones y planteamientos de las partes, en forma conjunta y en
una sola causa. Con la remisió n del cuaderno procesal o actuaciones, en
realidad, concluye la competencia del juez o tribunal cuestionado, debiendo
separarse totalmente del conocimiento del caso. La acció n penal en lo esencial
continú a igual ―incluyendo cuantas medidas cautelares se hayan
decidido―, con la ú nica diferencia que ha pasado a conocimiento y
competencia de otro juez o tribunal.
17 Ídem
18 SC 696/2003-R de 22 de mayo.
3.2 Excepciones que extinguen la acción penal
A diferencia de las primeras excepciones que, en unos casos
obstaculizan y en otros se limitan a suspenden la acció n penal, ahora se
tienen las excepciones que buscan la extinció n de la acció n penal y son:
Prescripción del delito
La prescripció n extingue la potestad punitiva del Estado provocada por
el transcurso del tiempo fijado expresamente en la ley. Y será n determinantes
para establecer el tiempo de la prescripció n, la gravedad de la sanció n y la
naturaleza de cada delito en particular. El legislador establece los plazos
como una manifestació n concreta del ius puniendi que tiene el Estado. Esta
excepció n comporta una garantía para el imputado al definir su situació n
jurídica, pues cuando se declara probada lo libera de la persecució n penal,
y para el Estado representa una sanció n porque no puede continuar
ejerciendo la acció n penal que estaba obligado a promover.
Segú n el TC,19 la prescripció n es un instituto jurídico liberador, en
virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acció n o cesa el
derecho del Estado a imponer una sanció n. Tiene como fundamento la
seguridad jurídica, pues está íntimamente vinculada con el derecho que
tiene todo imputado de que se le defina su situació n jurídica, en las
condiciones exigidas por la ley. En relació n a la inactividad del Estado,
representa una renuncia u olvido social del hecho delictivo.
En la perspectiva de la Sala Constitucional de Costa Rica, la prescripció n
constituye una política criminal que adopta el Estado a través del ó rgano
competente y tiene el propó sito de declinar el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, que actú a a modo de sanció n procesal por la
inactividad de los sujetos procesales en los procesos iniciados o no. 20 Esta
jurisprudencia pone el acento en que esta excepció n es decisió n exclusiva
del Estado, como parte del ius puniendi y una garantía para el imputado
porque le permite resolver su situació n jurídica dentro de un tiempo
razonable. Es un figura liberadora porque extingue la potestad de
persecució n que ostenta el Estado y se fundamenta no só lo en el olvido
del hecho delictivo, sino además en la desaparició n de los elementos
probatorios que supone el transcurso del tiempo.
El Có digo procesal prevé, en efecto, que la acció n penal, prescribe: 1) En
ocho años, para los delitos que tengan señ alada una pena privativa de libertad
20 Resolución N° 4397-99, de 8 de junio.
de seis o má s de seis añ os; 2) En cinco años, para los que tengan señ aladas
penas privativas de libertad menores de seis y mayores de dos añ os; 3) En
tres años, para los demá s delitos sancionados con penas privativas de libertad;
y, 4) En dos añ os para los delitos sancionados con penas no privativas de
libertad (art. 29). Y cuando se trate de delitos contra la integridad corporal, y
la salud o contra la libertad sexual de niñ as, niñ os y adolescentes, el término
de la prescripció n comenzará a correr cuatro añ os después de que la víctima
haya alcanzado la mayoría de edad.
No obstante existen los delitos imprescriptibles, que figuran en la
Convenció n sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada y elevada a Ley de la Repú blica
mediante la Ley N° 2116 de 11 de septiembre de 2000. Esta Convenció n entró
en vigor en Bolivia el 11 de noviembre de 1970, y establece que son
imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra segú n la definició n dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protecció n de las víctimas de la
guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra
como en tiempo de paz, segú n la definició n dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, así como la expulsió n por ataque armado u ocupació n y los actos
inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convenció n de 1948 para la Prevenció n y la Sanció n
del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violació n
del derecho interno del país donde fueron cometidos.
c) El genocidio. La Convenció n para la Prevenció n y la Sanció n del
Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, ratificada por Bolivia
mediante Ley 3061 de 30 de mayo,21 entiende por genocidio cualquiera
de los actos mencionados a continuació n, perpetrados con la
intenció n
21 Según la Asamblea General de las Naciones Unidas, la resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946, ha
declarado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las
Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena; además, reconoce que en todos los períodos de la historia
el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad.
de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, como tal:
 Matanza de miembros del grupo;
 Lesió n grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo;
 Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucció n física, total o parcial;
 Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
 Traslado por fuerza de niñ os del grupo a otro grupo.
Las personas que hayan cometido genocidio, serán castigadas ya se
trate de gobernantes funcionarios o particulares. Las Partes contratantes
se comprometen a adoptar, las medidas legislativas necesarias para
asegurar la aplicació n de las disposiciones de esta Convenció n, y
especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las
personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos que
tipifican este delito. En cumplimiento de este mandato, la Constitució n de
Bolivia de 2009, incorporó en su art. 111 que “los delitos de genocidio, de
lesa humanidad, de traició n a la patria, crímenes de guerra son
imprescriptibles”.
d) Tratá ndose de violaciones a los derechos humanos, la Corte IDH ha
establecido en reiterada jurisprudencia no só lo que tampoco
prescriben estas figuras sino ademá s que son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, porque pretenden impedir la
investigació n y sanció n de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos.22
La Corte Internacional considera que las leyes de amnistía adoptadas
por el Perú impidieron, por ejemplo, que los familiares de las víctimas y
las víctimas sobrevivientes en este caso fueran oídas por un juez, conforme
a lo señ alado en el artículo 8.1 de la Convenció n; violaron el derecho a la
protecció n judicial consagrado en el artículo 25 de la Convenció n; impidieron
y obstruyeron la investigació n, persecució n, captura, enjuiciamiento y sanció n
de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el
artículo 1.1 de la Convenció n.
Con la finalidad de erradicar la impunidad, los Estados Partes tienen el
deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea
sustraído de la protecció n judicial y del ejercicio del derecho a un recurso
sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convenció n. En
tal sentido,
22 Caso Barrios Altos Vs. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo), párrs. 41-48.
las leyes de autoamnistía, incurren en una violació n de los artículos 8 y 25 en
concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convenció n, por cuanto conducen
a la indefensió n de las víctimas y a la perpetuació n de la impunidad, por lo que
son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convenció n
Americana. Este tipo de leyes impide la identificació n de los individuos
responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la
investigació n y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares
conocer la verdad y recibir la reparació n correspondiente.
Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de
autoamnistía, la prescripció n y la Convenció n Americana sobre Derechos
Humanos, estas figuras carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir
representando un obstá culo para la investigació n de los hechos ni para la
identificació n y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o
similar impacto respecto de otros casos de violació n de los derechos
consagrados en la Convenció n Americana.
e) Los delitos que atenten contra el patrimonio del Estado. La Constitució n
boliviana (art. 112) y la Ley N° 004/2010 de 31 de marzo (art. 29 bis
CPP), establecen ademá s que “los delitos cometidos por servidores
pú blicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave
dañ o econó mico, son imprescriptibles y no admiten régimen de
inmunidad. La Ley Fundamental en vigor (art. 123), igualmente,
introduce otro elemento que contrasta con los principios del Estado
Constitucional de Derecho: la ley só lo dispone para lo venidero y no
tendrá efecto retroactivo, excepto “para investigar, procesar y sancionar
los delitos cometidos por servidores pú blicos contra los intereses del
Estado…” No obstante el TCP23 aclaró que la norma contenida en el
artículo 123 de la Constitució n, debe entenderse como una garantía de
seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría ló gica
la interpretació n del establecimiento de garantías a favor del propio
poder pú blico. En consecuencia, no se pueden sancionar
retroactivamente conductas punibles porque está vedada por los Pactos
y Convenios internacionales de Derechos Humanos, cuya aplicació n
rige a partir de la vigencia de la Ley.
En todo caso, con excepció n de los delitos que son imprescriptibles, todos
los demás delitos prescriben, cuyo término se interrumpirá o se
suspenderá de manera individualizada para el autor y los partícipes (arts.
30-33 CPP).
23 SCP 602/2013 de 27 de mayo.

El TC24 aclaraba que la prescripció n comienza a correr desde la medianoche
del día en que se cometió el delito para las infracciones penales instantá neas;
y para los delitos permanentes comienza a correr desde el momento en que
cesa su consumació n. En este orden, corresponde precisar que los delitos
por la duració n de la ofensa al bien jurídico atacado, se clasifican en tipos
instantá neos y tipos permanentes. En los delitos instantáneos, la ofensa
al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta
típica (ej. el homicidio); en cambio, en los delitos permanentes, la
actividad consumativa no cesa al perfeccionarse la acció n típica sino que
perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su duració n, se
imputan como consumació n de la acció n delictiva.
En relació n a los efectos, haciendo una interpretació n sistemá tica de los
preceptos 31, 90 y 133 del Có digo procesal, no cabe duda de que la rebeldía
interrumpe la prescripción. También el término simplemente se suspenderá :
1) Cuando se haya resuelto la suspensió n de la persecució n penal y esté
vigente el período de prueba correspondiente; 2) Mientras esté pendiente la
presentació n del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 3)
Durante la tramitació n de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad
de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, 4) En los
delitos que causen alteració n del orden constitucional e impidan el ejercicio
regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas,
mientras dure ese estado.
Y como la prescripció n tiene efectos liberatorios, esta excepció n se puede
interponer en cualquier etapa del proceso, incluso en ejecució n de sentencia.
Extinción de la acción penal por el transcurso máximo del proceso
Con el propó sito de resolver la retardació n de justicia y la necesidad
de honrar Convenios y Tratados internacionales, el legislador boliviano
estableció que “todo proceso tendrá una duració n máxima de tres añ os
contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía”
(art. 133 CPP). No obstante, las causas que suspenden la prescripció n
conllevan también la suspensió n del plazo de duració n del procedimiento
y cuando éstas desaparezcan, el plazo comenzará a correr nuevamente
computá ndose el tiempo transcurrido. Dados los efectos liberatorios de
esta excepció n, el legislador se encargó de establecer que “vencido el plazo, el
juez o tribunal del proceso, de oficio o a petició n de parte, declarará
extinguida la acció n penal”.
La finalidad del legislador boliviano es que el imputado pueda definir su
situació n ante la ley y la sociedad dentro del tiempo má s corto posible,
poniendo fin a la situació n de incertidumbre que genera todo juicio, y la
amenaza siempre latente a su libertad que todo proceso penal representa.
El fundamento de la extinció n de la acció n penal por duració n má xima del
proceso, prevista en el art. 133 del CPP se encuentra en el derecho del
imputado a la conclusió n del proceso penal dentro de un plazo razonable,
derecho que implica que el imputado pueda definir su situació n jurídica
dentro del tiempo más corto posible, poniendo fin a la situació n de
incertidumbre que genera todo juicio.
En la interpretació n del TC,25 se vulnera el derecho a la celeridad
procesal y, por tanto, a la conclusió n del proceso en un plazo razonable,
cuando los ó rganos competentes de la justicia penal del Estado omiten
desplegar, injustificadamente, la actividad procesal dentro de los términos
que el ordenamiento jurídico establece. En sentido del orden
constitucional, sin embargo, no habrá lesió n a este derecho si la dilació n del
proceso, en términos objetivos y verificables es atribuible al imputado. En
todo caso un entendimiento distinto no guardaría compatibilidad ni
coherencia con las exigencias de seguridad jurídica que la Constitució n
proclama, así como el deber del Estado de proteger de manera eficaz, toda
lesió n o puesta en peligro concreto, de los bienes jurídicos protegidos por el
orden penal boliviano.
La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos interpreta que el
plazo razonable al que hace referencia el art. 8 de la Convenció n Americana
sobre Derechos Humanos, debe medirse de acuerdo a los siguientes
criterios: “la complejidad del litigio, la conducta de los demandantes y de las
autoridades judiciales y la forma có mo se ha tramitado la etapa de instrucció n
en el proceso”.26 En la misma línea, el TC27 replica que el concepto de plazo
razonable debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en cuenta,
la
complejidad del litigio, la conducta del imputado y de las autoridades judiciales.
Con un sentido altamente previsor, el mismo Tribunal complementó
y precisó que solamente se viola el derecho que tiene el procesado a la
conclusió n del juicio dentro de un plazo razonable, cuando la dilació n del
proceso es atribuible al ó rgano judicial o administrativo y no a los imputados.
La constatació n de que haya sido el Estado, a través de sus ó rganos
competentes de la justicia penal, el que provocó la dilació n del proceso, viene
a ser determinante para la extinció n de la acció n penal.
26 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 43/96, caso 11.430, 15 de octubre de 1996, punto 54.
27 AC 79/2004-ECA de 29 de septiembre.
En cualquier caso hay que establecer las causales exactas de la mora
judicial o del MP, establecer responsabilidades e imponer las sanciones
legales. Tó mese en cuenta que la extinció n de la acció n penal no se produce de
manera mecá nica o automá tica, antes al contrario, tiene que acreditarse que el
tiempo transcurrido no sea atribuible a la conducta dilatoria u
obstruccionista de las partes, especialmente del imputado. En esta línea el
legislador ha establecido que, por ejemplo, “en caso de rechazo de una
recusació n que hubiere sido declarada manifiestamente infundada, temeraria
o abiertamente dilatoria, se interrumpirán los plazos de la prescripció n de la
acció n penal, de la duració n de la etapa preparatoria y de duració n má xima
del proceso, computá ndose nuevamente los plazos; ademá s, de imponer
multas a los abogados (art.
321.V CPP).
El efecto inmediato de la declaratoria de la extinció n de la acció n penal
por prescripció n o por la duració n má xima del proceso, es la pérdida por
parte del Estado de su potestad punitiva. Esta decisió n implica que el proceso
ya no puede desarrollarse má s, extinguiéndose el ejercicio del ius puniendi del
Estado y el imputado queda liberado de la responsabilidad penal y civil en
el á mbito penal. Contra la resolució n que resuelva la excepció n de
prescripció n o extinció n por la duració n má xima del proceso, cabe la
apelació n incidental, sin recurso ulterior.
Para el Tribunal Supremo de Justicia,28 las partes podrá n oponerse a la
acció n penal, a través de excepciones de previo y especial pronunciamiento
(art. 27.8.10 y 308 del CPP); es decir, por prescripció n o por vencimiento
del plazo má ximo de duració n del proceso, siendo menester precisar que si
bien ambas se hallan destinadas a una similar finalidad, está n sujetas a
normas distintas y criterios diferentes a ser considerados por la autoridad
judicial que conozca y resuelva su planteamiento, a los fines de ser o no
declaradas fundadas.
En realidad ambos supuestos tienen fundamentos diferentes y
particularidades que los distinguen, se considera a la prescripció n de la acció n
penal por vencimiento del plazo má ximo de duració n del proceso, como
una especie de prescripció n, atendiendo, fundamentalmente, a la
característica comú n del transcurso del tiempo como medio para la
extinció n de derechos; sin embargo el Có digo procesal, sin desconocer esa
similitud, pero resaltando las diferencias, regula a estos institutos de manera
independiente.
El instituto de la prescripció n está íntimamente vinculado con los
principios, valores, derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente
la garantía del debido proceso, la prohibició n de indefensió n y el derecho
28 AS N° 554/2016 de 15 de julio.
a la seguridad jurídica. Y en el extremo de que la acció n penal se dirigiera
contra el supuesto culpable, llegando inclusive a imponérsele una pena, se
produciría una grave indefensió n, por cuanto los medios de defensa de los que
podría servirse el imputado, o ya no existirían o se encontrarían
debilitados, corrié ndose el riesgo de condenar a un inocente por el tiempo
transcurrido.
El transcurso del tiempo incrementa el riesgo del error judicial, por
encontrarse debilitadas las pruebas de las partes. El derecho a la defensa se
encuentra conectado con la seguridad jurídica, derecho que se garantiza al
evitar que se celebren procesos que no gozan de las mínimas garantías que
permitan obtener una sentencia justa y que ocasionarían lesió n a la garantía
del debido proceso.
En pleno colapso y anarquía judicial, el TCP29 reconocía que existe una
mora estructural, que se pone de manifiesto a partir de situaciones ajenas al
ó rgano judicial, como por ejemplo la falta de nombramiento de
autoridades, las crisis institucionales, cambio de sistema normativo etc.; no
siendo en consecuencia suficiente establecer llanamente el transcurso de
los tres añ os a efectos de que opere la extinció n de la acció n por duració n
máxima del proceso, sino que debe demostrarse que no fue el procesado
quien generó aquella retardació n sino las autoridades judiciales sin que
concurra la mora judicial u otros impedimentos que paralicen el normal
desarrollo del proceso; es decir, que debe demostrarse que los periodos que
generan dilació n no son imputables al recurrente, debiendo también
tomarse en cuenta los plazos relativos a vacaciones y otros inhá biles a
efectos de la ponderació n de una demora real e injustificada en el
desarrollo del proceso.
En la interpretació n de la Corte IDH,30 el plazo razonable o razonabilidad del
plazo exige cuatro presupuestos, que son: a) la complejidad del asunto; b)
la actividad procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades, y d)
la afectació n generada en la situació n jurídica de la persona involucrada en
el proceso. Y define que la complejidad de un asunto, supone: i) la
complejidad de la prueba; ii) la pluralidad de sujetos procesales o la
cantidad de víctimas;
iii) el tiempo transcurrido desde la violació n; iv) las características del recurso
contenido en la legislació n interna; y v) el contexto en el que ocurrieron los
hechos. Todos estos elementos deben ser tomados en cuenta a efectos de
declarar o no la extinció n de la acció n penal por el transcurso máximo del
proceso.
29 SCP 0255/2014 de 12 de febrero.
30 Caso Barrios Altos Vs. Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo) párrs. 42-44.
Cosa juzgada
Esta excepció n requiere que el hecho juzgado (que es lo que se
convierte en la cosa juzgada) tenga identidad de objeto, sujeto y causa y se
fundamenta en la Constitució n, ya que “nadie será procesado ni condenado
má s de una vez por el mismo hecho” (art. 117.II). El Có digo procesal (art. 4)
prevé que “nadie será procesado ni condenado má s de una vez por el
mismo hecho, aunque se modifique su calificació n o se aleguen nuevas
circunstancias”; además, la sentencia ejecutoriada dictada en el extranjero
sobre hechos que puedan ser conocidos por los tribunales nacionales,
producirá efecto de cosa juzgada.
Gimeno Sendra,31 entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que
produce la sentencia firme y resoluciones equivalentes sobre el objeto
procesal, tanto positivos, como lo son su ejecutoriedad y los efectos
prejudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a
interponer la misma pretensió n entre las mismas partes o sus sucesores.
El legislador distingue entre la cosa juzgada formal y cosa juzgada
material. El artículo 126 CPP reconoce por ejemplo la cosa juzgada formal,
cuando establece que “las resoluciones judiciales quedará n ejecutoriadas,
sin necesidad de declaració n alguna, cuando no se hubiesen interpuesto los
recursos en los plazos legales o no admitan recurso ulterior”. También habrá
cosa juzgada formal, cuando: 1) contra la sentencia no cabe la interposició n
de recurso ordinario alguno (reposició n, incidental, apelació n restringida
de sentencia, y casació n); 2) interpuestos los referidos recursos, se haya
confirmado total o parcialmente la sentencia o resolució n impugnada; y, 3)
existiendo dicha posibilidad de impugnació n, la parte perjudicada hubiese
consentido su ejecutoria.
La diferencia entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material está
en funció n del tipo de resolució n judicial en concreto y sus efectos. La primera
viene a estar constituida por las resoluciones judiciales interlocutorias
que dicta el juez instructor sobre medidas cautelares o las que resuelven
excepciones. En cambio la cosa juzgada material viene constituida por la
sentencia ejecutoriada, que tiene como presupuesto la realizació n de un
juicio oral y pú blico, donde el juez o tribunal ha resuelto el fondo de la causa
(condena o absuelve). Esta resolució n judicial, una vez ejecutoriada, goza
de todos sus efectos materiales tanto positivos como negativos y deviene
inimpugnable y se puede ejecutar de oficio.
Otras diferencias entre ambas figuras vienen a ser los efectos o
consecuencias jurídicas: contra la cosa juzgada material cabe todavía el recurso
de revisió n de sentencia ejecutoriada (arts. 421-427 CPP). El Có digo procesal
reconoce alguna otra resolució n, bien porque lo sean per se, como en el caso del
sobreseimiento, no impugnado o ratificado por el fiscal departamental, bien
porque haya precluido el plazo de interposició n del recurso correspondiente.
Tal como sostenía Gimeno Sendra,32 el fundamento esencial de la cosa
juzgada hay que encontrarlo, de un lado, en el derecho a la tutela judicial
efectiva y, de otro, en el non bis in ídem, que, implícito en el principio de
legalidad y consagrado expresamente en el artículo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, conlleva la importante
consecuencia de que nunca má s podrá volverse a enjuiciar a una persona
determinada, que ha sido ya condenada por el hecho punible, objeto de una
resolució n firme.
Lo que se consigna expresamente en la parte resolutiva de la sentencia
penal, viene a producir la eficacia de cosa juzgada material, pero só lo en
su sentido negativo, esto es, impide un nuevo juicio y sentencia sobre el
mismo objeto penal enjuiciado con anterioridad. En todo caso, la excepció n
comprende los hechos que han sido objeto de la acusació n y posterior
juicio, independientemente, de las tipificaciones que se hayan podido hacer
de los mismos en el juicio oral y pú blico. La cosa juzgada material que recae
sobre los hechos afecta só lo y exclusivamente a la persona del
imputado, pues si se hiciera extensiva a terceros, la sentencia penal no
ofrecería certeza y seguridad jurídica para las partes.
Casos de la justicia comunitaria
Los casos que resuelva la justicia comunitaria, igualmente extinguen la
acció n penal. El Có digo procesal establece que “se extinguirá la acció n
penal cuando el delito o la falta se cometa dentro de una comunidad
indígena y campesina por uno de sus miembros en contra de otro y sus
autoridades naturales hayan resuelto el conflicto, conforme a su derecho
consuetudinario indígena, siempre que dicha resolució n no sea contraria
a los derechos fundamentales y garantías de las personas establecidos por
la Constitució n Política del Estado” (art. 28).
El legislador ordinario ha sido consecuente con el mandato constitucional
en el sentido de que “las naciones y pueblos indígena originario
campesinos ejercerá n sus funciones jurisdiccionales y de competencia a
través de sus autoridades, y aplicará n sus principios, valores, culturales,
normas y procedimientos propios” (art. 190.I.II). La Ley de deslinde
jurisdiccional reglamenta que el derecho consuetudinario indígena debe
aplicarse a los
32 Ibídem, p. 684.
delitos relativamente leves y faltas, que no sean contrarios a los derechos
fundamentales de las personas.
Otras extinciones
El Có digo procesal establece igualmente que se extingue la acció n penal
por: 1) muerte del imputado; 2) amnistía; 3) pago de la pena de multa; 4)
aplicació n de uno de los criterios de oportunidad; 5) desistimiento en los
delitos de acció n privada; 6) reparació n integral del dañ o particular o social
causado en los delitos de contenido patrimonial; 7) conciliació n; 9) cuando la
investigació n no es reabierta en el término de un añ o; y, 10) por cumplimiento
de las condiciones de la suspensió n condicional del proceso (art. 27).
La muerte del imputado extingue la acció n penal ya que su ejercicio es
personalísimo. De la misma forma, la amnistía conlleva la extinció n de la
acció n penal.33 Lo mismo ocurre cuando se hace el pago del máximo de la pena
de multa o cuando se aplica uno de los criterios de oportunidad, segú n los
casos y las formas previstos en el Có digo procesal. Se extingue la acció n penal
asimismo con la conciliació n, el desistimiento, la renuncia o abandono de la
querella respecto de los delitos de acció n privada y la reparació n integral
del dañ o particular o social causado, só lo en los delitos de contenido
patrimonial (hurto, robo, estafa, estelionato, dañ os, abigeato, extorsió n,
quiebra, etc.) o en los delitos culposos que no tengan por resultado la
muerte, siempre que lo admita la víctima. Otra posibilidad que tiene de
extinguirse la acció n es cuando decretado el rechazo de la denuncia, querella
o seguimiento de oficio, la investigació n no se reabre en el término de un
añ o; o cuando el imputado dentro de la suspensió n condicional del proceso,
haya superado el período de prueba impuesto.
Sin embargo, todos estos medios de defensa no pueden repetirse porque
precluyen, conforme establece el artículo 315 en el sentido de que el rechazo
de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados
nuevamente por los mismos motivos, salvo que se interponga con argumentos
distintos o nuevos que no hayan sido conocidos por el juez o tribunal.
3.4 Resoluciones de incidentes y excepciones
Con la aclaració n expresa de que si concurren dos (2) o má s
excepciones deben plantearse conjuntamente, de manera fundamentada
por ú nica vez, el Có digo procesal (art. 314) prevé ahora las siguientes
particularidades:
33 El DS Nº 27234 de 31 de octubre de 2003, por ejemplo, concedió una curiosa “amnistía temporal”, que
favoreció a los autores de las movilizaciones sociales del denominado “octubre negro”, que derrocaron al ex
Presidente Constitucional de Bolivia, Gonzalo Sánchez de Lozada.
Las excepciones pueden plantearse desde el inicio de la investigació n
penal hasta 10 días siguientes de la notificació n judicial con la imputació n
formal. Los incidentes deben plantearse en cuanto se haya conocido el acto que
vulneró el derecho o garantía jurisdiccional, segú n interpretació n del TC.34 El
termino de diez días está referido exclusivamente al catá logo de
excepciones descritas en el art. 308 y no así a los incidentes, pues si bien
éstos también se constituyen en mecanismos de defensa, su finalidad y
alcance resulta totalmente diferente dado que las excepciones se oponen al
procesamiento penal; entre tanto los incidentes procuran la correcció n de un
vicio procesal en el que haya podido incurrir el ó rgano judicial o MP. El juez
de instrucció n en lo penal en el plazo de veinticuatro (24) horas, señ alará
audiencia y notificará a las partes con la prueba idó nea y pertinente. La
audiencia se llevará a cabo en el plazo fatal de tres (3) días; la inasistencia
de las partes no será causal de suspensió n de audiencia salvo impedimento
físico debidamente acreditado con prueba idó nea.
La jueza, el juez o tribunal en audiencia dictará resolució n fundamentada
declarando fundada o infundada las excepciones y/o incidentes, segú n
corresponda. Sin embargo, cuando las excepciones y/o incidentes sean
manifiestamente improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la
jueza, el juez o tribunal, rechazará in límine sin recurso ulterior en el plazo de
veinticuatro (24) horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trá mite.
Y cuando las excepciones y/o incidentes sean declarados manifiestamente
dilatorios, maliciosos y/o temerarios, interrumpirá n los plazos de la
prescripció n de la acció n penal, de la duració n de la etapa preparatoria y
de duració n má xima del proceso, computá ndose nuevamente los plazos.
Consecuentemente la jueza, el juez o tribunal, previa advertencia en el uso
del poder ordenador y disciplinario, impondrá a la o el abogado una
sanció n pecuniaria equivalente a dos (2) salarios mínimos nacionales, monto
de dinero que será depositado en la cuenta del Ó rgano Judicial. En caso de
continuar con la actitud dilatoria, la autoridad jurisdiccional apartará a la o
el abogado de la actuació n del proceso en particular, designando a un
defensor pú blico o de oficio.
Con el mismo cará cter excepcional, cuando concurran defectos
absolutos que agravien derechos y garantías constitucionales que
provoquen indefensió n, durante la etapa preparatoria las partes podrán
plantear incidentes con fines correctivos procesales, ofreciendo prueba
idó nea y pertinente. El rechazo de las excepciones y de los incidentes
impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos.
34 SCP 0007/2018-S1 de 27 de febrero.
3.4 Apelación incidental
En contra de cualquier auto del juez de instrucció n o Tribunal de
sentencia que resuelva un incidente o excepció n, cabe la apelació n
incidental ante la corte departamental, sin lugar a recurso posterior. El
Có digo procesal reconoce expresamente que procederá la apelació n
incidental contra la resolució n que declare la suspensió n condicional del
proceso, una excepció n, medidas cautelares, objeció n de querella, extinció n de
la acció n penal, conceda o rechace la libertad condicional, niegue o revoque
la solicitud de ampliació n de la etapa preparatoria, entre otras (art. 403).
Todas estas cuestiones accesorias, que son de previo y especial
pronunciamiento, tienen que tramitarse y resolverse antes que la cuestió n
de fondo, y pueden tener efectos determinantes para el ejercicio de la
acció n penal. Y como la corte departamental debe resolver el recurso de
apelació n incidental, dentro de los diez días de recibidas las actuaciones,
resulta razonable esperar su pronunciamiento a los efectos de seguir o no,
rumbo al juicio oral y pú blico (art. 406 CPP).
Sin embargo existen otros institutos que tienen su propio régimen de
impugnació n; por ejemplo, la resolució n que disponga, modifique o rechace
las medidas cautelares, será apelable en el término de setenta y dos horas.
Aquí la corte departamental resolverá , sin má s trá mite y en audiencia, dentro
de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior.
C A P Í T U L O 18
JUICIO ORAL Y PÚBLICO (I)
1. Concepto y fundamento. 1.1 Estructura y principios constitucionales.

Principio acusatorio. El derecho de audiencia y a ser oído antes de ser juzgado.
Principio de igualdad de armas. 1.2 Principios instrumentales. Oralidad.
Inmediació n. Publicidad. Contradicció n. 1.3 Presupuestos procesales.
Auto de apertura del juicio. Rebeldía del imputado. Fundamentació n de
la acusació n. Incidentes y excepciones. Declaració n del imputado o su
abstenció n. 2. El debate. 2.1 Concepto y objeto de la prueba. 2.2 Los actos
de prueba só lo pueden practicarse en el juicio oral. 2.3 Procedimiento
probatorio. La proposició n. La admisió n. La producció n. 2.4 Sistema de
valoració n.
1. Concepto y fundamento
A lo largo de la primera etapa, el MP ha preparado el momento cumbre
del proceso penal: el juicio oral y público. Toda esta preparació n, que ha
concluido con la acusació n del imputado, supone que el fiscal ha
investigado y recogido todos los elementos de convicció n necesarios y
suficientes para ingresar a la fase esencial y decisiva donde tendrá que
dilucidarse la situació n jurídica del imputado. El Có digo procesal define
que el juicio es la fase esencial del proceso, que se realiza sobre la base de la
acusació n en forma oral, pú blica, contradictoria y continua para la
comprobació n del delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de
jurisdicció n (art. 329 y s.)
El fiscal fundamentará su acusació n en el sentido de que el acusado es
el autor del hecho delictivo, y tiene los medios de prueba para conseguir
que en el juicio el juez o tribunal le imponga una sanció n y tenga que sufrir
las consecuencias jurídico-penales. La acusació n fiscal establece los
alcances del juicio oral y pú blico y el ámbito de acció n del juez o tribunal y
de las partes. Y si los imputados son varios el fiscal tendrá que
individualizar el grado de participació n de cada uno de ellos y cuá les son los
actos de prueba que ofrece y tendrá que producir en el juicio. La resolució n
acusatoria delimita el objeto procesal, por cuanto el tribunal de sentencia
no puede ampliar o modificar los hechos que ha puesto de manifiesto el
fiscal y su sentencia tendrá que versar sobre los extremos de la acusació n;
es decir, el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del
atribuido en la acusació n.
El juicio oral y pú blico, en este sentido, es finalista (no formalista) y
atribuye a cada operador del sistema de administració n de justicia, el rol
que ejercerá dentro del proceso. Tiene como una de sus principales
características, la contradicció n entre la acusació n y la defensa, para que en
aplicació n de la ley y con imparcialidad, el juez o tribunal resuelva la
contienda jurídica. Tal como sostenía Cortés Domínguez,1 el juicio oral es la
fase procesal donde se enjuicia la conducta del acusado para condenarlo o
absolverlo en la sentencia.
A tiempo de recordar que “sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso
jurisdiccional...” y que el principio de legalidad “obliga a que la libertad de
criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicació n del
derecho y nunca a prejuicios ideoló gicos o personales...” el TC españ ol,2
sostenía que “esta obligació n de no ser juez y parte ni juez de la propia
causa se traduce en dos reglas: el juez no puede asumir procesalmente
funciones de parte, ni puede realizar actos ni mantener con las partes
relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto
o exteriorizar una previa toma de posició n anímica a favor o en su contra...”
1.1 Estructura y principios constitucionales
La Ley N° 1970 de 25 de marzo de 1999 (Có digo procesal y sus reformas),
ha estructurado el proceso penal en cuatro fases bien definidas, que son:
etapa preparatoria del juicio, juicio oral y público, recursos y ejecución penal.
Esta estructura puede cambiar, sin embargo, cuando se trata de enjuiciar
los delitos de acció n privada o aquellos delitos de acció n pú blica, cuando
se haya convertido la acció n cuya fase cumbre puede iniciarse
directamente ante el juez de sentencia o, en su caso, cambiar el
procedimiento en la etapa preparatoria (arts. 20-26).
A lo largo del proceso se manifiesta plenamente el sistema acusatorio
(aunque todavía perviven algunos resabios del inquisitivo), que impide
juzgar a nadie sin que previamente exista acusació n y al ó rgano jurisdiccional,
juzgar sobre hechos y a personas distintas de las acusadas o condenar por
hechos distintos de los que han sido acusadas.
El juicio oral y pú blico debe desarrollarse respetando
escrupulosamente los principios y mandatos constitucionales, que se
encuentran reconocidos en la Constitució n, los Convenios y Tratados
Internacionales y el Có digo procesal. El orden constitucional viene a ser un
conjunto normativo que establece los pilares fundamentales (y
fundamentadores del sistema penal), sobre cuya base se estructurará y
desarrollará el proceso penal.
1 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 250.

2 STC 155/2002 de 22 de julio.
Tal como sostiene Durá n Ribera,3 al ser la Constitució n el instrumento
jurídico fundamental del país (parámetro normativo superior que decide la
validez de las demá s normas jurídicas), los preceptos procesales descritos
por ésta constituyen el marco general bá sico, tanto para los legisladores como
también para los operadores jurídicos. Los legisladores está n obligados a
crear las normas de desarrollo en sujeció n a las directrices establecidas por la
Constitució n, y los segundos, aplicará n las disposiciones abstractas a los casos
concretos que tengan que conocer siempre respetando las normas, principios
y valores que dicho orden superior establece. Una de las características má s
relevantes de la moderna doctrina del derecho penal constitucional, consiste
en someter a estudio y debate todos y cada uno de los principios y garantías
constitucionales que orientan el sistema penal, con la finalidad de empezar el
estudio de la legislació n penal por donde debe comenzar, esto es, por la base
jurídica fundamental en la que se asienta el sistema: su orden constitucional.
El proceso penal y en especial el juicio oral y pú blico se regula en primer
lugar por la Constitució n, los convenios y pactos internacionales y después
por las normas secundarias. La Constitució n prevé que “ninguna persona
puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un
debido proceso” y “nadie sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta
por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada” (art. 117.I). Y el
Có digo procesal comienza proclamando que “nadie será condenado a sanció n
alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído
previamente en juicio oral y pú blico, celebrado conforme a la Constitució n,
las Convenciones y tratados internacionales vigentes y este Có digo” (art. 1).
Con la finalidad de que el proceso culmine sin tropiezos, las partes tienen
que conocer el carácter normativo incuestionable que tienen los principios y
valores fundamentales; ademá s, el juicio oral y pú blico se convierte en una
oportunidad para que la defensa ―utilizando los mismos principios, mandatos
y valores constitucionales― ponga a prueba la consistencia de la acusació n
del fiscal. Y la Constitució n es “la norma suprema del ordenamiento jurídico
boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposició n normativa”
(art. 410.II).
Todos estos mandatos fundamentales han sido proclamados en todas
las declaraciones de derecho, comenzando por la de Virginia, de 12 de junio
de 1776, así como la del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789,
y se fundamentan en la necesidad de proteger la dignidad de las personas.
Con el tiempo todas esas Declaraciones y Tratados cuando son homologados
pasan a
3 DURÁN RIBERA, W., Principios, Derechos…Ob. Cit., p. 124.

formar parte del bloque de constitucionalidad y son tutelables.4 Por su
parte, el TC5 ha venido reiterando que los principios constitucionales
constituyen verdaderos mandatos jurídicos, está n en la cú spide del
ordenamiento jurídico y son tutelables como cualquier otro derecho
fundamental.
Los principios rectores específicos del juicio oral y pú blico, los podemos
sistematizar de la siguiente forma:
Principio acusatorio
Este principio proclama, en lo esencial, que sin acusació n no puede
abrirse el juicio oral y pú blico; ademá s, “los fiscales no podrán realizar
actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigació n que
comprometan su imparcialidad” (arts. 279 y 341-342 CPP).
En general la acusació n, que siempre será escrita, debe contener: 1) Los
datos que sirvan para identificar a la o el imputado y la víctima, su
domicilio procesal y real, adjuntando croquis de este ú ltimo; 2) La
relació n precisa y circunstanciada del hecho; 3) La fundamentació n de
la acusació n, con la expresió n de los elementos de prueba que la motivan;
4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba con
señ alamiento general de su pertinencia y utilidad (art. 341 CPP).
La resolució n del fiscal debe efectuar una relació n precisa de las
circunstancias en las que se ha producido el hecho atribuido al imputado, esto
es, relatar con objetividad la comisió n del hecho, que no puede modificarse, a
diferencia de la calificació n o tipo penal que sí puede cambiarse a lo largo del
proceso.6 Y cuando los imputados sean varios, el fiscal debe individualizar el
grado de participació n de cada uno de ellos, así como los actos de prueba que
producirá en el juicio oral y pú blico.
El TC7 ha dejado claramente establecido que el principio acusatorio marca
la diferencia que existe entre la funció n que tiene el juez de juzgar y
ejecutar lo juzgado, y la de los fiscales de investigar para acusar. En
consecuencia, el juez no puede efectuar ninguna investigaciones ni
disponer alguna medida cautelar de carácter personal de oficio; ademá s, un
juicio só lo puede realizarse
4 El TC (SC 1662/2003-R) había establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales
en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como
parte del bloque de constitucional, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter
normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las
personas y tutelables a través de la acción de libertad y de amparo constitucional.
5 SC 773/2005-R.
6 El TC (SC 218/2006-R de 7 de marzo), ha establecido que la calificación legal puede cambiarse en la
acusación y en la sentencia, pero no los hechos tenidos como delictivos, que son definitivos y constituyen el
objeto del juicio oral y público.
sobre la base de una acusació n efectuada por el fiscal o el querellante, caso
contrario el juez atentaría contra el principio ne procedart judex ex oficio y
nemo iudex sine actore.
El principio acusatorio en efecto impide juzgar al imputado sin que
previamente exista acusació n, y al ó rgano jurisdiccional juzgar hechos y a
personas distintas de las acusadas o condenar por hechos distintos de los
que han sido acusadas. A todo esto Cortés Domínguez,8 consideraba que “la
coexistencia de estos dos derechos, el de penar y el de acusar, y la distinta
titularidad de ellos, ha determinado, una vez superada la filosofía que
imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica
y exclusiva de este orden jurisdiccional, y que depende directamente de la
vigencia en el mismo del principio acusatorio”.
La Organizació n de las Naciones Unidas9 han recomendado, en este sentido,
que “las funciones investigadora y de persecució n estarán estrictamente
separadas de la funció n juzgadora...” y lo hacen convencidas de que quien
investiga no puede ser imparcial porque la investigació n, quiérase o no, se
relaciona con la idea de acusació n. Tal como sostiene la doctrina
españ ola,10 “no puede haber proceso si no hay acusació n y ésta ha de ser
formulada por persona distinta de quien ha de juzgar” y que tampoco
existe un verdadero proceso “si se confunden los papeles de juez y de
acusador, y lo es tanto que esta elemental consideració n es la que ha
llevado a que el Estado se desdoble en el proceso penal, de modo que, por
un lado, actú a como acusador, (MP) y, por otro, como decisor (juez o
tribunal)...”
Ciertamente que el juicio oral y pú blico se podrá abrir sobre la base de
la acusació n del fiscal o la del querellante, indistintamente; sin embargo,
cuando la acusació n fiscal y la acusació n particular sean contradictorias e
irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el
juicio. La normativa advierte que en ningú n caso el juez o tribunal podrá
incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir
prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusació n.
No obstante la acusació n fiscal podrá retirarse en cualquier momento del
juicio, hasta antes de la deliberació n del tribunal. Esta es una potestad que
se sustenta en el sistema acusatorio donde el fiscal es soberano en el ejercicio
de la acció n penal, y la puede ejercer en determinadas circunstancias; por
ejemplo, cuando el acusador estime que no tiene ofrecidos los medios de
8 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 250.
9 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, más conocidas como “Reglas
de Mallorca”.
10 MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., 2001, p. 22.
prueba suficientes como para que el juez o tribunal dicte una sentencia
condenatoria.
En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n su TS, 11 el principio acusatorio
significa que los ó rganos jurisdiccionales: a) no pueden penar un delito má s
grave que el que se ha sido objeto de acusació n; b) tampoco pueden castigar
infracciones que no hayan sido objeto de acusació n; c) ni penar un delito
distinto al que ha sido objeto de acusació n, aunque la pena de una y otra
infracció n sean iguales, o incluso la correspondiente al delito innovado sea
inferior a la del delito objeto de acusació n, a menos que reine entre ellos una
patente y acusada homogeneidad; d) tampoco puede apreciar circunstancias
agravantes o sub-tipos agravados que no han sido invocados por la acusació n.
El derecho de audiencia y a ser oído antes de ser juzgado
La Constitució n proclama que “ninguna persona puede ser condenada
sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso” y “nadie
sufrirá sanció n penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial
competente en sentencia ejecutoriada” (art. 117.I). El Có digo procesal
prevé que “nadie será condenado a sanció n alguna si no es por sentencia
ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y
pú blico, celebrado conforme a la Constitució n, las Convenciones y Tratados
Internacionales vigentes y este Có digo” (art. 1).
El juicio oral y pú blico a los efectos de su validez y reconocimiento
constitucional, debe celebrarse conforme a los derechos, garantías y principios
consagrados en la Constitució n y los Convenios y Tratados Internacionales.
No obstante el derecho a ser oído o escuchado no hay que tomarlo en
sentido literal, como simplemente a estar presente, sino que va mucho más
allá , e implica fundamentalmente que la persona no sea meramente un
objeto del proceso penal, sino que tenga ocasió n de poder defenderse y
hacerse escuchar a lo largo del juicio oral y pú blico.
Este principio busca que el imputado tenga la oportunidad (el tribunal
debe velar porque se den las condiciones necesarias) de expresar su posició n
frente al tribunal acerca de las acusaciones en su contra y realizar de la
manera más amplia posible su derecho a la defensa. Consiste en la facultad
irrestricta que tiene todo imputado de ser oído, impugnando las pruebas de
contrario, proponiendo y aportando las que estime convenientes, con el fin
de desvirtuar o enervar la acusació n o atenuar la responsabilidad que se le
atribuye.
11 STS de 7 de marzo y 1 de abril de 1991; 25 de enero de 1993 y 12 de abril de 1995, entre otras.
El derecho a ser oído se constituye en el plexo sobre el que se articulan
las garantías judiciales mínimas relativas al debido proceso (art. 8.2 del Pacto
de San José), donde todos sus institutos de alguna manera se conectan y
convergen con el derecho a la defensa. En palabras de Haas,12 se trata de
un derecho procesal originario del ser humano que debe garantizar que el
individuo no sea meramente un objeto de la resolució n judicial, sino que
tenga ocasió n de ser oído antes de un fallo que afecta a sus derechos.
La consigna es que a nadie se le condene sin que haya tenido las
posibilidades reales y efectivas de proponer y practicar pruebas de
descargo que vea convenientes dentro de los límites que le permita su
derecho a la defensa. En sentido negativo, segú n De la Oliva,13 lo que
prohíbe el principio de audiencia es que cualquiera de las partes dentro de
un proceso que sea perjudicada por una resolució n (y, principalmente, por
la sentencia sobre el fondo) respecto de la cual (por tanto, respecto de sus
fundamentos fá cticos y jurídicos) ha carecido por completo de
posibilidades de defensa o no ha tenido las oportunidades de defenderse
con la misma intensidad y magnitud del contenido y de los efectos
perjudiciales de dicha resolució n.
En la eventualidad de que concurra una infracció n o limitaciones al
derecho fundamental de audiencia, dependiendo de la relevancia de la lesió n,
el Có digo procesal prevé los recursos ordinarios, incluso, se pueden articular
los extraordinarios que establece la Constitució n. De ahí porqué el juicio oral
y pú blico en rebeldía del imputado por delitos de corrupción, contrasta con
estos principios que habían proscrito toda posibilidad de realizar juicios en
ausencia del sujeto pasivo del proceso (arts. 87-91 CPP).
Principio de igualdad de armas
El principio de igualdad de armas en el juicio oral y pú blico significa
que en la contienda jurídico-penal, ambas partes (MP e imputado) tengan
las mismas posibilidades de hacer prevalecer sus pretensiones procesales. La
convergencia de ambos derechos configura lo que se conoce como proceso
contradictorio, que ha sido impuesto y tiene como progenitor al sistema
acusatorio, que prevalece en la cultura jurídica de nuestro entorno.
En opinió n De la Oliva,14 este principio buscaba que las distintas partes del
proceso dispongan de iguales medios para defender sus respectivas
posiciones;
12 HAAS, E. Las garantías constitucionales en el procedimiento penal alemán, Uruguay, Impreso en Mastergraf, 2006,
p. 1018, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 12°, tomo II, publicación de la Fundación
Konrad Adenauer.
13 DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 51.
14 DE LA OLIVA, A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 54.
esto es, dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades y
posibilidades similares para sostener y fundamentar lo que cada cual
estime conveniente. Y habrá que aclarar que no postula que las partes
procesales sean iguales, porque no lo son ni podrán serlo (el Estado
representado por el fiscal, siempre tendrá mejores condiciones y
posibilidades de acusar que el imputado de defenderse).
El Có digo procesal ofrece a la parte acusadora (fiscal y querellante)
un conjunto de posibilidades para que pueda ejercer el derecho a la tutela
judicial efectiva. El artículo 70 CPP establece que con el propó sito de dirigir
la investigació n y promover la acció n penal, el fiscal “realizará todos los
actos necesarios para preparar la acusació n y participar en el proceso,
conforme a las disposiciones previstas en este Có digo y en su Ley orgá nica”.
Y el imputado también podrá ejercer todos los derechos y garantías que la
Constitució n, las Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y el
Có digo le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n.
Dado el diseñ o constitucional que tiene el juicio oral y pú blico, aquí las
partes pueden ejercer en mejores condiciones la igualdad de armas. En la
etapa preparatoria, en cambio, la desigualdad procesal se pone de manifiesto,
ya que la investigació n puede comenzar sin que haya imputado identificado
(no se sabe quién ha cometido el delito y para eso se investiga) o, en otros
casos, el fiscal puede comenzar a trabajar en la investigació n preliminar,
prá cticamente, a espaldas del imputado, quién se enterará posteriormente
cuando el fiscal cuente con elementos incriminatorios concretos. En estos
supuestos, prá cticamente, es imposible pensar en la igualdad de las dos
partes; en otros casos, la original ventaja del imputado contra la víctima
(la estudia, planifica, acecha, ataca sobre seguro, etc.) de pronto se invierte
en favor del fiscal cuando logra su detenció n y continú a el proceso en esas
condiciones.15
15 En la Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, se pone de manifiesto

que es difícil establecer la igualdad absoluta de condiciones jurídicas entre el individuo y el Estado en el
comienzo mismo del procedimiento, por la desigualdad real que en momento tan crítico existe entre uno y otro;
desigualdad calculadamente introducida por el criminal y de la que éste sólo es responsable. Desde que surge
en su mente la idea del delito o por lo menos desde que, pervertida su conciencia, forma el propósito
deliberado de cometerlo, estudia cauteloso un conjunto de precauciones para sustraerse a la acción de la
justicia y coloca al poder público en una posición análoga a la de la víctima, la cual sufre el golpe por sorpresa,
indefensa y desprevenida. Para restablecer, pues, la igualdad en las condiciones de la lucha, ya que se pretende
que el procedimiento criminal no debe ser más que un duelo noblemente sostenido por ambos combatientes,
menester es que el Estado tenga alguna ventaja en los primeros momentos, siquiera para recoger los vestigios
del crimen y los indicios de la culpabilidad de su autor.
1.2 Principios instrumentales
Al margen de los aludidos principios rectores del juicio oral y pú blico
que se han expuesto, íntimamente relacionados o vinculados, se tienen los
llamados principios instrumentales, que son:
Oralidad
La oralidad, como principio instrumental del proceso penal, ha
revolucionado al juicio oral y pú blico porque puede permitir concluirlo en
tiempo récord, y busca una progresiva socializació n del derecho en general
y del proceso en particular. Montero Aroca,16 consideraba que este
principio significa, en primer lugar, que en los actos procesales predomina
lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresió n y comunicació n entre los
diferentes sujetos que intervienen en el proceso.
Este principio tiene además como consecuencia ló gica la concentració n
de los actos procesales y la simplificació n del proceso. Así, la concentración
supone una sola audiencia para todos los actos procesales y medios de
prueba, incluso, la resolució n o sentencia. En el plano normativo, el diseñ o
del juicio oral y pú blico busca consolidar el sistema acusatorio, así como la
protecció n de los derechos y garantías fundamentales.
A diferencia de la etapa preparatoria que se caracteriza por ser
mayormente escrita (y, por tanto, pesada, burocrá tica y dura promedio un
añ o), la fase esencial del proceso debe ser fundamentalmente oral. El
Có digo procesal es contundente: “el juicio será oral...”, incluso, “las
resoluciones del tribunal durante la audiencia se dictará n verbalmente...”
(art. 333). El reconocimiento y ejercicio de la oralidad, como medio
originario y natural que tiene la persona, posee indudables ventajas. En
realidad permite la concentració n de la actividad probatoria, y garantiza la
inmediació n de las partes para la valoració n de la prueba. La preclusió n es
una consecuencia natural de la actividad de las partes en virtud de la
concentració n que exige la oralidad. El juicio avanza por la actividad
compartida de las partes.
Sin embargo como una verdadera excepció n a este principio, el Có digo
procesal permite que se incorporen por su lectura: 1) las pruebas que se
hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio
de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o
perito; 2) Las declaraciones o dictá menes producidos por comisió n o informe,
cuando el acto se haya producido por escrito, conforme a lo previsto por ley,
16 MONTERO AROCA, J. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia, editorial Tiran
Lo Blanch, p. 175.
sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del testigo
o perito; y, 3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas
de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo
previsto en este Có digo (art. 333).
El TC,17 incluso, ha proyectado este principio de la oralidad a todo el
proceso penal y “que toda determinació n sobre medidas cautelares debe
adoptarse en audiencia, en la que ocurren las partes procesales y sus abogados,
a fin de que éstos puedan asumir defensa en igualdad de condiciones”.
Inmediación
La inmediació n del tribunal con las partes y la actividad probatoria, es
una consecuencia ló gica de la oralidad del juicio oral y pú blico. Este principio
exige que el juez tenga contacto directo con los medios de prueba y forme
su convicció n sobre lo visto y oído en la audiencia, y necesariamente ha de ser
el mismo juez que reciba la prueba el que dicte la sentencia. Por tanto,
oralidad e inmediació n, no son principios distintos, sino que se presentan
formando parte de un conjunto inescindible.
El Có digo procesal establece que “el juicio se realizará con la presencia
ininterrumpida de la autoridad jurisdiccional y de todas las partes”;
además, reglamenta las excepciones o casos de ausencia de alguna de
las partes (art. 330). El Tribunal Supremo de Justicia, 18 consideraba que en
el sistema acusatorio establecido en el Có digo de procesamiento penal, el
juicio oral y pú blico es la verdadera garantía para que se respete el debido
proceso y se otorgue el acceso a la justicia de la manera má s amplia; es
en esta fase del proceso penal en que durante el contradictorio las partes
debaten los elementos probatorios que fueran reunidos en la etapa
preparatoria, para que frente a un juez o Tribunal se lleve a cabo la
audiencia bajo los principios rectores de inmediació n, contradicció n,
oralidad, publicidad y continuidad.
Para Montero Aroca,19 “la inmediació n hace referencia a que el juez forma
la convicció n directamente sobre lo visto y oído (no sobre las actas en que
se documenta la realizació n de los actos de prueba), y de ahí la necesidad de
que dicte sentencia precisamente quién ha presidido la prá ctica de la
prueba”. De ahí por qué la verdadera inmediació n só lo es posible en un
procedimiento oral.
Este principio, en lo formal, significa que el tribunal y las partes, toman
conocimiento directo de la actividad probatoria; y, objetivamente, el juez o
17 SC 547/2002.R de 13 de mayo.
18 AS N° 225/2014-RRC de 09 de junio.
19 MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit., p. 389.
tribunal estará en mejores condiciones de formar su convicció n y resolver
la acció n penal. Tal como graficaba el Tribunal Supremo,20 la inmediació n
significa la relació n interpersonal directa, frente a frente, cara a cara entre
el acusado y el juzgador, entre el acusado y el acusador, entre el acusado y
los defensores y entre éstos y el juzgador y el acusado, respectivamente.
La oralidad y la inmediació n del tribunal con las partes y la actividad
probatoria, deviene en concentració n y continuidad del debate. Este principio
exige que el juicio se realice en presencia de las partes, sin interrupciones,
y toda la prueba debe ser reunida y evacuada directa, sucesiva y
conjuntamente.
Y como el juicio no tiene plazo probatorio, se debe realizar en una
audiencia, compuesta de sesiones continuas, hasta agotar la prueba y de
inmediato se concluye el debate y el tribunal se retira a deliberar para
dictar sentencia. El art. 334 CPP prevé que iniciado el juicio se realizará sin
interrupción todos los días y horas hábiles hasta que se dicte sentencia. No
obstante, excepcionalmente, el juicio puede suspenderse (arts. 335 a 337
CPP), cuando no comparezcan los testigos, peritos o intérpretes cuya
intervenció n sea indispensable; o cuando sobreviniera la necesidad de
producir prueba extraordinaria; exista algú n impedimento físico,
debidamente comprobado de las partes. En estos casos, la suspensió n de la
audiencia será por un plazo no mayor a cinco días calendario, debiendo el
tribunal tomar las medidas que estime necesarias para garantizar el
desarrollo, continuidad y conclusió n del juicio oral y pú blico en un tiempo
razonable.
Publicidad
La Constitució n proclama, como principios rectores del juicio oral y
pú blico, “la independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad,
probidad…” (art. 178.I). La publicidad, reconocida en la mayoría de los
Convenios y Pactos internacionales, es una conquista del pensamiento
liberal y se opone a lo que se conoce como justicia de gabinete. Por cierto,
sin oralidad no hay publicidad o, lo que es lo mismo, só lo un proceso oral
y concentrado permite la publicidad y con ella la fiscalizació n popular del
funcionamiento de la justicia.
Para Gimeno Sendra,21 este principio constituye una garantía “contra
el arbitrio judicial y eventuales manipulaciones gubernamentales en la
constitució n y funcionamiento de los tribunales, así como un medio para el
fortalecimiento de la confianza del pueblo en sus tribunales y un instrumento
de control popular sobre la justicia”. Y define al proceso pú blico como
20 AS N° 237, de 1 de agosto de 2005.
21 GIMENO SENDRA y otros Derecho Procesal…Op. Cit. p. 99.
“aquel procedimiento en el que la ejecució n o prá ctica de la prueba se
realiza mediante la posibilidad de asistencia física, no só lo de las partes,
sino de la sociedad en general”.
Esta garantía permite transparentar el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y se ha convertido en un derecho fundamental. Aquí no basta
con la tutela que prestan los tribunales, sino que es necesario que el pueblo
tenga acceso y conozca a ciencia cierta có mo funcionan las instituciones
democrá ticas y, en especial, el sistema judicial-penal por el tipo de bienes
que están en juego: la libertad y el patrimonio de las personas.
La publicidad tiene una doble finalidad: por un lado, proteger a las
partes de una justicia penal sustraída al control pú blico y, por otro,
mantener la confianza de la comunidad en los jueces y tribunales,
constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido
proceso y uno de los pilares del Estado Constitucional de Derecho, que
proclama la Constitució n. Esta particularidad convierte al juicio oral en un
mecanismo cívico pedagógico, donde se renuevan y actualizan los valores
sociales y los derechos fundamentales.
El Có digo procesal proclama que los actos del proceso será n pú blicos (art.
116). Y cuando las informaciones periodísticas sean sobre un proceso penal, se
deben abstener de presentar al imputado como culpable, en tanto no
recaiga sobre él una sentencia condenatoria ejecutoriada. El precepto
introduce, excepcionalmente, la reserva que puede ser total o parcial,
cuando: 1) afecte al pudor o a la vida privada de alguna de las partes o de
otra persona citada;
2) corra riesgo la integridad física de los jueces, de algunas de las partes, o
de alguna persona citada; 3) peligre un secreto oficial, particular, comercial
o industrial previsto legalmente; y, 4) el imputado o la víctima sea menor
de dieciocho añ os.
A diferencia de otros países como Españ a, que ha eliminado parcialmente
la publicidad (hay sumarios secretos o semipú blicos: só lo tienen acceso las
partes), debido por ejemplo al terrorismo, el legislador boliviano só lo ha
tomado en cuenta el pudor, la seguridad nacional, la protecció n a la vida
privada de las partes y el propio interés de la justicia. Y como la publicidad
constituye un derecho fundamental, en la reserva debe regir el
principio de proporcionalidad, por lo que cualquier restricció n exige una
resolució n motivada y la invocació n de un bien o interés
constitucionalmente relevante que legitime su restricció n.
Continuidad
La continuidad es una condició n sine que non del juicio oral y pú blico, y
debe ser una consecuencia ló gica de la oralidad. Este principio exige que
una
vez se haya iniciado el juicio, éste se realizará ininterrumpidamente todos
los días hasta su conclusió n con la emisió n de la sentencia. La audiencia se
realizará sin interrupció n, debiendo habilitarse horas y días inhá biles. La
continuidad del juicio oral y pú blico significa, fundamentalmente, que entre
la recepció n de la prueba y el pronunciamiento de la sentencia tiene que
haber una aproximació n temporal inmediata. En ningú n caso la jueza, el
juez o tribunal podrá declarar cuarto intermedio, salvo los recesos diarios
que sean imprescindibles para alimentarse y descansar y que no podrán
ser superiores a dieciséis (16) horas.
Y cuando la jueza o el juez acredite impedimento físico definitivo, hará
conocer de manera inmediata a la oficina gestora de procesos, para que en
el día, previo sorteo a través del sistema informá tico, designe a la nueva
autoridad jurisdiccional que asumirá el conocimiento de la causa. El Có digo
procesal prevé que la audiencia del juicio puede suspenderse
ú nicamente cuando:
1) No comparezcan testigos o peritos cuya intervenció n sea indispensable
y no pueda ser diferida, causal que podrá ser alegada por una sola vez; 2)
La persona imputada tenga un impedimento físico grave debidamente
acreditado que le impida continuar su actuació n en el juicio; 3)
Sobreviniera la necesidad de producir prueba extraordinaria; o, 4) El fiscal o
el querellante por el descubrimiento de hechos nuevos requieran ampliar la
acusació n, o el imputado o su defensor lo solicite después de ampliada,
siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar
inmediatamente. En ningú n caso la suspensió n podrá ser mayor a un plazo
de cinco días há biles. Y si la causal de suspensió n subsistiera el día de
reanudació n de la audiencia: a) Podrá ordenarse la separació n del juicio
con relació n al imputado impedido y continuarse el trá mite con los otros
coimputados; y, b) El juicio proseguirá hasta su conclusió n con la prueba
aportada (arts. 334-336 CPP).
Contradicción
El juicio oral y pú blico es por naturaleza contradictorio porque se
alegará n unos hechos que se componen en apariencia de dos historias, y
tiene dos versiones abismalmente diferentes: el acusado alegará que es
inocente y buscará una sentencia absolutoria, mientras que la acusació n
fiscal o particular buscará por todos los medios posibles probar que el mismo
acusado ha cometido el hecho delictivo que se le atribuye y debe sufrir las
consecuencias jurídico-penales que establece el sistema penal. Y si el acusado
reconoce el hecho delictivo debe someterse al procedimiento abreviado y
acordar su sanció n y evitar así precisamente el juicio oral y pú blico donde
debe haber dos partes enfrentadas por un mismo hecho.
En palabras de Armenta Deu,22 el principio acusatorio exige que haya
una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, y que la resolució n
la tome un ó rgano que se coloca por encima de ambas; es decir, que las
partes tienen que estar separadas de la funció n de juzgar. La diferencia
entre las tres funciones procesales: la acusació n que es propuesta y
sostenida por personas distintas del juez; la defensa con derechos y
facultades iguales a las del acusador; y la decisió n por un ó rgano judicial
independiente e imparcial, conlleva la necesidad de que alguien (el MP)
sostenga la acció n para que se pueda configurar un verdadero proceso
contradictorio.
Este principio se pone de relieve en el debate (cara a cara) donde las
partes recurren a las técnicas de litigació n y a la contradicció n para deputar
la prueba testifical y pericial; es decir, el juez o tribunal debe garantizar a las
partes el interrogatorio y el contra interrogatorio para establecer la verdad de
los hechos y, en su caso, probar la culpabilidad o inocencia del acusado. A
mayor debate y posibilidades de ejercer el derecho a contradecir y examinar
la prueba, habrá mayor depuració n probatoria y certeza de la contienda.
El Có digo procesal establece que la audiencia se realizará bajo los
principios de oralidad, inmediació n, continuidad y contradicció n (art. 113).
A efectos de la realizació n del juicio oral y pú blico, se exige el cumplimiento
previo de unos auténticos presupuestos procesales, que son:
Auto de apertura del juicio
La radicatoria de la acusació n en el Tribunal o juez de sentencia y el
respectivo auto de apertura del juicio, constituyen el primer presupuesto
procesal imprescindible para poder iniciar el juicio oral y pú blico. El
Có digo procesal prevé que radicada la causa en el día, la autoridad judicial
notificará al MP para la presentació n física de las pruebas ofrecidas, dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes, bajo responsabilidad (art. 340).
En la misma forma se notificará a la víctima o querellante para que
presente la acusació n particular o se adhiera a la acusació n fiscal, y ofrezca las
pruebas de cargo dentro del término de diez (10) días. Lo propio se hará
notificando al imputado con la acusació n fiscal y del querellante y las
pruebas de cargo ofrecidas, para que dentro de los diez (10) días siguientes
a su notificació n, ofrezca y presente físicamente sus pruebas de descargo.
No obstante vencido el plazo otorgado a la o el imputado, con o sin su
pronunciamiento, la o el juez o tribunal de sentencia dictará auto de
apertura
22 ARMENTA DEU, T. Principio Acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, editorial Bosch, 1995, p. 90.
del juicio. A tiempo de señ alar día y hora para la celebració n del juicio el juez o
Tribunal de sentencia, en el auto de apertura deberá hacer una breve relació n
de las partes, los hechos acusados, los imputados y que el juicio oral y pú blico
se someterá a las “reglas del debido proceso” donde el acusador fiscal debe
probar su acusació n má s allá de la duda razonable.
Rebeldía del imputado
Y como la presencia del imputado constituye otro presupuesto procesal
imprescindible, si ha sido buscado o citado con la acusació n y no
comparece a la celebració n del juicio oral y pú blico, el juez o tribunal debe
declararlo rebelde y suspender la realizació n del juicio, salvo que se trate
de los delitos de corrupció n.
El Có digo procesal establece que el imputado será declarado rebelde,
cuando: 1) no comparezca sin causa justificada a una citació n, de conformidad
a lo previsto en este Có digo; 2) se haya evadido del establecimiento o lugar
donde se encontraba detenido; 3) incumpla un mandamiento de aprehensió n
emitido por autoridad competente; y, 4) se ausente sin licencia del juez o
tribunal del lugar asignado para residir. No obstante, el legislador ha
previsto que el imputado o cualquiera a su nombre, podrá justificar ante el
juez o tribunal el impedimento para asistir al juicio oral; caso en el que se le
concederá un plazo prudencial para que comparezca (arts. 88-90 CPP).
La rebeldía só lo será declarada cuando se constate la incomparecencia,
evasió n, incumplimiento o ausencia y se hará mediante resolució n fundada,
expidiendo mandamiento de aprehensió n o ratificando el expedido. Como
efecto inmediato de la declaratoria de rebeldía, el juez o tribunal dispondrá
en contra del imputado: 1) el arraigo y la publicació n de sus datos y señ as
personales en los medios de comunicació n, para su bú squeda y
aprehensió n;
2) las medidas cautelares que considere convenientes sobre los bienes del
imputado, para asegurar la eventual responsabilidad civil, emergente del
hecho imputado; 3) la ejecució n de la fianza que haya sido prestada; 4) la
conservació n de las actuaciones y de los instrumentos o piezas de convicció n;
y, 5) la designació n de un defensor para que represente al rebelde y asista con
todos los poderes, facultades y recursos reconocidos a todo imputado.
La declaratoria de rebeldía no suspenderá la etapa preparatoria del juicio,
pero sí el juicio oral y pú blico, ya que no se puede juzgar a nadie sin que ejerza
su derecho a ser oído y escuchado ante el juez o tribunal, y se interrumpe la
prescripció n. En cualquier caso cuando el rebelde comparezca o sea puesto
a disposició n de la autoridad que lo requiera, el proceso continuará su
trá mite, dejá ndose sin efecto las ó rdenes emitidas y sus inscripciones,
previo pago
de las costas, salvo que justifique el impedimento para que la rebeldía sea
revocada y no hubiera lugar a la ejecució n de la fianza.
Sin embargo en contra de lo que proclama la moderna doctrina procesal, la
Ley Nº 004/2010 de 31 de marzo (art. 344 Bis CPP) permite el juicio en
rebeldía del imputado cuando se trata de delitos de corrupció n. Esta
disposició n no só lo supone un retroceso histó rico (era propio del modelo
inquisitivo), sino que echa por la borda las garantías del debido proceso
reconocidas en la Constitució n. La Ley anticorrupció n puede convertir en
efecto en papel mojado los principales derechos y garantías que
fundamentan el Estado Constitucional de Derecho.
Fundamentación de la acusación
La fundamentació n oral de la acusació n fiscal constituye, igualmente,
un presupuesto procesal imprescindible para que haya juicio oral y
pú blico. En la práctica esta fundamentació n se limita a una breve
exposició n de los hechos y la autoría del imputado, así como la promesa de
establecer en el debate, con los medios de prueba ofrecidos, la culpabilidad
del acusado.
El fiscal tiene que señ alar los elementos de convicció n que tiene
respecto a la comisió n del delito, la calificació n legal de los hechos
referidos que, en su criterio, constituyen el delito que motiva la acusació n, así
como los elementos de convicció n que le inducen a afirmar que el acusado
sea el autor del delito, identificando su grado de participació n en el hecho. Las
condiciones referidas tienen su razó n de ser, en tanto en cuanto delimitan el
objeto procesal, esto es, el tribunal de sentencia no puede ampliar o
modificar los hechos que ha puesto de manifiesto el fiscal y su sentencia
tiene que versar sobre los extremos de la acusació n.
La víctima o querellante tendrá autonomía para precisar los hechos de
la acusació n particular, su calificació n jurídica y para ofrecer prueba,
aunque podrá adherirse a la que presente la o el fiscal, sin que ello se
considere abandono de la querella. En este momento se puede ampliar
excepcionalmente la acusació n y con ello delimitar concreta y
definitivamente el objeto del juicio oral y pú blico. El Có digo procesal
establece que el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusació n por
hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido mencionadas en la
acusació n y que modifiquen la adecuació n típica o la pena (art. 348). Y
aclara que en caso de admitirse la ampliació n, el juez o tribunal recibirá
nueva declaració n al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el
derecho que tienen a pedir la suspensió n del juicio para ofrecer nuevas
pruebas o preparar su intervenció n, conforme a lo dispuesto en el artículo
335.3 del Có digo procesal.
La normativa efectivamente permite ampliar la acusació n por algú n
otro tipo penal, derivado del mismo hecho principal, que se hubiera
omitido en el requerimiento conclusivo del fiscal o acusació n particular. Al
abordar el objeto del proceso hemos puesto de manifiesto la teoría de la
unidad del hecho, que incluye todas las acciones u omisiones que tengan
relació n con la preparació n, planificació n y su ejecució n.
A diferencia de la adecuació n típica que se puede modificar (por ej.:
asesinato por homicidio o a la inversa), lo que no se puede cambiar son los
hechos punibles que se deben mantener incó lumes a lo largo del proceso. Así,
por ejemplo, el TC23 interpretó que el juez al haber cambiado la calificació n
legal de los hechos, sin haber modificado o variado los hechos fá cticos
punibles acusados, no ha lesionado el derecho a la defensa del recurrente,
por lo mismo no ha generado una situació n de indefensió n, toda vez que
los hechos juzgados siguieron siendo los mismos. En este plano
corresponde a la jurisprudencia establecer los límites y alcances de la
ampliació n de la acusació n que siempre tendría un cará cter excepcional.
Incidentes y excepciones
Con la aclaració n de que los incidentes y las excepciones no son
propiamente presupuestos procesales imprescindibles que tuvieran que
interponerse y resolverse antes de la cuestió n de fondo (puede realizarse
el juicio sin haberse planteado ninguna excepció n o incidente), pero como
son de previo y especial pronunciamiento, en caso de interponerse deben
resolverse inmediatamente o en sentencia. También se pueden interponer las
salidas alternativas al juicio hasta antes de la sentencia.
En el entendido de que los incidentes y las excepciones ya se han
interpuesto y agotado en la etapa preparatoria, el Có digo procesal (art. 345)
prevé que todas las cuestiones incidentales sobrevinientes, será n tratadas en
un solo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo en sentencia. En la
discusió n de las cuestiones incidentales, se concederá la palabra a las partes
una sola vez, por el tiempo que establezca la o el juez o la o el presidente del
tribunal, sin replica ni duplica y resolverá a menos que lo deje para sentencia.
Sin embargo, cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente
improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la o el juez o Tribunal,
deberá rechazarlas in limine sin recurso ulterior.
En la etapa preparatoria hemos abordado estos medios de defensa,
su naturaleza jurídica, efectos y el tratamiento procesal en cada caso. No
obstante, el Có digo procesal (art. 308) reconoce las siguientes excepciones: 1)
prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente
promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4)
extinció n de la acció n penal, segú n lo establecido en los arts. 27 y 28 del
Có digo; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia.
A diferencia de los incidentes que son numerus apertus, porque pueden
surgir en cualquier momento a lo largo del proceso, incluso, en ejecució n
de sentencia, las excepciones son numerus clausus; es decir, está n reguladas
expresamente y ninguna otra excepció n puede existir al margen de las
que describe el precepto. Aun cuando el rechazo de las excepciones y de
los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos
motivos; sin embargo, el TC24 ha establecido que es posible interponer
una nueva excepció n y que la misma sea considerada en el fondo, cuando
tanto los argumentos para su presentació n como los fundamentos para su
resolució n son distintos a los que fueron esgrimidos en la primera solicitud y
en la resolució n que la rechazó .
La declaración del imputado y su abstención
La presencia del imputado ―cabe reiterar― resulta imprescindible
para que pueda ejercer su sagrado derecho a la defensa en el juicio oral,
constituyéndose así en otro presupuesto procesal. De ahí por qué cuando el
imputado ha sido declarado rebelde, la Constitució n (art. 117.I) y el Có digo
procesal (art. 90), coinciden en la suspensió n del juicio oral y pú blico, ya
que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída…”,
salvo en los delitos de corrupció n que, como hemos visto, vulneran las
garantías del debido proceso.
Tal como aclaraba el TC,25 el derecho a la defensa tiene su realizació n
material en el establecimiento y prá ctica de las condiciones objetivas y
verificables de que el proceso no se desarrollará sin la participació n del
procesado, ni que se le prive de acudir, obtener y producir los medios de
prueba que sean necesarios, conforme a los procedimientos previstos por ley
para hacer valer sus derechos y pretensiones.
El derecho a la defensa comprende la potestad inviolable del individuo
a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes
en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea.
Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada
24 SC N° 508/2002-R, de 30 de abril.
instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa a fin de
que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto emanado del Estado que puede afectar sus derechos y alcanza a los
siguientes á mbitos: i) el derecho a ser escuchado en el proceso, ii) el derecho a
presentar pruebas; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; y, iv) el derecho
a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal.
Este derecho lo ejerce el imputado, por intermedio de su abogado,
interrogando y contrainterrogando en el debate, al objetar las preguntas
(impertinentes, capciosas o subjetivas) y especialmente al ofrecer y producir
prueba de descargo. Aunque es cierto que por la presunció n de inocencia
no está obligado a articular ninguna estrategia defensiva, no es menos
cierto que el sentido de este derecho fundamental no es propiamente
ejercer, sino tener la posibilidad real de desvirtuar la acusació n o atenuar
su virtual responsabilidad penal.
La defensa segú n Gimeno Sendra, era el derecho fundamental que asiste
a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente y
a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la
imputació n o acusació n contra aquél existente, articulando con plena libertad
e igualdad de armas los actos de prueba, de postulació n e impugnació n,
necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la
libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se
presume inocente.
En realidad ningú n derecho es má s natural y sagrado que el de la defensa,
y se encuentra reconocido en los Có digos procesales, las constituciones,
declaraciones y convenios sobre derechos y libertades. En esta permanente
evolució n, ahora se habla del derecho a la defensa en sus dos formas: material
y té cnica. La primera, llamada también autodefensa, es aquella que realiza
directamente el imputado cuando está sometido a la acció n penal, y
consiste en sus propias declaraciones, e intervenciones personales
(inspecció n, reconstrucció n, careo, etc.) que pueda hacer a lo largo del
proceso penal. La defensa té cnica, en cambio, la realiza el abogado
defensor y consiste en el ejercicio técnico-jurídico de todos los derechos
que le reconoce el ordenamiento jurídico.
El Có digo procesal reglamenta la defensa material y técnica, así como
las condiciones en las que debe declarar el imputado y en las que puede
presentar pruebas de manera amplia y controvertir, en su caso, las que se
presenten en su contra (arts. 8 y 9). No obstante, el progreso del derecho
a la defensa ha sido considerable en los ú ltimos tiempos, reconociéndose,
incluso, como parte del mismo, el derecho al silencio. Para Asencio Mellado,
era lícito que “el imputado declare y lo haga en la extensió n que desee, o
que guarde silencio al amparo del derecho constitucional que se le
reconoce a no prestar declaració n alguna si así lo considera más
beneficioso para su situació n personal”.
in embargo la declaració n del imputado, no debe ser propiamente un
interrogatorio (menos incriminatorio, como era antes), sino un medio de
defensa que permite a la parte pasiva tomar posició n frente a la acusació n.
La Constitució n (art. 121.I) prevé que “ninguna persona podrá ser obligada
a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el
cuarto grado, o sus afines hasta el segundo grado”. Y solo en el supuesto de
que haya resuelto declarar, el presidente del tribunal le explicará el hecho
o hechos de los que se le acusa con palabras claras y sencillas y luego será
interrogado por el fiscal, el abogado del querellante, el defensor y, al final,
los miembros del tribunal.
Por cierto, una vez termine la declaració n del imputado o haya hecho
uso de su derecho fundamental al silencio, el presidente del tribunal
dispondrá que el defensor exponga los fundamentos de la defensa técnica. En
la prá ctica esta exposició n oral se limita a proclamar la inocencia del
imputado y la promesa de que en el debate cuando se produzca la prueba
de descargo y haya concluido el desfile probatorio, se desvirtuará la
acusació n o que si hay un hecho penal no lo ha cometido el imputado, etc.
2. El debate
Mientras el momento cumbre del proceso penal es el juicio oral y pú blico,
el momento cumbre del juicio, a su vez, viene a ser el debate o desarrollo
donde se tiene que producir la prueba de cargo y de descargo ofrecida por el
fiscal en la acusació n y por el imputado como parte de la preparació n de esta
fase. Y como en el desarrollo del juicio oral y pú blico tiene que definirse la
situació n jurídica del imputado (condená ndolo o absolviéndolo), el legislador
exige el cumplimiento escrupuloso de unos presupuestos procesales, así
como el respeto de los derechos, garantías y principios consagrados en la
Constitució n boliviana, los Convenios y Tratados Internacionales.
El TC26 ha venido reiterando que, desde una interpretació n sistemá tica
del orden constitucional, la Ley Fundamental tiende a garantizar que en su
tramitació n los procesos judiciales o administrativos se desarrollen revestidos
de las garantías del debido proceso.
26 SC 1168/2005.R de 26 de septiembre.
Y como parte del poder ordenador y disciplinario que ostenta el juez o
presidente del tribunal, debe adoptar las medidas que sean necesarias para
mantener el orden y adecuado desarrollo de la audiencia imponiendo en su
caso, medidas disciplinarias a las partes, abogados, defensores,
funcionarios, testigos, peritos y personas ajenas al proceso. El tribunal
puede delimitar con precisió n el objeto y la finalidad de la audiencia, la
intervenció n de los abogados, pedir en caso necesario el auxilio de la fuerza
pú blica para el cumplimiento de sus decisiones y suspender el debate
cuando no sea posible restablecer el orden alterado o se produzca un
incidente que impida su continuació n (art. 339 CPP).
Tal como sostiene el TC, el juzgador se encuentra facultado a adoptar
las providencias necesarias para mantener el orden en las audiencias de
juicio y el respeto debido a su autoridad y de los demá s sujetos procesales,
cuidando que las actuaciones del debate se desarrollen con absoluta
normalidad.27
2.1 Concepto y objeto de la prueba
La prueba ha sido definida como la actividad procesal de las partes,
que busca el convencimiento psicoló gico del juez o tribunal acerca de los
hechos tenidos como delictivos en el proceso penal. Esta actividad alcanza
su finalidad cuando produce en el á nimo del juzgador la certeza sobre la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes.
Sin embargo, Miranda Estrampes28 aclaraba que el objeto de la prueba
no lo constituyen los hechos de la realidad sino las afirmaciones que las
partes realizan en torno a dichos hechos; la prueba trata de verificar la
exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes. Así, se habla de
prueba a propó sito de alguna cosa que ha sido afirmada y cuya exactitud se
trata de comprobar; la funció n de la prueba en general no es de
averiguació n sino de verificació n o comprobació n de una afirmació n.
Lo que acabamos de afirmar es clave para distinguir entre los actos de
investigació n que se realizan en la etapa preparatoria y los actos de prueba
que se producen en el juicio oral y pú blico. Los actos de investigació n los
realizan el fiscal y la policía, y tienden al esclarecimiento y averiguació n
27 El TC (SC 360/2006 de 21 de marzo), convalidó el arresto de una fiscal por haber faltado al respeto al tribunal
y razonó que el juez o tribunal, en ejercicio del poder ordenador y disciplinario que la ley le concede, puede
adoptar las medidas disciplinarias que considere necesarias, las que pueden ser graduales de acuerdo a la
naturaleza y gravedad de las faltas en que incurrieren los sujetos procesales o quienes accesoriamente
intervienen en el juicio, lo que implica que no resulta ilegal ni arbitrario que el juzgador adopte como medida
disciplinaria el arresto, por cuanto se encuentra facultado para emitir esta clase de mandamientos, en función
de lo dispuesto por el art. 129.5 CPP.
28 MIRANDA ESTRAMPES, M. La mínima actividad probatoria…Ob. Cit. p. 33.
de los hechos tenidos como delictivos y a determinar su autoría, mientras
que los actos de prueba só lo se realizan en el juicio oral y pú blico, y buscan
el convencimiento psicoló gico del tribunal juzgador sobre la existencia o
inexistencia de afirmaciones de hechos que han sido aportados al proceso.
Los actos de prueba requieren el cumplimiento de dos requisitos
fundamentales: uno objetivo, consistente en la contradicció n, y otro subjetivo,
que se los practique ante un juez o tribunal. Otro elemento que distingue a
la prueba es que en ella los procedimientos, y medios a travé s de los cuales
se desarrolla la actividad probatoria, vienen determinados y regulados por
la Ley.
En palabras de Gimeno Sendra,29 por actos de prueba cabe entender la
actividad de las partes procesales, dirigidas a obtener la convicció n del juez
o tribunal decisor, o sobre los hechos por ellas afirmados, y producida bajo
la vigencia de los principios de contradicció n, igualdad, y de las garantías
constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el
juicio oral a través de medios lícitos de prueba.
La finalidad de los actos de prueba consiste en formar la íntima convicció n
del juez o tribunal acerca de la existencia o no del hecho punible y de la
participació n del autor, con todas sus circunstancias, tal y como aconteció
en la realidad histó rica anterior al proceso. Mientras los actos de
investigació n tienen por misió n inmediata esclarecer los hechos y
contribuir a formar el juicio de probabilidad suficiente para disponer la
acusació n, los actos de prueba presuponen la entrada de los hechos y
tienden a formar la convicció n del tribunal sobre la preexistencia de los
hechos y la responsabilidad del imputado.
Tal como recordaba Miranda Estrampes,30 la prueba es algo distinto
de la averiguació n o investigació n; para probar es necesario previamente
investigar, averiguar, indagar. Así, la averiguació n es siempre anterior en el
tiempo a la prueba; se investigan y averiguan unos hechos para poder realizar
afirmaciones en torno a los mismos y una vez hechas tales afirmaciones es
cuando tiene lugar la prueba de las mismas, es decir, la verificació n de su
exactitud.
El Có digo procesal no consigna concepto de prueba alguno ni tiene por
qué hacerlo. No obstante reconoce el principio de la libertad probatoria,
que le permite al juez o tribunal, admitir como medios de prueba todos
29 GIMENO SENDRA. V., y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 369.

30 MIRANDA ESTRAMPES, M. La mínima actividad…Ob. Cit., p. 18
los elementos de convicció n que conduzcan al conocimiento de la verdad
imputado, siempre que sean lícitos, útiles y pertinentes (art. 171 CPP).
A diferencia de la vieja normativa procesal,31 donde tenían primacía los
indicios y presunciones, el Có digo procesal (art. 342), en principio, excluye
la llamada prueba indirecta. Sin embargo, el TC españ ol32 consideraba que
el derecho constitucional a la presunció n de inocencia no se opone a que
la convicció n judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base
de una prueba indiciaria, siempre y cuando concurran necesariamente las
siguientes circunstancias: 1) Que los indicios han de ser mú ltiples. 2) Que los
hechos que sirven de indicio al hecho penal estén probados. 3) Que guarden
estrecha relació n o concordancia con el hecho penal. 4) Que entre los indicios
y la consecuencia, la convicció n judicial sobre la culpabilidad, exista una
correlació n que descarte toda irracionalidad en la conclusió n a la que el
juzgador ha llegado, es decir, que no sea arbitrario o absurdo, sino que sea
coherente y se ajuste a las normas del criterio humano; esto es, no quebrante
las reglas de la ló gica o de la general experiencia.
2.2 Los actos de prueba sólo pueden practicarse en el juicio oral y
público
Los actos de prueba só lo pueden practicarse en el juicio oral y pú blico,
y para que puedan ser valorados por el juez o tribunal, no só lo han debido
llegar al juicio por los medios legales, sino que deben haberse producido
pú blicamente; es decir, con el conocimiento de todas las personas que
intervienen en el proceso. Es que garantizar la publicidad tiene como principal
objeto el satisfacer otro principio universal, sin cuyo cumplimiento la prueba
carecería de todo valor: la contradicción.
El sistema acusatorio tiene como premisa que la prueba para que tenga
validez debe ser ofrecida y producida, imprescindiblemente, en el juicio
oral, y recibida directamente por los jueces que tienen que pronunciar
sentencia con todas las garantías y solemnidades que establecen las leyes.
El respeto a las garantías constitucionales y legales busca evitar cualquier
manipulació n,
31 El art. 144 del viejo procedimiento penal establecía que la prueba de indicios y presunciones tendrá primacía
sobre cualquier otra, siempre que se den las siguientes condiciones: 1) Que el cuerpo del delito conste por
medios de prueba directos o inmediatos. 2) Que los indicios y presunciones sean múltiples, reuniendo el
carácter de anteriores, concomitantes o posteriores al delito. 3) Que se relacionen con el hecho principal, que
debe servir de punto de partida para la conclusión que se busca. 4) Que sean unívocos, es decir, que todos
reunidos no puedan conducir a conclusiones diversas. 5) Que sean directos, de manera que conduzcan lógica y
naturalmente al hecho de que se trata. 6) Que sean concordantes, de modo que tengan íntima conexión entre sí.
7) Que se funden en hechos reales y probados.
32 Sentencia de 23 de septiembre de 1988.
distorsió n o apreciació n equivocada; y cualquier prueba que no sea propuesta
y producida en el debate oral, pú blico, continuado y contradictorio, carece de
validez y eficacia jurídica.
El TC33 aclaraba que en la etapa preparatoria se investiga y se recogen
todos los elementos de prueba para fundar la acusació n del fiscal, del
querellante y la defensa del imputado, y no ante la autoridad que está a cargo
del juicio oral y pú blico, cuyo objeto es la comprobació n del delito y la
responsabilidad del imputado, en la que ya no se investiga ni se recogen
elementos probatorios. Que en el juicio oral ya no se investiga sino que se
comprueba lo que se ha investigado, descarta la posibilidad de que los
actos de investigació n puedan llegar a constituir per se actos de pruebas. El
Có digo procesal (art. 280) aclara que “las actuaciones registradas en el
cuaderno no tendrá n valor probatorio por sí mismas para fundar la
condena del acusado.”
2.3 Procedimiento probatorio
El procedimiento probatorio en el juicio oral y pú blico, que es exclusivo
de las partes, consta de tres fases: proposició n, admisió n y ejecució n o
producció n de la prueba:
La proposición
La proposició n de prueba de las partes se realiza en el siguiente orden:
a) en primer lugar, le corresponde al fiscal ofrecer la prueba de cargo en la
acusació n; b) en segundo lugar, le corresponde al querellante, que lo debe
hacer en su acusació n particular; y, c) el imputado es el ú ltimo en proponer
su prueba de descargo y lo debe hacer dentro de los diez días, computables
a partir de la respectiva notificació n con el auto de apertura del juicio oral y
pú blico (art. 340 CPP).
La prueba que se recibirá en el juicio oral y pú blico tiene que ser la que
se ha propuesto en los términos señ alados, ya que, como establece el
Có digo procesal (art. 342), en ningú n caso el juez o tribunal, podrá
“producir prueba de oficio…” No obstante, la potestad de producir prueba
extraordinaria, esto es, al margen de la ofrecida, só lo puede tener cabida,
excepcionalmente, cuya delimitació n y alcances le corresponde establecer
a la jurisprudencia.
En la interpretació n del TC,34 la proposició n u ofrecimiento de la
prueba, así como su respectiva producció n dentro del proceso penal, son
medios esenciales de defensa para el procesado, puesto que con ello podrá
desvirtuar la acusació n que pesa en su contra, de manera que tiene derecho
33 SC N° 789/2002-R, de 2 de julio.
34 SC 119/2003-R de 28 de enero.
a presentar prueba amplia y pertinente, lo que significa que el ú nico límite
a la presentació n y producció n de la prueba de descargo será la idoneidad
y la pertinencia de la misma, condiciones éstas que deberá n ser sopesadas
debidamente por el juez o tribunal para admitir la prueba de descargo. La
omisió n o rechazo inmotivado de una prueba objetivamente conducente al
descubrimiento de la verdad histó rica del delito, constituye una violació n al
debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa y la presentació n
de la prueba amplia y pertinente.
La admisión
El juez o tribunal admitirá como medios de prueba todos los elementos
de convicció n que conduzcan al conocimiento de la verdad histó rica del
hecho, siempre que sean lícitos, ú tiles y pertinentes (art. 171 CPP). Este
precepto le permite al juez o tribunal, ademá s, limitar los medios de prueba
ofrecidos, cuando resulten manifiestamente excesivos o impertinentes. En
la eventualidad de que se haya propuesto y admitido un acto de prueba,
contrario a lo que proclama la Ley, al inicio del juicio oral y pú blico, la parte
afectada puede oponer un incidente de exclusió n probatoria que debe ser
resuelto en el acto o en sentencia. En el caso extremo de que no se excluyera la
prueba ilegal y, al contrario, sea tomada en cuenta y valorada como uno de los
fundamentos de la sentencia por el tribunal, se configuraría como un defecto
de la misma y articularía el recurso de apelació n restringida de sentencia.
La introducció n de un acto de prueba ilegal configuraría lo que el legislador
ha dado en llamar actividad procesal defectuosa que, segú n el TC,35 puede
corregírsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria
o ante el juez o tribunal de sentencia en el juicio oral y pú blico y, en su caso,
a través del recurso de apelació n restringida; recursos que deberá n ser
interpuestos con cará cter previo, puesto que só lo ante el agotamiento de
los mismos la jurisdicció n constitucional, a través del amparo, quedará
abierta para el aná lisis y consideració n de los actos u omisiones que impliquen
lesió n de los derechos y garantías constitucionales.
La producción
La producció n de la prueba constituye la parte esencial del debate, que
debe realizarse ademá s bajo la inmediació n del juez o tribunal con las pruebas
y las partes. En el auto de apertura del juicio, el juez o tribunal, señ alará día
y hora para su celebració n, que se realizará dentro de los veinte a cuarenta
y cinco días siguientes, en donde tendrá que producirse la prueba ofrecida
por las partes y aceptada por el juez o tribunal.
35 SC 522/2005-R de 12 de mayo.
La prueba se producirá en el mismo orden en que fue ofrecida: primero
la que haya ofrecido el fiscal, luego la del querellante y, al final, la que haya
ofrecido el imputado. Tratá ndose de los testigos el presidente del tribunal
só lo les preguntará sobre su identidad personal, estado civil, grado de
instrucció n, profesió n, etc. y si tiene algú n impedimento para declarar, y
luego viene el interrogatorio directo, comenzando por quien lo propuso y al
final podrán ser interrogados sobre los hechos en juzgamiento por el
mismo presidente y demá s miembros del tribunal. Los testigos explicarán
la razó n y el origen del contenido de sus declaraciones y, en su caso,
señ alará n con la mayor precisió n posible a las personas que le hubieran
informado.
El presidente del tribunal moderará el interrogatorio, así como toda la
recepció n probatoria, procurando que se conduzca sin presiones indebidas
y sin ofender la dignidad del declarante. No obstante, las partes podrá n
plantear la revocatoria de las decisiones del tribunal y objetar las preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes (arts. 343, 344, 350, 352, 355 CPP).
Las pruebas documentales será n leídas y exhibidas en la audiencia, con
indicació n de su origen, así como los objetos y otros elementos de convicció n
secuestrados; las grabaciones y elementos audiovisuales será n reproducidos.
También se podrá n efectuar careos, reconstrucciones, inspecciones y el
reconocimiento del imputado, así como cualquier otro medio lícito, ú til y
pertinente que se haya ofrecido formalmente; incluso, podrá n utilizarse otros
medios que ofrezca la tecnología no previstos en el Có digo (art. 171 CPP).
Sin embargo, el principio de que la verdadera actividad probatoria só lo se
puede realizar en el juicio oral y pú blico bajo el principio de la inmediació n
del tribunal con las partes, encuentra una excepció n, cuando se trata del
anticipo de prueba, que se recibe en la etapa preparatoria y se introduce al
juicio oral y pú blico, previo cumplimiento de los presupuestos legales, para
que sea tomado en cuenta y valorada como si se hubiera producido en el
debate (arts. 307, 326.6 y 328.3).
El TC ha tenido ocasió n de sostener que por regla general las pruebas se
practican o producen en el juicio oral, porque el procedimiento probatorio
tiene lugar principalmente en el debate, que se desarrolla ante el juez o
Tribunal que ha de pronunciar sentencia, con plena observancia de los
principios de publicidad, oralidad, inmediació n y contradicció n, como se
colige de la previsió n contenida en el artículo 329 CPP.36
El juez o tribunal debe tener presente que la Constitució n (art. 116.I)
garantiza la presunció n de inocencia, y que “ninguna persona podrá ser
36 El TC (SC 240/2003-R de 27 de febrero) rechazó una actividad probatoria realizada mediante comisión
instruida.
obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos
hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado”, lo cual significa
que la “confesió n” (otrora reina de la prueba de cargo) ha dejado de tener,
per se, valor probatorio. De la misma forma, “nadie será torturado, ni sufrirá
tratos crueles, inhumanos degradantes o humillantes”, cuyos mandatos
deben prevalecer frente a cualquier investigació n y/o utilizació n de algú n
medio probatorio. Así, cualquier infracció n de estos mandatos en el debate
constituiría prueba ilícita y, por tanto, “carecerá n de toda eficacia probatoria
los actos que vulneren derechos y garantías consagrados en la Constitució n
Política del Estado, en las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes,
este Có digo y otras leyes de la Repú blica, así como la prueba obtenida en
virtud de informació n originada en un procedimiento o medio ilícito” (art.
172 CPP).
2.4 Sistema de valoración
El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los
elementos de prueba, con aplicació n estricta de las reglas de la sana crítica,
justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales
les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica
de toda la prueba esencial producida (art. 173 CPP). La valoració n y
compulsa de la prueba corresponde, exclusivamente, a los jueces y
tribunales que conocen la causa, e implica confrontar todas las pruebas
producidas con su saber técnico específico y su experiencia en el marco de
la independencia y autonomía que le reconocen la Constitució n y el Có digo
procesal.
Al abordar la prueba ilícita hemos sostenido que la actividad probatoria
no só lo tiene que realizarse en el juicio oral y pú blico, sino fundamentalmente
debe practicarse respetando los derechos, garantías y principios consagrados
en la Constitució n, los Convenios y Tratados Internacionales. A los efectos
de una correcta valoració n de la prueba, el juez o tribunal tiene que
advertir el cumplimiento previo de ciertas formalidades: a) que se haya
ofrecido en término legal (340 CPP); b) la prueba documental debe ser
debidamente incorporada en el juicio oral a través de la lectura y
exhibició n de los documentos (arts. 333.2 y 355 CPP); y, c) la prueba
testifical debe ser producida en el juicio oral, en aplicació n del principio de
inmediació n segú n el cual el juzgador debe tener una impresió n directa con
los sujetos cuyas declaraciones vayan a servir para fundar su resolució n.
Y como un efecto directo del principio de la inocencia del acusado,
segú n Gimeno Sendra,37 se producirá un desplazamiento de la carga de la
prueba
sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus
hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una
probatio diabólica de los hechos negativos; por consiguiente, sin la prueba
de tales hechos no cabe imponer sentencia condenatoria alguna.
El fiscal tiene que saber que la actividad probatoria de cargo para
desvirtuar esa presunció n de inocencia, ha de ser suficiente e introducida
con las garantías legales y constitucionales. Las partes tienen que saber,
igualmente, que los jueces son independientes en la apreciació n de la prueba,
y ningú n otro tribunal superior (vía impugnació n) puede sustituirlos en
la funció n de valoració n de la prueba, habida cuenta de los principios de
inmediació n y de contradicció n.
El TC38 establecía que existen tres sistemas de valoració n de la prueba:
1) De la íntima convicción que otorga absoluta libertad al juez para apreciar
con entera libertad las pruebas, incluso, apartarse de ellas, dictando
la sentencia, conforme a lo que le dicta su conciencia, con la
particularidad de que la autoridad judicial no está compelida a
especificar las razones por las que sí una prueba es o no efectiva;
2) Las pruebas legales que se caracteriza porque la ley indica, por anticipado,
el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, lo que
implica que el juez no tiene libertad de apreciació n, sino que, ante
determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que indica la
ley; y,
3) La sana crítica que se define como el sistema que considera un conjunto
de normas y de criterios de los jueces, basados en las reglas de la ló gica,
de lo que le dicta su experiencia, de principios de la psicología, y aú n
del sentido comú n, que aunadas llevan al convencimiento humano.
Que el legislador se haya decantado por el sistema de la sana crítica, obliga
al juez o tribunal, a considerar las reglas de la experiencia y de la psicología,
etc. que son aquellas que conoce el hombre comú n. Toda esta construcció n
o elaboració n jurídica que realiza el juez o tribunal, impuesta como una
exigencia del debido proceso, se conoce como fundamentación o motivación,
que toda sentencia debe tener, en la que se deberá plasmar la razó n o razones
que ha tenido el juzgador para haber pronunciado su resolució n.
El Có digo procesal (art. 124) exige que las sentencias y autos
interlocutorios sean fundamentados y expresará n los motivos de hecho y de
derecho en que
basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Y aclara
que la fundamentació n no podrá ser reemplazada por la simple relació n de
los documentos o la menció n de los requerimientos de las partes.
En palabras de Tomé García,39 el tribunal tiene la obligació n de razonar
o motivar el resultado probatorio en su sentencia; es decir, el juzgador
tiene que explicar las razones que justifican su convicció n, en su aspecto
fá ctico. La motivació n en estos términos pondrá de manifiesto si la resolució n
se basa en la razó n, en la ló gica, y no en el capricho o arbitrariedad. Tal
como aclaraba el TS españ ol,40 carece de toda posibilidad técnica de revisar
la valoració n del Tribunal a quo sobre la consistencia y la credibilidad de
las declaraciones prestadas en su presencia, en la medida en que, este
Tribunal, no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos tales declaraciones.
A tiempo de reiterar que la facultad de valoració n de la prueba aportada
corresponde, privativamente, a los ó rganos jurisdiccionales ordinarios, el
TC ha reiterado que su jurisdicció n está impedida de ingresar a valorar la
prueba, por ser una atribució n conferida privativa y exclusivamente a las
autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligació n de
verificar si en dicha labor: 1) Las autoridades no se apartaron de los
marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) No omitieron de manera
arbitraria la consideració n de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, 3)
Basaron su decisió n en una prueba inexistente o que refleje un hecho
diferente al utilizado como argumento.41
En cualquier caso se debe demostrar la lesió n de derechos fundamentales
y/o garantías constitucionales y su relevancia jurídico-constitucional. Sin
embargo, dicha competencia se reduce ú nicamente a establecer la ausencia
de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o bien, si existió una
actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se
le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad,
distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional,
como es la verdad material, pero en ningú n caso podrá pretender sustituir
a la jurisdicció n ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo
a valorarla, usurpando una funció n que no le está conferida ni legal ni
constitucionalmente.
39 TOMÉ GARCÍA, J.A. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 473.

40 Sentencia de 6 de junio de 1989, entre otras.
41 SCP 0049/2017-S2 de 6 de febrero, entre otras.
C A P Í T U L O 19
JUICIO ORAL Y PÚBLICO (II)
2.5 Actos de prueba. 2.5.1 Prueba testifical. El deber de comparecer y sus

exenciones. El deber de declarar. Exenciones al deber de declarar. Forma,
contenido e interrogatorio. 2.5.2 Pericial. Derechos y deberes. Procedimiento.
2.5.3 Consultores té cnicos. 2.5.4 Documental. 2.5.5 Careo. 2.5.6 Inspecció n
y reconstrucció n. 2.5.7 Otros medios. 3. Cierre del debate y conclusiones.
Conclusiones del fiscal. Conclusiones de la víctima. Conclusiones del
imputado. Derecho a la ú ltima palabra. 3.1 Deliberació n y sentencia. 3.1.1
Estructura externa. Encabezamiento. Motivació n fá ctica o de hecho.
Motivació n jurídica. Parte dispositiva. 3.1.2 Redacció n, lectura y registro.
3.1.3 Congruencia entre la acusació n y la sentencia. 3.2 Clases de sentencia.
Absolutoria. Condenatoria.
2.5 Actos de prueba

Los actos de prueba tienen por objeto formar la convicció n del juez o
tribunal acerca de la verdad o certeza de los hechos afirmados por las
partes y tendrá n que definir la situació n jurídica del imputado (culpable o
absuelto). La verdadera actividad probatoria só lo tiene que desarrollarse en
el juicio oral y pú blico, segú n Tomé García, con plena observancia de los
principios de publicidad, oralidad, inmediació n y contradicció n; principios
bá sicos que presiden el proceso penal.1
Mientras los actos de investigació n se realizan en la etapa preparatoria,
la actividad probatoria tiene que practicarse en el juicio oral y pú blico; se
diferencian ademá s no só lo por la finalidad que persigue o tiene cada uno,
sino porque los actos de prueba se encuentran reconocidos y regulados
expresamente por la Ley. En cambio los actos de investigació n son
innumerables e ilimitados y se los practica en tanto haya la necesidad de
esclarecer un hecho delictivo y superar el estado de incertidumbre que
rodea a toda pesquisa. A diferencia del modelo inquisitivo donde muchas
veces terminaba venciendo “en juicio” la parte que tenía la habilidad de
1 TOMÉ GARCÍA, J.A., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 464. En la misma línea, el TS español (STS de 4 de
mayo de 1995) estableció que la actividad probatoria tiene que practicarse: a) con publicidad y oralidad para
que sin secretismo alguno pueda conocerse el desarrollo de la función jurisdiccional por todos los miembros de
la sociedad; b) con inmediación para que ese ejercicio jurisdiccional tenga lugar ante quienes van a percibir por
sus sentidos lo que ya después otros ojos y oídos no van a ver ni oír; y, c) con contradicción de parte para
facilitar a
los intervinientes la defensa de sus respectivas pretensiones, defendiendo sus pruebas y refutando las ajenas.
aportar mayor cantidad y volumen de papeles inú tiles (basura), el principio
acusatorio se caracteriza por exigir calidad y no cantidad de actos de prueba.
A la luz de esta cualificació n de la prueba, el TC españ ol ha reconocido,
incluso, que para desvirtuar la presunció n de inocencia del imputado debe
concurrir una mínima actividad probatoria de cargo.2 Los presupuestos de
esta doctrina, segú n Miranda,3 son: 1) La mínima actividad probatoria no
le autoriza al juez a prescindir de la prueba, pues tiene que existir en el
juicio oral y pú blico, para que pueda descansar y encontrar su fundamento
la apreciació n probatoria; 2) La mínima actividad probatoria debe haberse
practicado, conforme a los derechos fundamentales; 3) Que la mínima
actividad probatoria sea de cargo y se pueda deducir la culpabilidad del
imputado. Es de las pruebas y no al margen de las mismas, de donde el juez
debe obtener su convencimiento y éste precisamente es el fin de la prueba;
y,
4) Que la mínima actividad probatoria se haya practicado en el juicio oral y
pú blico, con todas las garantías.
Toda esta doctrina de la mínima actividad probatoria para desvirtuar la
presunció n de inocencia y lograr la condena del imputado parece razonable
en determinados hechos, especialmente en los delitos contra la libertad
sexual. Esta mínima actividad probatoria podría reducirse, por ejemplo, a
la declaració n de la víctima, la pericia del médico forense, la declaració n del
policía y algú n otro elemento recogido en el lugar del hecho; lo contrario
supondría la má s absoluta impunidad de numerosos ilícitos penales. Aunque
se proclame el principio de la “libertad probatoria”, los actos de prueba
se pueden limitar cuando sean inú tiles, impertinentes e ilícitos, debiendo
ofrecerse y practicarse en el juicio oral y pú blico, los siguientes:
2.5.1 Prueba testifical
El debate propiamente dicho en el juicio oral y pú blico só lo será posible
en su integridad, en la medida en que las partes hayan ofrecido y se produzca
prueba testifical. Con la finalidad de satisfacer todas estas garantías exigidas
por la naturaleza del debate, el legislador ha puesto a disposició n del acusador
dos testigos excepcionales: la víctima y el policía.
2 La SC 31/1981, estableció, entre otras cosas, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el
artículo 741 de la LECrim, supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por
el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar su significado y trascendencia en orden a la
fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar
la presunción de inocencia es precisa la concurrencia de una mínima actividad probatoria producida con las
garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la
culpabilidad del proceso.
3 MIRANDA ESTRAMPES, M. El concepto de prueba ilícita…Ob. Cit. p. 26.
En la doctrina españ ola,4 testigo es la persona física que, sin ser parte
del proceso, era llamada a declarar segú n su experiencia personal, acerca
de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al
proceso por haberlos presenciado ―testigo presencial― o por haber tenido
noticia de ellos por otros medios ―testigo referencial―.
El testigo tradicionalmente ha sido concebido como una persona física,
extrañ a a las partes, conocedora directa o indirectamente de los hechos
a juzgarse (puede informar virtualmente sobre el pasado, presente y la
personalidad del presunto autor del delito). Tiene como objetivo-compromiso
decir la verdad y nada más que la verdad, de todo cuanto tenga
conocimiento y pueda aportar al juicio oral.
Tal como sostenía Rubianes,5 testigo era la persona física, requerida por la
autoridad en un proceso penal, el cual no está en situació n de incompatibilidad,
con la finalidad de que declare con veracidad, acerca de los hechos, de interés
probatorio, sobre los cuales es interrogado, que se supone percibidos por sus
sentidos. Lo que caracterizaba al testigo era su posició n ajena a las partes y
los derechos que se ventilaban; sin embargo, el Có digo procesal ha terminado
con el cará cter poco menos que neutral al reconocer como testigos a la víctima
y al policía que son los testigos oficiales del fiscal (arts. 82-194).
El deber de comparecer y sus exenciones
La comparecencia del testigo en el juicio oral y pú blico es el primero
de los deberes impuestos que debe cumplir para declarar la verdad acerca
de los hechos en juzgamiento. El Có digo procesal establece que “toda
persona que sea citada como testigo tendrá la obligació n de comparecer
ante el juez o tribunal para declarar la verdad de cuanto conozca y le sea
preguntado, salvo las excepciones establecidas por ley...” Los menores de
edad, excepcionalmente, pueden ser testigos en el juicio oral y pú blico, previa
constatació n y asesoramiento profesional de que pueden declarar
debiendo en estos casos el juez o tribunal decretar la reserva del acto (arts.
193-353).
Aun cuando corresponde a la jurisprudencia establecer los alcances y
límites en cada caso, en el otro extremo se encuentran las personas
mayores que, por lo avanzado de su edad, naturalmente, se podrían encontrar
limitadas y virtualmente exentas de convertirse en testigos. Los
discapacitados (sordos y sordomudos) pueden ser testigos y comparecer,
só lo que su declaració n tendrá que hacerse a través de intérpretes.
4 TOMÉ GARCÍA, J.A., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 478.

5 RUBIANES, C. Derecho Procesal...Ob. Cit., p. 296.
En palabras de Moreno Catena,6 la cualidad de testigo entendida
como posició n jurídica, creada y determinada por el ordenamiento y con
trascendencia tanto a efectos procesales como penales, se adquiere só lo y
desde la citació n judicial con las formalidades prescritas en la ley. Y en caso
de que el testigo se resista a comparecer, luego de la primera citació n, se
expedirá mandamiento de aprehensió n, sin perjuicio de su enjuiciamiento
(art. 198). No obstante si después de comparecer se niega a declarar, se
dispondrá su arresto, hasta por veinticuatro horas, al término de las cuales, si
persiste en su negativa se le iniciará causa penal.
Sin embargo, no están exentos de declarar pero sí de comparecer ante
el juez o tribunal: el presidente y el vicepresidente del Estado, los
presidentes de la Asamblea Legislativa, el presidente del Tribunal Supremo
de Justicia, el presidente del Tribunal Constitucional y los representantes
de misiones diplomá ticas. No obstante todas estas personas podrá n hacer sus
declaraciones por escrito en el lugar donde cumplen sus funciones o en sus
domicilios.
El deber de declarar
El testigo está obligado legalmente a prestar su declaració n en el juicio
oral y pú blico, y manifestar sus percepciones sensoriales sobre datos o hechos
anteriores y adquiridos fuera del procedimiento, de un modo directo o de
referencia, que emite voluntaria y conscientemente. El testigo está obligado
a comparecer y declarar porque constituye un deber ciudadano ―como
tantos otros que impone el Estado― incluso, hasta por solidaridad todos
estamos obligados (las autoridades, má s que los ciudadanos) a colaborar
en la lucha contra la delincuencia, cuyo incumplimiento configuraría el delito
de desobediencia judicial.7
Exenciones al deber de declarar
Aun cuando en principio toda persona será capaz de atestiguar, incluso,
los funcionarios policiales respecto a sus actuaciones, existen diversos
casos en que se exime al testigo del deber de declarar: para evitar su propia
inculpació n, por razó n de parentesco, y por causa de secreto profesional o
de Estado (art. 194 CPP). El testigo no podrá ser obligado a declarar sobre
hechos de los cuales pueda surgir su responsabilidad penal... Este mandato
legal se fundamenta en la Constitució n, ya que “ninguna persona podrá ser

7 El Código penal (art. 179), establece: “El que emplazado, citado o notificado legalmente por la autoridad
judicial competente en calidad de testigo, perito, traductor o intérprete, se abstuviere de comparecer, sin justa
causa, y el que hallándose presente rehusare prestar su declaración, incurrirá en prestación de trabajo de uno a
tres meses o multa de veinte a sesenta días”.
obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos
hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado” (art. 121.I).
De la misma forma, el Có digo procesal establece que “podrá n
abstenerse de testificar contra el imputado, su có nyuge o conviviente, sus
parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o por adopció n y por
afinidad hasta el segundo...” (art. 196). Sin embargo el precepto abre la
posibilidad de que el có nyuge o conviviente y los parientes consanguíneos
y por afinidad, puedan testificar, con lo que el legislador ha echado por la
borda el secreto familiar entre quienes componen un mismo nú cleo familiar.
Que se permita testificar en estas condiciones, puede atentar contra la
pureza de la declaració n, por el conflicto entre el deber de veracidad del
testigo y el deber de fidelidad y protecció n para con su entorno familiar.
Las personas deben abstenerse de declarar, igualmente, sobre hechos
que hayan llegado a su conocimiento en razó n de su oficio o profesió n, y
se relacionen a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos. No
obstante, estas personas no podrá n negar el testimonio cuando sean liberadas
por el interesado del deber de guardar secreto. En caso de que el juez o
tribunal considere que el testigo invoca erró neamente ese deber con respecto
a un hecho que no puede estar comprendido en él, ordenará por resolució n
fundada su declaració n (art. 197 CPP).
El precepto alude a los siguientes tipos de secretos: a) En razó n de la
profesión y se basa en la necesaria confianza y colaboració n que debe
existir, por ejemplo, entre el imputado y su abogado, por lo demá s
imprescindible para ejercer su defensa. En esta relació n ha de existir en el
imputado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurídico, de
que su defensor no podrá ser obligado a revelar lo que se le confía, salvo
que el abogado tenga que pasar de defensor, a delator de su patrocinado.8
b) El secreto religioso, consiste en el derecho que tiene el testigo de no revelar
los hechos que hubiera conocido en el ejercicio de sus funciones, como
ministro de algú n culto o de alguna religió n reconocida. c) El secreto de los
funcionarios públicos (civiles o militares) viene a preservar los secretos
referidos a la seguridad del Estado o a los medios de defensa o a las
relaciones exteriores. La declaració n testifical en estos supuestos no só lo
que está prohibida, sino que puede generar responsabilidad penal.9
8 La Ley de la Abogacía reconoce el derecho que tienen los abogados de guardar el secreto profesional.
9 El Código penal (art. 115) establece que el que revelare secretos de carácter político o militar concernientes a
la seguridad del Estado, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores, incurrirá en privación de libertad
de uno a seis años. La sanción será elevada en un tercio, si el agente perpetrare este delito abusando de la
función, empleo o comisión conferidos por la autoridad pública.
Forma, contenido e interrogatorio
En relació n al orden de la declaració n testifical, primero se recibe a los
testigos que haya ofrecido el fiscal, luego a los del querellante y después a
los del imputado (art. 350 CPP). Los testigos deben encontrarse en lugares
aislados, no se comunicarán entre sí, ni con otras personas, ni deberán
ver, oír o ser informados de lo que ocurre en la audiencia. No obstante, el
incumplimiento de la incomunicació n no impedirá la declaració n del
testigo, pero el juez o tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la
prueba. En todo caso, los testigos explicarán la razó n y el origen del
contenido de sus declaraciones y, en su caso, deben señ alar con la mayor
precisió n posible a las personas que les hubieran informado de los hechos
que está n exponiendo o relatando.10
Sin embargo, el legislador boliviano ha sido poco afortunado en diseñ ar
unas bases mínimas que sirvan para el interrogatorio también conocidas
como técnicas de litigación. A lo sumo con el título de interrogatorio, el Có digo
procesal, previo juramento formal, se ha limitado a señ alar que, después de
que el juez o presidente del tribunal interrogue al testigo sobre su identidad
personal, estado civil, profesió n y si tiene algú n impedimento para prestar
su declaració n, etc. se dará curso al interrogatorio directo, comenzando
por quien lo propuso, continuando con las otras partes y, luego podrá n ser
interrogados sobre los hechos en juzgamiento por el mismo presidente y los
demá s miembros del tribunal. Los declarantes responderá n directamente
a las preguntas que se les formulen y no tienen derecho a utilizar medios
técnicos, ni será n interrogados por los consultores técnicos (art. 351 CPP).
El presidente del tribunal hace de moderador y controlará el
interrogatorio, procurando que se produzca sin presiones y sin ofender la
dignidad del declarante. Las partes pueden plantear la revocatoria de las
decisiones del juez o del presidente del tribunal, que limiten el interrogatorio
u objetar la formulació n de preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. En la
prá ctica primero se comprueba con el respectivo carnet la identidad del
testigo y le preguntan sus “generales de ley”: nombre y apellidos, domicilio
real, edad, estado civil, profesió n y si conoce a las partes. El interrogatorio
inicial, incluye, si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de
cualquier clase, si ha sido enjuiciado y, de ser así, la pena que se le impuso.
Todas estas preguntas periféricas y generales, tienden a proporcionar
elementos que permitan conocer la personalidad del declarante, a objeto de
apreciar el valor y la credibilidad del testimonio.
10 En otros países, la tecnología ha revolucionado la declaración del testigo; por ejemplo, en el ordenamiento
jurídico español (art. 731 bis LECrim), el tribunal podrá acordar que se realice a través de videoconferencia u otro
sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido.
El Có digo procesal establece, igualmente, que el testigo menor de
dieciséis añ os será interrogado por el juez o presidente del tribunal, en base
a las preguntas que las partes proporcionen por escrito. A efectos de este
interrogatorio, el juez o presidente del tribunal decretará la reserva del acto y
dispondrá su recepció n con el auxilio de familiares o peritos especializados
en el tratamiento de esas personas para garantizar el respeto a las condiciones
inherente al declarante (art. 353).
Y como el juicio oral y pú blico boliviano ha sufrido una fuerte ó smosis
procesal, con ciertas huidas hacia el sistema anglosajón o proceso de partes, es
importante que la acusació n, en la medida de lo posible, pueda disponer
de una buena y cualificada prueba de cargo.11 Lo ideal es que el acusador
encuentre personas representativas, profesionales, mayores de edad, que
tengan una mínima experiencia judicial o en tribunales, atributos personales
que por sí solos generan un plus de credibilidad al testimonio.
La declaració n debe hacerse respetando el propio lenguaje del testigo
(incluyendo modismos del lugar); debe ser cronoló gica, coherente,
espontá nea (no tiene que recitar de memoria); los detalles de lo que haya
visto, escuchado y presenciado, enriquecen el testimonio. En la misma línea,
el tono de la voz (tiene que asegurarse no só lo de que el tribunal le escuche,
sino, fundamentalmente, que le entienda), la forma de comportarse ante el
tribunal, la actitud, la forma de vestirse y, especialmente, có mo relata lo que
sabe, puede hacer inclinar la balanza. Con el testigo perfecto, el pró ximo paso
es orientarlo, realizando simulacros que permitan al testigo ambientarse y
prepararse adecuadamente no só lo para conocer y responder el interrogatorio
que tendrá que hacerle su proponente, sino también prepararse en funció n
del contrainterrogatorio del abogado de la otra parte.
El testigo ―convertido en la estrella del juicio― necesita conocer, en lo
posible, los pormenores y técnicas que supone un verdadero interrogatorio
y contrainterrogatorio. La defensa en cambio buscará , por todos los medios,
a través del contrainterrogatorio, generar duda en la convicció n del juez o
tribunal. Las partes deben familiarizarlo con las preguntas abiertas y cerradas
y evitar al estilo americano, con las oportunas objeciones, que le hagan
11 El juicio oral y público boliviano no ha sido totalmente ajeno a la influencia del modelo adversarial
norteamericano. En efecto no sólo ha recogido las principales características del modelo acusatorio y ha
intentado erradicar los resabios inquisitoriales sino también ha recogido, lo que se conoce como proceso de
partes, donde se reduce al máximo la intervención del Tribunal. Así, por ejemplo, el procedimiento abreviado
(arts. 373 y 374), pone de manifiesto el poder de decisión de las partes. De la misma forma, el juez o tribunal
está prohibido de introducir pruebas y hechos de oficio (art. 342). Con todas las limitaciones que son de
suponer, el interrogatorio y contrainterrogatorio (que no está lo suficientemente reglamentado), se hace al
estilo americano. No hay que olvidar que la agencia norteamericana USAID no sólo ha financiado gran parte
de la reforma procesal penal, sino que se ha ocupado de capacitar (mostrando parte de su realidad) a muchos
operadores jurídicos en la Isla de Puerto Rico.
preguntas capciosas (que pueden inducir por su formulació n a engañ o o error),
sugestivas (que encierren en sí la contestació n en un determinado sentido) o
impertinentes (que no sean conducentes al esclarecimiento de los hechos que
se enjuician).12
Así la confrontació n jurídica entre las partes (acusació n vs. defensa) en
igualdad de condiciones, viene a ser el alma del debate y, por ende, del
juicio oral y pú blico. La necesidad de conocer en profundidad las numerosas
técnicas y posibilidades del interrogatorio y contrainterrogatorio, como
medio idó neo para depurar la prueba testifical y pericial, aú n constituye una
asignatura pendiente del juicio oral y pú blico boliviano.
2.5.2 Pericial
La prueba pericial, que practican las personas con conocimientos
especializados, busca suplir la falta de formació n del juez en todas las á reas
del saber humano y puede ser necesaria en el juicio oral y pú blico para
llegar a comprobar el delito y la responsabilidad del imputado. En palabras
de Moreno Catena,13 el perito es una persona con conocimientos científicos
o artísticos de los que el juez, por su específica preparació n jurídica, puede
carecer, llamada al procedimiento precisamente para apreciar, mediante
má ximas de experiencia especializadas propias de su preparació n, algú n
hecho o circunstancia que han sido adquiridas con anterioridad por otros
medios de averiguació n y sean de interés o necesidad para la investigació n.
La gravedad de una lesió n o có mo determinar las causas de la muerte
de una persona, suponen conocimientos profundos de medicina; establecer
las causas del derrumbe de un edificio, exige el conocimiento y la aplicació n
de reglas propias de la ingeniería. En materia de envenenamiento, el juez
debería ser experto en toxicología; en materia de falsedad, debería ser
grafó logo, etc., y como todo esto es, prácticamente, imposible, aparece la
figura del perito.
12 La doctrina puertorriqueña considera que las preguntas abiertas buscan del testigo una narración o explicación
que permite proporcionar información valiosa al juez o tribunal. Las preguntas cerradas, en cambio, buscan una
respuesta particular y específica y se responde con un sí o no. Las preguntas abiertas siempre están referidas a
¿qué?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué? Como ejemplo de preguntas abiertas podrían ser ¿qué fue lo que
usted observó? ¿Qué hizo después de oír los disparos? Estas preguntas constituyen una invitación al testigo a
que describa o narre lo que conoce. En cambio las preguntas cerradas tienen la particularidad de condicionar
las respuestas y no dan lugar a las explicaciones. Las partes tienen que saber hacer sus interrogatorios y
contrainterrogatorios, pues se ha convertido en el mejor medio para depurar la prueba testifical. El fiscal tendrá
que tener en cuenta también el principio de primacía y novedad, que consiste en presentar a los mejores
testigos (mientras menos testigos, menos posibilidades de contradicción y duda), al comienzo y al final del
juicio oral y público, toda vez que, el juez o tribunal, tendrá mayores posibilidades de grabarse estos
testimonios conocidos como de impacto. Vid. RAMOS GONZÁLES, C. y VÉLEZ RODRÍGUEZ, E. Teoría y
Práctica de la Litigación en Puerto Rico, San Juan, Editado por Michie Of. Puerto Rico, 1996, pp. 26 y ss.
El Có digo procesal prevé que “se ordenará una pericia, cuando para
descubrir o valorar un elemento de prueba sea necesario poseer
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o té cnica”; será n peritos los
que acrediten segú n reglamentació n estatal, idoneidad en la materia y el
juez o tribunal, fijará con precisió n los temas de la pericia y el plazo para
la presentació n de los dictámenes. Sin embargo, las partes podrá n
proponer u objetar los temas de la pericia (arts. 204-209). Así, el dictamen
tendrá que practicarse en el juicio oral y pú blico y versará sobre los puntos o
hechos propuestos por la parte que haya ofrecido el perito, aunque muchas
veces ―en la práctica― llegan al debate con su informe concluido.
Y aunque la Ley alude a la presentació n de informe o trabajo de gabinete,
el dictamen pericial debe realizarse ―mientras los hechos en cuestió n lo
permitan― en el juicio oral y pú blico, de tal forma que las partes puedan
intervenir y ejercer sus derechos a contradecir la prueba.
Derechos y deberes
Los peritos tienen el deber de comparecer y desempeñ ar fielmente el cargo
para el cual fueron designados, previo juramento o promesa de dictaminar
o practicar el reconocimiento, emitiendo el informe sobre el objeto de la
pericia y guardar reserva de todo cuanto conozcan con motivo de su actuació n.
Y será n oportunamente citados y, en caso de negativa, luego de la primera
citació n, se expedirá mandamiento de aprehensió n, salvo si está n
comprendidos en alguna de las incapacidades físicas o morales. No
obstante, en caso de que no sean idó neos o tengan algú n impedimento,
tienen la obligació n de hacerlo conocer al momento de comparecer.
Los peritos deben prestar el juramento o promesa de proceder bien y
fielmente en sus dictá menes, y de no proponerse otro fin má s que el de
practicar el reconocimiento especializado y prestar el informe
correspondiente, detallando el objeto de la pericia. La ley aclara que “no será n
designados peritos los que hayan sido testigos del hecho, objeto del proceso, y
quienes deban o puedan abstenerse de declarar como testigos” (art. 208).
Para Montó n Redondo,14 el ser perito no só lo comporta obligaciones,
sino que genera derechos entre los que se encuentran esencialmente los
econó micos, traducidos en la percepció n de los honorarios que estime
justos o los reglamentados para la profesió n de que se trate. El perito
también tiene el derecho de excusarse y las partes de recusarlo por los
mismos motivos establecidos para los jueces.

Procedimiento
Los peritos deben practicar sus dictá menes en el juicio oral y pú blico,
de manera clara y precisa, haciendo una relació n detallada de las
operaciones practicadas y sus resultados, las observaciones de las partes o
de sus consultores técnicos y las conclusiones que se formulen respecto a cada
tema pericial en el plazo establecido. Los expertos podrá n dictaminar por
separado, cuando exista diversidad de opiniones entre ellos y cuando los
dictámenes sean ambiguos, insuficientes o contradictorios, se ordenará la
realizació n de una nueva pericia por los mismos peritos o por otros distintos
(arts. 213-214 CPP).
En palabras de Cortés Domínguez,15 el informe pericial comprenderá, si
fuese posible: 1) la descripció n de la persona o cosa que sea objeto del mismo,
en el estado o del modo en que se halle; 2) la relació n detallada de todas las
operaciones practicadas por los peritos y de su resultado; 3) las conclusiones
que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a las máximas de
experiencia de su ciencia o arte. Sin embargo, las partes pueden hacer las
preguntas que estimen pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias,
como parte del natural debate que supone evacuar la pericia. En todo
momento, los expertos tendrá n la facultad de consultar documentos, notas
escritas, publicaciones y de utilizar medios técnicos en sus exposiciones
(art. 351 CPP).
Los dictámenes practicados en la etapa preparatoria, podrá n incorporarse
por su lectura al juicio oral y pú blico, sin perjuicio de que las partes exijan
la comparecencia del perito para ampliar o complementar las preguntas y
absolver observaciones.
2.5.3 Consultores técnicos
Los consultores técnicos o super peritos se pueden convertir en asesores
permanentes de la parte que los haya propuesto. El Có digo procesal prevé
que en las audiencias podrá n asesorar a las partes en los actos propios de
su funció n, interrogar directamente a los peritos, traductores o intérpretes y
concluir sobre la prueba pericial, siempre bajo la direcció n de la parte a la
que asisten. La fiscalía nombrará a sus consultores técnicos directamente, sin
necesidad de designació n judicial y a partir de esa designació n se convierten
en asesores permanentes del fiscal en los temas que requieran de peritos (art.
207).
En su condició n de asesores permanentes y especializados de las partes,
los consultores tienen la facultad de contrastar los dictámenes periciales
15 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 428.
e intervenir aportando sus conocimientos en la prueba pericial. Dada la
complejidad del bien jurídico protegido en los delitos ambientales, por
ejemplo, podrían intervenir consultores medioambientalistas que permitan
introducir otros elementos de juicio más específicos y necesarios para
comprobar el delito. Lo propio puede ocurrir con la delincuencia
econó mico-financiera o bancaria, etc. donde se requieren conocimientos
altamente calificados, que sobrepasan la simple pericia técnica. Así, por
ejemplo, aunque el legislador refiere al perito, en el caso de un pueblo
indígena o comunidad campesina, podría intervenir el consultor técnico
elaborando un dictamen que permita conocer los patrones de
comportamiento del imputado a los efectos de fundamentar la acusació n
o, en su caso, la defensa del imputado (art. 391).
2.5.4 Documental
Toda vez que el testigo es la “estrella” del juicio oral y pú blico, el
legislador ha sido parco al reglamentar la prueba documental. A lo sumo
se limita a reconocer que se admitirá toda prueba documental, lícitamente
obtenida y que el imputado no podrá ser obligado a reconocer documentos
privados que obren en su contra, debiendo el juez o tribunal, interrogarle
si está dispuesto a declarar sobre su autenticidad, sin que su negativa le
perjudique. Sin embargo, los documentos, objetos y otros elementos de
convicció n incorporados al juicio oral podrán ser exhibidos al imputado, a
los testigos y a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos. Los
que tengan cará cter reservado será n examinados privadamente por el juez
o tribunal y, si son ú tiles para la averiguació n de la verdad, los incorporará
al proceso (art. 216).
A diferencia del proceso civil donde prevalece la prueba documental, en
el juicio oral y pú blico no tiene la misma trascendencia porque los delitos
son acciones u omisiones que muy difícilmente adoptan la forma escrita,
de donde se infiere que la prueba documental pierde significació n para la
comprobació n del delito. El documento es ú nico y no se puede cambiar y, lo
que es má s importante, no cambia de contenido por el transcurso del tiempo.
La prueba documental se exterioriza en la escritura y otros signos
grá ficos que expresan o perpetú an las convenciones, acuerdos o actos de
los particulares o de cualquier autoridad. En materia civil se dividen en
documentos pú blicos y privados: los primeros son aquellos que se otorgan
con todas las solemnidades previstas en el Có digo civil, y los privados no
necesitan de otra formalidad que la intervenció n de sus otorgantes. En funció n
del mandato constitucional de que nadie puede declarar contra sí mismo, el
imputado tampoco podrá ser obligado a reconocer documentos privados que
obren en su contra, debiendo el juez o tribunal interrogarle si está
dispuesto a declarar sobre su autenticidad, sin que su negativa le
perjudique.
La prueba documental, segú n Tomé García,16 incluye la fotografía, el
vídeo, las cintas magnetofó nicas, los disquetes del ordenador, etc. El Tribunal
Supremo españ ol17 sostiene que las innovaciones tecnoló gicas ―el cine, el
vídeo, las cintas magnetofó nicas, los ordenadores electró nicos, etc.―
pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la medida en
que son expresiones de una realidad social que el derecho no puede
desconocer. Todos estos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto
de documento en cuanto cosas muebles aptas para la incorporació n de
señ ales expresivas de un determinado significado.
2.5.5 Careo
El careo consiste en el enfrentamiento (cara a cara) entre dos personas,
para dirimir las contradicciones existentes por medio de razonamientos mutuos
que permitan aclarar y establecer la verdad histó rica de los hechos. En la
opinió n de Moreno Catena,18 el careo “significa colocar frente a frente o
cara a cara a dos o má s personas para la finalidad que sea, y constituye
un medio de prueba consistente en la confrontació n de las declaraciones de
los testigos o de los imputados entre sí, o de aquéllos con éstos, dirigido al
esclarecimiento de la verdad de algú n hecho o de alguna circunstancia que
tenga interés para el proceso y sobre cuyo extremo las declaraciones
prestadas con anterioridad fueron discordantes”.
El Có digo procesal establece que “cuando exista contradicció n en las
declaraciones de los testigos, se podrá confrontar a las personas que las
emitieron, a quienes se les llamará la atenció n sobre las contradicciones
advertidas...” No obstante, “regirá n, respectivamente, las normas del
testimonio y de la declaració n del imputado” (art. 220).
El careo es un acto de prueba que tiene carácter subsidiario y excepcional,
ya que só lo se debe practicar cuando no haya otro medio de comprobar la
existencia del hecho delictivo y sus circunstancias o la autoría del imputado.
Este acto de prueba exige como presupuestos: a) la existencia previa de
declaraciones contradictorias; y, b) que el hecho o la circunstancia que se trata
de esclarecer sea de interés para el proceso.
16 TOMÉ GARCÍA, J.A., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 487.

17 STS de 17 de abril de 1989.
18 MORENO CATENA, V., y otros Lecciones…Ob. Cit. p. 393.
El careo es un acto fá cilmente incriminatorio y de alto riesgo para
el imputado. De ahí por qué “regirá n, respectivamente, las normas del
testimonio y de la declaració n del imputado”, lo cual significa que se trata
de un acto voluntario (tiene derecho al silencio), libre (nadie puede
declarar contra sí mismo en materia penal) y que debe realizarse con todas las
garantías constitucionales y procesales. Con la finalidad de salvaguardar las
garantías y cará cter excepcional de esta prueba, el careo se lo debe realizar
só lo entre testigos en el juicio oral y pú blico (art. 220 CPP).
2.5.7 Inspección y reconstrucción
El Có digo procesal prevé que “el juez o tribunal, podrá ordenar la

inspecció n ocular y/o la reconstrucció n del hecho, de acuerdo con las
declaraciones recibidas y otros elementos de convicció n, para comprobar si
se efectuó o pudo efectuarse de un modo determinado”. En la inspección, el
juez o tribunal examina y observa, en forma directa, las cosas y lugares, los
rastros, vestigios, huellas y otros efectos materiales que se relacionen con
el delito (art. 179). Segú n Rubianes,19 de la inspecció n ocular pueden
derivarse otras pruebas, como el secuestro de cosas relacionadas con el
delito, pericias sobre personas, cosas y lugares, documentació n
complementaria, como planos del lugar, retratos, fotografías de personas o
cosas, testigos de los hechos y pericias sobre documentos secuestrados, etc.
La inspección tiene por finalidad documentar en el juicio oral y pú blico

el estado en que se hallan personas, cosas y lugares, lo que se logra
relatando y describiendo lo observado en un acta. Para Montó n Redondo,20
en la inspecció n se puede apreciar: 1) El lugar en que se sitú a la
comisió n de los hechos, debiendo indicarse todas sus particularidades
(geográ ficas, de situació n, ambiente, etc.); 2) Circunstancias concurrentes
en la perpetració n del presunto delito; y, 3) Observació n y conservació n de
objetos o elementos materiales que pudieran hallarse relacionados con
éste.
La reconstrucción, en cambio, consiste en la reproducció n artificial de un

hecho de interés para el juicio oral, una suerte de representació n teatral o
cinematográ fica, sobre los momentos en que se cometió el delito o sobre
algunas circunstancias vinculadas; se produce, en lo posible, con las
mismas personas protagonistas del hecho, de forma tal que no ofenda o
ponga en peligro la integridad de las personas o la seguridad pú blica.
Este acto de

prueba, tiene la finalidad de contrastar circunstancias y declaraciones de
testigos o del imputado o de la víctima, que permitan establecer si pudo
cometerse el hecho de un modo determinado y, por ende, contribuye a
clarificar las afirmaciones fácticas realizadas por las partes.
Lo que caracteriza a la reconstrucció n del hecho es su objeto, que consiste,
precisamente, en el desarrollo efectivo de una acció n, de un acontecimiento
o de un episodio, y se basa en los siguientes presupuestos: a) Es un acto de
prueba que permite controlar otros actos y, por tanto, sirve para confirmar
o desvirtuar afirmaciones que ya se han realizado; b) La reconstrucció n
puede realizarse ú nicamente con el fin de comprobar si un hecho ocurrió o
pudo ocurrir de determinada manera y no con fines distintos; es decir,
sirve para verificar una modalidad del hecho, no el hecho en sí mismo; y, c)
Como es un acto de prueba complejo y de ejecució n difícil (incluso no se
debería ordenar por indigno; por ejemplo, en las agresiones sexuales), se lo
debe realizar ú nicamente cuando sea imprescindible su resultado.
En todo caso, aun cuando la mayoría de los hechos delictivos podrían
ser reconstruidos, queda librado a la prudencia del juez o tribunal el
ordenar o desautorizar el acto, que supone la penetració n en lo que se
llama ambiente del delito.
2.5.8 Otros medios
En general, el juez o tribunal no só lo tiene la potestad de racionalizar la
prueba, sino también de permitir el ofrecimiento y la producció n no só lo de
los medios tradicionales, sino de introducir cualquier otro medio (siempre
que sea lícito, ú til y pertinente) de los que ofrece la revolució n tecnoló gica.
No obstante con el nombre de otros medios de prueba, el Có digo procesal
reconoce las formalidades para introducir la prueba documental, que será
judicializada e introducida al juicio oral y pú blico a través de su lectura y
exhibició n en la audiencia, con indicació n de su origen (art. 355). En el caso del
anticipo de prueba, los objetos y otros elementos de convicció n secuestrados
y recogidos en la etapa preparatoria será n, igualmente, exhibidos para su
reconocimiento por testigos, peritos o por el imputado.
Como una verdadera excepció n de que la prueba só lo se puede ofrecer y
producir en el juicio oral y pú blico, pueden incorporarse por su lectura: 1) las
pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba,
sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal
del testigo o perito, cuando sea posible; 2) Las declaraciones o dictámenes
producidos por comisió n o informe, cuando el acto se haya producido por
escrito; 3) La denuncia, la prueba documental, los informes y las actas de
reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a lo previsto
en este Có digo. En todos estos casos, el juez o el presidente del tribunal,
dependiendo que lo acuerden las partes, podrá ordenar la lectura parcial.
Y como aú n perviven resabios del modelo inquisitivo, consideramos
poco afortunado el permitir, con cará cter “excepcional”, introducir actos
de investigació n al juicio oral y pú blico, por la sencilla razó n que ponen en
riesgo los principios de contradicció n e inmediació n que deben prevalecer en
la actividad probatoria.
3. Cierre del debate y conclusiones
El juicio oral y pú blico debe concluir en tiempo récord, dependiendo de que
se haya producido la prueba ofrecida por las partes.21 Con el cierre del debate
se agota toda posibilidad de producir prueba sobre los hechos juzgados y
llega el momento cumbre, tanto para las partes por el resultado que habrá
en el acto, como para el juez o tribunal, que tiene que dictar sentencia y
resolver la situació n jurídica del imputado (condenar o absolver).
El Có digo procesal establece que terminada la recepció n de las pruebas, el
fiscal, el querellante y el defensor del imputado, en ese orden, formulará n sus
conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de
apoyo a las exposiciones (art. 356). En caso de que intervinieran dos o má s
fiscales, querellantes o defensores, todos podrán hacer uso de la palabra,
evitando repeticiones o dilaciones indebidas. Aunque poco ocurre en la
prá ctica, la Ley prevé que las partes podrán replicar, pero corresponderá al
defensor la ú ltima intervenció n. La réplica se limitará a la refutació n de los
argumentos adversos, que antes no fueron discutidos.
Y en caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez o el presidente del
tribunal llamará la atenció n al orador, y si persiste debe limitar el tiempo
del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, las
pruebas producidas, el nú mero de imputados y las cuestiones por resolver.
En este plano el presidente del tribunal, debería acordar un tiempo
prudencial para cada una de las partes formulen sus conclusiones, que no
debería exceder de 10 o 15 minutos, para cada uno de los participantes. En
este estado se plantean varias figuras que merecen una descripció n por
separado.
21 El autor participó en un juicio oral y público realizado en Santa Cruz de la Sierra por giro de cheque en
descubierto donde el juez, en menos de tres horas comenzaba a dar lectura a la parte resolutiva de su sentencia.
Lo más largo de este juicio fueron las declaraciones de los imputados, pues no hubo prueba testifical de cargo,
ya que el querellante estaba convencido de que, ningún testimonio podía desvirtuar su prueba documental del
cheque que, de paso no lo ofreció, menos se leyó y, finalmente, el juez absolvió a los imputados.
a) Conclusiones del fiscal
El fiscal formulará sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse
de medios técnicos de apoyo a la exposició n y en caso de que sean dos o
más fiscales, todos podrán hacer uso de la palabra, evitando repeticiones o
dilaciones indebidas. Tendrá que hacer en realidad un resumen de los hechos
juzgados y tratar de convencer al tribunal de que con el desfile probatorio, ha
quedado comprobados que los mismo fueron consumados por el imputado
y debe sufrir las consecuencias jurídico-penales.
En esta fase resulta ilustrativo que el fiscal utilice los medios té cnicos
de apoyo a su exposició n, ya que una buena visual ayudará , con creces, a
ilustrar có mo sucedieron los hechos y có mo han quedado comprobados en
el juicio oral y pú blico, así como la responsabilidad penal del imputado. El
fiscal debe concluir sus conclusiones ―valga la redundancia― pidiendo una
pena o sanció n determinada o medida de seguridad que se imponga al
imputado, conforme lo prevé el artículo 365 del Có digo procesal.
Conclusiones de la víctima
La víctima igualmente tiene el mismo derecho de formular sus
conclusiones, siempre que esté presente, aunque no se haya constituido en
querellante. El Có digo procesal reconoce este derecho de intervenir y hacer
uso de la palabra para que exponga sus sentimientos que, en la prá ctica, se
resume con lá grimas en los ojos (dependiendo de la gravedad del delito) a
pedir justicia y la imposició n de una pena privativa de libertad en contra
del imputado. El pedido de la víctima constituye un típico mensaje a la
conciencia de los jueces, en el sentido de que se ha cometido un hecho
delictivo y tiene que castigarse al imputado (art. 356).
Conclusiones del imputado
A su turno el abogado del imputado formulará sus conclusiones donde
buscará persuadir al tribunal de que en el juicio oral y pú blico no se ha
podido comprobar el hecho delictivo, menos que tenga algú n grado de
participació n en el mismo. Y como parte de su intervenció n, alegará que no
se ha desvirtuado la presunció n de inocencia que le reconoce la
Constitució n y, por tanto, la sentencia a dictarse debe ser absolutoria.
También alegará que la prueba de cargo no ha sido suficiente ni consistente,
que no se ha podido probar ni comprobar nada, que ha existido
contradicció n entre los testigos e invocará la duda y el principio in dubio
pro reo. Aun cuando no está obligado a probar nada, pero como tiene el
derecho de ofrecer y producir prueba de descargo, si esto ocurriera, el
imputado elogiará su prueba y los principios
del sistema acusatorio que le puedan favorecer. Y reiterará el pedido de que la
sentencia sea absolutoria, alegando algú n presupuesto previsto en el artículo
363 del Có digo procesal.
Derecho a la última palabra
El sistema acusatorio se caracteriza por la intervenció n en igualdad de
condiciones o armas entre la acusació n y la defensa, y como una manifestació n
del derecho a la tutela judicial efectiva interviene primero la víctima pidiendo
justicia y después el imputado como parte de su defensa material tienen
derecho a la ú ltima palabra. Al contrario de lo que ha sostenido la víctima,
el imputado expondrá que es inocente y que sería injusto que le impongan
una pena privativa de libertad o la que hubieran pedido. O alegar que el
delito cometido no es doloso, sino culposo, que tiene familia o que lo
cometió por necesidad, así como cualquier otra situació n que considere
que le pueda favorecer.
En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n su Tribunal Supremo,22 el
derecho a la ú ltima palabra no debe ser una mera formalidad, sino debe estar
conectado con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda
la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias
declaraciones o las de los coimputados o testigos o incluso discrepar de su
defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no
es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído,
audiencia personal, que, aun cuando mínima, ha de separarse como
garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le
corresponde.
3.1 Deliberación y sentencia
Formalizadas que hayan sido las conclusiones de las partes y, en su
caso, las respectivas intervenciones personales de la víctima y el imputado,
comienza la recta final del juicio oral y pú blico, que consiste en la deliberació n
del tribunal para dictar sentencia, que ademá s debe realizarse en el acto.
Deliberación
Los miembros del tribunal pasará n de inmediato y sin interrupció n a
deliberar en sección secreta, a la que só lo podrá asistir el secretario. Este acto no
se puede suspender, salvo enfermedad grave comprobada de alguno de los
jueces y, en este supuesto, la interrupció n no podrá durar má s de tres días,
luego de los cuales se debe reemplazar al juez o jueces enfermos y realizar
el juicio nuevamente, salvo que los restantes formen mayoría.
22 STS 181/1994, de 20 de junio.

El Có digo procesal ha reglamentado có mo los jueces tienen que
deliberar y votar para dictar la sentencia (art. 359). En el acto reservado, el
tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo
integral, conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los
razonamientos en que fundamenta su decisió n, debiendo deliberar y votar
respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden: 1) Las relativas a
toda cuestió n incidental que se haya diferido para este momento; 2) Las
relativas a la comisió n del hecho punible y la absolució n o condena del
imputado; y, 3) La imposició n de la pena aplicable. Como es un tribunal
colegiado, las decisiones se adoptará n por mayoría. La disposició n aclara
que las disidencias deberán fundamentarse expresamente por escrito y en
caso de igualdad de votos, se adoptará como decisió n la que más favorezca
al imputado.
Sentencia
La sentencia define la situació n jurídica del imputado (condena o
absuelve), teniendo en cuenta la calidad de la prueba producida en el juicio
oral y pú blico. Las penas o medidas de seguridad só lo pueden ser
impuestas por sentencia de un juez o tribunal, de modo que el derecho de
penar del Estado ú nicamente puede materializarse en este tipo de
resolució n judicial.
La relevancia de la sentencia se debe a que el juez o tribunal, resolverá
todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, condenado o
absolviendo por el delito principal y las excepciones que hubieran quedado
pendientes, y a partir de su ejecutoria, dispondrá sobre las costas y entrega
de objetos secuestrados, así como habilitará el procedimiento para la
reclamació n de los dañ os y perjuicios dimanantes del hecho delictivo. Tal
como sostiene Corté s Domínguez,23 la sentencia resuelve la cuestió n
criminal. En Bolivia también puede resolverse la acció n penal o cuestió n
criminal, mediante una excepció n por ejemplo de prescripció n, en el sentido
que extingue la acció n penal.
La sentencia debe estar lo suficientemente motivada o fundamentada.
El Có digo procesal proclama que las sentencias y autos interlocutorios
será n fundamentados y, advierte, que no podrá n ser reemplazados por la
simple relació n de documentos o requerimientos de las partes (art. 124). Esta
exigencia es aú n mayor cuando resuelve la culpabilidad o inculpabilidad del
imputado; esto es, debe tener los argumentos jurídicos y un correcto aná lisis
y valoració n de las pruebas producidas en el juicio oral y pú blico.
En palabras de Ferná ndez Segado,24 el juez ha de responder convenciendo,
aplicando las normas legales, justificando las causas fá cticas y jurídicas de su
23 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Derechos Procesal…Ob. Cit. p. 199.
24 FERNÁNDEZ SEGADO, F., El Sistema Constitucional Español, Madrid, editorial Dykinson, 1992, p. 786.
decisió n; con ello se posibilita, entre otras cosas, el necesario control de las
resoluciones por la vía de los recursos. La exigencia de motivació n permite
a las partes conocer los motivos por los que su pretendido derecho puede
ser restringido o negado; además, es una garantía esencial del justiciable
porque la solució n dada al caso es consecuencia de una exégesis racional
del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad.
Para Asencio Mellado,25 la “sentencia penal habrá de contener no só lo la
expresió n clara y terminante de los hechos que han conducido a su afirmació n,
por un lado, y los fundamentos de derecho, por otro lado, sino que ha de
referir los elementos probatorios que han llevado al juzgador a concluir su
fallo, así como las reglas de la experiencia, la ló gica o la razó n en funció n
de las cuales, las pruebas practicadas se ha podido afirmar la existencia del
hecho por el que se condena”. La motivació n de la sentencia cumple tres
funciones esenciales: mayor confianza del ciudadano en la administració n
de justicia, una actividad de autocontrol que evite posibles errores
judiciales y la facilitació n del derecho a la defensa o de utilizar todos los
recursos que reconoce la Ley.
Al margen de la motivació n general, Cortés Domínguez26 aclaraba que la
imposició n de una pena o no, exige del juzgador la realizació n de un doble
juicio: de una parte, un juicio histó rico tendente a establecer si un determinado
hecho o conjunto de hechos han existido o no con anterioridad al proceso; de
otra parte, un juicio de valoració n jurídica que tiende ló gicamente a concluir
si el hecho que histó ricamente sucedió puede ser calificado como penalmente
ilícito y merece la imposició n de una pena.
El juicio histó rico examina só lo y exclusivamente los hechos puestos en
conocimiento del juez o tribunal; esto es, averigua si esos hechos que
fueron objeto de acusació n se dieron o no en el pasado, porque no cabe
condena sobre hipó tesis. Sin embargo, cuando el juez está sumido en la
duda, el resultado es igual que en el caso de falta de pruebas: no existiendo
un hecho histó rico cierto para el juez, no cabe hacer el posterior juicio jurídico
penal, porque eso sería tanto como trabajar sobre hipó tesis. El axioma in dubio
pro reo, en cuanto regla de juicio, es una conquista de la inteligencia y de la
civilizació n.
En la medida en que haya un resultado positivo del juicio histó rico, el juez o
tribunal, debe realizar el juicio jurídico para determinar si los hechos probados
tienen o no calificació n posible jurídico penal. Para Cortés Domínguez,27 “la
25 ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba prohibida…Ob. Cit., p. 49.

26 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 199.
27 Ibídem, p. 602.
calificació n de los hechos comporta no só lo el encuadramiento de éstos dentro
de un determinado tipo penal, sino también la determinació n de la existencia
de circunstancias que pudieran calificarse como eximentes, atenuantes o
agravantes de la responsabilidad penal, así como el grado de participació n
de los acusados”.
3.1.1 Estructura externa
La sentencia se compone, bá sicamente, de un encabezamiento, motivació n
fá ctica o antecedentes de hecho, motivació n jurídica o de derecho y el fallo
o parte resolutiva.28
Encabezamiento
La sentencia debe contener en primer lugar la menció n y el nombre de los
jueces que componen el tribunal, lugar y fecha en que se dicta,
identificació n del querellante y la víctima (si hubiera), los datos personales
del imputado y su abogado defensor. Es importante que el imputado esté lo
suficientemente identificado, con todas sus generales de ley: nombre,
apellidos, estado civil, profesió n, edad, ocupació n, así como cualquier otra
circunstancia personal que hubiera sido averiguada y verificada que
permita identificarlo, a efecto del registro de antecedentes y evitar
homó nimos.
Motivación fáctica o de hecho
Los hechos que se consideran probados, al ser relatados, deben estar
debidamente ordenados cronoló gicamente y separar unos hechos de otros,
pues así quedará la sentencia má s clara y se cumplirá el mandato legal de
“la enunciació n del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”
(art.
360.2 CPP). Es imprescindible que la sentencia cuente con una exposició n
precisa de los hechos, ya que si no se indican cuá les son, difícilmente las
partes podrá n luchar no só lo contra una calificació n jurídica defectuosa,
sino contra la misma existencia de los hechos por desconocidos; además,
complicaría realizar un correcto juicio histó rico y cumplir con el principio
de congruencia: el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto
del atribuido en la acusació n (art. 362 CPP).
En palabras de Gó mez Colomer,29 la motivació n fá ctica debe abarcar
indubitadamente la probatoria, pues es imprescindible si el término
28 En lo formal, la sentencia se pronunciará en nombre del Estado boliviano y contendrá: 1) la mención del
tribunal, lugar y fecha en que se dicte, el nombre de los jueces, de las partes y los datos personales del
imputado; 2) la enunciación del hecho y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; 3) el voto de los
miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los
motivos de hecho y de derecho en que lo fundan; 4) la parte dispositiva, con mención de las normas aplicables;
y 5) la firma de los jueces (art. 360 CPP).
29 GÓMEZ COLOMER, J.L, y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 343.
motivació n se utiliza en toda su profundidad y no desde un punto de vista
meramente formal, que bá sicamente el condenado y demás partes (pero
también la sociedad en general) sepan, no só lo por qué hechos se le impone
una pena o medida de seguridad, o ambas, sino tambié n qué pruebas han
inclinado la balanza en su contra y qué elementos de convicció n se han
derivado de ellas.
La descripció n fáctica debe contener, de manera clara, contundente,
terminante y no contradictoria: 1) los hechos que han quedado probados,
siempre que los mismos tengan trascendencia jurídica para el fallo; 2) en
caso de duda, razonar por qué el ó rgano jurisdiccional no está seguro de
los hechos o duda sobre su producció n; 3) la prueba debe ser valorada
concretamente, pues es necesario que el imputado y demá s partes sepan
de dó nde ha extraído el juez o tribunal sus elementos de convicció n; 4) es
de suma importancia la motivació n fá ctica cuando estemos ante un caso de
prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales.
Motivación jurídica
Esta fundamentació n debe determinar si los hechos probados se subsumen
en las tipificaciones que hace el Có digo penal. Tal como sostenía Cortés
Domínguez,30 “los antecedentes de derecho tienen que expresar, motivá ndola,
la calificació n jurídica de los hechos probados; naturalmente eso incluye no
só lo la inclusió n de los hechos en un tipo penal o en otro, sino la calificació n de
la participació n que el acusado haya tenido en los hechos y la
determinació n de si en los hechos probados existen circunstancias que
puedan calificarse como agravantes, atenuantes o eximentes de la
responsabilidad penal”.
A efectos de que el juez o tribunal imponga una pena, medida de
seguridad o ambas, en la fundamentació n jurídica deben quedar plasmadas
las circunstancias personales del imputado y la gravedad del hecho, así
como las atenuantes especiales y generales de la pena o algú n tipo de concurso
(arts. 38, 39, 40, 44, 45 CP). En el razonamiento de Gó mez Colomer,31 la
motivació n jurídica son los fundamentos de derecho de la sentencia, en
donde el ó rgano jurisdiccional aplica el derecho penal a los hechos
declarados probados, dentro de los límites sustantivamente fijados. Así el
juez o tribunal, tiene que valorar jurídicamente los hechos tenidos como
probados para poder llegar a las consecuencias o imposició n de una pena o
medida de seguridad o, en su caso, de la absolució n del imputado.
30 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 610.

31 GÓMEZ COLOMER, J.L y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 344.
En la interpretació n del TC,32 toda decisió n que implique una cuestió n de
fondo debe ser necesariamente motivada, o lo que es lo mismo, debidamente
fundamentada, lo que significa que los jueces que conozcan el proceso, sea en
control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberá n dictar sus resoluciones
cumpliendo las exigencias de la estructura tanto de forma como de contenido
de las mismas. En consecuencia, no só lo deberá n circunscribirse a relatar
lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las
partes, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas luego del
contraste y valoració n que hagan de ellas dando aplicació n a las normas
jurídicas aplicables para finalmente resolver.
La falta de fundamentació n, segú n el mismo Tribunal,33 vulnera el
derecho a la seguridad jurídica, que viene a ser la condició n esencial para
la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la
integran y representa la garantía de aplicació n objetiva de la Ley, de modo
tal que los individuos saben en cada momento cuá les son sus derechos y
sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio; trasladado al ámbito procesal
penal, implica el derecho a la certeza y la certidumbre que tiene la persona
frente a las decisiones judiciales, las que deberá n ser adoptadas en el
marco de la aplicació n objetiva de la Ley y la consiguiente motivació n de la
resolució n.
Parte dispositiva
En la parte dispositiva, resultado o fallo propiamente dicho, el juez o
tribunal tiene que resolver la cuestió n criminal, esto es, tiene que condenar
o absolver al imputado, así como cualquier otra excepció n o incidente que
se hubiera reservado para este momento. La parte resolutiva debe,
igualmente, resolver o fallar cuantos hechos se hayan atribuido al imputado y
si son varios los sentenciados deberá quedar plasmada cuá l viene a ser la
situació n jurídica de cada uno de ellos. Y debe redactarse con claridad y
precisió n no só lo la parte resolutiva, sino, toda la sentencia, evitando caer
en los defectos que habilitan el recurso de apelació n restringida. Tendrá que
contener ademá s las citas legales y cuando sea condenatoria, especificar el
lugar del cumplimiento de la pena, así como el tiempo exacto que
comprende desde su iniciació n (incluyendo el tiempo de la detenció n
preventiva) hasta su finalizació n, etc.
Tal como recordaba Gimeno Sendra,34 en el fallo se determinan las
consecuencias jurídicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia,
en
32 SC 362/2006-R de 12 de abril que, a su vez, cita como precedente la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre.
33 SC 537/2004-R de 14 de abril.
34 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 677.
cuya premisa menor determinan los hechos, en la mayor, el derecho aplicable
y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian
al cumplimiento de su presupuesto fáctico. El fallo determina también los
límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la
medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los
excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
3.1.2 Redacción, lectura y registro
La sentencia será redactada y firmada inmediatamente a la deliberació n
y luego el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia para
su lectura, que realiza el presidente (art. 361 CPP). Sin embargo, por la
complejidad del juicio oral y pú blico o lo avanzado de la hora, el tribunal
puede diferir la redacció n de los fundamentos de la sentencia y se leerá
só lo la parte resolutiva, señ alando día y hora para su lectura íntegra, la que
se realizará dentro del plazo máximo de tres días posteriores al
pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia se notificará con su
lectura y las partes recibirán copia de ella, actuació n con la que termina el
juicio oral y pú blico y a partir de la respectiva notificació n, corren los
quince días que tienen las partes para interponer el recurso de apelació n
restringida de sentencia.
Aunque el registro del juicio oral y pú blico no tiene valor probatorio,
precisamente por el respeto a la oralidad del mismo, el artículo 370 CPP lo
permite mediante acta o por un medio audiovisual y contendrá: 1) lugar y
fecha de su realizació n, con indicació n de la hora de inicio y de su finalizació n,
así como de las suspensiones y reanudaciones; 2) nombres de los jueces,
de las partes, defensores y representantes; 3) resumen del desarrollo de
la audiencia, que indique nombres de los testigos, peritos e intérpretes, la
referencia de los documentos leídos y de los otros elementos probatorios
reproducidos con menció n de la conclusió n de las partes; 4) solicitudes y
decisiones producidas en el curso del juicio, las objeciones de las partes,
sus protestas de recurrir y las menciones que expresamente soliciten su
registro;
5) la observancia de las formalidades esenciales, dejá ndose constancia de la
publicidad si ésta fue excluida, total o parcialmente; 6) otras actuaciones que
el juez o tribunal ordene registrar; 7) la constancia de la lectura de la sentencia
y del acta con las formalidades previstas; y, 8) la firma del juez o miembros
del tribunal y del secretario.
Aunque algunos jueces se han mostrado reacios a permitir grabar el juicio
oral y pú blico, la disposició n aclara que el juez o el presidente del tribunal
podrán permitir que las partes, a su costo, registren por cualquier medio, el
desarrollo del juicio que, entre otras cosas, no sería má s que una manifestació n
de la garantía de la publicidad.
3.1.3 Congruencia entre la acusación y la sentencia
La sentencia debe ser congruente y correlativa entre la acusació n del fiscal
o querellante y la parte resolutiva. El Có digo procesal prevé que el
imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la
acusació n o su ampliació n (art. 362). En el mismo sentido, el artículo 342
CPP advierte que, en ningú n caso, el juez o tribunal podrá incluir hechos no
contemplados en alguna de las acusaciones. Así, ambos preceptos ponen de
manifiesto esta obligació n del juez o tribunal, que es correlativa al derecho
a la tutela judicial efectiva, que implica asimismo el derecho de las partes a
obtener una resolució n congruente, por lo que el incumplimiento de este
requisito, no só lo posibilita el recurso de apelació n restringida de
sentencia, sino también puede dar lugar al recurso de amparo por vulnerar
derechos fundamentales concretos.
Tal como sostenía Gó mez Colomer,35 la correlació n se expresa en el fallo
de la sentencia, y recoge las posiciones jurídicas de la partes acusadoras y
acusadas, aunque la posició n jurídica de la defensa no sea vinculante para
el juez o tribunal. En el caso boliviano hay que analizar la acusació n porque
en ella se fija el hecho delictivo imputado a una persona, que constituye el
objeto del proceso penal. La motivació n y correlació n presentan lugares
comunes de importancia, pues comparar no quiere decir leer atentamente
su parte dispositiva, sino toda ella lo que significa, en concreto, atender a
los fundamentos fá cticos y jurídicos de las partes.
Los hechos relatados en la acusació n no se pueden cambiar o modificar,
porque el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto del
atribuido en la acusació n, a diferencia de la calificació n jurídica o
tipificació n del delito que sí se puede cambiar.36 El juez o tribunal analizará
el conjunto de la prueba producida en el debate por las partes para
contrastarla con los hechos punibles acusados y sobre esa base podrá
concluir si el delito correspondía o no a la conducta delictiva contenida en
la acusació n para terminar condenando o absolviendo al imputado.
35 GÓMEZ COLOMER, J.L y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 345.

36 El TC (SC 218/2006-R de 7 de marzo), estableció que la calificación legal se puede cambiar en la acusación o
en el juicio oral y público (la calificación que se hace en la imputación formal, siempre es provisional), pero no
los hechos tenidos como delictivos. En consecuencia, la modificación en la calificación de los hechos fácticos
punibles no lesiona al debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, ni puede ser calificado como
una acción ilegal o indebida que coloque en indefensión al procesado, toda vez que éste tuvo la oportunidad de
elaborar y desarrollar su defensa con relación a los hechos fácticos punibles imputados, incriminados o
acusados, los mismos que no varían ni se modifican, pues lo que se modifica o varía es la calificación legal de
esos hechos punibles ya comprobados y verificados en la etapa del procesamiento.
3.2 Clases de sentencia
El Có digo procesal reconoce dos clases de sentencias: absolutoria y
condenatoria.
Absolutoria
El juez o tribunal dictará sentencia absolutoria, cuando: 1) no se haya
probado la acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; 2) la prueba aportada
no sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicció n sobre la
responsabilidad penal del imputado; 3) se demuestre que el hecho no existió ,
no constituye delito o que el imputado no participó en él; 4) o exista cualquier
causa eximente de responsabilidad penal (art. 363 CPP).
Tal como aclaraba Gó mez Colomer,37 ú nicamente pueden ser absolutorias
de fondo, bien por inexistencia del hecho, bien por ser inocente el acusado,
bien por falta de pruebas o dudas razonables sobre los hechos, bien por
falta de responsabilidad criminal. Absolutoria significa que aunque después
aparezcan nuevas pruebas, no habrá posibilidad de reabrir el caso, menos
interponer el recurso de revisió n extraordinaria de sentencia, cuyo recurso
tiene como exigencia, en todo caso, una resolució n condenatoria ejecutoriada.
La sentencia absolutoria tiene como efecto directo que el tribunal
ordene la libertad del imputado en el acto, la cesació n de todas las medidas
cautelares personales y la fijació n de costas; además, declarará la
temeridad o malicia de la acusació n para establecer la virtual
responsabilidad del acusador. No obstante el juez o tribunal, a solicitud del
absuelto, dispondrá la publicació n de la parte resolutiva en un medio
escrito de circulació n nacional con cargo al Estado o al querellante
particular (art. 364 CPP).
En caso de que el imputado haya sido absuelto por haberse reconocido
su inimputabilidad, conforme lo establece el artículo 17 del Có digo penal, el
juez o tribunal podrá disponer, previo dictamen de peritos, su internació n
en el establecimiento correspondiente, si por causa de su estado existiere
el peligro de que se dañ e a sí mismo o dañ e a los demá s. Y si no existiere
un establecimiento adecuado, la internació n del inimputable se hará en el
que má s pró ximamente pueda cumplir este fin o se lo dejará en poder de
su familia, si a juicio del juez aquélla ofreciere garantías suficientes para el
mismo fin. En cualquier caso el juez de ejecució n penal, tiene la potestad
de tomar las medidas que sean necesarias para proteger al inimputable, su
familia y la sociedad (art. 55 CPP).
37 GÓMEZ COLOMER, J.L y otros Derecho Jurisdiccional… Ob. Cit. p. 341.

Condenatoria
La sentencia condenatoria só lo será posible en la medida en que se haya
producido en el juicio oral y pú blico, la suficiente prueba de cargo que
permita generar en el tribunal juzgador la convicción sobre la
responsabilidad penal del imputado. El artículo 365 del Có digo establece que se
dictará sentencia condenatoria “cuando la prueba aportada sea suficiente para
generar en el juez o tribunal la convicció n sobre la responsabilidad penal
del imputado”.
Esta convicción supone que el juez o tribunal ha llegado al convencimiento
(no tiene duda) de que, con el desfile probatorio en el juicio oral y pú blico,
se ha comprobado el hecho delictivo y se ha demostrado la responsabilidad
penal del imputado. Y fijará con precisió n las sanciones que correspondan,
la forma y el lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinará el perdón
judicial, la suspensión condicional de la pena, las obligaciones que debe cumplir
el condenado y la fecha en que la condena finaliza, así como la forma y el
plazo para pagar la multa y las costas.
Manifestaciones del arbitrio judicial
El Có digo penal recoge determinadas posibilidades concretas del
arbitrio judicial; por ejemplo, para determinar la pena (entre un mínimo y
un má ximo) o algunas medidas de seguridad. Así, el juez o tribunal puede
imponer en la sentencia condenatoria, en forma conjunta o por separado,
penas y medidas de seguridad, y si se han impuesto conjuntamente,
primero se cumplirá n las penas y después las medidas de seguridad (art.
86 CP). Tambié n el juez o tribunal tiene la libertad de valorar las
circunstancias personales del imputado y la gravedad del hecho, así como
las atenuantes especiales y generales de la pena a imponerse o algú n tipo
de concurso (arts. 38, 39, 40, 44, 45 CP). La sanció n debe tomar en cuenta,
además, los fines de la pena y la proporcionalidad entre el dañ o ocasionado
por el delito y la pena a imponerse.
Las medidas de seguridad son: 1) el internamiento, que puede ser en
manicomios o casas de salud, en un establecimiento educativo adecuado, en
una casa de trabajo o de reforma, o en una colonia agrícola. 2) la suspensió n
o prohibició n de ejercer determinada industria, comercio, trá fico, profesió n,
cargo, empleo, oficio o autoridad. 3) la vigilancia por la autoridad. 4) la caució n
de buena conducta (art. 79 CP). De la misma forma, resolverá la entrega
de objetos secuestrados a quien el tribunal entienda con mejor derecho de
poseerlos, y decidirá sobre el decomiso, la confiscació n y la destrucció n de los
objetos previstos en la ley.
Sanciones no penales
Aunque no son propiamente sanciones penales, el juez o tribunal puede
imponer el comiso, la confiscació n y la destrucció n de objetos producto del
delito, que vienen a ser también consecuencias de la sentencia condenatoria
(art. 71 CP). La comisió n de un delito lleva aparejada la pérdida de los
instrumentos con que se hubiere ejecutado y de los efectos que de él
provinieren, los cuales será n decomisados, a menos que pertenecieran a un
tercero no responsable, quien podrá recobrarlos. Sin embargo, los
instrumentos decomisados podrá n ser vendidos en pú blica subasta si fueren
de lícito comercio, para cubrir la responsabilidad civil en casos de
insolvencia; si no lo fueran, se destruirá n o inutilizará n.
El Có digo penal establece por ejemplo que en los casos de legitimació n
de ganancias ilícitas se dispondrá el decomiso: 1) de los recursos y bienes
provenientes directa o indirectamente de la legitimació n de ganancias
ilícitas adquiridos desde la fecha del má s antiguo de los actos que hubieren
justificado su condena; y, 2) de los recursos y bienes procedentes directa
o indirectamente del delito, incluidos los ingresos y otras ventajas que se
hubieren obtenido de ellos, y no pertenecientes al condenado, a menos que
su propietario demuestre que los ha adquirido pagando efectivamente su
justo precio o a cambio de prestaciones correspondientes a su valor; en el caso
de donaciones y transferencias a título gratuito, el donatario o beneficiario
deberá probar su participació n de buena fe y el desconocimiento del origen
ilícito de los bienes, recursos o derechos (art. 185 bis). Y advierte que cuando
los recursos procedentes directa o indirectamente del delito se fusionen
con un bien adquirido legítimamente, el decomiso de ese bien só lo se
ordenará hasta el valor estimado por el juez o tribunal, de los recursos que
se hayan unido a él.
Ademá s será nulo todo acto realizado a título oneroso o gratuito
directamente o por persona interpuesta o por cualquier medio indirecto,
que tenga por finalidad ocultar bienes sujetos a decomiso. En estos casos, los
recursos y bienes decomisados pasará n a propiedad del Estado y continuará n
gravados por los derechos reales lícitamente constituidos sobre ellos en
beneficio de terceros, hasta el valor de tales derechos. El Có digo procesal
reglamenta cuá les son los bienes sujetos a confiscación o decomiso (arts. 253
a 262). Y como parte del arbitrio judicial, el juez o tribunal puede disponer
las medidas que considere razonables y necesarias en relació n a los bienes,
objetos o derechos, que se hubieran cautelado en el proceso penal.
Beneficios que puede conceder el juez o tribunal
Aun cuando no lo haya pedido el imputado, como parte del arbitrio
judicial, el juez o tribunal igualmente puede conceder en la misma
sentencia condenatoria, el perdó n judicial o la suspensió n condicional de la
pena, instituciones que será n analizadas cuando abordemos la ejecució n
penal.
Quinta parte
Procesos especiales
C A P Í T U L O 20
PROCESO POR DELITOS PRIVADOS Y DE

ACCIÓN PÚBLICA DE MENOR GRAVEDAD
1. Fundamento. 1.1 Presupuestos procesales. 1.1.1 Los delitos de acció n

privada. 1.1.2 Los delitos de acció n pú blica cuya pena no exceda de cuatro
añ os. 1.1.3 La Conversió n de acciones. Querella y su desestimació n. Admisió n,
objeció n y abandono. Conciliació n. Retractació n en los delitos formales.
Desistimiento. Medidas cautelares. Auto de apertura del juicio. 1.2 El juicio
oral y pú blico. Fundamentació n de la querella. Excepciones e incidentes.
Declaració n, abstenció n y defensa. Ampliació n de la acusació n. 1.2.1
Debate. Cierre del debate. 1.2.2 La sentencia. Absolutoria. Condenatoria.
1. Fundamento
Este proceso especial se caracteriza porque no tiene etapa preparatoria,
se sustancia ante el juez de sentencia, y es para el enjuiciamiento de todos
los delitos de acció n privada, los delitos de acció n pú blica sancionados con
penas no privativas de libertad o con penas privativas de libertad cuyo
máximo legal sea hasta cuatro añ os, y los delitos de contenido patrimonial
cuyo procedimiento se haya convertido. Se trata de figuras penales de
menor relevancia social, que no deben seguir todo el procedimiento
ordinario previsto para los otros delitos de acció n pú blica.
Y como en estas tres categorías delictivas se trata de hechos punibles
relativamente leves, el legislador ha simplificado el proceso, y buscado un
enjuiciamiento rá pido en el entendido de que el acusador tiene los elementos
de convicció n suficientes para probar la existencia del hecho y la participació n
del imputado. En la primera categoría se encuentran los delitos de acció n
privada y el ofendido o víctima acude, por sí o mediante representante, al
proceso y sostiene la pretensió n de que se condene al imputado. En esta
primera categoría de delitos no interviene el MP, porque la facultad de
promover la acció n se otorga, en exclusiva, al ofendido o agraviado por el
hecho punible.
Tal como sostenía Gimeno Sendra,1 el acusador no só lo ostenta el má s
amplio monopolio en el ejercicio de la acció n penal, sino que es dueñ o de la
pretensió n penal, de cuya disponibilidad también goza a través del perdó n,
el cual ocasiona la extinció n de la responsabilidad penal.

Y como el Estado monopoliza el ius puniendi, tiene la potestad de establecer
en el sistema penal cuá les son los delitos de acció n pú blica y cuá les son los
delitos de acció n privada. Esta clasificació n y, en su caso, la conversió n de
acciones, segú n el TC,2 constituye una decisió n legislativa y, dentro de ella,
la toma de posició n sobre la concepció n político-criminal que asume el
Estado en este campo. Si bien es cierto que en la actualidad no está en
discusió n el monopolio o potestad privativa que tiene el Estado de dictar
normas que definan delitos y establezcan penas, no ocurre lo mismo a la
hora de definir cuá les de las conductas señ aladas han de ser perseguibles
de oficio por el MP (de acció n pú blica) y cuá les a instancia de parte (de
acció n privada); ademá s, en qué supuestos la acció n pú blica puede
convertirse en privada (conversió n de acciones).
Al respecto, existen dos teorías contrapuestas: una, que plantea reconocer
legitimació n activa a los particulares para iniciar este proceso penal, con
el riesgo de utilizar la acció n como venganza o chantaje. La otra corriente
postula, en cambio, que la persecució n de los delitos debe ser monopolio
exclusivo del Estado, al igual que la determinació n de las conductas
punibles y sus sanciones, bajo la idea de que la persecució n de los mismos
ofendidos, perjudicados o víctimas, determinaría la vuelta a la venganza
privada, con las consecuencias graves para la coexistencia social que ello
determinaría.
El Tribunal recordaba que la opció n política asumida por el Estado se
ubica en el justo medio y ―como se puntualizó en la SC 1036/2002, de 29 de
agosto―, asigna dos fines al sistema procesal penal (igual de importantes uno
y otro): garantiza la libertad del ciudadano y la seguridad de la sociedad. Y
destaca dos derechos de amplio contenido y realizació n material: el derecho al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
El legislador ha optado por dividir la acció n penal en pú blica y privada.
La acció n pú blica la ejerce la fiscalía sin perjuicio de la participació n que
el Có digo reconoce a la víctima. La acció n privada, en cambio, se ejerce
exclusivamente por la víctima, poniendo especial énfasis en que “no será
parte la fiscalía”; estableciendo una categoría mixta (los delitos de acció n
pú blica a instancia de parte), que se ejerce por la fiscalía una vez que la
parte ofendida inste la acció n penal (arts. 15-18 CPP).
Y como en principio se constituye en un típico proceso de parte, la
querella ostenta la categoría de un auténtico presupuesto procesal en
los delitos de acció n privada, y las personas que intervienen pueden
disponer de la pretensió n penal sin limitació n alguna. Sin embargo en los
delitos de acció n
2 SC 615/2005-R de 7 de junio que, a su vez, se remite a la SC 803/2003 de 12 de junio.
pú blica sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa
de libertad cuyo má ximo legal sea hasta cuatro añ os, el fiscal ejerce de oficio la
acció n penal y tendría que realizar una “mini” etapa preparatoria y no pueden
las partes disponer de la pretensió n. Obviamente, toda esta simplificació n
busca economizar el proceso.
El Có digo procesal prohíbe ademá s la acumulació n de ambas acciones
―penal privada a penal pú blica―, esto es, los hechos punibles privados no
pueden acumularse a hechos punibles de acció n pú blica, salvo que ambos
procesos se encuentren en el estado para dictar sentencia ú nica (art. 68).3
Al abordar el objeto del proceso, se dejó claro que el hecho punible tiene la
funció n de determinar el tipo de proceso que se debe seguir para la actuació n
del ius puniendi, que vienen a ser los siguientes:
1.1.1 Los delitos de acción privada
En esta primera categoría de hechos punibles, que deben juzgarse
mediante este tipo de proceso especial, se tiene a todos los delitos de acció n
privada. Segú n Vá zquez Rossi,4 la acció n privada viene a ser excepcional
y se circunscribe taxativamente a determinadas infracciones punibles
preponderantemente individuales; la legitimació n activa corresponde de
modo exclusivo al ofendido; se instaura mediante querella, generando un
procedimiento especial netamente acusatorio; es disponible o conciliable y se
puede desistir.
Los delitos de acció n privada son los siguientes: giro de cheque en
descubierto, giro defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de
dependientes, apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el
honor, destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios
o alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de
linderos, perturbació n de posesió n, dañ o simple e insultos y otras agresiones
verbales por motivos racistas o discriminatorios. También son delitos
privados la difamació n, calumnia y ofensa a la memoria de difuntos (arts.
20, 282-284 CP).
3 El TC (SC 432/2007-R de 23 de mayo) aclaraba que los procesos por delitos de acción privada no podrán
acumularse a procesos por delitos de acción pública, porque la acción penal privada tiene unas peculiaridades
que determinan que una tramitación conjunta de ambas resulte inconciliable, entre otros, por los siguientes
aspectos:
1) La acción penal privada es renunciable, lo que no ocurre con la acción penal pública; 2) Es disponible e
incluso divisible dado que el querellante es quien decide contra quién o quienes dirige la acción; lo que no
ocurre en la acción penal pública; y, 3) Es conciliable, lo cual puede poner fin a la acción.
4 VÁZQUEZ ROSSI, J. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Talleres Gráficos de Imprenta LUX
S.A., 2004, p. 322.
En todos estos delitos de acció n privada el imputado puede ser representado
mediante poder especial, debiendo comparecer personalmente en
determinados actos procesales (art. 106 CPP). Aunque no se ha determinado
en qué casos debe comparecer personalmente el imputado, la intervenció n
excepcional del apoderado debería ser solo en los actos previos y posteriores
al juicio oral y pú blico, ya que por mandato constitucional “ninguna persona
puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido
proceso” (art. 117.I).
1.1.2 Los delitos de acción pública cuya pena no exceda de cuatro
años
En esta segunda categoría se encuentran los delitos de acció n pú blica,
pero sancionados con pena no privativa de libertad o con pena privativa de
libertad cuyo má ximo legal sea hasta cuatro añ os. Se trata de figuras de escasa
relevancia social y no tiene sentido seguir todo el procedimiento ordinario
que exigen los otros delitos de acció n pú blica.
Los delitos de acció n pú blica, previstos en el Có digo penal, que pueden
acogerse a este proceso, sin ser exhaustivo, serían los siguientes: delito
por culpa (art. 116), sedició n (art.123), atribuirse los derechos del pueblo
(124), disposiciones comunes a los delitos de rebelió n y sedició n (art. 125),
conspiració n (art. 126), seducció n de tropas (art. 127), ultraje a los símbolos
nacionales (art. 129), instigació n pú blica a delinquir (art. 130), apología
pú blica de un delito (art.131), asociació n delictuosa (art. 132), violació n de
inmunidades (art. 136), desó rdenes o perturbaciones pú blicas (art. 134),
violació n de tratados, treguas, armisticios o salvoconductos (art. 137), entrega
indebida de persona (art. 140), ultraje a la bandera, el escudo o el himno de
un Estado extranjero (art. 141).
También el peculado culposo (art. 143), malversació n (art.144), beneficios
en razó n del cargo (art. 147), omisió n de declaració n de bienes y rentas
(art. 149), negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
pú blicas (art. 150), exacciones (art. 152), resoluciones contrarias a la
constitució n y a las leyes (art. 153), incumplimiento de deberes (art. 154),
denegació n de auxilio (art. 155), abandono de cargo (art. 156),
nombramientos ilegales (art. 157), resistencia a la autoridad (art. 159),
desobediencia a la autoridad (art. 160), impedir o estorbar el ejercicio de
funciones (art. 161), desacato (art. 162), anticipació n o prolongació n de
funciones (art. 163), ejercicio indebido de profesió n (art. 164), simulació n
de delito (art. 167), auto calumnia (art. 168), falso testimonio (art. 169),
soborno (art. 170), encubrimiento (art. 171), receptació n (art. 172),
consorcio de jueces y abogados (art. 174), abogacía y
mandato indebido (art. 175), patrocinio infiel (art. 176), desobediencia judicial
(art. 179), omisió n de denuncia (art. 178), evasió n (art. 180).
En esta categoría, igualmente, se encuentran: el favorecimiento de evasió n
(art. 181), evasió n por culpa (art. 182), quebrantamiento de sanció n (art. 183),
incumplimiento y prolongació n de sanció n (art. 184), recepció n y entrega
indebida (art. 185), circulació n de moneda falsa y recibida de buena fe (art.
187), impresió n fraudulenta de sello oficial (art. 191), recepció n de buena fe
(art. 192), falsificació n y aplicació n indebida de marcas y contraseñ as (art.
193), falsificació n de billetes de empresas pú blicas de transporte (art. 194),
falsificació n de entradas (art. 195), utilizació n de lo ya usado (art. 196),
ú tiles para falsificar (art. 197), falsificació n de documento privado (art. 200),
falsedad ideoló gica en certificado médico (art. 201), supresió n o destrucció n
de documento (art. 202) peligro de estrago (art. 208), conducció n peligrosa
de vehículos (art. 210), fabricació n, comercio o tenencia de substancias
explosivas, asfixiantes, etc. (art. 211), atentado contra la seguridad de los
transportes (art. 213), ejercicio ilegal de la medicina (art. 218), incumplimiento
de contratos (art. 222).
De la misma forma los delitos de destrucció n de productos (art.
227), franquicias, liberaciones o privilegios ilegales (art. 230), evasió n de
impuestos (art. 231), monopolio de importació n, producció n o distribució n
de mercaderías (art. 233), fraude comercial (art. 235), engañ o en productos
industriales (art. 236), tenencia, uso y fabricació n de pesas y medidas falsas
(art. 239), bigamia (art. 240), otros matrimonios ilegales (art. 241),
substracció n de un menor o incapaz (art. 246), inducció n a fuga de un menor
(art. 247), abandono de familia (art. 248), incumplimiento de deberes de
asistencia (art. 249), abandono de mujer embarazada (art. 250), homicidio en
prá cticas deportivas (art. 255), homicidio piadoso (art. 257), infanticidio (art.
258), aborto honoris causa (art. 265), aborto preterintencional (art. 267),
aborto culposo (art. 268), lesió n seguida de muerte (art. 273), lesiones
culposas (art. 274), autolesió n (art. 275), contagio venéreo (art. 277),
alteració n genética (art. 277 bis.), abandono de menores (art. 278).
Asimismo, el abandono de personas incapaces (art. 280), denegació n
de auxilio (art. 281), privació n de libertad (art. 292), amenazas (art. 293),
coacció n (art. 294), delitos contra la libertad de prensa (art. 296), atentados
contra la libertad de enseñ anza (art. 297), allanamiento de domicilio (art.
298), por funcionario pú blico (art. 299), violació n de la correspondencia y
papeles privados (art. 300), violació n de secretos en correspondencia no
destinada a la publicidad (art. 301), revelació n de secreto profesional (art.
302), atentados contra la libertad de trabajo (art. 303), monopolio de trabajo
(art. 304), conducta culposa (art. 305), violencias o amenazas por obreros y
empleados (art. 306), coacciones por patró n, empresario o empleado (art.
307), substitució n de persona (art. 311), rapto impropio (art. 314), con mira
matrimonial (art. 315), corrupció n de mayores (art. 320), actos obscenos (art.
323), publicaciones y espectá culos obscenos (art. 324), de cosa comú n (art.
327), de uso (art. 328), hurto de posesió n (art. 329), substracció n de energía (art.
330), extorsió n (art. 333), abuso de firma en blanco (art. 336), defraudació n
con pretexto de remuneració n a funcionarios pú blicos (art. 341), de tesoro,
cosa perdida o tenida por error o caso fortuito (art. 347), apropiació n o venta
de prenda (art.348), usurpació n de aguas (art. 355), caza y pesca prohibidas
(art. 356), usura (art. 360), usura agravada (art. 361), delitos contra la
propiedad intelectual (art. 362), violació n de privilegio de invenció n (art. 363),
alteració n, acceso y uso indebido de datos informá ticos (art. 363 ter).
1.1.3 La conversión de acciones
La figura de la conversió n de acciones (se convierte el procedimiento,
no el delito), busca revalorizar la intervenció n de la víctima, permitiéndole
en estos casos promover la acció n penal directamente ante el juez de
sentencia, prescindiendo del MP. Y procede especialmente en los delitos de
contenido patrimonial y, por tanto, excluye a todas aquellas conductas que,
por la gravedad de la acció n y la índole del bien jurídico protegido, lesionan
el interés pú blico.
En la interpretació n del TC,5 la conversió n de la acció n pú blica a privada
tiene como efecto procesal la posibilidad de que la víctima pueda acudir
ante el juez de sentencia para que en el ejercicio de su competencia
imprima el procedimiento especial para los delitos de acció n penal privada
de acuerdo a las normas contenidas en los artículos 375 al 381 CPP. El Có digo
procesal (art. 26) permite la conversió n de acciones, que se realiza a pedido
de la víctima, en los siguientes casos:
1) Cuando se trate de un delito que requiera instancia de parte, salvo las
excepciones previstas en el artículo 17 de este Có digo.
Los delitos de acció n pú blica a instancia de parte, son: el abandono
de familia, incumplimiento de deberes de asistencia, abandono de mujer
embarazada, violació n, abuso deshonesto, estupro, rapto impropio, rapto
con mira matrimonial, corrupció n de mayores y proxenetismo (art. 19
CPP).
2) Cuando se trate de delitos de contenido patrimonial o de delitos
culposos que no tengan por resultado la muerte siempre que no exista un
interé s pú blico gravemente comprometido.
5 SC 615/2005-R de 7 de junio que, a su vez, se remite a la 803/2003 de 12 de junio.
Los delitos de contenido patrimonial vendrían a ser los siguientes:
hurto (art. 326), de cosa comú n (art. 327), de uso (art. 328) hurto de
posesió n (art. 329) substracció n de energía (art. 330), robo (art. 331), robo
agravado (art. 332), extorsió n (art. 333), secuestro (art. 334), estafa (art.
335), abuso de firma en blanco (art. 336), estelionato (art. 337), fraude de
seguro (art. 338), destrucció n de cosas propias para defraudar (art. 339),
defraudació n de servicios o alimentos (art. 340), defraudació n con pretexto
de remuneració n a funcionarios pú blicos (art. 341), engañ o a personas
incapaces (art. 342), quiebra (art. 343), alzamiento de bienes o falencia
civil (art. 344), abigeato (art. 350), dañ o simple (art. 357), dañ o calificado
(art. 358), usura (art. 360), usura agravada (art. 361), delitos contra la
propiedad intelectual (art. 362), violació n de privilegio de invenció n (art.
363), manipulació n informá tica (art. 363 bis), alteració n, acceso y uso indebido
de datos informá ticos (art. 363 ter). También se pueden convertir los delitos
de acció n pú blica culposos que no tengan por resultado la muerte siempre y
cuando no exista un interés pú blico gravemente comprometido.
3) Cuando se trate de delitos contra la dignidad del ser humano, siempre
que no exista un interés pú blico gravemente comprometido.
Estos delitos contra la dignidad se encuentran previstos en el artículo 281
CP y son: El racismo, discriminació n, difusió n e incitació n al racismo o a la
discriminació n, organizaciones o asociaciones racistas o discriminatorias,
insultos y agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios; sin
embargo, el legislador condiciona en el sentido de que la conversió n
procede siempre y cuando no exista un interés pú blico gravemente
comprometido.
4) Cuando se haya dispuesto el rechazo previsto en el artículo 304 o la
aplicació n del criterio de oportunidad previsto en el numeral 1 del artículo 21
de este Có digo, y la víctima o el querellante hayan formulado oposició n; y,
La conversió n de acciones procede, igualmente, cuando el fiscal haya
rechazado la denuncia, la querella o las actuaciones policiales y, en su caso,
vía objeció n se haya ratificado por el fiscal departamental, porque: 1) el hecho
no existió , no está tipificado como delito o el imputado no ha participado
en él; 2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigació n
no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusació n; y, 4)
exista algú n obstáculo legal para el desarrollo del proceso. El otro supuesto
que establece el precepto es cuando el fiscal ha prescindido de la
persecució n penal tratándose de un hecho de escasa relevancia social por
la afectació n mínima del bien jurídico protegido.
5) Ante la notificació n con el vencimiento del plazo para la emisió n de la
resolució n conclusiva.
Aunque no lo diga el legislador se supone que procede la conversió n
aquí só lo cuando el requerimiento conclusivo sea de sobreseimiento y por
supuesto el fiscal haya tenido que advertir esta situació n a la víctima, pues en
ningú n otro caso se enteraría y podría quedar desprotegida.
Tratá ndose de los tres primeros casos del artículo 26, la conversió n
será autorizada por el fiscal departamental o por quien él delegue,
autorizació n que será emitida dentro de los tres (3) días de solicitada. En
los otros dos casos, la conversió n será autorizada por el juez competente.
La querella y su desestimación
En los delitos de acció n privada y en los delitos de acció n pú blica
convertidos, la querella constituye un auténtico presupuesto procesal, de
modo que sin querellante formalmente constituido no hay lugar a
promover la acció n penal. El Có digo procesal prevé que quien pretenda
acusar por un delito de acció n privada (o de acció n pú blica convertida),
debe presentar su acusació n ante el juez de sentencia por sí o mediante
apoderado especial. Y cuando el querellante necesite de la realizació n de
un acto preparatorio para la presentació n de su querella, solicitará al juez
que ordene su realizació n (art. 375).
El acusador privado ostenta la titularidad de la acció n penal, obligando
al juez a ser congruente con ella. En palabras de Rubianes,6 el acusador
privado “es un sujeto esencial, en los procesos por delitos perseguibles por
acció n privada, ya que la ley le otorga el poder de ejercer exclusivamente
dichas acciones, con prescindencia de la intervenció n del fiscal”. En
consecuencia, “interviene procesalmente en forma de querella, y de ahí que
también se lo denomine querellante exclusivo para destacar que en los
referidos procesos no interviene promiscuamente con el fiscal, sino que es
el ú nico titular del ejercicio de la acció n penal”.
El Có digo procesal prevé que la acció n penal privada será ejercida
exclusivamente por la víctima, y advierte que en este procedimiento
especial no será parte la fiscalía. Los menores de edad, los interdictos
declarados y las personas jurídicas, podrá n formular querella por medio de
sus representantes legales (arts. 18 y 76-79).
La querella se presenta ante el juez de sentencia, con el nombre y apellido
del querellante; su domicilio real y procesal; y si se trata de una persona
jurídica, la razó n social, el domicilio y el nombre de su representante legal.
Y debe contener como elementos materiales, la relació n circunstanciada
del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas y, si fuera posible,
la indicació n de los presuntos autores, partícipes, víctimas, damnificados y
testigos; el detalle de los datos o elementos de prueba; y la prueba documental
o la indicació n del lugar donde se encuentra.
El juez de sentencia tiene, de oficio o a pedido de parte, el control de
admisibilidad de la querella y puede desestimar una acusación en determinados
supuestos concretos. El Có digo procesal establece que la querella será
desestimada, por auto fundamentado, cuando: 1) el hecho no esté tipificado
como delito; 2) exista necesidad de algú n antejuicio previo; o 3) falte alguno
de los requisitos previstos para la querella. No obstante, cuando falte alguno
de los requisitos de la querella, el querellante podrá repetir la querella por
una sola vez, corrigiendo sus defectos, con menció n de la desestimació n
anterior (art. 376).
En la interpretació n del TC, la desestimació n de la querella cuando el
hecho denunciado no esté tipificado como delito, pone punto final a la acció n
penal, y constituye cosa juzgada.7
Admisión, objeción y abandono
Al igual que en el proceso civil, el juez de sentencia tiene el control de la
admisibilidad de la acció n, el imputado puede objetar la querella y existe la
figura del abandono de la acció n penal.
a) La querella se interpone ante el juez de sentencia, y pone en
conocimiento del imputado para que la examine y, en su caso, pueda
objetar su admisibilidad por cuestiones formales. Aunque en la prá ctica
algunos jueces admiten directamente la querella y señ alan audiencia de
conciliació n, lo correcto es que con cará cter previo se corra en
traslado para que el imputado tome conocimiento de la acusació n
particular, ejerza su derecho fundamental a la defensa y, como parte
de la misma, pueda pedir su desestimació n u objetarla. En la medida
en que se hayan resuelto las cuestiones formales, el juez tendrá que
admitir la querella y como en este tipo de proceso no existe etapa
preparatoria, el imputado puede interponer incidentes y excepciones.
Las excepciones son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2)
incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente
promovida o porque existe un
7 Para el TC (SC 1764/2004-R de 9 de noviembre) la desestimación de la querella cuando el hecho denunciado
no esté tipificado como delito, constituye una forma de conclusión del proceso ya que la decisión versa sobre el
fondo del problema planteado, toda vez que el juez somete a un examen judicial los hechos imputados.
impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal,
segú n lo establecido en el art. 27 y 28 del Có digo; 5) cosa juzgada; y,
6) litispendencia. Todas estas excepciones, en principio, son de
previo y especial pronunciamiento y se deben resolver antes que la
cuestió n de fondo, aunque la Ley faculta al juez o tribunal, resolverlas
también en sentencia.
b) El imputado puede objetar la querella por cuestiones formales o
personería ante el juez, en el plazo de tres días computables a partir
de su notificació n (art. 291 CPP). En este caso, el juez convocará a las
partes a una audiencia oral que deberá realizarse dentro de los tres
días de presentada la objeció n y resolverá la misma en audiencia. En
caso de que haya la omisió n o defectos de los requisitos formales de
admisibilidad, el juez ordenará su correcció n en el plazo de tres días,
caso contrario se la tendrá por no presentada. En la opinió n del TC,8
“la objeció n de querella es una facultad que la Ley le confiere al
imputado para que observe la admisibilidad de la misma y la
personería del querellante; por consiguiente debe ser resuelta, antes de
su admisió n y antes de cualquier otro actuado procesal sin que pueda
ser suplida con otros recursos como la interposició n de
excepciones…”
c) El desistimiento o abandono de la querella puede ser en cualquier
momento del proceso, corriendo a cargo del querellante las costas. Los
presupuestos para que se considere abandonada una querella, son: 1)
no concurrir a presentar testimonio sin justa causa; 2) no concurrir a la
audiencia conclusiva; 3) no acusar o no ofrecer prueba para fundar su
acusació n; 4) no concurrir al juicio o ausentarse de él sin autorizació n
del tribunal; y, 5) cuando el representante o sucesor del querellante no
concurra a proseguir el proceso, dentro de los sesenta días siguientes a
su incapacidad o muerte. La consecuencia jurídica del desistimiento o
del abandono, que será declarado por el juez de sentencia de oficio o
a petició n de parte, impedirá toda posterior persecució n por parte del
querellante, en virtud del mismo hecho que constituye el objeto de su
querella y en relació n a los imputados que participaron en el proceso
(art. 292CPP).
El TC recuerda que la figura jurídica del abandono de querella
constituye una sanció n a los litigantes que por diferentes motivos, luego
de iniciada la acció n penal, la abandonan dejando el proceso en
incertidumbre sobre su tramitació n y a los tribunales reatados a ella, en
perjuicio de recursos
8 SC 0115/2004-R de 28 de enero.
humanos y financieros.9 Sin embargo para declarar el abandono de la
querella debe existir una evidente dejació n por parte del querellante de sus
pretensiones de continuar con la acció n al no concurrir o no presentarse a la
audiencia fijada por el juez, dando con su acto, una muestra incuestionable
del abandono, ademá s, que debe producirse de manera plena e inequívoca. Y
contra la resolució n que desestime la querella, o su objeció n cabe la apelació n
incidental (arts. 403.4.5 CPP).
Conciliación
En todos los delitos de acció n privada y en los delitos de acció n pú blica
convertidos, el juez de sentencia con carácter previo, tiene que convocar a una
audiencia de conciliación (art. 377 CPP). El virtual acuerdo voluntario entre
partes, viene a ser otro presupuesto procesal en el sentido de que tiene que
intentarse antes del juicio oral y pú blico; y cuando se materializa se
extingue la acció n penal.10
A través de la conciliació n se busca, fundamentalmente, la
reparación del daño civil causado a la víctima, que puede ser en dinero en
efectivo, bienes, valores, prestació n de servicios, etc. El acuerdo puede
comprender la reparació n de la cosa dejándola en el estado que tenía antes
del hecho delictivo; restitució n de los objetos sustraídos; pago de valor de
la cosa; indemnizació n por el perjuicio causado; publicació n de
retractació n en los delitos contra el honor, perdó n o aceptació n de
explicaciones; promesa de no reincidencia, etc.
El resultado de la conciliació n puede ser positivo o negativo. En el
primer caso las partes se avienen y tiene como efecto directo la extinció n de la
acció n penal; en el segundo, el querellante queda en libertad de continuar
con el juicio oral y pú blico.
Retractación en los delitos formales
En la audiencia de conciliació n o al contestar la querella, tratá ndose de
los delitos de difamació n, calumnias e injurias, el imputado puede
retractarse y, en este caso, el juez declarará extinguida la acció n penal y las
costas quedarán a su cargo (art. 378 CPP). No obstante, si el querellante no
acepta
9 El TC (SC 0243/2006-R de 15 de marzo) establece que en los delitos de acción privada: a) el abandono de la querella
impide toda posterior persecución penal por parte del querellante; b) en los delitos de acción privada la
declaratoria de abandono de querella y la consecuente determinación del archivo de obrados, se da cuando
concurren cualesquiera de las previsiones contenidas en el art. 292 CPP.
10 El TC (SC 1632/2005-R de 15 de diciembre) ha establecido el carácter voluntario de la audiencia
conciliatoria, conforme establece el art. 377 CPP, donde las partes son libres de asistir o no a la misma, sin que
en ningún caso, su inconcurrencia pueda dar lugar a la aprehensión.
la retractació n por considerarla insuficiente, el juez decidirá el incidente, y
si lo pide el querellante, ordenará que se publique la retractació n en la
misma forma en que se produjo la ofensa, con costas.
El honor es la percepció n que el propio sujeto tiene de su dignidad, por
lo mismo opera en un plano interno y subjetivo, supone un grado de
autoestima personal, toda vez que es la valoració n que la propia persona hace
de sí misma, independientemente de la opinió n de los demá s. En realidad es
un concepto interno del sentimiento que uno tiene de sí mismo. Este derecho
se constituye en una parte del nú cleo esencial del derecho a la dignidad
humana; por ello se lo vulnera cuando su titular es tratado como cosa y no
como persona, como medio y no como fin, con desconocimiento del realce y
de la primacía que ostenta todo integrante del género humano.
Para el TC,11 la razó n para la protecció n penal del honor se encuentra en
el respeto al individuo, a su dignidad, y en la consideració n que deben tener
los demá s acerca de la persona. Así se encuentra reconocido en la Declaració n
Universal de los Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948, que en
su art. 1 dispone: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos” y el art. 12, determina que “nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honor y a su reputació n”. Toda
persona tiene el derecho a la protecció n de la Ley contra tales injerencias;
por lo que acogiéndose a esta normativa, se consagró en la Constitució n
(art. 22) que la dignidad y la libertad de la persona son inviolables,
respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado.
Con la finalidad de revalorizar el derecho fundamental al honor, muy
venido a menos en los ú ltimos tiempos, se debería exigir, previo a la
retractació n y las costas, el pago de daños y perjuicios, en funció n precisamente
del perjuicio causado, la condició n social de las partes, su capacidad
econó mica, etc.; incidente que debería calificarse y resolverse en una
audiencia.
Desistimiento
Y como en los delitos de acció n privada y de acció n pú blica convertible
las partes pueden disponer de la acció n penal, el desistimiento del ofendido
extingue la responsabilidad penal del imputado. El Có digo procesal establece
que el querellante podrá desistir de la acció n en cualquier estado del proceso,
pero queda sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores (art.
11 SC 282/2005-R de 4 de abril.
380). Como recordaba Moreno Catena,12 la condició n de acusador privado se
pierde por renuncia a la acció n penal ejercida, acto procesal que pone fin al
proceso en razó n del poder de disposició n que se le confiere, produciendo
estos mismos efectos el perdó n del ofendido o de su representante legal.
Sin embargo en los delitos de acció n pú blica, el desistimiento de la víctima
no extingue la acció n penal, ya que una vez efectuada la denuncia o iniciada
la investigació n, el MP debe continuar con el ejercicio de la acció n, en
virtud del principio de legalidad. En cambio en los delitos de acció n privada
el desistimiento de la víctima extingue la acció n penal, en razó n de que el
inicio de la acció n penal depende exclusivamente de la víctima y ella puede
decidir apartarse de la acció n intentada en cualquier estado del proceso.
El Có digo procesal prevé que la acció n penal se extingue por el
desistimiento o abandono de querella respecto a los delitos de acció n
privada, y el querellante podrá desistir de la acció n en cualquier estado del
proceso, pero quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos
anteriores (arts. 27.5-380). La acció n penal privada ―habrá que recordarlo―,
es un derecho de la víctima para solicitar la puesta en movimiento de la
actividad judicial, someter al imputado a los fines del proceso y obtener un
pronunciamiento de la autoridad judicial.
La acció n penal sea pú blica o privada, se caracteriza por la indivisibilidad,
lo que implica que sea ú nica y que tenga una sola pretensió n, cual es la
sanció n penal de quienes han participado en la comisió n de un delito, no
pudiendo existir, por ende, distintas acciones que correspondan a cada
agente, sino una acció n indivisible. Para el TC, 13 la alusió n al desistimiento
de la acció n penal privada, está referida a la acció n como unidad,
indivisible, independientemente de que existan en ella uno o varios
imputados y que só lo se hubiera presentado el desistimiento a favor de uno
de ellos. Este razonamiento guarda coherencia con lo establecido en el art.
103 CP en el sentido de que “la renuncia o desistimiento a favor de uno de
los partícipes del delito, beneficia a los otros.” De ahí porqué haciendo una
interpretació n armó nica de las normas constitucionales, procesales y
sustantivas penales, se llega a la conclusió n de que la renuncia o
desistimiento en los delitos de acció n privada a favor de uno de los
partícipes del delito beneficia a los otros, sin distinció n alguna del grado de
participació n o responsabilidad.
12 MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 176.

13 SC 282/2005-R de 4 de abril.
Medidas cautelares
Las medidas cautelares en este tipo de proceso igualmente se pueden
imponer, siempre y cuando el imputado no se someta al proceso u obstruya
su desarrollo; sin embargo, como se trata de delitos de poca gravedad y por
ende decrece el riesgo de fuga, existen muy pocas posibilidades de
imponer, por ejemplo, la detenció n preventiva.
El Có digo procesal (art. 232) prohíbe la detenció n preventiva en: a) los
delitos de acció n privada; b) en los delitos sancionados con pena privativa de
libertad cuyo má ximo legal sea inferior o igual a cuatro añ os; c) en los delitos
de contenido patrimonial, entre otros. En todo caso, el legislador ha puesto
a disposició n del juez un conjunto de medidas para someter al imputado
al proceso, que deben ser acordadas cuando no proceda precisamente la
detenció n preventiva.
Entre las medidas cautelares que puede pedir el querellante e imponer el
juez, figuran las siguientes:
 Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de someterse al
procedimiento y no obstaculizar la investigació n;
 Obligació n de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe;
 Obligació n de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o
institució n determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o
tribunal;
 Prohibició n de concurrir a determinados lugares;
 Prohibició n de comunicarse con personas determinadas;
 Fianza personal o econó mica. La fianza econó mica podrá ser prestada
por el imputado o por otra persona mediante depó sito de dinero,
valores, o constitució n de prenda o hipoteca;
 Vigilancia del imputado mediante algú n dispositivo electró nico de
vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicació n física, sin costo
para é ste;
 Prohibició n de salir del país o del ámbito territorial que se determine,
sin autorizació n judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a
las autoridades competentes;
 Detenció n domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona,
sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el
imputado no puede proveer a sus necesidades econó micas o a las de
su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente
durante la jornada laboral; y,
A tiempo de disponerse la aplicació n de las medidas cautelares, el
juez o tribunal determinará las condiciones y reglas que debe cumplir el
imputado, con la expresa advertencia de que la comisió n de un nuevo delito
o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria
de la medida y su sustitució n por otra más grave, incluso la detenció n
preventiva, cuando ésta sea permitida por este Có digo. La carga de la prueba
para acreditar los peligros de fuga u obstaculizació n corresponde a la parte
acusadora (art. 231 bis CPP).
En la imposició n de las medidas cautelares, el juez de sentencia debe
tomar en cuenta los presupuestos materiales y formales: existencia del hecho
delictivo y participació n del imputado; peligro de fuga y obstaculizació n;
pedido de parte y resolució n fundamentada, y que buscan garantizar
la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y, en su caso, el
cumplimiento efectivo de la futura sentencia condenatoria.
En el supuesto de que no se hubiera concretado la conciliació n ni
retractado el imputado, el juez dictará el auto respectivo convocando al
juicio oral y pú blico (art. 379). Con esta resolució n, la acusació n particular
y la prueba de cargo ofrecida, se notificará al imputado para que ofrezca
sus pruebas de descargo dentro del término de diez días.
El plazo para el ofrecimiento de la prueba del querellante, segú n el TC, 14
está limitado por la convocatoria a juicio y la notificació n al querellado con
la acusació n presentada y las pruebas de cargo ofrecidas. De lo que se extrae
que toda prueba ofrecida posteriormente no será vá lida para sustentar una
sentencia, salvo las excepciones previstas en el propio Có digo procesal, toda
vez que ello significaría vulnerar el derecho a la defensa del querellado.
En el auto de apertura, el juez de sentencia debe señ alar día y hora para el
juicio oral y pú blico, que se realizará dentro de los veinte a cuarenta y cinco días
siguientes; ademá s, el juicio se podrá abrir sobre la base de la acusació n del
querellante y en ningú n caso el juez podrá incluir hechos no contemplados
en la acusació n, ni producir prueba de oficio.
El artículo 342 CPP delimita los alcances del juicio oral y pú blico en dos
sentidos: a) faculta precisar los hechos sobre los cuales se abrirá el juicio;
y, b) prohíbe incluir hechos no contemplados en la acusació n, producir
pruebas de oficio o abrir el juicio sin la existencia de la acusació n. El juez de
sentencia también ordenará al secretario no só lo notificar de inmediato a
las partes, testigos, peritos, sino que dispondrá de cualquier otra medida que
sea necesaria para el desarrollo del juicio oral y pú blico.
1.2 El juicio oral y público
Quien pretenda acusar por un delito de acció n privada o de acció n
pú blica convertible, debe presentar su acusació n ante el juez de sentencia
por sí o mediante apoderado especial (art. 375 CPP). No obstante cuando
el querellante necesite de la realizació n de un acto preparatorio antes de
la presentació n de su querella, solicitará al mismo juez que ordene su
realizació n, debiendo establecer plazo al efecto. Al margen de lo señ alado y
dado que el desarrollo del juicio oral y pú blico viene a ser exactamente
igual que en el proceso ordinario, nos limitaremos a sintetizar los principales
actos procesales.
Fundamentación de la querella
El juicio oral y pú blico comenzará con el auto de apertura, la exposició n
y resolució n de los incidentes y excepciones y consiguiente
fundamentació n oral de la acusació n. El día y hora señ alados el juez de
sentencia se constituirá en la sala de audiencia, verificará la presencia de las
partes, los testigos, peritos o intérpretes y se declarará instalada la
audiencia e inmediatamente dispondrá la exposició n de los incidentes y
excepciones y que el querellante fundamente en forma oral sus
pretensiones (art. 344 CPP).
La fundamentació n oral del querellante será un breve discurso que
exponga el hecho o hechos concretos que se juzgarán, la participació n
detallada que ha tenido el imputado y su responsabilidad o consecuencias
jurídico-penales, así como la promesa de que se demostrará la acusació n en
el juicio con la prueba de cargo ofrecida.
Las excepciones que se pueden interponer, son las siguientes: 1)
prejudicialidad; 2) incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente
promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4)
extinció n de la acció n penal; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia (art. 308
CPP). Todas estas excepciones, en principio, son de previo y especial
pronunciamiento, y deben resolverse antes que la cuestió n de fondo,
aunque la Ley le faculta al juez resolverlas también en sentencia. El Có digo
procesal (art. 314), establece que el rechazo de las excepciones y de los
incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos
motivos. La resolució n que resuelva
un incidente o excepció n se puede apelar incidentalmente ante la Corte
Departamental de Justicia.
Declaración del imputado, abstención y defensa
Y como parte de su derecho a la defensa material el imputado prestará
su declaració n, salvo que decida acogerse al derecho constitucional de
guardar silencio. Antes de su declaració n y só lo en el supuesto de que haya
resuelto declarar, el juez de sentencia le explicará el hecho o hechos de los
que se le acusa con palabras claras y sencillas, y el imputado expondrá todo
lo que considere pertinente. El Có digo procesal contempla, simplemente,
“la declaració n del imputado y presentació n de la defensa”, poniendo de
manifiesto que la declaració n del imputado en el juicio oral y pú blico no es
propiamente un verdadero interrogatorio, sino un medio de defensa que le
permite tomar posició n frente a la acusació n (art. 346).
En relació n al orden, primero será interrogado por el abogado del
querellante, el defensor y el juez de sentencia. Aunque la norma le permite
interrogar al juez, en la práctica, con buen criterio, se limita a preguntar
generalidades al imputado (estado civil, profesió n, domicilio, etc.) y luego
le deja exponer todo lo que considere pertinente para su defensa.
Terminada su declaració n, el juez de sentencia dispondrá que el defensor
exponga los fundamentos de la defensa técnica que, por lo general, se
reduce a proclamar la inocencia del imputado o que la acusació n no tiene
razó n de ser, menos fundamentos y que en el debate desvirtuará la
acusació n, etc.
Ampliación de la acusación
Como en este tipo de proceso especial no se realiza la etapa preparatoria
y el juicio oral y pú blico se inicia sobre la base de los elementos probatorios
del acusador, resulta a todas luces pertinente y necesaria la figura de poder
ampliar la acusació n por hechos o circunstancias nuevas que no hayan sido
mencionados en la acusació n y que modifiquen la adecuació n típica o la
pena (art. 348). La norma aclara que en caso de admitirse esta ampliació n,
el juez de sentencia recibirá nueva declaració n al imputado y se pondrá en
conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensió n del
juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervenció n, conforme a lo
dispuesto en el artículo 335 del Có digo procesal.
Tó mese en cuenta que la norma permite ampliar la acusació n por algú n
otro hecho omitido o conexo, modificar la adecuació n típica (se puede cambiar
la tipificació n, no el hecho mismo) o la pena; por ejemplo, en el supuesto de
que hubiera concurso de delitos se debería ampliar la acusació n a efectos
de
aumentar la pena. No consideramos imprescindible, sin embargo,
suspender la audiencia del juicio oral y pú blico ni recibir nueva declaració n al
imputado, salvo que el imputado no hubiera tenido la oportunidad de ejercer
su derecho fundamental a la defensa en relació n al hecho o hechos en su
totalidad.
1.2.1 El debate
El debate tiene la finalidad de producir toda la prueba que se haya ofrecido
por las partes, cuya valoració n le corresponde al juez de sentencia, segú n las
reglas de la sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por
las cuales se les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta
y armó nica de toda la prueba esencial producida. Los actos de prueba
tendrá n que formar la convicció n del juez acerca de la verdad o certeza de los
hechos afirmados por la acusació n y, consecuentemente, definir la situació n
jurídica del imputado (culpable o absuelto). Los medios de prueba que se
deben ofrecer y producir en el juicio oral ―como en el juicio ordinario― son:
testifical, pericial, consultores técnicos, documental, careo, inspecció n y
reconstrucció n.
Como una verdadera excepció n a la oralidad y que la prueba só lo se
puede producir en el juicio oral y pú blico, el Có digo procesal permite que
se incorpore por su lectura: 1) las pruebas que se hayan recibido conforme
a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el
tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea
posible; 2) Las declaraciones o dictámenes producidos por comisió n o
informe, cuando el acto se haya producido por escrito; 3) La denuncia, la
prueba documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o
inspecció n practicadas conforme a lo previsto en este Có digo (art. 333). En
todos estos casos el juez de sentencia, dependiendo que lo acuerden las
partes, podrá ordenar la lectura parcial, incluso, racionalizar los medios de
prueba.
Cierre del debate
Llegados a este estado del juicio oral y pú blico, el querellante y el defensor
del imputado, en ese orden, formularán sus conclusiones en forma oral,
pudiendo asistirse de medios técnicos de apoyo a la exposició n. Las partes
podrá n replicar, pero corresponderá al defensor la ú ltima intervenció n. La
réplica se limitará a la refutació n de los argumentos adversos que antes no
hubieren sido discutidos.
En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez llamará la atenció n al
orador y si persiste podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta
la naturaleza de los hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones
a resolver. Como la ú ltima palabra es un derecho del imputado en el
sistema acusatorio, el juez le preguntará si tiene algo má s que manifestar,
dejá ndole exponer brevemente; lo propio tiene que hacer con la víctima, e
inmediatamente declarará cerrado el debate.
1.2.2 La sentencia
El juez de sentencia pronunciará la sentencia, que será redactada, firmada
y leída. Sin embargo cuando la hora sea avanzada, se puede diferir la
redacció n de los fundamentos de la sentencia y leer só lo la parte resolutiva,
señ alando, en este caso, día y hora de audiencia para su lectura íntegra, la que
se realizará en el plazo máximo de tres días posteriores al
pronunciamiento de la parte dispositiva. La sentencia debe ser congruente
con la acusació n y la parte resolutiva. El Có digo procesal recoge este
principio al establecer que el imputado no podrá ser condenado por un
hecho distinto del atribuido en la acusació n o su ampliació n (art. 362).
Absolutoria
El juez dictará sentencia absolutoria cuando no se haya probado la
acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no
sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la responsabilidad
penal del imputado; cuando se demuestre que el hecho no existió , no
constituye delito o que el imputado no participó en él; o cuando exista
cualquier causa eximente de responsabilidad penal (art. 363 CPP). Y tiene
como efecto que en el acto, el juez ordenará la libertad del imputado, la
cesació n de todas las medidas cautelares personales, fijará las costas y, en
su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos de la
responsabilidad correspondiente.
Condenatoria
En cambio el juez dictará sentencia condenatoria cuando la prueba
aportada sea suficiente para generar en el juez la convicció n sobre la
responsabilidad penal del imputado (art. 365 CPP). La convicció n sobre la
responsabilidad penal significa que el juez ha llegado al convencimiento no
só lo de que se ha comprobado el hecho delictivo, sino que se ha
demostrado la responsabilidad penal del imputado. La sentencia fijará con
precisió n las sanciones que correspondan, la forma y lugar de su
cumplimiento y, en su caso, determinará el perdó n judicial, la suspensió n
condicional de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el condenado,
ademá s la fecha en que la condena finaliza. Al igual que en el proceso
ordinario, cabe el recurso de apelació n restringida de sentencia.
C A P Í T U L O 21
PROCESO RÁPIDO POR HECHOS FLAGRANTES
1. Fundamento. 1.1 Naturaleza jurídica. Delito flagrante. Imputació n

formal. Resolució n. Acusació n. 1.2 Juicio oral y pú blico. Actos preliminares.
Debate. Cierre del debate. Sentencia. Absolutoria. Condenatoria.
1. Fundamento
Este proceso especial pretende resolver con celeridad la persecució n de
conductas delictivas flagrantes que no precisan de una dilatada actividad
investigativa, y dar una respuesta rá pida para un elevado nú mero de casos
que por sus propias características (delitos flagrantes), deben tener un cauce
procesal diferente de los procesos ordinarios (art. 393 CPP). La adopció n del
juicio rá pido tiene carácter excepcional y un límite absoluto: la flagrancia del
hecho delictivo.
El juicio rápido se fundamenta en la Constitució n que no só lo reconoce
la celeridad como principio procesal, sino tambié n que “toda persona que
sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier
otra persona, aun sin mandamiento” para ser conducida ante la autoridad
competente, quien resolverá su situació n jurídica en el plazo de
veinticuatro horas (arts. 23.4 y 180).
Esta nueva modalidad exige, sin embargo, cambiar los viejos
paradigmas del operador jurídico. En cualquier caso la normativa es
auspiciosa porque permitirá a la víctima obtener una reparació n del dañ o
causado en un tiempo razonable; el imputado tendrá resuelta su situació n
jurídica y sabrá a qué atenerse; y el Estado ahorrará recursos materiales y
humanos y el ciudadano encontrará soluciones prontas a los conflictos
penales.
Tal como sostenía Moreno Catena,1 se pretende que en aquellos casos en
que bien por las propias características del delito, bien por las circunstancias
que rodearon a su comisió n (flagrante), fuera posible dictar sentencia con
rapidez, omitiendo las diligencias o actuaciones que resultan innecesarias
y agilizando las intervenciones de los diferentes ó rganos, pueda lograrse
una pronta terminació n del proceso y proporcionar una respuesta judicial
inmediata, sin merma de las garantías procesales.
1 MORENO CATENA, V. y otros, Lecciones…Ob. Cit. p. 559.

Este proceso, que está diseñ ado para que termine en tiempo récord, tiene
la finalidad de agilizar la persecució n penal y la imposició n de una sanció n.
Tal como graficaba Roxin,2 la sentencia le pisa los talones al delincuente,
con lo cual se busca igualmente descongestionar el sistema penal que está
prácticamente colapsado. Y compartimos con Barona Vilar, 3 en el sentido
de que una nota especialmente significativa del sistema procesal penal es
la concepció n flexible, desde el punto de vista jurídico y economicista que
se plasma en las huidas del proceso ordinario y, en este caso, hacia nuevas
formas de enjuiciamiento rá pido.
1.1 Naturaleza jurídica
El Có digo procesal establece que en la resolució n de imputació n formal,
el fiscal podrá solicitar al juez de instrucció n la aplicació n del
procedimiento inmediato para delitos flagrantes cuando el imputado sea
sorprendido o aprehendido en la comisió n de un delito en flagrancia” (art.
393 bis). El fiscal debe generar en el juez de instrucció n la plena convicció n
de que los hechos fueron flagrantes, condició n sine qua non para
determinar el juicio rápido.
Y uno de los principales problemas en la regulació n del
enjuiciamiento rá pido es determinar el ámbito de aplicació n de este proceso
especial que, en nuestro caso, se limita a los delitos flagrantes y de acció n
pú blica, excluyendo de su ámbito aquéllos que no reú nan estas condiciones.
También se excluyen de este á mbito los delitos conexos en los que estén
involucrados otros imputados. Sin embargo, el legislador permite el juicio
rápido si se trata de una causa seguida contra varios imputados, siempre que
todos se encuentren en la situació n de flagrancia y estén implicados en el
mismo hecho.
Este proceso se caracteriza porque no existe propiamente una etapa
preparatoria y el fiscal en principio se debe limitar a probar que se trata de
un delito flagrante y pedir al juez de instrucció n su conformidad y que remita
el caso directamente al juez de sentencia para el juicio oral y pú blico.
Delito flagrante
El Có digo procesal considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho
es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente
después mientras es perseguido por la fuerza pú blica, el ofendido o los
testigos presenciales del hecho (art. 230). Para el TC 4 el delito flagrante es
el cometido pú blicamente y ante testigos, existiendo, doctrinalmente, tres
2 ROXIN, c. Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 515.

3 BARONA VILAR, S. Medidas cautelares penales…Ob. Cit. p. 23.
4 SSCC 0081/2019-S2 de 15 de abril, la 473/2006-R de 16 de mayo y la 413/2006-R de 28 de abril.
supuestos que determinan esta situació n: 1) delito flagrante propiamente
dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisió n del hecho
delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física; 2) delito
cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente
después de la ejecució n del delito, por la fuerza pú blica u otras personas;
en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida
por la inmediatez, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o
presunció n de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido
inmediatamente despué s de cometido el delito y de cesada la persecució n,
pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso só lo
existe una presunció n.
Imputación formal
El fiscal solicita al juez de instrucció n la aplicació n del procedimiento
inmediato para delitos flagrantes. La imputació n formal, en este caso,
tiene que plasmar la existencia del hecho flagrante y la participació n del
imputado, en algunos de los grados de participació n establecidos por la
ley penal sustantiva. El Có digo procesal prevé que si el fiscal estima que
existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participació n del
imputado, formaliza la imputació n, mediante resolució n fundamentada,
que debe contener: 1) los datos de identificació n del imputado y de la
víctima, o su individualizació n más precisa; 2) el nombre o domicilio
imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas
cautelares, si procede (art. 302).
La imputació n formal segú n el TC,5 no só lo se limita a los indicios relativos
a la existencia del hecho y la participació n del imputado, sino tambié n a
uno de los efectos que puede derivar, esto es, a la adopció n de medidas
cautelares sobre el imputado y sus bienes, porque entre la imputació n y
la adopció n de medidas cautelares, sean personales o reales, existe una
clara relació n de causalidad.
El artículo 73 CPP prevé que los fiscales formularán sus requerimientos
y resoluciones de manera fundamentada y específica. La fundamentació n
resulta exigible ante la necesidad de que el imputado, a tiempo de tomar
conocimiento de la imputació n formal, conozca los fundamentos que tiene
el fiscal, incluyendo el pedido de alguna medida cautelar y así pueda
ejercer en mejores condiciones su sagrado derecho a la defensa.
5 SC 731/2007-R de 20 de agosto, entre otras.

Resolución
La procedencia o improcedencia del juicio rá pido será resuelta en audiencia,
que debe señ alar el juez de instrucció n, dentro de las 24 horas de que haya
sido aprehendido el imputado en flagrancia. En esta audiencia oral, el juez
de instrucció n escuchará al fiscal, al imputado y a su defensor, a la víctima
o querellante, y resolverá sobre la aplicació n del procedimiento rápido. Y si
el juez acepta la aplicació n del procedimiento inmediato, en la misma
audiencia el fiscal puede:
1) Solicitar la aplicació n de una salida alternativa, incluyendo el
procedimiento abreviado cuando concurran los requisitos previstos en
este Có digo;
2) Si requiere realizar actos de investigació n o de recuperació n de
evidencia complementarios, solicitará a la o el juez, de manera
justificada, un plazo que no podrá exceder de treinta (30) días. La o
el juez resolverá de manera fundamentada la solicitud del fiscal,
previa intervenció n de la víctima o querellante y de la defensa;
3) Si considera que cuenta con suficientes elementos de convicció n,
presentará la acusació n, ofrecerá y acompañ ará la prueba en la
misma audiencia;
4) El querellante podrá adherirse a la acusació n de la o el fiscal o acusar
particularmente en la misma audiencia, ofreciendo y presentando
prueba de cargo. La acusació n pú blica, y en su caso la acusació n
particular, se pondrá n en conocimiento del imputado en la misma
audiencia, para que en el plazo má ximo de cinco (5) días ofrezca y
acompañ e prueba de descargo. Vencido este plazo, la o el juez remitirá
las actuaciones ante la o el juez de sentencia que corresponda.
5) Solicitar la detenció n preventiva de la o el imputado, cuando
concurra alguno de los requisitos establecidos en el artículo 233 del
presente Có digo, para garantizar su presencia en el juicio. La
solicitud no podrá ser denegada por la o el juez de instrucció n, salvo
los casos de improcedencia de la detenció n preventiva, en los cuales
se impondrán medidas sustitutivas a la detenció n preventiva.
La audiencia se limitará a resolver estos planteamientos y cualquier otra
exigencia como la de acusar y ofrecer prueba, por ejemplo, constituyen
un despropó sito procesal que atenta contra la racionalidad y prolijidad
de los actos procesales. Las resoluciones que el juez dicte respecto a
los numerales 2, 3 y 4, no será n susceptibles de recurso alguno. Sin
embargo, los incidentes y/o excepciones podrá n ser planteados de
manera oral, por ú nica vez, en audiencia y se resolverá n en la misma
audiencia.
Acusación
Aun cuando el artículo 393.3 ter CPP establece que el fiscal, siempre
que cuente con suficientes elementos de convicció n, presentará la
acusació n y ofrecerá la prueba en la misma audiencia, esta exigencia parece
de imposible cumplimiento, salvo que el fiscal se limite a convertir la
imputació n en una simple acusació n. En realidad no existe ningú n ó bice
legal para que la acusació n se la realice extra audiencia dentro del plazo de
los 30 días que puede pedir el fiscal para completar las evidencias. Tó mese
en cuenta que nadie se opone al juicio rá pido, siempre y cuando no se
vulneren derechos y garantías de las partes.
La acusació n escrita del fiscal debe contener como elementos materiales, la
relació n circunstanciada del hecho flagrante, los autores, partícipes, víctimas,
y los elementos de prueba; y como presupuestos formales, que se presente
además por escrito, con el nombre y apellido del acusador, su domicilio
real y procesal. El artículo 341 CPP, en efecto, establece los requisitos y
condiciones generales de admisibilidad que deberá contener la acusació n.
En los numerales 2 y 3, le impone al fiscal efectuar una relació n precisa de
las circunstancias en las que se ha producido el delito, esto es, relatar con
objetividad todo cuanto sucedió al cometerse el hecho.
La acusació n pú blica y/o la acusació n particular se ponen en conocimiento
del imputado, para que en el plazo má ximo de cinco (5) días ofrezca su
prueba de descargo. Así, cumplidas todas las formalidades y vencido este
plazo, inmediatamente el juez de instrucció n remitirá los actuados al juez
de sentencia para que comience la fase del juicio oral y pú blico. Sin
embargo en contra de la resolució n que dicte el juez de instrucció n, cabe la
impugnació n incidental ante la corte departamental, sin lugar a recurso
posterior. El Có digo procesal reconoce expresamente que procederá la
apelació n incidental contra la resolució n que resuelve un incidente o
excepció n, etc. (art. 403).
Todas estas cuestiones accesorias, que son de previo y especial
pronunciamiento, tienen que tramitarse y resolverse antes que la cuestió n
de fondo, y pueden tener efectos determinantes para el ejercicio de la
acció n penal. Y como la corte departamental debe resolver el recurso de
apelació n incidental, dentro de los diez días de recibidas las actuaciones,
resulta razonable esperar su pronunciamiento a los efectos de seguir o no,
rumbo al juicio oral y pú blico (art. 406 CPP).
Como la idea del legislador es realizar el juicio en tiempo récord, el juez
de sentencia señ alará día y hora de audiencia de sustanciació n del juicio,
que se realizará en un plazo no mayor a cinco (5) días, debiendo observarse
ademá s lo siguiente:
Actos preliminares
El juicio comienza, previa constatació n de las partes, cuando el juez
concede la palabra a la fiscalía para que fundamente su acusació n;
posteriormente, y con el mismo propó sito dará la palabra al acusador
particular o víctima, si lo solicita. Y como todas las excepciones e incidentes
han tenido que resolverse ante el juez de instrucció n, salvo que sean
sobrevinientes, directamente el juez de sentencia consultará al imputado si
hará uso en ese momento de su defensa material y, finalmente, otorgará la
palabra a su abogado para que exponga la defensa técnica.
Debate
El legislador ha previsto que abierto el debate, se recibirá la prueba del
MP, luego la prueba de la acusació n particular y, finalmente, la prueba de la
defensa. Al igual que en el proceso ordinario, las partes tienen que producir
todos los medios de prueba de cargo y de descargo que se hayan ofrecido,
cuya valoració n le corresponde al juez de sentencia, segú n las reglas de la
sana crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales
se les otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica
de toda la prueba esencial producida.
Los actos de prueba tendrá n que formar la convicció n del juez acerca
de la verdad de los hechos tenidos como flagrantes por la acusació n y,
consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable o
absuelto).
Cierre del debate
Finalizada la producció n de la prueba, el MP formula sus conclusiones,
luego la víctima y después el imputado y concede el derecho a la ú ltima palabra
en el mismo orden, a los efectos de que puedan realizar su manifestació n
final. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez de sentencia llamará la
atenció n al orador y, si persiste, podrá limitar el tiempo del alegato
teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, la prueba
recibida y las cuestiones a resolver.
Sentencia
El juez de sentencia dictará sentencia inmediatamente, conforme a lo
previsto en los artículos 361 y siguientes del Có digo procesal; sin embargo,
no se podrá diferir la redacció n de los fundamentos, debiendo darse lectura
íntegra de la misma (art. 393 sexter). La sentencia puede ser absolutoria o
condenatoria.
Absolutoria
El juez de sentencia dictará esta sentencia cuando no se haya probado
la acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no
cualquier causa eximente de responsabilidad penal.
La absolució n tiene como efecto directo que, el juez de sentencia en el
acto ordenará la libertad del imputado, la cesació n de todas las medidas
cautelares personales, fijará las costas y, en su caso, declarará la temeridad o
malicia de la acusació n a efectos de la responsabilidad correspondiente.
Condenatoria
En cambio el juez dictará sentencia condenatoria cuando la prueba
responsabilidad penal del imputado. Esta convicción significa que el juez de
sentencia ha llegado al convencimiento no só lo de que se ha comprobado
el hecho delictivo, sino que se ha demostrado la responsabilidad penal del
imputado.
La sentencia fijará con precisió n las sanciones que correspondan, la forma
y lugar de su cumplimiento y, en su caso, determinará el perdó n judicial, la
suspensió n condicional de la pena y las obligaciones que deberá cumplir el
condenado, y la fecha en que la condena finaliza. En contra de la sentencia,
caben los recursos ordinarios y extraordinarios, que reconoce el Có digo
procesal.
C A P I T U L O 22
PROCESO DE RESPONSABILIDADES CONTRA

EL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE DEL ESTADO
1. Juicio político-penal 1.1 Presupuestos procesales. Investidura del imputado.

Proposició n acusatoria. Autorizació n de la Asamblea Legislativa. 1.1.1
Etapa preparatoria. Actos iniciales. Comienzo formal de la etapa.
Conclusió n. El sobreseimiento. La acusació n. 1.1.2 Juicio oral y pú blico.
Auto de apertura del juicio. Incidentes y excepciones. Declaració n del
imputado, su abstenció n y defensa. Debate. Cierre y conclusiones.
Deliberació n y sentencia. Sentencia absolutoria. b’) Sentencia
condenatoria.
1. Juicio político-penal
La Constitució n y el Có digo procesal proclaman que el Tribunal
Supremo de Justicia debe “juzgar, como tribunal colegiado en pleno y en
ú nica instancia, a la presidenta o al presidente del Estado o a la
vicepresidenta o al vicepresidente Estado, por delitos cometido en el
ejercicio de su mandato” (art. 184.4 CPE y 393 CPP).1 La Constitució n de
2009 ha eliminado el fuero que tenían los ministros de Estado y los
prefectos de departamento.
Este juicio, en razó n de la investidura del imputado, se encuentra
reglamentado en la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010 (art. 2), y exige
como presupuestos fundamentales: a) La investidura del imputado:
presidente y vicepresidente del Estado; b) Que el hecho punible se haya
consumado en el ejercicio de sus funciones pú blicas; y, c) Que haya una
autorizació n expresa de la Asamblea Legislativa. Además se caracteriza
porque quien juzga es el Tribunal Supremo de Justicia, no se admiten
salidas alternativas al juicio y en contra de la sentencia, no cabe ningú n
recurso ordinario. Sin embargo el sistema interamericano propone, para
permitirle al acusado que pueda ejercer su derecho constitucional a la
impugnació n de la sentencia, que el juicio sea conocido por una sala del
Tribunal supremo y el resto conozca y resuelva el recurso en contra de esa
sentencia y así se cumple con la exigencia del artículo 8.2h de la Convenció n y
los está ndares que deben ser observados
1 La Declaración Constitucional 0003/2005 de 8 de junio, hace un recuento histórico de los juicios de

responsabilidades desde la primera Constitución bolivariana de 1826 y los Códigos procesales a lo largo de la
vida republicana. Así la primera Ley especial que se ocupó de estos procesos fue la del 31 de octubre de 1884,
la segunda del 18 de octubre de 1944 y la tercera Nº 2445, de 13 de marzo de 2003. En las dos primeras leyes,
el Congreso Nacional cumplía funciones de acusador ante la Corte Suprema de Justicia, modelo que estuvo
vigente hasta la reforma constitucional prevista en la Ley N° 1585 de 12 de agosto de 1994, que diseñó el
actual proceso especial en razón de la investidura del imputado.
para asegurar la garantía del derecho a recurrir el fallo ante un tribunal
superior.2
Todas estas especificidades, segú n Almagro Nosete,3 lo hace un proceso
especial cuya regulació n ofrece, en todo o en parte, modificaciones que lo
diferencian del proceso ordinario y, aunque es contrario de los mismos,
termina admitiéndolo por utilidad. Este proceso es fundamentalmente político,
porque busca revocar el mandato de los imputados y, en su caso, privarlos de
la funció n pú blica, y de la libertad. 4 La autorizació n legislativa por dos tercios
de votos de1penderá , naturalmente, de la correlació n de fuerzas políticas que
haya en la Asamblea Legislativa y está orientada ademá s a proteger el buen
ejercicio del poder y la gobernabilidad del Estado.
El constituyente de 2009 ha seguido en efecto la tendencia dominante que
busca eliminar los fueros especiales, que eran propios de la Edad Media y
que prevalecieron hasta el siglo pasado. Pese a todos los cambios, sin
embargo, no se ha podido prescindir de la intervenció n del Ó rgano
Legislativo; la acusació n la tiene el Fiscal General del Estado y el control
jurisdiccional la sala penal del má ximo ó rgano de justicia del país, y el
juzgamiento corresponde a las demás salas del mismo Tribunal Supremo
de Justicia.
Para el TC,5 esta estructura jurídica está orientada a garantizar la
imparcialidad de los ó rganos que intervienen en el juicio, evitando que la
acusació n penal se encuentre en manos de un ó rgano eminentemente político
(Asamblea Legislativa), evitando de esta manera la confusió n entre juicio
político propiamente dicho ―para el que, de acuerdo a otras legislaciones, sí es
competente el ó rgano legislativo― y el juicio penal, que debe ser desarrollado
conforme a las normas del debido proceso previsto en la Constitució n.
El juicio de responsabilidades en realidad ha fusionado el proceso
político que busca la destitució n del cargo, y el proceso penal que busca la
imposició n de una sanció n penal. Y ha dividido todo el procedimiento, de
2 Caso Liakat Ali Alibux vs Surinam, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) sentencia de 30 de
enero de 2014, párrs. 84-105.
3 ALMAGRO NOSETE, J. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 547.
4 Aunque han existido (y seguirán existiendo) muchos intentos de juicios de responsabilidades, el único proceso
concluido en la Corte Suprema de Justicia ha sido contra el ex-dictador, Luis García Meza Tejada y 55 de sus
inmediatos colaboradores. En tal sentido, el principal imputado fue condenado el 21 de abril de 1.993, a sufrir
en la Cárcel de Chonchocoro 30 años de presidio, sin derecho a indulto. Los delitos acusados iban desde robo
agravado, sedición armada del fatídico 17 de julio de 1980, hasta los asesinatos salvajes de dirigentes políticos
y sindicales. Entre los casos más conocidos está “La Gaiba”, los “cheque en dólares”, la “piscina olímpica” etc.,
que pusieron al descubierto cómo se asaltó el Palacio Quemado y luego cómo se saqueó el erario público a
plena luz del día y hasta por escrito. El llamado “juicio del siglo”, que estuvo a punto de convertirse en un
“siglo de juicio”, no fue nada fácil y ha dejado muchas enseñanzas que la historia en su momento se encargará
que juzgar.
5 DC 0003/2005 de 8 de junio.
modo que una primera parte, desde que comienza hasta la autorizació n de
la Asamblea Legislativa, corresponde al proceso político, y en cuanto se
radica en el Tribunal Supremo comienza el proceso penal ordinario. Este
proceso está orientado a proteger el buen ejercicio del poder y la
gobernabilidad del Estado. La Constitució n prevé como una atribució n
exclusiva de la Asamblea Legislativa, “autorizar el enjuiciamiento de la
presidenta o del presidente, o de la vicepresidenta o del vicepresidente del
Estado”, se entiende en el ejercicio de sus funciones (art. 161.7).
En este proceso especial no debe incluirse a los exmandatarios porque
la Constitució n establece a la “presidenta o del presidente, o de la
vicepresidenta o del vicepresidente del Estado” y busca garantizar la
gobernabilidad del mandatario en el ejercicio de sus funciones. Aunque los
ejemplos abundan, se pueden citar a Fernando Lugo del Paraguay, a Dilma
Rousseff de Brasil, entre otros, que fueron destituidos de sus cargos, y el
MP o cualquier ciudadano puede denunciarlos ante la justicia ordinaria, y
los exmandatarios deben asumir su defensa como cualquier ciudadano, sin
ningú n privilegio.
Auncuando se han reducido los privilegios en el juicio de responsabilidades
vigente, siempre vulneraban el principio de la igualdad ante la Ley; es
decir, unos determinados imputados eran enjuiciados ante un Tribunal y
los otros ante otros tribunales, cuando igual han cometidos delitos, y todos
deben ser investigados, procesados y sancionados por la justicia ordinaria.
En esta línea, la Constitució n americana prevé que “en los casos de
responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no irá más allá de la
destitució n del cargo y la inhabilitació n para ocupar y disfrutar cualquier
empleo honorífico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el
individuo condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse,
enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho”.
Las reformas legales y constitucionales tienen que ir en esta direcció n,
de modo que el juicio político debería terminar en la Asamblea Legislativa
y só lo cuando haya sido destituido el gobernante debería ser sometido
─como cualquier otro ciudadano─ a la justicia ordinaria para resolver las
acusaciones que se interpongan. Por su parte, el sistema interamericano de
derechos humanos, rechaza la amnistía, el indulto y la prescripció n, cuando
se trata de violaciones graves de los derechos humanos. Las leyes de
autoamnistía, el indulto y la prescripció n, conducen a la indefensió n de las
víctimas y a la perpetuació n de la impunidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convenció n Americana sobre
derechos humanos.
La Constitució n (art. 184.4) y la Ley especial N° 044 (art. 2), prevén
como presupuestos imprescindibles para promover la acció n penal, los
siguientes:
La investidura del imputado
A este proceso especial só lo pueden acogerse el presidente y
vicepresidente del Estado en ejercicio y por delitos cometidos ejerciendo
sus funciones.
Los aludidos delitos se encuentran previstos en la Ley N° 044, de 8
de octubre de 2010 (art. 12), y son los siguientes: a) Traició n a la Patria y
sometimiento total o parcial de la nació n al dominio extranjero, previstos en el
artículo 124 de la Constitució n Política del Estado y el Có digo Penal vigente;
b) Violació n de los Derechos y de las garantías individuales consagradas
en el Título II y IV de la Constitució n Política del Estado; c) Uso indebido
de influencias; d) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
pú blicas; e) Resoluciones contrarias a la Constitució n; f) Anticipació n o
prolongació n de funciones; g) Concusió n; h) Exacciones; i) Genocidio; j)
Soborno y Cohecho; k) Cualquier otro delito propio cometido en el ejercicio
de sus funciones.
La Ley (art. 5), aclara que los crímenes de guerra, que son de lesa
humanidad, así como el genocidio, traició n a la Patria y los cometidos por
servidores pú blicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen
graves dañ os econó micos, son imprescriptibles y no admiten régimen de
inmunidad. A diferencia de las anteriores leyes especiales, ahora quiénes
actú en como instigadores, có mplices o encubridores de los referidos delitos,
será n enjuiciados por la justicia ordinaria.
Proposición acusatoria
El Fiscal General del Estado tiene que promover la acció n penal pú blica,
que se inicia con la proposició n acusatoria. Segú n el TC,6 esta resolució n
hace innecesaria la imputació n formal, toda vez que es asimilable a la que
debe emitir el fiscal ―en el procedimiento ordinario― luego de recibidas
las actuaciones policiales. Y aclaraba que el requerimiento acusatorio,
jurídicamente, constituye un acto del MP que intima (obliga) al Tribunal
Supremo de Justicia, al enjuiciamiento de los dignatarios o ex dignatarios
de Estado por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
La Ley especial prevé que el Fiscal General del Estado, en base a la
proposició n recibida y con los antecedentes que pudiera acumular, en el
6 DC 0003/2005 de 8 de junio.
plazo má ximo de 30 días hábiles, deberá formular el requerimiento acusatorio
o, en su caso, el rechazo de la proposició n acusatoria dictaminando el archivo
de obrados por falta de tipicidad y de materia justiciable (art. 14).
La proposició n acusatoria del FGE debe sustentarse en la existencia
de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participació n del
imputado, en alguno de los grados de participació n criminal establecidos por
la ley penal sustantiva. En efecto, la resolució n debidamente fundamentada
deberá contener: 1) los datos de identificació n del imputado y de la
víctima, o su individualizació n más precisa; 2) el nombre o domicilio
imputan y su calificació n provisional; y, 4) la solicitud de medidas
cautelares, si procede (art. 302 CPP).
Autorización de la Asamblea Legislativa
La autorizació n de la Asamblea Legislativa, fundada jurídicamente y
concedida por dos tercios de los miembros presentes, constituye un auténtico
presupuesto procesal. La Constitució n prevé que “el juicio se llevará a cabo
previa autorizació n de la Asamblea Plurinacional, por decisió n de al menos
dos tercios de los miembros presentes, y a requerimiento fundado de la Fiscal
o del Fiscal General del Estado, quien formulará acusació n si estima que la
investigació n proporcionó fundamento para el enjuiciamiento” (arts. 161.7 y
184.4).
La Ley (art. 16) prevé que en caso de existir materia justiciable el
Fiscal General del Estado, requerirá ante el Tribunal Supremo de Justicia
el enjuiciamiento, que previa consulta a su sala penal será remitido a la
Asamblea Legislativa pidiendo su autorizació n expresa de conformidad a la
atribució n 7a del artículo 161 de la Constitució n.
En conocimiento de la proposició n acusatoria, la Comisió n Mixta de
Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, informará al
pleno de la Asamblea Legislativa, el que por decisió n de al menos dos tercios de
los miembros presentes, concederá la autorizació n de juzgamiento y remitirá
todos los antecedentes a la sala plena del Tribunal Supremo de Justicia.
La disposició n aclara que si en una primera votació n no se contare con
el nú mero de votos necesarios para autorizar el enjuiciamiento, se
procederá a una segunda votació n dentro del mismo periodo legislativo. No
obstante, si en esta segunda votació n no se contare con el nú mero de votos
requeridos, se rechazará la autorizació n de juzgamiento y se procederá al
archivo de obrados.
Al margen de la referida autorizació n expresa, ni la Asamblea
Legislativa ni sus representantes pueden realizar investigació n alguna en
contra de algú n imputado en un juicio de responsabilidades. A propó sito de
una investigació n parlamentaria, el TC7 estableció que la cámara de
diputados no puede encomendar a una comisió n la investigació n de un
presunto ilícito atribuido a un ex presidente Constitucional de la Repú blica,
porque implica una vulneració n de la garantía del debido proceso, dado
que desde el inicio debe sustentarse y obedecer a las normas
constitucionales y legales vigentes, y respetar los derechos individuales
del sindicado, de manera que tenga la posibilidad de acudir, tanto ante
quienes lo investigan, como a quienes controlan o fiscalizan la labor de
investigació n.8
1.1.1 Etapa Preparatoria
Aunque la Ley N° 044 de 8 de octubre de 2010, no ha reglamentado la
etapa preparatoria, haciendo una interpretació n sistemá tica de la Ley
Fundamental y del sistema procesal acusatorio, el TC9 considera que este
proceso especial está estructurado en dos grandes fases: etapa preparatoria y
juicio oral y público. En consecuencia, las normas del proceso ordinario son
aplicables al juicio de responsabilidades seguido contra los más altos
dignatarios del Estado.
Actos iniciales
A efectos del ejercicio de la acció n penal, cualquier ciudadano podrá
presentar una proposició n acusatoria ante el Fiscal General del Estado. A
partir de este acto procesal, dentro de las 24 horas siguientes, el FGE tiene
que poner en conocimiento de la sala penal del Tribunal Supremo de
Justicia el inicio de la investigació n para que ejerza el control jurisdiccional.
Entre estos actos iniciales, que tendrían como equivalente a la investigación
preliminar, el FGE puede: a) recibir y sustanciar las proposiciones acusatorias
que presenten los ciudadanos contra los altos dignatarios de Estado en
ejercicio o después de que dejen la funció n; b) acumular los antecedentes
referidos a los hechos denunciados en las proposiciones acusatorias; c)
7 SC 77/2006 de 19 de septiembre.
8 Para el TC, la resolución camaral N° 080/2006-2007 de 1 de junio de 2006, implica una lesión a la garantía del
juicio de responsabilidades, porque el trámite investigativo desde el inicio hasta la conclusión debe estar
revestido de los derechos y garantías establecidos en la Constitución. El Tribunal concluyó que la Resolución
objetada, al encontrarse fuera del sistema diseñado constitucional y legalmente para la investigación en los
juicios de responsabilidades, y al atribuir una competencia distinta a la que está establecida en la Constitución
y las leyes a las Comisiones Legislativas, también vulnera el derecho a la defensa del afectado, por cuanto al
haberse sustraído de la configuración procesal de este tipo de procesos, no existe instancia a la que pueda
acudir a formular sus reclamos en caso de que la Comisión encomendada para la investigación de la presunta
comisión de los ilícitos que se le atribuyen, afecte sus derechos.
9 DC 3/2005 de 8 de junio.
formular requerimiento acusatorio contra los imputados; o, d) rechazar
la proposició n acusatoria disponiendo el archivo de obrados por falta de
tipicidad y/o materia justiciable.
El Fiscal General del Estado, en base a la proposició n recibida y con los
antecedentes que pudiera acumular, en el plazo máximo de 30 días hábiles,
debe formular el requerimiento acusatorio o, en su caso, el rechazo de la
proposició n acusatoria. Puede rechazar la proposició n acusatoria, cuando:
1) resulte que el hecho no existió , que no está tipificado como delito o que
el imputado no ha participado en é l; 2) no se haya podido individualizar al
imputado; 3) la investigació n no haya aportado elementos suficientes para
fundar la acusació n; o; 4) exista algú n obstá culo legal (el rechazo por ejemplo
de la autorizació n legislativa) para el desarrollo del proceso (art. 304 CPP).
Todas estas atribuciones se refieren al primer momento del proceso,
pero no deben ser entendidas con criterio restrictivo, en el sentido de que
serán las ú nicas y exclusivas competencias que debe desempeñ ar el FGE.
En el marco de la misió n encomendada por la Constitució n, se entiende que
le corresponde además representar a la sociedad en la sustanciació n del
juicio de responsabilidades, de un lado, sosteniendo la acusació n
formulada, lo que implica a su vez la producció n y presentació n de la
prueba de cargo que sustentan la acusació n penal; y, del otro, defendiendo
la legalidad, de manera tal que se preserven los derechos fundamentales y
las garantías constitucionales de los imputados. Tal como aclara el TC,10 la
intervenció n del FGE no se reduce a los actos iniciales, sino que tiene que
promover la acció n hasta la conclusió n del proceso penal.
Comienzo formal de la etapa
Con la autorizació n expresa de la Asamblea Legislativa y la notificació n
personal de la proposició n acusatoria al imputado, acto a realizarse en la
sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, comienza formalmente la etapa
preparatoria y el procesado tendrá todo el derecho de articular su estrategia
defensiva como en cualquier proceso ordinario. La Ley (art. 17) prevé que
con la autorizació n Legislativa se inicia la etapa preparatoria, cuyo desarrollo
estará a cargo del Fiscal General del Estado, bajo control jurisdiccional de la
Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. La máxima autoridad del MP
puede realizar todos los actos de investigació n tanto los que limitan como los
que no limitan derechos fundamentales. Y el imputado asumirá su derecho
fundamental a la defensa en forma amplia debiendo interponer incidentes
y las excepciones que reconoce el Có digo procesal.
10 Ídem.
Al margen de las salidas alternativas que está n prohibidas, se pueden
imponer medidas cautelares de cará cter personal y real, debiendo la sala
penal del Tribunal Supremo de Justicia tomar en cuenta los presupuestos
materiales y formales que ya fueron expuestos en la etapa preparatoria
(existencia del hecho delictivo y participació n del imputado; peligro de
fuga y obstaculizació n; pedido de parte y resolució n fundamentada); medidas
que tienen como fundamento garantizar el desarrollo normal del proceso y, en
su caso, el cumplimiento efectivo de la futura sentencia condenatoria.
A partir de la interpretació n constitucional11 la sala penal, en este caso,
tiene la misma competencia que el juez de instrucció n; por tanto, tiene que
controlar que en el curso de la investigació n se respeten los derechos y
garantías de las partes que intervienen en el proceso y que se observen las
normas procesales aplicables durante la etapa preparatoria.
Conclusión
El Fiscal General del Estado finalizará la etapa preparatoria ―como en
cualquier proceso ordinario―, en el plazo má ximo de seis meses, computables
desde la notificació n formal al imputado con la proposició n acusatoria y la
autorizació n legislativa. A la conclusió n de este plazo (incluso puede ser
antes), el FGE tendrá que formular acusació n y continuar con el juicio oral o
decantarse por el sobreseimiento del imputado.
El sobreseimiento
El FGE deberá dictar la resolució n conclusiva de sobreseimiento, liberando
al imputado de toda responsabilidad penal, segú n el artículo 323.3 CPP, en
los siguientes supuestos:
- Cuando resulte evidente que el hecho no existió .
- Cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito.
- Cuando resulte evidente que el imputado no participó en el hecho.
- Cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para
En los tres primeros supuestos, hay una certeza acerca de la
inexistencia del hecho, su atipicidad, o que el imputado no participó en el
mismo. En consecuencia, no tiene ningú n sentido el juicio oral y pú blico
porque el resultado sería una sentencia absolutoria. A diferencia de los casos
anteriores, cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para
fundamentar la acusación, existe un hecho delictivo y el imputado es el autor
o ha participado
11 DC 03/2005 de 8 de junio.
de alguna manera; sin embargo, en la investigació n no se ha podido recoger los
elementos de prueba suficientes como para que el fiscal pueda
fundamentar su acusació n en el juicio oral y pú blico.
En todo caso, como presupuestos formales del sobreseimiento, la
resolució n ha de ser fundamentada y la valoració n de los elementos de
pruebas es atribució n privativa del MP; ademá s, en este tipo de proceso no
cabe ninguna impugnació n.
La acusación
La etapa preparatoria también puede concluir con la acusación del
imputado, que permite ingresar al juicio oral y pú blico. El Có digo procesal
prevé que cuando el fiscal concluya la investigació n presentará la acusació n si
enjuiciamiento pú blico del imputado y contendrá: 1) Los datos que sirvan
para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) La relació n precisa
y circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentació n de la
acusació n, con la expresió n de los elementos de convicció n que la motivan;
4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba que
se producirá en el juicio (arts. 323.1 y 341).
La acusació n ha de ser escrita y fundamentada debiendo señ alar los
elementos de convicció n que tiene respecto a la comisió n del hecho punible, la
calificació n legal del delito o delitos, que le inducen a afirmar que el
acusado sea el autor del delito, identificando su grado de participació n y
demá s circunstancias del hecho. Las condiciones referidas tienen su razó n
de ser, por cuanto delimitan los alcances del juicio oral y pú blico, así como
el ámbito de acció n del Tribunal y de las partes que intervendrá n en el
proceso penal.
1.1.2 El juicio oral y público
La realizació n del juicio oral y pú blico exige la realizació n de unos
determinados actos procesales, que son los siguientes.
El Tribunal Supremo de Justicia dictará el auto de apertura del juicio, se
notificará al querellante (si hubiera) para que presente su acusació n particular
y ofrezca la prueba de cargo dentro del término de diez días. Y la acusació n
del fiscal y, en su caso, la del querellante, incluyendo la prueba de cargo,
será n puestas en conocimiento del imputado para que dentro de los diez días
siguientes a su notificació n ofrezca su prueba de descargo (art. 340 CPP).
En el auto de apertura del juicio debe señ alarse día y hora para su
celebració n, la que se realizará dentro de los veinte a cuarenta y cinco días
siguientes. El Fiscal General tiene que establecer en su acusació n cuá les son
los hechos concretos que será n objeto del juicio oral y pú blico y el Tribunal
Supremo de Justicia tiene que ser coherente con esos hechos.
El presidente ordenará la fundamenten oral de la acusació n. La
fundamentació n de las acusaciones del fiscal y del querellante, no deben
limitarse simplemente a repetir o ratificar lo que ya está escrito, sino que
cada parte debe tener preparado un discurso estratégico dirigido a persuadir
al Tribunal que se ha cometido un hecho punible, sobre la responsabilidad
penal del imputado y la necesidad de imponerle una sanció n.
Incidentes y excepciones
Los incidentes y excepciones serán tratados en un solo acto, a menos
que el Tribunal resuelva hacerlo en sentencia. En la discusió n de las
cuestiones incidentales se les concederá la palabra a las partes tan só lo
una vez, por el tiempo que establezca el Presidente del Tribunal. Las
excepciones, como se recordará, son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2)
incompetencia; 3) falta de acció n, porque no fue legalmente promovida o
porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) extinció n de la
acció n penal, segú n lo establecido en el art. 27 y 28 del Có digo; 5) cosa
juzgada; y 6) litispendencia.
Declaración del imputado, su abstención y su defensa
El pró ximo acto procesal consiste en la declaració n del imputado, salvo
que decida acogerse al derecho constitucional de guardar silencio. Antes de su
declaració n y só lo en el supuesto de que haya resuelto declarar, el presidente
le explicará el hecho o hechos de los que se le acusa y el imputado
expondrá todo lo que considere pertinente para su defensa.
En cuanto al orden de las preguntas, primero será interrogado por el Fiscal
General del Estado, el abogado del querellante, el defensor del imputado y los
miembros del Tribunal. Terminada su declaració n, el defensor expondrá
los fundamentos de su defensa técnica que, por lo general, se reduce a
proclamar la inocencia del imputado o que la acusació n no tiene razó n de
ser, menos fundamentos y que en el debate desvirtuará la acusació n, etc.
Debate
En el debate las partes tienen que producir todos los medios de prueba
de cargo y de descargo que se hayan ofrecido, cuya valoració n corresponde
al Tribunal segú n las reglas de la sana crítica, que exigen justificar y
fundamentar las razones por las cuales se les otorga determinado valor,
en base a la apreciació n conjunta y armó nica de toda la prueba esencial
producida. Los actos de prueba tendrá n que formar la convicción del Tribunal
acerca de la verdad o certeza de los hechos afirmados por la acusació n y,
consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable
o absuelto). Los medios de prueba que se deben ofrecer y producir en el
juicio oral, son: testifical, pericial, consultores técnicos, documental, careo,
inspecció n y reconstrucció n.
Al margen de estos medios probatorios, se pueden introducir mediante su
lectura al juicio oral y pú blico: 1) las pruebas que se hayan recibido conforme
a las reglas del anticipo de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal
exijan la comparecencia personal del testigo o perito, cuando sea posible;
2) Las declaraciones o dictá menes producidos por comisió n o informe,
cuando el acto se haya producido por escrito; 3) La denuncia, la prueba
documental, los informes y las actas de reconocimiento, registro o
inspecció n practicadas conforme a lo previsto en el mismo Có digo (art.
333).
Cierre del debate
Con el agotamiento de la prueba ofrecida, se cierra el debate y el Fiscal
General del Estado, el querellante y el defensor del imputado formularán
sus conclusiones en forma oral, pudiendo asistirse de medios técnicos de
apoyo a la exposició n (art. 356 CPP). La Ley establece que las partes
podrá n replicar, pero corresponderá al defensor la ú ltima intervenció n;
ademá s, se limitará a la refutació n de los argumentos adversos que antes
no hubieren sido discutidos. En todo caso, cuando haya manifiesto abuso
de la palabra, el Presidente llamará la atenció n al orador y, si persiste,
podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los
hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver. Al final,
tienen derecho a la ú ltima palabra la víctima y el imputado, por si tienen
algo má s que expresar e inmediatamente el presidente declarará cerrado el
debate.
Deliberación y sentencia
El Tribunal se retira y comienza en secreto la deliberació n para dictar
sentencia, que debe realizarse en el acto. La Ley N° 044 (art. 18) prevé
que la sentencia será pronunciada por dos tercios de los miembros del
Tribunal Supremo de Justicia, y sea cual fuere el resultado del juicio de
responsabilidades no se podrá iniciar ningú n otro proceso por los mismos
delitos ni por los mismos hechos.
El legislador ha previsto que a falta del tiempo suficiente para la
necesaria fundamentació n, só lo se redactará la parte resolutiva, conforme a
la previsió n del artículo 361 CPP, debiendo el Tribunal diferir la redacció n de
los fundamentos de la sentencia y su lectura íntegra, dentro de los tres días
siguientes.
El Có digo procesal ha reglamentado có mo deliberar y votar respecto de
todas las cuestiones, en el siguiente orden: 1) Las relativas a toda cuestió n
incidental que se haya diferido para este momento; 2) Las relativas a la
comisió n del hecho punible y la absolució n o condena del imputado; y, 3)
La imposició n de la pena aplicable. La disposició n aclara que las disidencias
deberán fundamentarse expresamente por escrito y en caso de igualdad de
votos, se adoptará como decisió n la que má s favorezca al imputado (art. 359).
Sentencia absolutoria
El Tribunal dictará sentencia absolutoria cuando no se haya probado la
acusació n o ésta haya sido retirada del juicio; cuando la prueba aportada no
cualquier causa eximente de responsabilidad penal. La absolució n tiene como
efecto directo que, el Presidente en el acto ordenará la libertad del imputado,
la cesació n de todas las medidas cautelares personales, fijará las costas y,
en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos de la
responsabilidad correspondiente.
Sentencia condenatoria
Esta sentencia se pronunciará cuando la prueba aportada sea suficiente
para generar en el Tribunal la convicció n sobre la responsabilidad penal
del imputado. Esta convicción sobre la responsabilidad penal significa que el
Tribunal ha llegado al convencimiento no só lo de que se ha comprobado el
hecho delictivo, sino que se ha demostrado la responsabilidad penal del
imputado.
La sentencia fijará con precisió n las sanciones que correspondan, lugar
de cumplimiento y fecha en que finalizan. No obstante si los enjuiciados
hubieren incurrido en la violació n de derechos fundamentales y garantías
constitucionales, la sentencia condenatoria deberá imponer la sanció n de
inhabilitación temporal o definitiva de su mandato y la prohibició n de ejercer
cualquier funció n pú blica hasta el má ximo del tiempo previsto, como
sanció n penal. En contra de esta sentencia (por ahora), no cabe ningú n
recurso ordinario, salvo los extraordinarios ante el TC y, en su caso, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa
Rica.
C A P Í T U L O 23
PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA LAS PRINCIPALES

AUTORIDADES DEL ÓRGANO JUDICIAL
1. Naturaleza jurídico-política. 1.1. Etapa preparatoria. Inicio de la etapa

preparatoria. Informe en conclusiones, debate y votació n. 1.2 Juicio oral
y pú blico. El debate. Cierre del debate y conclusiones. Deliberació n y/o
renuncia. Sentencia sancionatoria. Sentencia absolutoria. 1.3 Recursos.
Apelació n incidental. Apelació n restringida. Revisió n extraordinaria.
1. Naturaleza jurídico-política
Los magistrados y consejeros del Tribunal Supremo de Justicia,
Tribunal Agroambiental, Tribunal Constitucional, Consejo de la Magistratura, y
el Fiscal General del Estado, será n juzgados disciplinariamente por faltas
cometidas en el ejercicio de sus funciones por la Asamblea Legislativa
nacional, segú n la Constitució n (arts. 159.11-160.6) y la Ley Nº 044 de 8 de
octubre de 2010 y su reforma (Ley Nº 612 de 3 de diciembre de 2014). Esta
Ley aclara, sin embargo, que por la comisió n de delitos comunes o en el
ejercicio de sus funciones de estas autoridades, será n juzgadas por la
justicia ordinaria.
Aun cuando la reforma legal ha despojado a la Asamblea Legislativa de
la potestad que tenía de imponer penas privativas de libertad, el proceso
disciplinario terminará convertido igual en un típico juicio político porque
busca la destitució n del cargo y se impondrán las consignas políticas por
encima del razonamiento propiamente jurídico.1 A diferencia de los otros
procesos especiales, aquí no interviene el Ó rgano Judicial ni el MP; ademá s,
al existir el procedimiento en la ley especial, son pocas las posibilidades de
recurrir a las normas del proceso ordinario pese a que el artículo 11 proclama
su aplicació n supletoria.
1.1 La etapa preparatoria
La etapa preparatoria en este proceso disciplinario está a cargo de la
Cámara de Diputados que, a través del Comité de Ministerio Pú blico y
Defensa Legal del Estado, dependiente de la Comisió n de Justicia Plural,
Ministerio Pú blico
1 El componente eminentemente político de este tipo de proceso se puso de manifiesto, por ejemplo, el 13 de
junio de 1994, cuando aquellos miembros del senado convertidos en “Gran Jurado” juzgaron y pronunciaron la
histórica y controvertida sentencia contra el entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia y su decano,
Edgar Oblitas Fernández y Ernesto Poppe Subieta, respectivamente, condenándolos a sufrir la pena de
destitución de sus cargos y privación de empleo e inhabilitación por diez años para obtener cargo público
alguno. En este caso ―único en la historia republicana- fue tanto el abuso del poder político que,
posteriormente, algunos representantes llegaron a reconocer la injusticia del caso en su conjunto y el mismo
senado a los años terminó rehabilitando a los condenados.
y Defensa Legal de Estado, se encarga de promover la acció n penal y dirigir
la investigació n preparatoria. El control de las garantías constitucionales
en esta etapa, está a cargo de la Comisió n de Constitució n, Legislació n y
Sistema Electoral de la Cá mara de Diputados (art. 27).
Este proceso disciplinario puede comenzar mediante una denuncia o de
oficio por cualquier miembro del Comité del Ministerio Pú blico y Defensa
Legal del Estado. En este sentido, la persona que tenga conocimiento de la
comisió n de un ilícito en que hubieran participado los miembros del Tribunal
Supremo de Justicia, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Agroambiental,
del Consejo de la Magistratura y el Fiscal General del Estado, cometido en el
ejercicio de sus funciones, puede denunciarlo ante la presidenta o presidente
de la Cámara de Diputados, quien remitirá ante la presidenta o presidente
de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del
Estado.
Aunque la reforma legal no ha tipificado todavía las faltas que se deberían
determinar en el proceso disciplinario y só lo habla de hecho ilícito, sin duda
que alude a los delitos que se encuentran previstos y sancionados en la Ley
Nº 004 de 31 de marzo de 2010 (refundida en el Có digo penal), que incluye
no só lo el típico delito de prevaricato, sino cualquiera de los denominados
delitos de corrupció n habida cuenta su naturaleza de funcionarios
pú blicos.
La persona que tenga conocimiento en efecto de la comisió n de un
hecho ilícito cometido por estas autoridades judiciales, podrá
denunciarlas ante la o el presidente de la Cámara de Diputados, quien
remitirá ante la o el presidente de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio
Pú blico y Defensa Legal del Estado, debiendo informar al mismo tiempo a
la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral sobre el inicio
de la acció n, ya que esta Comisió n tiene el control jurisdiccional de la etapa
preparatoria.
A los efectos del desarrollo de la investigació n y con buen criterio el
legislador ha previsto que las Comisiones de Justicia Plural, Ministerio
Pú blico y Defensa Legal del Estado y Derechos Humanos, para el adecuado
cumplimiento de sus funciones atribuidas en la Ley, podrán requerir por
conducto regular, asesoramiento jurídico especializado independiente y
que no tenga vinculació n con las partes del proceso.
La normativa aclara que en contra de las resoluciones emitidas durante
esta etapa, procede la apelació n incidental ante la Comisió n de Derechos
Humanos de la Cá mara de Diputados, sin recurso ulterior. Como en todos
los casos, las resoluciones de esta Comisió n de Derechos Humanos será n
adoptadas por mayoría absoluta de votos de los presentes.
Inicio de la etapa preparatoria
El Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la recepció n de antecedentes, mediante informe
preliminar fundamentado recomendará a la Comisió n de Justicia Plural,
Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cámara de Diputados,
alternativamente:
a) Formalizar la instrucción del sumario y continuar la investigació n con
sujeció n a las disposiciones relativas a la etapa preparatoria del
juicio establecidas en el Có digo de Procedimiento Penal, cuando el
hecho esté comprendido en el parágrafo I del artículo 22 de la Ley y
existan suficientes indicios sobre su existencia y la participació n de
la o el sumariado.
b) Rechazar la acción, cuando: 1) resulte que el hecho no existió , que no
está tipificado como delito o que el imputado no ha participado en él;
2) no se haya podido individualizar al imputado; 3) la investigació n
no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusació n; o;
4) exista algú n obstá culo legal para el desarrollo del proceso (art. 304
CPP).
c) Remitir la causa a la jurisdicció n que corresponda cuando los hechos
ilícitos no constituyan delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
La denuncia puede ser objetada por la autoridad sumariada o el Comité
de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, ante la Comisió n de
Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cámara
de Diputados, dentro de los tres (3) días posteriores a su notificació n, vencido
este plazo, la Comisió n resolverá la objeció n dentro de los tres (3) días
siguientes. El Comité de Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado no
interviene en la resolució n de la objeció n.
El artículo 32 prevé que cuando la decisió n de la Comisió n sea
formalizar la instrucción del sumario, dispondrá que el Comité de
Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, realice los actos de
investigació n necesarios, los mismos que deberá n concluir en el plazo
máximo de tres (3) meses, computables a partir de la resolució n de
formalizació n de instrucció n de sumario. Sin embargo, cuando la
investigació n sea compleja, a pedido fundado del Comité de Ministerio
Pú blico y Defensa Legal del Estado, la Comisió n de Constitució n,
Legislació n y Sistema Electoral la Cámara de Diputados, podrá ampliar este
plazo por un tiempo adicional de hasta treinta
(30)días.
Mientras dure la instrucció n del sumario el Comité del Ministerio
Pú blico y Defensa Legal del Estado realizará los actos de investigació n
necesarios, y el imputado ejercer toda su estrategia defensiva. El Comité en
este sentido puede: a) recibir y sustanciar las diligencias que propongan las
partes; b) acumular los antecedentes referidos a los hechos denunciados;
c) proponer proyectos de resolució n al término de los tres meses que dura
la etapa preparatoria.
Informe en conclusiones, debate y votación
La etapa preparatoria concluye con el informe en conclusiones del Comité
del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, recomendando a la
Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado
de la Cámara de Diputados, alternativamente:
i) Presentar proyecto de acusación al pleno de la Cá mara de Diputados
en contra de la o del sumariado, cuando estime que la investigació n
proporciona fundamento para su procesamiento.
ii) Decretar el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho
ilícito no existió o que la o el sumariado no participó en el hecho,
o cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para
En poder del Informe en Conclusiones, la Comisió n de Justicia Plural,
Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, se pronunciará por la
acusació n o el sobreseimiento de la o el sumariado sin recurso ulterior, y hará
conocer esta resolució n a la Comisió n de Constitució n, Legislació n y
Sistema Electoral de la Cámara de Diputados.
A efectos de someter al debate el Informe en Conclusiones será
convocada la Cámara de Diputados, donde previa constatació n del quó rum
reglamentario, su presidenta o presidente ordenará la lectura completa del
proyecto de acusació n y concederá el uso de la palabra a los miembros de
la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del
Estado, a la o el denunciante, a la defensa, a la o el sumariado y a las y los
miembros presentes de la Cá mara inscritos en el rol de oradores.
A la conclusió n del debate, la presidenta o el presidente de la Cá mara
de Diputados, someterá el proyecto de acusació n a votació n, el que será
adoptado como decisió n de la Cá mara, si cuenta con el voto afirmativo de
la mayoría absoluta de los miembros presentes. En cualquier otro caso, se tendrá
por rechazado el proyecto de acusació n y se declarará extinguida la acció n
disciplinaria debiendo procederse al archivo de obrados. La disposició n aclara
que en la votació n no podrá n intervenir los miembros Titulares o Suplentes
de la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del
Estado, de la Comisió n de Constitució n, Legislació n y Sistema Electoral y de
la Comisió n de Derechos Humanos que hubieren intervenido en el desarrollo
de la etapa preparatoria.
La aprobació n de la acusació n tiene como efecto directo la suspensió n
temporal de la acusada o el acusado del ejercicio de su cargo y se procederá
a su reemplazo, conforme a lo establecido en las normas de la materia.
1.2 Juicio oral y público
Como la Ley especial prevé que se aplicará n supletoriamente las
disposiciones del Có digo procesal, esta parte del proceso debe guiarse, en lo
pertinente, por la normativa comú n (arts. 11 y 42). El presidente del Senado
tendrá que disponer la radicatoria de la causa y notificar al querellante (si
hubiera) para que presente su acusació n particular y ofrezca las pruebas
de cargo dentro del término de diez días. El pró ximo paso será poner en
conocimiento del imputado la acusació n de la Cá mara de Diputados y, en su
caso, la del querellante, incluyendo los ofrecimientos de la prueba de cargo,
para que dentro de los diez días siguientes a su notificació n ofrezca su prueba
de descargo (art. 340 CPP).
El presidente del Senado tendrá que dictar el auto de apertura del
juicio, debiendo señ alar día y hora para su celebració n. En la medida en que
las consignas políticas permitan el cumplimiento de las formalidades
procesales, en este momento el presidente del Senado deberá ordenar la
fundamentació n de la acusació n.
El imputado, antes de comenzar formalmente el debate, debe
interponer las excepciones e incidentes que son de previo y especial
pronunciamiento, aunque también se pueden resolver en sentencia. En este
plano, el Có digo procesal (art. 345) establece que todas las cuestiones
incidentales será n tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva
hacerlo en sentencia. La disposició n advierte que en la discusió n de las
cuestiones incidentales, se les concederá la palabra a las partes tan só lo
una vez, por el tiempo que establezca el Presidente del Tribunal.
Los incidentes son medios de defensa que tiene el imputado para
impugnar o representar algú n error, defecto o anormalidad procesal
cometido por el acusador o la Cá mara de Senadores, que debe ser
corregido como parte del debido proceso. Las excepciones está n
reglamentadas y son las siguientes: 1) prejudicialidad; 2) incompetencia; 3)
falta de acció n, porque
no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para
proseguirla; 4) extinció n de la acció n penal, segú n lo establecido en los arts.
27 y 28 del Có digo procesal; 5) cosa juzgada; y, 6) litispendencia (art. 308
CPP).
Todo juicio oral y pú blico supone, previamente, que el imputado sea
convocado para que preste su declaració n, salvo que decida abstenerse y
acogerse al derecho constitucional de guardar silencio. Antes de su declaració n
y só lo en el supuesto de que haya resuelto declarar, el presidente le
explicará el hecho o hechos de los que se le acusa, y el imputado expondrá
todo lo que considere pertinente para su defensa.
En cuanto al orden de las preguntas, primero será interrogado por la
Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado,
a través el Comité del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la
Cámara de Diputados, el abogado del querellante, el defensor del imputado
y, al final, los miembros del Senado. Terminada su declaració n el defensor
expondrá los fundamentos de su defensa que, por lo general, se puede
reducir a proclamar que la acusació n es eminentemente política, la inocencia
del imputado o que la acusació n no tiene razó n de ser, menos fundamentos y
que será desvirtuada en el debate, etc.
El debate
Con el propó sito de garantizar la inmediació n y la continuidad del juicio
oral y pú blico, la Ley especial (art. 25) prevé que iniciada esta audiencia,
la Cá mara de Senadores deberá continuar en sesión permanente hasta el
pronunciamiento de la sentencia. Además los Senadores tienen la
obligació n de asistir ininterrumpidamente a la totalidad de la audiencia del
juicio, incluida la deliberació n y la sentencia, y cualquier incumplimiento
constituirá falta grave en el ejercicio de sus funciones y será sancionado
conforme a lo previsto en la Constitució n y su reglamento.
Así, en el plano normativo estaría garantizado el desarrollo del juicio
oral, y las partes deben producir todos los medios de prueba de cargo y de
descargo que hayan ofrecido oportunamente. Aunque obviamente se trata
de un proceso político en ningú n caso debería prescindirse del debate, ni de
las garantías y formalidades que reconoce el ordenamiento jurídico de
modo que la Cá mara de Senadores tiene que garantizar el debido proceso,
que rige para todo tipo de procesos.
Los actos de prueba tendrán que formar la convicció n del Senado acerca
de la verdad o certeza de los hechos ilícitos afirmados por la acusació n y,
consecuentemente, definir la situació n jurídica del imputado (culpable o
absuelto). Los medios de prueba que se ofrecen y se producen en el juicio oral
―como en el juicio ordinario― son: testifical, pericial, consultores técnicos,
documental, careo, inspecció n y reconstrucció n.
También se permite introducir, excepcionalmente, mediante su lectura,
al juicio oral y pú blico, prueba documental y pericial, así como los informes,
las actas de reconocimiento, registro o inspecció n practicadas conforme a
lo previsto en el Có digo procesal (art. 333).
Cierre del debate y conclusiones
Terminada la recepció n de la prueba ofrecida, la Comisió n de Justicia
Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado, a través del Comité
del Ministerio Pú blico y Defensa Legal del Estado de la Cá mara de
Diputados, el querellante y el defensor del imputado formulará n sus
conclusiones en forma oral (art. 356 CPP). En caso de manifiesto abuso de la
palabra, el presidente del Senado llamará la atenció n al orador y, si persiste
podrá limitar el tiempo del alegato teniendo en cuenta la naturaleza de los
hechos en examen, la prueba recibida y las cuestiones a resolver, debiendo
finalmente el presidente declarar cerrado el debate.
Deliberación y/o renuncia
A la conclusió n del debate, el senado debe deliberar, debiendo el
presidente del Tribunal presentar el proyecto de sentencia, sin perjuicio de
que los miembros del senado puedan presentar proyectos alternativos.
Sin embargo el artículo 44 Bis establece que si la alta autoridad hasta
antes de la emisió n de la sentencia, renuncia irrevocablemente a su cargo,
ante el Tribunal Supremo Electoral, y pone en conocimiento su renuncia
a la Comisió n de Justicia Plural, Ministerio Pú blico y Defensa Legal del
Estado, del pleno de la Cámara de Diputados o Tribunal de Sentencia segú n
corresponda, la instancia correspondiente dispondrá el archivo de obrados en
cuanto al renunciante. La Autoridad Legislativa, no obstante, podrá remitir
antecedentes al MP para promover la acció n penal respectiva. Por cierto que
la mayoría de las autoridades judiciales que han sido sometidas a este tipo
de proceso especial, han terminado renunciando a sus cargos y así se han
librado de ser destituidas en muchos casos violando las garantías del debido
proceso.
En cambio la sentencia que dicte el senado puede ser sancionatoria o
absolutoria, debiendo contener en ambos supuestos los siguientes aspectos
debidamente fundamentados:
1) Los relativos a los incidentes que se hayan diferido para ese momento.
2) Los relativos a la existencia del hecho o los hechos acusados.
3) La calificació n jurídica de los hechos tenidos por probados.
4) La sanció n o absolució n de la o del acusado; y,
5) En caso de sanció n, la destitució n definitiva del cargo.
En cualquier caso la sentencia será dictada por al menos dos tercios (2/3)
de votos de los miembros del Tribunal y se notificará con su lectura íntegra
y las partes recibirá n copia de ella.
Sentencia sancionatoria
Se dictará sentencia sancionatoria cuando, a juicio de dos tercios (2/3)
de los miembros presentes, la prueba aportada sea suficiente para generar
la convicció n sobre la responsabilidad del ilícito de la acusada o el acusado.
Esta sentencia dispondrá la destitución definitiva de la autoridad judicial y
la remisió n de los antecedentes al Ministerio Pú blico, para el ejercicio de la
acció n penal correspondiente. En caso de existir apelació n, resuelto ésta y
notificadas las partes se remitirá n igual antecedentes al MP.
Sentencia absolutoria
La Ley (art. 45.III) prevé que se dictará sentencia absolutoria cuando:
1) No se haya probado la acusació n.
2) La prueba aportada no sea suficiente para generar la convicció n sobre
la responsabilidad del ilícito de la acusada o el acusado.
3) Se demuestre que el hecho ilícito no existió , o que la acusada o el
acusado no participó en él.
4) Exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal.
5) No se hayan alcanzado los dos tercios (2/3) de votos para la sanció n.
La sentencia absolutoria ordenará la restitució n inmediata en el cargo
de la alta autoridad judicial suspendida, disponiendo el resarcimiento de
dañ os y perjuicios y honras pú blicas.
1.3 Recursos
La Ley ha previsto tres (3) recursos que se pueden interponer y son:
Apelación incidental
Este recurso procede en contra de las resoluciones interlocutorias
expresamente señ aladas en la Ley especial y el Có digo de Procedimiento
Penal, dictadas durante la etapa preparatoria. La resolució n de este recurso
será de competencia de la Comisió n de Derechos Humanos de la Cá mara de
Diputados y las decisiones se adoptará n por mayoría absoluta de votos.
El recurso se interpone ante la Comisió n de Constitució n, Legislació n y
Sistema Electoral dentro de los tres (3) días de notificado el recurrente con la
resolució n. Recibido el recurso la Comisió n notificará a las otras partes
para que en el plazo de tres (3) días contesten el recurso. Sin embargo,
vencido este plazo remitirá las actuaciones a la Comisió n de Derechos
Humanos para resolució n, quien en sesió n de Comisió n, resolverá
pronunciándose en una sola resolució n, por la admisibilidad y la
procedencia o improcedencia del mismo, dentro de los diez (10) días
siguientes.
Apelación restringida
Este recurso será interpuesto por inobservancia o erró nea aplicació n de la
Ley y procederá contra la sentencia sancionatoria dictada por la Cá mara de
Senadores. La resolució n del recurso, será de competencia de ambas Cá maras
reunidas en sesió n de Asamblea. La resolució n que modifique la sentencia
deberá adoptarse por el voto de al menos dos tercios (2/3) de sus
miembros presentes. De no obtenerse este resultado la sentencia se
mantendrá firme y subsistente.
El recurso será presentado ante la Cámara de Senadores por escrito y
debidamente fundamentado dentro de los quince (15) días de notificado el
recurrente con la sentencia sancionatoria. Recibido el recurso la Cá mara de
Senadores notificará a las otras partes para que contesten en el plazo de diez
(10)días. Dentro de los tres (3) días siguientes de vencido el plazo, la
Cá mara de Senadores remitirá las actuaciones a la Presidencia de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, donde ambas Cá maras reunidas en
sesió n de Asamblea, resolverá n el recurso dentro de los veinte (20) días
siguientes.
Revisión extraordinaria de sentencia
Este recurso debe interponerse dentro del plazo fatal de un (1) añ o,
computable a partir del día há bil siguiente a la ejecutoria de la sentencia y
segú n los motivos expresamente señ alados en el Có digo Procesal. El
recurso debe ser presentado por escrito debidamente fundamentado ante
la Cá mara de Senadores, la misma resolverá esta impugnació n dentro de los
veinte (20) días siguientes, por mayoría simple de votos de los presentes.
C A P Í T U L O 24
PROCESO PENAL PARA ADOLESCENTES
1. Fundamento y características. 1.1 La etapa preparatoria. Inicio de la

acció n. Imputació n y medidas cautelares. Conclusió n de la investigació n.
1.2 Juicio oral y pú blico. Sentencia. Absolutoria. Condenatoria. 1.3
Recursos. Reposició n. Apelació n incidental. Apelació n de sentencia.
1. Fundamento y características
El proceso penal para adolescentes se caracteriza por minimizar
las medidas represivas y buscar prioritariamente solucionar el conflicto
intersubjetivo entre el agresor y la víctima y la reinserción social del imputado. Así
se configura un sistema de tratamiento que, aun cuando sea en el ámbito
penal, la característica má s importante de este proceso reside en su finalidad:
má s que un proceso dirigido exclusivamente a la aplicació n del ius puniendi,
pretende establecer la responsabilidad social de los menores comprendidos
desde los catorce (14) añ os hasta los dieciocho (18) añ os, al momento de la
comisió n del hecho delictivo previsto y sancionado en el Có digo penal o
leyes penales especiales y se encuentra regulado en la Constitució n boliviana,
la Ley del Ó rgano Judicial, la Ley Nº 548, de 17 de julio de 2014 (Có digo Niñ a,
Niñ o y Adolescente), y la Convenció n Internacional sobre los Derechos del
Niñ o.
El Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente (art. 269), aclara que el adolescente
menor de catorce (14) añ os de edad está exento de responsabilidad penal, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que será demandada a sus
responsables legales en la jurisdicció n civil. Y establece que corresponde a
la jueza o juez pú blico en materia de Niñ ez y Adolescencia, el conocimiento
exclusivo de todos los casos en los que se atribuya a la persona adolescente
mayor de catorce (14) añ os y menor de dieciocho (18) añ os de edad, la
comisió n de un hecho delictivo, así como la ejecució n y control de sus
decisiones (arts. 269- 273). En cumplimiento de esta competencia la
autoridad judicial tendrá las siguientes atribuciones:
a) Ejercer el control de la investigació n;
b) Velar por el respeto de los derechos y garantías de las partes;
c) Promover la conciliació n, siempre que sea procedente;
d) Promover y ordenar el acompañ amiento de mecanismos de justicia
restaurativa;
e) Disponer las medidas cautelares que correspondan;
f) Emitir mandamientos;
g) Conocer y sustanciar excepciones o incidentes;
h) Dirigir la preparació n del juicio oral, conocer su substanciació n y dictar
sentencia;
i) Ejecutar las sentencias absolutorias;
j) Ejercer el control del cumplimiento de las medidas socio-educativas;
k) Resolver por medio de providencias o autos, los asuntos que sean de
su conocimiento; y
l) Conocer la sustanciació n y resolució n para la reparació n del dañ o,
cuando se haya dictado sentencia sancionatoria.
La normativa aclara que no podrá juzgarse a una persona adolescente
en la jurisdicció n penal para personas adultas; es decir, la edad resulta
determinante para establecer si el caso corresponde a la competencia del juez
penal o del Menor y Adolescente.
La Constitució n boliviana proclama que es deber del Estado, la sociedad
y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la Niñ a, Niñ o y
Adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía
en recibir protecció n y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en
la atenció n de los servicios pú blicos y privados, y el acceso a una
administració n de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal
especializado. Y reconoce igualmente un conjunto de derechos
fundamentales procesales como la prohibició n de “declarar contra sí
mismo, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus
afines hasta el segundo grado”. La “presunció n de inocencia”, que viene a ser
uno de los derechos fundamentales que ha revolucionado el derecho a la
prueba (arts. 60, 114-122).
También reconoce que “toda persona será protegida oportuna y
efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos”; el adolescente tiene “derecho al debido proceso, a la
defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y
sin dilaciones”. Y que “ninguna persona puede ser condenada sin haber sido
oída y juzgada previamente en un debido proceso”, y “nadie sufrirá sanció n
penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en
sentencia ejecutoriada”. En el mismo sentido, “toda persona tiene derecho
a ser oída
por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial…”;
asimismo, “toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”.
Así los adolescentes gozan ―en el plano normativo― no só lo de los
derechos fundamentales, incluyendo los que se reconocen a través del
artículo 13.II de la Constitució n boliviana, y los principios constitucionales,
sino ademá s de la Convenció n Internacional sobre los Derechos del Niñ o,
reglas, directrices o instrumentos internacionales, así como de cualquier otra
normativa que le favorezca.
Para el logro de estos objetivos (la reinserció n del menor y la
protecció n de la víctima), se han creado los juzgados de la Niñ ez y
Adolescencia, que junto al equipo interdisciplinario tienen el encargo,
bá sicamente, de conocer y resolver las acciones que se interpongan ante la
comisió n de un hecho delictivo cometido por un adolescente.
Con excepció n de la reserva prevista para todo este proceso de
adolescentes, la Constitució n, el Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente, y la
Convenció n sobre los Derechos del Niñ o (resolució n Nº 44/25, de la
Organizació n de las Naciones Unidas), entre otros Convenios, prevén que
el Estado garantiza un sistema de administració n de justicia especializada
en la protecció n del Niñ o, Niñ a y Adolescente. Pues bien, todas estas
garantías buscan que el adolescente sea tratado con el respeto y
consideració n que se merece como persona, y sujeto de derechos, debiendo
prevalecer en todas las actuaciones procesales, el interés superior del menor.
El proceso deberá ser absolutamente oral, contradictorio y continuado
y el Estado proporcionará asistencia profesional gratuita e integral a todo
adolescente a través de la Defensoría de la Niñ ez y Adolescencia, dependiente
del Gobierno Municipal. Asimismo, será representado por sus padres
o responsables legales, y en caso de que los intereses del adolescente se
contrapongan al de sus padres o responsables, o cuando carezca de represente
legal, el juez de la Niñ ez y Adolescencia le proporcionará tutor especial, de
tal forma que siempre esté asistido a lo largo del proceso.
1.1 La etapa preparatoria
Entre las diligencias que puede adoptar el fiscal especializado, se tienen
las siguientes:
Inicio de la acción
La acció n penal puede comenzar por denuncia de terceras personas,
querella de la víctima, o de oficio por el fiscal de menores. Y una vez que el
fiscal ha tomado conocimiento de la denuncia y la informació n fehaciente
sobre la comisió n de un hecho delictivo, determinará las diligencias a
realizarse e informará al juez de la Niñ ez y Adolescencia dentro de las ocho
horas para que ejerza el control jurisdiccional de la investigació n.
En el extremo de que el adolescente haya sido aprehendido en
flagrancia, tal como prevé la Constitució n, será puesto a disposició n del
juez dentro de las veinticuatro horas, e inmediatamente se comunicará
ademá s a sus padres, responsables o personas señ aladas por aquél (art.
23.IV CPE). En ambos casos ―ya sea porque se ha iniciado la acció n penal o
haya sido aprehendido el adolescente―, el fiscal debe iniciar la
investigació n para determinar la existencia del hecho, establecer quiénes son
los autores, y partícipes y verificar el dañ o causado por el delito.
El fiscal debe recibirle su declaració n, salvo que prefiera acogerse al
derecho constitucional al silencio y hacerlo comparecer cuantas veces
considere necesario, al igual que a sus padres o responsables legales para
valorar las acciones a seguir.
Tal como aclaraba el TC,1 el fiscal debe realizar las siguientes diligencias:
a) Comunicar inmediatamente a sus padres, responsables o a la persona
que señ ala el adolescente; b) requerir un informe circunstanciado de los
hechos al personal que lo aprehendió ; c) ordenar el inicio de la
investigació n e informar de la misma al juez competente dentro de las ocho
horas; d) luego de conocido y revisado el informe circunstanciado en el día,
deberá entrevistar al adolescente y escuchar a sus padres o responsables;
y, e) en caso de considerar que debe permanecer privado de libertad, debe
solicitar la ratificació n de la medida adoptada dentro de las veinticuatro
horas de producida la aprehensió n, y el juez de la Niñ ez y Adolescencia en
audiencia deberá definir su situació n jurídica.
Imputación y medidas cautelares
La imputació n por lo general conlleva la imposició n de medidas cautelares
en contra del adolescente. El Có digo especial establece que cuando la o el
fiscal considere que existen indicios suficientes sobre la existencia del
hecho y la participació n de la persona adolescente en el sistema penal,
mediante resolució n fundamentada imputará por el delito cometido y
solicitará a la jueza o al juez resuelva la situació n procesal y aplique las
medidas cautelares que correspondan, a fin de asegurar su presencia en el
proceso penal (art. 293).
En la imputació n el fiscal debe especificar el hecho o hechos delictivos
que le atribuye al adolescente y éste será tratado en todo momento, segú n
1 SSCC 685/2004-R de 6 de mayo y la 1610/2004-R de 4 de octubre.
el Có digo procesal (art. 5) y la normativa especial, “con el debido respeto
a su dignidad de ser humano”. Tal como recuerda el TC,2 desde que se
comunica la admisió n de una querella, denuncia o informació n fehaciente
de la comisió n de un delito (art. 289 CPP), la persona a quien se atribuye tal
conducta adquiere el status de imputado, y podrá ejercer todos los derechos
y garantías que la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales
y el Có digo procesal le reconocen.
A partir de la notificació n formal con la imputació n, el fiscal puede pedir
al juez de la Niñ ez y Adolescencia que imponga medidas cautelares contra el
adolescente, las mismas serán dispuestas con cará cter restrictivo, mediante
resolució n judicial fundamentada, siempre que sea estrictamente necesario
para garantizar el desarrollo del proceso, debiendo precautelar siempre
que perjudiquen lo menos posible a la persona y dignidad del adolescente.
A la luz de la investigació n inicial e indicios acumulados, el fiscal puede
pedir y, en su caso, el juez de la Niñ ez y Adolescencia ordenar una o varias
de las siguientes medidas cautelares:
a) Obligació n de presentarse ante la jueza o juez, con la periodicidad
que esta autoridad determine;
b) La obligació n de someterse al cuidado de una persona de
comprobada responsabilidad, que no tenga antecedentes penales;
c) Abstenerse de concurrir a determinados lugares o reunirse con
determinadas personas;
d) Abstenerse de comunicarse con determinadas personas, siempre que
no afecte su derecho a la defensa;
e) Arraigo;
f) La obligació n de permanecer en su propio domicilio, con el cuidado
de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor; y
g) Detenció n preventiva.
Y dado el carácter restrictivo y excepcional de la detención preventiva, el
juez tiene la potestad ―una vez adoptada― de analizar inmediatamente si
es posible sustituirla por otra medida menos perjudicial que permita
igualmente garantizar el desarrollo del proceso. Todo esto viene a ser una
consecuencia ló gica del mandato constitucional (art. 23.II), en el sentido de
que “se evitará la imposició n a los adolescentes de medidas privativas de
libertad” debiendo
recibir en todo momento “atenció n preferente por parte de las autoridades
judiciales, administrativas y policiales”, quiénes tienen que asegurarles el
respeto a su dignidad y la reserva de su identidad. Además la detenció n
deberá cumplirse en recintos distintos de los asignados para los adultos,
teniendo en cuenta las necesidades propias de su edad.
Conclusión de la investigación
La etapa investigativa a cargo de la o el fiscal, no debe ser mayor a los
cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la presentació n de la denuncia
en sede policial o fiscal. Sin embargo, en caso de pluralidad de personas
adolescentes imputadas el plazo má ximo de la etapa investigativa no excederá
de los noventa (90) días, debiendo disponer uno o varios requerimientos
conclusivos, a saber:
a) Aplicació n de la remisió n, acompañ ada de mecanismos de justicia
restaurativa;
b) Aplicació n de la salida alternativa, acompañ ada de mecanismos de
justicia restaurativa;
c) Acusació n;
d) Sobreseimiento;
e) Rechazo;
f) Desestimació n; y
g) Terminació n anticipada del proceso.
Con excepció n de la acusació n todos los otros requerimientos conclusivos
constituyen medidas socio-educativas, que buscan precisamente evitar el
juicio oral y pú blico. En cambio la acusación supone la apertura del juicio
porque el fiscal estima que la investigació n proporciona fundamento para
el enjuiciamiento del adolescente, debiendo establecer los datos que sirvan
para identificarlo, la relació n precisa y circunstanciada del delito atribuido,
los elementos de convicció n disponibles, los preceptos jurídicos aplicables
y el ofrecimiento de la prueba que se producirá en el juicio.
Dado que es un proceso especial donde deben prevalecer los principios
como la oralidad, la continuidad e inmediació n del juez con los medios de
prueba, el Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente establece que iniciado el juicio,
éste se realizará sin interrupció n todos los días há biles hasta que se dicte la
sentencia, debiendo en caso necesario habilitarse horas extraordinarias hasta
finalizarlo en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, que podrán ser
ampliados por un período similar por razones debidamente
fundamentadas (art. 311).
Con la finalidad de que concluya el juicio en un plazo máximo de cinco
(5) días há biles, la jueza o el juez en el plazo de un (1) día de recibida la
acusació n, radicará la causa y ordenará con cará cter previo:
a) La elaboració n de un informe de homologació n y/o complementació n
y/o actualizació n, al equipo profesional interdisciplinario del juzgado,
de los informes bio-psico-sociales y/o psico-sociales que cursará n en
antecedentes, en el plazo de cinco (5) días há biles;
b) La notificació n a la persona adolescente, con la acusació n, para que
dentro de los cinco (5) días há biles siguientes a su notificació n, ofrezca
sus pruebas de descargo;
c) Al término de este plazo, dictará auto de apertura de juicio
señ alando día y hora de su celebració n dentro de los diez (10) días
siguientes; y
d) Se notificará en el plazo de dos (2) días siguientes a las partes, a los
testigos, peritos e intérpretes, de ser necesario se dispondrá toda
medida para la organizació n y desarrollo del juicio oral.
El juicio oral debe celebrarse a puerta cerrada, excepcionalmente en forma
abierta, mediante resolució n escrita y fundamentada adoptando las
medidas para evitar el registro de la identidad e imagen de la o el
adolescente, por ningú n medio. La normativa aclara que el registro del
juicio se realizará mediante acta escrita, que como parte del expediente
estará sujeta a la confidencialidad y reserva dispuesta por éste Có digo. Sin
embargo, los cinco
(5) días há biles, prorrogables a otros cinco (5) días para que concluya el juicio,
comienzan a computarse a partir de la audiencia de la fundamentació n oral
de la pretensió n del fiscal y de la víctima y la exposició n de la defensa
técnica del adolescente, actos procesales con los que se inicia
prá cticamente el juicio oral y pú blico.
El pró ximo paso será el planteamiento oral de todas las excepciones e
incidentes que, a diferencia del proceso comú n, se resolverá n en la sentencia.
La normativa establece que interpuestas y contestadas las excepciones
e incidentes, se proseguirá con la audiencia y se producirá en su turno
toda la prueba ofrecida. El debate será reservado y con todas las garantías
constitucionales, donde se recibirá la prueba del MP, luego la prueba de la
acusació n particular y, finalmente, la prueba de la defensa. Las pruebas será n
valoradas por el juez de la Niñ ez y Adolescencia, segú n las reglas de la sana
crítica, que exigen justificar y fundamentar las razones por las cuales se les
otorga determinado valor, en base a la apreciació n conjunta y armó nica de
toda la prueba esencial producida.
El informe del Equipo Interdisciplinario será determinante para formar
la convicció n del juez o jueza, habida cuenta de la necesidad de buscar la
rehabilitación del imputado adolescente. Este equipo profesional presentará
en forma oral su informe técnico, se recibirá el dictamen fiscal, y se escuchará
a la persona adolescente e inmediatamente después de agotada la producció n
de la prueba y las alegaciones correspondientes, la jueza o el juez dictará
sentencia en la misma audiencia, observando las reglas de la sana crítica,
pudiendo postergar, ú nicamente su fundamentació n para el día siguiente.
1.3Sentencia
Al hilo de las conclusiones de las partes, el juez de la Niñ ez y Adolescencia,
procederá a dictar inmediatamente la sentencia absolutoria o condenatoria y
aplicará , en su caso, las medidas socio-educativas establecidas.
Absolutoria
Esta sentencia se dictará en caso de que no se haya probado la
acusació n; la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez la
convicció n sobre la responsabilidad social del imputado; se demuestre que
el hecho no existió , no constituye delito o que el imputado no participó en
él; o exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal.
La absolució n tiene como efecto directo, que el juez en el acto, ordenará la
libertad del imputado, la cesació n de todas las medidas cautelares, fijará las
costas y, en su caso, declarará la temeridad o malicia de la acusació n a efectos
de la responsabilidad correspondiente.
Condenatoria
En cambio se pronunciará sentencia condenatoria, cuando la prueba
responsabilidad del imputado. Y fijará con precisió n las sanciones que
correspondan, la forma y lugar de su cumplimiento y, cuando corresponda,
determinará el perdó n judicial, la suspensió n condicional de la pena y las
obligaciones que deberá cumplir el condenado, así como la fecha en que
finaliza la condena.
En lo específico, el juez de la Niñ ez y Adolescencia dispone de un
elenco de medidas socio-educativa contenidas en el Có digo (art. 322 y ss.)
que podrá aplicar, dependiendo de cada caso en particular, tales como: a)
Amonestació n y advertencia; b) Libertad asistida; y, c) Prestació n de servicios
a la comunidad. De la misma forma puede ordenar: a) Que el adolescente se
interne en una residencia especial o cambie de lugar; b) Abandonar el trato
con determinadas personas; c) Prohibir la visita a bares y discotecas o centros
de diversió n determinados; d) Matricularse en un centro de educació n formal
o en otro cuyo objetivo sea enseñ arle alguna profesió n u oficio; e) Adquirir
trabajo; f) Abstenerse de ingerir bebidas alcohó licas, sustancias alucinó genas,
enervantes, estupefacientes o tó xicos que produzcan adicció n o há bito y
ordenar el tratamiento correspondiente.
Entre las sanciones privativas de libertad, el juez puede ordenar: a) Arresto
Domiciliario; b) Semi-Libertad; y, c) Privació n de libertad en Centros
Especializados y separados por criterios de edad, sexo y gravedad del
delito. La privació n de libertad estará sujeta a los principios de brevedad,
excepcionalidad y respeto a la condició n peculiar de la persona en desarrollo,
incluso se permitirá n ciertas actividades externas a criterio del equipo técnico
del juzgado; ademá s, el juez de la Niñ ez y Adolescencia evaluará la sanció n
cada seis meses para sustituirla por otra.
La normativa aclara los alcances y efectos de cada medida que imponga el
juez, y si el adolescente sufre trastornos mentales o alguna otra
enfermedad, recibirá el tratamiento especializado en instituciones
adecuadas a su condició n.
1.4 Recursos
El Có digo Niñ a, Niñ o y Adolescente (arts. 313-315), reconoce los siguientes
medios de impugnació n:
Reposición
El recurso de reposició n procederá solamente contra las providencias
de mero trámite, a fin de que la misma autoridad judicial, advertida de su
error, las revoque o modifique. Este recurso se interpondrá por escrito,
dentro el plazo de un (1) día de notificada la providencia al recurrente, y
verbalmente cuando sea interpuesto en las audiencias. La jueza, el juez o
tribunal deberá resolverlo sin sustanciació n en el mismo plazo o en el mismo
acto si se plantea en audiencia.
Apelación incidental
El recurso de apelació n incidental procede en contra de las siguientes
resoluciones: a) Sobre medidas cautelares o su sustitució n o el sobreseimiento;
b)La que niegue o revoque la solicitud de ampliació n de la investigació n en
casos relacionados a organizaciones criminales, asociaciones delictuosas o
delitos complejos; y c) Las que se dicten en ejecució n de sentencia.
Este recurso se interpone por escrito, debidamente fundamentado, ante la
jueza o el juez que dictó la resolució n, dentro de los tres (3) días de notificada
la misma al recurrente. Con la respuesta al traslado o vencido el plazo para
hacerlo, el recurso será elevado a consideració n del tribunal departamental
de justicia, que lo resolverá por escrito en el plazo de cinco (5) días, a contar
desde la radicatoria del proceso.
Apelación de sentencia
Este recurso será interpuesto por inobservancia o erró nea aplicació n de la
Ley. Sin embargo, cuando el precepto legal que se invoque como inobservado
o erró neamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el
recurso só lo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente
su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de
nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia.
El Có digo reglamenta los defectos de la sentencia que habilitan esta
apelació n, que son los siguientes:
a) La inobservancia o erró nea aplicació n de la Ley;
b) Que la persona sentenciada no esté debidamente individualizada;
c) Que falte la enunciació n del hecho objeto del juicio o su
determinació n circunstanciada;
d) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados
legalmente al juicio;
e) Que no exista fundamentació n de la sentencia o que ésta sea insuficiente
o contradictoria;
f) Que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en
valoració n defectuosa de la prueba;
g) Que exista contradicció n en su parte dispositiva o entre ésta y la
parte considerativa; y
h) La inobservancia de la congruencia entre la sentencia y la acusació n
Fiscal.
La normativa establece que interpuesto el recurso, se pondrá en
conocimiento de las otras partes, para que dentro del término de diez (10)
días lo contesten fundadamente y dentro de los cinco (5) días cuando exista
adhesió n. Y vencidos estos plazos, con contestació n o sin ella, se remitirá n
las actuaciones en el término de tres (3) días ante el tribunal de alzada y se
emplazará a las partes para que comparezcan en el plazo de diez (10) días
a contar desde la remisió n. Sin embargo cuando el recurso se fundamente
en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañ ar y ofrecer
prueba al interponerlo, contestarlo o adherirse a él.
El recurso de apelació n será resuelto en audiencia. La disposició n advierte
que los errores de derecho en la fundamentació n de la resolució n impugnada,
que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anulará n, pero será n
corregidos por el tribunal de apelació n, así como los errores u omisiones
formales y los que se refieran a la imposició n de medidas socio-educativas.
El tribunal de apelació n, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar
una fundamentació n complementaria, sin cambiar la situació n jurídica de
la persona adolescente. En todo caso el auto de vista será ejecutado por la
jueza o el juez de primera instancia; además, en contra de esta resolució n
no existirá recurso ulterior, debiendo concluir este proceso con la decisió n
del tribunal departamental de justicia.
506
Sexta parte
Medios de impugnación
C A P Í T U L O 25
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (I)
1. Concepto y naturaleza jurídica. 2. El recurso es un derecho

fundamental. Principio pro actione. Recursos penales. Principio de
igualdad y ampliació n del recurso. El interés determina el derecho.
3. Legitimidad para recurrir. Fiscal. Acusador particular. Acusador
privado. Actor civil. Civilmente responsable Imputado. Tercero
interesado. 4. Tribunal competente y requisitos formales. Tribunal
competente. plazo perentorio. Fundamentació n del recurso.
Admisibilidad. Interpretació n más favorable. Proporcionalidad.
Subsanació n. 5. Desistimiento. 6. “reformatio in peius.” 7. Efectos.
Devolutivo. Suspensivo. Extensivo.
1. Concepto y naturaleza jurídica
Los recursos son instrumentos jurídicos de naturaleza procesal, que la
Ley concede a las partes para impugnar resoluciones judiciales consideradas
erró neas o injustas, y tienen como fundamento que el juez o tribunal puede
equivocarse a la hora de cumplir su misió n constitucional de juzgar y de
ejecutar lo juzgado. Los sistema jurídicos permiten que la parte afectada
tenga que hacer uso de los recursos para buscar la correcció n de errores,
fá cticos o jurídicos, que hubieran podido ser cometidos en el desarrollo del
proceso penal.
En palabras de Montero Aroca,1 los medios de impugnació n son
instrumentos legales puestos a disposició n de las partes ―y en supuestos
excepcionales del MP o de otras instituciones que han de perseguir con los
mismos un interés pú blico― para intentar la modificació n o la anulació n de
las resoluciones judiciales y que todos esos medios tienen su origen en la
posibilidad del error humano.
A través de estos medios de impugnació n, las partes pueden pedir la
reposició n, modificació n, revisió n o anulació n de la resolució n judicial. Y
como el ó rgano jurisdiccional o fiscal puede equivocarse (son falibles) ya
sea en la aplicació n del derecho, en la valoració n de la prueba o en
cualquier otra decisió n que adopten, es necesario que se establezcan
controles de los propios ó rganos del poder judicial.
1 MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional...Ob. Cit., p. 399.

A tiempo de explicar que los recursos son, genéricamente hablando
medios de impugnació n de los actos procesales, Couture2 sostenía que,
realizado el acto, la parte agraviada por él tiene, dentro de los límites que la
ley le confiera, poderes de impugnació n destinados a promover la revisió n
del acto y su eventual modificació n. Así recurso quiere decir, literalmente,
regreso al punto de partida y es un re-correr, o correr de nuevo el camino ya
hecho. El mismo autor concibe a la impugnació n como la acció n y efecto de
atacar, tachar o refutar un acto judicial con el objeto de obtener su revocació n
o invalidació n.
La palabra impugnació n, segú n Yañ ez Corté s,3 proviene del latín
impugnatio o impugno, que significa ataque o asalto. La impugnació n se
refiere al poder y actividad de las partes del proceso y, excepcionalmente,
de terceros. Los recursos buscan la revocació n, sustitució n o modificació n
de un acto concreto de procedimiento por considerarlo incorrecto o
defectuoso, produciendo agravio en atenció n a su injusticia o a la
anormalidad en su cumplimiento.
En la misma línea, Rubianes4 consideraba que los recursos eran medios de
impugnació n que la ley concedía a las partes que han sufrido un gravamen,
con motivo de una resolució n judicial desfavorable que contiene un error,
con la finalidad de obtener, mediante un nuevo estudio de las cuestiones
resueltas, su revocatoria, modificació n o nulidad, de modo más favorable a
su interés, por el mismo tribunal o uno superior en grado.
A tiempo de advertir que no encuentra diferencia de los recursos en
materia civil y penal, Cortés Domínguez5 sostenía que “la impugnació n
debe entenderse como el acto procesal de la parte que se siente
perjudicada por una resolució n judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su
injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisió n”.
Montero Aroca distingue, en efecto, entre medios de impugnació n en
sentido amplio y medios de impugnació n en sentido estricto o verdaderos
recursos. En sentido amplio vienen a ser aquéllos instrumentos jurídicos
por medio de los cuales se pide la rescisió n de las sentencias que han
alcanzado firmeza, cuyo proceso ha terminado, por lo que la impugnació n
abre un nuevo proceso por medio de una pretensió n distinta de la que fue
resuelta en
2 COUTURE, E. Fundamentos del Derecho…Ob. Cit., pp. 339-340.

3 YAÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación en el sistema acusatorio oral boliviano, Sucre – Bolivia, 2005, p. 35.
el proceso cuya resolució n final se impugna. Esta doctrina alude a la revisió n
de sentencias condenatorias ejecutoriadas.
En cambio los medios de impugnació n en sentido estricto, se refieren a
resoluciones que no han alcanzado firmeza, incidiendo así sobre un
proceso todavía pendiente y prolongando su pendencia, por lo que impiden
que llegue a producirse la llamada cosa juzgada formal. La diferencia esencial
con los medios de impugnació n en sentido amplio viene a ser que se
produce en un proceso aú n pendiente, pidiendo el recurrente que se
produzca un nuevo examen de lo que fue resuelto en la resolució n que se
recurre y en cuanto la misma le sea desfavorable, para que se dicte otra
resolució n modificando la anterior o anulá ndola. En esta categoría, caben
todos los otros recursos, con excepció n de la revisió n de sentencia.
El Có digo procesal boliviano, en líneas generales, no só lo ha mantenido
y mejorado los medios de impugnació n, sino que ha incorporado el recurso
de reposició n, y ampliado las posibilidades de la apelació n incidental. Ha
reformulado igualmente el tradicional recurso de apelació n restringida de
sentencia, revalorizado el recurso de casació n y conservado, en lo esencial,
la revisió n de sentencia condenatoria ejecutoriada.
2. El recurso es un derecho fundamental
La Constitució n boliviana y el Có digo procesal garantizan la impugnació n
en los procesos judiciales; ademá s, este instituto forma parte de la tradició n
jurídica boliviana (art. 180.II CPE y 395 CPP).6 De la misma forma, este
derecho se encuentra recogido en Convenios y Pactos Internacionales, que
forman parte del ordenamiento jurídico boliviano.
Así, por ejemplo, la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8, inciso h) consigna: “el derecho de
recurrir el fallo ante un juez superior”.7 Y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, en su art. 14, apartado 5), establece: “que toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
6 El Código de Procederes Santa Cruz de 1833, en su libro 4° “De la segunda y tercera instancia”, Título 2° “De los
recursos ordinarios” (arts. 1265 y ss.), contemplaba el recurso de apelación contra las sentencias definitivas e
interlocutorias; y el recurso de súplica (arts. 1353 y ss.) concebido como un recurso ordinario, o apelación
concedida por Ley en casos determinados a los litigantes que no se conforman con las sentencias de segunda
instancia, pronunciadas por los tribunales establecidos para conocer en ella.
7 Esta Convención ha sido ratificada por la Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993.
conforme a lo prescrito por 1ey”.8 Y el TC9 ha interpretado que los Tratados,
las Declaraciones y Convenciones Internacionales en materia de Derechos
Humanos, forman parte del sistema constitucional boliviano, como parte
del bloque de constitucionalidad.
El principio pro actione
El derecho a recurrir deviene en un componente esencial del debido
proceso. El Tribunal que tenga que conocer y resolver el recurso debe ser
competente, independiente e imparcial que, junto al derecho a la tutela judicial
efectiva, configuran el principio pro actione. En la interpretació n del TC,10 el
debido proceso se define como el derecho que tiene todo encausado a ser
oído y juzgado con las debidas garantías, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, instituido con anterioridad al
hecho y dentro de los márgenes de tiempo establecidos por ley. Y la tutela
jurisdiccional eficaz, se entiende como el derecho que tiene toda persona
de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus
derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas. De todas estas
garantías se deriva el principio “pro actione”, que busca garantizar a toda
persona el acceso a los recursos y medios impugnativos, desechando todo
rigorismo o formalismo excesivo, que impida obtener un pronunciamiento
judicial sobre las pretensiones o agravios invocados.
El derecho al recurso no só lo que se ha constitucionalizado, sino
también se ha convertido en un verdadero derecho fundamental, cuya
vulneració n activaría las garantías constitucionales de la acció n de libertad
o de amparo constitucional.
Los recursos penales
El derecho al recurso en materia penal siempre ha sido reconocido en
Bolivia. Tal como recuerda el TC,11 el sistema de recursos adoptado por el
Có digo procesal comprende: el recurso de reposició n, el recurso de apelació n
incidental, el recurso de apelació n restringida y el recurso de casació n.
Y como reglas generales los recursos: 1) tendrá n efecto suspensivo, salvo
disposició n contraria; 2) podrán ser desistidos con costas por la parte que
los haya interpuesto, sin perjudicar a los demás recurrentes o a los que
oportunamente se hayan adherido; 3) los recursos se interpondrán, en
8 Este Pacto Internacional ha sido ratificado por la Ley Nº 2119, de 11 de septiembre de 2000.
9 SC 1662/2003-R entre otras.
10 SC 1044/2003 de 22 de julio, entre
otras. 11 SC 1075/2003 de 24 de julio.
las condiciones de tiempo y forma que se determina en este Có digo, con
indicació n específica de los aspectos cuestionados de la resolució n; y, 4) salvo
el recurso de revisió n, los recursos siempre será n interpuestos ante el tribunal
que dictó la resolució n impugnada (art. 396 CPP).
Los recursos se encuentran reconocidos también en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5), al establecer que toda
persona declarada culpable de un delito tiene derecho “a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal
superior conforme a lo prescrito por la Ley”.12 De la misma forma, la
Convenció n Iberoamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José,
noviembre de 1969), artículo 8.2, reconoce el derecho a recurrir el fallo ante
juez o tribunal superior.
A tiempo de fundamentar el derecho al recurso en la falibilidad
humana, Yañ ez Cortés13 sostiene que en cualesquier ordenamiento procesal
contemporá neo, no se concibe la idea de que ningú n acto de decisió n
jurisdiccional o fiscal no pueda ser impugnable, salvando excepciones que
establece el propio sistema de recursos. Dicho autor considera
fundamental el “denominado principio de la impugnació n que todo
procedimiento debe contemplar, de forma que cualquier acto del ó rgano
jurisdiccional ―ahora también fiscal― que resulte lesivo al interés de
cualquiera de las partes; es decir, que le cause agravios, sea impugnable,
con el propó sito de que se enmienden los errores o vicios en los que se
haya incurrido…”
Principio de igualdad y la ampliación del recurso
Las partes tienen el derecho de impugnar las resoluciones judiciales que
les causen algú n agravio. El Có digo procesal prevé “el derecho de recurrir
corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la
víctima aunque no se hubiere constituido en querellante” (art. 394). Este
precepto viene a ser una consecuencia ló gica de que el recurso se ha
convertido en un derecho fundamental y el legislador boliviano ha asumido
el artículo 8 de la Convenció n o Pacto de San José, en el sentido de que las
partes tienen el derecho de recurrir del fallo ante un Tribunal superior.
Tal cual hemos puesto de manifiesto, el derecho al recurso se encuentra
reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el
Pacto de San José. Mientras el primero limita la legitimidad activa só lo al
condenado, el Pacto de San José lo amplía en favor de toda persona que
12 Este Pacto ha sido ratificado por Bolivia el 20 de junio de 1979.
13 YAÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación…Ob. Cit., p. 35.
se sienta agraviada por una resolució n judicial. Segú n Pascual Serrats,14 el
legislador boliviano ha cumplido ampliamente con aquellos mandatos
internacionales desde el momento en que reconoce como titular del derecho
al recurso al condenado, y al resto de las partes del proceso.
El interés determina el derecho de recurrir
Las partes tienen el derecho de impugnar, siempre y cuando tengan
un interés ―obviamente legítimo―, que viene a ser la condició n esencial
de procedencia de la impugnació n: el interés es la medida del recurso. Así,
el perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definició n de
los recursos y debe consistir en la decisió n dañ osa para el interés que el
sujeto pretende hacer prevalecer. En cambio no habría interés en el
recurso deducido por quien resulta favorecido con la resolució n, aunque
discrepe con los fundamentos. El interés debe surgir de la discrepancia del
sujeto con la resolució n impugnada; es decir, de su disenso o no
conformidad con los efectos perjudiciales.
En palabras de Pascual Serrats,15 “falta interés y será inadmisible el
recurso tanto si la parte pide una modificació n de la sentencia en su contra,
lo cual parece absurdo, como si de la resolució n impugnada no se deriva
para ella lesió n jurídica alguna”. En uno y otro caso, la impugnació n es
inú til, porque no existe perjuicio. El interés tambié n desaparece por el
desistimiento del recurso, la aceptació n, expresa o tá cita, de la resolució n
gravosa, elimina el interés y, por tanto, el derecho de recurrir.
3. Legitimidad para recurrir
Las partes tienen el derecho de impugnar, y en el caso de la víctima
aunque no se haya constituido en querellante (arts. 121.II CPE y 394
CPP). En palabras de Pascual Serrats,16 está n legitimados para recurrir
“aquellos sujetos que se encuentren en la posició n jurídica que habilita para la
formulació n, y ulterior conocimiento por el tribunal (conocimiento en cuanto
al fondo), de la pretensió n impugnatoria (legitimació n activa) y aquellos
otros frente a quienes se formula, situados también en la posició n habilitante
correspondiente (legitimació n pasiva)”.
Para la Enciclopedia Jurídica Bá sica,17 la legitimació n es el derecho a
conducir un proceso concreto ―realizando eficazmente actos en el mismo―
14 PASCUAL SERRATS, R. La Impugnación en el Derecho Boliviano, Santa Cruz, editorial El País, 2004, p. 47.
15 PASCUAL SERRATS, R. La impugnación…Ob. Cit. p. 66.
16 Ibídem, p. 60.
17 ENCICLOPEDIA JURÍDICA BÁSICA, Madrid, editorial Civitas, Volumen III, 1995, p. 3963.
que, si bien tiene estrictamente trascendencia procesal, en términos absolutos
no es independiente de la titularidad, pues deriva de afirmarse titular de un
derecho frente a otro sujeto, al que se le afirma titular del deber u
obligació n correlativos. La legitimació n no puede confundirse con la
titularidad del derecho material, pues el actor está legitimado por el mero
hecho de afirmar un derecho, invocando la tutela frente al demandado, con
independencia de la efectividad, o coincidencia de tales afirmaciones con la
realidad efectiva, efectividad o coincidencia que só lo podrá ser declarada
por la sentencia que ponga fin al proceso. Las partes que pueden impugnar
una resolució n en el proceso penal, son las siguientes:
El fiscal
El fiscal, como encargado de promover de oficio la acció n penal pú blica,
tiene legitimidad activa para interponer cualquier recurso. La Constitució n
boliviana (art. 225) y la ley Nº 260 (art. 3), prevén que el MP defenderá la
legalidad y los intereses generales de la sociedad y ejercerá la acció n penal
pú blica. Y entre las atribuciones de los fiscales de materia, la Ley (art. 38.4)
prevé interponer y defender las acciones o recursos que franquea la Ley.
La acció n penal pú blica será ejercida por la fiscalía, en todos los delitos
perseguidos de oficio, sin perjuicio de la participació n que el Có digo reconoce
a la víctima; además, corresponderá al MP “dirigir la investigació n de los
delitos y promover la acció n penal pú blica ante los ó rganos
jurisdiccionales” y, “con este propó sito, realizará todos los actos necesarios
para preparar la acusació n y participar en el proceso, conforme a las
disposiciones previstas en este Có digo y en su ley Orgá nica” (arts. 16 y 70).
La actuació n del fiscal se rige por los principios de legalidad y objetividad;
esto es, tiene que ser conforme a la Constitució n, las leyes y las demá s normas
del ordenamiento jurídico vigente. En el ejercicio de la acció n penal, el
fiscal tomará en cuenta no só lo las circunstancias que permitan probar la
acusació n, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de
responsabilidad al imputado. El fiscal goza de autonomía funcional suficiente
para hacer valer en el proceso el principio de objetividad, pudiendo, incluso,
retirar la acusació n cuando estuviese convencido de la inocencia del
imputado. En razó n de este principio, el fiscal deberá buscar el castigo del
culpable, formulando la acusació n, así como en su caso asumir la defensa
del inocente.
El acusador particular
El acusador particular tiene legitimidad activa para recurrir porque viene
a ser la persona, física o jurídica, que ha sido ofendida o agraviada por el
hecho delictivo y se constituye en parte activa en el proceso penal, instando al
castigo del responsable. En realidad, es la víctima que se encuentra reconocida
en el Có digo procesal (art. 394) y podrá ejercer este derecho, aunque no se
hubiese constituido formalmente en querellante.
El Có digo procesal prevé, en efecto, que el querellante, o su representante
legal, podrá n provocar la persecució n penal o intervenir en la ya iniciada por
la fiscalía, con todos los derechos y facultades previstos en la Constitució n, el
mismo Có digo y en las leyes especiales (art. 79). La querella podrá
interponerse hasta el momento de la presentació n de la acusació n fiscal y,
cuando el proceso se haya iniciado, el querellante se someterá al estado en que
se encuentre, sin retrotraer el trá mite. La condició n de parte la pierde el
acusador particular con el abandono de la querella; y en los delitos
semipú blicos o a instancia de parte, que exigen la iniciativa del ofendido o
perjudicado por los hechos delictivos, tambié n la pierde con la renuncia a
la acció n, el resarcimiento del dañ o o el perdó n del agraviado.
El acusador privado
El acusador privado, como titular del ejercicio de la acció n penal
privada, tiene el derecho de impugnar las resoluciones que le causen algú n
agravio, en los siguientes delitos: giro de cheque en descubierto, giro
defectuoso de cheque, desvío de clientela, corrupció n de dependientes,
apropiació n indebida, abuso de confianza, los delitos contra el honor,
destrucció n de cosas propias para defraudar, defraudació n de servicios o
alimentos, alzamiento de bienes o falencia civil, despojo, alteració n de
linderos, perturbació n de posesió n y dañ o simple e insultos y otras
agresiones verbales por motivos racistas o discriminatorios.
Tal como recordaba Rubianes,18 el acusador privado era un sujeto esencial
en los procesos por delitos perseguibles por acció n privada, ya que la ley
le otorga el poder de ejercer exclusivamente dichas acciones. Aclaraba que
“interviene procesalmente en forma de querella, y de ahí que también
se lo denomine querellante exclusivo para destacar que en los referidos
procesos no interviene promiscuamente con el fiscal, sino que es el ú nico
titular del ejercicio de la acció n penal privada”. Sin duda que la condició n
de acusador privado se pierde por renuncia a la acció n penal ejercida, acto
procesal que pone fin al proceso en razó n del poder de disposició n que se
le confiere, produciendo estos mismos efectos el perdó n del ofendido o de
su representante legal; ademá s, cuando hubiera abandonado la querella o
desistido de la acció n penal.

El actor civil
El actor civil tiene legitimidad activa no só lo para perseguir el ejercicio de
la acció n civil, emergente del delito en la jurisdicció n penal sino también para
impugnar cualquier resolució n en el proceso penal que le pudiera afectar
su derecho resarcitorio. De la misma forma, puede impugnar el fiscal segú n
el Có digo procesal (art. 41), cuando se trate de delitos que afecten al
patrimonio del Estado, y subsidiariamente, cuando afecten intereses colectivos
o difusos. Rubianes,19 consideraba que el actor civil se presentaba en el
proceso penal, ejerciendo acció n civil, como parte actora, con su contenido
de pretensió n resarcitoria, en cuanto a la indemnizació n del dañ o material
y moral y a la restitució n de la cosa obtenida por el delito o el eventual
pago de su precio.
El fundamento legal de la responsabilidad civil se encuentra tanto en el
Có digo penal (art. 87) como en el Có digo procesal (art. 14), cuando establecen
que “de la comisió n de todo delito nacen la acció n penal para la
investigació n del hecho, su juzgamiento y la imposició n de una pena o
medida de seguridad y la acció n civil para la reparació n de los dañ os y
perjuicios emergentes” de la comisió n del delito.
El Có digo procesal establece que “la acció n civil podrá ser ejercida en
el proceso penal conforme a las reglas especiales previstas en este Có digo,
o intentarse ante los tribunales civiles, pero no se podrá promover
simultáneamente en ambas jurisdicciones” (arts. 36-37). La acció n civil
“só lo podrá ser ejercida por el damnificado (o sus herederos), contra el
autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente
responsable”.
El civilmente responsable
El civilmente responsable o responsable civil, igualmente, tiene legitimidad
en el proceso penal y puede impugnar cualquier resolució n judicial que afecte
su pretensió n. El Có digo penal establece que “toda persona responsable
penalmente, lo es tambié n civilmente y está obligada a la reparació n de los
dañ os materiales y morales causados por el delito” (art. 87).
La exenció n de responsabilidad penal no comprende la de la
responsabilidad civil, salvo en el caso del estado de necesidad (art. 89 CP), en
el que si no se determina el causante, “estará n obligadas a la
responsabilidad civil las personas en cuyo favor se hubiere precavido el
mal, en proporció n del beneficio obtenido por cada una de ellas, y
subsidiariamente, el Estado”. Tratándose de los hechos delictivos
cometidos por inimputables (enajenado mental, etc.), no se extingue la
pretensió n de resarcimiento. En estos casos,
19 Ibídem, p. 124.
la responsabilidad civil recae también sobre las personas que los tengan
bajo su potestad o guarda legal, siempre que hubiera, por su parte, culpa
o negligencia; debiendo el juez graduar equitativamente la medida en que
deba responder cada uno de los sujetos.
Así, cuando el imputado haya obrado impulsado por un miedo insupe-
rable o alguna otra circunstancia eximente de responsabilidad penal,
habrán de responder principalmente de la pretensió n reparadora los
causantes del miedo y/o las circunstancias y, en defecto de ellos, los que
hayan ejecutado el hecho. El Có digo procesal (art. 382) recoge esta
posibilidad al disponer que la demanda para obtener la restitució n,
reparació n o indemnizació n “deberá ser dirigida contra el condenado o
contra aquél a quien se le aplicó una medida de seguridad por
inimputabilidad o semiimputabilidad y/o contra los terceros que, por
previsió n legal o relació n contractual, son responsables de los dañ os
causados”.
También son responsables civiles directos, solidariamente con los que
lo sean criminalmente y hasta el límite de la indemnizació n legalmente
establecida o convencionalmente pactada, las empresas aseguradoras.
Esta responsabilidad se deriva cuando hayan asumido el riesgo de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotació n de cualquier
bien, empresa, industria, actividad, o como consecuencia de un hecho delictivo,
se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, salvá ndose en estos
casos el derecho de repetició n del asegurador contra quien corresponda.
El imputado
El imputado, como parte pasiva contra quien se ejercita la acció n penal,
tiene legitimidad activa para impugnar en el proceso penal. El Có digo procesal
penal (art. 5) “considera imputado a toda persona a quien se atribuya la
comisió n de un delito ante los ó rganos encargados de la persecució n penal”
y “podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitució n, las
Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este Có digo le reconocen,
desde el primer acto del proceso hasta su finalizació n”. La condició n de
imputado se adquiere desde el primer acto del proceso o desde que haya
cualquier sindicació n judicial o administrativa contra una persona como
presunto autor o partícipe de la comisió n de un delito. En cambio se pierde
cuando finaliza el proceso con la sentencia, o también puede extinguirse la
acció n penal con una excepció n y, por ende, terminar la actuació n del ius
puniendi.
En opinió n de Moreno Catena,20 “el imputado es la parte pasiva
necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra
amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros
derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la
comisió n de hechos delictivos por la posible imposició n de una sanció n
penal en el momento de la sentencia”. En los ú ltimos tiempos, el imputado
ha dejado de ser un mero objeto probatorio para convertirse en un sujeto
procesal con derechos y obligaciones. El Có digo procesal (art. 84) establece
que “toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el
imputado conozca los derechos que la Constitució n, las convenciones y
tratados internacionales vigentes y este Có digo le reconocen”.
El tercero interesado
El perjuicio sufrido con una resolució n ―judicial o fiscal― constituye
suficiente legitimidad activa para que una persona pueda impugnar,
aunque no se haya constituido formalmente como “parte” en el proceso penal.
En este plano se ha reconocido al tercer interesado, que puede ejercer el
derecho a recurrir siempre y cuando la resolució n le cause algú n agravio y
tenga interés por revertir la resolució n judicial o fiscal gravosa. Esta figura se
ha expandido en todos los procesos judiciales o administrativos en los que
alguna decisió n pudiera afectar a los derechos o intereses legítimos de
terceras personas, debiendo ser citadas o notificadas, segú n el caso, a los
fines de que puedan ejercer, en igualdad de condiciones, el derecho a la
defensa, ofreciendo las pruebas que consideren pertinentes y controvirtiendo
las que se presenten en su contra dentro del proceso penal.
En la interpretació n del TC,21 la Ley fundamental persigue evitar la
imposició n de una sanció n o la afectació n de un derecho, sin el
cumplimiento de un proceso previo, en el que se observen los derechos
fundamentales y las garantías de naturaleza procesal contenidos en la
Constitució n y las leyes que desarrollan tales derechos, y alcanza a toda
clase de procesos judiciales o administrativos.
El Tribunal razonaba que el derecho a la defensa, desde el punto de
vista teleoló gico, ha sido creado para poner de relieve que “nadie puede ser
condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado en proceso legal”,
y debe ser interpretado siempre conforme al principio de la favorabilidad,
antes que restrictivamente. Así, dada la fuerza expansiva de la Constitució n,
la intervenció n del tercer interesado es necesaria y constituye un principio
20 MORENO CATENA, V. y otros Lecciones de Derecho…ob.cit.p.180.
informador de todo el ordenamiento jurídico, conforme al cual nadie
puede ser sancionado o afectado en sus derechos e intereses legítimos, sin
el desarrollo de un debido proceso de ley, revestido de las garantías que la
Constitució n y las leyes le dispensan y, dentro de ello, posibilite el
inviolable derecho a la defensa.
4. Tribunal competente y presupuestos formales
Con excepció n del recurso de reposició n que se interpone y lo resuelve
el mismo juez o tribunal que dictó la providencia, los demá s medios de
impugnació n se interponen ante el mismo juez o Tribunal que pronunció la
resolució n, pero lo resuelve el tribunal departamental de justicia y en el
caso de los recursos de casació n y revisió n el Tribunal Supremo de Justicia.
Tribunal competente
El conocimiento de los recursos viene determinado por la aplicació n de
normas de competencia, material u objetiva, que suponen la atribució n a
cada uno de los ó rganos jurisdiccionales la potestad de conocer un recurso en
un determinado proceso. La competencia penal de los jueces y tribunales
es improrrogable y se rige por las reglas respectivas de su Ley Orgánica y
por las del Có digo (art. 44 CPP).
Con excepció n del recurso de reposició n, que se interpone y lo resuelve
el mismo juez o tribunal, los otros recursos son de competencia de un
tribunal distinto y jerárquicamente superior, que vienen a ser la sala penal
de la corte departamental y la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia.
El conocimiento de cualquier recurso exige, previamente, que el Tribunal
que lo considere y resuelva, se encuentre preestablecido por ley, y sea
fundamentalmente competente e imparcial.
En cualquier caso la vulneració n del derecho al llamado “juez natural”,
que debe reunir el Tribunal Superior, conllevaría la nulidad prevista en el
artículo 122 de la Constitució n boliviana en el sentido de que “son nulos los
actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como
los actos de las que ejercen jurisdicció n o potestad que no emane de la ley”. 22
22 Para la Corte IDH (Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 161) el derecho de recurrir
del fallo consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior
al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso, sino que es preciso que el
tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a
la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. El concepto del juez natural y el principio del
debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el
juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima
y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos ocupa, el tribunal de segunda instancia
forma parte de la estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni constituye un juez
natural para el enjuiciamiento de civiles. En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente
restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados, aquéllos no constituyen una verdadera
garantía de reconsideración del caso por un órgano jurisdiccional superior que
atienda las exigencias de competencia, imparcialidad e independencia que la Convención establece”.
Plazos perentorios
El correcto ejercicio del derecho al recurso depende de una exigencia de
naturaleza temporal, esto es, toda impugnació n tiene un plazo fatal. Con
excepció n del recurso de revisió n que procede en todo tiempo, los plazos
son perentorios e improrrogables. El Có digo procesal prevé que los
recursos se interpondrá n, en las condiciones de tiempo y forma que se
determinan en este Có digo, con indicació n específica de los aspectos
cuestionados de la resolució n (art. 396.3).
El plazo exacto depende del tipo de recurso. Así, por ejemplo, el recurso de
reposició n se interpondrá dentro del plazo de veinticuatro horas; el recurso de
apelació n incidental debe formularse dentro de los tres días de su notificació n;
el recurso de apelació n restringida de sentencia en el plazo de quince días;
y el recurso de casació n dentro de los cinco días de su notificació n (arts.
402, 404, 408 y 417 CPP). Los plazos determinados por horas comenzará n
a correr inmediatamente despué s de ocurrido el acontecimiento que fija su
iniciació n, sin interrupció n. En cambio los plazos determinados por días
comenzará n a correr al día siguiente de practicada la notificació n y
vencerá n a las veinticuatro horas del ú ltimo día há bil señ alado.
Sin embargo só lo se computará n los días há biles, salvo que la ley disponga
expresamente lo contrario o que se refiere a medidas cautelares, caso en el
cual se computarán días corridos. Los plazos comunes comenzará n a correr
a partir de la ú ltima notificació n a los interesados. La normativa advierte
que los plazos só lo se suspenderá n durante las vacaciones judiciales; y
podrá n declararse en suspenso por circunstancias de fuerza mayor
debidamente fundamentadas que hagan imposible el desarrollo del
proceso.
Fundamentación del recurso
Los recursos deben poner de manifiesto la firme voluntad de impugnar,
debiendo especificar ademá s cuá les son las partes de la resolució n que
causan agravios y deben ser revisadas y, en su caso, modificadas. En
general, los recursos se interpondrá n por escrito dentro de unos plazos que
son perentorios y serán “debidamente fundamentados…”
En la interpretació n del TC,23 el recurso debe tener una relació n fá ctica
que está referida a los hechos que sirven de fundamento del recurso o de la
razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que
no siempre está referido a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera
congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio. El elemento
fá ctico aludido (conjunto de hechos) y su calificació n jurídica (derechos o
23 SC 184/2006-R de 6 de junio.
garantías supuestamente violados), constituyen lo que la doctrina
denomina genéricamente “la causa de pedir”, que debe ser claramente
precisada y delimitada por el recurrente.
En la apelació n restringida, por ejemplo, “se citará n concretamente las
disposiciones legales que se consideren violadas o erró neamente aplicadas
y se expresará cuá l es la aplicació n que se pretende”, y “deberá indicarse
separadamente cada violació n con sus fundamentos” (art. 408 CPP). No
obstante, cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o
erró neamente aplicado constituya un defecto de procedimiento, el recurso só lo
será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su
saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de
nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia, previstos
por los artículos 169 y 370 del Có digo procesal.24
Para el TC25 la expresió n “inobservancia de la ley” utilizada en el art. 407
CPP, se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o,
lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley. En
cambio la errónea aplicación de la Ley, si bien se observa la norma, la autoridad
judicial la aplica en forma erró nea. La inobservancia de la ley o su aplicació n
erró nea, puede ser tanto de la ley sustantiva como de la ley adjetiva. La norma
sustantiva puede ser erró neamente aplicada por: 1) erró nea calificació n de
los hechos (tipicidad); 2) erró nea concreció n del marco penal; o, 3) erró nea
fijació n judicial de la pena.
Los supuestos de erró nea aplicació n de la ley adjetiva son: 1) los
defectos de procedimiento en general; y, 2) los expresamente establecidos
en los arts. 169 y 370 CPP. Así, los supuestos previstos en los dos
preceptos referidos
24 El Código procesal (art. 169) establece que no serán susceptibles de convalidación (son nulos), los defectos
concernientes a: 1) la intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos que
sean obligatorios; 2) la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que este
Código establece; 3) situaciones que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en
la Constitución, las convenciones y tratados internacionales vigentes y en este Código; y 4) situaciones en los
que estén expresamente sancionados con nulidad. El Código (art. 370) reglamenta, además, los llamados
defectos de la sentencia, y que constituyen causales de apelación restringida, son: 1) la inobservancia o errónea
aplicación de la ley sustantiva; 2) que el imputado no esté suficientemente individualizado 3) que falte la
enunciación del hecho, objeto del juicio o su determinación circunstanciada; 4) que se base en medios o
elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o incorporados por su lectura, en violación a las
normas de este título; 5) que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o
contradictoria; 6) que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa
de la prueba; 7) que la condena en el proceso ordinario se funde en el reconocimiento de culpabilidad
efectuado en el procedimiento abreviado denegado; 8) que exista contradicción en su parte dispositiva o entre
ésta y la parte considerativa; 9) que no conste la fecha y no sea posible determinarla, o falte la firma de alguno
de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de la excepción
previstos legalmente; 10) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la
sentencia; 11) la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación.
25 SC 1075/2003-R de 24 de julio.
―excepto el inciso 1) del art. 370, que alude a la inobservancia o erró nea
aplicació n de la ley sustantiva― están referidos a: 1) inobservancia de la ley
adjetiva, 2) erró nea aplicació n de la ley adjetiva, cuando no se comprueban
los hechos acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo
integral, conforme a las reglas de la sana crítica). Esto significa que los hechos
acusados deben ser probados y que só lo es vá lida la comprobació n
realizada conforme a ley.
Estos requisitos buscan racionalizar los recursos, que frecuentemente
se dirigían contra resoluciones jurisdiccionales, sin que se pudiera conocer
sobre qué punto o puntos incidía el reclamo del impugnante.
Admisibilidad
El Tribunal que conozca el recurso debe practicar un examen
preliminar, concreto y objetivo sobre si el mismo reú ne las exigencias
legales y corresponde, en su virtud, desarrollarse el procedimiento que el
recurso determina. Este control de admisibilidad debe recaer en los siguientes
aspectos: a) Que la resolució n impugnada sea recurrible; b) Que quien
interponga el recurso esté legitimado para recurrir por tener un interés
directo en la impugnació n y capacidad legal para interponerlo con relació n
al agravio que la resolució n le ocasiona; c) Que concurran los requisitos
formales de lugar y tiempo.
Dado que el Có digo procesal reglamenta los medios de impugnació n,
así como los requisitos o presupuestos de admisibilidad, corresponde a
los ó rganos jurisdiccionales examinar si se han cumplido esos requisitos
y resolver sobre su admisió n. Así, el cumplimiento de los presupuestos,
condiciones o requisitos, es una cuestió n de orden pú blico que no se halla
a disposició n de las partes y cuyo control no puede negarse al titular de la
potestad jurisdiccional.
En opinió n de Pascual Serrats, 26 el momento de comprobació n de todos
estos requisitos debiera ser el inicial del procedimiento impugnatorio, y
advertido su incumplimiento daría lugar a la inadmisió n del recurso. En los
recursos devolutivos con divisió n procedimental, el primer control habría
de corresponder al juez a quo, sin perjuicio del ulterior que deberá realizar
el tribunal ad quem, bien de oficio, bien previa alegació n en tal sentido de la
parte recurrida. La ausencia de previsió n sobre el momento y la manera de
actuació n al respecto podría conducir a un nuevo examen al tiempo de
dictar
resolució n. Y advertía que en el control que ejercen los Tribunales superiores
no pueden aplicar las normas de modo automá tico ni literalmente, sino que,
por el contrario, su actividad está regida por una serie de principios que
tienen su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con
todas las garantías.
Interpretación más favorable
El juez o tribunal al interpretar las normas relativas a la admisibilidad
de los recursos, debe hacerlo en el sentido que sea má s favorable a la admisió n
del recurso, de manera que no toda irregularidad formal puede ser
considerada como insalvable para su prosecució n, especialmente si el
legislador no lo exige de manera taxativa. El ó rgano judicial no es soberano
sino que actú a mediatizado por la Ley y por las garantías reconocidas en la
Constitució n. El principio de interpretació n má s favorable no puede
traducirse en absoluta libertad a la hora de aplicar las normas, de modo
que pueda llevarlo a cabo de forma arbitraria, apartá ndose sin motivació n
de la Ley porque estaría dañ ando el principio de seguridad jurídica.
En opinió n de Pascual Serrats,27 existen tres requisitos para la aplicació n
de este principio:
1) El primero, que haya distintos modos de entender la norma. En caso
contrario, será difícil o, mejor imposible interpretarlo, pues lo que se
estaría haciendo seria cambiar la norma, sustituir un requisito por
otro. En el fondo, la interpretació n má s favorable se puede traducir
en que una norma decae en su exigibilidad para un supuesto concreto
por determinar, en caso de aplicarse en su tenor literal la lesió n de un
derecho fundamental prevalente.
2) El segundo, que resulte proporcionado y razonable en atenció n a la
prosecució n del proceso, siempre que el interesado haya actuado de
buena fe y no ocasione a la parte contraria restricció n alguna de las
garantías procesales que constitucionalmente le corresponden.
3) El tercero y ú ltimo, que no puede conducir al desconocimiento e
ineficacia de los presupuestos procesales legalmente establecidos
para la admisió n de los recursos, ni tampoco dejar a la disponibilidad
o arbitrio de las partes el modo de su cumplimiento.
Proporcionalidad
Lo que postula este principio es que los ó rganos jurisdiccionales a la
hora de resolver sobre la admisió n de un recurso deben ponderar siempre
el grado de inobservancia de la norma, la transcendencia práctica del
defecto
27 Ibídem, p. 83.
observado, la entidad real del mismo, las circunstancias concurrentes en el
caso y las consecuencias que van a derivarse de la sanció n jurídica que se
aplique.
La exigencia de proporcionalidad es algo má s que un criterio, regla
o elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar
consecuencias jurídicas. Es un principio inherente al Estado Constitucional de
Derecho con plena y necesaria operatividad en cuanto su exigida
utilizació n se presenta como una de las garantías que ha de observarse en
todo caso en el que pueden verse lesionados los derechos y libertades
fundamentales.
Subsanación
El Có digo procesal prevé que si existe defecto u omisió n de forma el
tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dá ndole un término de tres
días para que los amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo (art. 399).
El TC28 recuerda la potestad que tiene el tribunal superior de permitir que el
recurrente corrija los defectos de forma de su apelació n, bajo apercibimiento
de rechazo, y el mismo só lo puede ser dispuesto cuando previamente se ha
concedido el plazo establecido en el art. 399 CPP.
Dado que los requisitos de forma buscan facilitar a la autoridad judicial
el conocimiento del objeto de impugnació n, y la misma Ley para lograr esta
finalidad, sin violar el principio pro actione, establece que no se debe rechazar
un recurso por defectos de forma in limine, sino que se debe conceder el plazo
establecido por ley y, si la parte recurrente no corrige o amplía su recurso,
recién corresponde su rechazo.
Este principio se encuentra íntimamente relacionado con el principio
de proporcionalidad y se fundamenta en el derecho al proceso debido que
impone a los ó rganos jurisdiccionales un deber de favorecer los derechos
e intereses cuya tutela ante él se reclama, sin denegar dicha protecció n
mediante la aplicació n escasamente reflexiva o desproporcionada de las
normas procesales que prevén una resolució n de inadmisió n.
Pascual Serrats,29 consideraba como presupuestos que deben concurrir
para que se pueda dar al recurrente la posibilidad de subsanar los defectos
en que hubiera incurrido al interponer el recurso, los siguientes: 1) Diligencia
y buena fe por parte del interesado, es decir, que el defecto no tenga su origen
en una actitud negligente; 2) Que no suponga un perjuicio o merma para
28 SC 1075/2003-R de 24 de julio.
otros derechos o intereses igualmente legítimos, es decir, que no lesione
otros derechos fundamentales; 3) Que no dañ e la regularidad del proceso.
5. El desistimiento
Los recursos “podrán ser desistidos, con costas para la parte que los
haya interpuesto, sin perjudicar a los demá s recurrentes o a los que
oportunamente se hayan adherido…” (art. 396.2 CPP). El desistimiento
supone conformidad con la resolució n recurrida y reconocer la inexistencia
de un interés capaz de mantener la impugnació n. Así, las partes que
plantearon el recurso pueden en cualquier momento desistir de él, pero
cargará n con las costas.
El desistimiento en realidad constituye otra manifestació n del principio
dispositivo que informa el sistema de los recursos, puesto que con él se
proclama una voluntad contraria al progreso de la impugnació n. En tal
sentido, el desistimiento significa renuncia total a la pretensió n recursiva,
de modo que la resolució n impugnada quedará firme con respecto a quien
desistió .
En el hipoté tico caso de que se haya recurrido a diferentes resoluciones,
el desistimiento puede hacerse de forma parcial para uno o varios de los
recursos. Pascual Serrats, considera que debe excluirse la llamada bilateralidad
del desistimiento, esto es, la necesidad de conformidad del recurrido al no
verse perjudicado por ello. El desistimiento tiene como efecto inmediato, la
ejecutoria o firmeza de la resolució n recurrida.
6. Reformatio in peius
Este principio prohíbe que el tribunal superior que resolverá el recurso
pueda agravar de motu proprio la condena impuesta al imputado. Tal
como aclaraba Almagro Nosete,30 aunque el ó rgano judicial considere que
la condena hubiera debido ser mayor a la sentencia, en general, menos
favorable o desfavorable totalmente para el apelante, no puede, segú n sus
poderes, dictar la sentencia que habría dictado si hubiera actuado como
ó rgano jurisdiccional de primera instancia, sino la que debe dictar dentro
de los límites perjudiciales a juicio del apelante, que ha sido sometido a su
consideració n por el mismo.
La segunda sentencia o auto de vista no entrará en el aná lisis de lo
concedido, debiendo o bien conceder más al apelante, o bien dejar las cosas
como las dejó el juez de origen. El hecho de agravar la situació n jurídica del
apelante, que es ú nico no só lo que comete incongruencia por extra
petita
30 ALMAGRO NOSETE, J. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 47.
(nadie se lo solicitó ), sino también vulnera lo que se denomina
prohibición de la “reformatio in peius”. Este derecho se configura cuando una
resolució n judicial es revocada, no só lo negando lo que pedía el imputado-
apelante, sino agravá ndola en su perjuicio y de oficio.
El Có digo procesal prevé que “cuando la resolució n só lo haya sido
impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su
perjuicio...” (art. 400). Este principio busca que el tribunal que conocerá el
recurso, no grave má s de lo que ya estaba la resolució n recurrida, de tal
suerte que el ó rgano ad quem ha de estar vinculado por los límites, subjetivos
y objetivos, trazados por la acusació n y la defensa. En el supuesto de que el
recurrente só lo sea el imputado queda abierta para él la perspectiva de la
“reformatio in peius” y lo peor que le pudiera acontecer es que el tribunal ad
quem confirme el pronunciamiento impugnado.
Este principio también le favorece al imputado en el juicio de reenvío,
porque no es un nuevo y originario juicio, sino má s bien una nueva fase que
se vincula a la anterior sentencia anulada dentro del recurso de apelació n
restringida de sentencia o de casació n. El tribunal debe examinar la posibilidad
de socorrer al recurrente dentro del á mbito de lo solicitado; y, en el juicio
de reenvío, el tribunal está sometido tanto a la regla de la limitació n
jurisdiccional o puntos anulados, como al principio de la prohibició n
“reformatio in peius”. El Có digo procesal (art. 413) prevé que “cuando el
recurso haya sido interpuesto só lo por el imputado o, en su favor, en el
juicio de reenvío no se podrá imponer una sanció n más grave que la
impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en ésta
se hayan otorgado…”
7. Efectos
Al igual que en materia civil, los recursos penales tienen tres clases de
efectos: devolutivo, suspensivo y extensivo.
Devolutivo
Los recursos son devolutivos o no devolutivos, segú n se transfiera o no
a un tribunal superior la revisió n de la decisió n impugnada. Este efecto es
derivado de “devolver”, verbo que significa “volver una cosa al estado que
tenía; restituirla a la persona que la poseía. El efecto devolutivo se produce
cuando por la interposició n de un recurso, el nuevo examen de la
resolució n impugnada y su consiguiente decisió n son atribuidos a un
Tribunal de grado superior (alzada), llamado Tribunal ad quem.
Yañ ez Cortés,31 ha entendido no propiamente una devolució n, como
sugiere su denominació n, sino la remisió n o envío del fallo impugnado al
superior, para que conozca y resuelva sobre el punto apelado o lo revise sin
suspender la ejecució n del fallo en cuestió n. Y aclaraba que la exigencia
para que un tribunal distinto y superior sea el encargado de conocer y
resolver la apelació n tiene que ver con el atributo de imparcialidad del
ó rgano jurisdiccional. Como es ló gico, fuera muy difícil que el mismo juez
que dictó el fallo, pueda resolver la apelació n manteniendo su
imparcialidad.
Pascual Serrats32 consideraba que el efecto devolutivo debía entenderse
no só lo en un sentido formal, esto es, de transferencia del proceso a otro
juez, normalmente superior, sino también en sentido sustantivo, desde un
doble perfil: desde el punto de vista de las partes, por un lado y desde los
poderes judiciales, por otro. La misma autora sostiene que en la actualidad la
atribució n del conocimiento de la impugnació n a un tribunal superior deriva
de la aplicació n de normas de competencia funcional, precisamente aquellas
que permitieron distinguir entre recursos devolutivos y no devolutivos.
Entre las reglas generales que establece el Có digo procesal, los recursos
tendrán efecto suspensivo, salvo disposició n contraria (art. 96.1). En la
prá ctica se conceden en efecto devolutivo las impugnaciones que se hacen en
contra de las resoluciones interlocutorias (medidas cautelares,
excepciones, incidentes, etc.), y son resueltas por la sala penal de la corte
departamental. Es verdad que las conoce y resuelve el tribunal superior, y
se caracterizan porque no suspenden la competencia del juez inferior, ni
admiten recurso de casació n.
Suspensivo
Lo normal sería que la resolució n judicial se ejecute de inmediato o dentro
del término que ella misma o la ley determine; pero cuando la ley confiere a los
sujetos del proceso el poder de impugnar una decisió n judicial, en tanto él no
caduque, sea renunciado o mientras se tramite el recurso, debe suspenderse
la ejecució n de lo resuelto. Lo que caracteriza a este efecto es que en tanto no
caduque o se renuncie al poder de recurrir que se confiere a los interesados,
no podrá ejecutarse la resolució n impugnada. Sin embargo, puede llegar a
cesar la suspensió n: a) cuando el recurso sea declarado inadmisible o fuere
rechazado por ser manifiestamente improcedente; b) en caso de desistimiento;
c) cuando se dicte resolució n desestimando o acogiendo la pretensió n del
recurrente.
31 YAÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación…Ob. Cit. p. 41.
32 PASCUAL, R. La impugnación… Ob. Cit. p. 100.
La característica principal radica en que impide la formació n de
cosa juzgada ya que como efecto de su concesió n, se desprende al ó rgano
jurisdiccional apelado del conocimiento del proceso hasta que el superior
resuelva la impugnació n. La limitació n debe entenderse a las cuestiones
que son materia del recurso o guardan estrecha vinculació n con el mismo.
Como aclaraba Yánez Cortés, es imposible que el ó rgano jurisdiccional
apelado pierda por tal motivo o siquiera quede en suspenso su poder
jurisdiccional, sino lo que ocurre es que la competencia no puede ser
ostentada para un mismo caso por dos ó rganos a la vez.
Lo evidente es que cuando se impugna una determinada resolució n
emitida por un juez ante el ó rgano superior, éste ejerce su propia competencia,
que nadie le ha devuelto sino que es inmanente a su funció n, como lo era
también para el inferior. Con la finalidad de evitar la suspensió n de la
ejecució n atacada, ahora se habla del efecto no suspensivo que permite la
ejecució n provisional de las resoluciones impugnadas (art. 251CPP).
Extensivo
Este principio constituye una vieja conquista procesal en el sentido de que
“cuando en una causa existan coimputados, el recurso interpuesto por uno
de ellos, favorecerá a los demás, a menos que los motivos en que se basen
sean exclusivamente personales”. También se encuentra este efecto cuando el
mismo Có digo establece que quien tenga derecho a recurrir podrá
adherirse, previa fundamentació n, al recurso concedido a cualquiera de las
partes, dentro del período de emplazamiento (arts. 395-397 CPP).
El efecto extensivo pretende evitar, que en idénticas situaciones, se dicten
resoluciones diversas en un mismo proceso; por ejemplo, cuando existen
dos imputados a quienes se les atribuye idéntica responsabilidad como
partícipes del mismo hecho. En el supuesto de que ambos fueran condenados
y el tribunal superior, acogiera favorablemente el recurso deducido por
uno de ellos, y casara la sentencia y éste resultara absuelto por el mismo
hecho, tendríamos el absurdo jurídico de que por un mismo hecho un
imputado haya sido absuelto y el otro condenado.
Pascual Serrats,33 aclaraba que en un proceso concurren dos posiciones
contrapuestas ―activa y pasiva― y un tercero imparcial que viene a ser el
ó rgano jurisdiccional. En cada una de esas posiciones puede haber una o varias
partes, y dentro de cada parte, varias personas, pluralidad de imputados,
etc. El efecto extensivo busca evitar una incongruencia jurídica en sentido

de considerar que un mismo hecho no constituyó delito para el imputado
recurrente y sí para que el que no lo hizo, lo que vulneraría el principio de
la igualdad jurídica o procesal.
C A P Í T U L O 26
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (II)
8. Reposició n. Objeto y forma. Efectos. 9. Apelaciones incidentales.

Presupuestos materiales. Presupuestos formales. Escrito y fundamentado.
Plazo perentorio. Resolució n fundamentada. Efectos. 10. Apelació n
restringida de sentencia. Presupuestos materiales. Presupuestos formales.
Escrito y fundamentado. Plazo perentorio. Recurso de puro derecho. La
resolució n y sus formas. Rechazo in limine. Improcedente. Procedente. Nueva
sentencia. Juicio de reenvío.
8. Reposición
El recurso de reposició n procede contra los decretos de mero trá mite,
donde no se aplica el derecho material o sustantivo ni se decide sobre la
estimació n o desestimació n de la pretensió n, sino contra aqué llas
providencias que deciden simplemente el desarrollo del proceso. Este recurso
es una institució n eminentemente civil que, aunque haya diferencia en el
procedimiento y los plazos, los efectos procesales son iguales; esto es, el
mismo juez o tribunal, cuando corresponde, revoca y deja sin efecto el auto
impugnado.
El Có digo procesal prevé que este recurso procederá contra las
providencias de mero trámite y se interpondrá por escrito y fundamentado,
dentro de veinticuatro horas de notificada la providencia al recurrente y
verbalmente cuando sea interpuesto en las audiencias; ademá s, el juez o
tribunal deberá resolverlo sin sustanciació n en el plazo de veinticuatro
horas o en el mismo acto, si se plantea en audiencia, sin recurso ulterior
(arts. 401-402).
Montero Aroca,1 consideraba que este recurso procede só lo contra
resoluciones interlocutorias, que son aquéllas por medio de las que, aplicando
normas procesales, el tribunal ejerce sus facultades de direcció n del proceso.
En cuanto a sus efectos la reposició n no suspende el curso de los autos, esto es,
no entra en juego el efecto suspensivo de las actuaciones y ante su estimació n
será obligada la declaració n de nulidad de actuaciones desde la infracció n de
la norma y se retrotrae la actividad procesal impugnada.
Objeto y forma
El recurso de reposició n tiene por objeto que el juez o tribunal, advertido
de su error, “revoque o modifique” un decreto procesal que la parte considera
1 MONTERO AROCA, J. y otros Derecho Jurisdiccional…Ob. Cit. p. 412.
injusto, irregular y que debe ser reparado, nulo, cambiado, modificado o
revocado. La legitimació n activa está en funció n de que ese “acto procesal”
pueda causar perjuicios o algú n agravio. El Có digo procesal advierte que
este recurso se interpondrá por escrito y fundamentado, dentro de las
veinticuatro horas de notificada la providencia al recurrente y verbalmente
cuando sea interpuesto en las audiencias.
El precepto pone de manifiesto las formalidades: debe ser fundado, escrito
e interpuesto dentro de las veinticuatro horas de notificada la providencia
que se pretende revocar o modificar. Y puede ser verbal en audiencia, como
cualquier otro incidente. La diferencia con el incidente es que el Có digo ha
reglamentado expresamente el recurso de reposició n, y el incidente
vendría a ser cualquier otro planteamiento procesal, ajeno a las
excepciones que reconoce el mismo cuerpo procesal.
Efectos
Este recurso busca que se revoque la providencia impugnada, y no
tenga valor legal alguno. Como la impugnació n está dirigida contra la
providencia o decreto de mero trá mite pronunciado por el juez o tribunal,
la Ley faculta a la autoridad judicial a “resolverlo sin sustanciació n”, esto es,
sin correr traslado y en el plazo de veinticuatro horas, salvo que hubiera sido
planteado en audiencia, cuya resolució n debe ser en el mismo acto.
En la prá ctica forense se ha impuesto, sin embargo, la sana costumbre
de que el recurso ―escrito o verbal― se ponga en conocimiento de la otra
parte, quién tiene el derecho de objetar o cuestionar la reposició n planteada.
El recurso penal de reposició n es irrecurrible, por cuanto en contra de la
resolució n interlocutoria que resuelve el pedido, de manera fundamentada,
no admite recurso ulterior. Tal como aclara el TC,2 la resolució n impugnada
constituye una providencia de mero trá mite, contra la que procede ú nicamente
el recurso de reposició n, conforme disponen los artículos 401 y 402 CPP.
9. Apelaciones incidentales
Las apelaciones incidentales, también llamadas cuestiones accesorias al
objeto principal del litigio, se pueden presentar desde la primera sindicació n
o imputació n genérica y a lo largo del proceso. Tienen la particularidad, de
que son de previo y especial pronunciamiento, esto es, tienen que
tramitarse y resolverse antes que la cuestió n de fondo, no suspenden la
tramitació n del proceso y, en algunos casos, cuando se declaran probadas
extinguen la acció n penal.
2 SC 242/2006-R 4 de agosto.
Como presupuestos materiales de las apelaciones incidentales, el Có digo
procesal (art. 403) reconoce expresamente que procede contra las siguientes
resoluciones:
1) la suspensió n condicional del proceso;
2) una excepció n;
3) medidas cautelares o su sustitució n;
4) que desestime la querella en delitos de acció n privada;
5) objeció n de la querella;
6) la que declara la extinció n de la acció n penal;
7) conceda, revoque o rechace la libertad condicional;
8) niegue o revoque la ampliació n de la etapa preparatoria, en delitos
relacionados con organizaciones criminales;
9) admita o niegue la suspensió n o extinció n de la pena;
10)la reparació n del dañ o; y
11)las demás señ aladas por este Có digo.
El TC3 aclaraba que el inciso 11 del artículo 403 CPP se refiere a los casos
previstos por los artículos 255, 256 y 432 del mismo cuerpo legal, referidos
a resoluciones adoptadas en incidentes relativos: a) a la calidad y acreencias
de bienes incautados; y, b) a la ejecució n de la pena. La norma prevista por el
artículo 403 CPP, indica taxativa y expresamente cuá les son las resoluciones
judiciales que pueden ser recurribles en la vía incidental, donde ló gicamente
no se encuentra la decisió n asumida una vez sustanciado un incidente de
nulidad de obrados por falta de notificació n con la imputació n formal.
Y como presupuestos formales de las apelaciones incidentales, deben
ser presentadas por escrito debidamente fundamentadas, dentro de los
tres días de haber sido formalmente notificada la parte afectada y será n
resueltas mediante resolució n también motivada.
Escrito y fundamentado
El recurso de apelació n incidental se interpondrá por escrito, debidamente
fundamentado, ante el mismo tribunal que dictó la resolució n
(dependiendo
3 SC 212/2006-R de 7 de marzo.
del momento en el que se encuentre la investigació n, podrían ser, en su
mayoría, ante el juez instructor), dentro de los tres días de notificada la
resolució n al recurrente. El artículo 404 abre la posibilidad, no obstante, de
que el recurrente pueda ofrecer y producir prueba en el tribunal
departamental, debiendo señ alar concretamente el hecho que pretende
probar, siempre y cuando no se haya producido y valorado esa misma
prueba por el juez inferior.
Tal como se ha puesto de manifiesto, el recurso no só lo debe ser escrito,
sino ademá s “debidamente fundamentado”. El TC4 recuerda que el recurso
debe tener una relació n fá ctica que sirve de fundamento del recurso o de la
razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita,
que no siempre se refiere a un solo hecho sino a varios hechos, que de
manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio.
Plazo perentorio
El recurso se interpondrá dentro de los tres días de notificada la resolució n
al recurrente. Para el Có digo procesal (art. 130) los plazos son improrrogables
y perentorios, salvo disposició n contraria del Có digo. Tó mese en cuenta
que los plazos determinados por días comenzará n a correr al día siguiente
de practicada la notificació n y vencerá n a las veinticuatro horas del ú ltimo
día há bil señ alado; ademá s, só lo se computará n los días há biles.
El artículo 405 CPP establece que interpuesto el recurso, el juez emplazará
a las otras partes para que en el plazo de tres días contesten el recurso y, en
su caso, acompañ en y ofrezcan prueba. Y si se producen adhesiones
durante el emplazamiento, correrá traslado a las otras partes para que las
contesten en el mismo plazo. Con la contestació n o sin ella, dentro de las
veinticuatro horas siguientes, remitirá las actuaciones a la corte
departamental para que ésta resuelva el recurso interpuesto dentro de los
diez días siguientes.
El legislador ha reiterado el despropó sito procesal de poner el recurso
en conocimiento de las partes y esperar tres días para que contesten,
cuando só lo con noticia de los sujetos procesales, directamente debería
concederse el recurso, habida cuenta que lo que se impugna no es lo que
cuestionan las partes, sino la resolució n del tribunal. Tampoco corresponde
conceder siempre el recurso en efecto devolutivo, puesto que muchas
veces, especialmente en las excepciones que extinguen la acció n penal,
carece de sentido remitir testimonio a la corte departamental y quedarse
con el cuaderno si no existe nada sobre el fondo de la causa pendiente que
el tribunal inferior tenga que considerar y resolver.
Resolución fundamentada
El tribunal departamental de justicia decidirá , en una sola resolució n, la
admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestió n planteada, dentro
de los diez días siguientes, salvo que haya defecto u omisiones de forma, en
cuyo caso el Tribunal lo hará saber al recurrente, dándole un término de
tres días para que lo corrija, bajo apercibimiento de rechazo (art. 406 CPP).
Sin embargo, en el supuesto de que alguna de las partes haya ofrecido
prueba y el juez o tribunal la estime necesaria y ú til, señ alará una audiencia
oral y resolverá en la misma audiencia aplicando en lo pertinente las reglas
del juicio oral y pú blico, ú nicamente con la prueba que se incorpore y con
los testigos que se hallen presentes.
La necesidad de contar con una resolució n judicial motivada, constituye
un derecho fundamental que forma parte del debido proceso. El TC5 ha
dejado establecido que esta garantía bá sica del debido proceso, es más
relevante y de mayor exigibilidad en autos y resoluciones definitivas.
En todas estas resoluciones es imprescindible que sean suficientemente
motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las
sustentan y que permitan concluir, que la determinació n sobre la existencia
o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva
valoració n de las pruebas. En la medida en que las resoluciones contengan
los fundamentos de hecho y de derecho, la parte tendrá la certeza de que
la decisió n adoptada es justa; por lo que no le está permitido a un juez o
tribunal, reemplazar la fundamentació n por la relació n de antecedentes, la
menció n de los requerimientos de las partes o hacer alusió n a que el juez obró
conforme a derecho.
La falta de fundamentació n, segú n el mismo Tribunal,6 vulnera la seguridad
jurídica que viene a ser la condició n esencial para la vida y el desenvolvimiento
de las naciones y de los individuos que la integran y representa la garantía
de aplicació n objetiva de la Ley, de modo que los individuos saben en cada
momento cuá les son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho,
la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio;
trasladado al á mbito procesal penal, implica el derecho a la certeza y la
certidumbre que tiene la persona frente a las decisiones judiciales y
fiscales, las que deberá n ser adoptadas en el marco de la aplicació n objetiva
de la Ley y la consiguiente motivació n de la resolució n.
5 SC 582/2005-R de 31 de
mayo. 6 SC 537/2004-R de 14 de
abril.
Efectos
Las resoluciones de la corte departamental de justicia que resuelven
apelaciones incidentales, no admiten recurso de casació n; es decir, el
procedimiento concluye con el auto de vista. Estas resoluciones cuando se
declaran probadas (por ejemplo la prescripció n), tienen como efecto
directo, la extinció n de la acció n penal y consiguiente archivo de la causa.
10. Apelación restringida de sentencia
Este recurso procede cuando la sentencia cause algú n agravio o
agravios a cualquiera de las partes, por negligencia, ignorancia,
equivocació n o error judicial, y permite someter la resolució n a un nuevo
examen o revisió n de la corte departamental de justicia, a fin de que se
repare la injusticia o corrija el error, revocando, modificando o anulando la
sentencia impugnada.
Con buen criterio el legislador ha mantenido con algunas matizaciones,
el popular recurso de apelació n de sentencia, con la aclaració n de que
ahora será restringido y tasado. El Có digo procesal (art. 407) proclama, con
carácter general, que el recurso de apelació n restringida será interpuesto por
inobservancia o erró nea aplicació n de la Ley. La inobservancia de la ley se
produce cuando el ó rgano jurisdiccional no ha observado la norma o
creado cauces paralelos a los estipulados en la ley. En cambio, la erró nea
aplicació n de la ley se configura cuando, si bien se observa la norma, se la
aplica de manera erró nea, y la inobservancia de la ley o su aplicació n
erró nea, se produce tanto en la ley sustantiva como en la adjetiva.
En la interpretació n de la Corte Suprema de Justicia, 7 este recurso es el
medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicació n de
normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante el juicio o la
sentencia; no siendo el medio jerá rquico para revalorizar la prueba o
revisar cuestiones de hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, si
no de garantizar los derechos constitucionales, los Tratados
Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicació n de la Ley.
En palabras de Cabanellas,8 el recurso de apelació n es la nueva acció n
o medio procesal concedido al litigante que se crea perjudicado por una
resolució n judicial (civil, criminal o de otra jurisdicció n donde no esté
prohibido), para acudir ante el juez o tribunal superior y volver a discutir con
toda amplitud el caso, con el objeto de que en todo o en parte sea
rectificado a su favor el fallo o resolució n.
7 AS N° 317 de 13 de junio de 2003.
8 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, Buenos Aires, 1979, p. 598.
En la misma línea, Rubianes9 consideraba que este recurso era “el medio
de impugnació n concedido por regla general a las partes que han sufrido
un gravamen, con motivo de una sentencia definitiva o interlocutoria que
decide un artículo o causa gravamen irreparable, por serle desfavorable, y
contiene a su entender una injusticia, debido al error de juicio del tribunal
de grado inferior con la finalidad de que un tribunal de grado superior
proceda a un nuevo examen de la cuestió n resuelta, revocá ndola o
modificá ndola del modo má s favorable a su interés”.
En el ordenamiento jurídico españ ol, segú n Cortés Domínguez,10 la
apelació n debe contener las bases de la impugnació n del recurso; en concreto,
las que se refieren al quebrantamiento de las normas y garantías
procesales, aquellas otras que hagan referencia al error en la apreciació n
de las pruebas o, por ú ltimo, las relativas a la infracció n de preceptos
constitucionales o legales. Y era necesario que junto a las alegaciones
pertinentes se cite expresamente la norma violada y se expresen las
razones por las cuales se produce la indefensió n.
Este recurso só lo se puede interponer contra las sentencias, por
inobservancia o erró nea aplicació n de la ley o por defectos del procedimiento
(art. 407 CPP). No obstante, cuando se invoque el defecto del
procedimiento el recurso só lo será admisible si el interesado ha reclamado
oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los
casos de nulidad absoluta, por cuanto el acto no nace a la vida jurídica.
La apelació n restringida se basa en los defectos o vicios de la sentencia
que resuelve la situació n jurídica del imputado. En este caso, no cabe exigir el
reclamo oportuno de saneamiento ni la reserva de recurrir, pues como
fluye de manera natural y ló gica, el agravio no siempre surge en el
desarrollo de la audiencia de juicio, sino luego de la sentencia o a partir de su
pronunciamiento. El Có digo procesal (art. 169) reglamenta los defectos
absolutos que no se pueden convalidar y está n referidos a: 1) la
intervenció n del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participació n
en los actos que sean obligatorios;
2) la intervenció n, asistencia y representació n del imputado; 3) situaciones
que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos
en la Constitució n, las convenciones y tratados internacionales vigentes y el
Có digo procesal; y, 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados
con nulidad.
10 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit., p. 439.
En cambio los defectos de la sentencia, que se convierten también en
presupuestos materiales de la apelació n restringida, segú n el Có digo procesal
(art. 370), son los siguientes:
1) la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva;
2) que el imputado no esté suficientemente individualizado;
3) falte la enunciació n del hecho, objeto del juicio o su determinació n
circunstanciada;
4) que se base en medios o elementos probatorios no incorporados
legalmente al juicio o incorporados por su lectura, en violació n a las
normas de este título;
5) que no exista fundamentació n de la sentencia o que ésta sea insuficiente
o contradictoria;
6) que la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en
valoració n defectuosa de la prueba;
7) que la condena en el proceso ordinario se funde en el
reconocimiento de culpabilidad efectuado en el procedimiento
abreviado denegado;
8) que exista contradicció n en su parte dispositiva o entre ésta y la parte
considerativa;
9) que no conste la fecha y no sea posible determinarla, o falte la firma
de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado
en la deliberació n, salvo los casos de la excepció n previstos
legalmente;
10) la inobservancia de las reglas previstas para la deliberació n y
redacció n de la sentencia; y,
11 la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la
sentencia y la acusació n.
La ex Corte Suprema de Justicia,11 recordaba que la apelació n
restringida procede contra las sentencias en las que se haya incurrido en
inobservancia o erró nea aplicació n de la ley. Y cuando la inobservancia o
erró nea aplicació n de la ley constituye un defecto del procedimiento, só lo
será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su
saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir. De la misma forma,
procede por nulidad absoluta de la sentencia en cuyo caso el recurso deberá
fundarse en una o má s de las causales previstas en el artículo 169 del
Có digo procesal, cuando se trate de vicios
11 AS Nº 99 de 14 de marzo de 2002.
de la sentencia; caso en el cual se debe invocar cualesquiera de las causales
previstas en el artículo 370 del mismo cuerpo legal. Todas estas exigencias se
deben a que el Tribunal tiene que saber cuá l es la norma procesal o sustantiva
que el fiscal o imputado considera inobservada o erró neamente aplicada
y, fundamentalmente, cuá l es la interpretació n que esperan del tribunal
superior.
A tiempo de interponer el recurso se debe realizar la cita concreta de
las disposiciones legales que se consideran violadas o erró neamente
aplicadas expresando cuá l es la aplicació n que se pretende e indicando
separadamente cada violació n con su fundamentació n. Como parte de la
fundamentació n de agravios, el recurso de apelació n debe contener la
invocació n precisa y concreta del procedente contradictorio a que se refiere
el pá rrafo segundo del artículo 416, requisito sin el cual el recurso de
casació n es inadmisible. En todos estos casos, debe prevalecer el principio de
que no podrá n ser valorados para fundar una decisió n judicial, ni utilizados
como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las
formas y condiciones previstas en la Constitució n, en las Convenciones y
Tratados Internacionales y el Có digo procesal.
Pero, ¿qué alcances tienen, en el contexto del Có digo procesal, las
expresiones “inobservancia de la ley” y “erró nea aplicació n de la ley”? En la
interpretació n del TC,12 el primer supuesto se presenta cuando la autoridad
judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces
paralelos a los establecidos en la ley. En el segundo caso, si bien se observa
la norma, la autoridad judicial la aplica en forma erró nea.
La inobservancia de la ley o su aplicació n erró nea, puede ser tanto de
la ley sustantiva como de la ley adjetiva. La norma sustantiva puede ser
erró neamente aplicada cuando: 1) haya erró nea calificació n de los hechos
(tipicidad); 2) erró nea concreció n del marco penal; o, 3) erró nea fijació n
judicial de la pena.
El Tribunal aclara los supuestos de erró nea aplicació n de la ley adjetiva
que son: 1) los defectos de procedimiento en general y 2) los expresamente
establecidos en los artículos 169 y 370 CPP. Así, los supuestos previstos en
los dos preceptos referidos ―excepto el inciso 1) del artículo 370, que
alude a la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva― están
referidos a: 1) inobservancia de la ley adjetiva, 2) erró nea aplicació n de la
ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos acusados conforme a los
parámetros exigidos por ley (de modo integral, conforme a las reglas de la
sana crítica).
12 SSCC 338/2006-R de 10 de abril que, a su vez, se remite a la 1008/2005-R de 29 de agosto.

En cambio el defecto o error de procedimiento, segú n el mismo Tribunal, 13
será calificado como lesivo al debido proceso só lo en aquéllos casos en
los que tengan relevancia constitucional; es decir, cuando los defectos
procedimentales provoquen indefensió n material a la parte procesal que
los denuncia y sea determinante para la decisió n judicial adoptada en el
proceso judicial. En realidad, no tendría sentido jurídico alguno conceder
la tutela y disponer se subsanen dichos defectos procedimentales,
cuando al final de ellos se arribará a los mismos resultados a los que ya se
arribó mediante la decisió n objetada por los errores procesales, pues en
este ú ltimo caso se produciría un resultado adverso al sentido y esencia de la
garantía del debido proceso.
Como presupuestos formales, el Có digo procesal y la jurisprudencia
establecen, inexcusablemente, los siguientes:
El recurso de apelació n restringida de sentencia se interpondrá por
escrito, debiendo citar el recurrente concretamente las disposiciones legales
que considere violadas o erró neamente aplicadas y también expresará cuá l
es la aplicació n o sentido que pretende y espera del tribunal. El artículo 408
CPP establece que este recurso debe efectuarse dentro del plazo de quince
días y de la siguiente forma: 1) por escrito, 2) citando, por separado y en
forma fundamentada las disposiciones legales que se consideren violadas o
erró neamente aplicadas; y, 3) expresando la aplicació n que se pretende. Estas
exigencias tienen la finalidad de que el tribunal que conozca el recurso no
tenga que indagar qué ha querido decir el recurrente, cuá l ha podido ser la
norma procesal o sustantiva que el fiscal o imputado entiende inobservada o
violada. A contrario sensu, una tarea así para el tribunal que debe conocer el
recurso, dada la recargada e intensa actividad judicial, podría determinar el
colapso (la mora judicial), imposibilitando el cumplimiento de las exigencias
constitucionales de celeridad procesal.
El precepto pone de manifiesto que el recurso no só lo debe ser
escrito, sino también fundamentado. Como recuerda TC,14 deben citarse
inexcusablemente, de manera concreta y precisa, las disposiciones legales que
se consideran violadas o erró neamente aplicadas; ademá s, de expresar cuá l es
la aplicació n que se pretende, indicando separadamente cada violació n con
sus fundamentos, con el advertido de que posteriormente no podrá invocarse
13 SC 1480/2005-R de 22 de noviembre que, a su vez, se remite a la 1262/2004-R de 10 de agosto.
otra violació n. La fundamentació n supone una relació n fá ctica que viene a ser
la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que solicita,
que no siempre está referida a un solo hecho sino a varios hechos, que de
manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio.
Plazo perentorio
Este recurso se interpone dentro del plazo perentorio de quince días,
computable desde la notificació n con la sentencia y se pone en conocimiento
de las otras partes, para que dentro del término de diez días lo contesten
fundadamente (arts. 408-409 CPP). Y si se ha producido una adhesió n al
recurso, se emplazará a contestarlo dentro de los cinco días. La exageració n
formal llega al extremo de que si se ha producido una adhesió n, se emplazará
a contestarla dentro de los cinco días y só lo cuando se hayan vencido los
plazos con o sin contestació n, se remitirá n las actuaciones, en el término
de tres días, ante el tribunal superior y se emplazará a las partes para que
comparezcan, en el plazo de diez días a contar desde la remisió n para que
puedan hacer valer sus derechos.
Los plazos señ alados por días, segú n el TC,15 vencerá n a las veinticuatro
horas del ú ltimo día señ alado, texto legal que en virtud del principio de
favorabilidad debe ser entendido como el derecho que tienen los sujetos
procesales a plantear los recursos que establece la Ley, hasta dentro de las 24
horas del ú ltimo día há bil, a cuyo efecto deben existir jueces y tribunales o
funcionarios judiciales de turno.
Recurso de puro derecho
A diferencia del derecho civil, en el proceso penal debido a la oralidad,
la corte departamental de justicia se encuentra materialmente imposibilitada
de revalorizar la actividad probatoria ofrecida y producida en el juicio oral
y pú blico. Al margen de la oralidad que caracteriza al juicio oral y pú blico,
cualquier intento de permitir la doble instancia echaría por la borda los
principios de inmediació n y de contradicció n.
La ex Corte Suprema de Justicia,16 dejaba aclarado que “la apelació n
restringida por su naturaleza y finalidad legal es esencialmente de puro
derecho y en su aná lisis el Tribunal no puede retrotraer su actividad
jurisdiccional a circunstancias, hechos, pruebas fá cticas que ya fueron
sometidas al control oral, pú blico y contradictorio por el ó rgano judicial de
sentencia; consecuentemente no existe la doble instancia”.
15 SC 338/2006-R de 10 de abril.
16 AS N° 73 de 10 de febrero de 2004. En el mismo sentido, el AS N° 225/2014-RRC de 09 de junio.
Al tomar conocimiento de la apelació n restringida, la ex corte
departamental só lo tiene que limitarse a conocer los extremos impugnados
por las partes y la prueba que se puede ofrecer y producir es para
demostrar ú nicamente los agravios sufridos que motivan el recurso. En
consecuencia, los tribunales de alzada circunscribirá n sus resoluciones a los
aspectos cuestionados de la resolució n o sentencia; y quien haya ofrecido
prueba deberá presentarla y el tribunal resolverá la apelació n en el fondo de
puro derecho.
En la interpretació n del TC,17 si bien es cierto que el recurrente tiene
derecho de ofrecer prueba en grado de apelació n; empero, esta prueba
ú nicamente puede ser producida para acreditar defectos de procedimiento
y de ninguna manera para acreditar o desvirtuar los hechos juzgados, en
razó n de que en el nuevo sistema de impugnació n, el tribunal se limita a
revisar el juicio de derecho y, por lo mismo, desaparece la posibilidad de la
doble instancia que permita al tribunal de apelació n, ingresar a considerar
los hechos debatidos en el juicio oral y pú blico, y menos admitir o
incorporar prueba encaminada
a demostrar o desvirtuar los hechos que fueron objeto del debate.
Todo esto queda plasmado en el Có digo procesal cuando sostiene que este
recurso só lo podrá ser planteado contra las sentencias, y será interpuesto por
inobservancia o erró nea aplicació n de la ley y cuando el precepto legal que
se invoque como inobservado o erró neamente aplicado constituya un defecto
del procedimiento (art. 407). Y advierte que cuando se invoque el defecto
del procedimiento el recurso só lo será admisible si el interesado ha
reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de
recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta por cuanto el acto no nace a
la vida jurídica.
El Tribunal Supremo de Justicia ha venido reiterando que la apelació n
restringida no es el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar
las cuestiones de hecho que hacen los jueces o tribunales inferiores, sino
para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados
Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicació n de la Ley.
La resolución y sus formas
La resolució n debidamente fundamentada se dictará en el plazo
má ximo de veinte días, previo cumplimiento de los requisitos de forma y de
fondo (arts. 407-408 CPP). A propó sito, el TC18 aclaraba que son requisitos de
forma todos aquellos medios a través de los cuales se comunica una
inobservancia o erró nea aplicació n de la ley. Y el fondo del recurso está
constituido por el objeto de comunicació n; es decir, el hecho o motivo por
el cual se impugna
17 SC 1811/2003-R de 5 de
diciembre. 18 SC 1075/2003-R de 24
de julio.
la sentencia (Ej.: defectuosa valoració n de la prueba). La impugnació n a
una resolució n judicial no ejecutoriada (apelació n restringida en nuestro
sistema) se interpone ante el mismo juez o tribunal que pronunció la
sentencia, invocando (haciendo saber) que en la aplicació n de la sanció n
penal se ha inobservado o se ha aplicado en forma erró nea la ley; pero, la
conoce y resuelve el tribunal superior.
Con excepció n del rechazo in limine, toda resolució n de la corte
departamental tiene que ser debidamente fundamentada, lo que exige
imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentació n legal
y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma. A
contrario sensu, cuando un Tribunal omite la motivació n de una resolució n
no só lo suprime una parte estructural de la misma, sino tambié n en los
hechos, toma una decisió n de hecho, no de derecho, que vulnera de manera
flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuá les son las
razones para que se declare en tal o cual sentido.
Tal como ha establecido el TC,19 cuando las resoluciones no está n
motivadas y se emite ú nicamente la conclusió n a la que ha arribado el
juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los
hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos,
vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo
mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que
en bú squeda de la justicia, acuda a este Tribunal, como contralor de la
misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías
fundamentales, y así pueda obtener una resolució n que ordene la restitució n
de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía
del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del ó rgano
jurisdiccional a cargo del juzgamiento una resolució n debidamente
fundamentada.
En opinió n de la ex Corte Suprema de Justicia,20 “el tribunal de alzada (corte
departamental) se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a
los siguientes aspectos: anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la
reposició n del juicio por otro juez o tribunal, cuando no sea posible reparar
directamente la inobservancia de la ley o su erró nea aplicació n; cuando la
nulidad sea parcial se indicará el objeto concreto del nuevo juicio; y cuando
sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realizació n
de un nuevo juicio, resolverá directamente”. En todo caso, dependiendo si el
recurso cumple o no cumple los presupuestos formales y materiales, dentro
de los veinte días computables a partir del sorteo, la corte departamental
19 SC 256/07-R de 12 de abril.
20 AS N° 317 del 13 de junio de 2003.
puede decantarse por una (puede ser mixta, dependiendo de los recursos) de
las siguientes resoluciones:
Rechazo in limine
A diferencia de las otras resoluciones, el rechazo in limine, no exige
fundamentació n menos pronunciarse sobre el fondo de la causa (art. 399
CPP). A falta de una reglamentació n legal ¿cuá les serían los supuestos en
los que el tribunal puede llegar a rechazar así el recurso de apelació n
restringida? El tribunal departamental puede rechazar in limine, por
ejemplo, cuando se hubiera interpuesto el recurso fuera de los quince días de
haber sido notificado formalmente con la sentencia. También puede
rechazar cuando el recurso no se hubiera interpuesto por escrito; y como
en este supuesto no se abre la competencia del tribunal superior, tampoco
cabe la posibilidad de subsanar después haciendo la fundamentació n oral.
Ambos supuestos (que pueden concurrir obviamente por separado)
se encuentran previstos en el Có digo procesal (art. 408), cuyo mandato es
categó rico: “el recurso de apelació n restringida será interpuesto por
escrito, en el plazo de quince días de notificada la sentencia…” En
realidad, no tiene ningú n sentido que el tribunal superior entre a
considerar un recurso que, a todas luces, tiene que ser rechazado por
carecer de los presupuestos formales; y cualquier intento en contrario só lo
atentaría contra los principios de celeridad y probidad, consagrados en la
Constitució n (art. 178.I) y que son esenciales para la administració n de
justicia.
Improcedente
El tribunal departamental de justicia declarará improcedente el recurso de
la apelació n restringida, cuando no sea evidente la inobservancia o erró nea
aplicació n de la ley o defectos del procedimiento (art. 407 CPP). La diferencia
entre un rechazo in limine e improcedente es una cuestió n formal: mientras
la primera resolució n se impone sin motivació n, la que declara
improcedente, en cambio, necesita y tiene que ser debidamente
fundamentada. Así, el contar con una resolució n debidamente
fundamentada se ha convertido en un derecho fundamental de la persona y
forma parte del debido proceso.
El TC21 ha venido reiterando que las resoluciones que emiten las
autoridades judiciales, deben exponer los hechos, realizar la
fundamentació n legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de
esas resoluciones, exigencias que se tornan aú n más relevantes cuando el
juez o tribunal debe resolver en
21 SSCC 794/2006-R de 15 de agosto que, a su vez, se remite a la 752/2002-R de 25 de junio y la 577/2004-R de

15
apelació n o casació n la impugnació n de las resoluciones pronunciadas por
las autoridades inferiores.
El tribunal llama la atenció n en el sentido de que cuando un juez omite
la motivació n de una resolució n, no só lo suprime una parte estructural de
la misma, sino tambié n en los hechos toma una decisió n de hecho, no de
derecho, que vulnera de manera flagrante el debido proceso, que permite
a las partes conocer cuá les son las razones para que se declare en tal o cual
sentido; o lo que es lo mismo, cuá l es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar
la decisió n.
Procedente
El tribunal departamental de justicia, en cambio, declarará
procedente el recurso cuando resulte evidente que el juez o tribunal de
sentencia, ha inobservado aplicado erró neamente la ley (sustantiva o
adjetiva) o encuentre algú n defecto del procedimiento. Y como se ha dicho,
mientras la “inobservancia de la Ley” supone que la autoridad judicial no
ha observado la norma o ha creado cauces paralelos a los establecidos en la
ley, la “erró nea aplicació n de la Ley”, significa que si bien se observa la
norma, el juez la aplica en forma erró nea como sería el caso de una
incorrecta calificació n de los hechos (tipicidad), o fijació n judicial de la
pena.
De la misma forma, será procedente el recurso cuando sea evidente que
han existido defectos absolutos, referidos a: 1) la intervenció n del juez y del
fiscal en el procedimiento y a su participació n en los actos que sean
obligatorios;
2) la intervenció n, asistencia y representació n del imputado; 3) situaciones
que impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos
en la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo
procesal; y, 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados con
nulidad.
Entre los presupuestos materiales para interponer este recurso, se tienen
los defectos de la sentencia que tienen que ver, en general, con la
inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva; que falte el hecho o
éste sea inexistente; que la actividad probatoria haya sido defectuosa; que no
exista fundamentació n de la sentencia o que ésta sea insuficiente o
contradictoria; que exista contradicció n en su parte dispositiva o entre ésta y
la parte considerativa; la inobservancia de las reglas previstas para la
deliberació n; y la inobservancia de las reglas relativas a la redacció n y
congruencia entre la sentencia y la acusació n.
En cualquiera de estos supuestos, el tribunal departamental declarará
procedente el recurso, y resolverá además el fondo de la impugnació n
(arts.
407 y 413 CPP). Así, la obligació n de pronunciarse en el fondo, significa que
tiene que resolver todos y cada uno de los agravios que fueron objeto de la
impugnació n, y que segú n la ex Corte Suprema,22 tiene dos fines esenciales:
1) resolver las cuestiones formuladas en el recurso aplicables al caso concreto;
y, 2) que en lo venidero constituye un marco comparativo de aplicació n de
la ley o precedente contradictorio conforme el artículo 416 del Có digo de
procedimiento penal y doctrina en materia penal.
El TC23 ha reiterado que constituye deber de los ó rganos
jurisdiccionales pronunciar sus resoluciones basándose en los puntos
impugnados por las partes desvirtuando, en su caso, los mismos y
señ alando las razones de su decisió n, a efecto de que la parte conozca los
motivos que llevaron al tribunal a asumir una determinada decisió n. La
motivació n no debe ser ampulosa en consideraciones y citas legales, sino
concisa y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el
juez o tribunal sus convicciones determinativas que justifiquen
razonablemente su decisió n en cuyo caso las normas del debido proceso se
tendrán por fielmente cumplidas.
Nueva sentencia
El tribunal departamental de justicia puede, igualmente, resolver el
recurso de apelació n restringida pronunciando una nueva sentencia,
cuando advierta precisamente defectos o errores formales en la resolució n
(art. 370 CPP). Los artículos 413-414 del Có digo procesal prevé n que
“cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria
la realizació n de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá
directamente”; ademá s, los errores de derecho en la fundamentació n de la
resolució n impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la
anularán, pero será n corregidos en la nueva sentencia, así como los errores
u omisiones formales y los que se refieran a la imposició n o el có mputo de
penas. Sin embargo el tribunal, sin anular la sentencia recurrida, podrá
realizar una fundamentació n complementaria.
En todos estos casos, el tribunal departamental puede pronunciar una
nueva sentencia; sin embargo, esta potestad no debe ser discrecional y abusiva
sino excepcional, habida cuenta de la necesidad de conservar intacto el
juicio de hecho. En cualquier otro caso, importaría revalorizar la prueba y
retroceder a la doble instancia, que tanto censura el sistema procesal
acusatorio.
22 AS N° 313 de 23 de agosto de 2006.
23 SSCC 794/2006-R de 15 de agosto que, a su vez, se remite a la 752/2002-R de 25 de junio y la 577/2004-R de
15
A tiempo de dictar la nueva sentencia ¿puede el tribunal departamental
cambiar la parte dispositiva, esto es, condenar al absuelto o absolver al
condenado? El Có digo procesal (art. 414), aclara no obstante que la nueva
sentencia será para corregir “errores de derecho en la fundamentació n de
la resolució n impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva”,
“así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la
imposició n o el có mputo de penas”.
La nueva sentencia que tenga que dictarse tendría que conservar la
parte dispositiva o resolutiva, por cuanto cambiar una sentencia
absolutoria por una condenatoria, exigiría una revaloración de la prueba, que
está prohibida legalmente, salvo que la parte resolutiva sea irrazonable y
totalmente contradictoria con la fundamentació n y los “hechos probados”
en el juicio oral y pú blico. En cambio, tomando en cuenta el principio de la
favorabilidad, parece menos complicado cambiar de una sentencia
condenatoria a una absolutoria.
Sin embargo, la ex Corte Suprema de Justicia24 ha convertido sentencias
absolutorias en condenatorias, con el argumento de que cuando el tribunal
de alzada “comprueba la inobservancia de la ley o su erró nea aplicació n,
por cuyo motivo tenga la convicció n plena de la culpabilidad del imputado,
no es pertinente anular totalmente la sentencia y disponer abrir nuevo
juicio, sino dar cumplimiento a la ú ltima parte del artículo 413 del Có digo
de procedimiento penal, esto es, dictar directamente una nueva sentencia,
definiendo la situació n jurídica del imputado”.
No obstante, la misma ex Corte Suprema en este caso ponía de
manifiesto la aplicació n excepcional del artículo 413 del Có digo procesal y
llamaba la atenció n en el sentido de que “la apelació n restringida, por su
naturaleza y finalidad legal, es esencialmente de puro derecho y en su
análisis el tribunal no puede retrotraer su actividad jurisdiccional a
circunstancias, hechos y pruebas fá cticas que ya fueron sometidas al
control del juicio oral y pú blico.
El juicio de reenvío
El tribunal departamental de justicia también puede anular total o
parcialmente la sentencia, y ordenar la reposició n del juicio por otro juez o
tribunal, que se denomina juicio de reenvío (art. 413 CPP). En la práctica,
no obstante, cuando se anula totalmente la sentencia se ordena repetir el
juicio sobre la base de la misma acusació n y prueba ofrecida pero ante un
tribunal distinto del que dictó la resolució n impugnada. La situació n
jurídica del
24 AS N° 618 de 4 de diciembre de 2003.
imputado se mantiene inalterable, salvo que el tribunal departamental de
justicia disponga lo contrario en su resolució n. Y aclara ademá s que cuando
el recurso haya sido interpuesto só lo por el imputado o en su favor, en el
juicio de reenvío no se podrá imponer una sanció n má s grave que la que tenía
la sentencia ni desconocer los beneficios otorgados.
El juicio de reenvío, en efecto, no vulnera el principio non bis in idem,
consagrado en el artículo 4 del Có digo procesal. Y prohíbe en realidad el
desarrollo de un nuevo juicio oral por cuanto ello no implica que vuelva a
tramitarse todo el proceso, sino só lo la ú ltima y relativa al juicio oral que
por sí sola y desde ningú n punto de vista puede comportar la realizació n de
un nuevo proceso.
En la interpretació n del TC,25 la realizació n de un nuevo juicio oral no
comporta la realizació n de un nuevo proceso, por cuanto el primero es só lo
una fase del segundo. El principio non bis idem ―segú n el cual se prohíbe a
las autoridades investigar, juzgar o condenar a una persona má s de una vez
por el mismo hecho respecto del cual ya se tramitó un proceso y se pronunció
una decisió n final― no se vulnera como emergencia de una resolució n de un
recurso de apelació n restringida, que ha dispuesto la anulació n total o parcial
de una sentencia y ha ordenado la reposició n del juicio por otro tribunal vía
reenvío.
C A P Í T U L O 27
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN (III)
11. Recurso de casació n. 11.1 Presupuestos materiales. Precedente

contradictorio. Apelació n restringida. Acció n u omisió n que vulnera derechos
fundamentales. 11.2 Presupuestos formales. Plazo perentorio. Escrito y
fundamentado. 11.3 La resolució n y sus formas. Rechazo in limine. Inadmisió n.
Infundado. Doctrina legal. Efectos. 12. Recurso de revisió n. Tribunal
competente y legitimidad activa. Presupuestos materiales. Presupuestos
formales. Escrito y fundamentado. No tiene plazo. La resolució n y sus
formas. Inadmisible. Improcedente. Anula la sentencia impugnada. Efectos.
11. Recurso de casación
Este recurso impugna los autos de vista dictados por el tribunal
departamentales de Justicia, siempre que sean contrarios a otros precedentes
pronunciados por otros tribunales departamentales de justicia o por la sala
penal del Tribunal Supremo de Justicia. Aquí el precedente contradictorio tiene
que invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelació n
restringida, y se entenderá que existe contradicció n cuando ante una situació n
de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de vista recurrido no
coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado normas distintas o
una misma norma con diverso alcance (art. 416 CPP).
El conocimiento y resolució n del recurso de casació n só lo compete al
Tribunal Supremo de Justicia que, segú n la Constitució n boliviana (arts.
181- 184.I), viene a ser “el má ximo tribunal de la jurisdicció n ordinaria”, que
tiene que interpretar la Ley en los casos particulares y crear la
jurisprudencia que ahora se ha convertido en fuente del derecho procesal
penal.1
Este recurso se caracteriza por tres notas esenciales, que son: a)
jurisdiccional, porque só lo lo conoce y resuelve el Tribunal Supremo de Justicia;
b) extraordinario, porque no cabe sino contra determinadas resoluciones
(autos de vista) y por motivos tasados; y, c) no constituye una tercera instancia,
porque el Tribunal de casació n no enjuicia sobre las pretensiones de las partes,
sino sobre el error padecido por los Tribunales inferiores que en el recurso se
1 Este recurso siempre ha sido privativo del máximo Tribunal de Justicia; de ahí por qué en algunos países se
denomina al mismo como Tribunal de Casación. Así, desde la primera Constitución bolivariana (art. 110.9),
la Corte Suprema de Justicia tenía que conocer los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en última
instancia por las Cortes del Distrito. En el mismo sentido, la Compilación de las Leyes del Procedimiento Civil
de 1878 (arts. 804-854), también, se ocupó de reglamentar este recurso.
denuncia, ademá s, de la imposibilidad de introducir hechos nuevos en este
momento procesal.
En la interpretació n de la exCorte Suprema de Justicia,2 es un recurso de
puro derecho, que la ley concede a los litigantes para que puedan invalidar
una sentencia o auto definitivo cuando en éste se hubiere infringido una Ley
o para anular la resolució n recurrida o un proceso, cuando se hubiere dictado
o tramitado violando formas esenciales establecidas por Ley.
Tal como aclaraba el TC,3 el recurso de casació n es un medio de
impugnació n que la Ley concede a las partes, para que el más alto Tribunal
de la justicia ordinaria del país, resuelva en base al derecho objetivo, la
probable contradicció n existente entre el fallo dictado en el caso concreto
impugnado, con otro dictado por la misma sala penal, por otro tribunal o
por la sala penal del Tribunal Supremo. Así, el recurso de casació n es un
medio de defensa al que pueden acceder las partes para impugnar un auto
de vista no ejecutoriado que consideren desfavorable.
En opinió n del mismo Tribunal,4 mientras el recurso de apelació n
se estructura como un mecanismo para revisar decisiones judiciales
probablemente erró neas, mediante el recurso de casació n se pretende
uniformar criterios interpretativos. Agrega que dos decisiones judiciales
contradictorias debidamente motivadas pueden resultar correctas; sin
embargo, el legislador ordinario ha instituido este recurso bajo la idea de
que la ausencia de un mecanismo que uniformice los criterios
jurisprudenciales de las distintas Cortes del país provocaría una dispersió n
jurisprudencial, creando un sentimiento de inseguridad jurídica colectiva,
con las consecuencias perniciosas que ello podría conllevar para la
seguridad jurídica.
A todo esto Yá ñ ez Cortés,5 consideraba que uno de los fundamentos
del recurso de casació n viene a ser el vicio in iudicando, que consiste en
la inobservancia o erró nea aplicació n de la ley sustantiva. La expresió n
inobservancia pretende captar una conducta omisiva en la aplicació n del
derecho, omisió n de lo ordenado por la norma ante la materialidad fijada,
mientras que por erró nea aplicació n significa dar diverso sentido a la
norma. En cambio el vicio in procedendo, consiste en términos generales en
la inobservancia de las normas procesales que el Có digo procesal identifica
como defectos absolutos y defectos formales de la sentencia (arts. 169-370).
2 AS N° 297-I de 14 de agosto de 2006.

4 Ibídem
5 YÁÑEZ CORTÉS, A. Régimen de impugnación… Ob. Cit. p. 187.
Al igual que en Bolivia, en el ordenamiento jurídico españ ol, segú n
Cortés Domínguez,6 el recurso de casació n tiene la misma funció n y
significado en el proceso penal que en el proceso civil; por consiguiente, el
concepto de casació n en uno y otro orden procesal es el mismo; es decir,
es un medio de impugnació n con motivos tasados. Y aclaraba que tiene una
funció n predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente
tiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque
es cierto que con él se consigue una clara funció n de protecció n o
salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico y unificadora de la
jurisprudencia en la interpretació n y aplicació n de las normas jurídicas.
Tal como sostenía Ortiz Mattos,7 era necesaria la creació n de un ó rgano
superior encargado de asegurar el respeto a la Ley y de su interpretació n
uniforme, donde má s que hacer justicia en el caso concreto que debe resolver,
le interesa, a través de la jurisprudencia, uniformar el ordenamiento jurídico.
Este autor considera que el verbo castellano “casar” deriva del verbo
latino “casare” que significa abrogar, anular o derogar; además, nulidad y
casació n etimoló gicamente significan lo mismo. Es, desde luego, un recurso
extraordinario porque só lo se otorga para ciertos casos tasados, y como
busca que se restablezca el imperio de la Ley infringida, histó ricamente se
lo denominaba “demanda de puro derecho”.
Moreno Catena,8 consideraba que este recurso nace en Francia, en 1790
a causa del recelo existente contra los jueces del Ancien Régime que habían
sido nombrados por el Rey, para que se ajustaran al texto de las leyes,
intentando impedir que con la aplicació n de las normas se convirtieran los
jueces en legisladores.9 Y nace con una finalidad política: los legisladores
querían controlar que los jueces cumplan la Ley, tal cual había sido
concebida, convirtié ndose luego en un organismo jurisdiccional, colocado
en la cú spide de la administració n de justicia, con la finalidad de lograr la
interpretació n uniforme de la Ley.
11.1 Presupuestos materiales
Los presupuestos materiales para que proceda este recurso son: a) los
precedentes contradictorios; b) la apelació n restringida de sentencia; o, c)
6 CORTÉS DOMÍNGUEZ y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit. p. 449.
7 ORTÍZ MATTOS, P. El recurso de casación en Bolivia, Sucre – Bolivia, editorial Judicial, 1997, p. 34.
8 MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit., pp. 61-62.
9 La ex Corte Suprema de Justicia (AS N° 417, de 19 de agosto de 2003), en forma escueta reconoce que no
puede legislar, pues a tiempo de modificar una línea jurisprudencial, estableció que la misma “si bien sienta
doctrina sobre alguna institución o algún punto no aclarado por el Código no constituye, de ninguna manera,
fuente productora de derecho penal, sino que se traduce en criterios interpretativos teleológicos del sentido y
alcance de la ley sobre un caso particular, que, como se dijo, la misma puede modificar a veces la doctrina sentada
en resoluciones anteriores.
haberse vulnerado un derecho o garantía constitucional. Sin embargo, el TC10
ha interpretado las normas previstas por el artículo 416 CPP y ha extraído dos
sub-reglas: 1) El precedente contradictorio, como requisito para acceder al
recurso de casació n a que se refiere la ley, no puede ser otro que un auto de
vista (o auto supremo) preexistente, al que la sentencia impugnada contradice,
en cuyo caso será exigible la invocació n del precedente contradictorio al
tiempo de plantear la apelació n restringida; y, 2) Cuando la sentencia no
contradiga ningú n precedente anterior, sino es el auto de vista dictado en
apelació n el que contradice el precedente, la invocació n deberá efectuarse a
tiempo de presentar el recurso de casació n, no al plantearse la apelació n
restringida.
Precedente contradictorio
Y como el recurso de casació n es para contrastar si existe contradicció n
entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o autos
supremos, el precedente contradictorio viene a constituir el presupuesto
material por excelencia e imprescindible para que proceda el recurso de
casació n, al extremo de que el incumplimiento de este requisito determinará
su inadmisibilidad (art. 417 CPP).
Segú n la ex Corte Suprema de Justicia,11 existe contradicció n cuando
ante una situació n de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el auto de
vista recurrido no coincida con el del precedente, sea por haberse aplicado
normas distintas o una misma norma con diverso alcance, siempre y
cuando el fallo acusado de contradictorio se hubiera emitido en el fondo del
asunto; ademá s, como la contradicció n tiene que ser siempre de hecho y no
de Derecho, las sentencias constitucionales no constituyen precedentes
contradictorios.
Como este recurso es de puro derecho y só lo interviene el Tribunal
Supremo de Justicia a pedido de parte, la invocació n del precedente y, en
su caso, llegar a demostrar la contradicció n, constituye una obligació n de
las partes. La ex Corte Suprema,12 aclaraba que es un deber del imputado
establecer la contradicció n jurídica; es decir, identificar y comparar hechos
similares que deriven del contenido del auto recurrido y de los precedentes
invocados. El segundo paso es individualizar el sentido contradictorio de una
norma o de diferentes normas aplicadas con diferentes sentidos jurídicos en la
resolució n cuestionada y en los precedentes citados. No obstante, este trabajo
jurídico es de exclusiva responsabilidad del recurrente, quién en ningú n caso
puede delegar a tercera persona, menos a la autoridad jurisdiccional.
10 SC 546/2004-R de 12 de abril.
11 AS N° 99 de fecha 14 de marzo de 2002.
En la misma línea, el TC13 recordaba que el precedente contradictorio debe
invocarse por el recurrente a tiempo de interponer la apelació n restringida y
la condició n para la aplicació n de un precedente obligatorio es la existencia
de la analogía entre los supuestos fá cticos planteados en el caso resuelto
por la decisió n judicial en la que se genera el precedente, con los supuestos
fá cticos presentados en el caso al que se pretende la aplicació n del precedente.
No es suficiente acompañ ar el precedente contradictorio, sino explicar y
fundamentar en qué consiste la contradicció n y cuá l la interpretació n o el
sentido que se espera del Tribunal de casació n.
La falta de invocació n o el no haber utilizado correcta y adecuadamente el
precedente, de tal forma que permita identificar el hecho y la norma
aplicada y acusada como inobservada o erró neamente impuesta, obligaría
al Tribunal Supremo a declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto;
ademá s, el precedente tiene que estar, obviamente, vigente; esto es, no
haber cambiado la jurisprudencia.14
La apelación restringida
Otro presupuesto material viene a ser el recurso de apelació n restringida,
que acredite además haberse invocado el precedente contradictorio, que
no puede ser otro que un auto de vista preexistente, al que la sentencia
impugnada contradice (art. 417 CPP). En principio, no cabría la posibilidad de
interponer el recurso de casació n, obviando el recurso de apelació n
restringida de sentencia, pues el mandato legal es terminante: “el
incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad”.
La ex Corte Suprema de Justicia,15 en todo caso, ha venido reiterando
que para la admisibilidad del recurso de casació n, es menester observar los
requisitos prescritos en los artículos 416 y 417 de la Ley Nº 1970, debiendo el
recurrente precisar y puntualizar la situació n de hecho similar que contradiga
al auto de vista impugnado; y cuando no se interpone el recurso de apelació n
restringida, en casació n debe invocar el precedente contradictorio contenido
en algú n auto de vista o auto supremo pronunciado por la Sala Penal de la
Corte Suprema.
Sin embargo, la obligació n de haberse interpuesto el recurso de apelació n
restringida só lo es exigible en la medida en que la sentencia haya sido
contraria
13 SC 546/2004-R de 12 de abril.
14 La ex Corte Suprema de Justicia (AS N° 360-I de 31 de agosto de 2006), por ejemplo, declaró inadmisible un
recurso de casación al tomar conocimiento de que el recurrente había invocado nueve autos supremos como
precedentes contradictorios, sobre tentativa de transporte de sustancias controladas, a sabiendas de que la
jurisprudencia había sido modulada en el sentido de que no existe el delito de tentativa de transporte de sustancias
controladas, porque este tipo penal es un delito de carácter formal y no de resultado.
15 AS N° 377 de fecha 10 de octubre de 2002.
a la pretensió n de la parte. Tal como aclaraba el TC,16 no era un requisito
sine qua non la interposició n previa del recurso de apelació n restringida a
efectos de acceder al recurso de casació n, pues resulta contradictorio
apelar un fallo jurisdiccional, si éste es favorable a las pretensiones de la
parte, que al estar conforme con el contenido y alcances del mismo no tiene
por qué impugnar dicha decisió n; no obstante, si la misma es modificada en
segunda instancia surgiendo el agravio para quien no apeló la sentencia, no
existe fundamento legal que prohíba el ejercicio de la defensa a través de la
interposició n del recurso de casació n, previo el cumplimiento de las
formalidades exigidas por Ley.
Acción u omisión que vulnera derechos fundamentales
Al precedente contradictorio y recurso de apelació n restringida se
tiene que agregar, como una excepció n, que el recurso de casació n procede
igualmente cuando en el proceso penal se han vulnerado derechos o garantías
constitucionales. A lo largo del proceso existen muchas posibilidades de
vulnerar derechos y garantías constitucionales; sin embargo, en la realizació n
de los actos de investigació n y de la actividad probatoria, parecieran
concentrarse los mayores riesgos de atentar contra el orden constitucional.
Todos los derechos fundamentales y principios constitucionales,
incluyendo los que se reconocen a travé s de los Convenios y Pactos
Internacionales, pueden llegar a ser menoscabados dentro del proceso penal.
De ahí por qué en el ámbito probatorio, el Có digo procesal (art. 171) reconoce
no só lo el principio de la “libertad probatoria”, sino que advierte al juez y al
fiscal que só lo admitirá n los elementos lícitos de convicció n.
Con la finalidad de proteger los derechos fundamentales, y la
autodeterminació n de las personas, la Constitució n boliviana (art. 114.I)
prohíbe “toda forma de torturas, desaparició n, confinamiento, coacció n,
exacció n o cualquier forma de violencia física o moral” y “las servidoras
pú blicas y los servidores pú blicos o las autoridades pú blicas que las apliquen,
instiguen o consientan, será n destituidas y destituidos, sin perjuicio de las
sanciones determinadas por la Ley”.
La supremacía y el cará cter normativo incuestionable que tienen los
derechos fundamentales, los pone de manifiesto la propia Constitució n, por
ser “la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposició n normativa” (art. 410.II). En coherencia
con la norma suprema, el Có digo procesal (art. 169.3) prevé por ejemplo
los defectos absolutos, que tienen como sanció n la nulidad del acto, por
haberse
16 SC 191/2005-R de 8 de marzo.
realizado vulnerando derechos y garantías previstos en la Constitució n, las
Convenciones y Tratados Internacionales.
La ex Corte Suprema de Justicia17 ha sentado como principio general
que el Tribunal de casació n admite el recurso cuando existe denuncia de
que algú n acto o acció n de uno de los sujetos procesales ha infringido un
derecho fundamental, garantía constitucional y/o legal que constituya
defecto absoluto no susceptible de convalidació n. Estos defectos absolutos
está n referidos a que falte: 1) la intervenció n del juez y del fiscal en el
procedimiento y a su participació n en los actos que sean obligatorios; 2) la
intervenció n, asistencia y representació n del imputado; 3) situaciones que
impliquen inobservancia o violació n de derechos y garantías previstos en
la Constitució n, las Convenciones y Tratados Internacionales y el Có digo
procesal; y, 4) situaciones en los que estén expresamente sancionados con
nulidad (art. 169 CPP).
Asimismo, la ex Corte Suprema18 ha establecido, por ejemplo, que las
normas procesales que efectivizan derechos fundamentales que hacen al
debido proceso, como el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial
efectiva, son de orden pú blico y de cumplimiento obligatorio; y en el supuesto
de que se haya solicitado, expresamente, audiencia de fundamentació n del
recurso, el Tribunal no puede omitir fijar día y hora de la audiencia para tal
fin.19
11.2 Presupuestos formales
Y como presupuestos formales, el Có digo procesal y la jurisprudencia
establecen, inexcusablemente, los siguientes:
Plazo perentorio
El recurso de casació n debe interponerse dentro de los cinco días siguientes
a la notificació n con el auto de vista impugnado; plazo perentorio que
comenzará a correr al día siguiente de practicada la notificació n y vencerá
a las veinticuatro horas del ú ltimo día há bil señ alado.
17 AS N° 335-A de 31 de agosto de 2006.

19 En este caso, la ex Corte Suprema estableció que el haber omitido la audiencia de fundamentación de los recursos
de apelación restringidas, vulnera el debido proceso como componente del derecho a la defensa que, en materia
penal, es amplio e irrestricto y con ello el derecho a la petición. El máximo Tribunal ordinario advirtió que se
dictó un fallo sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, lo que determina
la existencia de un defecto absoluto (art. 169.3 CPP), por lo que, regularizando el procedimiento, corresponde dar
aplicación al artículo 419 del Código de Procedimiento Penal y dejar sin efecto el auto de vista recurrido para que
las omisiones observadas sean subsanadas.
Tal como recordaba el TC,20 para la admisibilidad del recurso de casació n
indefectiblemente deben concurrir los presupuestos contenidos en los
artículos 416 y 417 CPP, requisitos que exigen cumplir con el término
establecido por ley para interponerlo; es decir, dentro de los cinco días
siguientes a la notificació n con el auto de vista y señ alar la contradicció n en
términos claros y precisos. Esta obligació n implica explicar en forma
fundamentada la situació n de hecho similar y establecer el sentido jurídico
contradictorio entre el auto de vista impugnado y los precedentes y haber
invocado el precedente contradictorio a tiempo de formular el recurso de
apelació n restringida o, en su caso, a tiempo de presentar el recurso de
casació n acompañ ando copia del mismo.
El recurso se interpondrá por escrito, debiendo fundamentarse la
contradicció n o contradicciones en términos claros y precisos; y cuando
haya dejado sin efecto el auto de vista que motivó el recurso, el tribunal
departamental pronunciará nueva resolució n de acuerdo con la doctrina
legal establecida.
La ex Corte Suprema21 ha venido reiterando que el Tribunal de casació n
declarará admisible el recurso de casació n, cuando éste haya cumplido con los
requisitos formales exigidos por el artículo 417 del Có digo de
procedimiento penal; vale decir, que el recurrente debe interponer el
recurso dentro del plazo de los cinco días de haber sido notificado con el
auto de vista objeto de la impugnació n, precisando y describiendo las
características relevantes de hechos similares y estableciendo la
contradicció n de una o varias normas aplicadas de modo diferente en el
auto de vista impugnado y el precedente invocado.
Así, la fundamentació n del recurso debe tener una relació n fá ctica que
viene a ser la razó n o razones en las que el recurrente apoya la protecció n que
solicita, que no siempre está referida a un solo hecho sino a varios hechos, que
de manera congruente se reconducen y sirven de fundamento del petitorio.
Como hemos puesto de manifiesto, el elemento fá ctico aludido (conjunto
de hechos) y su calificació n jurídica (derechos o garantías supuestamente
violados), constituyen lo que la doctrina denomina genéricamente “la causa
de pedir”, que debe ser claramente precisada y delimitada por el fiscal o
imputado.
20 SC 501/2006-R de 30 de mayo.
21 AS N° 335-A de 31 de agosto de 2006.
A tiempo de aclarar que el precedente contradictorio constituye un
requisito para que proceda este recurso, el TC22 sostiene que la interpretació n
a la que se arriba ―la de precisar el precedente al que la sentencia impugnada
contradice― ademá s de ser conforme a la Constitució n, cumple con los
principios que orientan el sistema de recursos establecidos en el Có digo de
procedimiento penal, conforme a los cuales, los mismos deben ser planteados
con claridad y precisió n, sin omitir los contenidos referenciales de rigor;
por lo demá s, ú tiles y necesarios para que el Tribunal de alzada sepa qué se
impugna y có mo se considera que debe ser aplicada la norma.
11.3 La resolución y sus formas
El Tribunal Supremo de Justicia puede conocer y resolver de cuatro
formas el recurso de casació n, a saber: a) rechazo in limine; b) inadmisible; c)
infundado; o, d) dejando sin efecto el auto de vista impugnado y estableciendo
en este caso la doctrina legal aplicable y vinculante para los jueces y Tribunales
inferiores.
En lo formal, recibido el recurso de casació n, la sala penal del Tribunal
Supremo de Justicia, dentro de los cinco días siguientes, analizará y establecerá
si concurren los requisitos exigidos, en cuyo caso admitirá (o rechazará ) el
recurso (arts. 418-419 CPP). Sin embargo, si se admitió el recurso, sin má s
trá mite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal del Tribunal Supremo
dictará resolució n por mayoría absoluta de votos determinando si existe o no
existe contradicció n en los términos del artículo 416 de este Có digo procesal.
El cará cter imperativo de estos preceptos, no se viene cumpliendo en la
realidad por el má ximo Tribunal de Justicia, ya que existen muchos
recursos de casació n que no han sido resuelto “sin más trá mite y dentro de
los diez días siguientes…” de haberse recibido y admitido.
Con excepció n del rechazo in limine e inadmisible, en los que no se abre
formalmente la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, toda otra
resolució n ―especialmente donde se establece la doctrina legal aplicable―
no só lo tiene que ser debidamente fundamentada, sino que debería ser una
verdadera obra de ingeniería jurídica. Tal como ha venido insistiendo el TC,23
la autoridad que dicte una resolució n debe imprescindiblemente exponer los
hechos, realizar la fundamentació n legal y citar las normas que sustentan la
parte dispositiva de la misma. A contrario sensu, cuando un tribunal omite
la motivació n de una resolució n, no só lo suprime una parte estructural de
la misma, sino también en los hechos, toma una decisió n de hecho, no de
23 SC 738/2006-R de 26 de julio.
derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las
partes conocer cuá les son las razones para que se declare en tal o cual sentido.
Los requisitos de forma buscan facilitar a la autoridad judicial el
conocimiento del objeto de impugnació n, y la misma Ley para lograr esta
finalidad sin violar el principio pro actione, establece que no se debe rechazar
un recurso por defectos de forma in limine, sino que se debe conceder el plazo
establecido por ley y si la parte recurrente no corrige o amplía su recurso,
recién corresponde su rechazo. Y dependiendo si el recurso cumple o no
los presupuestos formales y materiales, el Tribunal Supremo de Justicia
puede decantarse por una (puede ser mixta, dependiendo de los recursos
que tenga que resolver) de las siguientes resoluciones:
Rechazo in limine
El máximo Tribunal de Justicia tiene el control de admisibilidad del
recurso, y debe verificar inicialmente si concurren los requisitos exigidos para
admitir o rechazar in limine el recurso de casació n. El Có digo procesal (art.
399) prevé que si el recurso es inadmisible, lo rechazará , sin pronunciarse
sobre el fondo. Y como el artículo 418 CPP establece que la sala penal del
Tribunal Supremo de Justicia establecerá si concurren los requisitos exigidos,
en cuyo caso admitirá el recurso; por exclusió n, en cualquier otro caso debe
rechazarlo.
Aunque la normativa es categó rica en el sentido de que, previa verificació n
rá pida si concurren los requisitos formales y materiales, el Tribunal Supremo
tiene que admitir o rechazar el recurso con una mera providencia, en la
prá ctica hace todo lo contrario porque dicta resolució n fundamentada y no
cumple con el plazo de los diez días que tiene para pronunciarse en el fondo.
Así, dada la necesidad de descongestionar la elevada carga procesal que
amenaza con hacer colapsar al máximo Tribunal, la admisió n o rechazo (in
limine o de inadmisió n), tiene que ser con una mera providencia y en caso de
que el litigante considere que han lesionado sus derechos, puede interponer
los recursos extraordinarios previstos en la Constitució n.24
24 El TC (SC 1771/2004-R de 11 de noviembre), ha establecido que el amparo constitucional ha sido instituido
como un recurso extraordinario que otorga protección inmediata contra los actos ilegales y las omisiones
indebidas de autoridades o particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y
garantías fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución y las Leyes, siempre que no exista otro
recurso o vía legal para demandar el respeto de tales derechos. Es necesario recordar que la jurisdicción
constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo a los medios de defensa judicial o
administrativos que la Ley dispensa a los ciudadanos dentro de los procesos judiciales. Los fundamentos de
una demanda de amparo sólo pueden ser analizados en el fondo cuando la parte recurrente ha utilizado en defensa
de sus derechos todos los medios y recursos idóneos, en principio, ante la misma autoridad que incurrió en la
lesión al derecho o garantía fundamental y luego ante las superiores a ésta, hasta agotar todas las instancias,
siempre que fueran competentes para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida, pues en el único caso que se
otorga tutela aun existiendo dichas vías, es cuando éstas no otorgaran una protección eficaz y oportuna ante la
lesión denunciada y la consecuencia de ésta son previsiblemente irreparables.
En todo caso, el Tribunal Supremo de Justicia ostenta la facultad de
rechazar in limine el recurso de casació n, cuando por ejemplo se hubiera
interpuesto fuera de los cinco días de haber sido notificado formalmente con el
auto de vista, objeto de la impugnació n. El mandato legal se encuentra en el
artículo 417 del Có digo procesal: “el recurso deberá interponerse dentro de los
cinco días siguientes a la notificació n del auto de vista impugnado…” Otro
caso de rechazo in limine podría ser cuando se advierta que el recurrente
carece de representació n expresa ―poder especial y suficiente― para
interponer el recurso.
En todos estos supuestos o algú n otro que tendría que delimitar
expresamente el propio Tribunal Supremo de Justicia, no tiene ningú n sentido
que entre a considerar un recurso que, a todas luces, tiene que ser
rechazado por carecer de uno o más de los presupuestos formales, que
vienen a ser imprescindibles para que abra su competencia. Con este
propó sito, se deben establecer ciertos filtros que le permitan conocer só lo los
recursos de casació n que se hubieran interpuesto cumpliendo
rigurosamente los presupuestos formales y materiales que establecen el
Có digo procesal y la jurisprudencia; lo contrario, supone recargar sus
labores provocando retardació n de justicia.
Inadmisión
El Tribunal Supremo de Justicia declarará inadmisible el recurso de
casació n, cuando: a) se interpone fuera del plazo fatal de los cinco días; o, b)
no se invoca el precedente contradictorio. En forma expresa la disposició n
advierte que “el incumplimiento de estos requisitos determinará su
inadmisibilidad”. En esta línea, el TC25 recuerda que como está n señ alados
los requisitos que hacen a la procedencia del recurso de casació n, la falta de
uno solo de ellos limita al Tribunal Supremo abrir su competencia para
analizar y resolver el recurso.
De la misma forma, la ex Corte Suprema26 ha venido reiterando que el
recurso de casació n para que sea admitido, debe comparar hechos similares
extraídos del auto impugnado y del precedente invocado; asimismo, debe
identificarse una norma o varias normas aplicadas contradictoriamente en
la resolució n cuestionada y el precedente impugnado. También procede,
excepcionalmente, cuando se ha individualizado en forma clara y concreta
la acció n u omisió n que atenta contra los derechos fundamentales, garantías,
principios constitucionales y/o legales.
25 SC 501/2006-R de 30 de mayo.
26 AS N° 307-I, de 15 de agosto de 2006.
No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia no termina de uniformar
los supuestos concretos que devienen en inadmisible e infundado un
recurso de casació n; la mayoría de las veces, genéricamente, termina
afirmando que al no cumplir con la contradicció n jurídica, tampoco cumple con
la fundamentació n jurídica, y por lo mismo no es susceptible de
conocimiento del Tribunal de casació n. Con estos mismos supuestos
algunas veces igualmente declara inadmisible y, en otros casos, infundado
el recurso.
Infundado
El recurso de casació n será declarado infundado cuando no haya
contradicció n, entre el auto de vista impugnado, con otros autos de vista o
autos supremos. Como se ha dicho, este recurso tiene la finalidad esencial
de uniformar la jurisprudencia penal y só lo procede para impugnar autos
de vista dictados por las tribunales departamentales contrarios a otros
precedentes pronunciados por otros tribunales departamentales o por el
Tribunal Supremo.
La contradicció n y los hechos impugnados deben tener una base real y
verificable, cuyo soporte fá ctico es imprescindible para demostrar un defecto
absoluto como para precisar la contradicció n jurídica; en cualquier otro caso,
el recurso deviene infundado. Lo anterior no es má s que una consecuencia
ló gica de que el recurrente se encuentra en el deber de precisar la
contradicció n jurídica y no limitarse a citar parte del precedente e impugnar
otros aspectos, sin identificar y comparar características relevantes de
hechos similares a la vez que señ alar el sentido contradictorio de la norma o
normas aplicadas con alcances diversos.
El precedente contradictorio debe invocarse a tiempo de interponer la
apelació n restringida (cuando corresponda) y la condició n para la
aplicació n de un precedente obligatorio es la existencia de la analogía entre los
supuestos fá cticos planteados en el caso resuelto por la decisió n judicial en
la que se genera el precedente, con los supuestos fá cticos presentados en el
caso al que se pretende la aplicació n del precedente. En cualquier caso, no
es suficiente acompañ ar el precedente contradictorio, porque se tiene que
fundamentar en qué consiste la contradicció n y cuá l la interpretació n o el
sentido que se espera del Tribunal de casació n.
Doctrina legal
A diferencia del recurso declarado infundado por ausencia de conflicto
jurisprudencial, el Tribunal Supremo de Justicia cuando evidencie que hay
contradicció n entre el auto de vista impugnado con otros autos de vista o
autos supremos, lo dejará sin efecto legal alguno y determinará , ademá s, la
doctrina legal aplicable que será obligatoria para los tribunales inferiores. En
lo fundamental, la doctrina legal aplicable viene a ser la directriz de có mo
los tribunales inferiores tienen que resolver el caso concreto, a la luz de la
jurisprudencia existente.
El Có digo procesal (arts. 418-419) prevé que recibido y admitido el
recurso, sin má s trámite y dentro de los diez días siguientes, la sala penal
del má ximo Tribunal de Justicia, dictará resolució n por mayoría absoluta
de votos cuando exista contradicció n entre el auto de vista impugnado, con
otros autos de vista o autos supremos, en cuyo caso no só lo lo dejará sin
efecto legal alguno, sino establecerá ademá s la doctrina legal aplicable y
obligatoria para el tribunal departamental que pronunció el auto de vista
impugnado.
El recurso de casació n, cabe reiterar, es un medio de impugnació n que
la ley concede a las partes para que el más alto Tribunal de la Justicia
Ordinaria del país, resuelva en base al derecho objetivo, la probable
contradicció n existente entre el fallo dictado en el caso concreto
impugnado, con otro dictado por la misma sala penal, por otro tribunal o
por el propio Tribunal Supremo.
El TC27 ha dejado establecido que para la admisibilidad del recurso de
casació n indefectiblemente deben acompañ ar el auto de vista, y señ alar la
contradicció n en términos claros y precisos, pues só lo cumpliendo estas
condiciones rigurosamente abre su competencia el máximo Tribunal de
Justicia para conocer y resolver el recurso de casació n.
A propó sito de la doctrina legal que deben aplicar los tribunales inferiores,
la ex Corte Suprema28 ha interpretado, por ejemplo, que la valoració n de los
hechos y la prueba es atribució n privativa del juez o Tribunal de sentencia
por cuanto ellos son los que se encuentran directamente involucrados en todo
el proceso de la producció n de la prueba con la intervenció n contradictoria
de las partes procesales; ahora en caso de que dicha valoració n sea confusa,
contradictoria o insuficiente porque no tiene el sustento de la experiencia,
conocimiento, o no son utilizadas adecuadamente la ló gica y las técnicas de
argumentació n, en definitiva no se encuentran explicadas apropiadamente
y que ponga en duda la razó n del Tribunal de sentencia, el Tribunal de
apelació n debe identificar la falla o la impericia del juez o Tribunal de
sentencia en la valoració n de los hechos y las pruebas, además de observar
que las reglas de la sana crítica estén explicitadas en el fundamento de la
valoració n de la
27 SC 501/2006-R de 30 de mayo.
28 AS N° 91 de 28 de marzo de 2006.
prueba de manera clara, concreta y directa, que tenga la consistencia de lograr
convicció n en las partes, sobre todo en la autoridad que controla la
sentencia apelada, que las impugnaciones hechas por las partes sean verídicas
y tengan fundamento jurídico.
Efectos
El efecto má s relevante de la doctrina legal aplicable viene a ser su
cará cter vinculante y obligatorio para los tribunales y jueces inferiores y só lo
podrá modificarse, previa motivació n de esa necesidad, por medio de una
nueva resolució n dictada con motivo de otro recurso de casació n. Y una vez
admitido el recurso tiene que ponérselo en conocimiento de los tribunales
departamentales para que se inhiban de dictar autos de vista en los recursos
en los que se examinan las mismas cuestiones de derecho, hasta que se les
haga conocer la resolució n del recurso de casació n (art. 418 CPP).
La ex Corte Suprema29 insistía que, a efectos de unificar la
jurisprudencia, todo fallo contrario a una línea jurisprudencial atenta contra el
orden procesal penal que, de acuerdo al segundo pá rrafo del artículo 420 del
Có digo procesal penal, determina que la doctrina legal establecida será
obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y só lo podrá modificarse
por medio de una nueva resolució n dictada con motivo de otro recurso de
casació n.
Sin embargo, la jurisprudencia no es está tica, puede cambiar de acuerdo
a los avances de la ciencia, el derecho, y la tecnología. En opinió n de la
misma ex Corte Suprema,30 la jurisprudencia si bien sienta doctrina sobre
alguna institució n o algú n punto no aclarado por el legislador, se traduce en
criterios interpretativos teleoló gicos del sentido y alcance de la Ley sobre
un caso particular y puede modificar la doctrina sentada en resoluciones
anteriores.
La ex Corte Suprema31 estableció , por ejemplo, que los delitos emergentes
de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas, son de cará cter
formal, no de resultados, y que se materializan a tiempo que se descubre e
incauta la droga y que no puede confundirse una conducta expresamente
tipificada como delito en la Ley 1008, por otra del Có digo penal, que só lo
funciona en los delitos ordinarios previstos en el Có digo penal.
12. Recurso de revisión
El recurso de revisió n de sentencia siempre ha existido en el ordenamiento
jurídico boliviano; busca anular una sentencia condenatoria ejecutoriada
29 AS N° 483 de 8 de diciembre de 2005.
que haya sido resultado de groseros errores judiciales o fraudes procesales. Este
recurso, en esencia, no implica anular propiamente la sentencia condenatoria
porque está ejecutoriada, sino simplemente se la priva a futuro de sus efectos
jurídicos.
En el viejo modelo procesal se llamaba revisión extraordinaria de sentencia
y aunque no sea propiamente un recurso, ya que las características de todos
los medios de impugnació n son diferentes (los recursos se interponen y
resuelven antes de finalizar el proceso, el de revisió n cuando ha terminado),
estamos frente a un medio extraordinario para rescindir o anular sentencias
condenatorias ejecutoriadas.32
La revisió n tiene la finalidad esencial de atacar la cosa juzgada y hacer
prevalecer el valor justicia sobre el de seguridad jurídica que inspira la
cosa juzgada. El legislador ha tenido que sopesar si en un momento dado el
valor seguridad jurídica debe sobreponerse al valor justicia; en realidad, se
ha visto obligado a solucionar el terrible problema que supone considerar
que un mecanismo, como el de la cosa juzgada, que está pensado como
medio de seguridad apto para conseguir la justicia, puede en ocasiones ser un
elemento que propicie situaciones clamorosamente injustas.
Para Cortés Domínguez,33 la labor del Tribunal de revisió n no era
determinar si existe o no alguna causa o motivo que invalide la sentencia sino
só lo y exclusivamente si, a la vista fundamentalmente de circunstancias
que no han sido tenidas en cuenta por el juzgador, la sentencia debe de
rescindirse por ser esencialmente injusta. En realidad es una acció n
independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir (privar
de sus efectos jurídicos a futuro) sentencias condenatorias firmes e
injustas.
Este recurso se limita a las sentencias condenatorias, y que tengan
autoridad de cosa juzgada, quedando excluidas, naturalmente, las
sentencias absolutorias aunque sean igualmente injustas. Esta exclusió n
existe por la sencilla razó n que de permitirse su revisió n, serían interminables
los casos en los que se abriría de nuevo el procedimiento para intentar
imponer la condena de aqué llos que presumiblemente la merecen,
generando caos judicial y una inseguridad jurídica de imprevisibles
consecuencias.
32 A diferencia del ordenamiento jurídico boliviano que no menciona la palabra rescindir, sino directamente
anular, la doctrina española sostiene que el proceso de revisión, es un medio extraordinario para rescindir
sentencias firmes de condena. Aun cuando conceptualmente vienen a ser lo mismo ―anular que rescindir― la
diferencia está en los efectos: mientras la anulación no es un aniquilamiento pleno, sino la privación de eficacia
desde la declaración pertinente hasta el cual se retrotrae, la rescisión significa privar de su eficacia ulterior. Vid.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo I, p. 315, y tomo V, p. 721.
33 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho Procesal…Ob. Cit., p. 469.
El referido autor,34 argumentaba que la revisió n penal se fundamenta de
forma esencial en la aportació n posterior de hechos o actos que no fueron
tenidos en cuenta, ló gicamente, por el ó rgano judicial, se conocieran o no
por el condenado. Estos nuevos elementos son los que normalmente
determinan la revisió n, aunque también es posible revisar sentencias penales
en aquellos supuestos en los que la decisió n judicial ha sido adoptada y
motivada por el fraude o errores judiciales.
La ex Corte Suprema de Justicia,35 ha venido reiterando que ante un
error judicial que ha condenado a inocentes, es deber del Tribunal Supremo
corregirlo por cuanto las evidencias acreditadas obligan a actuar en contra de
la inmutabilidad de la cosa juzgada que, por imperio del deber de justicia, es
revocable en cualquier tiempo a fin de que prevalezca la defensa de la
inocencia de todo ser humano, derecho superior a la calidad de cosa juzgada
que haya adquirido un proceso penal. La finalidad del recurso es rescindir
sentencias condenatorias formal y materialmente vá lidas, firmes, pero injustas,
cuando existen elementos probatorios que demuestren las condiciones
contenidas en la Ley N° 1970.
Tribunal competente y legitimidad activa
Este recurso lo conoce y resuelve el Tribunal Supremo de Justicia y se
ha configurado como un medio de impugnació n extraordinario y procede
por motivos expresamente tasados. La Constitució n (art. 184.7) y el Có digo
procesal (arts. 50.2 y 422) prevén, como una atribució n del Tribunal Supremo
de Justicia, “conocer y resolver casos de revisió n extraordinaria de sentencia”;
además, podrá n interponerlo: 1) el condenado o su defensor; y si es
incapaz, sus representantes legales; 2) el có nyuge, conviviente o pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o por adopció n, o segundo de
afinidad; 3) la fiscalía y el juez de ejecució n penal; y, 4) el defensor del
pueblo.
12.1 Presupuestos materiales
Con buen criterio, el legislador (art. 421) no só lo ha mantenido sino
ampliado y enriquecido los motivos tasados para interponer este recurso, que
ademá s procederá en todo tiempo y en favor del condenado, en los siguientes
supuestos:
1) Cuando los hechos tenidos como fundamento de la sentencia resulten
incompatibles con los establecidos por otra sentencia penal ejecutoriada.
Aquí se tiene el supuesto de dos sentencias condenatorias, cuyos
hechos vienen a ser los mismos y resultan incompatibles con lo establecido
por otra
34 Ibídem, p. 470.
35 AS N° 406 de 8 de noviembre de 2005.
sentencia penal ejecutoriada; es decir, no puede condenarse a dos personas
distintas por unos mismos hechos cuando se tiene acreditado que una de
las dos deviene en inocente. Para que se configure este supuesto es necesario
que exista una perfecta identidad de los hechos que han motivado las
acusaciones y las condenas. En palabras de Cortés Domínguez,36 “aunque la
contradicció n que normalmente importa a la ley es la jurídica, la propia
esencia del recurso de revisió n impone que se tome en cuenta esta
contradicció n ló gica que se produce cuando por unos mismos hechos han
sido condenadas dos personas distintas, de tal manera que puede deducirse
que alguna de ellas es inocente”.
2) Cuando la sentencia impugnada se funde en prueba, cuya falsedad se declaró
en fallo posterior ejecutoriado.
Lo que recoge este inciso son aquellas circunstancias en las que, como la
condena se ha fundamentado en medios probatorios falsos o por medio de
fraude procesal, tiene que rescindirse la sentencia porque no só lo es ilegal,
sino también injusta. En el supuesto por ejemplo de que los testigos de cargo
en el juicio oral y pú blico hayan sido posteriormente condenados en otro
proceso penal por falso testimonio, se concluye que no hubo delito y se estaba
castigando un hecho punible prá cticamente inexistente y a un imputado
inocente.
3) Cuando la sentencia condenatoria haya sido pronunciada a consecuencia de
delitos propios de la función judicial, cuya existencia se haya declarado en
fallo posterior ejecutoriado.
Lo que recoge este inciso está plenamente justificado, habida cuenta
que sería total y absolutamente injusto que, a título de cosa juzgada, no se
pueda interponer el recurso de revisió n contra la sentencia que ha sido
fruto de un delito. El ejemplo típico viene a ser cuando un juez ha sido
condenado por el delito de prevaricato, la sentencia condenatoria que haya
dictado en el juicio oral y pú blico tiene que ser rescindida mediante el
recurso de revisió n y, como efecto directo, corresponde liberar al imputado
de toda responsabilidad penal y civil.
4) Cuando después de la sentencia sobrevengan hechos nuevos, se descubran
hechos preexistentes o existan elementos de prueba que demuestren: a)
que el hecho no fue cometido; b) que el condenado no fue autor o partícipe de
la comisión del delito; c) que el hecho no sea punible.
Este inciso hace referencia, en ú ltima instancia, a que se castigó
penalmente un delito inexistente. La concurrencia de esos nuevos hechos o
36 CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y otros Lecciones de Derecho…Ob. Cit. p. 472.

elementos de prueba, evidencian la inocencia del condenado de forma tan
exacta y certera que no permita abrigar duda alguna, resaltando, de una
parte, el error cometido en la sentencia condenatoria y, de otra, la notoria
inculpabilidad del condenado, ya que los nuevos hechos o elementos de
prueba aportados demuestran todo lo contrario; es decir, la inocencia del
condenado.
5) Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.
El fundamento de este inciso está en el Có digo penal (art. 4), que
dispone: “si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley má s
benigna, será ésta la que se aplique”. Este mandato ha sido aplicado en la
prá ctica judicial, y lo que ha hecho el legislador ha sido reconocer y
reglamentar este mandato legal.
6) Cuando una sentencia del tribunal constitucional tenga efecto derogatorio
sobre el tipo penal que fundó la condena.
La introducció n de este inciso es una consecuencia ló gica de la creació n
del TC, cuyas resoluciones no só lo son derogatorias, sino también vinculantes.
Así el efecto vinculante significa que los poderes pú blicos están obligados
al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el TC, o lo que es lo
mismo, “los tribunales, jueces y autoridades aplicarán a sus decisiones la
interpretació n adoptada por el Tribunal Constitucional”, quien impondrá,
ademá s, sanciones pecuniarias a toda persona, investida o no de poder
pú blico, que incumpla sus determinaciones, sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad a que hubiere lugar.
12.2 Presupuestos formales
Los presupuestos formales para interponer el recurso de revisió n de
sentencia condenatoria, son los siguientes:
El recurso se interpondrá por escrito, con la prueba correspondiente y
contendrá , bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los motivos
en que se funda y las disposiciones legales aplicables (423 CPP). El
Tribunal Supremo puede disponer todas las diligencias y podrá producir
prueba de oficio que considere ú til, y delegar su ejecució n en alguno de sus
miembros. La norma advierte que para el trá mite del recurso de revisió n
regirán las reglas de la apelació n restringida, en cuanto éstas sean
aplicables.
La revisió n no só lo se interpondrá formalmente por escrito y se
acompañ ará la prueba correspondiente, sino también tienen que
fundamentarse los
motivos en los que se sostiene y las disposiciones legales aplicables. El
artículo 423 del Có digo procesal advierte que el incumplimiento de estos
presupuestos puede conllevar la inadmisibilidad de la revisió n.
Así, debe tener una relació n fáctica que viene a ser la razó n o razones en
las que el recurrente apoya la protecció n que solicita, que no siempre está
referida a un solo hecho sino a varios hechos, que de manera congruente
se reconducen y sirven de fundamento al petitorio. Como hemos venido
insistiendo, el elemento fá ctico aludido (conjunto de hechos) y su calificació n
jurídica (derechos o garantías supuestamente violados), constituyen lo
que la doctrina denomina genéricamente “la causa de pedir”, que debe ser
claramente precisada y delimitada por el fiscal o imputado.
No tiene plazo
A diferencia de los otros recursos, la revisió n de sentencia condenatoria
ejecutoriada no tiene plazo y, por tanto, se puede interponer siempre. Como
tenemos dicho, este recurso tiene la finalidad de atacar la cosa juzgada y
hacer prevalecer el valor justicia sobre el de seguridad jurídica. En lo formal,
será escrito y tendrá que convencer al máximo Tribunal de Justicia, de que la
sentencia condenatoria ejecutoriada no só lo que es ilegal, sino terriblemente
injusta y es producto de errores judiciales o fraudes procesales.
12.4 La resolución y sus formas
El Có digo procesal (arts. 423-424), prevé que el Tribunal Supremo de
Justicia puede decantarse por una de las siguientes formas de resolució n:
Inadmisible
El Tribunal Supremo de Justicia declarará inadmisible el recurso, cuando
no se hubiera acompañ ado la prueba correspondiente, ni fundamentado
los motivos invocados o las disposiciones legales aplicables. El Có digo
procesal (art. 423) advierte que el incumplimiento de estos presupuestos
puede conllevar la inadmisibilidad de la revisió n. En general, la prueba tiene
que ser nueva y distinta a la que se ofreció y se introdujo en el juicio oral y
pú blico, porque el má ximo Tribunal no puede abrir su competencia a efectos
de realizar una revaloración probatoria de cada uno de los medios probatorios
introducidos en el juicio penal realizado.
Así, por ejemplo, la ex Corte Suprema37 declaró inadmisible un recurso
alegando que del aná lisis y fundamentos del recurso deducido, se infiere
que a título de revisió n de sentencia, como si fuera un recurso de
casació n, los
recurrentes no demuestran específicamente si el proceso penal tiene calidad
de sentencia ejecutoriada ya que no adjuntan la sentencia correspondiente ni
los fallos posteriores, limitá ndose en forma erró nea a fundamentar errores
“injudicando” o “improcedendo” que contendría la sentencia y acompañ ando
pruebas referentes a procesos civiles.
Entre sus fundamentos también llamaba la atenció n en el sentido de
que los recurrentes no demuestran con nueva prueba fehaciente los hechos
sobrevinientes o preexistentes que evidencien que el o los delitos imputados
no fueron cometidos, que los condenados no fueron autores o partícipes o
que el hecho atribuido no sea punible, conforme al numeral 4) incisos a) y
b) del artículo 421 de la Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999. De lo que se
infiere que el recurso interpuesto no cumple con las formalidades legales
establecidas por el artículo 423 del Có digo de procedimiento penal, dado que
la prueba que acompañ a no es pertinente para este tipo de recursos.
Improcedente
El Tribunal Supremo de Justicia puede igualmente declarar
improcedente el recurso, cuando carezca de los fundamentos de la revisió n, así
como de las disposiciones legales aplicables. El Có digo procesal (art. 424),
establece que el Tribunal resolverá el recurso rechazá ndolo cuando sea
improcedente. ¿Cuá les serían estos supuestos concretos? El legislador no ha
sido lo suficientemente explícito en señ alar cuá ndo el recurso será
improcedente.
A falta de jurisprudencia que aclare estos supuestos concretos, se tiene
que en el recurso de revisió n se deben fundamentar los motivos invocados,
así como las disposiciones legales aplicables, cuyo incumplimiento conlleva
la inadmisibilidad del recurso. En caso de que no fundamente adecuada y
correctamente el recurso, ni se invoque las disposiciones legales aplicables,
el máximo Tribunal de Justicia puede declararlo inadmisible. En todo caso,
debe dictar resolució n debidamente fundamentada o motivada en la que se
plasmen la razó n o razones que ha tenido para decantarse por el rechazo.
Anula la sentencia impugnada
El Tribunal asimismo anula la sentencia impugnada, en cuyo caso
dictará la sentencia que corresponda o dispondrá la realizació n de un
nuevo juicio, con la salvedad de que no podrá n intervenir los mismos jueces
que dictaron la sentencia (art. 424 CPP). No obstante, la segunda sentencia no
podrá fundarse en una nueva valoració n de la prueba que dio lugar a la
sentencia anulada; ademá s, tampoco podrá contener una sanció n má s
grave que la impuesta en la primera sentencia. En la eventualidad de que
se ordene un nuevo juicio,
será para recibir y producir toda la prueba “nueva” que por alguna razó n
no se pudo introducir en el primer juicio oral y pú blico; lo contrario sería
un reenvío, cuyos presupuestos son otros.
En la interpretació n de la ex Corte Suprema de Justicia,38 ante un error
judicial que ha condenado a inocentes, es deber del Tribunal Supremo
corregirlo por cuanto las evidencias acreditadas obligan a actuar en contra
de la inmutabilidad de la cosa juzgada que, por imperio del deber de justicia,
es revocable en cualquier tiempo a fin de que prevalezca la defensa de la
inocencia de todo ser humano, derecho superior a la calidad de cosa juzgada
que haya adquirido un proceso penal.
Entre sus fundamentos para anular la sentencia condenatoria ejecutoriada,
el máximo Tribunal sostenía que los antecedentes acumulados demuestran
la inocencia de los impetrantes, determinando que el recurso se resuelva
dictando la sentencia que corresponda sin necesidad de la realizació n de
un nuevo juicio y se apliquen los efectos previstos en el artículo 426 del
Có digo procesal. A tiempo de anular el auto de vista, que confirmó la
sentencia pronunciada contra los recurrentes, los absolvió de la comisió n
de los delitos de falsedad ideoló gica y uso de instrumento falsificado,
previstos y sancionados por los artículos 199 y 203 del Có digo penal, ilícitos
que acusados por el querellante y MP originaron el fenecido proceso penal.
Efectos
El legislador ha previsto que cuando la sentencia sea absolutoria o declare
la extinció n de la pena, se ordenará la inmediata libertad y la rehabilitació n del
injustamente condenado, el pago de la indemnizació n y/o la devolució n de
la cantidad pagada en concepto de pena pecuniaria y los objetos
confiscados (art. 426 CPP). Y aclara que cuando la sentencia disminuya el
tiempo de privació n de libertad que resta por cumplir al condenado,
contendrá el nuevo có mputo precisando el día de finalizació n de
cumplimiento de la pena; ademá s, dispondrá la publicació n de la parte
resolutiva de la sentencia que declaró la absolució n o extinció n de la pena
en un medio de comunicació n social nacional. Como la finalidad de este
recurso es hacer prevalecer, sobre todas las cosas, el valor justicia, el
rechazo de la revisió n no impedirá la interposició n de uno nuevo, fundado
en motivos distintos (art. 427 CPP).
En el referido caso, la ex Corte Suprema ordenó , en cumplimiento del
artículo 426 del Có digo procesal, la inmediata libertad de los injustamente
condenados y estableció su rehabilitació n plena, la devolució n de la cantidad
pagada en concepto de pena pecuniaria si se hubiere condenado y la
publicació n de la parte resolutiva de este fallo en un medio de
comunicació n social de alcance nacional.
Séptima parte
Ejecución penal y civil
C A P Í T U L O 28
EJECUCIÓN PENAL
1. Fundamento y características. 2. Título de ejecució n y juez competente.

3. Las partes. 4. Clases de penas y su cumplimiento. 4.1 Privativas de
libertad.
4.2 No privativas de libertad. Prestació n de trabajo. Días - multa. 5. Sanciones
restrictivas de otros derechos. Inhabilitació n especial. Medidas de seguridad.
6. Conclusió n de la ejecució n. 7. Beneficios postcondenatorios. 7.1
Beneficios que otorga el juez o tribunal de sentencia. Suspensió n
condicional de la pena. Perdó n judicial. Ejecució n diferida. 7.2 Beneficios
que otorga el juez de ejecució n penal. Libertad condicional. Detenció n
domiciliaria. Extramuro. Redenció n de penas. 7.3 Beneficios administrativos.
8. Registro y cancelació n de antecedentes.
1. Fundamento y características
La ejecució n penal se encuentra en el ú ltimo Libro de la Segunda Parte
del Có digo procesal y comprende, bá sicamente, el cumplimiento de la pena
impuesta. El Có digo procesal prevé que “las sentencias condenatorias será n
ejecutadas por el juez de ejecució n penal, quien tendrá competencia para
resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten durante la ejecució n”
(art. 428). Y aclara que las sentencias absolutorias y aquellas que concedan el
perdó n judicial y la suspensió n condicional de la pena, será n ejecutadas por
el juez o tribunal que las dictó .
Tal como aclaraba Hinojosa Segovia,1 la ejecució n penal comprende el
conjunto de actos atribuidos a los ó rganos del Estado, facultados
legalmente para ello, que tienden a dar cumplimiento, dentro de los límites
establecidos por la ley y los reglamentos, a los pronunciamientos
contenidos en el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales
ejecutables recaídas en un proceso penal.
Entre las características de la ejecució n penal, segú n Cortés
Domínguez,2 “las partes querellantes o acusadoras no tendrá n ninguna
intervenció n en la ejecució n, pues de ellas no es el derecho que se ejecuta;
tampoco lo tendrá el ejecutado, quien no puede, al contrario de lo que
ocurre en el proceso civil, por ejemplo, satisfacer el derecho que se ejecuta; el
condenado no es sujeto de la ejecució n; es objeto, pues es quien se ve limitado
en el derecho fundamental de la libertad”.
1 HINOJOSA SEGOVIA. R. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 840.
Todo esto viene a ser una consecuencia de que el Estado monopoliza la
potestad de imponer sanciones; y el juez de ejecució n penal asume todos
los poderes existentes en el proceso penal, quedando las partes sometidas,
prá cticamente, a ser meras espectadoras de la actividad judicial. En general
la ejecució n de la sentencia condenatoria, segú n Moreno Catena,3 ofrece las
siguientes características:
a) La Constitució n (art. 118.III) y el Có digo penal (art. 25), proclaman
que “el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las
medidas de seguridad, está n orientadas a la educació n, habilitació n e
inserció n social de los condenados…”
b) La sentencia coloca al condenado en una situació n procesal distinta
de la que gozaba durante todo el proceso; es decir, termina la presunción
de inocencia que lo venía amparando. Aunque el condenado ha de
sujetarse al cumplimiento forzoso de la sanció n impuesta, las penas
se rigen por un estricto principio de legalidad: los derechos civiles,
políticos, sociales, econó micos y culturales de la persona só lo pueden
restringirse cuando fuesen incompatibles con el cumplimiento de su
condena.
c) Los principios de contradicció n e igualdad, propios del juicio oral
y pú blico, no rigen en la ejecució n de la pena. Así, el condenado
no se halla en pie de igualdad ni podrá contradecir al Estado, titular
del derecho de castigar, salvo por medio del recurso de revisió n de
sentencia condenatoria. Tendrá derecho a exigir, sin embargo, que la
pena se cumpla del modo previsto por ley, así como a interponer los
incidentes que fueran procedentes en la ejecució n.
d) A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que só lo a
instancia de parte cabe ordenar la prá ctica de diligencias de ejecució n
forzosa encaminadas a dar efectividad al derecho del acreedor
reconocido en la sentencia, la ejecució n penal se inicia, en todo
caso, de oficio por el ó rgano jurisdiccional competente, sin necesidad
de instancia de ninguna de las partes. El juez de ejecució n debe
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas las
responsabilidades establecidas en la sentencia.
e) Aunque el Có digo penal (arts. 73 y 77) establece que “el término de
la condena empezará a correr desde el momento del ingreso en el
establecimiento de que se trate”, se debe incluir todo el tiempo que el
condenado ha estado detenido preventivamente, incluso en la policía.
3 MORENO CATENA, V. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 876-877.

En este orden, el día se computará de veinticuatro horas; el mes y el
añ o, segú n el calendario; y “la detenció n preventiva se tendrá como
parte cumplida de la pena privativa de libertad, a razó n de un día de
detenció n por una día de presidio, de reclusió n o de prestació n de
trabajo”. No obstante si la pena fuere de multa, será a razó n de un
día de detenció n por un día-multa. El juez debe proceder a ejecutar la
sentencia sin dilació n, no está ndole permitido diferir, ni de oficio ni a
instancia de parte, el cumplimiento de la pena, salvo en los casos de
suspensió n legalmente previstos.
f) Las distintas penas impuestas en cuanto al orden de cumplimiento, si
fuera posible por la naturaleza y efectos de las mismas, se cumplirán
simultáneamente.
g) Las penas cuantitativa y cualitativamente má s importantes son las
privativas de libertad, cuya ejecució n se debe regir por los principios
de la educació n, habilitació n e inserció n social; campo de estudio de
la criminología cuyos pilares normativos se hallan, naturalmente, en
el Có digo penal, el Có digo procesal y en la Ley Nº 2298 de 20 de
diciembre de 2001.
h) La sentencia debe ejecutarse en su integridad, con sujeció n al principio
de legalidad, aunque puede transformarse el objeto de la ejecució n,
cuando se otorgue algú n beneficio post-condenatorio.
2. Título de ejecución y juez competente
La sentencia condenatoria firme constituye el ú nico título legal para
proceder a la ejecució n de la pena impuesta, cuyo procedimiento corresponde
conocer al juez de ejecució n penal, por cuanto tiene: 1) el control de la
ejecució n de las sentencias y de las condiciones impuestas en la suspensió n
condicional del proceso, del control de la suspensió n condicional de la pena
y del respeto de los derechos de los condenados; 2) la sustanciació n y
resolució n de la libertad condicional y de todos los incidentes que se
produzcan durante la etapa de ejecució n; y, 3) la revisió n de todas las
sanciones impuestas durante la ejecució n de la condena que,
inequívocamente, resulten contrarias a las finalidades de enmienda y
readaptació n de los condenados (arts. 55-428 CPP).
La Ley N° 2298 de 20 de diciembre de 2001 (art. 19) amplía la competencia
de estos jueces para conocer y controlar: 1) la ejecució n de las sentencias
condenatorias ejecutoriadas que impongan penas o medidas de seguridad
y de los incidentes que se produzcan durante su ejecució n; 2) la concesió n
y revocació n de la libertad condicional, así como el cumplimiento de las
condiciones impuestas; 3) el cumplimiento de las condiciones impuestas
en la suspensió n condicional del proceso y de la pena; 4) el trato otorgado
al detenido preventivo, de conformidad a lo establecido en el Có digo de
Procedimiento Penal; 5) el cumplimiento de las medidas sustitutivas a la
detenció n preventiva; 6) el cumplimiento de la condena en establecimientos
especiales, cuando corresponda; y, 7) otras atribuciones establecidas por Ley.
Y corresponde al juez de ejecució n penal, no só lo ejecutar las sentencias
condenatorias, sino tambié n conocer y resolver todas las cuestiones que
supongan la ejecució n, así como los incidentes que se susciten durante ese
lapso; es decir, al juez de ejecució n penal le corresponde ejercer el control
sobre el efectivo desarrollo de la pena impuesta dentro de los límites
establecidos en la sentencia, así como el control del respeto de los derechos
del condenado.
Sin embargo, en la ejecució n penal intervienen otras autoridades
administrativas como cooperadores en el exacto cumplimiento de la resolució n
firme. Tal como sostenía Hinojosa Segovia,4 la naturaleza jurídica de la
ejecució n penal tiene cará cter mixto jurisdiccional-administrativo, con claro
predominio de lo jurisdiccional. La Ley Nº 2298 (art. 45) regula el régimen
penitenciario y de supervisió n que está conformado por: 1) la direcció n
general del régimen penitenciario y supervisió n; 2) la direcció n nacional de
seguridad penitenciaria; 3) el consejo consultivo nacional; 4) las
direcciones departamentales de ré gimen penitenciario y supervisió n; 5) los
consejos consultivos departamentales; y, 6) las direcciones de los
establecimientos penitenciarios.
3. Las partes
En la ejecució n penal intervienen, bá sicamente, el fiscal y el condenado: a)
el primero velando por el cumplimiento exacto de las sentencias condenatorias
ejecutoriadas, dado que son resoluciones que afectan al interés pú blico; y, b)
el condenado que con excepció n de su libertad y cualquier otra limitació n
impuesta, puede ejercer los otros derechos, especialmente su defensa. La
intervenció n del fiscal comprende desde la bú squeda y captura del condenado
que no se encuentre a disposició n del tribunal, hasta el archivo provisional
o licenciamiento definitivo. El Có digo procesal establece que el condenado,
durante la ejecució n de la condena, tendrá los derechos y garantías que le
otorgan la Constitució n, las Convenciones, los Tratados Internacionales y las
leyes (art. 429).
4 HINOJOSA SEGOVIA. R. y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. p. 840.

El derecho a la defensa le permite al condenado intervenir en cualquier
incidente que pudiera surgir en el cumplimiento de la ejecució n como, por
ejemplo, pedir subsanar los errores materiales o aritméticos en que
hubiera incurrido el tribunal en la sentencia. También puede instar la
modificació n del có mputo de la pena realizado en la sentencia, en los casos
de concurso de delitos, cuando una persona haya sido condenada en
distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, en
razó n de las reglas de conexidad. En todo caso, la pena má xima que
establece la Constitució n es de 30 añ os sin derecho a indulto (art. 118.II).
La ley Nº 2298 (art. 9) aclara que “la persona privada de libertad es un
sujeto de derechos que no se ha excluido de la sociedad...” En consecuencia,
la vida en prisió n debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo
al máximo los efectos nocivos de la privació n de libertad, favoreciendo
los vínculos sociales y familiares. En realidad la actividad penitenciaria se
ejercerá con la debida consideració n y respeto a la personalidad del
recluso, así como de sus derechos e intereses jurídicos no afectados por la
condena.
4. Clases de penas y su cumplimiento
Y como ha sido abolida la pena de muerte por la Constitució n (art. 15.I),
la privació n de libertad viene a ser la má s grave sanció n que reconoce el
ordenamiento jurídico boliviano por la comisió n de hechos delictivos. El
Có digo penal (art. 26) reconoce, como sanciones principales, las siguientes: 1)
presidio; 2) reclusió n; 3) prestació n de trabajo; 4) días-multa, y como accesoria
la inhabilitació n especial.
Con la aclaració n de que no nos ocuparemos del complejo estudio de las
penas, ni del tratamiento del condenado en los establecimientos penitenciarios,
porque exceden la pretensió n de este manual, simplemente vamos a describir
las principales sanciones y su configuració n legal.
4.1 Penas privativas de libertad
Las penas privativas de libertad son: a) el presidio, que se aplicará a los
delitos que revistan mayor gravedad, y tendrá duració n de uno a treinta
añ os; en caso de concurso de delitos, el máximo no podrá, en ningú n caso,
exceder de treinta añ os; b) la reclusión, para los delitos de menor gravedad,
cuya duració n será de un mes a ocho añ os.
El Có digo penal proclama que la pena de presidio se cumplirá en una
penitenciaría organizada, de acuerdo a los principios del sistema
progresivo, en la cual el trabajo obligatorio remunerado y la asistencia educativa
constituyan medios de readaptació n social (arts. 48-50). En cambio la pena de
reclusió n se
cumplirá , en parte, en una secció n especial de las penitenciarías,
organizada también segú n el sistema progresivo y, en parte, en una colonia
penal agrícola- industrial, segú n los informes pertinentes. En tal sentido, las
penas privativas de libertad se habrá n de cumplir a través del sistema de la
individualizació n científica en el tratamiento y la intensidad de la pena, en
razó n de la conducta del interno, lo que comporta, entre otras cosas, su
clasificació n en grados, para conseguir la enmienda del condenado y su
readaptació n social.
El TC5 aclaraba no obstante que la pena cumple diferentes funciones
en los diversos momentos de la acció n punitiva del Estado; en el primer
momento, cuando prohíbe una conducta amenazándola con una pena, está
orientada, fundamentalmente, a cumplir la funció n de prevención general,
dado que se amenaza a los miembros de la comunidad para que no realicen
la conducta considerada delictiva y, en forma secundaria, se toma en
cuenta la idea de retribución, por cuanto debe existir proporcionalidad
entre el dañ o ocasionado por el delito y la pena que se le atribuye.
En el segundo momento cuando el delito se ha cometido, y se impone
la pena a un determinado individuo, predomina el criterio retributivo,
a fin de que exista una proporcionalidad entre la conducta realizada, el
grado de culpabilidad y la intensidad de la pena, aunque no se excluyan
aspectos preventivos especiales. Finalmente, la ejecució n de la sanció n
penal está orientada por fines de prevención especial, buscando la
reeducació n y resocializació n del condenado, fines que só lo pueden
entenderse haciendo referencia a la dignidad de la persona y al libre
desarrollo de la personalidad, buscando una readaptació n al sistema, que a
su vez sea respetuosa del pluralismo ideoló gico que debe existir en un
Estado democrá tico.
Y dados los diferentes fines de la pena, especialmente la resocializació n
del condenado, el Có digo procesal establece que antes de la ejecució n de
una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la condena,
diferirá la ejecució n de la pena y dispondrá las medidas cautelares
convenientes que aseguren su ejecució n, cuando: 1) deba cumplirla una
mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un añ o al momento de la
ejecutoria de la sentencia; 2) el condenado se encuentre gravemente
enfermo y la inmediata ejecució n ponga en peligro su vida, segú n el
dictamen médico forense (art. 431). Y advierte que cuando cesen estas
condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente.
La Ley Nº 2298 (art. 75) clasifica los establecimientos penitenciarios en
centros de custodia para internos preventivos y lugares de cumplimiento de
5 SC 1076/2003-R de 29 de julio.
condena. Los establecimientos penitenciarios de cumplimiento de condena, a
su vez, se clasifican en régimen cerrado y abierto. A todo esto, el régimen cerrado
se caracteriza por un estricto control de la actividad del condenado y por la
limitació n de sus relaciones con el exterior; en este régimen se encuentran los
condenados má s peligrosos y los refractarios al tratamiento de enmienda y
readaptació n social. En cambio, el régimen abierto se caracteriza por la
privació n de libertad en un sistema fundado en la confianza y en la
responsabilidad del condenado respecto a la comunidad en que vive. Este
régimen alentará al condenado a hacer uso de las libertades que se le ofrecen,
sin abusar de ellas; ademá s, se encuentran quienes, inicialmente o por
evolució n del tratamiento interno, estén en condiciones de vivir en régimen
de pre-libertad.
4.2 Penas no privativas de libertad
Entre las penas no privativas de libertad está n la prestació n de trabajo
y de días - multa que han sido, prá cticamente, desconocidas por los operadores
jurídicos y tienen que reivindicarse habida cuenta del alto riesgo de que
colapsen los centros penitenciarios del país.
Prestación de trabajo
La pena de prestació n de trabajo en beneficio de la comunidad, segú n el
Có digo penal (art. 28), obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades
de utilidad pú blica que no atenten contra su dignidad y estén de acuerdo a su
capacidad. Esta sanció n se cumplirá en los establecimientos pú blicos y en las
asociaciones de interés general en los horarios que determine el juez; ademá s,
só lo es viable con el consentimiento del condenado. En caso de que no preste
su consentimiento, la sanció n se convertirá en pena privativa de libertad. A
este efecto, un día de privació n de libertad equivale a dos horas semanales
de trabajo. Esta sustitució n se realizará por una sola vez y no podrá dejar de
ejecutarse.
Días - multa
Esta sanció n consiste en el pago de una cantidad de dinero que será fijada
por el juez en días multa, en funció n a la capacidad econó mica del condenado,
sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares, que
deben considerarse al momento de dictarse la sentencia. La ley establece que
el mínimo será de un día multa, y el máximo de quinientos. El Có digo penal
establece que las cuotas que el condenado deba pagar no superará n el má ximo
embargable de su sueldo, si éste fuera su ú nica fuente de recursos (arts. 29-
30). El monto máximo total del día - multa no podrá sobrepasar veinticinco
salarios mínimos mensuales nacionales. No obstante, si el condenado no da
informació n suficiente sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el
cá lculo de una cuota diaria, el juez la tendrá que establecer prudentemente.
En la resolució n, el juez señ alará la cantidad de días multa, monto de la
cuota diaria y el plazo de pago.
En caso de que se imponga en forma conjunta la pena de días multa y
la pena privativa de libertad, no procede la conversió n de los días multa
en pena privativa de libertad. En los demá s casos, la conversió n procederá
cuando el condenado solvente no pagare la multa. En todo caso, antes de
la conversió n, el juez podrá autorizar al condenado a amortizar la pena
pecuniaria mediante prestació n de trabajo. El juez también podrá autorizar
el pago de la multa por cuotas, fijando el monto y fecha de los pagos, segú n
la condició n econó mica del condenado, o procurar que satisfaga la multa
haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras entradas. El pago de la
multa en cualquier momento deja sin efecto la conversió n, descontá ndose
el tiempo de reclusió n que hubiere cumplido el condenado, en la
proporció n establecida. A los efectos de la conversió n y amortizació n, un día
de reclusió n equivale a tres días multa, y un día de trabajo de cuatro horas
equivale a un día de multa.
5. Sanciones restrictivas de otro derechos
A continuació n de las penas privativas y no privativas de libertad, el
ordenamiento jurídico-penal boliviano reconoce otras sanciones que suponen
la privació n o limitació n de otros derechos, cada una con actividades de
ejecució n propias.
La inhabilitación especial
Aunque el Có digo penal reconoce la inhabilitació n especial, se la
desconoce en la prá ctica judicial. El Có digo penal establece que se impondrá
inhabilitació n especial de seis meses a diez años, después del cumplimiento de
la pena principal, cuando el delito cometido importe violació n o menosprecio
de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo empleo o
comisió n, incompetencia o abuso de las profesiones o actividades a que hace
referencia el artículo 34 y se trate de delitos cometidos: 1) por funcionarios
pú blicos, mandatarios, comisionados, en el ejercicio de sus funciones; 2) por
médicos, abogados, ingenieros, auditores financieros y otros profesionales
en el ejercicio de sus profesiones; o, 3) por los que desempeñ en actividades
industrial, comerciales o de otra índole (art. 36).
Sin embargo, la inhabilitació n especial es inherente al tiempo de
cumplimiento de la pena privativa de libertad y el mínimo será de cinco añ os,
en los siguientes casos: 1) si la muerte de una o varias personas se produce
como consecuencia de una grave violació n culpable del deber de cuidado; y,
2) si el delito fuere cometido por un funcionario pú blico en el ejercicio de
sus funciones.
Las medidas de seguridad
El legislador reconoce las siguientes medidas de seguridad: 1) el
internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud, en un
establecimiento educativo adecuado, en una casa de trabajo o de reforma, o
en una colonia agrícola; 2) la suspensió n o prohibició n de ejercer determinada
industria, comercio, trá fico, profesió n, cargo, empleo, oficio o autoridad; 3)
la vigilancia por la autoridad; 4) la caució n de buena conducta (art. 79 CP).
Con la salvedad del internamiento para el inimputable, semi-imputable y
los reincidentes, que figura de alguna manera en el Có digo penal, no existe
el procedimiento ni la jurisprudencia para ejecutar las medidas de
seguridad. Es lamentable constatar que, al igual que en las penas no
privativas de libertad y la inhabilitació n especial, las medidas de seguridad
han sido también totalmente desconocidas y menospreciadas por los
operadores del sistema jurídico-penal. Es hora de que las sanciones en su
conjunto sean revalorizadas y, sobre todo, aplicadas en su verdadera
dimensió n.
6. Conclusión de la ejecución
La ejecució n penal puede concluir por diversas causas, que son: a)
cumplimiento de la condena; b) muerte del condenado; c) ejercicio del
derecho de gracia o indulto; d) perdó n del ofendido en ciertos delitos; e) la
prescripció n de la pena; y, f) la rescisió n de la sentencia ejecutoriada.
a) La ejecució n penal concluye con el cumplimiento del plazo de la
condena en la forma ordenada en la sentencia. El tiempo exacto del
cumplimiento se debe determinar con precisió n en la sentencia
condenatoria y tiene como efecto directo el licenciamiento definitivo,
aunque con anterioridad el condenado se encuentre gozando de algú n
beneficio penitenciario.
b) Con la muerte del condenado se extingue también la ejecució n penal
y se fundamenta en el principio de la personalidad de las penas,
pues si fallece el destinatario de la sanció n ya no podrá nunca más
ejecutarse ésta, porque las penas no se transmiten a los herederos ni
cabe su cumplimiento por un difunto. Lo ú nico que pueden heredar
los sucesores es la responsabilidad civil emergente del delito.
c) La ejecució n penal puede concluir, igualmente, por la amnistía o el indulto.
La amnistía (viene de amnesia) supone el olvido de las infracciones
penales de cierta clase de delitos denominados políticos. En cambio el
indulto busca perdonar la ejecució n de la totalidad o de una parte de
la pena de un delito comú n. En la interpretació n del TC,6 el indulto es
una institució n política, establecida como atribució n del Poder
Legislativo, que tiene por finalidad dispensar, redimir o perdonar la
ejecució n de la totalidad o de una parte de la pena al condenado, por
lo que no se trata en modo alguno de un acto jurisdiccional, por ello
es irrevocable y no puede ser revisado en sede judicial, constituyendo
en los hechos para el condenado, un cumplimiento anticipado de la
condena.
d) La ejecució n penal, asimismo, puede concluir con el perdón del
ofendido en los delitos de acció n privada donde, segú n el Có digo
procesal (art. 438), el acusador tiene la titularidad de la acció n penal
y por tanto puede disponer de la misma.
e) De la misma forma, concluye la ejecució n penal con la prescripción de la
pena. El Có digo penal prevé la prescripció n de la pena en los siguientes
plazos: 1) diez añ os, si se trata de pena privativa de libertad mayor
de seis añ os; 2) siete añ os, tratá ndose de penas privativas de libertad
menores de seis añ os y mayores de dos; 3) cinco añ os, si se trata de
las demá s penas (arts. 105-108). Y aclara que estos plazos empezará n
a correr desde el día de la notificació n con la sentencia condenatoria,
o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado
a cumplirse. Las sanciones accesorias prescribirá n en tres añ os,
computados desde el día en que debían empezar a cumplirse, y las
medidas de seguridad cuando su aplicació n, a criterio del juez y previos
los informes pertinentes, sea innecesaria, por haberse comprobado la
readaptació n social del condenado.
f) La ejecució n penal también concluye en el supuesto de que, mediante
el recurso de revisió n, se rescinda la sentencia condenatoria (art. 421 y ss.
CPP).
7. Beneficios postcondenatorios
Con el propó sito de materializar la rehabilitació n del acusado y
minimizar el impacto negativo de las penas privativas de libertad, además
de la humanizació n del Derecho penal, el condenado podrá acceder a tres
tipos de beneficios: a) los que concede el juez o tribunal de sentencia; b) los
que concede el juez de ejecució n penal; y, c) los que otorga directamente la
administració n penitenciaria.
6 SC 1002/2005-R de 22 de agosto.
7.1 Beneficios que otorga el juez o tribunal de sentencia
A tiempo de dictar sentencia, cuando corresponda, el juez o tribunal
concederá el perdó n judicial y la suspensió n condicional de la pena, quedando
ambos beneficios excluidos de la competencia del juez de ejecució n penal
(art. 428 CPP).
Suspensión condicional de la pena
La suspensió n condicional de la pena es un beneficio que concede el juez
o tribunal que dictó sentencia, cuando concurran los requisitos siguientes:
1) que la persona haya sido condenada a pena privativa de libertad que no
exceda de tres añ os de duració n; y, 2) que el condenado no haya sido
objeto de condena anterior, por delito doloso, en los ú ltimos cinco añ os;
ademá s, tomará n en cuenta los mó viles, naturaleza y modalidad del delito
(art. 366 CPP).
Este beneficio exige del imputado el cumplimiento de las obligaciones
impuestas en la resolució n, de conformidad al artículo 24 del Có digo
procesal; esto es, el beneficiario debe comprometerse bá sicamente a tener
una buena conducta en libertad. En el supuesto de que se hayan respetado
escrupulosamente las obligaciones impuestas, vencido el período de
prueba, la pena quedará extinguida. Al contrario, si durante el período de
prueba el beneficiario infringe, sin causa justificada, las normas de
conducta fijadas, la suspensió n será revocada y deberá cumplir la pena
impuesta. Sin embargo, la suspensió n de la pena no liberará al condenado
de las multas ni de las inhabilitaciones que se hayan impuesto en la
sentencia.
Para considerar tanto la solicitud de suspensió n condicional de la pena
como su revocatoria, segú n el TC,7 el juez de la causa está obligado a hacer
conocer los extremos de la denuncia del condenado y señ alar la audiencia
respectiva, para escuchar las alegaciones de las partes, para asumir la
determinació n correspondiente, mediante una resolució n debidamente
motivada. Aun cuando del pá rrafo segundo del artículo 367 CPP podría
entenderse que el juez del proceso, está facultado directamente a revocar
el beneficio de suspensió n condicional del proceso, una vez acreditado el
incumplimiento de las condiciones del beneficio, ello no es así pues la misma
disposició n legal señ ala textualmente que si el beneficiario infringe “sin causa
justificada”, las normas de conducta impuestas, la suspensió n será revocada
y deberá cumplir la pena impuesta.
En todo caso, el juez tiene la obligació n de poner en conocimiento del
condenado la denuncia del incumplimiento que se le atribuye para darle la
oportunidad de defenderse, acreditar en su caso una causa justificada, para
después recién determinar si hubo o no incumplimiento injustificado y, si
lo hubiera habido, dictar la resolució n motivada de revocatoria del
beneficio.
Perdón judicial
El juez o tribunal, al dictar sentencia condenatoria, puede conceder el
perdó n judicial al autor o partícipe, que por un primer delito, haya sido
condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos añ os. La suspensió n
condicional de la pena y el perdó n judicial, no comprenden la responsabilidad
civil, que debe ser siempre satisfecha (arts. 368-369 CPP y 65 CP). Ambos
beneficios son, en realidad, medidas de política criminal adoptadas por el
legislador que el juez o tribunal debe tomar muy en cuenta; ademá s, deberá
ponderar la personalidad, los mó viles, la naturaleza y modalidad del hecho y,
especialmente, si existe el deseo manifiesto de reparar las consecuencias
del mismo, que permitan inferir que el condenado no cometerá nuevos
delitos.
En la perspectiva del TC,8 el perdó n judicial es una medida de política
criminal destinada a paliar los efectos negativos de la llamada contaminació n
penitenciaria, así como la desvinculació n del recluso con su familia y la
colectividad, causada por la ejecució n de una pena de corta duració n, que
precisamente por su escaso tiempo, no llega a cumplir los fines de
enmienda y readaptació n social, destinados a evitar su reincidencia, que se
le atribuye, de manera general, a la pena privativa de libertad.
El condenado que se hubiera beneficiado con el perdó n judicial, en caso
de que estuviera detenido, debe ser puesto en libertad. El mismo Tribunal
ha sostenido que no es constitucionalmente justificable que el condenado
favorecido con el perdó n judicial deba continuar privado de su libertad, por
haber desaparecido el factor utilidad procesal en el que se justificó desde
el juicio de proporcionalidad, el sacrificio del derecho a la libertad por la
eficacia en la protecció n de los bienes jurídicos penalmente tutelables que
se realiza a través de la defensa social, que la Constitució n le encomienda al
MP.
Ejecución diferida
Con los mismos fundamentos de la suspensió n condicional de la pena y
del perdó n judicial, incluyendo ademá s razones estrictamente
humanitarias, el Có digo procesal (art. 413) ha previsto que, antes de la
ejecució n de una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la
condena diferirá la ejecució n de la pena y dispondrá las medidas
cautelares convenientes que
aseguren su ejecució n, cuando: 1) deba cumplirla una mujer embarazada o
que tenga un hijo menor de un añ o al momento de la ejecutoria de la sentencia;
2) el condenado se encuentre gravemente enfermo y la inmediata ejecució n
ponga en peligro su vida, segú n el dictamen médico forense. Y advierte que
cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente.
7.2Beneficios que otorga el juez de ejecución penal
Entre los beneficios post condenatorios que otorga el juez de ejecució n
penal, se tienen:
Libertad condicional
Este beneficio corresponde otorgar al juez de ejecució n penal, por una
sola vez mediante resolució n motivada, previo informe de la direcció n
del establecimiento penitenciario, siempre que concurran los siguientes
requisitos: 1) haber cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta;
2) haber observado buena conducta en el establecimiento penitenciario, de
conformidad a los reglamentos; 3) haber demostrado vocació n para el trabajo
(arts. 433-435 CPP). El auto que disponga la libertad condicional indicará el
domicilio señ alado por el liberado y las condiciones e instrucciones que debe
cumplir, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 del Có digo procesal. En
todo caso, el juez de ejecució n vigilará el cumplimiento de las condiciones
impuestas, que podrá n ser reformadas de oficio o a petició n del fiscal o del
condenado.
La libertad condicional puede ser promovida a petició n de parte o
de oficio. En conocimiento del incidente o cuando sea de oficio, el juez de
ejecució n penal conminará al director del establecimiento para que, en el
plazo de diez días, remita las informaciones correspondientes. Con todos
los informes solicitados el juez dentro de los cinco días, mediante auto
motivado, resolverá la solicitud: concediendo o rechazando el beneficio.
Tal cual ocurre con todos los beneficios, el juez de ejecució n penal
someterá al condenado a un período de prueba que no podrá ser inferior
a un añ o ni superior a tres y en ningú n caso excederá el máximo de la pena
prevista. En cualquier caso, las reglas de conducta que se impongan deben
ser pertinentes y tener relació n con el caso concreto, a saber: a) Prohibició n de
cambiar de domicilio sin autorizació n del juez; b) Prohibició n de frecuentar
determinados lugares; c) Abstenció n del consumo de estupefacientes o de
bebidas alcohó licas; d) Someterse a la vigilancia que determine el juez; e)
Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia pú blica,
fuera de sus horarios habituales de trabajo; f) Permanecer en un trabajo o
empleo, o adoptar en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria
o profesió n; g) Someterse a tratamiento médico o psicoló gico; h) Prohibició n
de tener o portar armas; i) Prohibició n de conducir vehículos (art. 24 CPP).
El incidente de la revocatoria será a pedido de la fiscalía y deberá estar
presente el condenado, pudiendo el juez de ejecució n penal ordenar su
detenció n si no se presenta, no obstante su citació n legal. Sin embargo, el juez
de ejecució n penal podrá revocar la libertad condicional por
incumplimiento de las medidas o condiciones impuestas. En todo caso, el
auto que revoca la libertad condicional es apelable ante la Corte
Departamental.
En la opinió n del TC,9 la libertad condicional resulta ser el ú ltimo
periodo del sistema progresivo en el cumplimiento de la condena, la cual
no se ve mayormente afectada pues continú a siendo la misma, con la
condició n de que el resto de la pena se la cumpla en libertad,
condicioná ndosele al beneficiario a que observe determinados requisitos
en forma obligatoria e inexcusable, siendo por ello revocable judicialmente
por incumplimiento de las condiciones impuestas, revocació n que ademá s
obliga al cumplimiento del resto de la pena. Este beneficio tiene por misió n
otorgar libertad condicionada al condenado con pena privativa de libertad
sin diferenciació n alguna y por una sola vez, con la salvedad de que haya
cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, observado buena
conducta durante su permanencia en el penal y demostrado vocació n para
el trabajo.
Detención domiciliaria
Aunque es poco conocida y concedida en la prá ctica judicial, el
legislador ha mantenido el beneficio de la detenció n domiciliaria. La Ley N°
2298 (arts. 196-199) prevé que los condenados que hubieran cumplido la
edad de 60 añ os, durante la ejecució n de la condena, podrá n cumplir el resto
de la misma en detenció n domiciliaria, salvo aquellos que hubiesen sido
condenados por delitos que no admitan indulto. De la misma forma, los
condenados que padezcan de una enfermedad incurable, en período
terminal, cumplirá n el resto de la condena en detenció n domiciliaria. Lo
propio ocurre con las internas que se encuentren embarazadas de seis meses
o má s, hasta noventa días después del alumbramiento.
En cada caso, el juez de ejecució n no só lo debe exigir las condiciones
que deben cumplir para las salidas prolongadas, sino también puede revocar
este beneficio cuando el condenado no cumpla la obligació n de permanecer
en el domicilio fijado o quebrante cualquiera de las reglas impuestas,
debiendo el condenado en este supuesto, ser internado en el Recinto
Penitenciario hasta el cumplimiento total de la condena.
9 SC 1002/2005-R de 22 de agosto.
En la interpretació n del TC,10 el artículo 198 LEPS establece las condiciones
para la detenció n domiciliaria y señ ala el procedimiento para la
autorizació n de ese beneficio que se regirá por lo dispuesto en el art. 167
de esta Ley, referido precisamente a las salidas prolongadas. Aclara el
Tribunal que el querellante no tiene legitimació n para apelar
incidentalmente, ya que de acuerdo a la Ley y a la jurisprudencia, só lo son
apelables las resoluciones que niegan el beneficio y no así las que lo
conceden, lo que implica que la resolució n só lo puede ser apelada por el
condenado cuando las condiciones le sean desfavorables y de ninguna
manera por el querellante.
Extramuro
Entre los beneficios post condenatorios el extramuro viene a ser uno de
los má s solicitados por los internos, pese a que aú n no existe debidamente
terminado el sistema progresivo que permita el avance y control gradual
en los distintos períodos de tratamiento, que se basan en la
responsabilidad y aptitudes del condenado.
La Ley N° 2298 (arts. 169-173) reconoce en favor de los condenados
clasificados en el período de prueba a trabajar o estudiar fuera del
establecimiento bajo la modalidad de extramuro, debiendo retornar al Centro
Penitenciario al final de la jornada de trabajo o estudio, cuyos presupuestos
vienen a ser los siguientes: 1) no estar condenado por delito que no permita
indulto; 2) haber cumplido al menos la mitad de la condena impuesta, o
aquella que derive del nuevo có mputo; 3) tener ocupació n laboral regular,
que conste por escrito o matrícula de estudio; 4) no haber sido sancionado por
faltas graves o muy graves en el ú ltimo añ o; 5) haber realizado regularmente
actividades de trabajo o estudio durante la permanencia en el establecimiento
penitenciario; 6) no estar condenado por delito de violació n a menores de
edad; 7) no estar condenado por delito de terrorismo; 8) no estar condenado,
a pena privativa de libertad superior a quince añ os, por delitos tipificados
sustancias controladas y; 9) ofrecer dos garantes de presentació n.
En conocimiento de la solicitud del beneficio, el juez de ejecució n penal
conminará al Director del establecimiento para que en el plazo de diez días
calendario, remita los informes correspondientes y cuando el condenado esté
procesado por otro delito, pondrá en conocimiento del fiscal y, en su caso,
del acusador particular, a objeto de que se pronuncien en el término de cinco
días de notificados. En cualquier caso, el juez dictará resolució n en el plazo
de cinco días, incluso, puede rechazar la solicitud, sin trá mite alguno, cuando
10 SC 510/2007-R de 19 de junio.
sea manifiestamente improcedente; esto es, que no se cumpla alguno de los
presupuestos. Los garantes tendrá n la obligació n de cuidar que el condenado
observe las reglas de comparecencia que se les imponga y el condenado tiene
que comparecer las veces que sea requerido ante el juez o autoridades del
penal. Las resoluciones que nieguen el beneficio de extramuro son apelables
por la vía incidental ante el tribunal departamental.
Para el TC11 este beneficio ha sido establecido a favor de los condenados
clasificados en el período de prueba y que soliciten al juez de ejecució n,
trabajar o estudiar fuera del establecimiento bajo la modalidad del extramuro,
debiendo retornar al centro penitenciario al final de la jornada de trabajo
o estudio. En todo caso el juez de ejecució n penal, determinará en cada
caso, mediante resolució n fundada, las condiciones para la ejecució n de la
salida prolongada, y, en su caso, las fechas y los horarios de presentació n
del condenado, las normas de conducta que se comprometerá a observar,
disponiendo la supervisió n que considere conveniente.
A tiempo de imponer las reglas, el juez de ejecució n cuidará de causar el
menor perjuicio posible a la relació n laboral del condenado. Estas reglas
só lo será n apelables por el condenado y ú nicamente cuando sean ilegales,
afecten su dignidad, sean excesivas o contravengan el fin resocializador de
la pena. La revocatoria de las salidas prolongadas o del extramuro,
impedirá que el condenado pueda acogerse a estos derechos nuevamente.
Sin embargo, la revocatoria de la libertad condicional obligará al condenado al
cumplimiento del resto de la pena en prisió n.
El mismo Tribunal resume que el extramuro es: a) un beneficio para
aquellos condenados que se encuentran en el período de prueba, cuya
finalidad es la preparació n del condenado para su libertad, beneficio al que
tiene derecho todo condenado que cumpla con los requisitos que la ley
dispone para el efecto; b) es concedido por el juez de ejecució n penal
mediante resolució n fundada, bajo las condiciones que esta autoridad
ordene para su ejecució n, surgiendo la obligació n del beneficiado a
observarlas estrictamente; c) el juez de ejecució n penal tiene competencia
para revocar aú n de oficio el beneficio del extramuro por incumplimiento de
las condiciones impuestas o a solicitud del MP, cuya revocatoria deberá
llevarse a cabo en audiencia pú blica con asistencia obligatoria del
condenado, quien deberá ser debidamente citado para tal efecto; d) la
autoridad competente está facultada para la tramitació n del incidente de
revocatoria a ordenar la detenció n del condenado, só lo en caso de que éste
no se presentare, no obstante su legal citació n; e) la resolució n
11 SC 244/2006-R de 15 de marzo.
que revoque el beneficio es apelable; f) la revocatoria del extramuro impide
que el condenado pueda acogerse a este derecho nuevamente.
Redención de penas
La redenció n de penas por trabajo o estudio viene a ser otro beneficio
que concede el juez de ejecució n penal cuando se cumplen determinados
presupuestos. En efecto, el interno podrá redimir la condena impuesta en
razó n de un día de pena por dos días de trabajo o estudio, cumpliendo los
siguientes requisitos: 1) no estar condenado por delito que no permita indulto;
2) haber cumplido la dos quintas partes de la condena; 3) haber trabajado
de manera regular bajo control de la administració n penitenciaria o haber
estudiado y aprobado las evaluaciones parciales y finales de cada ciclo de
los cursos autorizados por la administració n penitenciaria; 4) no estar
condenado por delito de violació n a menores de edad; 5) no estar
condenado por delito de terrorismo; 6) no estar condenado, a pena
privativa de libertad superior a quince añ os, por delitos tipificados en la
Ley 1008; y, 7) no haber sido sancionado por faltas graves o muy graves en
el ú ltimo añ o. Sin embargo, el tiempo de redenció n ganado por el trabajo o
estudio, ú nicamente se perderá cuando el condenado quebrante o intente
quebrantar la condena, con actos de fuga.
7.3 Beneficios administrativos
A diferencia de los beneficios judiciales que otorga el juez o tribunal
de sentencia y el juez de ejecució n penal, existen los que tienen cará cter
administrativo y son otorgados directamente por la administració n
penitenciaria. La Ley Nº 2298 (art. 157) establece que las penas privativas
de libertad se ejecutarán mediante el sistema progresivo, consistente en
el avance gradual en los distintos períodos de tratamiento, basados en la
responsabilidad y aptitudes del condenado en los regímenes de disciplina,
trabajo y estudio, que comprende los siguientes períodos: 1) de observació n y
clasificació n iniciales; 2) de readaptació n social en un ambiente de confianza;
3) de prueba; y, 4) de libertad condicional.
Con la finalidad de conocer el cumplimiento exacto de la pena
impuesta y, en su caso, conceder algú n beneficio administrativo, el
Consejo Permanente evaluará semestralmente al condenado, a objeto de
determinar su clasificació n en el sistema progresivo, así como de ratificar
o modificar el régimen de cumplimiento de su condena. La Ley (art. 159)
exige tomar en cuenta los siguientes aspectos: 1) los antecedentes personales
y criminales; 2) la formació n y el desempeñ o laboral; 3) cumplimiento de
las normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia
en el establecimiento y durante las salidas; 4) la convivencia con los otros
internos; 5) cumplimiento de las normas propias de la actividad laboral o
educativa que desempeñ a, 6) iniciativas personales para la preparació n a la
vida en libertad; y, 7) participació n y actitudes en las actividades recreativas,
culturales y deportivas.
A todo esto se suma que el condenado se encuentra sometido a un régimen
disciplinario que tiene por finalidad, garantizar la seguridad y la
convivencia pacífica y ordenada de los mismos internos. El régimen
disciplinario para los condenados, estará orientado a estimular el sentido
de responsabilidad y la capacidad de autocontrol, como presupuestos
necesarios para la readaptació n social; ademá s, reglamenta las faltas que
pueden ser leves, graves y muy graves. En tal sentido, corresponde al
Director del Establecimiento, imponer sanciones, suspender o dar por
cumplida su aplicació n o sustituirlas por otras má s leves, de acuerdo a las
circunstancias del caso, no pudiendo delegar estas atribuciones en sus
funcionarios subalternos.
Por su parte, el Consejo Penitenciario puede conceder, mediante resolució n
fundada, las recompensas que consisten en: 1) notas meritorias; 2) permisos
de salida por veinticuatro horas, independientemente de aquellos permisos
previstos como derechos; y, 3) otras que se establezcan por reglamento;
por ejemplo, salidas en caso de fuerza mayor, enfermedad, muerte, etc. No
obstante, los permisos de salida por veinticuatro horas, só lo podrá n otorgarse
a los condenados que se hallen al menos en el segundo período del sistema
progresivo.
El Consejo Penitenciario también se encarga de la clasificació n,
seguimiento, control, disciplina, seguridad y la provisió n de los servicios
penitenciarios de los internos (salud, educació n, terapia ocupacional,
recreació n, deportes, etc.), y tiene que velar por los derechos de los
condenados, y conceder algunos beneficios, dependiendo del
comportamiento del condenado y su historia penitenciaria.
Los beneficios, en general, se fundamentan en la humanización del
derecho penal y se concederá n a las personas que tengan vocació n
rehabilitadora; constituyen una “oportunidad judicial” de cumplir parte de
su pena en libertad, pues las sanciones “buscan la enmienda y readaptació n
social”, y los centros penitenciarios no ofrecen aú n las condiciones mínimas
para cumplir esos fines; tampoco para un tratamiento digno, porque se han
convertido, paradó jicamente, en lugares de perfeccionamiento del crimen.
8. Registro y cancelación de antecedentes penales
El registro judicial de antecedentes penales, dependiente del Consejo de
la Magistratura, deberá centralizar las siguientes resoluciones: 1) sentencias
condenatorias ejecutoriadas; 2) autos que declaren la rebeldía; 3) sentencias
que suspendan condicionalmente el proceso (arts. 440-442 CPP). Con este
propó sito, todo juez o tribunal remitirá al registro copia autenticada de
estas resoluciones.
El registro tiene cará cter reservado y só lo podrá suministrar informes de
las resoluciones registradas a solicitud de: 1) El interesado; 2) Las Comisiones
Legislativas; 3) Los jueces y fiscales de todo el país; y, 4) Las autoridades
extranjeras conforme a las reglas de cooperació n judicial internacional
establecidas en el Có digo procesal. Al contrario, la informació n proporcionada
a terceras personas, será considerada como violació n del secreto.
El legislador ha reglamentado que el registro de las
sentenciascondenatorias ejecutoriadas será cancelado: 1) después de
transcurridos ocho añ os de la extinció n de la pena privativa de libertad; 2)
después de transcurridos ocho añ os desde que se dictó la sentencia
condenatoria, concediendo la suspensió n condicional de la pena; y 3) después
de transcurridos tres añ os de la extinció n, para las condenas a pena de multa o
inhabilitació n. La disposició n aclara que tratá ndose de la suspensió n
condicional del proceso, se cancelará su registro por orden del juez que la
dictó , al vencer el período de prueba.
En la eventualidad de que se difunda, distorsione o se niegue
arbitrariamente alguna informació n del registro de antecedentes penales,
cabe la acció n de protecció n de privacidad, prevista en el artículo 130 de la
Constitució n o derecho que protege la “autodeterminació n informativa”.
Esta garantía constitucional, en realidad, protege la privacidad y la
intimidad de una persona frente a la obtenció n, almacenamiento y
distribució n ilegal, indebida o inadecuada de informació n. Tal como sostiene
Rivera Santivá ñ ez,12 se activa este recurso en aquellos casos en los que la
persona afectada reclama, ante la entidad pú blica o privada encargada del
banco de datos, la entrega de la informació n o datos personales obtenidos y
almacenados o, en su caso, la actualizació n, rectificació n o supresió n de
aquella informació n o datos falsos o incorrectos y no obtiene una respuesta
positiva.
12 RIVERA SANTIVÁÑEZ, J.A. Jurisdicción Constitucional (Procesos Constitucionales en Bolivia), Cochabamba,

Ed. Kipus, 2004, p. 425.
592
C A P Í T U L O 29
EJECUCIÓN CIVIL EMERGENTE DEL DELITO
1. Fundamento de la responsabilidad civil. 2. Objeto civil del proceso penal.

2.1 Requisitos subjetivos. 2.2 Requisitos objetivos. 2.3 Demanda. Petició n y
control de admisibilidad. Conciliació n Pluralidad de responsables. Límite
de la pretensió n. 3. Resolució n. 4. Apelació n y caducidad.
1. Fundamento de la responsabilidad civil
La comisió n de un hecho punible no só lo genera responsabilidad penal,
sino también la denominada responsabilidad civil ex delito. Tal como sostenía
Fontán Balestra,1 el dañ o causado por el delito puede distinguirse, por lo
comú n en pú blico y privado. El primero se traduce por la alarma social que
el hecho delictuoso provoca; el segundo es el perjuicio o dañ o causado a las
personas particulares víctimas del delito o a las personas a quienes las
leyes reconocen el carácter de damnificados. El dañ o pú blico o colectivo
determina la aplicació n de las medidas específicas del derecho penal; el
dañ o privado motiva el resarcimiento de ese dañ o que se persigue con la
acció n civil.
En el ordenamiento jurídico-penal boliviano, del hecho delictivo nace la
acció n penal y civil, habida cuenta que se produce un dañ o de dos ó rdenes:
uno pú blico y otro privado. El primero, es el que sufre la sociedad y por
consiguiente el Estado, como producto del acto antisocial del hombre que
viola la ley penal; el segundo, es el que recae sobre el sujeto pasivo del
delito como resultado del hecho ejecutado por el agente activo, dañ o que
origina un derecho a favor de la víctima o sus herederos para pedir la
indemnizació n de los perjuicios causados por el delito.
El Có digo procesal (art. 14) proclama como principio que de todo delito
nacen “la acció n penal para la investigació n del hecho, su juzgamiento
y la imposició n de una pena o medida de seguridad y la acció n civil para
la reparació n de los dañ os emergentes”. Y el Có digo penal (art. 87) aclara
que toda persona responsable penalmente, lo es también civilmente y está
obligada a la reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el
delito.
En general la pretensió n civil puede reclamarse en el orden jurisdiccional
penal o separarse de é l y plantearse en el correspondiente proceso civil
declarativo, una vez haya finalizado el proceso penal, ya que está prohibido
“promover simultá neamente en ambas jurisdicciones” (art. 37 CPP). No
1 FONTÁN BALESTRA, C. Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Tomo III, Ed. Perrot, 1995, p. 489.
obstante, habrá que aclarar que no existe una verdadera acumulació n de la
acció n civil al proceso penal en curso, sino que la acció n civil, concluida la
penal, se puede promover en el orden jurisdiccional penal ante el juez de
sentencia.
La acció n penal impone al responsable del delito el cumplimiento de
una pena proporcionada al mismo y destinada a la enmienda y readaptació n
social del delincuente, así como el cumplimiento de funciones preventivas
(general y especial). En cambio la responsabilidad civil pretende reparar o
compensar los efectos que el delito ha tenido sobre la víctima o los
perjudicados por el mismo.
El TC2 aclaraba que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del
imputado, ya que só lo puede imponerse una sanció n al autor del hecho ilícito,
sin posibilidad de que pueda afectar a alguien distinto del autor del hecho
penal, porque no es transmisible a terceros. En cambio la responsabilidad
civil puede ser satisfecha por una persona distinta de la que realizó el
hecho, de modo que es transmisible, y puede pasar a los herederos del
responsable y el derecho de exigirla se trasmite a los herederos de la
víctima conforme determina el artículo 92 CP. Otra característica de la
responsabilidad civil, derivada del delito, es que no se establece de manera
proporcionada a la gravedad del delito, como ocurre con la pena, sino a
partir de los efectos producidos que se traducen en los dañ os y perjuicios
ocasionados.
Para Gimeno Sendra,3 la pretensió n civil es la declaració n de voluntad,
planteada ante el juez o tribunal de lo penal, pero dirigida contra el acusado o
el responsable civil y sustanciada en la comisió n por él de un acto antijurídico
que haya podido producir determinados dañ os en el patrimonio del
perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a la restitució n
de la cosa, la reparació n del dañ o o la indemnizació n de perjuicios.
2. Objeto civil del proceso penal
La configuració n del objeto civil del proceso penal, segú n el TC,4 tiene
un componente subjetivo o personal, uno objetivo o material y uno formal
o de petició n.
2.1 Requisitos subjetivos
La configuració n del objeto civil dentro del proceso penal exige
unos requisitos subjetivos como la intervenció n del juez de sentencia,
independientemente de que la resolució n haya sido pronunciada por el
2 SC 1109/2006-R de 1° de noviembre.
4 SC 1109/2006-R de 1° de noviembre.
mismo juez, tribunal de sentencia o juez instructor en un procedimiento
abreviado (arts. 53.3 y 382 CPP).
Otro elemento subjetivo está constituido por el querellante o víctima;
incluso el fiscal puede ejercer esta acció n cuando se trate de delitos que
afecten al patrimonio del Estado y, subsidiariamente, cuando afecten a
intereses colectivos o difusos, segú n el artículo 41 del Có digo procesal.
Así, la pretensió n civil se dirige contra el condenado, ya que “toda persona
responsable penalmente, lo es tambié n civilmente y está obligada a la
reparació n de los dañ os materiales y morales causados por el delito”.
No obstante, la pretensió n civil también se puede dirigir contra aquél a
quien se le aplicó , mediante sentencia ejecutoriada, una medida de seguridad
por inimputabilidad o semi imputabilidad (art. 383), pues la fundamentació n
fá ctica se origina en la existencia de un delito, o acto ilícito que haya
producido una lesió n al patrimonio del actor civil, o haya un dañ o injusto.
De la misma forma se puede ejercer contra el juez, fiscal y/o funcionarios
que hubieren causado u ocasionado o cooperado en el juicio dolosa o
culposamente a causar el hecho ilícito. Aunque son muy pocos los casos en
los que el Estado o los funcionarios pú blicos hubieran indemnizado o pagado
alguna responsabilidad civil (art. 95 CP), es hora de aplicar la ley y sentar
precedente.5
La pretensió n civil puede, igualmente, en determinados supuestos
ejercitarse contra el Estado, debiendo en este caso interponerse la acció n
de repetició n contra la autoridad o servidor pú blico responsable de la
acció n u omisió n que provocó el dañ o (art. 113.II CPE). El Có digo procesal
aclara que cuando a causa de la revisió n de sentencia, por error judicial, el
condenado sea absuelto o se le imponga una pena menor, éste o sus
herederos será n indemnizados en razó n del tiempo de privació n de libertad o
de inhabilitació n efectivamente cumplidas y se procederá a la devolució n de
la multa indebidamente pagada (arts. 274-276).
La norma aclara que el injustamente condenado puede optar por reclamar
la indemnizació n en el mismo proceso o en otro que corresponda. En el primer
caso, el juez o tribunal del proceso determinará la indemnizació n en base al
siguiente parámetro: un día de pena privativa de libertad, de cumplimiento
de medida de seguridad que importe privació n de libertad o de inhabilitació n
que importe suspensió n del ejercicio profesional, equivale a un día de
haber del sueldo o ingreso percibido por el damnificado. En caso de que
no sea
5 La Corte Suprema de Justicia en el juicio de responsabilidades contra el ex-presidente Luis García Meza, ordenó
que el MP le pague la suma de $us. 50.000, al declarado inocente suboficial del Ejército Raúl Solano Medina;
y como hubo resistencia al principio, se declaró en huelga de hambre, obligando así a que le paguen los daños
causados. Vid. Sentencias de Sala Plena de fecha 21 de abril de 1993 y de fecha 25 de enero de 1995,
respectivamente.
posible establecer ese monto, se tomará en cuenta el haber equivalente a
un día del salario mínimo vital.
En todo caso, el Consejo de la Magistratura administrará un fondo
permanente para atender el pago de indemnizaciones a las víctimas de
error judicial, cuyos recursos estará n constituidos por: 1) Fondos
ordinarios que asigne el Estado; 2) Multas impuestas y fianzas ejecutadas;
3) Costas a favor del Estado; 4) Indemnizaciones resultantes de delitos que
afecten a intereses colectivos o difusos; y, 5) Donaciones y legados al Estado
que se hagan a favor del Fondo.
2.2 Requisitos objetivos
Para promover la acció n civil dimanante de la acció n penal se requiere
la existencia de un hecho punible, que haya sido objeto del proceso penal,
debidamente consignado e identificado en la sentencia penal. En palabras
de Fontán Balestra,6 la obligació n de resarcir dañ os resulta de la ilicitud del
hecho que puede ser atribuido a su autor. Así, toda persona responsable
penalmente, lo será también civilmente y está obligada a la reparació n de
los dañ os materiales y morales causados por el delito.
En la misma línea, Gimeno Sendra7 consideraba que lo decisivo a los
efectos de la fundamentació n de la pretensió n civil es la existencia de un
acto ilícito que, revistiendo las características de un delito o falta, provoque
la apertura de un proceso penal, aun cuando en dicho proceso pueda
declararse la inexistencia del hecho punible, siempre que quede probada la
existencia de dicho acto antijurídico que ocasione la obligació n de
indemnizar, sea a título de culpa civil o incluso de responsabilidad civil
objetiva.
La existencia del acto ilícito, acreditado en la sentencia penal, que haya
producido una lesió n al patrimonio del actor civil, constituye el
presupuesto procesal por excelencia de la pretensió n civil. Incluso es
irrelevante que la responsabilidad penal haya quedado extinguida por
alguna causa de justificació n o cualquier otra previsió n legal, ya que la
extinció n de dicha responsabilidad no impide que la acció n típica,
antijurídica, y culpable haya existido, por ejemplo, en el caso de los
inimputables, etc.
El fundamento se encuentra ademá s en el Có digo civil (art. 984), pues
quien con un hecho doloso o culposo ocasiona a alguien un dañ o injusto,
queda obligado al resarcimiento. El dañ o viene a ser el menoscabo o
detrimento que una persona sufre por acció n de otra, ya sea en su integridad
física, patrimonial o dignidad personal; y por perjuicio se entiende la
6 FONTÁN BALESTRA, C. Tratado de Derecho…Ob. Cit., p. 492.
privació n de utilidad, provecho o ganancia como consecuencia del dañ o, es
por eso que se habla de dañ o emergente y lucro cesante, como
presupuestos del resarcimiento.
El Có digo procesal establece que ejecutoriada la sentencia de condena
o la que imponga una medida de seguridad por inimputabilidad o
semi imputabilidad, el querellante o el fiscal, pueden solicitar al juez de
sentencia que ordene la reparació n del dañ o causado o la indemnizació n
correspondiente (art. 382). No obstante, la víctima que no haya intervenido
en el proceso podrá optar por esta vía, dentro de los tres meses de informada
de la sentencia firme.
2.3 Demanda
La demanda civil, que debe reunir los requisitos previstos en el Có digo
procesal, constituye otro presupuesto imprescindible para promover el
ejercicio de la acció n civil dentro de la jurisdicció n penal (arts. 383-384).
En la interpretació n del TC,8 el objeto civil del proceso penal es una
declaració n de voluntad interpuesta ante el ó rgano jurisdiccional penal,
dirigida contra el autor o partícipe del delito y, en su caso el tercero civil,
y sustentada en la comisió n de un acto penalmente antijurídico que ha
producido dañ os en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por la cual
solicita la condena tanto de los primeros cuanto del segundo, a la
restitució n del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y a la
indemnizació n de los dañ os y perjuicios.
La demanda debe estar dirigida contra el condenado o contra aquél
a quien se le aplicó una medida de seguridad y/o contra los terceros que
por previsió n legal o relació n contractual, son responsables de los dañ os
causados; por ejemplo, quienes a título lucrativo participaron del producto
de un delito (art. 93 CP). En lo formal debe contener: 1) Los datos de
identidad del demandante o su representante legal y su domicilio procesal;
2) La identidad del demandado y el domicilio donde deba ser citado; 3) La
expresió n concreta y detallada de los dañ os sufridos y su relació n directa con
el hecho ilícito comprobado; 4) El fundamento del derecho que invoca; y, 5) La
petició n concreta de la reparació n que busca o el importe de la indemnizació n
pretendida.
Sin embargo, deberá invocarse en lo pertinente las normas del Có digo
procesal civil, se acompañ ará una copia autenticada de la sentencia de
condena o de la que impone la medida de seguridad. Y cuando se desconocen
los datos de identificació n del demandado o si se ignora el contenido del
contrato por el cual debe responder un tercero, el demandante podrá solicitar
al juez diligencias previas a fin de preparar la demanda.
Petición y control de admisibilidad
La petició n constituye el componente formal del objeto civil del proceso
penal, habida cuenta del principio dispositivo que convierte al actor en
dueñ o absoluto de la pretensió n, debiendo especificar en términos concretos
y precisos no só lo la reparació n del dañ o, sino fundamentalmente poder
cuantificar la indemnizació n que corresponde por el dañ o causado.
A la demanda debe acompañ arse toda la documentació n que acredite el
dañ o causado, así como el título que viene a ser la sentencia de condena o
la que impone la medida de seguridad. En caso de desconocerse la
identificació n del demandado o si se ignora el contenido del contrato por el
cual debe responder un tercero, el demandante podrá solicitar al juez
diligencias previas a fin de preparar la demanda.
Como en cualquier proceso civil, el juez de sentencia examinará la demanda
y si falta alguno de sus requisitos formales, conminará al demandante
para que los corrija, durante el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de
desestimar la acció n interpuesta (art. 385 CPP). Y advierte que vencido el
plazo, si no se han corregido los defectos observados, el juez desestimará la
demanda y, en este supuesto, só lo queda interponer la misma acció n pero
en la vía civil ordinaria.
Conciliación
El pró ximo paso será la convocatoria expresa a una audiencia oral para
procurar la conciliació n entre las partes, que tendrá que hacer el juez de
sentencia dentro de los cinco días siguientes a su notificació n. En procura
de esta conciliació n, el juez tiene que hacer de amigable componedor y
buscar la reparació n del dañ o civil causado a la víctima que puede ser
cubierto en efectivo, bienes, valores, prestació n de servicios, etc. El
resultado de la conciliació n puede ser positivo o negativo. En el primer
caso, las partes se avienen y se tiene como efecto directo la extinció n de la
responsabilidad civil; en el segundo, el demandante queda en libertad de
continuar el procedimiento de la reparació n del dañ o.
Pluralidad de responsables
Y como la acció n civil es divisible y renunciable por el principio
dispositivo propio del derecho civil, la demanda puede estar dirigida contra
todos los responsables o só lo contra algunos de ellos. No obstante el Có digo
penal (art. 92), prevé que “la responsabilidad civil será mancomunada
entre todos los responsables del delito”; esto supone que se está frente a
una obligació n caracterizada por la pluralidad de acreedores o deudores, o
que
eventualmente puede tener a la vez varios sujetos activos y pasivos, pero
en los cuales la prestació n es siempre ú nica.
Sin embargo, el TC9 aclaraba que las obligaciones pueden ser simplemente
mancomunadas caracterizadas porque tienen como titulares del crédito
a varios acreedores ―mancomunidad activa― o como responsables de la
deuda a varios deudores ―mancomunidad pasiva―, entre los que se divide
la prestació n cuando sea posible, de modo que cada uno só lo es acreedor
o deudor de su parte. En cambio la mancomunidad solidaria supone que
cada uno de los acreedores puede reclamar por sí la totalidad del crédito, o
en que cada uno de los deudores está obligado a satisfacer la deuda entera,
sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el pago
determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados.
En esta línea, el Có digo civil prevé: a) Si son varios los responsables, todos
está n obligados solidariamente a resarcir o a indemnizar el dañ o. b) Quien ha
resarcido o indemnizado todo el dañ o, tiene el derecho a repetir contra
cada uno de los otros en la medida de su responsabilidad. Sin embargo,
cuando no sea posible determinar el grado de responsabilidad de cada uno, el
monto del resarcimiento o de la indemnizació n se divide entre todos por
partes iguales (art. 999).
A diferencia de la acció n penal que es personalísima, la obligació n
resarcitoria es solidaria y permite al acreedor o acreedores reclamar a
cualquiera de los deudores la totalidad de su crédito, lo que implica que
uno de los responsables queda constreñ ido al pago íntegro de la prestació n,
quien podrá repetir o reclamar a los demá s deudores solidarios la parte que
le corresponde. En todos estos casos como cada uno puede responder por la
totalidad, quien honra la obligació n tiene el derecho de repetición entre los
obligados por el vínculo de solidaridad conforme a las normas del derecho
civil reguladoras del derecho de repetició n ejercitable fuera del proceso penal.
Aunque la reparació n del dañ o está condicionada a la existencia de una
sentencia ejecutoriada de condena o que imponga medidas de seguridad,
y debe estar dirigida contra aquella persona cuya responsabilidad penal
ya fue definida en un juicio oral y pú blico, la petició n de reparació n es un
procedimiento que no tiene ninguna vinculació n ni dependencia con un
proceso penal en trá mite. En concreto, la ejecució n de la responsabilidad
civil exige como presupuesto, que haya una sentencia ejecutoriada contra
un imputado y si existen otros que fueron declarados rebeldes, esta
situació n
no definida, no es vinculante para la decisió n de la reparació n del dañ o, que
siempre estará dirigida contra el condenado o responsable penal declarado
en juicio.
Límite de la pretensión
A tiempo de sustanciar y resolver la petició n de reparació n de dañ os,
el juez de sentencia tiene como límite procesal la sentencia condenatoria
que estableció que el imputado es responsable penal del hecho y también
civilmente, estando obligado a la reparació n de los dañ os materiales y
morales causados por el delito. Los presupuestos esenciales de la demanda
son la sentencia condenatoria y la prueba destinada a acreditar el monto
indemnizatorio causado por el delito, que vienen a constituir los límites
objetivos de la responsabilidad civil.
La autoridad judicial de ningú n modo podría pronunciarse respecto a
la situació n del declarado rebelde; y cuando existiesen dos imputados pero
só lo contra uno se siguió el juicio oral y pú blico, al ser declarado rebelde
el otro, corresponde al imputado condenado el pago de la totalidad de
la indemnizació n civil, sin perjuicio de que pueda ejercer las acciones
legales respecto a aquellos que eventualmente en el futuro también sean
declarados culpables del hecho delictivo, precisamente en consideració n a
la responsabilidad solidaria de los partícipes del delito.
3. Resolución
El procedimiento de la “reparació n del dañ o” causado con el hecho
delictivo, concluirá con una resolució n expresa del juez de sentencia, que
puede ser rechazando la petició n o determinando la suma exacta de la
indemnizació n. Así, el Có digo procesal (art. 386) prevé que en una
audiencia, el juez de sentencia dispondrá la producció n de la prueba
ofrecida e inmediatamente dictará resolució n de rechazo de la demanda o de
reparació n de dañ os con la descripció n concreta y detallada y el importe
exacto de la indemnizació n.
El legislador no ha previsto ningú n término probatorio para la
recepció n de la prueba, y cuando dispone que “producida la prueba
y escuchadas las partes...”, el tiempo está en funció n de que la prueba
ofrecida se haya producido. No hay que olvidar que se trata de ejecutar un
procedimiento que tiene por objeto reparar el dañ o causado. Sin embargo,
el juez debe tomar todas las providencias necesarias para lograr este
objetivo.
Tal como recuerda el TC, la resolució n de reparació n de dañ os debe
contener la descripció n concreta y detallada y el importe exacto de la
indemnizació n, debiendo el juez observar las disposiciones contenidas en
el
Có digo de Procedimiento Civil a efectos de ejecutar su determinació n.10
Pero, dado que la decisió n supone un importe exacto debe entenderse que
se trata de una suma líquida, siendo de aplicació n el artículo 520.I CPC que
señ ala: “Cuando la sentencia condena al pago de una suma líquida y
determinada y el demandado no la cumpliere hasta el tercero día de su
notificació n, se procederá al embargo y secuestro de sus bienes y luego a la
subasta y remate”, lo cual significa que el monto por concepto de
responsabilidad civil debe ser cancelado dentro de ese plazo, sin que la
autoridad judicial pueda conceder uno distinto del referido en la norma
legal. Sin embargo, nada impide que la parte demandada haga una oferta de
pago, la que previo traslado de la parte demandante pueda significar la
concesió n de un plazo mayor emergente del acuerdo de las partes teniendo
en cuenta el cará cter esencialmente civil de la obligació n.
Con la resolució n ejecutoriada de “reparació n de dañ os”, el juez debe
convertir en definitiva las medidas cautelares de carácter real que se hubieran
acordado en el proceso, esto es, las cosas que sean del imputado y tengan
relació n con el delito. Pues bien, el Có digo penal (art. 90) prevé que “desde
el momento de la comisió n de un delito, los bienes inmuebles de los
responsables se tendrán por hipotecados, especialmente para la
responsabilidad civil”.
El Có digo procesal (art. 252) prevé que las medidas cautelares de carácter
real será n acordadas por el juez del proceso a petició n de parte, para
garantizar la reparació n del dañ o y el pago de costas o multas, a cuyo efecto
se podrá solicitar el embargo de la fianza siempre que se trate de bienes
propios del imputado.
En relació n a los bienes que se encuentren en poder de un tercero,
segú n el TC,11 si bien es evidente que la norma contenida en el art. 91.1 CP
establece que la restitució n de los bienes del ofendido le será n entregados
aunque sea por un tercer poseedor, ello no impide a que terceros ajenos al
proceso penal, en su calidad de ocupantes o poseedores del bien inmueble
a ser desapoderado, no sean debidamente notificados con la determinació n
que dispone el desapoderamiento. A cuyo efecto la autoridad judicial en
10 El TC (SC 1109/2006-R de 1° de noviembre), consideró ilegal conceder un plazo para el cumplimiento del
pago de los daños, cuando esa posibilidad no está reconocida por la norma legal ―art. 386 CPP―, porque el
art. 387 del cuerpo legal citado, remite al juez de la causa a las normas contenidas en el CPC para la ejecución
de su decisión, siendo aplicable el art. 520.I CPC al tratarse de una suma líquida y determinada. Todas estas
ilegalidades no fueron corregidas, pues la mancomunidad referida en el art. 92 CP no puede entenderse como
una pretensión divisible de acuerdo el art. 429 CC como fundamentaron las autoridades recurridas, sino, por el
contrario, se está frente a una responsabilidad solidaria en los términos señalados por el art. 999 CC. Con estos
fundamentos concluyó el Tribunal que las autoridades recurridas, al resolver la demanda de reparación de daños
y perjuicios emergentes de un delito, han efectuado una labor interpretativa que lesiona los derechos a la
seguridad jurídica que ha sido entendida como la (…) condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las
naciones y de los individuos que la integran.
11 SC 102/2007-R de 5 de marzo.
resguardo de los derechos de los terceros ocupantes o poseedores del bien
inmueble a ser restituido, debe previamente a ejecutar el mandamiento de
desapoderamiento, notificarles y darles a conocer que librará el mandamiento
correspondiente, razonamiento que encuentra fundamento a efectos de
asegurar su derecho a ser oídos y a que no sean sorprendidos directamente
con la ejecució n del mismo; sin que ello signifique desconocer la eficacia de
fallos con autoridad de cosa juzgada.
Tampoco corresponde librar mandamiento de apremio contra las personas
condenadas en un proceso penal, para que hagan efectiva la cancelació n de
la responsabilidad emergente de los dañ os ocasionados por la comisió n del
delito. Tal como establece la Constitució n (art. 117.III), no se impondrá sanció n
privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales. En todo
caso, como se trata de obligaciones de naturaleza patrimonial, el
cumplimiento forzoso de las mismas podrá hacerse efectivo ú nicamente
con el patrimonio del obligado.
4. Apelación y caducidad
En contra de la resolució n que pronuncie el juez de sentencia, imponiendo
o rechazando la reparació n del dañ o, procede el recurso de apelació n
incidental, en efecto devolutivo, sin recurso ulterior y el demandante estará
ademá s eximido de prestar fianza de resultas. El Có digo procesal establece
no só lo que la resolució n será apelable sino que el juez ejecutará la decisió n
con sujeció n a las normas del Có digo de procedimiento civil; esto es, el
juez de sentencia tendrá que disponer el embargo de los bienes y posterior
remate hasta satisfacer, obviamente, el monto que se hubiera establecido por
concepto de la reparació n del dañ o o responsabilidad civil (arts. 387, 388 y
403.10).
En otro orden de cosas, la acció n para demandar la reparació n o
indemnizació n del dañ o, caducará a los dos años de ejecutoriada la
sentencia de condena o la que impone la medida de seguridad. Este plazo
corre naturalmente a partir de la notificació n formal al obligado con la
sentencia condenatoria o absolutoria para que reconozca la existencia del
hecho punible, que viene a ser el generador de la responsabilidad civil.
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La presente edició n se terminó
de imprimir el mes de xxx de
2020
en Grupo Editorial KIPUS
c Hamiraya 127· Telf./Fax.: (591-4) 4582716/4237448

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Derecho Procesal

El proceso penal boliviano

Derecho Procesal III

© Grupo Editorial Kipus

Impreso en Grupo Editorial “Kipus” Telfs.: 4116196 – 4237448,

1. La Constitució n fundamenta el sistema penal boliviano...........................3

Reparació n por aplicació n indebida de la prisió n preventiva................331

Competencia territorial.......................................................................................... 363

1.3 Presupuestos procesales...................................................................................... 398

Comienzo formal de la etapa...............................................................479

1. Fundamento y características..................................................................................... 495

Recurso de puro derecho............................................................................................. 541

1. La Constitució n fundamenta el sistema penal boliviano. 1.1 El

1. La constitución fundamenta el sistema penal boliviano

Como sostiene Sartori,1 las constituciones son, en primer lugar y ante

a los sectores más vulnerables, como la infancia, tercera edad, mujeres,

3 SSCC 85/2006 de 20 de octubre y la 862/2010-R de 10 de agosto.

democrá ticamente elegidos, y elaborada segú n el procedimiento

Este principio supone las siguientes consecuencias implícitas: 1) No hay

el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental nullum

concurrente. Ente principio se encuentra consagrado en el Có digo penal

2. La Convención americana sobre derechos humanos y el debido proceso

que pudo haber incurrido el constituyente o bien el desfase en el tiempo de

internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios,

el debido proceso, la Constitució n establece igualmente que toda persona

El derecho al debido proceso es de aplicació n inmediata, vincula a las

carácter material que si bien no aparecen en el texto constitucional pueden

13 El TC (SSCC 1662/2003-R de 17 de noviembre, la 1420/2004-R de 6 de septiembre) dejaba establecido que

14 SCP 1250/2012 de 20 de septiembre, la DC 0003/2013 de 25 de abril, entre otras.

Los Tratados, Convenciones y Pactos Internacionales en cuanto han

que sea la conducta y sus actos de la persona. Por ello, el

al proceso, el conflicto penal (generado por el delito) só lo puede ser

Toda esta doctrina la recoge la Constitució n boliviana (art. 117.I.II),

será autoritario o totalitario; y a la inversa, un Estado democrá tico tendrá

de Derecho. En palabras de Durá n Ribera, en este tipo de Estado impera

de violencia física o moral”; además, “las declaraciones, acciones u

manera a asegurar el debido proceso y el buen funcionamiento del sistema de

Sin embargo, el fiscal puede prescindir del ejercicio de la acció n penal

La victima tiene derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la

A tiempo de señ alar que la acció n se constituye en la energía que anima

gocen de una consideració n y atenció n especiales para que los procedimientos

14 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, párr. 174.

eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando

reparació n, sino que además incorpore una perspectiva de género, tanto en

El Có digo procesal (arts. 2-3) desarrolla el precepto estableciendo que

todos los asuntos que conozcan conforme a la Constitució n, ya que “es la

El imputado tiene derecho una adecuada defensa, que le permita proteger

el derecho. A diferencia del proceso que sirve al derecho, el proceso penal

jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y a ser juzgada en su

realizació n, ante el ó rgano jurisdiccional, origina la aparició n de sucesivas

enjuiciada la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en la

destinados a promover la revisió n del acto y su eventual modificació n. Así,

El proceso penal concluye con la ejecució n penal, que se encuentra

29 MORENO CATENA, V., y otros Derecho Procesal…Ob. Cit. pp. 876-877.

1. Jurisdicció n y competencia. 2. El orden jurisdiccional penal. 2.1

por razones de concurrencia o conexitud entre la jurisdicció n especial y la

en absoluto de deducir su controversia ante el orden jurisdiccional o ante

enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como

La extraterritorialidad de la Ley penal

El legislador boliviano ha venido incorporando al ordenamiento interno

misma forma, previo acuerdos especiales, gozan de estas exenciones

incidentes; 10) Conocer y resolver la acció n de libertad, si no existieran

o más miembros de la Sala; y, 5) Sentar y uniformar la jurisprudencia

Este privilegio constitucional pretende evitar la judicialización de la vida