DOCTRINA LEGAL EN CASOS DE EDIFICACIN DE MALA FE EN FUNDO AJENO. (Nota al fallo SCJBA Ac. 85.

168) por Leandro Sergio Picado(A) y Fabin Loiza(B).

Publicado en: La Ley Bs. As., ao 12, N 4, Mayo de 2005. SUMARIO: I. Los hechos del caso. II.- Edificacin, siembra y plantacin. II.1.Breve referencia a los supuestos previstos por el Cdigo Civil, en relacin a este trabajo. II.2.- Clasificacin de la posesin. II.2.1.- Posesin legtima e ilegtima. II.2.2.Posesin de buena o de mala fe. II.3.- De la buena y mala fe del propietario del terreno. III.- Construccin en fundo ajeno. Extensin de la indemnizacin. IV.- La doctrina legal del caso: su crtica. V.- Los actores no son poseedores, sino tenedores. VI.- Los derechos de los recurrentes, en tanto tenedores. VI.1.- Breve introduccin. VI.2.- Figura aplicable a los ocupantes El precario.

I.- Los hechos del caso. Los actores de autos ocupaban aproximadamente desde 1970 un lote, perteneciente primero a la Provincia y luego a la Municipalidad, circunstancia sta que, en un expediente administrativo y con fecha 14 de agosto de 1978, pusieron en conocimiento del titular. Siete aos despus de esa manifestacin, la Municipalidad inici juicio de desalojo contra los ocupantes; accin que prosper y di origen a un recurso de apelacin y, ulteriormente, al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que la SCBA rechazara mediante fallo que analizamos. Vale agregar tambin que en algn momento, no determinado en la sentencia bajo examen- a los actores se les desestim una demanda por prescripcin adquisitiva del dominio.

(A)

Profesor Titular de la Ctedra de Derecho Civil I de la Facultad de Ciencias Econmicas y Jurdicas de la

Universidad Nacional de La Pampa. Profesor Adjunto de la Ctedra de Derechos Reales e Intelectuales, Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Baha Blanca. Profesor del Programa de Actualizacin en Derechos Reales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA. Profesor del Doctorado en Derecho Privado de la UCES.
(B)

Asistente Docente de la Ctedra de Derechos Reales e Intelectuales y de la Ctedra Derecho Concursal,

Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Baha Blanca. A

Las sentencias de la instancia ordinaria hicieron lugar parcialmente al reclamo de ser resarcidos, restringiendo el progreso a las mejoras tiles que hubieren aumentado el valor del fundo ocupado (arts. 2588 y ss.). Se valor, entonces, por un lado la mala fe en la posesin de los actores, y por otro lado la aplicacin o no del art. 2590 del C.C. Siguiendo el orden de ideas de la SCBA, que entendi que en el caso medi posesin criterio que, adelantamos, no compartimos y respecto de lo cual ms adelante nos explayaremos con los debidos fundamentos-, nos detendremos en el anlisis de la aplicacin del art. 2590 del CC, pues creemos -an ms all de alguna circunstancia probada en autos que nos resulta desconocida- que la mayora establece un criterio de interpretacin excesivamente laxo y, como tal, generador de eventuales injusticias futuras. II.- Edificacin, siembra y plantacin. II.1.- Breve referencia a los supuestos previstos por el Cdigo Civil, en relacin a este trabajo. El Cdigo Civil trata en el Ttulo V, del Libro III, Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo, destinando parte del captulo III, especficamente a travs de los artculos 2587 a 2591, a la edificacin, plantacin y siembra. Dentro de esta parcela el codificador ha elaborado supuestos normativos de adquisicin del dominio por accesin o adherencia artificial (art. 2571)1 y establecido su legal solucin, sobre una base funcional tripartita, es decir segn que la edificacin, plantacin o siembra se haya realizado: a) con materiales, plantas o semillas propias o ajenas, b) en finca propia o ajena, c) de buena o de mala fe. A los fines de este trabajo interesa recordar que quien edificare o sembrare con semillas o materiales propios en terreno ajeno, no podr destruir lo edificado o sembrado, salvo autorizacin del propietario del fundo quien, por otra parte, adquiere el dominio de lo edificado o sembrado debiendo indemnizar al tercero (Art. 2588). Empero, si la construccin o cultivo se hubieren efectuado de mala fe, cesa la obligacin indemnizatoria en cabeza del dueo de la finca, quien puede optar entre pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del tercero, o bien conservar lo anexado, pagando el mayor valor adquirido por el inmueble (art. 2589), pues, como sostiene el codificador en la nota al referido artculo nadie debe jams enriquecerse a costa de otro, aunque ste sea un hombre de mala fe. Claro est que la solucin legal difiere cuando la mala fe es compartida, es decir cuando tanto el edificador o sembrador como el propietario del fundo han sido de mala fe. En este caso los derechos de uno y otro se arreglarn segn lo dispuesto respecto al edificante de buena fe (art. 2590).

Cdigo Civil Comentado -Derechos Reales, T. I, pgs. 720 y 739, con comentario del Dr. Dillon, Ed. Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2004.

Se observa claramente que, como se adelantara, el juego de los remedios previstos por la mentada preceptiva requiere de la determinacin de la calidad de la posesin, a partir de las condiciones personales del poseedor (edificador, sembrador o plantador) y del dueo del terreno. Entonces, se estima necesario determinar, previo a adentrarnos en este opus, en qu consisten la buena y la mala fe. II.2.- Clasificacin de la posesin2: II.2.1.- Posesin legtima e ilegtima: La posesin admite una primera clasificacin que, basada en la causa u origen que le da nacimiento, distingue entre posesin legtima y posesin ilegtima. a) Posesin legtima: El artculo 2355 establece que "La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Cdigo", es decir cuando sea el contenido de un derecho real que se ejerce por la posesin. No resulta suficiente para que la posesin sea considerada legtima que resulte el ejercicio de un derecho real, pues la norma requiere que ste se haya constituido legalmente -"...en conformidad a las disposiciones de este Cdigo"- , tanto en lo que hace a la forma o modo de darle nacimiento, como en lo referente a la capacidad del constituyente. La posesin en estudio difiere de la ilegtima porque aqulla tiene como continente un derecho real, se justifica o encuentra su fundamento en esa relacin jurdica. Puede decirse que existe una comunin entre el hecho y el derecho que, por el contrario, no se da en la posesin ilegtima. Lo expuesto determina que la posesin legtima no tolere subclasificaciones basadas en la buena o mala fe del poseedor. b) Posesin ilegtima: Conforme a la segunda parte del art. 2355, la posesin es ilegtima cuando: - se tenga sin ttulo. Como el ttulo es la causa fuente del derecho real, ste no existir si no existe el ttulo y, por lo tanto, la posesin no ser el contenido de un derecho real. Es el caso del usurpador, del ladrn, etc. - se tenga por un ttulo nulo. Aqu la nulidad existe desde el nacimiento del acto, por lo que la posesin resulta ilegtima ab initio. Por ejemplo, ser ilegtima la posesin que se origine en una compraventa que el padre hiciere de un inmueble propiedad de un hijo, que se encuentra bajo su patria potestad (art. 1361:1). - se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla. En realidad, el artculo debi consignar "del que no tena derecho de poseer la cosa" o, en otras palabras, de quien no era titular de un derecho real sobre la cosa transmitida. Para que el ttulo sea suficiente es requisito que sea otorgado por persona capaz y legitimada. Si el que transmite la cosa no es su propietario, entonces la posesin es ilegtima

Para un detenido anlisis del tema ver comentarios a los arts. 2355 y 2356 efectuados por Leandro Picado, en

Cdigo Civil Comentado, Derechos Reales, T. I, pgs. 176/199, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

porque se adquiere "del que no tena derecho de poseer la cosa" (arts. 2603 y 3270), en tanto que si el transmitente es titular del derecho real, pero, v.gr., es un incapaz que obra sin la debida autorizacin, la posesin ser ilegtima porque se obtiene "del que no tena derecho para transmitirla" (art. 2601). II.2.2.- Posesin de buena o de mala fe. En tanto la posesin legtima no admite, por su naturaleza, subclasificaciones, dentro de la posesin ilegtima -aquella que no se el ejercicio de un derecho real (art. 2355)-, teniendo como fundamento las condiciones personales del poseedor, es posible diferenciar dos categoras: posesin ilegtima de buena fe y posesin ilegtima de mala fe. a) Posesin ilegtima de buena fe: La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad, es decir cuando el poseedor cree que su posesin es legtima, que es el contenido de un derecho real constituido de acuerdo a la ley, pero, en la realidad, es ilegtima porque se dan alguna de las circunstancias enumeradas en la segunda parte del art. 2355. Para que pueda reputarse la existencia de buena fe debe tratarse de una creencia firme y absoluta, sin que abrigue ningn tipo de dudas sobre la legitimidad de la relacin. Jurisprudencia3 y doctrina son contestes en exigir que la ignorancia o error de hecho sean excusables (art. 4006, su nota, y art. 4007) y en que no deben provenir de una negligencia culpable (art. 929). Entonces, el constructor, sembrador o plantador ser de buena fe cuando, no obstante haber obrado con la diligencia que las circunstancias del caso le imponan e incurriendo en un error de hecho excusable, ha edificado o cultivado en un terreno ajeno que crea propio, pues lo adquiri de quien supona -de manera fundada y razonable- era el titular del derecho transmitido o con la capacidad o la legitimacin para transmitirle el derecho real que crey adquirir. No debe olvidarse que la ignorancia o error de derecho son inexcusables (arts. 20, 923, 4007). b) Posesin ilegtima de mala fe: La posesin ilegtima de mala fe no es definida por el cdigo, pero, por exclusin, puede afirmarse que existe cuando el adquirente no estuviere persuadido de la legitimidad de la posesin que adquiere. Si el poseedor no llev a cabo las diligencias que le impona las circunstancias del caso, las que lo hubieran impuesto de la ilegitimidad de la adquisicin, ha sido negligente y no puede invocar buena fe (arts. 512, 929). Tal es el caso del adquirente de un inmueble que no

SCJN, disidencia de los Dres. Petracchi, Cavagna Martnez y Molin O'Connor, S. 4/5/93, L. 462 XXI, "La Rinconada

S.A. -en liquidacin- c/Estado Nacional s/nulidad de resolucin"; (CNCiv., Sala F, 27/6/00, del voto de la Dra. Highton, LL, 2001-B-349; CCC 2da., Santiago del Estero, 2-12-97, "Abdala, Jorge Antonio c. Ral Salomn y Ots. s. Inc. cobro de mejoras"; CCC1ra., San Nicols, 950652 RSD-242-95, S 9-11-1995, "Boaglio de Torrillo, R. M. y ots. c/ Torrillo C. D. s/ Desalojo", Juba 7.0a. CCC, Lomas de Zamora, 13-2-1997, "Himuk Sergio c/ Daz Alejandro Daniel y ocupantes s/

efectu el correspondiente estudio de ttulos y stos resultan defectuosos4; o el del adquirente de un automotor que, pese a inscribir en el Registro, no realiz la verificacin material del vehculo y luego se descubre que el motor no se corresponde con el individualizado en el ttulo5. Tampoco puede alegarse buena fe en caso de duda porque, como ensea el codificador en la nota al art. 4006, "no debe ser considerado en estado de buena fe, el que duda si su autor era o no seor de la cosa, y tena o no el derecho de enajenarla, porque la duda es un trmino medio entre la buena y la mala fe". La posesin ilegtima se clasifica en posesin de mala fe simple o no viciosa y en posesin de mala fe viciosa (arts. 2364 a 2372). Es de mala fe simple cuando es adquirida sin vicios. Por el contrario, la posesin es viciosa cuando es adquirida por hurto, estelionato o abuso de confianza, tratndose de cosas muebles, mientras que en materia de inmuebles la posesin es viciosa cuando se adquiere mediando violencia, clandestinidad o abuso de confianza (art. 2364). En sntesis, el edificador, sembrador o plantador ser de mala fe cuando no estuviere persuadido de la legitimidad de la posesin del fundo. II.3.- De la buena y mala fe del propietario del terreno. Analizada la situacin del edificador o sembrador, corresponde ahora establecer en qu consiste la buena o mala fe del propietario frente al edificador. En una primera aproximacin, la nocin es aportada por el artculo 2590, estipulando que Se entiende haber mala fe por parte del dueo, siempre que el edificio, siembra o plantacin, se hiciere a vista y ciencia del mismo y sin oposicin suya6. Claro est que al efecto de determinar el alcance jurdico que corresponde asignrsele a las frases a vista y ciencia del mismo y sin oposicin suya, el precepto debe ser interpretado sistemticamente, a la luz de los principios sentados por los arts. 512 y 929 del Cdigo Civil. a) Presencia conjunta: Como surge de los expresos trminos de la norma, para su aplicacin deben concurrir de manera conjunta las previsiones o condiciones a vista y ciencia del mismo y sin oposicin suya. b) A vista y ciencia del dueo del terreno. Estos trminos deben traducirse como conocimiento; es decir que la construccin ha llegado a la esfera de percepcin del titular del fundo, de un modo inequvoco y que cualquiera en su lugar hubiera entendido el alcance de lo

Reivindicacin", base Juba 7.0a.

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CSJN, 1/1/84, autos: "Compaa Financiera Universal c/ Provincia de Santiago del Estero, base Juba versin 7.0a. CCC, Sala II, Morn, 13/4/93, ED, 156-293; CCC2da, Sala I, La Plata, B 68926, RSD-107-90, S. 9-5-1990, Ver sentencia del 20-2-2002, in re Acevedo, Atilio Adolfo c/ Acevedo, Jorge Aldo y otra s/ Indemnizacin por

"Desimone, J. c/ Degese, D.", Juba 7.0a.

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mejoras, CCC, Sala 2, San Martn, Base Juba 7.0a.

percibido. El conocimiento tiene que ser cierto, efectivo, concreto y no presumido como sucede con el poseedor para que su posesin sea considerada pblica7. c) sin oposicin del propietario del fundo. Como se adelantara, para que el propietario de la heredad pueda ser reputado de mala fe, el anterior requisito debe ser acompaado por la inactividad del dueo frente a esa construccin de mala fe, es decir sin oposicin de su parte. Esa inactividad debe reportarse en el plano fctico y jurdico, es decir debe importar el silencio del dominus. III.- Construccin en fundo ajeno. Extensin de la indemnizacin. Al edificador y de ahora en ms extenderemos este supuesto a los otros dos (sembrador y plantador)- que, habiendo construido en terreno que no les es propio, acredite ser de buena fe, la ley le depara la posibilidad de reclamar las indemnizaciones correspondientes, (art. 2588). Idntica solucin prev el Cdigo Civil cuando tanto el edificador como el propietario del fundo son de mala fe, pues Cuando haya habido mala fe, no slo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino tambin por parte del dueo, se arreglarn los derechos de uno y otro segn lo dispuesto respecto al edificante de buena fe (art. 2590). El problema radica en determinar el alcance de la expresin indemnizaciones correspondientes, cuestin que ha dado lugar a desencuentros doctrinarios y jurisdiccionales diferentes, an no solucionados. Llambas y Alterini sostienen que la expresin en crisis debe ser entendida como comprensiva, al menos, del mayor valor adquirido por el inmueble, agregando que ese mayor valor no podra superar la inversin efectuada por el edificador puesto que se trata de indemnizar, no de enriquecer 8. Esta postura los acerca a la idea de otro sector doctrinario, que postula que debe reponerse el costo de los materiales (Papao, Kiper, Dillon y Causse)9. Distinta es la opinin de Borda, para quien lo invertido por el edificador debe incluir materiales y mano de obra y en caso que esas erogaciones sean menores que el mayor valor adquirido por el fundo, entonces puede optar por reclamar ese monto, puesto que no podra recibir menos que el constructor de mala fe10. Esta posicin cuenta con la adhesin de, entre otros, Aren11. En lo que hace a la jurisprudencia, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires sentenci, en un antecedente corroborante de la decisin del Tribunal inferior, que la

Comentario al art. 2590 por Gregorio A. Dillon en Cdigo Civil Comentado Derechos Reales Tomo I, pg. 745, Cdigo Civil Anotado T. IV-A, pg. 378, Abeledo Perrot, 1993; donde se efecta un interesante resumen de las Derechos Reales, T. I, pg. 226, Desalma, 1995. Tratado de Derecho Civil Derechos Reales T. I, pg. 293 y ss.; Ed. Perrot, 1984.Cdigo Civil y normas complementarias Bueres Highton, T. V, pg. 433, Hammurabi, 1997.-

Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004. Ver, asimismo, en la misma obra, comentario de Picado al art. 2479.
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posturas histricas de la doctrina nacional clsica.9 10 11

devolucin deba alcanzar nicamente a los insumos y, ms genricamente, los gastos del en el caso- sembrador12, sin mencionar el mayor valor obtenido por el fundo13. IV.- La doctrina legal del caso: su crtica. Llegados a este estadio del anlisis, corresponde adentrarnos en el caso fallado por la SCJBA
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y dilucidar si el requisito de la falta de oposicin del propietario del fundo, el que

concurriendo con el conocimiento (vista y ciencia menta el precepto) deviene en calificante de su mala fe juntamente (art. 2590), es sine die o si, por el contrario, la contradiccin debe deducirse dentro de algn plazo. Toda vez que la norma nada dice, pensamos que no hay un lapso determinado a partir de cuya expiracin pueda concluirse, para todos los supuestos, que hubo o no oposicin. Sern las circunstancias de cada caso en particular las que conduzcan a precisar si la actitud del dueo llev al constructor a pensar que contaba con una suerte de tcita autorizacin y, por ello, permitir al togado a que ignore su mala fe. En el fallo anotado, el criterio de la minora es que los siete aos de inactividad de la Municipalidad de General Pueyrredn, ulteriores a la notificacin que el actor le cursara hacindole saber que cultivaba y habitaba en el predio fiscal, no pueden llevar sino a concluir que de su parte hubo mala fe, pues era en el momento de la notificacin que le hiciera el accionante la oportunidad para deducir la oposicin a la que se refiere el art. 2490. Y coincidimos. Nos parece que un plazo semejante, y an uno menor que patentice incuria del propietario, autorizan a cualquier constructor, aun de mala fe, a creerse eximido por el dueo (ver apartado 3 y 6 del voto del Dr. Roncoroni). Esta situacin, como se dijera, fue contemplada por el codificador quien, haciendo clara aplicacin del principio general que prohbe el enriquecimiento sin causa15, busc proteger al edificador mediante una suerte de compensacin de las mutuas mala fe y el reembolso de lo invertido, por parte del propietario al edificador. Concordamos con el criterio del voto minoritario, que vislumbra en el parecer de la mayora una virtual derogacin del 2590, al vaciarlo de su contenido. Es que la amplitud de interpretacin que la norma permite, no puede implicar la admisin por parte del Juez de trminos tan extensos, que autoricen al titular de un fundo a especular con la oportunidad para iniciar su reclamo, en perjuicio del tercero que efectu ciertas erogaciones. Se nos dir que existiendo un plazo de prescripcin de la accin para recobrar el inmueble, y ejercindosela en tiempo hbil, ello servira de vara del accionar del dominus y no podra hablarse de mala fe puesto que se tratara del llano ejercicio legtimo de un derecho.

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SCBA, Serrano c. Fundacin, 23/12/1968, JA-3-664 y ss.; caso en el cual estim luego de confirmar la mala fe de

ambas partes- que lo que corresponde es la indemnizacin por reembolso de la erogacin efectuada por el sembrador en la adquisicin de las semillas utilizadas y los gastos de arada y siembra (...).
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Mayor valor que bien pudo no haber existido en el caso, pues se trataba de una cosecha. Ver anteltimo prrafo del voto del Ministro Hitters y voto del Dr. Roncoroni.

No nos parece suficiente argumento, pues no se trata aqu de la prdida del derecho a reclamar ms tcnicamente, prdida de la accin- sino de la procedencia de la misma a un costo previamente tasado por el legislador: si actas con buena fe a tanto tendrs derecho, y si lo haces de mala fe tendrs derecho a un poco menos. Ello, sin descuidar que asignamos a la frase y sin oposicin suya un sentido amplio exorbitante del actuar o el abstenerse- meramente judicial. Por ltimo, creemos vlido traer aqu el concepto de buena fe que predica la jurisprudencia de la Corte Nacional, al otorgarle un valioso doble perfil, es decir no mensurable solo por la actuacin de la persona, sino por la forma en que esa actuacin incide sobre los otros, generando expectativas razonables y, por ende, generando mayores costos. Dice el Supremo Tribunal que Una de las derivaciones del principio cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado. De all que la actitud asumida por el Fisco en el caso de autos aparezca, a nuestro modo de ver, comprometiendo el derecho del edificador que denunciara el estado de ocupacin del lote, en tanto no aparece ni leal ni coherente, vulnerando la confianza que esa no actuacin gener durante siete aos. V.- Los actores no son poseedores, sino tenedores: Existe sin embargo una crtica ms profunda, y que detiene su mirada ms all de la lgica impuesta por las sentencia de segunda instancia y Corte. En tanto la SCBA se refiri a los recurrentes como poseedores, la Sala II de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial de Mar del Plata entendi, con acierto, que slo resultaban tenedores de la parcela 876 (inicialmente parcela 185). Cabe recordar que nuestro Cdigo Civil brinda claras nociones de posesin y de tenencia, a travs de los arts. 2351, 2352 y 2461, demarcando perfectamente, de esta manera, no slo el lmite conceptual de cada una de las relaciones fcticas mentadas sino, adems, la situacin del sujeto y grado de vinculacin respecto de la cosa. El primero de los artculos citados, siguiendo la clebre teora de Savigny16, estipula que Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. As, la posesin se nos presenta como un poder fsico, de hecho, ejercido voluntariamente sobre una cosa (corpus), con nimo de dueo (animus domini) o, ms estrictamente, como propietario, es

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Ver B. Aren, Ob. cit., pg. 429, quien refiere que los principios en juego son el tradicional superficie solo cedit, el MOLINARIO, Alberto D., De las relaciones reales, Buenos Aires, 1981. En contrario, sostiene este jurista que la

mencionado enriquecimiento sin causa y un factor social.

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influencia de Savigny ha sido muy relativa, puesto que la llamada concepcin subjetiva en materia de derechos reales le es anterior y haba penetrado en nuestro derecho patrio por medio del Cdigo de Partidas. Segn su criterio, Vlez Sarsfield se mantuvo fiel al derecho patrio, aceptando algunas modificaciones del Cdigo Francs, el cual haba recibido no slo la influencia del Derecho Romano sino tambin la del Dereho Galo vernculo, en el que se haba volcado parcialmente el Derecho Germnico y el Derecho Cannico.

decir sin reconocer en los hechos una potestad o seoro superior excluyente o incompatible con el detentado por el poseedor. Recordemos que segn el ilustre maestro alemn17, partiendo de sus estudios del derecho romano, la posesin requiere, para su existencia, de la necesaria concurrencia de dos elementos: el corpus y el animus domini o animus rem sibi habendi18 . El corpus consiste en el poder de hecho ejercido sobre la cosa con un mnimo de voluntad, establecindose con ella un vnculo querido, consciente. Si no concurre esa voluntad mnima no habr corpus sino una mera relacin de lugar con la cosa, denominada yuxtaposicin local. Conforme Paulo (Digesto, Libro XLI, tit. 2, ley 1, 21), el corpus no exige del contacto fsico para su existencia, sino de la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiera, impidiendo toda ingerencia extraa. Por su parte, el animus domini no implica como crey entenderlo Ihering19-, al menos no necesariamente, nimo de dueo, sino que consiste en tener una cosa (corpus) no reconociendo en otro la propiedad y conservndola con un fin especial, por ejemplo a causa de los frutos que ella produce. Ahora bien, a partir de la nocin de posesin es que se llega a la de tenencia, pues si una persona tiene una cosa bajo su poder, pudiendo disponer fsicamente de ella (corpus), pero carece de animus domini, es decir que reconoce en otro sujeto una potestad o seoro superior sobre la cosa, habr tenencia y no posesin20. Es por ello que el art. 2352 establece que El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre un derecho, y el art. 2461 que Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa. Como se ve, a diferencia de lo que acontece con la posesin, en la tenencia el sujeto no rene en su persona los dos elementos estudiados, a la sazn el corpus y el animus domini, sino tan solo el primero. Es por ello que el tenedor, toda vez que reconoce en otro un seoro superior, posee en nombre de otro (vide art. 2462, incs. 1 y 2), es representante de la posesin que otro ejerce (art. 2352 in fine). Como se sabe, los efectos jurdicos de la tenencia son muy inferiores a los que resultan de la posesin. Si bien el tenedor cuenta con la defensa extrajudicial (art. 2470) y con algunas acciones judiciales para protegerse en su situacin, lo cierto es que est obligado a conservar, a restituir, a nombrar al poseedor, y no adquiere el dominio de las cosas por usucapin, ni hace suyo los frutos percibidos, ni la tenencia de cosas hace presumir su propiedad.

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SAVIGNY, F. Trait de la possession en droit romain, 7 edicin, Bruselas, 1866. Es la posicin, adems, adoptada por la jurisprudencia: SCBA, 30/6/70, ED, 35-434; CSJN, 29/12/88, ED, 133-466; IHERING, Rodolfo, La voluntad en la posesin, Madrid, 1896. CCC, 1ra., Baha Blanca, 26/6/79, "Galdona de Cronier, Yolanda E. c/ Lpez, Alberto y Otro"; CNCiv., Sala G,

SJN, L. 462 XXI, 4/5/93, La Rinconada S.A. [en liquidacin] c. Estado Nacional.
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15/8/85, ED, 116-414.

En el caso que nos ocupa, se advierte que los recurrentes no pueden se calificados de poseedores pues, como surge de la sentencia, habanse presentado 14 de agosto de 1978 en un expediente administrativo de colonizacin, comunicando que Dejamos constancia que desde hace tres aos con conocimiento del Ministerio de Asuntos Agrarios Direccin de Colonizacin y con herramientas propias estamos explotando en su totalidad el lote 185 (actualmente lote 876) propiedad de ese Ministerio () al que nos hemos postulado (la negrita es nuestra). Entonces, ms all de los hechos realizados (cultivos, construcciones, etc.), los actores no se comportaron como poseedores sino como tenedores o representantes de la posesin de otro, pues reconocieron expresamente en el Ministerio de Asuntos Agrarios la propiedad del lote objeto de la litis. Ahora bien, suponiendo que la parcela en cuestin haba sido desafectada del dominio pblico, puesto que formaba parte de un conjunto de tierras destinadas a un plan de colonizacin, y que el Estado toler la ocupacin que del lote 185 hicieran los actores, slo puede concluirse que stos resultaban tenedores precarios21, ms nunca poseedores. VI.- Los derechos de los recurrentes, en tanto tenedores: VI.1.- Breve introduccin: El art. 2466 del Cd. Civil disciplina que Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias22, tendr derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor. Por lo tanto, el tenedor tiene derecho a ser reembolsado por aquellas erogaciones imprescindibles para evitar el deterioro o prdida de la cosa, es decir aquellos gastos que el propietario fatalmente hubiera tenido que realizar y sin los cuales la cosa no hubiera podido ser conservada, pero carece del derecho a la restitucin por las mejoras voluntarias23. Este derecho opera como congruente equilibrio del deber de conservacin que, como contracara, le impone al tenedor el art. 2.463. Adems, deviene aplicable el sistema creado por los arts. 584 a 591 del Cd. Civil y que rige para las obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de restituirlas a su dueo. Advertimos que este sistema es autnomo e independiente del establecido por los arts. 2422 a 2444, que no regula casos de tenencia, sino aqullos que se den como consecuencia de la

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La situacin de los actores cae dentro de la categora de tenedores interesados, prevista por el art. 2462, inc. 1, Por el contrario, en el supuesto de la tenencia desinteresada, el titular de la relacin fctica

quienes detentan la cosa en su propio inters, con derecho a usar y gozar de ella cosa en su provecho (locatarios, comodatarios, etc. conserva la cosa para el poseedor, careciendo del derecho a utilizarla en su provecho, tal el caso del depositario o del mandatario (art. 2462:2).
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Recordamos que el art. 591 del C.C. dispone que Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra

ser conservada. Son mejoras tiles, no slo las indispensables para la conservacin de la cosa, sino tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo.
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CNCiv., Sala F, 26/3/68, ED, 24-787.

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existencia de un poseedor judicialmente condenado a reintegrar la cosa a quien tiene derecho o mejor derecho de poseer24. En tal sentido, en compatibilidad con el criterio sentado por el art. 2466, el art. 589 le otorga el derecho al poseedor por otro, es decir al tenedor, que fuere de mala fe, a ser indemnizado slo de las mejoras necesarias. Por el contrario, si hubiere mediado buena fe tendr derecho a ser indemnizado por del justo valor de las mejoras necesarias o tiles, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin, siempre que no se le hubiere prohibido hacerlas y resultaren de su dinero o trabajo, o del terceros por l. Empero, aunque mediare buena fe, carecer de derecho a indemnizacin alguna si las mejoras fueren voluntarias. No huelga recordar que ante la negativa del poseedor de pagar los mentados gastos o mejoras, el tenedor tendr derecho a retener la cosa hasta ser indemnizado. Estos derechos: a reclamar el reintegro de lo gastado en la conservacin de la cosa y a retenerla frente a la negativa de reembolso, debern de analizarse dentro del marco legal que regula el acto jurdico que ha dado lugar a la tenencia, a lo previsto por las partes en el respectivo contrato25 y a lo reglado por las disposiciones referentes al derecho de retencin (art. 3939 y ssgtes.). VI.2.- Figura aplicable a los ocupantes El precario. Si bien la situacin jurdica de los recurrentes se asemeja o linda con la que ocupa el comodatario precario, lo cierto es que en el caso falta un contrato o ttulo justificativo de la relacin con la cosa, no siendo suficiente el conocimiento y tolerancia de la ocupacin de las tierras por parte del Estado para tener que entre ste y aquellos existi un contrato gratuito de prstamo. La realidad indica que los actores, no obstante haber notificado su instalacin en el lote al Fisco, haber reconocido su carcter de propietario y, reiteramos, que el Estado haya tolerado tal estado de cosas, se encontraban en una situacin de hecho consistente en el goce gratuito de una cosa ajena sin ningn ttulo que lo legitimare, situacin que debe denominarse simplemente "precario" y que por ello debe asimilarse, en cuanto al rgimen legal aplicable, al comodato precario26.

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El tema referente a la discusin doctrinaria en torno a la aplicacin autnoma o conjunta de los sistemas que

resultan de los arts. 584 y ssgtes. y de los arts. 2422 y ssgtes., es analizado en el comentario al art. 2422 efectuado por Picado, en Cdigo Civil Comentado, Derechos Reales, T. I, pgs. 176/199, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
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KIPER, Claudio M., Situacin del locatario del inmueble afectado al rgimen de propiedad horizontal que asume la

obligacin de contribuir al pago de las expensas comunes, LL, 1983-D-1067. Sostiene este autor que nada obsta a que ciertos gastos, como ocurre frecuentemente en la prctica (v.gr., el pago de las expensas comunes en el contrato de locacin de inmueble) sean puestos a cargo del tenedor.
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El Cdigo Civil Chileno, en su art. 2195, inc. 2, establece que "Constituye tambin precario la tenencia de una cosa

ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo". En este caso, el propietario podr recobrar la tenencia de la cosa en cualquier tiempo, debiendo acreditar su calidad de dueo y que el demandado tiene o detenta la cosa de que se trata. Por su parte, el demandado deber defenderse diciendo que tiene un ttulo que justifique su tenencia y que, por lo tanto, no ocupa la cosa por mera tolerancia o por ignorancia del dueo. Cualquiera sea la calidad del ttulo que logre acreditar, no habr precario. El juicio en cuestin se tramitar segn las reglas del juicio sumario (artculo 680 No. 6 del Cdigo de Procedimiento Civil de Chile).

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Para que exista precario deben reunirse, necesariamente, dos circunstancias: a) utilizacin a ttulo gratuito de una cosa ajena, cuya posesin no corresponde al ocupante, y b) carencia del ttulo justificativo de la instalacin en la cosa, bien porque no se haya tenido nunca, ya porque habindolo tenido se perdiese, o por no poder ser opuesto al esgrimido por el poseedor real. Resulta esencial que el precarista no puede esgrimir un contrato que le confiera la tenencia, slo tiene la mera detentacin y su ttulo queda subordinado al del poseedor. Como sostenemos que a la figura en anlisis le es de aplicacin mutatis mutandis la preceptiva legislada para el comodato precario, concluimos que en el caso fallado: a) era facultad del Estado pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere (art. 2.285 CC); b) que no exista obligacin alguna de su parte de reembolsar al comodatario los gastos que hubiere hecho para servirse de la cosa que tom prestada (art. 2282 CC); c) que no resultan aplicables los arts. 2588 y 2590 del CC. Finalmente, en lo que respecta al derecho de retencin, ste no procede por los gastos que el ocupante precario hubiere realizado en la cosa para servirse, usar y gozar de ella (art. 2278 y 2282 del CC), salvo que se tratare de gastos extraordinarios y siempre que el comodatario ponga en conocimiento de ello al comodante antes de hacerlo, a excepcin de necesidades de suma urgencia y grave peligro (art. 2287 del CC).

FALLO COMPLETO

ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 4 de agosto de 2004, habindose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votacin: doctores Hitters, de Lzzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, se renen los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 85.168, Kalasnicoy, Jos y otra contra Municipalidad de General Pueyrredn. Cobro de pesos.

ANTECEDENTES La Sala II de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirm la sentencia de fs. 993/997 que hizo lugar parcialmente a la demanda. Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente

CUESTION

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Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACION A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: 1. La Cmara departamental confirm la sentencia de fs. 993/997, que hizo lugar parcialmente a la accin, reconociendo el derecho de los actores a ser resarcidos -nicamentepor las mejoras tiles que hubieran aumentado el valor del fundo ocupado (ver fs. 994 vta. y 997). 2. Contra este pronunciamiento se alza la actora mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 1056/1070 vta., por el que denuncia la violacin de los arts. 902, 918, 919, 1071, 1198 primera parte, 2356, 2362, 2370 y 2590 del Cdigo Civil; 34 inc. 5, 163 incs. 3 y 5, 272, 375 segunda parte, 330 incs. 4 y 5 y 384 del Cdigo Procesal Civil y Comercial y 156 y 171 de la Constitucin provincial. Alega absurdo en la apreciacin de la prueba. Comienza su discurso agravindose de la calificacin de mala fe que la alzada le endilg a los ocupantes del inmueble, ahora recurrentes, sosteniendo que ello no ha sido probado por la Municipalidad, cual era su carga conforme a lo normado por el art. 2362 del Cdigo Civil, no resultando aplicable al caso el art. 2356 del mismo cuerpo legal, que est previsto para las transmisiones del dominio a ttulo singular (ver fs. 1057 vta., 1059 y 1059 vta.). Agrega que es cierto que la parcela 876b ha sido desalojada pero no la 954, en consecuencia resulta errado -dice- lo expresado por la alzada en punto a la reinstalacin en la fraccin citada, la que se contina ocupando animus domini en los trminos de los arts. 4015 y 4016 del Cdigo Civil y manifiesta que constituye una incongruencia grave incorporar esta parcela cuando las mejoras reclamadas lo han sido por la desalojada (ver fs. 1058). Asimismo seala que la confusin del tribunal ha sido grave al sostener que el padre de la seora Gianello ocup la parcela 954, cuando en realidad el museo del cual era encargado se encuentra situado en la parcela 921 y dista unos 300 metros de la parcela 876b, agregando que cuando falleci el seora Gianello, su hija y su esposo ya se haban instalado en las parcelas 876b y 954a, comenzando a poseerlas en el ao 1970 (ver fs. 1061). Posteriormente califica de arbitraria la apreciacin que efectu la alzada sobre la prueba documental, en atencin a darle -segn dice- un valor incorrecto a las constancias de otros juicios para declarar la mala fe en estas actuaciones, resultando violatorio dicho actuar de lo normado por el art. 375 del Cdigo Procesal Civil y Comercial (ver fs. 1062 y vta.). Asevera que corresponde al caso la aplicacin del art. 2590 del Cdigo Civil en virtud de que tanto la Provincia de Buenos Aires como la Municipalidad consintieron las mejoras efectuadas por su parte; prueba de ello es la aprobacin del plano en las que constaba las mejoras realizadas desde haca aos (ver fs. 1064 vta./1065). 3. El recurso no puede prosperar.

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Comienzo por advertir que le asiste razn al recurrente en cuanto al error en que ha incurrido la alzada a fs. 1048 vta. al sostener que los accionantes, un ao antes del comienzo de esta accin, fueron desalojados de la vivienda que ocupaban en los predios designados como parcelas 876b y 954, cuando en rigor de verdad solamente lo haban sido de la primera de las citadas (ver fs. 106 vta. y 154 vta.). Efectuado este reconocimiento, que no modifica la suerte del embate, debo destacar que la cuestin central a decidir y sobre la que el recurrente asienta su principal protesta resulta la calificacin otorgada a la posesin, la que al decir de la Cmara ha sido de mala fe. Tiene dicho esta Corte que la determinacin de buena o mala fe y de la existencia o inexistencia de prueba a su respecto, son cuestiones de hecho reservadas a la valoracin de los jueces de las instancias ordinarias, salvo absurdo (conf. Ac. 50.436, sent. del 24-XI-1992), el que a pesar de su denuncia no observo presente en el caso trado. El tribunal de alzada, luego de coincidir con el encuadre jurdico otorgado a la cuestin por el juez de grado, entendi que siendo los actores ex ocupantes sin ttulo, es decir, tenedores precarios sin derecho a tener la cosa, no pueden discutir la mala fe en el carcter de la posesin (ver fs. 1048), aclarando que la buena fe no se presume tal como lo pretende el recurrente, conforme al argumento del art. 2362 del Cdigo Civil. El recurrente se desentiende de estos argumentos y brinda su postura subjetiva no alcanzando ello para lograr la modificacin requerida. Esta Corte tiene dicho que quien afirma que la sentencia viola determinados preceptos legales no hace otra cosa que anticipar una premisa cuya inmediata demostracin debe hacer en el mismo escrito, no resultando suficiente a ese efecto la mera exposicin de un criterio interpretativo distinto al del juzgador (conf. Ac. 50.781, sent. del 31-V-1994; Ac. 46.691, sent. del 27-VI-1995 en D.J.B.A., 149-194; Ac. 54.434, sent. del 20-II-1996), lo que sella la suerte adversa del planteo efectuado (conf. art. 279 del C.P.C.C.). Cindonos estrictamente al predio por el que reclamaron los actores (parcela 876b), del cual fueron desalojados (ver fs. 104), ninguna duda cabe que saban que tenan la obligacin de restituir y por aplicacin del art. 2356 del Cdigo Civil no corresponde calificar la posesin de buena fe, ya que esta procede cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad, no siendo el supuesto de autos, en el que como sostuve (mxime luego del lanzamiento) la parte actora, ahora recurrente, tena pleno conocimiento de su situacin frente al fundo ocupado. Llerena, en su comentario al art. 2356, expresa que la posesin es de buena fe cuando el poseedor ignora con razn los vicios que adolece su ttulo; pero para que esa ignorancia no le perjudique es necesario que sea de hecho y no de derecho; es decir, que, suponindolo conocedor de la ley, est persuadido de que se han llenado sus requisitos. El error, pues, que d ocasin para considerar al poseedor de buena fe, no debe consistir en creer que es vlido lo que por derecho es nulo, sino en creer que el ttulo no tiene vicio alguno y que esta creencia

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nazca de un error de hecho (conf. Llerena, Cdigo Civil comentado, t. 7, pg. 66, ed. 1931, citado por Garrido-Andorno en Cdigo Civil anotado, libro III, Derechos Reales, t. I, pg. 155). Conforme a lo dicho no procede la aplicacin al caso del art. 2590 del Cdigo Civil, tal como lo solicita el quejoso, toda vez que no ha quedado acreditada la falta de oposicin del dueo en tanto la Municipalidad puso de manifiesto su inters al promover la accin de desalojo que en definitiva prosperara contra los ocupantes. Por lo expuesto, en tanto no se han acreditado las infracciones legales denunciadas como el absurdo esgrimido (conf. art. 279 del C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa. El seor Juez doctor de Lzzari, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, vot tambin por la negativa.

A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Roncoroni dijo: 1) Disiento con los colegas preopinantes, pues a mi juicio la sentencia recurrida ha dejado de aplicar, por evidente error en la apreciacin de la prueba, el art. 2590 del Cdigo Civil. Asiste entonces razn al recurrente, segn ahora lo explicar, en este punto, que es el tema fundamental de su recurso. Adelanto que, en cambio, estimo que el recurso es insuficiente respecto de los reclamos accesorios que versan sobre daos moratorios y morales. 2) Veamos primero el agravio principal. La sentencia recurrida afirm que los actores eran tenedores precarios, y que como ellos saban que el predio rural que ocupaban perteneca a la demandada, no pueden invocar la calidad de poseedores de buena fe. Consecuentemente, la sentencia hizo lugar a la demanda por el cobro de las mejoras que los actores hicieron en el inmueble, pero encuadr ese resarcimiento en el reconocido por el art. 2441 del Cdigo Civil. Es decir, el caso del poseedor de mala fe. Ahora bien, la parte actora seala que incluso si se la considera poseedora de mala fe, deba aplicarse el art. 2590 del Cdigo Civil (ver memorial de la apelacin fs. 1014, crtica que se reitera en este recurso extraordinario). Segn este artculo, no es relevante la mala fe del poseedor, si a la vez hay mala fe del dueo. Y dice el Cdigo: Se entiende haber mala fe por parte del dueo, siempre que el edificio, siembra o plantacin, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposicin suya. En tal caso, segn la norma, el dueo debe la indemnizacin que corresponde al poseedor de buena fe. 3) El sentido de la norma es evitar que una engaosa pasividad del dueo, generadora de lgicas ilusiones en el poseedor, lleve al segundo a realizar mejoras que luego no podr recuperar. Se dir que el poseedor que sabe que ocupa la tierra de otro, no debe edificar castillos en el aire, y menos hacer construcciones en la tierra, asentados ambos en la mera pasividad del dueo. Si embargo, el codificador, sabiamente, no lo ha entendido as. La esperanza de obtener algn da la propiedad de la tierra que se trabaja no es ilegtima, y mucho menos cuando adems se construye, se siembra y se planta en ella. La ley misma consagra y alienta esta esperanza, pues sabemos que la prescripcin es un modo de adquisicin del dominio (art. 2524, C.C.). En el caso que motiva este recurso,

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tenemos que la usucapin fue rechazada. Lo que qued de esa esperanza perdida son construcciones y mejoras en general, cuya existencia nadie ha puesto en duda. 4) Para descartar la aplicacin del art. 2590 citado, no basta decir que los actores saban que ocupaban la tierra de otro, esto es, que tenan mala fe, pues el artculo se refiere precisamente a este caso: al poseedor de mala fe. Tampoco cabe apuntar en contra de los recurrentes, y en esto no puedo sino disentir con mis colegas preopinantes, que la Municipalidad demandada demostr su inters en recuperar el predio al promover la accin de desalojo que en definitiva prosperara contra los ocupantes. Es que las mejoras que estamos considerando en autos fueron hechas mucho antes de la accin de desalojo. 5) En efecto, recordemos que el juicio de desalojo se inici el 23 de mayo de 1985 (ver copia de sentencia de fs. 140). Pero consta en autos una declaracin agregada originalmente en un expediente administrativo, fechada el 14 de agosto de 1978, y acompaada en fotocopia certificada a fs. 334, en la que el actor comunicaba a las autoridades que Dejamos constancia que desde hace tres aos con conocimiento del Ministerio de Asuntos Agrarios Direccin de Colonizacin y con herramientas propias estamos explotando en su totalidad el lote 185 propiedad de ese Ministerio en forma continua y racional haciendo un cultivo hortcola que hace a nuestro nico medio de subsistencia / lo cual pretendemos hacer en el lote 213 al que nos hemos postulado tambin dejamos constancia que en el referido lote que actualmente cultivamos y vivimos en forma permanente habiendo levantado en el mismo una vivienda precaria que forma mi hogar careciendo en el momento de cualquier otro lugar donde habitar con mi familia. Para evitar alguna confusin originada en la cambiante numeracin de los lotes, sealo que, como se indica a fs. 335, el originario lote 185, es el lote que hoy se denomina 876, es decir, el lote de autos. 6) Si la Provincia, duea originaria que luego transmiti el predio a la Municipalidad demandada, haba formado un expediente de colonizacin en el que ya en 1978, el actor le deca que cultivaba y habitaba el predio fiscal, era ese el momento en que la propietaria debi haber manifestado la oposicin que menciona el art. 2590 del Cdigo Civil. El desalojo iniciado siete aos despus no puede hacer olvidar esa pasividad previa, pues de otro modo el art. 2590 queda sin aplicacin posible. Y todo esto, lo reitero, consta en una fotocopia certificada agregada a autos (fs. 334 citada). Se corrobora lo anterior con la sentencia del juicio por usucapin, agregada en copia a fs. 140/141. Si bien la sentencia rechaza la demanda del hoy recurrente, que pretenda adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, tambin queda claro que nadie discuti que el mismo ocupaba el terreno desde mucho antes de los juicios de usucapin o de desalojo, cosa que adems era conocida por la Municipalidad demandada (ver resultando 2). 7) Dicho esto sobre el agravio principal, estimo que los accesorios relativos al dao moral y a la forma de resarcir los perjuicios derivados de la mora, no se sustentan en la crtica de los argumentos concretos utilizados en el fallo recurrido (art. 279, C.P.C.C.). En efecto, la

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Cmara trat sumariamente estos rubros indicando que el actor apelante no haba rebatido los argumentos de la sentencia de primera instancia (ver sentencia de Cmara fs. 1050 vta.). Al fundar su recurso de inaplicabilidad, la parte ingres al tratamiento de estos rubros (ver fs. 1061 vta., punto 9), pero la crtica all vertida se refiere al punto de la buena fe de la parte, y la supuesta inversin del onus probandi sobre este extremo, cosas que pueden tomarse como crtica de lo decidido sobre el reclamo principal, pero no tocan siquiera los argumentos con los que, ya desde la primera instancia, se rechazaron estos rubros accesorios. El recurso, por ello, debe en mi opinin prosperar slo parcialmente. 8) Si lo expuesto es compartido, deber revocarse lo decidido respecto de la aplicabilidad del art. 2590 del Cdigo Civil, y disponer que en la instancia de origen, se fije a favor de los recurrentes la indemnizacin que seala la norma citada. Visto el resultado del recurso (art. 71, C.P.C.C.), las costas de segunda instancia, y las de este recurso, se impondrn en el 80% a la demandada, y en el 20% a la actora. Voto por la afirmativa.

Los seores jueces doctores Negri, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, votaron tambin por la negativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente

SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayora, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.). Notifquese y devulvase.

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