CAPTULO IX

VIOLACIN DE LIBERTAD SEXUAL

INTRODUCCIN
El presente trabajo sobre los delitos contra la libertad sexual que
nuestro Cdigo Penal vigente tipifica, lo cual ha sido reformado ahora
ltimo incrementado las penas a quienes infrinjan con ste bien
jurdico, castigando aquellas conductas que tienen por finalidad lograr
el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o
viciando ste.
Sin embargo, a fin de ofrecer un panorama completo y actual, hemos
considerado enfrentar su estudio, brindando una breve resea
histrica de cmo se castiga el delito de violacin sexual, definiciones
y un anlisis de cada uno de los tipos penales.
Ante el incremento de denuncias por violacin sexual y por ende los
exmenes clnicos realizados por el Instituto de Medicina Legal del
Ministerio Pblico, aumentaron las atenciones a 25 mil 490 revisiones
de integridad sexual, durante el ao 2005. En este sentido, creemos
que para un fin tan importante como es evaluar y reprimir la conducta
sexual del agente respecto a su vctima, no es muy adecuada la
conceptualizacin y designacin que sobre estas conductas adopta
nuestro cdigo.
De esta manera, nuestra jurisprudencia y doctrina nacional acepta
ahora la penetracin del rgano sexual masculino en la cavidad
vaginal, anal u otro anlogo, as como cualquier objeto duro o parte
del cuerpo. Resulta pertinente comentar que pasa en el caso que una
mujer incurra e infrinja este delito, en cierta forma se descarta la
posibilidad de que una mujer cometa el ilcito penal, ya que faltan
precisiones sobre el mismo.
Hablar de sanciones para aquellos que infringen en estos delitos, no
se solucionar el problema con los castigos severos, evidentemente
por la falta de claridad y precisin en algunos tipos penales, la falta
de profundizacin durante la investigacin en un proceso, la falta de
especialidad de parte de los magistrados quienes van a dictar
sentencia en contra de las personas que han incurrido en un ilcito
penal; resulta necesario hacer cambios profundos de tal manera que
no solamente se brinden las garantas constitucionales a los
delincuentes sexuales, sino tambin a las vctimas, que en muchas
oportunidades el Juzgador no lo considera y si se trata de menores de
edad, se tiene que ver su indemnidad o intangibilidad sexual, bien
jurdico protegido que reviste un tratamiento especial.

El tratamiento de este problema de violaciones sexuales, debe ser

integral y requiere de que las polticas pblicas sean efectivas,
reciban el apoyo de las organizaciones de civiles, iglesia,
municipalidades y comunidad en su conjunto, para obtener resultados
efectivos.
Es necesario destacar, que respecto a la sancin que recibirn
aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y
menos de 18 aos de edad, modificada por la ley 28704, sobre este
aspecto se requiere hacer un anlisis profundo teniendo en cuenta
diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a
los delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de
edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el
simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento,
sin serlo.
Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, si estos
quisieran ejercerlo, porque se est limitando ese derecho hasta
despus de cumplir la mayora de edad. En el caso de que dos
menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales,
ambos sern castigados como infractores.
Con el presente trabajo, buscamos fundamentar nuestras opiniones
sobre los delitos de acceso carnal, evidentemente existirn similitud y
diferencias de opiniones, lo cuales al final conllevan a mejorar el
estudio que se hace sobre un determinado tema.
1. DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
1.1. EL MBITO SEXUAL Y LA LIBERTAD.
Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de
voluntad (libertad positiva), y libertad de obrar (libertad
negativa).
a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminacin,
la misma que no es otra cosa que la situacin en la que un
sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la
voluntad de otros.
b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el
comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de
omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha
realizacin u omisin.
Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual
tienen dos aspectos:
a) lo positivo, significa libre disposicin de las propias
capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su

comportamiento particular como en su comportamiento

social; y,
b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al
derecho de toda persona a no verse involucrada sin su
consentimiento en un contexto sexual.
Miguel Bajo Fernndez, dice que la libertad sexual debe
entenderse de dos maneras: como libre disposicin del
propio cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la
libertad ajena; y como facultad de repeler .agresiones
sexuales de terceros.
Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse
como:
a. Sentido positivo-dinmico de la libertad sexual, se
concreta en la capacidad de la persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales.
b. Sentido negativo pasivo, se concreta en capacidad de la
persona de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los
que no desea intervenir.
Esta divisin se hace con fines pedaggicos, ya que la
libertad sexual en su vertiente positiva como negativa no se
oponen entre s, ambos constituyen un complemento que
refleja distintos aspectos de un mismo bien jurdico.
Debemos sealar que la libertad sexual es la facultad de la
persona para autodeterminarse en el mbito de su
sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad
ajena, facultad que se expande hasta utilizar el propio
cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra
tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se
prefieran, as como rechazar las no deseadas.
1.2. LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO.
El bien jurdico protegido estara definido por los conceptos
de indemnidad o intangibilidad sexuales, que procede de la
doctrina italiana y reconocida por la doctrina espaola a
finales de los aos setenta.
Bramont Arias y Garca Cantizano, manifiestan que hay
comportamientos dentro de los delitos sexuales en los que
no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la
medida que la vctima carece de esa libertad. Se busca
proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la
seguridad o desarrollofsica o psquico normal de las
personas.

Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las

condiciones fsicas y psquicas para el ejercicio sexual en
libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar
quien este afectado por una situacin de incapacidad
transitoria, o como ocurre con los retardados mentales,
nunca lo obtendran.
Muoz Conde, habla de proteccin de menores e
incapacidad orientada a evitar ciertas influencias que,
inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de su
personalidad En caso de los menores sean adultos puedan
decidir su libertad sexual y en caso de los incapaces, para
evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras
personas que abusan de su situacin.
La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien
jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas
en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal del mbito sexual
de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el
caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado
debe proteger la sexualidad de las personas que por s solas
no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para
valorar realmente una conducta sexual.
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la
necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el
mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de
madurez suficiente para ello, como es el caso de los
menores; asimismo de quienes por anomalas psquicas,
carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia
de lo que significa una relacin sexual.

2. VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL

2.1. Antecedentes histricos:
La violacin entendida como acceso carnal ha sido
contemplada por las legislaciones antiguas:
* En Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes
ejercan violencia sobre personas casadas o solteras.
* En el Cdigo de Hammurabi de los babilnicos y caldeos se
sancionaba de una manera enrgica, la agraviada, la
sociedad y todos los dioses eran las vctimas. La sancin que
se aplicaba al violador era pena de muerte mediante
ahorcamiento en pblico.

* El derecho Hebreo tena penas ms drsticas, se

sancionaba con la pena de muerte al violador, as como a los
familiares ms cercanos.
* El derecho Cannico tambin sancionaba este delito con
pena de muerte, pero tena como requisito que la vctima
sea virgen y ser desflorada y sta no reuna esas
caractersticas no se consideraba como tal, sancionndose
con penas ms leves.
* En las leyes espaolas, el Fuero Juzgo castigaba al hombre
libre de 100 azotes y al siervo a morir quemado en fuego. El
Fuero viejo de castilla determinaba la muerte de quien
forzaba a una mujer virgen o no.
* Las partidas (Tratado de Derecho Penal, Fontn Palestra
Carlos, p.50) amenazaban con pena de muerte al hombre
que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada
o religiosa o viviere con algunas de ellas por la fuerza.
* En el Per, los incas sancionaban al violador con expulsin
del pueblo; el linchamiento, slo se aplicaba la pena de
muerte para los reincidentes.
* En la poca de la Colonia la cifra negra de la criminalidad
aumenta debido al abuso y flagelo de los cuales eran
vctimas nuestros indgenas.
* En la poca de la Repblica, estando vigente el Cdigo de
1924, haba pena de muerte para el violador que agraviaba a
menores de 7 aos, siendo sustituida por la pena de
internamiento. Posteriormente la Constitucin de 1979 y la
actual, se aplica pena de muerte en caso de traicin a la
patria en situacin de guerra exterior.

2.2. Definicin de Violencia Sexual:

Miguel Noguera, define como "el acto sexual o anlogo
practicado contra la voluntad de una persona que inclusive
puede ser su cnyuge o conviviente, mediante la utilizacin
de violencia fsica o grave amenaza que venza su
resistencia.
Tiegui, la violacin puede conceptuarse como el acceso
carnal obtenido o procurado mediante violencia o sin
consentimiento de la vctima.
Pedro Bodanelly, define como acto carnal con persona de
uno u otro sexo, ejecutado sin su consentimiento o en contra
de su voluntad mediante violencia real o fsica, como por
amenaza grave o intimidacin presunta.

Maggiore Giuseppe, consiste en obligar a alguno a la unin

carnal por medio de la violencia o amenaza.
Sin embargo, de estas definiciones podemos ver que el
concepto de Noguera Ramos, es el ms completo al reunir
todos los presupuestos que debera cumplir la violacin
sexual.
Segn El actusreus del crimen de violacin bajo el derecho
internacional est constituido por la penetracin sexual sin el
consentimiento de la vctima, aunque sea leve, de la vagina
o el ano o cualquier objeto utilizado, o la boca de la vctima
por el pene del perpetrador.
El Estatuto de la Corte incorpor en la definicin de violacin,
un trmino mucho ms amplio que el de penetracin, la
"invasin" para que resultara neutro en cuanto al sexo. La
definicin de invasin incluye no solo la penetracin de un
rgano sexual, sino tambin cualquier tipo de abuso sexual
con objetos o con partes del cuerpo.
Este concepto es clave para muchas legislaciones
latinoamericanas donde todava la violacin se define como
"acceso carnal", reducindose a la penetracin con un
rgano sexual masculino. La violacin requiere que el autor
haya invadido el cuerpo de una persona mediante una
conducta que haya ocasionado la penetracin, de cualquier
parte del cuerpo de la vctima o del autor con un rgano
sexual o del orificio anal o vaginal de la vctima con un
objeto u otra parte del cuerpo.
El concepto de invasin se utiliza en sentido amplio para que
sea neutro respecto al sexo de la vctima. Adems requiere
que la invasin haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la
amenaza de la fuerza o mediante coaccin, como la causada
por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la
opresin psicolgica o el abuso de poder, contra esa u otra
persona o aprovechando un entorno de coaccin, o se haya
realizado contra una persona incapaz de dar su
consentimiento genuino. Se entiende que una persona es
incapaz de dar su consentimiento genuino si adolece de
incapacidad natural, inducida o debida a su edad
El delito sexual denominado por la doctrina como Violacin
sexual, pero la forma como se ha ampliado su contenido y
formas de comisin, entonces se ha extendido y se
denomina delito de acceso carnal sexual.

2.3. Caractersticas principales del delito de violacin de la

libertad sexual
En el delito de violacin sexual se presentan dos supuestos:
-

El empleo de violencia o la grave amenaza.

La violencia, es el empleo de la fuerza fsica que se dirige
sobre el cuerpo o la voluntad del sujeto pasivo obligando
a mantener relaciones sexuales. La violencia o fuerza
fsica para ser tpica debe coactar, restringir o reducir el
mbito de autodeterminacin del sujeto pasivo, a
consentir contra su voluntad el acto sexual u otro
anlogo.
La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de
proximidad entre sta y la realizacin del acto sexual. La
violencia debe dirigirse directamente sobre la persona de
la vctima a modo de fuerza fsica que obligue a practicar
las relaciones sexuales. Es decir, tiene que existir
resistencia consciente de la vctima y su vencimiento por
el autor.
La grave amenaza, consiste en la conminacin de palabra
o de obra de causar un dao ilcito, inminente, posible y
verosmil a la vctima y que le infunde temor y miedo. La
amenaza no requiere ser absoluta ni irresistible, es
suficiente que sea idnea y doblegue la voluntad de la
vctima. Debe tratarse de una coaccin externa y
sumamente grave. Se requiere que la amenaza
inminente, seria y desprovista de indicios de broma o
burla.
La prctica de un acto sexual u otro anlogo, se
refiere a la penetracin por conducto vaginal, anal o
bucal, asimismo la introduccin de objetos o de
instrumentos en la vagina o ano de la mujer. Segn
Ricardo Nez, la introduccin por va bucal ahora
constituye acceso carnal, aunque carece de glndulas de
evolucin y proyeccin ergenas, y al tener contacto con
el rgano masculino no cumple una funcin sexual
semejante a la de la vagina. Sobre el acto sexual o coito
oral, dice Bramont Arias-Torres, resulta problemtico, ya
que el primero supone dao fsico, manifestado en el coito
vaginal, producindose la desfloracin. Villa Stein, seala
que el coito bucal equipara el acceso carnal a la
penetracin bucal o anal. Flavio Garca del Ro, considera
la violacin sexual solamente la penetracin va vaginal o
va anal, en tanto el coito bucal, es una forma de

masturbacin, no constituye violencia carnal, sino un acto

libidinoso.

2.4. Bien Jurdico Protegido

Es la libertad sexual, entendida como la capacidad de
actuacin que le asiste al individuo con el solo imperio de su
voluntad de disponer ante s y frente a los dems integrantes
de la comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir,
aceptar o rechazar las pretensiones que produzcan en la
esfera de su sexualidad. Cuando se encuentran ausentes de
la estructura psquica del sujeto el intelecto y la voluntad,
falta
tambin
capacidad
para
ejercer
libre
y
espontneamente los sentimientos individuales del sexo;
razn por la cual se tutela el pudor sexual.
2.5. Violencia Sexual en nuestros Cdigos
Cdigo Penal 1863: Seccin Octava: "De los delitos contra
la honestidad" Ttulo II. Se regulaba la violacin y el estupro
en nuestros cdigos.
Cdigo Penal 1924: Ttulo I, Seccin Tercera, del Libro
Segundo. "Delitos contra las buenas costumbres". Delitos
contra la libertad y honor sexual. Regula la violacin, actos
contrarios al pudor y seduccin. Haba pena de muerte para
los que violaban a unos menores 7 aos.
Cdigo Penal 1991: Libro segundo. Parte especial "Delitos"
.Titulo IV: Delitos contra la libertad. Capitulo IX: "Violacin de
la libertad sexual"
ANLISIS DOGMTICO DE LOS DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL(Ley N 28704, que modifica
artculos sobre los delitos contra la libertad sexual)
1.

VIOLACIN SEXUAL:
1.1.

Tipo Penal.

Art.170.- Violacin Sexual:

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a
tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros

actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por

alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e
inhabilitacin conforme corresponda:
1.- Si la violacin se realiza a mano armada y por dos o ms
sujetos.
2.- Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier
posicin o cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o
de una relacin de parentesco por su ascendiente, cnyuge de
ste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines
de la vctima.
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas
Armadas, Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal, o
vigilancia privada, en ejercicio de su funcin pblica.
4.- Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una
enfermedad de transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro
educativo donde estudia la vctima.
1.2.- Bien Jurdico Tutelado
En el artculo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de
la persona., lo que significa, "El derecho que tiene la persona a la
libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso
carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede
obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones
sexuales".
1.3.-Accin Tpica.
El comportamiento tpico del delito de violacin consiste en
realizar el acceso carnal con otra persona por medio de la fuerza
fsica, o la intimidacin o de ambos factores; dicho acceso puede
ser por va vaginal, anal o bucal. Tambin se configura el delito si
el agente realizar un acto anlogo introduciendo objetos o partes
del cuerpo por la vagina o el ano de la vctima.
Es necesario explicar Qu se entiende por objetos y partes del
cuerpo?
Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales,
inanimados o inanes (botellas, palos, bastones, fierros, tubrculos,
etc. Son los elementos materiales que el sujeto activo identifica o
considera sustitutivo del rgano genital masculino, para satisfacer
sus deseos sexuales.

Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del

cuerpo humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente
como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la
vctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del
cuerpo para efectos del delito en hermenutica, son todos aquellos
miembros rganos que tiene apariencia de pene o miembro viril a
los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de
tipo sexual.
1.4.-Tipo Objetivo.
* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la
mujer.
* Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

1.5.-Tipo Subjetivo.
LA PRESENCIA DE DOLO (MALA INTENCIN)
La violacin implica una actitud de abuso de la libertad de otro
pues se acta en contra de su voluntad; requiere, por tanto,
necesariamente el dolo que no es otra cosa que la mala intencin,
es decir la intensin de acometer sexualmente a una persona en
contra de su voluntad.
El delito de violacin se consuma con la penetracin total o parcial,
previo empleo de grave amenaza.
Acerca de la participacin existe una duda la cual consiste en que
si uno sujeta a una persona con la intencin de que otro la viole,
estara cometiendo el delito de violacin sexual, sera autor,
coautor o cmplice. En este caso a la conclusin a la que se arriba
es que sera coautor ya que si no sujetaba a la vctima la violacin
no se hubiera podido consumar.
Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, ste tiene
que ser concretizado con la intencin por parte del agente de
involucrar a otra persona en un contexto sexual.
Tratndose de las circunstancias agravantes especficas, el dolo de
agente debe abarcar su conocimiento de manera total.
1.6.- Consumacin.
El delito queda consumado con la penetracin total o parcial del
pene, objetos o partes del cuerpo en la vagina, en el ano o en la
boca de la vctima. No importa la eyaculacin, la rotura del himen,
lesiones o embarazo. En el caso de la violacin de una mujer sobre
un hombre, si bien sta no puede penetrar, puede obligar a que le

penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta la misma

regla respecto a la introduccin total o parcial del miembro viril.
1.7.- Tentativa.
Con relacin a la tentativa sta se podra dar siempre y cuando
existan actos de ejecucin. Es decir, que por lo menos se haya
comenzado la realizacin del delito. El despliegue de actos
ejecutivos de la cpula, sin que se alcance la penetracin,
constituye tentativa.
2.
VIOLACIN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O
VIOLACIN PRESUNTA:
2.1.

Tipo Penal.

Art. 171.- Violacin de persona en estado de inconciencia o

en la imposibilidad de resistir.
El que tiene acceso carnal con la persona por va vaginal, anal o
bucal, o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de dos primeras vas, despus de haberla
puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin,
ciencia u oficio, la pena ser privativa de la libertad no menor de
doce ni mayor de dieciocho aos.
2.2. Bien jurdico.
El bien jurdico penalmente tutelado a travs de esta figura es la
libertad sexual. La victima ha sido puesta en estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por
tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad,
la ley presume que la vctima se habra negado a prestar el
consentimiento.
2.3. Accin tpica.
La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona
por va vaginal, anal o bucal, o mediante actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de
la vctima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la
vctima, previamente en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir.

2.4. Tipo Objetivo

El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 aos,
mientras que el sujeto pasivo puede ser el hombre o mujer que
est vivo y colocado en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir.
2.5 Tipo Subjetivo.
Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad
pre-ordenada del agente de utilizar cualquier tipo de medios para
provocar en la victima un estado de inconsciencia, de desventaja
fsica que le impida resistir el acceso carnal.
3. VIOLACIN DE LA PERSONA INCAPAZ:
3.1. TIPO PENAL.
Artculo 172.- Violacin de persona de incapacidad de
resistencia.
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que
sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo
mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser
reprimido con pela privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos. Cuando el autor comete el delito
abusando de su profesin ciencia u oficio, la pena ser privativa de
la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
3.2. Bien jurdico
En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad
psico-fsica de la vctima. La libertad sexual es atacada de manera
tangencial, pues la victima carece de sta en forma casi total. De
all que mal se podra decir que el violador afecta en este delito,
principalmente, la libertad sexual.
3.3. Accin tpica
La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona
por va vaginal, anal o bucal o realizar actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano
del sujeto pasivo.
4. VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

4.1. TIPO PENAL

Artculo 173. Violacin sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, con un menor de edad, ser
reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad la pena ser de
cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de
catorce, la pena ser no menor de treinta, ni mayor de treinta y
cinco aos.
En el caso del numeral 2, la pena ser de cadena perpetua si el
agente tiene cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l
su confianza.(1)(2)
(1) De conformidad con el Artculo 2 de la Ley N 28704, publicada
el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutacin de pena
ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos
en el presente Artculo.
(2) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada
el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de redencin de la
pena por el trabajo y la educacin, semi-libertad y liberacin
condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito
previsto en el presente Artculo.

4.2. Bien jurdico tutelado

Dado que los menores de edad no pueden ser titulares del
derecho a la libertad sexual, no podra hablarse de ella como
bien jurdico tutelado. Es as, que el bien jurdico tutelado por
este artculo es la indemnidad sexual.
Entindase por ella el derecho por el cual el menor es
protegido de todo dao o consecuencia que pueda traer el
acto sexual, toda vez que se considera no puede comprender
tal acto. As, implica la proteccin del libre y normal
desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la
salvaguarda de la integridad fsica y psquica del menor ante
los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal
desarrollo sexual.

En la actualidad, el Tribunal Constitucional les ha otorgado a

los menores de edad, mayores de 14 aos, la titularidad del
derecho a la libertad sexual, de ah que el inciso 3 del
presente artculo haya sido declarado inconstitucional.
En palabras de Cabrera Vsquez:
En esta figura delictiva tutela la indemnidad o intangibilidad
sexual de los menores de catorce aos de edad, ahora la
moralidad de los menores de dieciocho aos hasta los
catorce aos de edad. En principio se trata del normal
desarrollo de la sexualidad, en cuanta esfera que se puede
ver gravemente comprometida como consecuencia de
relaciones sexuales prematuras; mientras la edad de la
vctima vaya en descenso, los efectos perjudiciales sern
mayores, de ah que las penalidades tambin sean mayores
()
En el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad con
ellos se prohibe en la medida que puede afectar el desarrollo
de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico
en el futuro.
4.3. Tipicidad Objetiva
Accin Tpica:
El dispositivo que examinamos determina previamente la
edad del menor. Este lmite no ha sido fijado arbitrariamente.
Indudablemente que el criterio de fijar la edad es el ms
realista y garantiza, sobre todo, la certeza jurdica.
Estimamos que este tope es prudente; primero, porque la
vida moderna ha despojado a los jvenes de ese candor
sexual tan apreciado hasta hace algunos aos y, ms an,
porque a los catorce aos los nios han alcanzado un
desarrollo biolgico completo; en segundo lugar, porque
ennuestros nativos el problema sexual es casi inexistente,
debido, fundamentalmente, a su concepcin cultural. Los
nios desde muy pequeos ayudan a sus padres en el
trabajo, ambiente que propicia las relaciones sexuales
prematuras; y en tercer trmino, este lmite legal guarda
congruencia con la edad matrimonial. En efecto, el Cdigo
Civil de 1984 permite excepcional-mente el matrimonio con
mujeres mayores de catorce aos (artculo 241 inciso 1).
Consideramos un acierto el establecer una circunstancia

agravante cuando el menor es de siete o menos aos de

edad, ya que causa una mayor conmocin social, cuando la
vctima es un nio de edad tan prematura. El legislador ha
recogido este clamor popular. El artculo 173 exige el acto
sexual o un acto anlogo. Es decir, que para que se realice
tpicamente esta figura la ley prescribe la realizacin del
yacimiento o de un acto parecido. La nocin del acto sexual
ha quedado Claramente definida en el anlisis del artculo
170; sin embargo, subrayando lo antes dicho, ahora segn
la nueva descripcin tpica, normativamente se ha definido
que el acceso carnal puede ser va anal vaginal y bucal
tratndose del miembro viril, pudindose perfectamente
producir una violacin a la inversa. En principio, la doctrina y
nuestra jurisprudencia consideran como "acto anlogo" los
actos contra natura (coitus per anum) que se hacen sufrir a
una nio o a un nio; ahora la amplitud que se desprende de
la conducta tpica, hace extensible la realizacin delictiva, al
acceso carnal que puede producirse con l ingreso del
miembro viril en las vas vaginal, anal y bucal, de otras
partes del cuerpo en las dos primeras vas as como otros
objetos. Como se dijo anteriormente, la modificacin
efectuada por la Ley N 28251, implica reconocer no slo los
actos constitutivos de un acto sexual, sino tambin de
agresiones sexuales, cuando se introducen objetos en las
vas vaginal y anal; por lo que la desfloracin del himen no
slo puede ser producto de la penetracin del miembro viril,
sino tambin a consecuencia de dichos objetos. Sin duda, al
tratarse de menores, la inexperiencia y el incompleto
desarrollo orgnico, pueden provocar afectaciones en suma
significativas del menor, tanto en el desgarramiento de
ciertos rganos del cuerpo, como en el mbito estricto de la
emotividad. Si se desencadenan afectaciones visibles en la
integridad corporal o fisiolgica, se dara un concurso ideal
de delitos con lesiones, siempre y cuando sean causados al
menos con dolo eventual.
A lo antedicho podemos agregar un argumento mdico legal:
en muchos supuestos, la consecuencia deviene del
forzamiento del agente para consumar la penetracin, puede
ser el desgarro perineal e, inclusive, el rompimiento del
tabique ano-vaginal, por lo que exigir penetracin, sera
pedir, presencia de lesiones graves o de homicidio, lo que
sera a todas luces injusto. Asimismo, no tiene ninguna
trascendencia para la calificacin de la conducta delictiva ni

menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el

hecho que la vctima menor se dedique a la prostitucin o
que la propia vctima haya seducido al agente o el hecho que
aquella con anterioridad haya perdido su virginidad. A menos
que el autor yerre sobre la edad del sujeto pasivo, lo cual
ser analizado ms adelante. Es indiferente los medios
utilizados por el autor para la realizacin del delito: violencia
fsica, amenaza, etc. La ley slo pone como exigencia tpica,
que el sujeto activo dirija su conducta hacia la perpetracin
del "acceso carnal sexual", esto es, el acceso del miembro
viril a las cavidades vaginal, anal y bucal, y/o introduciendo
partes del cuerpo u objetos sustitutos del pene en las dos
primeras vas, prescindiendo de todo elemento tpico
complementario. Tampoco interesa el hecho que el menor
sea corrompido e, inclusive, ejerza la prostitucin, o que sea
virgen. Empero, si se produjo violencia y/o grave amenaza, el
disvalor en la accin podr significar una mayor dureza en la
reaccin punitiva, en cuanto un mayor grado de afectacin
tambin en la antijuridicidad material. Al no tratarse de un
delito de propia mano, cabe perfectamente la posibilidad, de
una autora mediata, de la coautora, siendo admisible que la
mujer pueda estar incursa en estas formas participativas.
Cabe todo lo dicho con respecto al artculo 170.
Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer. La
libertad sexual es privativa tanto del hombre como de la
mujer, sin interesar su opcin sexual (heterosexual u
homosexual), basta que se d la posibilidad de realizacin de
la conducta descrita en el tipo base. Lo que se incrimina es
el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoridad del
sujeto pasivo, para la configuracin del acceso carnal sexual;
este abuso puede provenir tanto de un hombre como de una
mujer. Si el autor es menor de edad, resulta un infractor de
la ley penal, por lo que su persecucin ser de competencia
de la Justicia de Familia.
Sujeto Pasivo: Cualquier menor de edad, cuya edad no
llegue a los 14 aos.
4.4. Tipicidad Subjetiva
Implica el dolo. El conocimiento y la voluntad de cometer los
actos descritos con un menor. Esto conlleva al conocimiento
de la edad de la vctima.

Se da la posibilidad de la existencia de error invencible, lo

que puede incluso excluir de responsabilidad penal.
Es la conciencia y voluntad de realizacin tpica, es decir, la
esfera cognitiva del dolo, debe abarcar el acceso carnal
sexual a un menor de dieciocho aos, claro est, el
conocimiento est condicionada a la edad cronolgica que se
ha previsto en los supuestos tpicos. Esto implica el
conocimiento de la edad de la vctima y la informacin del
carcter delictivo del hecho, ste ltimo refiere en realidad al
error de prohibicin.
El error de tipo puede ser vencible o invencible. El Error
invencible incide sobre un elemento esencial del tipo, su
presencia en el conocimiento del autor es imprescindible
para que pueda configurarse la realizacin tpica de un
delito, en cuanto a la incidencia misma del tipo objetivo, no
puede haber dolo si el autor yerra sobre un elemento
condicionante de la tipicidad. La invencibilidad del error,
excluye el dolo y la culpa, por cuanto el autor, a pesar de
haber realizado los esfuerzos necesarios le era imposible
salir del error en que se encontraba. En tanto, el vencible se
presenta cuando el autor no ha tomado la diligencia debida
para poder evitar el error, pudindolo haber hecho; en
consecuencia, el delito ser sancionado como culposo,
siempre y cuando ste se encuentre previsto en la norma
penal, de no ser as quedara impune, toda vez que segn los
artculos 11 y 12 del C.P, su punibilidad est condicionada a
su expresa tipificacin por parte del legislador. El cuidado
exigido o la diligencia debida, se determinar en funcin a la
capacidad individual de las circunstancias concretas de la
accin (capacidades y conocimientos individuales del autor).
Para nuestra ley penal el error esencial e invencible sobre el
conocimiento de la edad de la vctima excluye la
responsabilidad o la agravacin. Ahora bien, el error sobre la
edad del sujeto pasivo no debe de provenir denegligencia. El
agente debe esforzarse por saber cul es la edad, no
pudiendo excusar, per se, la ignorancia o el engao, si la
existencia de otras circunstancias hubiera podido enderezar
tal conviccin; no es suficiente, por ello, una credulidad
pasiva.Mientras que habr error de prohibicin vencible,
cuando el agente pudo haber salido del desconocimiento en
que se encontraba, si es que hubiera sido ms diligente.
Entonces, la apreciacin del grado cognitivo del error as
como el desconocimiento de la antijuridicidad, depender en
suma de los mecanismos, informaciones y otros que haya

contado el autor al momento de la realizacin tpica, as

como sus condiciones personales y otras circunstancias
concomitantes.
Si es que se prueba fehacientemente que el autor incurri en
un error de tipo, acerca de la edad de la vctima, se podr
eximir su responsabilidad penal; siempre y cuando no se
haya ejercido violencia o intimidacin y si ste es de
naturaleza invencible, tal como se desprende del primer
prrafo del artculo 14 del C.P; pues si se ejerci violencia
y/o grave amenaza para acceder sexualmente a la vctima,
la conducta se encuadrara tpicamente en el artculo. 170
del Cdigo penal.
4.5. Grados de desarrollo del delito
Este tipo de delito acepta la tentativa.
Consumacin
El delito de violacin de menores se consuma con el acceso
carnal, en cualquiera de las vas descritas en el tipo base,
basta para la perfeccindelictiva que el miembro viril ingrese
de forma parcial, as como otra parte del cuerpo y/o objetos
sustitutos del pene. No se requiere el yacimiento completo,
ni siquiera un comienzo de aqul; as como tampoco la
fecundacin; menos la desfloracin, ste ser a lo ms un
dato objetivo para acreditar la relacin delictiva, entre la
conducta generadora del riesgo y la causacin del resultado
lesivo.Hay consumacin aun cuando no se logre la cabal
introduccin del pene por la inmadurez del rgano sexual del
ofendido.
Tentativa
La tentativa es admisible, esto es, el agente por causas
extraas a su querer no logra penetrar a su vctima o en su
caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle
objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo; mas al no
mediar violencia ni amenaza grave, la calificacin de las
formas de imperfecta ejecucin es una tarea valorativa no
muy fcil de concretar. Seran todos aquellos actos
tendientes a obtener el consentimiento viciado del menor, la
seduccin, el engao, el ofrecimiento de ciertos favores, etc.;
mas en el caso en el que se ejercite violencia (vis absoluta)
sobre la vctima dichos actos constituirn el comienzo de los

actos ejecutivos, a pesar de no estar descritos en la

tipificacin penal.

5. VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN

GRAVE

5.1. Tipo Penal

Artculo 173-A.- Violacin sexual de menor de edad
seguida de muerte o lesin grave
Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo
anterior causan la muerte de la vctima o le producen lesin
grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi
con crueldad, la pena ser de cadena perpetua. (1)(2)
(1) De conformidad con el Artculo 2 de la Ley N 28704,
publicada el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la
conmutacin de pena ni el derecho de gracia a los
sentenciados por los delitos previstos en el presente Artculo.
(2) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704,
publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de
redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional no son aplicables a los
sentenciados por el delito previsto en el presente Artculo.
5.2. Tipicidad objetiva
Accin tpica:
Se da esta figura, cuando a consecuencia de la violacin, sin
intencin de matar o causar lesin grave, se produce una
lesin grave o la muertede la vctima, y sta es imputable a
ttulo de imprudencia; la pre-ordenacin delictiva del agente,
importaba nicamente el acceso carnal sexual de la vctima,
ms los actos que importaron dicha concrecin delictiva,
fueron de tal intensidad lesiva, que desencadenaron un
resultado ms grave; un disvalor de la accin dirigido con un
dolo de violacin y un disvalor del resultado que engloba la
produccin de dos resultados antijurdicos, si bien
corresponde-ran a un concurso ideal de delitos, para el
legislador a efectos de ejercer una mayor represin le result
ms til la sancin del delito preterintencional. El agente

dirige su conducta a travs de actos orientados a practicar el

acto sexual u otro anlogo con una persona a sabiendas de
su minora de edad. Sin embargo, dicha accin se ve
desbordada por el desencadenamiento de un resultado ms
grave: lesin grave o la muerte de la vctima.
En esta circunstancia, el autor tiene la capacidad potencial
de prever el resultado -muerte o lesin grave- por estar
dentro de los alcances cognoscitivos de un hombre de
capacidad media, pero como bien se apuntan en la doctrina
la previsibilidad resulta siendo un factor altamente variable y
determinable, todo es previsible finalmente desde la
perspectiva de la mente humana; mejor queda en este caso,
someter el resultado ms grave producido, en un criterio
fijado por la moderna teora de la imputacin objetiva; en el
sentido de que slo ser imputable al autor, el resultado ms
grave, sin es que ste es aquel que la norma quera evitar,
nicamente determinadas conductas que ingresen al radio
de accin de la norma. A modo de ejemplo: si la vctima
padece de una enfermedad al corazn crnica y
consecuencia del impacto psquico de la violacin sexual
muere, no habr lugar para admitir dicho resultado a ttulo
de este supuesto preterintencional; asimismo, si luego de ser
violada sexualmente, habindose producido lesiones leves,
la vctima hace caso omiso al tratamiento prescrito por el
galeno, tampoco habr imputacin delictiva, pues es
evidente la delimitacin de mbitos de responsabilidad,
concretamente se configura una auto-puesta en peligro.
El ensaamiento o crueldad es un concepto casi
exclusivamente hispnico. Se trata de la "forma fra,
metdica, perversa, cautelosamente prolongada en el
tiempo, de cometer un delito de sangre de modo tal que
aumente el sufrimiento de la vctima y produzca males
innecesarios para su ejecucin".
En este supuesto, para el autor no es necesario al haber
satisfecho su apetito sexual con la menor, se exige algo ms,
el producirle sufrimientos innecesarios, con el fin de agregar
estos padecimientos en el mal por si gravsimo que significa
la violacin. En sntesis, es necesario que concurran dos
elementos: 1.-El fin de realizar el acceso carnal sexual,
introduciendo el miembro viril, en las cavidades anal, vaginal
o bucal, o introduciendo objetos o partes del cuerpo en las
dos primeras vas y, 2.-EI de hacer sufrir a la vctima de
forma innecesaria, esto es, dicho padecimiento no era

necesario ejecutar para alcanzar la realizacin tpica; no son

los actos propios de la violencia sexual, que se ejercen para
doblegar los mecanismos de defensa de la vctima, pues
estos son constitutivos del tipo base, que en el marco del
artculo 173, pueden servir de pauta al juzgador a fin de
agravar la pena de acuerdo al marco penal imponible.
Estos actos, que expresan una gran crueldad, son actos
innecesarios para la ejecucin del delito. El agente, en esta
modalidad, revela una profunda insensibilidad por la vctima
con un nimo srdido a los ms elementales y comunes
sentimientos de piedad, causando sufrimientos superiores a
los que normalmente debieran revelarse. Por ende, el autor
denota un mayor disvalor del acto por lo cual se hace
acreedor de una sancin ms severa. La crueldad es una
manifestacin de una mayor intensidad del injusto, sin llegar
a tocar al juicio de imputacin individual.
5.3. Tipicidad subjetiva
El tipo subjetivo est compuesto sobre una base volitiva
dolosa consistente en la finalidad del agente de dirigir la
causalidad hacia la prctica del acto sexual u otro anlogo,
en tanto que el exceso se verifica en el resultado de lesin
grave, la muerte de la vctima o el proceder con crueldad en
la comisin del hecho delictuoso, l cual es atribuido
tpicamente a ttulo de culpa. La imputacin culposa del
resultado ms grave se funda en que el agente, en el marco
de su accin, no previo siendo previsible la posibilidad de
producirlo. La previsibilidad es la misma que forma parte de
las infracciones culposas simples, vale decir, como
posibilidad de ser previsto el resultado en las condiciones en
que el autor se encontraba.
5.4. Grados de desarrollo
Consumacin
La violacin de menor, seguidas de lesin grave o de muerte
se consuman en el momento y lugar que sobreviene la lesin
grave o la muerte y, no necesariamente en el momento que
se produce la prctica sexual, pues no siempre se dar un
nexo de inmediatez. Podra consumarse, an, dentro del
mismo proceso penal de violacin, obviamente, antes de la
sentencia. No es factible reconocer la admisin de una forma
imperfecta de ejecucin, en la medida, que el resultado ms

grave es imputable a ttulo de culpa y, como sabemos la

punibilidad de los injustos imprudentes esta condiciona-da a
la perfeccin delictiva (consumacin); simplemente, si el
resultado no es la muerte, pero s lesiones graves, se dar
este ltimo supuesto, y si no se produce, lesin grave, el
hecho slo punible segn los alcances normativos del tipo
penal del artculo 173; la misma inferencia vale para el caso
siguiente. En el caso, del proceder con crueldad, se consuma
en el momento o lugar que se produjeron los actos
conducentes a proporcionar un mayor sufrimiento a la
vctima, los cuales eran innecesarios para lograr el acceso
carnal sexual de la vctima.

6.

ABUSO SEXUAL CON PREVALECIMIENTO

6.1. Tipo Penal

"Artculo 174.- Violacin de persona bajo autoridad o

vigilancia

El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o

vigilancia tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u otro
establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme
al artculo 36, incisos 1, 2 y 3." (*)

(*) De conformidad con el Artculo 3 de la Ley N 28704, publicada

el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto en el presente
Artculo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la
educacin a razn de un da de pena por cinco das de labor
efectiva o de estudio, en su caso.

6.2. Bien jurdico tutelado

Se trata de la libertad sexual.
6.3. Tipicidad objetiva
Accin tpica
La accin tpica consiste en acceder carnalmente a la vctima
aprovechando la situacin de sta. El sujeto pasivo tiene que
hallarse en situacin de dependencia, bajo autoridad o
vigilancia del sujeto activo.
El texto exige la realizacin del acto sexual u otro anlogo
obtenida por coaccin psicolgica, valindose de dicha
ventaja que su autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo
y que el hecho que ste se encuentre "colocado" o encerrado
en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.)
La coaccin que aludimos no es la misma que la amenaza
contemplada en la tipificacin penal del artculo 151 del
Cdigo penal, pues no existe un acto directo de coaccin
psicolgica. En el dispositivo que analizamos hay una
voluntad determinada por una limitacin: la subordinacin,
que en otras circunstancias, permitira a la vctima no
dispensar sus favores.
Esta figura excluye todo tipo de violencia fsica o psicolgica;
de ser as la conducta se subsumira en el artculo 170 del
Cdigo penal y, si la vctima es una persona menor de 14
aos, la conducta recaera bajo los alcances normativos del
tipo penal de violacin de menores (Art 173).
El legislador ha descrito una serie de circunstancias en las
cuales debe desarrollarse el evento tpico, en el marco de un
mbito de organizacin especfico del autor, que le
proporciona una relacin de superioridad sobre la vctima, de
la cual abusa para acceder sexualmente a la vctima en las
vas descritas en la redaccin tpica, estas funciones, cargo u
oficio, deben suponer una situacin de dependencia,
autoridad o vigilancia sobre la vctima; las cuales se
materializan a partir de concretas situaciones de guarda,
tutela, cratela, vigilancia, etc. Contemplndose una serie de
instituciones que sern analizadas por separado.
Cuando la persona es colocada en un hospital, asilo u otro
establecimiento similar, pueden ser entonces, nosocomios,
postas mdicas, clnicas, centros de rehabilitacin para
drogado dependientes, internados para el sacerdocio,
cuarteles del ejrcito y de la polica, esto es, lugares en los

cuales la vctima es internada a fin de restablecer una salud

deteriorada, a fin de combatir un mal endmico, para la
rehabilitacin psquica y/o emocional, para cumplir con
ciertos requisitos en determinados oficios, cargos militares o
religiosos, etc; deben tratar de personas que cumplen
determinados roles en dichos establecimientos, como
mdicos, enfermeros, fisioterapeutas, custodios, vigilantes,
etc. Las personas descritas deben aprovechar precisamente
dicha posicin a efectos de perpetrar la realizacin tpica,
pues si la conducta se realiza al margen de las situaciones
descritas, la conducta ser atpica, si el paciente se
encuentra con su mdico en una fiesta, y bajo estas
circunstancias se produce el acto sexual, se sustrae del
mbito de proteccin de la norma, a menos que el autor
tenga un poder de dominio sobre la persona, aun fuera del
hospital.
Ahora bien, el segundo supuesto hace alusin a una
condicin en s sumamente gravosa, en tanto importa la
privacin de un bien jurdico de gran valor en un Estado de
Derecho, la libertad personal como esfera de locomocin del
individuo que le permite desplazarse de un lugar a otro, con
plena autonoma. Dice el precepto que el acceso carnal
sexual, se cometa cuando la vctima se halle detenida,
recluida o interna; quiere decir esto, que las agencias de
criminalizacin secundaria deben haber ejercido una
concreta coaccin en el mbito de libertad ciudadana.En
este caso, autores de este supuesto, podrn ser policas,
personal del INPE, fiscales, jueces, secretarios de juzgados,
en suma, todo aquel que ejerza un mbito de organizacin
especifico que le otorgue una relacin de superioridad frente
a la vctima.

Sujeto Activo: Cualquier persona que ejerce autoridad u

ostenta un grado de prevalencia sobre la vctima.Puede serlo
tanto el hombre como la mujer colocados en una situacin
de superioridad (abuso de un mbito de organizacin
especfico). Esta persona puede tener la atribucin de dirigir,
participar, actuar en una determinada institucin: un
hospital, orfanato, establecimiento penitenciario, comisara,
nosocomio, colegio, u orfanato, etc. La vctima debe hallarse
bajo se dependencia, autoridad o vigilancia, esto es, en una
relacin de inferioridad con respecto al autor.

Sujeto Pasivo: Slo puede serlo aquel hombre o mujer que

est bajo dependencia, autoridad o vigilancia del agente.
Puede hallarse en un hospital, asilo, detenido o recluido en
un establecimiento penitenciario.
La proteccin alcanza a ambos sexos, basta el estado de
dependencia de la vctima; mejor dicho de inferioridad en
que se encuentra con respecto al autor (condicin de
vulnerabilidad). La edad puede ser cualquiera, con la
excepcin del lmite inferior de los catorce aos prevista en
el artculo 173 del cdigo penal.
6.4. Tipicidad subjetiva
Este delito es eminentemente doloso; conciencia y voluntad
de realizacin tpica supone todo caso, que las esferas
cognitiva y volitiva del autor este abarcada por los
elementos que dan lugar a la conducta descrita en el artculo
174, conciencia de tener acceso carnal abusando de una
posicin de superioridad, sabiendo que la vctima se
encuentra en una situacin de vulnerabilidad. La accin
realizada ser nicamente punible cuando el agente sea
consciente de su situacin de superioridad y la explote. Por
con-siguiente, puede cometerse el delito con dolo directo y
dolo eventual, pues para estos efectos, basta que el
conocimiento virtual del riesgo no permitido, a partir de una
inclinacin cognitiva del dolo.
6.5. Grados de desarrollo del delito
Consumacin
El delito se consuma en el momento en que se efectiviza el
acceso carnal; basta que se produzca la introduccin -por lo
menos parcial del miembro viril en el conducto vaginal
(coniuntiomenbrorum) o anal (contra natura), va oral o, que
se ingresen otras partes del cuerpo u objetos sustitutos del
pena, en las dos primeras vas. No es necesario entonces, el
ingreso total del miembro viril, ni que se produzca la
eyaculacin, as como la fecundacin.
Tentativa
Es admisible la tentativa, al ser aparentemente un delito de
resultado, pues, al no mediar ni violencia ni amenaza,
identificarlos no es tarea fcil, la proposicin tal vez del

autor, en cuanto el hacer saber de su vctima que ste tiene

ciertos poderes, que pueden provocar ciertos efectos en su
desmedro o ventaja, los cuales no pueden consistir en una
amenaza grave, sino deslizar ciertas circunstancias.

7. SEDUCCIN
En el delito de seduccin, a diferencia de los dems delitos contra
la libertad sexual que encontramos en nuestro ordenamiento
jurdico, el agente no emplea violencia ni grave amenaza contra la
vctima menor de edad, o la pone en estado deinconsciencia o en
imposibilidad de resistir. Tampoco se aprovecha de que la vctima
sea menor de catorce aos o que sufra de anomala psquica y
mucho menos se aprovecha de la situacin de dependencia,
autoridad o vigilancia que tiene con ella. En este delito, el sujeto
activo utiliza como medio para lograr el acceso carnal con la
vctima el engao.
Es decir el sujeto activo da a la mentira apariencia de verdad e
induce a una persona a tener por cierto lo que no lo es, valindose
de palabras o de obras aparentes o fingidas. El engao a utilizar
por el sujeto activo para lograr el acceso carnal con una persona
adolescente, deber producir un error esencial en el sujeto pasivo,
provocando con ello una percepcin equivocada de la realidad y
una manifestacin de la voluntad viciada, producto del cual
consienta el acceso carnal. En consecuencia, para que un engao
sea de considerable intensidad o gravedad, debe tratarse de un
engao lo suficientemente racional y adecuado a las circunstancias
y caractersticas de la persona como para que el sujeto activo
pueda lograr sus fines propuestos.
7.1. Tipo Penal
"Artculo 175.- Seduccin
El que, mediante engao tiene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas, a una persona de
catorce aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos." (*)

(*) De conformidad al acta de sesin plenaria del pleno

jurisdiccional distrital penal de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, setiembre 2006, se ha producido la derogatoria
tcita del art. 175 del Cdigo Penal modificado por la Ley
28704, referido al delito de seduccin o estupro por engao
al haberse modificado el artculo 173 del mismo Cdigo
Sustantivo al Incluir en su inciso tercero como vctima de
delito de violacin presunta a menores entre catorce y
menos de dieciocho aos de edad.

7.2. Bien jurdico tutelado

La libertad sexual es la que se ampara, pero
especficamente, lo que el legislador pretende es la
proteccin del proceso de formacin misma de la voluntad,
de la decisin del sujeto pasivo, y que, precisamente, es
interferido, trabado por el engao; proceso que debe ser
resguardado para los menores casi adultos; el asentimiento
aqu no es espontneo, pero habiendo influido de manera
decisiva en la toma de decisin la conducta del sujeto activo,
la tutela del complejo proceso que desemboca la aceptacin
de la propuesta recibida, de la intimidad o interioridad de la
persona todava inmadura
Con todo, lo que se protege en este tipo legal, es el
desarrollo normal y el libre desenvolvimiento del proceso de
formacin sexual del adolescente. Consecuentemente, la ley
penal le otorga proteccin al adolescente frente a los
engaos que puede ser vctima, que de cierto modo implican
la penetracin de conceptos morales y ticos.
7.3. Tipicidad objetiva
Accin tpica:
La accin punible consiste en el acto sexual con una persona
no menor de catorce ni mayor de dieciocho, valindose del
engao, de cualquier, fraude, engao u ardid, con aptitud
idnea de lograr el consentimiento de la vctima, esto es,
debe realizarse una supresin mental hipottica, en el
sentido, de que si no se hubiera conjurado el "engao", no se
habra producido el acceso carnal sexual, pues de no ser as
la conducta sera atpica.
El engao:El engao es el medio de que se vale el
agente para lograr la cpula: engao debemos entenderlo

como el proceso de perturbacin de la voluntad del sujeto

pasivo por el agente con el fin de practicar el acto sexual. El
engao vicia el consentimiento de la vctima y, por ende,
carece de eficacia jurdica. En palabras de DONNA, en
sentido jurdico, la seduccin verdadera tiene por sustrato
indispensable el "engao"; (...) seducir es tanto como ganar
el
consentimiento
ajeno
por
medio
de
artificios
fraudulentos.El engao para que pueda operar como medio
comisivo de este delito debe de presentarse antes de la
configuracin del acto; s ste sobreviniera despus, la
conducta devendra en atpica, ausente de relevancia jurdica
penal. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o
actitud simulada o su oferta falsa, la opera o formula para
alcanzar el acceso.
La tipificacin penal del delito seduccin est condicionada a
que el acceso carnal sexual, mejor dicho consentimiento de
la presunta vctima, se d como consecuencia del engao, el
cual supone un elemento cognitivo en la resolucin
determinativa de aquella, a fin de tomar una decisin u otra.
Las posibles actuaciones a propio riesgo de la vctima, que
incidan en la realizacin del acto sexual, no pueden dar lugar
al tipo penal en cuestin. El engao para que constituya un
elemento del tipo ha de ser probado; la presuncin no es
aceptable.La conducta engaosa debe revestir apariencia de
realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a
la que va dirigida y determinar su consentimiento al acceso
carnal, siempre en funcin a las caractersticas del caso
concreto
Sujeto Activo:Puede serlo tanto el hombre como la mujer,
sin necesidad de exigir una determinada vinculacin con el
sujeto. No puede serlo el marido con res-pecto a su consorte,
pues se trata ya de una relacin sentimental legalmente
establecida, para lo cual no resulta necesario engao alguno
para obtener el consentimiento del otro. Cabe sealar que la
legislacin civil, permite el matrimonio de menores de edad
bajo la concurrencia de determinados pre-supuestos.
Sujeto Pasivo: Tanto el hombre como la mujer mayor de
catorce aos y menor de dieciocho aos, al margen de la
postura sexual (heterosexual y homosexual); si bien este
delito en su primigenia redaccin en el C.P. de 1924, incida
en una tutela exclusiva de la mujer, con la nueva
sistematizacin del bien jurdico, puede serlo tambin el
hombre; (...) no se requiere que la vctima sea

necesariamente de conducta irreprochable, pues aqu el bien

jurdico protegido es la libertad sexual. Esta edad cronolgica
es incompatible con cualquier propsito de estiramiento que
encime los lmites precisados. Es suficiente el exceso de un
da para que la proteccin penal de esta figura delictiva no
se realice. La seguridad jurdica es un mandato que no puede
excluirse. Ahora bien, si los medios por los cuales se vale el
agente, son los descritos en el artculo 179-A, se excluye la
aplicacin de la figura delictiva.
7.4. Tipicidad subjetiva
Es eminentemente doloso, implica conciencia y voluntad de
realizacin tpica, la esfera cognitiva del agente debe estar
cubierta por los elementos constitutivos del tipo penal, de
saber que est perpetrando un acceso carnal sexual con una
persona menor de 18 y mayor o de 14 aos de edad. El
engao es el elemento nuclear, subjetivo del injusto y
precisamente impide la comisin por negligencia, a tales
efectos es preciso que el autor conozca que son los medios
fraudulentos que utiliza los que logran el consentimiento de
la vctima, pues si el autor, es de la idea que el
consentimiento de la vctima es producto de un sentimiento,
habr un error de tipo, el cual podr ser vencibleo invencible.
Al respecto rige todo lo dicho en el caso del artculo 173.
Basta con un conocimiento aproximado.
7.5. Grados de desarrollo
Consumacin y tentativa: Se produce con la realizacin
del acceso carnal sexual, con el ingreso parcial, del miembro
viril en las cavidades anal, vaginal u anal, o el ingreso de
otras partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vas. El
galanteo, los actos de seduccin, la exteriorizacin de la
promesa no es an un acto ejecutivo del delito, ms s
cuando el agente realiza caricias, desviste a su vctima u
otro tipo de actos que se dirigen al acceso carnal sexual, los
que caracterizan los tipos de imperfecta ejecucin
(tentativa); el agente no puede consumar el delito, por
razones ajenas a su voluntad.