Acción Posesoria Aplicación del Nuevo Código Civil y Comercial

Jurisprudencia de Mendoza

QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION

DE MENDOZA

FS. 542

CUIJ: 13-00574902-0

(010305-51288))

COLINA, HUGO SERGIO Y OTS. C/ BERTINI, TERESA ELENA S/ ACCIÓN POSESORIA

*10575003*

En la Ciudad de Mendoza, a veintidós días del Mes de Abril del año dos mil quince, se
reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Oscar A. Martínez Ferreyra y
Beatriz Moureu, no así el Dr. Adolfo Rodríguez Saa por encontrarse en uso de licencia y
trajeron a deliberación la causa N° 133.908/51.288 caratulada “Colina, Hugo Sergio y Ots.
c/ Bertini, Teresa Elena p/ Acción Posesoria” originaria del Décimo Cuarto Juzgado en lo
Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en
virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 493 por el Sr. Joaquín Eduardo Farah
(cesionario del actor Hugo Colina) en contra de la sentencia dictada a fs. 488/492.

Llegados los autos al Tribunal y corrido el traslado de ley, a fs. 517/525

expresa agravios el apelante, contestando la parte demandada a fs. 534/538.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio:

Dres. Martínez Ferreyra, Rodríguez Saa y Moureu.

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución

Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTÍNEZ FERREYRA DIJO:

I. La sentencia recurrida rechaza la demanda interpuesta por los actores y le

impone costas.
 A fin de llegar a tal conclusión, la Sra. Juez a-quo considera que los actores
no ha logrado acreditar su legitimación para demandar.

II. Contra dicha resolución se alza el cesionario quien, al fundar su recurso (fs.
517/525) se agravia de la sentenciante en cuanto considera equivocada la conclusión a la
que arriba respecto de la falta de legitimación de los actores, dejando de lado la
presentación de los documentos que acreditan la compraventa de Juan de Dios Colina,
los cuales no fueron desconocidos por la contraria, porque si bien al contestar la
demandad niega la autenticidad de la instrumental de la actora, ofrece como prueba el
mismo boleto de compraventa que ofreció la contraria, deja contestes las posturas de
ambas partes en lo atinente al hecho de quien adquirió el inmueble y la consecuente
posesión.

Que si entonces la posesión le corresponde a Juan de Dios y a los

descendientes que durante los años posteriores a su muerte continuaron en la posesión
del bien hasta la fecha en que le ceden la posesión al apelante, momento en que le
entregan el boleto original.

Luego de analizar la prueba rendida, considera que en el caso rigen los

principios dispuestos en los art. 2353, 2354 y 2355 del C.C., ya que habiéndose adquirido
el inmueble por boleto, los que continuaron poseyendo nunca cambiaron por sí mismos, la
causa de la posesión. Su posesión era legítima ya que había sido adquirida de un modo
suficiente para adquirir los derechos reales, del titular registrar que tenía derecho a poseer
la cosa y para transmitirla.

Cita jurisprudencia.

III. Que, adelantando opinión y a los fines de organizar la presente exposición

debo decir que la apelación deducida debe admitirse en tanto entiendo que se encuentran
acreditados en autos, aunque sea mínimamente los presupuestos necesarios para la
procedencia de la acción interpuesta.

Sabido es que el Código Civil vigente legisla un doble juego de acciones para
hacer frente a cada tipo de ataque a las relaciones de hecho, turbación o desposesión,
estableciendo acciones posesorias stricto sensu de mantener y recobrar la posesión
(artículos 2495 y 2487) y las acciones policiales de manutención y despojo (art. 2469 y
2490).

A modo de ilustración y sin que ello implique de manera alguna alterar el

análisis que se realizará en torno al fondo de la cuestión, en tanto la misma no se vería
alterada a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que empezará a regir el
próximo primero de agosto, en tanto mantiene los principios y presupuestos necesarios
para la procedencia de las defensas de la posesión.

Ello así en tanto sólo se simplifica el régimen actual, ya que sólo se prevén dos acciones
posesorias (acción de despojo -art.2241- y de mantener la tenencia o la posesión -art.
2242-), aclarando cuándo debe calificarse a una acción como "posesoria”, superándose
la discusión doctrinaria “tesis monista y dualista” en cuanto a que se consideraba despojo.

Retomando entonces con el análisis iniciado, se comparte lo dicho por la Sra.

Juez que me precedió en el juzgamiento respecto al encuadre jurídico en el que centra los
hechos, mas no la conclusión a la que arriba.

Así en base a los agravios formulados, la pregunta a responder es, en primer

lugar, si los actores son legitimados activos y en caso afirmativo, si acreditaron su
posesión, si existió o no despojo y por último, analizar la defensa de prescripción
adquisitiva planteada por la demandada.

a) La legitimación y la posesión de los actores:

Sabido es que la legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la

acción y supone la aptitud jurídica para poder caracterizar a los intervinientes como las
"justas partes" o las "partes legítimas". En particular, la legitimación pasiva supone la
identidad entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido demandado.
(Palacio, Lino Enrique Derecho Procesal Civil, T. I, 2da Edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1990).

A fin de tomar una decisión justa, corresponde estarse a las normas jurídicas
que regulan el caso. Veamos.

La acción incoada está regulada en nuestro Código Civil en el artículo 2490

cuya finalidad es lograr el reintegro de la cosa pretendida al poseedor desposeído y que
expresamente dispone: "Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor,
aún vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus sucesores y
cómplices, aunque fuese el dueño del bien.".

De la norma citada se desprende que quien puede interponer la acción, es

decir, quien puede ser legitimado activo es aquel poseedor, cualquiera sea su naturaleza
y los tenedores interesados.

Es suficiente acreditar la relación de hecho que existía sobre ella para lograr
el amparo, incluso si dicho tercero es el dueño o tiene algún derecho sobre el objeto. En
suma, todo poseedor, independientemente de que tenga o no derecho de poseer, es
protegido en su posesión contra toda lesión no autorizada por el ordenamiento jurídico.

Ello así en tanto el litigio versa exclusivamente sobre el hecho posesorio.

Concordante con ello se ha resuelto que: "…Las acciones posesorias tutelan el mero
ejercicio de los derechos reales –esto es la posesión y la cuasi posesión- con
prescindencia de si es llevado a cabo por el titular del derecho real o no. En otras
palabras protege al poseedor como tal, sin que corresponda investigar si el mismo ejerce
o no un derecho, que lo habilite para su ejercicio. Probada la posesión, la tutela
sobreviene en caso que se la menoscabe, si aquella reúne los requisitos de ley…" (CC2°
LS80-377).

Conforme el artículo 2351 del Código Civil, habrá posesión cuando una
persona por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad.

En similares términos la definirá el art. 1909 del CCiv y Com.

De acuerdo con el principio general la carga de la prueba recae en aquel que

entabla la acción, quien está obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es
decir la existencia de la posesión que invoca y los actos de desposesión de los que se
queja. (Cfme. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, autos 108.841, "Bordón Matías
Pablo y ots. En J…", 10-02-2014).

La parte actora entonces debe justificar no sólo la existencia de la posesión,

sino que ella reúne todas las condiciones que la ley exige para cada clase de acción
posesoria o interdicto. (Mariani de Vidal, Marina-Heredia, Pablo, comentario a los arts.
2.468 y sgtes., en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, Bueres, Alberto J., Director, Highton, Elena I., coordinadora, Buenos
Aires, Hammurabi, 2.004, Tomo 5-A, pág. 346).

Por lo que entonces, la actora deberá acreditar la existencia de la posesión

que alega y la desposesión de la que se queja. Pero además deberá tenerse presente las
siguientes reglas, a saber: 1) Acreditada la existencia de la posesión, ésta se presume
desde la fecha del título; 2) La posesión se conserva por la sola intención, siempre que el
demandado no justifique por su parte actos bien definidos de posesión; 3) Acreditada la
posesión invocada por el actor, si el demandado pretende que él posee a nombre de un
tercero deberá probarlo, a falta de prueba la acción debe prosperar (Cfme. CC3° Expte.
N° 33.867 caratulado "Dominguez, Oscar César c/ Juan Antonio Bernabé p/ Ac.
Posesoria" de fecha 05/Marzo/2012).

En el caso concreto, y conforme surge del escrito de demanda (fs. 18/21) los
actores manifiestan que ellos son poseedores anuales y que su posesión viene dada
desde hace poco más de sesenta años de manos de su abuelo, y luego, de su padre.
Posesión que entienden fue desplazada por la conducta unilateral de la demandada
conforme el art. 2401 del C.C., considerando así que en Enero del año 2.008 la Sra.
Bertini intervierte el título, cambiando la calidad de comodataria al de poseedora.

Si bien los actores se consideran poseedores anuales, a los efectos de la

acción incoada ello no es trascendente, en tanto como se dijo, al analizar la cuestión de la
legitimación, la misma puede ser interpuesta por cualquier poseedor, aún el vicioso,
puesto que el requisito de "anualidad" es presupuesto de la acción posesoria de recuperar
la posesión (art. 2487 C.C.), mas no la policial intentada.

Los Sres. Colina alegan tener la posesión que adquirieran por transmisión
hereditaria, en tanto la misma fue detentada por su padre y con anterioridad su abuelo.
 Se está en un todo de acuerdo con lo expuesto por la Sra. Juez a-quo en
tanto lo que debe probarse aquí es aquella relación de hecho que se tiene con la cosa
(posesión definida en el art. 2351 del C.C.), no así la posesión hereditaria, entendida ésta
como la investidura o reconocimiento del carácter de heredero, que se adquiere sin
solución de continuidad desde la aceptación de la herencia y retroactiva al día del
fallecimiento de la causante y que le permite al heredero, no sólo ejercer todas las
acciones posesorias del difunto, sino también ejercer todas las acciones que dependan de
la sucesión, demandar a los deudores o detentadores de los bienes hereditarios,
pudiendo ser demandado también, según lo dispuesto por el artículo 3414 del C.C.

Decimos entonces que los herederos adquieren la posesión con las mismas
características que tuvo en el causante, y pueden ejercer las acciones posesorias del
difunto.

Este sería la causa o fundamento legal de su legitimación, si los actores

hubieren ejercido la acción en virtud de esta posesión hereditaria, en tanto y en cuanto
hubiese sido el despojado alguno de sus antecesores, sea su abuelo o su padre.

Pero ello no es lo que acontece en autos, ya que conforme surge de los

propios dichos de los actores, son ellos quienes consideran desposeídos, respecto de la
posesión que adquirieran por la muerte de su padre y abuelo, en tanto el acto por el cual
se configuraría el despojo por parte de la demandada, data prima facie del año 2008,
cuando su padre Orlando y su abuelo Juan ya se encontraban fallecidos. Hechos éstos
últimos no discutidos por la demandada.

El punto de conexión que encontramos entonces, en el caso concreto, entre la

posesión alegada por los actores con el derecho sucesorio, se centra en la forma en que
ellos adquiere la posesión, es decir, cómo asumen el poder de disponer físicamente de la
cosa para sí.

Es principio general que para adquirir la posesión "en principio" deben

reunirse en ese momento los dos elementos de la posesión: corpus y animus domini,
según lo dispone el art. 2373 del C.C.

Digo en principio porque la última parte de la norma citada deja a salvo la

materia de la trasmisión mortis causa.

En efecto, conforme al art. 3417 Cód. Civ., el heredero que tiene la posesión
hereditaria, continúa la persona del causante y de acuerdo a los arts. 2410, 3415 y 3418
Cód. Civ., sucede al de cujus desde el mismo momento de la muerte no sólo en la
propiedad sino también en la posesión de las cosas que componen el acervo hereditario.
El art. 3418 es elocuente al respecto.

En resumen: para la adquisición de la posesión entre vivos se necesita la

conjunción del corpus y del animus domini; en caso de sucesión por causa de muerte la
posesión pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material de éste, aunque ignore
que la sucesión le ha sido diferida o aunque sea incapaz —art. 3420 Cód. Civ.—, en el
mismo momento de la muerte (Conf. Mariani de Vidal en "Derecho Reales" Tomo I,
pág.111 y ss).

Es en base a lo expuesto se entiende que la posesión alegada por los

actores, fue transmitida de su abuelo Juan, quien comprara el inmueble en cuestión
(conforme surge de la copia del boleto de compraventa que acompaña la demandada y
que obra a fs. 60/61 –cuyo original obra en Caja de Seguridad del Tribunal conforme
cargo de Mesa de Entradas obrante a fs. 347vta.) a su padre fallecido Orlando y a sus tíos
Juan y Ernesto y de allí a ellos.

Si bien los actores omitieron en el relato de los hechos a su tío Ernesto, tal
como expresa la demandada, lo cierto es que ello en nada modifica a la conclusión a la
que se arriba cual que los actores como hijos de Orlando, se encuentran legitimados para
iniciar la acción de despojo en defensa de su posesión, puesto que en ningún momento
todo esto ha sido objeto de cuestionamiento por la Sra. Bertini.

Todo lo contrario, en su contestación reconoce que la posesión del inmueble

la tuvo el abuelo de los actores, como así también reconoce que a su muerte la
detentaron sus hijos (tíos de los actores), en tanto fueron ellos tres (Orlando, Ernesto y
Juan) quienes se dividen el inmueble y comienzan cada uno a construirse su casa.

No puede más que concluirse entonces que la mentada posesión de los

actores está probada y con ello su legitimación activa.

b) Deposesión de la demandada:

El que se encuentra en una relación interesada con la cosa puede sufrir dos
ataques: turbación o desposesión (también denominada despojo).

La primera es definida por el art. 2496 del C.C. que nos dice que; "...habrá
turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien
ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una
exclusión absoluta del poseedor".

La desposesión por ende, consiste en la exclusión absoluta del poseedor, en

relación al todo o a una parte de una cosa (ambas conductas están definidas en el art.
2338 del nuevo CCiv y Com.)

Si bien no se desconoce las posturas que existen en la doctrina respecto a

qué debe considerase como "despojo", si una desposesión realizada con violencia (tesis
dualista) o si por el contrario, incluye aún a los actos realizados sin violencia, de manera
clandestina o mediante la interversión del titulo. Lo cierto es más allá de la postura que
adopte o no esta Cámara, ello no es algo controvertido.

Destaco además que esta distinción ha sido superada en el nuevo Código

Civil y Comercial que nos regirá en algunos meses.
 Volviendo al caso concreto, los actores denuncian que fueron desposeídos
mediante la oposición formulada por la demandada, quien a través de ese acto intervirtió
su título.

Como se dijo en el punto anterior, está probado que los actores ostentaban la
posesión y en virtud de lo dispuesto por el art. 2401 del C.C. dos posesiones iguales y de
la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa, por lo que entonces no
puede sostenerse válidamente que la Sra. Bertini también detentaba la posesión sobre el
bien en cuestión, es por ello que debe analizarse si realizó entonces el acto posesorio que
alegan los hermanos Colina.

En efecto, la interversión requiere de actos de oposición y no de meras

expresiones verbales, que sean lo suficientemente precisos para significar la voluntad del
tenedor de excluir al poseedor, y lo suficientemente graves para poner en conocimiento
de la situación al poseedor, para que éste pueda hacer valer sus derechos. El acto de
oposición es al mismo tiempo un acto de afirmación de la posesión propia y de negación
de la posesión ajena.

Al respecto, esta Cámara ha tenido la oportunidad de pronunciarse en

diversos fallos. Así, en los Nº 9.354 “González, Héctor Miguel c/ Canizzo, Juan y Ot. p/
Presc. Adquisitiva” de fecha 26/Mayo/2006 se dijo: “Llegamos entonces al punto donde el
actor debe demostrar que ha operado la denominada interversión del título contemplada
por el Artículo 2458 del Código Civil en tanto “Se pierde la posesión cuando el que tiene la
cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al
poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.” lo que no es
sino el correlato de la disposición contenida en el Artículo 2353 el mismo cuerpo legal y
que establece “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la
causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa,
continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por
otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el
mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.”

“Con tal norma tenemos que quien es tenedor no puede por mero designio de su propia
voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es
impotente para cambiar el carácter originario impreso a la relación posesoria en virtud de
la causa possessionis. La mera declaración de voluntad o la mera intención no bastan
para cambiar la causa de la posesión, ya que la interversión del título sólo se produce por
actos exteriores que priven al poseedor de disponer de la cosa, es decir actos
incompatibles con la primitiva causa possesionis. “

“La interversión del título opera cuando el poseedor, por medio de actos
exteriores, se alza contra el título actual y, como consecuencia de ello, logra el fin querido,
privando de la posesión al anterior poseedor.”

Del expediente administrativo que tengo a la vista N° 10443-D-08-01225 fue

iniciado por los aquí actores para la confección de un plano de mensura del bien inmueble
en el que habitan no sólo la actora Haydee Colina, sino también la demandada y su
madre (pareja del padre de los actores).

A ello se opone formalmente la Sra. Teresa Bertín quien, a fs. 30, se presenta
y manifiesta que ella detenta la posesión del bien en forma pacífica, pública, y continua
del terreno que se ubica al fondo de la calle 1° de Mayo N° 2125/2127 de Godoy Cruz
Mendoza.

Es decir, la misma porción del inmueble cuya entrega se solicita mediante la

presente acción.

Tal oposición evidencia a todas luces un acto posesorio cualificado de una

entidad suficiente para considerar que la Sra. Bertini tiene la intención de comportarse
como dueña de la cosa y ejercer por ende su posesión, excluyendo así a los actores,
cambiando de esta manera la relación que la misma tenía para con la cosa.

Se concluye entonces que este presupuesto también se encuentra probado.

c) Defensa de Prescripción Adquisitiva opuesta por la demanda:

Encontrándose entonces legitimada la parte actora, al no estar discutida su

posesión como así también el acto despojo realizado por la demandada, corresponde
analizar la defensa de prescripción adquisitiva opuesta por esta última.

Para ello, lo que necesariamente debe probar en autos la Sra. Bertini es que, con una
antigüedad no menor a veinte años (Art. 4015 del Código Civil) comenzó a poseer el
inmueble, ya sea cambiando el título por el cual detentaba el bien o porque simplemente
adquirió la posesión, tal como ella refiere, que la ejerce desde el año 1985 cuando Juan
(tío de los actores) le cedió su casa luego del devastador terremoto ocurrido en la
Provincia en esa época, debiendo a tal fin estarse a las pruebas rendidas en la causa, las
que se advierte, son escasas.

El derecho exige la existencia probada de actos posesorios ejercidos animus domini, que
manifieste la aprehensión de un inmueble claramente identificado (art. 2,351, 2.352,
2.353, 2.480, 2.373, 2.402, 2.407, 2.410 del Código Civil), actos aquéllos ejercidos en
forma pública, pacífica, sin contra-dictor, de manera ininterrumpida y durante el tiempo
necesario para conformar el derecho a la adquisición del dominio que se pretende (art.
2.369, 2.479, 2.383, 2.445 y sgtes., 3.984 y 4.105 del Código Civil) (HIGHTON, Elena I.,
“La prueba en los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa
Fe, Rubinzal Culzoni, “Prueba II”, 1.997, pág. 175 y sgtes.)

Recordemos que resulta trascendental la prueba producida en tanto

constituye la actividad procesal de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos
controvertidos y supone un imperativo en el propio interés del litigante, quien a su vez,
corre el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud de
omisión. Es la prueba un elemento vital del proceso, quien no cumple con la carga de la
prueba corre el riesgo de no obtener el resultado que pretende (Suprema Corte de
Mendoza, “Antonietti”, 25/agosto/2008, LS 392-001).

A tal fin, sólo se ha acompañado prueba instrumental (acta notarial obrante a

fs. 58/59 y boletas de pago de impuestos y servicios).

De la escritura pública mencionada, se desprende que en ella se plasma la manifestación

de voluntad realizada por la madre de la demandada y de los actores, Sra. Gladys Delfina
Talquenca quien sostiene lo mismo que dice la demandada en su contestación, esto es
que el Sr. Juan y Orlando Molina le cedieron su parte a su hija Teresa quien la ocupa para
sí con sus hijos mediante un compromiso verbal.

En cuanto al valor probatorio de la misma, siempre hay que diferenciar entre la eficacia
probatoria –que se refiere al mayor o menor grado de certeza que ofrece la prueba
aportada tendiente a acreditar la verdad de los hechos afirmados por las partes- y la
valoración de todo instrumento público –que regla la actividad del Juez dirigida a merituar
la prueba.

Debe distinguirse además entre el documento considerado en sí mismo de su contenido.

En el primer caso, el documento goza de la presunción legal de autenticidad (art. 993 del
C.C.) respecto de las partes otorgantes y demás sujetos intervinientes como así también
con relación a terceros. Sin embargo, en relación a su contenido donde debe diferenciarse
si se trata de declaraciones hechas por el funcionario o de hechos y actos efectuados en
su presencia, los cuales gozan de plena fe también, no así las declaraciones o
manifestaciones hechas por terceros, en donde el notario sólo se ha limitado a volcarlas
en el instrumento.

La plena fe solo alcanza el hecho de haberse formulado tales declaraciones pero no a

la verdad de las mismas, en tanto se trata de apreciaciones de tipo subjetivo, opiniones
individuales respecto de la cuales no se halla debidamente calificado por carecer de
conocimientos técnicos o científicos sobre la materia.

La nota del codificador al art 993, es elocuente: “ Se habla de los hechos que por su
oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento ; pero si un
escribano , por ejemplo dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno
juicio, esta aserción no hace plena fe y admite prueba en contra".

Lo expuesto es plenamente aplicable al caso concreto, donde se evidencia

que la notaria sólo se ha limitado plasmar en el acta lo dicho por la Sra. Galdys Talquenca
sin que haya tenido posibilidad alguna de verificar si lo manifestado por ellos es o no
verdad.

En consecuencia, todo lo expuesto en el acta de fecha 4 de Noviembre de

2.008 (fs. 58) es una simple manifestación de la madre de la demanda quien, no fue
citada a declarar en este proceso de manera tal de ratificar sus dichos.
 Además la fuerza probatoria que podría tener esa escritura se ve desvirtuada
por el reconocimiento que la propia Sra. Talquenca realiza de haber mentido con
anterioridad, conforme surge del acta notarial de fecha 18 de Noviembre 2.008 (fs. 71/72)
por que no es posible tener certeza de cuál es la verdad de los hechos ante una postura
tan contradictoria de la madre de ambas partes.

En cuanto a la inspección ocular obrante a a fs. 260 y vta, realizada por el

Oficial de Justicia Camilo Nallim nada agrega en lo que aquí concierne, cual es acreditar
la posesión alegada por la demandada, puesto que sólo surge de la misma que esta
última reside en el departamento que es objeto de las presentes actuaciones, sin que ello
implique de manera considerarla poseedora por ese sólo hecho.

Es más sólo ha acompañado algunas boletas de pago de diferentes

impuestos y servicios.

Respecto a este tipo de pruebas, esta Cámara tiene dicho: "En este proceso,
la prueba documental, debe ser apreciada con criterio estricto, toda vez que los
comprobantes de pago relacionados con el uso de un servicio, pueden corresponder tanto
al poseedor, como al tenedor de un inmueble. " Los comprobantes de pago de energía
eléctrica , impuesto a las actividades lucrativas y de pesas y medidas por la existencia de
un negocio, no sirven para caracterizar el motivo de la ocupación: tanto puede responder
a una simple tenencia como a la posesión en sentido técnico"

"Y el pago de impuestos es un elemento que debe ser considerado, pese a tener un valor
meramente complementario, en la medida que la prueba restante sea terminantemente
asertiva."

"En este sentido, se ha destacado en la jurisprudencia que “si bien la exhibición de

comprobantes de pago de los distintos impuestos durante un cierto período, en forma más
o menos regular, constituye un elemento de importante valor a fin de cumplimentar los
requisitos establecidos para adquirir un inmueble mediante una acción por usucapión, no
configura un acto posesorio siendo tan sólo un indicio a corroborar”. (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala H, 24/04/2008, “Lucero S.A. c. López Vidal, Antonia y otros”,
DJ 08/10/2008, 1631 - DJ 2008-II, 1631)" (Cfme. Expte. N° 13.560 caratulado "Trujillo,
Armando c/ Lucero Amado p/ Presc. Adq." de fecha 06/Junio/2012).

Lo esencial, para que uno o varios hechos puedan ser considerados actos
posesorios es que ellos impliquen la ocupación real y efectiva del inmueble, lo que a todas
luces aquí no ha sucedido.

Asimismo tampoco ha logrado acreditar lo supuestamente acordado por el

padre de los actores y sus hermanos en torno a la división del bien en tres fracciones,
ocupando la Sra. Bertin supuestamente la correspondiente a Juan -quien se la cediera en
1985- y la de Ernesto. Es decir, no surge de la prueba analizada precedentemente que la
demandada haya tenido la posesión desde la época en la que la alega, cuando los
actores adquirieron la misma en razón de integrar el inmueble el acervo hereditario a
causa de la sucesión de su padre.
 Obviamente que Orlando no tendría derecho a la totalidad del bien en tanto
concurriría con sus hermanos en la sucesión de su padre Juan, pero aún así ello no es
óbice para que los hijos de aquel pueden demandar el recupero del bien ante la posesión
pretendida por la demandada, puesto que la acción es una medida conservatorio del
acervo y como tal es en interés del acervo y beneficia a todos por igual.

Si bien no está adjudicado el inmueble, o por lo menos no surge de prueba

alguna, lo cierto es que teniendo sobre el mismo una porción hereditario al no estar
determinado, el objeto de la acción está claramente determinado, por lo que torna viable
la acción en este aspecto.

A modo de conclusión y en el mejor de los casos, lo único probado es la

oposición formulada por la demandada en el expediente administrativo al que me referí en
párrafos anteriores, pudiendo dicha conducta considerarse como un acto posesorio
calificado, o mejor dicho como un modo de intervertir el título.

Pero el mismo data del año 2.008 y desde esa fecha hasta aquella en que la
demanda opone la defensa de prescripción adquisitiva, no se ha cumplido el tiempo legal
exigido por la norma para que la misma sea procedente.

En suma, habiéndose acreditado que los actores tenía la posesión del

inmueble y los actos de despojo realizados por la demandada (oposición en el expediente
administrativo) y tal como se dijo al inicio del considerando, corresponde admitir el recurso
de apelación y revocar la sentencia venida en revisión por no ser la misma ajustada a
derecho, debiendo ordenarse a la demandada la restitución del bien.

Así voto.

Por el mérito del voto que antecede la Dra. Moureu adhiere al mismo.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:

Que atento al resultado de la cuestión que antecede corresponde que las

costas de la instancia precedente y de esta Alzada sean soportadas por la parte
demandada-vencida de conformidad a lo normado por el Artículo 36 inc. I del Código
Procesal Civil.

Así voto.

Por el mérito del voto que antecede la Dra. Moureu adhiere al mismo.-

Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a

continuación se inserta:

SENTENCIA
Mendoza, 22 de Abril de 2.015.-

Y VISTOS

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 493 en contra de la

sentencia obrante a fs. 488/492 y, en consecuencia revocar la misma en todas sus partes,
la que queda redactada de la siguiente manera:

“I. Hacer lugar a la demandada instada por Alicia Haydee y Hugo Sergio Colina en contra
de Teresa Elena Bertini. En consecuencia, condenar a esta última para que en el plazo de
DIEZ DÍAS de quedar firme la presente, a ENTREGAR a la parte actora la fracción del
inmueble sito en calle 1° de Mayo 2125/2127 de Godoy Cruz, Mendoza, individualizada
como la vivienda ubicada en la parte posterior de planta Baja.

II. Imponer las costas del proceso a la parte demandada por resultar vencida (Artículo 36
inc. I del Código Procesal Civil)”

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan elementos que

permitan su determinación."

2°) Imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (art. 35 y 36 del C.P.C.)

3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique la

correspondiente en primera instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y BAJEN.

m.l.

Dr. Oscar Alberto MARTINEZ FERREYRA

Dra. Beatriz MOUREU

CONSTANCIA: La presente resolución no es suscripta por el Dr. Adolfo RODRIGUEZA
SAA por encontrarse en uso de licencia (art. 88 inciso III del CPC).

Secretaria, Mendoza, 22 de Abril de 2.015.-

Dra. Marcela LUJAN PUERTO

Secretaria de Cámara