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EL NUEVO SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL BONAERENSE. M. Graciela Cortazar y José Luis Ares

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EL NUEVO SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL BONAERENSE “Análisis de las modificaciones introducidas por las leyes 13812 y 13818”

Por María G. Cortazar* y José Luís Ares** 1.- Introducción al problema. Los recursos en el proceso penal de la Provincia y su evolución hasta el presente. Los objetivos y las modificaciones generales al sistema . Desde antes de la asunción del nuevo gobierno en la Provincia de Buenos Aires, la diagnosticada lentitud del sistema de enjuiciamiento penal preanunciaba una reforma a la estructura del Código Procesal. La motivación política en proceder a la reforma del Código fue y es recoger los reclamos populares sobre la necesidad de bajar los niveles de inseguridad frente al delito. Los gobernantes de la Provincia, en esta oportunidad y como tantas veces, quedaron apresados en sus propios argumentos - vertidos casi siempre cuando no se encontraban en el poder sino en la puja por éste – y que con más voluntarismo que asesoramiento sobre la materia ponen en las manos de reformas al sistema de enjuiciamiento la llave del éxito para bajar los índices del delito. Se dijo por entonces que el tiempo que tardaban en resolverse los recursos de casación en ese Tribunal, que concentraba hasta esta reforma todos los recursos contra las sentencias definitivas dictadas en la provincia en el ámbito penal, propendía a que los plazos razonables de detención se agotaran y obligara a la liberación de los procesados que volvían a la sociedad sin condena1. Sólo colateralmente la cuestión de la superpoblación carcelaria como consecuencia de esta misma demora en resolver, parecía una razón para buscar la aceleración de los procesos y esto a partir de la aplicación de estándares de derecho internacional que la Provincia se ha visto literalmente obligada a acatar evidenciando una escasa vocación humanista.2 Lo cierto es que se vinculó la tardanza con falta de justicia – lo que es indudable – y se equiparó la demora en la sentencia definitiva con el retardo en la condena y de allí el riesgo de mayor delito e inseguridad – lo que es indemostrable y de peligrosa afirmación-. Se puso la mira en el Tribunal de Casación Penal, una vez revisados y ajustados los niveles de “productividad” de los Tribunales y Juzgados de instancia que siguen bajo un riguroso control de gestión, pero sin que sean escuchados sus diagnósticos sobre los motivos de la falta de celeridad esperada y las soluciones al
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Profesora de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional del Sur ** Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional del Sur Correspondencia a los autores al Departamento de Derecho UNS Av Colon 50 – 8000 - Bahía Blanca cortazar@bvconline.com.ar aresjl@fibertel.com.ar

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Estos argumentos que se instalan en los reclamos de la sociedad son alentados desde el poder político evidenciando descreimiento o desconocimiento del principio de inocencia como piedra basal del sistema procesal constitucional que nos rige. 2 Es cabal demostración de lo dicho el fallo Vertbisky de la CSJN del 3/05/05 ( JA 2005 –IV – 612 ) y la audiencia pública de seguimiento del denominado proceso estratégico que tuvo lugar por pedido del CELS ante la SCJBA el día 1 de noviembre de 2007.

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El proyecto del gobierno anterior, que produjo fuerte resistencia, eliminaba el Tribunal de Casación y devolvía a las Cámaras de Apelación y Garantías Departamentales la potestad que otrora tuvieran de ser Tribunal de Alzada contra las sentencias definitivas4. Razones que no se explicaron formalmente – dado que en esta como en anteriores reformas no se contó con una aconsejable consulta a Jueces, miembros del Ministerio Público y academias de derecho – el proyecto de eliminación del Tribunal de Casación no cobró vida finalmente, en apariencia por fuertes resistencias más fundadas en conveniencias personales o intereses sectoriales que en el valor del proyecto mismo5. Y a poco de arribar la nueva conducción al poder provincial se enarbola como reforma sustancial, y siempre publicitando la finalidad última de aportar soluciones a la disminución del delito, la que entra ahora en vigencia, como parte de una más estructural que se anunció públicamente el 6 de mayo próximo pasado abriendo el proyecto a la opinión de los operadores del sistema de justicia6. Por lo pronto, con la reforma que introduce la ley 13812 al Código Procesal Penal, se vuelve sobre el objeto inicial de los desvelos políticos: el sistema de recursos como aspecto procesal que causa – en apariencia – la indeseable consecuencia de una falta de sentencias definitivas (¿condenas?). En grandes líneas el eje de la reforma al sistema recursivo que incorpora la ley que se comenta, es descomprimir la tarea del Tribunal de Casación Penal que, en el proyecto trunco, directamente se eliminaba y disminuir la cantidad de recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia en un reconocimiento de que la demora que alarma, se origina especialmente en esas instancias superiores de la organización judicial bonaerense. Los recursos del sistema se mantienen: apelación y casación como ordinarios y los extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires siguen siendo los de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley, que se encuentran previstos en la Constitución Provincial. Se modifica la competencia del Tribunal de Casación, al limitarse la procedencia de ese recurso a la impugnación de sentencias definitivas criminales, contra las resoluciones que se equiparan a definitivas porque ponen fin a la acción o a la pena, - ya prevista en la regulación original del recurso de casación, que no fuera modificada - y ampliándola contra las resoluciones denegatorias de habeas corpus y denegatorias de libertad ambulatorias. Se amplía la competencia de las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal, que ahora deberán entender en el denominado “recurso de apelación contra la sentencia definitiva”, que será en realidad – porque no puede ser de otra forma – un recurso idéntico al que poseen las sentencias definitivas en lo criminal -, con independencia de la poco feliz denominación de la ley que opta por nominar a los recursos conforme el órgano ante quien se resuelven.7 Ya analizaremos más adelante la aparente inobservancia de esta cuestión esencial que muestra la reforma al agregar al recurso de
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Alguien dijo alguna vez que si bien es deseable una justicia rápida, no así un enjuiciamiento “ligero”. Las reformas introducidas y las restricciones normativas a los Jueces y Tribunales de Juicio como así la exigüidad de los plazos para dictar veredicto y la necesidad de sortear controles de efectividad más propio de industrias que de tribunales de justicia, provocan el riesgo de que el producto del juicio pueda no ser la derivación reflexiva del debate, cuando se observa jueces, realizando debates sin solución de continuidad y por ello sin tiempo para que la deliberación opere como tal. 4 Así funcionaba el sistema procesal penal en la Provincia de Buenos Aires durante la vigencia del Código Jofré. 5 Ver, como ejemplo la crítica del Instituto de Investigación Social, Económica y Ciudadana (ISEPCI) en www.isepci.org.ar /reformapenal.htm 6 El proyecto está a disposición para su consulta desde el 12 de mayo en la página web del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires http://www.mjus.gba.gov.ar/html/ministerio.htm.

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apelación (sin modificar en cuanto al trámite) la impugnación de la sentencia definitiva correccional. Poco importaría la denominación de los recursos - y esto igual vale para el de casación contra las sentencias criminales – si ambos poseyeran las características que imponen los requerimientos constitucionales. Éste, sin embargo, resulta el problema ante la falta de concreta regulación del contenido del recurso para los fines que ahora cumplirá. El legislador parece haber perdido la oportunidad de adecuar su sistema de recursos en materia de sentencias a las exigencias de los tratados, legislando en definitiva todo lo relativo a las impugnaciones en base a las pautas que ha fijado la Corte Suprema. Contrariamente a ello, cierto apuro evidente en aprovechar estructuras orgánicas e institutos procesales existentes auguran el riesgo, como ya dijimos, de entender que las sentencias definitivas en materia correccional son revisables por un recurso “menor” o más acotado o de menor amplitud que el de casación que se sabe no puede ser menos que “integral y amplio”, en términos de la CIDH y haciendo aplicación del “máximo esfuerzo de revisión” a que alude la Corte Suprema de la Nación. Un entendimiento literal del texto de la ley, que limite los alcances de los recursos contra sentencias correccionales, animaría planteos de inconstitucionalidad que debieran evitarse aplicando desde el inicio la única pauta posible en materia de recursos contra sentencias penales que es el de diseñarlos de modo tal que garanticen, en su admisibilidad y tratamiento la más amplia revisión del proceso. En cuanto a los recursos extraordinarios, si bien se mantienen los tradicionales de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley, se limita la procedencia de este último, que es el mayormente utilizado, y se lo restringe a sentencias en los que se hayan impuesto penas privativas de libertad superiores a diez años. Asimismo se legisla el certiorari como medio de decretar de inadmisibilidad de los recursos extraordinarios otorgando la facultad discrecional a la Suprema Corte, al modificarse el art. 31 bis de la Ley 5827 que le permite con la sola aplicación de dicha norma decidir en cualquier estado de la tramitación, no continuar su tratamiento o rechazar la queja por denegación de recurso extraordinario, citando exclusivamente la norma que lo autoriza y los precedentes en tal sentido del propio Tribunal. La norma citada también regula, en el segundo párrafo, el denominado certiorari positivo por motivos de gravedad institucional y se instaura así para los recursos extraordinarios el control de la propia competencia, en cada caso, por el Tribunal Superior de la Provincia. 2.- El nuevo recurso de apelación contra la sentencia definitiva. La piedra angular de la reforma al sistema de recursos provincial sin duda está en esta nueva capacidad que se le asigna al recurso de apelación como medio de impugnación de sentencias definitivas en materia correccional. El funcionamiento de éste y la posibilidad que tenga de resolver los procesos en forma definitiva en un tiempo razonable y con adecuados niveles de justicia, - aunque esto último no se postula como pretensión del legislador -, será lo que determine el éxito de la reforma. También la nueva dimensión del recurso de casación, acotado ahora en su procedencia, al menos como recurso contra la sentencia, determinará en conjunto si la reforma ha sido eficaz a los fines propuestos. De este remedio procesal nos ocuparemos más adelante.
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Esto puede alentar un criterio interpretativo que tienda a diferenciar los alcances de uno y otro recurso, que derivaría en una palmaria inconstitucionalidad a la luz de las exigencias de los Tratados, ya explicitadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Herrera Ulloa c/ Costa Rica” y receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Casal”, del 20 de setiembre de 2005.

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El recurso de apelación ha sido un tradicional modo de impugnación de sentencias en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y era el modo en que se cumplía con la doble instancia en los procesos escritos que eran la regla durante la vigencia del Código Jofré.8. La adaptación de esta forma recursiva para las sentencias dictadas luego de tramitados los procesos escritos era absoluta en virtud de que el recurso operaba sobre la revisión de las actas que conformaban todo el proceso y la sentencia que era su resultado, piezas que se analizaban por el Tribunal Superior (las Cámaras de Apelación Departamentales). Ciertamente el recurso de apelación, por esta característica que poseía, no operaba como medio de impugnación contra sentencias definitivas dictadas en procesos que se sustanciaban en juicio oral.9. Para estos casos,- y por cierto que con la dudosa compatibilidad constitucional que cobró el sistema, a partir de 1994, - las sentencias recaídas en procesos orales eran solamente recurribles mediante los recursos extraordinarios ante la SCJBA 10 . Tradicionalmente la doctrina ha definido al recurso de apelación como “…el medio impugnativo ordinario y generalizado que se interpone ante el juez del pronunciamiento agraviante por quien tenga interés, para que el tribunal de instancia inmediatamente superior reexamine lo resuelto y revoque o modifique la decisión impugnada” 11. Ahora bien, es cierto lo que afirma Binder respecto a este recurso, cuando dice: “ …en su evolución histórica, por ejemplo, el recurso de apelación – que es un recurso que permite que otro tribunal dicte un nuevo fallo integral del caso – estuvo ligado a sistemas procesales en los que no se respetaba totalmente el principio de inmediación. Se trataba, fundamentalmente, de procesos por registros o escritos, en los que el tribunal de “segunda instancia” se limitaba a leer los registros y sobre la base de esa lectura, dictar un nuevo fallo integral, es decir, realizando una nueva valoración de la prueba…..Vemos pues que lo que ha pasado con el recurso de apelación y el recurso de casación es que “funcionalmente” son distintos y no pueden ser entendidos sino en relación a la totalidad del proceso en el que están inmersos….”12. A partir de la reforma del sistema procesal en la Provincia de Buenos Aires e instaurado el modelo acusatorio con juzgamiento oral, el recurso de apelación quedó reservado, al concebírselo como un modo de revisar resoluciones escritas, a las dictadas en la etapa de la investigación penal preparatoria y de juicio previas al debate 13. Se ha dicho en relación al recurso de apelación en la Ley 11922 que “en donde predomina el procedimiento escrito impera el recurso de apelación”.14

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Art. 299 y siguientes de la Ley 3589. El juicio oral era obligatorio en los delitos dolosos en los que hubiere resultado la muerte de una persona y a elección del imputado en causas graves (arts. 224 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, Ley 3589). 10 Arts. 352 y 354 del Código de Procedimiento Penal, Ley 3589 11 Clariá Olmedo, Jorge; “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Editorial Rubinzal –Culzoni, Santa Fe, 1998 p. 327. 12 Binder, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”, 2da. edición actualizada y ampliada. Ad – Hoc, Buenos Aires, 1999, página 289. 13 Incluso en la actualidad, al instaurarse el sistema oral para los procesos de flagrancia, la apelación que subsiste como recurso para las resoluciones en las audiencias multipropósito, requieren la remisión de actas mediante registro de audio y la instauración de un mínimo expediente que pueda ser revisado por la Cámara aún cuando esté controlando en estos casos, sólo decisiones sin carácter definitivo y que no han sido precedidas por un juicio en sentido estricto. 14 Irisarri, Carlos Alberto; “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado, anotado y concordado”. Editorial Astrea, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2005. Tomo 2 , página 321.

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El recurso de apelación en el Código Procesal vigente tiene una estructura y tramitación que es acorde al tipo de resoluciones que es posible revisar por su intermedio, todas aquellas que no tienen carácter definitivo y son propias de la instancia previa al juicio oral. La reforma ha agregado ahora a este recurso, con las mismas características y sin modificar la tramitación y los alcances, la capacidad de ser el medio de impugnación de sentencias definitivas en lo correccional, erigiéndose así en la herramienta procesal exclusiva para garantizar en esos juicios el derecho al recurso que exige la Constitución Nacional por medio de los Tratados incorporados a ella (art. 75 inc. 22 CN)15 . Desde que resulta imposible concebir un sistema que no respete la garantía del doble conforme respecto a la sentencia condenatoria16, deberá entenderse a partir de la reforma que será el recurso de apelación el que deberá cumplir, en el ámbito de los procesos provinciales, el fin constitucional analizado para las sentencias dictadas en juicios correccionales. El Código dedica los artículos 439 a 447 para el tratamiento de este recurso de apelación previsto por el legislador de la Ley 11922, para otros fines que los que hoy le otorgan las Leyes 13812 y 13818. La ley actual modifica, dentro de la regulación del recurso de apelación, sólo los artículos. 439, 440 y 441, y exclusivamente en lo atingente a la ampliación del recurso como medio de impugnación de sentencias correccionales. En su función inicial y tradicional de impugnación de resoluciones jurisdiccionales que así se declaren o que causen gravamen irreparable, no se introdujeron modificaciones. El art. 439 ha sufrido, por vía de esta ley, sólo la eliminación de la mención a “jueces o tribunales”, términos que pretendían remarcar que sólo resultan impugnables por medio de recursos las decisiones jurisdiccionales, lo que se entiende ahora superfluo. Se mantiene incólume el resto del artículo en su redacción anterior. En tal sentido se continúa con el principio de taxatividad de su procedencia, requiriéndose que la ley declare impugnable la decisión por esa vía o que exista gravamen irreparable17. La modificación sustancial operada a este artículo está dada por la inclusión de un segundo párrafo que señala: “Procederá asimismo contra las sentencias de juicio oral en lo correccional, así como contra las sentencias de juicio abreviado o directísimo de igual materia”. El texto no ofrece espacio para la interpretación en cuanto a la amplitud otorgada al recurso, que a partir de la vigencia de esta ley, será, se insiste, la única forma posible de impugnar una sentencia recaída en un juicio correccional. Será por su intermedio como
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No debe olvidarse que conforme la ampliación de competencias al fuero correccional (Ley 13163, art 3), según la nueva redacción del art. 24 inc. 2 el Juez Correccional conocerá en los delitos que tengan pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de seis años. A partir de la reforma, el recurso de apelación será el único recurso contra sentencias definitivas en procesos por delitos, como homicidio emocional, abusos sexuales, homicidio en riña, lesiones graves, robo simple, hurtos calificados, estafa y defraudación, tenencia simple de armas de guerra. 16 Adscribimos en este punto a la postura de Julio Maier en el sentido de que la exigencia insoslayable de los Tratados está puesta a favor del imputado y nunca del Estado, puesto que así surge de los mismos (art. 8, n° 2, h de la CADH y art. 14 n° 5 del PIDCyP). Esto no impide la facultad en la legislación interna de habilitar a favor de las víctimas recursos para garantizar la tutela judicial efectiva. En ningún caso, entendemos, puede verse en los Pactos disposiciones que operen en resguardo de los “derechos del Estado”. 17 Si bien excede el propósito de este comentario, resulta necesario destacar que el concepto de gravamen irreparable no puede fijarse en un conjunto cerrado de supuestos, como lo explican claramente Héctor Granillo Fernández y Gustavo Herbel en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, La Ley. Buenos Aires. 2005, página 871. El TCPBA , Sala I ha dicho al respecto que: “…es un perjuicio en los derechos o pretensiones de los sujetos procesales actuantes que no pueda tener remedio en el curso del mismo trámite…” (LP 787 RSD -188-00 S 8/7/2000).

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se hará efectivo el “derecho al recurso contra la sentencia” que garantizan los Pactos Internacionales y que los Estados deben regular adecuadamente. Los inconvenientes de interpretación aparecen, en paralelo con las dudas respecto a la efectividad del medio elegido, cuando se estudia esta nueva finalidad a cumplir por el recurso de apelación, con el diseño que tenía previamente en el código, y la tramitación que se le da al mismo y que no ha sido modificada para su función como recurso contra la sentencia definitiva. El art. 440 ha sufrido también una modificación por adición de su texto. Al primer párrafo, que subsiste y habilita el tratamiento del recurso por dos de los miembros de la Cámara cuando no hay disidencia, se agrega el siguiente: "En los supuestos del segundo párrafo del artículo 439, no podrán intervenir los jueces de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal que hubieran emitido opinión en una decisión de mérito en el mismo caso, debiendo abocarse al mismo la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial más cercano que predeterminará la Suprema Corte de Justicia”. Resulta razonable la previsión de mecanismos que aseguren la imparcialidad del Tribunal de Alzada, máxime cuando el órgano tiene atribuciones revisoras de cuestiones resueltas durante la etapa de instrucción y de juicio y también de la sentencia definitiva. Ello no obstante, no aparece justificada la regulación que obliga sin excepción a integrar el cuerpo con jueces de distinto departamento judicial, lo que sin duda afectará la tan deseada celeridad y puede tornar en engorroso el trámite cuando, por ejemplo, se elija el informe oral previsto para el recurso en la Cámara por el artículo 442 18. En tal situación – para la cual se torna impracticable el permiso de integración acotada del Órgano será necesario que se haga ante el Tribunal en pleno lo que producirá la necesaria concurrencia de tres jueces de cámara de otro departamento judicial o el traslado de las partes a distinta jurisdicción. De igual forma, aún cuando no se solicite la audiencia oral para informar el recurso, la regulación que analizamos obligará en la mayoría de los casos, a sacar la resolución del recurso del Departamento Judicial, toda vez que es previsible la actuación previa de la Cámara departamental en una importante cantidad de causas. El sistema resultará en la mayoría de los casos exagerado ya que las Cámaras de Apelación y Garantías (con pocas excepciones)19 están divididas en Salas y permitirían la obtención del resultado de no contaminación por previa intervención, con tan sólo la radicación en la Sala que no haya actuado antes. La reforma introducida al art. 441 del CPP, está dirigida a ampliar el plazo de interposición del recurso cuando sea interpuesto contra sentencias definitivas, siendo en este caso de veinte días igualándolo al plazo que se concede para interponer el recurso de casación contra las sentencias definitivas en materia criminal. No se exige en el caso del recurso de apelación contra la sentencia definitiva, la previa manifestación de intención recursiva dentro de los primeros siete días, que sí continúa exigiéndose para la interposición del recurso de casación, bajo conminación de firmeza para el caso de omisión. Asimismo, se concede en este artículo la facultad al Ministerio Público y al particular damnificado de recurrir en apelación las sentencias absolutorias cuando hubieran
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Dicen Granillo Fernández y Herbel en el comentario al art. 440 y en relación a la posibilidad de resolución con sólo dos jueces de la Cámara: “…va de suyo que esta concesión del ritual tiene como límite la inexistencia de una audiencia previa dado que, de celebrársela, a ella deberán concurrir todos los integrantes del organismo jurisdiccional, pues el tribunal en pleno debe escuchar los alegatos y en base a ellos decidir.” Obra citada, página 874. 19 En la actualidad sólo las Cámaras de Necochea, Pergamino y Zárate – Campana que tienen competencia civil y penal

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requerido condena y las condenatorias en las cuales se impusiera pena privativa de libertad que resulte la mitad de la solicitada, en consonancia con las facultades otorgadas a estas partes para la interposición del recurso de casación. Se impone un plazo perentorio para la resolución del recurso, que se fija en seis meses desde la radicación en la Sala respectiva. Indudablemente los interrogantes de la reforma realizada al recurso de apelación están originados en determinar si esta impugnación podrá cumplir las funciones de revisora integral del fallo. A guisa de ejemplo puede decirse que existen reparos en asegurar que la estructura del recurso tenga, por ejemplo, prevista la función de reenvío cuando la impugnación del recurrente tenga su centro en la violación de reglas del juicio o requiera la realización de algún aspecto del debate que haya sido cuestionado o el nuevo dictado de sentencia (por caso, es propio de aquellas en las que se finca el agravio del impugnante en la errónea valoración de los arts. 40 y 41 del CP, en el proceso de determinación de la pena). Tampoco condice con la función revisora amplia que debe poseer el recurso contra el fallo a partir de los lineamientos de los Tratados Internacionales, el acotado espacio del informe oral que prevé el recurso. Dado que frente a un fallo condenatorio deberá disponerse de un instituto recursivo en el que pueda incluso revisarse la prueba (los hechos) y en virtud de ello, resultar posible la realización de ésta en esa instancia, la falta de previsión de instancias a esos fines que prevé la ley para el recurso de casación puede conspirar contra la adecuada dimensión garantizadora del recurso, en términos constitucionales. Otra dificultad que aparece del mantenimiento del sistema de trámite de apelación aplicable a la función de revisión de sentencia, es el que surge del art. 443 del CPP. La generación de un incidente parece impropio para los casos de recursos contra la sentencia dictada luego del juicio oral y la remisión del expediente completo, que aparece como facultad de la Cámara de Apelación, supone alterar el sistema de conocimiento limitado al agravio y extiende el conocimiento de elementos de la investigación penal preparatoria que debe entenderse no incorporada al juicio. Debe advertirse que el sistema recursivo de la provincia previo a esta reforma estaba ya funcionado con una adaptación pretoriana del recurso contra al sentencia definitiva (casación) dado que, desde lo resuelto en el fallo “Casal” por la CSJN, el diseño normativo debía ser ampliado al momento de su realización para evitar colisiones con la interpretación constitucional del Alto Tribunal. Esta reforma mantiene la formulación normativa del recurso de casación, y deberán seguir los Tribunales de Justicia ampliando su procedencia y contenido para evitar recortes del derecho al recurso que resultarían inconstitucionales. Y la reforma aparece aumentando la problemática que ya existía en este tema, al regular el derecho al recurso contra sentencias definitivas correccionales por una vía que tradicionalmente estuvo dirigida a impugnar resoluciones diferentes y no estuvo pensada para sentencias definitivas del sistema oral. La única interpretación constitucionalmente válida al examinar los alcances del recurso de apelación es entender obligatorio que se superen la rigidez y limitación del trámite y se entienda que deberá incluso adaptarse el mismo ampliando su diseño en la dinámica judicial concreta, con el fin de que puede cumplir la función de revisión integral que la CSJN requiere de todo recurso contra sentencia definitiva. Deberá, quizá, utilizarse una interpretación analógica en función del recurso de casación y de la nutrida jurisprudencia que perfila a este último. Serán también en este caso los Tribunales de Justicia concretos, en cada caso, los que deberán realizar esta amplia y doble adaptación para permitir que el recurso de

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apelación cumpla los fines de amplia revisión del fallo que exigen los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional. Uno de los reparos que se han formulado al traspaso de la competencia recursiva correccional desde el Tribunal de Casación a las Cámaras de Apelación Departamentales es que no se cumpliría la finalidad de unificación de la jurisprudencia, por la gran dispersión de criterios en la interpretación legal en cada distrito, en los que las Cámaras, en la generalidad de los casos, tendrán la última palabra. Si bien ello es así, entendemos que no cabe magnificar aquella finalidad unificadora dado que creemos que el Tribunal de Casación no la cumplió en forma acabada en la última década y en el orden nacional resulta imposible en atención a la organización federal y a los distintos poderes judiciales provinciales. Por otra parte, es importante analizar cuál es la función esencial de la casación en la actualidad y en un sistema de control difuso de constitucionalidad como el que nos rige como lo hace Juan Carlos Hitters. Dice el profesor platense, revisando la evolución del sistema en el derecho comparado y en nuestro medio: “Se puede ver también una cierta proclividad de la casación hacia ‘la justicia del caso’, sobre todo en Italia – a través del control de la motivación de la sentencia – y en Alemania, y también en la Argentina, especialmente en la Corte Suprema de la Nación y en la bonaerense, por mediación del absurdo y la arbitrariedad”20. Reiteramos nuestro apartamiento de la crítica que se realizaba a la reforma fundada en la eliminación de la posibilidad de unificación interpretativa. Creemos que la función de la justicia en el caso concreto debe primar a la luz de los pactos al diseñarse un recurso contra la sentencia definitiva. Entendemos innecesaria la existencia de un órgano judicial “unificador de criterios” más allá del intérprete último de la Constitución Nacional que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que cada juez deberá ser intérprete de la ley en el caso concreto que le corresponda resolver. 3.- El recurso de casación El recurso de casación también ha sufrido modificaciones en su regulación. Las normas modificadas del código son los artículos 450 y 451. Como se viene diciendo, el centro de la reforma ha sido acotar la procedencia del recurso de casación, limitándolo a las sentencias definitivas en materia criminal, motivado esto en el notable cúmulo de causas pendientes de resolución ante el tribunal de casación provincial21. Adelantamos desde ya que la propia reforma contiene regulaciones que – más allá de su conveniencia – imposibilitarán la intención de descomprimir la carga de actuación del Tribunal de Casación. Si bien por un lado se limita la procedencia del recurso de casación a las sentencias definitivas en lo criminal, es el propio artículo 450 el que abre la jurisdicción del Tribunal de Casación a toda resolución que deniegue la libertad personal, aún en etapa de ejecución y en apariencia sin limitación respecto a la materia del caso, pudiendo entenderse entonces que resulta procedente el recurso en dichos supuestos tanto en procesos criminales como correccionales. Del mismo modo puede interpretarse la
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Hitters, Juan Carlos. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de casación”, 2da. edición. Librería Editora Platense. La Plata. 1998. 21 La información periodística sostiene que se tratan de siete mil causas pendientes de recurso, en tanto que la fuente estadística del Poder Judicial limita el número a poco más de cinco mil.

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procedencia del recurso de casación, ya contenido en el texto anterior del artículo y que no fue modificada, respecto a los autos de las Cámaras de Apelación y Garantías que revoquen resoluciones de primera instancia que pongan fin a la acción, a la pena o a una medida de seguridad o corrección, o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal. La letra estricta de la ley en materia de resoluciones equiparables a sentencia definitiva, no contiene referencia a su limitación en materia criminal. Cierto es que la propia ley contiene la modificación al art. 20 del CPP, en el que aparece restringida la actuación del Tribunal de Casación a los recursos interpuestos contra sentencias de juicio oral, directísimo y abreviado en materia criminal, pero también lo es que el texto reformado del art. 450 pareciera ampliar esa competencia en cuanto a las resoluciones de Cámara equiparables a sentencia definitiva, que no aparecen mencionados en el art. 20 como competencia propia del Tribunal de Casación. La expresión “asimismo”, y el hecho de que de adoptarse el criterio restrictivo, las causas correccionales tendrían una menor posibilidad recursiva, al agotarse las instancias en la Cámara de Apelación y Garantías habilitarían una interpretación ampliatoria de la competencia. Así podría entenderse posible recurrir ante el Tribunal de Casación toda resolución de las Cámaras de Garantías que revocando las de primera instancia, pongan fin a la acción, a la pena, o a una medida de seguridad o corrección, o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal en cualquier proceso, criminal o correccional, al igual que en los autos dictados por las Cámaras de Apelación y Garantías cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecución. Deberá la jurisprudencia fijar el criterio de interpretación auténtico que elimine la posibilidad de tratamiento inequitativo. Dispone el nuevo artículo 450 del CPP, a partir de la vigencia de la ley 13812: “Resoluciones recurribles. Además de los casos especialmente previstos, podrá deducirse el recurso de casación contra las sentencias definitivas de juicio oral, juicio abreviado y directísimo en lo criminal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 417 del CPP. Asimismo, podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocatorios de los de primera instancia siempre que pongan fin a la acción, a la pena, o a una medida de seguridad o corrección, o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal También podrá deducirse respecto de los autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecución”. La ampliación de procedencia del recurso de casación para los casos de denegatorias de la libertad personal provenientes de las Cámaras de Apelación y Garantías, constituye la finalización de toda discusión respecto del carácter definitivo de una resolución de ese tipo, en el marco del concepto de “sentencias equiparables a definitivas”, según la doctrina de la SCJBA y de la CSJN. El Tribunal de Casación de la Provincia interpretaba al respecto: “ Entiendo que nada es más definitivo que el decisorio recaído en un proceso de excarcelación, toda vez que la misma pretensión no podrá ser repetida en ningún otro procedimiento, habida cuenta que el tiempo para gozar de la libertad será distinto, mucho más breve, o simplemente habrá acabado por consunción de los plazos. Y en todos los casos el daño será

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irreparable. La pérdida de la libertad podrá ser indemnizada, pero nunca restituida en su goce originario. Y esto, cabe recordar, lo dijo este Tribunal al poco tiempo de su instauración (…). Empero, aún respetando el contenido del plenario, esta Sala ha consignado un límite: la doctrina de tales fallos debe ser aplicada en la medida que no colisione con reglas de mayor jerarquía, vgr. la observación de la garantía constitucional de la doble instancia , o el necesario resguardo de la misión que a este tribunal confía el art. 4 de la ley 11983, en cuanto otorga relieve de casos de gravedad institucional a las sentencias asentadas en criterios contrarios a la jurisprudencia de Casación.”22 El recurso de casación aparece ahora diseñado como primer recurso o recurso ordinario contra las sentencias definitivas criminales (dictadas luego del juicio común o de los especiales abreviado o directísimo) y como tercera instancia extraordinaria (más allá de la denominación formal de cada recurso) para los casos de libertades denegadas por las Cámaras de Apelación y Garantías en cualquier estado del proceso, incluso en ejecución. Indudablemente, la posibilidad de resguardar con mayor amplitud recursiva el derecho a la libertad debe celebrarse aunque con la reserva interpretativa de considerar si la ampliación del recurso para estas cuestiones no pondrá nuevamente al Tribunal de Casación en las mismas situaciones de colapso que llevaron a la reforma que se comenta, y en definitiva tampoco pueda cumplir en los tiempos razonables que la cuestión de la libertad requiere, los planteos que por denegatoria se le lleven a su conocimiento, dado el cúmulo de estos que es posible imaginar se eleven, frente al uso excesivo que en la Provincia se hace de la prisión preventiva, por ejemplo. . 4.- El certiorari en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Uno de los grandes problemas de los Tribunales Constitucionales y Superiores Tribunales Provinciales ha sido y es la enorme carga procesal. En el caso específico de la SCJBA, es una realidad que ha decidido afrontarse este problema con la reforma de la ley orgánica del poder judicial introduciendo el conocido instituto del certiorari. Como bien sabemos, el certiorari, es una institución procesal que se origina en el Common Law inglés y se adapta -con particularidades- en el Common Law norteamericano. Sin embargo, no es extraña su presencia en América Latina, como es el caso de la Corte Constitucional colombiana, que la hace suya, también con particularidades y la Corte Suprema Argentina que lo instituye desde 1990 con la reforma de su CPCN. La ley 13812 modifica a través de su artículo 3°, la Ley Orgánica del Poder Judicial introduciendo el art. 31 bis que dispone: “ En cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerare que los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, no reúnen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados, que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos análogos, o que la cuestión que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podrá rechazarlos con la sola invocación de la presente norma y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegación de cualquiera de los referidos recursos extraordinarios, la Suprema Corte de Justicia podrá rechazarlos con acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior.
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TCPBA, sala I, causa N° 8936, “Díaz, Ricardo” del 11/3/03.

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La Suprema Corte de Justicia podrá hacer lugar a los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado otros recursos en casos sustancialmente análogos. En tal supuesto se considerará suficiente fundamento la referencia a los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con carácter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podrá dar trámite a los recursos de inaplicabilidad de ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razón del valor del litigio o la cuantía de la pena, si según su sana discreción mediare gravedad institucional o un notorio interés público, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre que se tratare de dirimir cuestiones jurídicas relativas al derecho de fondo aplicable y el recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido”. El instituto introducido en esta reforma se conoce como certioriari, siendo evidente que la discrecionalidad otorgada al Superior Tribunal de la Provincia es tanto para el rechazo como para la admisión de recursos extraordinarios. Se impone así en el ámbito de la provincia el certiorari tanto negativo como positivo que tienen plena vigencia en el ámbito federal desde 1990, por modificación legislativa el primero y por vía pretoriana desde 1992 en el caso del certiorari positivo. El certiorari puede definirse como “la potestad discrecional de un Alto Tribunal de rechazar cualquier remedio extraordinario sin otros fundamentos que la sana discreción de los magistrados que lo componen”23. Los juristas lo describen como un mecanismo procesal delicado, riesgoso por sus consecuencias e importante por el poder que comporta para los tribunales que lo poseen como herramienta. Lo cierto es que a partir de esta reforma en la justicia bonaerense la Suprema Corte puede cerrar el análisis de un conflicto sin necesidad de fundamentación alguna. Esto es, puede rechazar recursos sin dar razones, según su “sana discreción”. Y puede también, con la misma discrecionalidad y falta de previsibilidad, abrir su competencia. El certiorari negativo La ley faculta a la Suprema Corte a rechazar, en cualquier estado de la tramitación, los recursos de nulidad, inconstitucionalidad o inaplicabilidad de ley, tan solo con la cita legal de la norma que se introduce (art. 31 bis de la Ley 5827) y la mención, sin requerir fundamento concreto, de las causas que normativamente se señalan como habilitantes de tal facultad, a saber: a) falta de requisitos esenciales; b) insuficiencia de fundamentación; c) planteo de agravios desestimados por el Tribunal en otros casos análogos; d) Cuestión insustancial o carente de trascendencia. Asimismo se otorga igual posibilidad para el rechazo de recursos de queja o de hecho por denegación de recurso extraordinario. La norma intenta reducir la carga de tareas del Superior Tribunal de la Provincia recurriendo al certiorari, y tal como también ocurrió en el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y otros Tribunales Constitucionales en el mundo, se regula sobre el
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Ferreyra, Raúl Gustavo, “Corte Suprema de Justicia argentina y control de constitucionalidad” en www.bibliojuridica.org/libros/4/1510/19.pdf

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certiorari, luego de haberse instalado por vía pretoriana; es decir, previo a legislar sobre el mismo, ha sido el propio Tribunal el que ha venido ejerciendo, a través de sus decisiones reiteradas una política de restricción de su competencia recursiva. El certioriari positivo24 Se denomina de esta forma a la facultad – reglada o no – que poseen los Tribunales Superiores para admitir en un caso concreto el tratamiento de un recurso extraordinario, fundando esa decisión en razones discrecionales del órgano jurisdiccional. Luego de que en 1990 se introdujera la modificación del art. 280 del CPCN, que establecía la figura del certiorari negativo para que la CSJN pudiera aplicar criterios discrecionales de inadmisibilidad del recurso extraordinario federal, a partir de 1992, el Alto Tribunal receptó el instituto del certiorari positivo, en el caso “Fernando Horacio Serra y otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”25. Ello provocó un aumento de la discrecionalidad en la “admisión” de los recursos extraordinarios, morigerando la imagen cerrada que había cobrado el recurso extraordinario a partir de la vigencia del nuevo art. 280 del CPCN. El nuevo certiorari, el positivo, venía a dejar abierta la posibilidad de hallar un espacio posible – pero indeterminado e imprevisible – para que la CSJN entendiera en un recurso extraordinario federal. No obstante la posibilidad que este nuevo instituto pretoriano generaba, la inexistencia de reglas claras y precisas en materia del certiorari positivo generó “impredictibilidad”26 e inseguridad jurídica, acerca de cuándo la CSJN admitiría un recurso y ahora, a partir de esta reforma, el escenario se repite en el ámbito provincial y no existe posibilidad de adelantar criterios sobre cuándo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires va a admitir un recurso extraordinario mediante la aplicación de este mecanismo. La situación que genera este instituto a partir de su vigencia, no resulta menos incierta por encontrarse legalmente regulada, a diferencia de lo que sucede en el orden nacional, ya que, basta una somera lectura de la norma para comprender que la generalidad de los términos y la vaguedad de las posibilidades descriptas como condiciones de admisibilidad, quedan siempre sujetas a la interpretación de la propia Suprema Corte y a la valoración de los criterios de oportunidad y trascendencia que no permiten avizorar el modo en que las partes requirentes puedan prever la forma de peticionar con éxito, en cada caso, la apertura de la instancia recursiva. La norma en cuestión recepta dos situaciones: a) La posibilidad de que la Suprema Corte pueda hacer lugar a los recursos de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley, por haberlo hecho en casos precedentes. b) La posibilidad excepcional en que pueda admitir el recurso de inaplicabilidad de ley que no superen las limitaciones legales fijadas en razón de la cuantía de la pena, cuando

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Respecto del concepto el certiorari positivo puede consultarse las siguientes obras: SERRA RAD, María Mercedes, “Procesos y Recursos Constitucionales”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 325; MORELLO Augusto M. “Esquema del certiorari en la ley 23.774”, JA, 1990. p. 729; TRIBIÑO, Carlos R., “Aspectos sustanciales y formales del certiorari en el recurso extraordinario”, SJA 7/9/2005-JA 2005-III-1358, LexisNexis Nº 0003/011637.
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CSJN, Fallos: 316:2454, (26-10-1993). LEGARRE, Santiago, “El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario”, L.L., 1997-D, 1179.

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mediare gravedad institucional o se considere indispensable sentar doctrina legal, sobre cuestiones de derecho de fondo aplicable. La primera posibilidad de admisión discrecional es aplicable a todos los recursos extraordinarios y opera en razón de la fuerza del precedente, sin que deje de ser absolutamente discrecional del Tribunal e inmanejable como criterio de previsibilidad para las partes. La segunda posibilidad de apertura discrecional de la instancia recursiva extraordinaria, sólo es excepcionalmente válida para los casos de recursos de inaplicabilidad de ley que carezcan de alguno de los requisitos esenciales de admisibilidad material, como el monto de la pena privativa de libertad que no puede ser inferior a diez años a partir de la propia Ley 13812. Debe darse para ello, la situación de gravedad institucional o la necesidad de sentar doctrina legal, fundamentos ambos que también resultan discrecionalmente utilizables por el Tribunal, sin certeza del recurrente en cuanto a la existencia de los mismos en el caso concreto. 5.- El problema no es la ley, el problema es la realidad. La transición y su riesgo. Los artículos 4 a 6 de la Ley 13812 incluyen normas transitorias aplicables durante la etapa que transcurra hasta que se resuelvan definitivamente todos aquellos recursos que hasta la entrada en vigencia de la ley se encuentren pendientes de resolución. Esta etapa en la que prácticamente se vaciará al Tribunal de Casación de toda la competencia correccional en relación a los recursos que se encontraban radicados en él, significará la asignación a las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal de cada Departamento Judicial de la Provincia de Buenos Aires, de todos los recursos de casación interpuestos y pendientes de resolución, a excepción de aquéllos que hayan sido interpuestos contra sentencias de juicio oral, juicio abreviado y directísimo en materia criminal. Las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal serán las denominadas Salas Transitorias “ad hoc” integradas para la emergencia por los jueces que reúnan las condiciones establecidas en el artículo 177 de la Constitución de la Provincia y que deberán resolver los casos en los plazos ya señalados en el artículo 451 del CPP. 27 La intención última de la reforma ha sido encauzar al sistema recursivo hacia la celeridad con el fin de obtener sentencias definitivas en tiempos razonables, lo cual resulta un objetivo plausible y en línea con directrices constitucionales. Siendo ello así, la asignación de funciones transitorias a las Cámaras de Apelación, de una cantidad no precisada de recursos, en paralelo con el inicio de sus funciones revisoras de sentencias correccionales, conspira sin duda con dicho propósito al augurar una pronta complicación del sistema por saturación de los órganos jurisdiccionales existentes.

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Se excepciona de la asignación de recursos de casación pendientes a las Cámaras de los departamentos Judiciales de Necochea, Pergamino y Zárate – Campana en razón de tener competencia civil y penal.

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