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1.- Introducción.
La doctrina se ha ocupado ya, inclusive desde las páginas de esta Serie Especial,
de este fallo de la Corte Suprema que se relaciona con una de las más
importantes prerrogativas procesales del Estado[2]; nos referimos, pues, a la
habilitación de la instancia judicial[3].
En este sentido -cabe anticiparlo- impresiona lo afirmado en uno de los votos que
forma la mayoría, en cuanto a que los jueces no pueden controlar de oficio la
habilitación de la instancia.
Por último, se desprende de uno de los votos una preocupación que es casi un
lugar común en la doctrina: la notoria necesidad de un código procesal
administrativo federal que permita superar por vía de previsión expresa, las
cotidianamente comprobadas deficiencias de una norma que, como el Código
Procesal Civil y Comercial de actual aplicación, no ha sido diseñada para regular
las relaciones entre el Estado y los particulares en sede tribunalicia.
Es también destacable que el recurso fue declarado admisible por estar en juego
normas de naturaleza federal -la LNPA y la Ley 21.965 de la Policía Federal y su
decreto reglamentario- y haber sido la decisión contraria a los derechos que el
recurrente fundó en ellas.
Las cuestiones a) y c), el Procurador las resuelve por la negativa, con remisión a
los precedentes "Bagnat"[9], "Sire"[10] y "Tajes"[11] de la propia Corte.
Hasta aquí, no hay grandes novedades, pues el dictamen fiscal no hace sino
recoger la jurisprudencia de la CS imperante en la materia.
Con todo, no será ocioso recordar que tal jurisprudencia admite cuando menos
dos fundadas objeciones.
La Sala IV del fuero sustenta una posición similar, toda vez que afirma la
necesidad de analizar nuevamente lo atinente a la aplicación de la LNPA a las
Fuerzas Armadas y de Seguridad, dado que los precedentes de Corte "Bagnat",
"Sire" y "Tajes", citados, fueron pronunciados respecto de situaciones que se
regían por el Decreto 9101/72 y no por el Decreto 722/96, que deroga a aquél.
El criterio propiciado por la Cámara es similar al seguido por el juez Maqueda, bien
que como argumentación subsidiaria, en su disidencia en "Resch"[17].
En efecto, sostiene el Procurador que la Corte había interpretado que del art. 2
inc. a) de la LNPA y del Decreto 9101/72 se derivaba que la LNPA era de
aplicación supletoria sólo a los procedimientos administrativos que rigen al
personal civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad[18]. En cuanto a la
incidencia de la derogación del aludido decreto por su similar 722/96 -que prevé la
aplicación supletoria a tales fuerzas sin distinciones- el Procurador argumenta que
"aún cuando pudiera admitirse una inteligencia diversa a la expresada en los
precedentes de V.E., tal supletoriedad no podría extenderse a la normas que
sujetan a un plazo en extremo breve la extinción del derecho que pretende
ejercerse".
Este argumento merece alguna reflexión. Por un lado, parece admitir que la
modificación normativa introducida por el Decreto 722/96 puede dar lugar a "una
inteligencia diversa" a la hasta entonces sostenida por la CS, pero inmediatamente
la invalida por entender que la aplicación supletoria de la norma no puede
efectuarse respecto de un plazo "en extremo breve".
Más allá de lo señalado, cabe puntualizar que las apreciaciones del Procurador en
"Resch" fueron objeto de reciente consideración en un fallo de la Sala I del Fuero,
cuando en un voto separado que adhiere al efectuado por los otros dos jueces de
la Sala, el Dr. Coviello sostuvo que en atención a la fecha de la cesantía del
policía que diera lugar al caso "Resch", el Decreto 722/96 no resultaba de
aplicación, por resultar el cese anterior a la vigencia del decreto aludido.
Vimos ya que en el dictamen del Procurador General al que remiten los votos de la
mayoría se desechó la aplicación de la LNPA y, consecuentemente, la exigencia
de agotar la vía administrativa conforme sus previsiones.
Recordemos que uno de los fundamentos del fallo de primera instancia confirmado
en Cámara consistió en que el actor no había agotado la vía administrativa.
El recurso sólo podrá ser presentado una vez que se ha dado comienzo al
cumplimiento de la sanción.
ARTICULO 682 - Para su admisión, todo recurso deberá llenar los siguientes
requisitos: a) Ser presentado dentro del plazo establecido y dirigido a la instancia
correspondiente....
ARTICULO 692 - El recurso de nulidad deberá ser interpuesto dentro del término
de CINCO (5) días de notificarse el sumariado de los actos que pretende
impugnar, acompañando toda la prueba que considere pertinente.
Es cierto que la norma establece que los recursos "podrán" ser interpuestos, pero
no puede soslayarse que desde antiguo la propia CSJN ha interpretado que
cuando las normas utilizan tal locución lo hacen en el sentido de que el
administrado puede o no cuestionar el acto (pues nadie lo obliga a atacarlo) pero
si decide hacerlo debe hacerlo mediante la vía y en las condiciones que la
normativa impone[21].
Adviértase, pues, las consecuencias a las que se arriba con una interpretación
semejante:
El personal militar y de las demás fuerzas alcanzadas resultaría, así, inmune a las
prerrogativas estatales que en cambio imperan en las relaciones conocidas como
"de supremacía general", es decir, las que vinculan de ordinario al Estado con los
particulares.
7.- Un obiter dictum para el debate: los jueces no pueden controlar de oficio la
habilitación de la instancia.
Otro de los aspectos de interés que ofrece el fallo, surge del voto de los Dres.
Petracchi y Zaffaroni.
Ello no obstante, previo a desarrollar dicho holding, los ministros afirman "Que al
margen de que los jueces no están facultados para denegar de oficio la
habilitación de la instancia judicial ni declarar por esa vía la caducidad de la acción
deducida ante ellos..." para comenzar luego con el estudio de la declaración de
"recurso desierto" que efectuara la Cámara (considerando 5, parte primera).
De modo que, en este aspecto, la posición del voto bajo estudio -bien que con
carácter obiter dictum- es distinta a la sostenida desde el año 1999 por el máximo
tribunal, aun en sentencias recientes, y deja abierto el interrogante acerca de
cómo se resolverá la cuestión en casos futuros, cuando determinar la procedencia
del control judicial oficioso resulte imperativo para resolver con carácter de holding
la cuestión traída ante la Corte.
En efecto, el art. 31 párrafo final de la LNPA, texto cfrme. Ley 25344, determina
que los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23,
24 y 30 "sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos
establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el art. 25 y en el presente".
En efecto, desde el precedente "Mill de Pereyra"[26] del año 2001, pasando por el
caso "Banco Comercial de Finanzas"[27] del año 2004[28] y, aun más
recientemente, el caso "Lapadu"[29], la Corte -modificando su antigua posición,
que era la vigente al momento de dictarse sentencia en "Cohen"- admite el control
de constitucionalidad de oficio de las normas.
Una eventual vuelta a "Cohen" implicaría que para el tribunal los jueces están
facultados para controlar de oficio la constitucionalidad de las normas destinadas a
resolver la cuestión de fondo ante ellos planteada mas, por el contrario, no
estarían facultados para verificar de oficio si se dan las condiciones indispensables
para que el Poder Judicial pueda ejercer su función específica.
9.- Conclusiones
[1] Las ideas de este artículo corresponden al publicado por los autores en el
Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, del 30 diciembre de 2005.
[2] ARIAS, Verónica Lorena, Caso "Resch": continúan las controversias en torno a
la habilitación de la instancia judicial y la aplicación de las disposiciones de la ley
19-549 a los organismos militares, de defensa y seguridad, ED, Serie Especial de
Derecho Administrativo del 30-9-05. Ver, también, DIANA, Nicolás, ¿Otra vez el
enigma de la habilitación de instancia? (sobre las cenizas de Cohen), LL,
Suplemento de Derecho Administrativo del 16-12-05.
[5] CSJN, 2/08/2000, “Acosta, José Leonardo c/ Estado Nacional y/o Min. de
Trabajo y Seg. Social Nación”, Fallos 323:1919.
[6] CSJN, 31/03/1999, “Tajes, Raúl Eduardo c/ Estado Nacional (EMGE) s/ retiro
militar y fuerzas de seguridad”, Fallos 322:551.
[8] Ha dicho la CS que la ley 19549 "establece las normas básicas a que deben
sujetarse los procedimientos administrativos", al punto tal que entendió aplicable
sus disposiciones en materia de publicidad de las actuaciones (vista del
expediente con las consecuencias fijadas en los arts. 38 y 76 RLNPA) a un
procedimiento de selección de contratista llevado adelante por una sociedad
anónima con participación parcial estatal (CSJN, 12/05/1988, "La Buenos Aires,
Cía de Seguros S.A.", Fallos 311:750).
[9] CSJN, 10/03/1988, “Bagnat, Juan Carlos c/ Estado Naciona(Est. Mayor Gral.
Naval) s/retiro militar”, Fallos 311:255.
[11] CSJN, 31/03/99, “Tajes, Raúl Eduardo c/ Estado Nacional (EMGE) s/ retiro
militar y fuerzas de seguridad”, Fallos 322:551.
[12] En ese sentido, COMADIRA ha señalado que “…la vigencia subsistente
atribuida a las normas aplicadas en las Fuerzas Armadas antes de la ley 19.549
debe entenderse referida, exclusivamente, a las que reconozcan su origen en las
características particulares del órgano castrense, con exclusión, por ende, de las
que hubieran podido aplicarse o se hubieran aplicado en ese órgano sólo por
ausencia de un régimen especial a las relaciones con los particulares…”
(COMADIRA, Julio Rodolfo [Laura MONTI-colaboradora], Procedimientos
administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotada y
comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo I, pág. 13)
[14] Estas inconsecuencias resultantes del criterio mayoritario que se deriva de los
precedentes "Bagnat", "Sire" y "Tajes" fue puesta claramente de relieve por la
disidencia de los jueces Nazareno, Boggiano y Bossert en el último de los
precedentes mencionados.
[15] CNCAF, Sala I, "Famularo", sent. del 16-4-02, en EDA t. 2004, p. 129. Igual
criterio sostuvo la Sala en "Saucedo" (sent. del 28-5-02) y "Arias" (sent. del 7-9-
04).
[16] CNCAF, Sala IV, "Pérez, Rodolfo", sent. del 7-6-05, publicado en ED, Serie
Especial de Derecho Administrativo, 31 de octubre de 2005.
[17] Luego de sostener que la exclusión que el art. 1º de la LNPA efectúa respecto
de las fuerzas armadas y de seguridad lo es sólo respecto de los procedimientos
internos y se funda exclusivamente en la vigencia de los principios de jerarquía y
estricta disciplina que los gobiernan, Maqueda sostiene que tal exclusión de modo
alguno alcanza las previsiones del título IV, dedicado a la impugnación judicial de
los actos administrativos. En lo que aquí concierne, agrega que aun aceptándose
una interpretación diversa, se arribaría a igual solución, pues el Decreto 722/96
prevé actualmente la aplicación supletoria de la LNPA y su reglamento a las
fuerzas armadas y de seguridad.
[20] CNACF, Sala I, "Verón", sent. del 25-8-05, voto del juez Coviello.
[23] Ver COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo…, op. cit., Cap. XVIII,
“El caso ´Gorordo´: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de
habilitación de instancia y revisión judicial de la denuncia de ilegitimidad”; y
ARIAS, Verónica Lorena, Caso "Resch"…, op. cit.
[24] CSJN, 4/02/1999, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional
(Ministerio de Cultura y Educación)”, Fallos 322:73.
[26] CSJN, 27/09/2001, “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y
Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda
contencioso administrativa”, Fallos 324:3219.
[27] CSJN, 19/08/2004, “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco
Central de la República Argentina) s/ quiebra”. Fallos 327, en prensa. Ver nota
siguiente.