A nuestra maestra.

Mag. Ana María Cerdeña del Águila, por su gran

apoyo y enseñanza para la elaboración de esta
monografía, por su tiempo compartido y por
impulsar el desarrollo de nuestra formación
profesional.
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo sobre los delitos contra la libertad sexual que nuestro Código Penal
vigente tipifica, lo cual ha sido reformado ahora último incrementado las penas a quienes
infrinjan con éste bien jurídico, castigando aquellas conductas que tienen por finalidad lograr
el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o viciando éste.

Sin embargo, a fin de ofrecer un panorama completo y actual, hemos considerado enfrentar
su estudio, brindando una breve reseña histórica de cómo se castiga el delito de violación
sexual, definiciones y un análisis de cada uno de los tipos penales.

Ante el incremento de denuncias por violación sexual y por ende los exámenes clínicos
realizados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público, aumentaron las
atenciones a 25 mil 490 revisiones de integridad sexual, durante el año 2005. En este
sentido, creemos que para un fin tan importante como es evaluar y reprimir la conducta
sexual del agente respecto a su víctima, no es muy adecuada la conceptualización y
designación que sobre estas conductas adopta nuestro código.

De esta manera, nuestra jurisprudencia y doctrina nacional acepta ahora la penetración del
órgano sexual masculino en la cavidad vaginal, anal u otro análogo, así como cualquier
objeto duro o parte del cuerpo. Resulta pertinente comentar que pasa en el caso que una
mujer incurra e infrinja este delito, en cierta forma se descarta la posibilidad de que una
mujer cometa el ilícito penal, ya que faltan precisiones sobre el mismo.
Hablar de sanciones para aquellos que infringen en estos delitos, no se solucionará el
problema con los castigos severos, evidentemente por la falta de claridad y precisión en
algunos tipos penales, la falta de profundización durante la investigación en un proceso, la
falta de especialidad de parte de los magistrados quienes van a dictar sentencia en contra
de las personas que han incurrido en un ilícito penal; resulta necesario hacer cambios
profundos de tal manera que no solamente se brinden las garantías constitucionales a los
delincuentes sexuales, sino también a las víctimas, que en muchas oportunidades el
Juzgador no lo considera y si de trata de menores de edad, se tiene que ver su indemnidad
o intangibilidad sexual, bien jurídico protegido que reviste un tratamiento especial.
El tratamiento de este problema de violaciones sexuales, debe ser integral y requiere que
las políticas públicas sean efectivas, reciban el apoyo de las organizaciones de civiles,
iglesia, municipalidades y comunidad en su conjunto, para obtener resultados efectivos.

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Es necesario destacar, que respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que
violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, modificada por la
ley 28704, sobre este aspecto se requiere hacer un análisis profundo teniendo en cuenta
diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes
sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades
han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo
consentimiento, sin serlo.
Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, si estos quisieran ejercerlo,
porque se esta limitando ese derecho hasta después de cumplir la mayoría de edad. En el
caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales, ambos
serán castigados como infractores.
Con el presente trabajo, buscamos fundamentar nuestras opiniones sobre los delitos de
acceso carnal, evidentemente existirán similitud y diferencias de opiniones, lo cuales al final
conllevan a mejorar el estudio que se hace sobre un determinado tema.

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 CAPITULO I

DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1.1 EL ÁMBITO SEXUAL Y LA LIBERTAD.

Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y

libertad de obrar (libertad negativa).
a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa
que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de
efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u
omisión.

Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:
a) lo positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades
sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; y,
b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no
verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.

Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras:
como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad
ajena; y como facultad de repeler. agresiones sexuales de terceros.

Caro Coria, dice que la libertad sexual debe entenderse como:

a. Sentido positivo-dinámico de la libertad sexual, se concreta en la capacidad de la persona
de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales.
b. Sentido negativo – pasivo, se concreta en capacidad de la persona de negarse a ejecutar
o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
Esta división se hace con fines pedagógicos, ya que la libertad sexual en su vertiente
positiva como negativa no se oponen entre sí, ambos constituyen un complemento que
refleja distintos aspectos de un mismo bien jurídico.
Debemos señalar que la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse
en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento

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una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como
rechazar las no deseadas.

1.2. LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico protegido estaría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad
sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocidos por la doctrina española a finales
de los años setenta.

Bramont Arias y García Cantizano, manifiestan que hay comportamientos dentro de los
delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la
medida que la víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la indemnidad o
intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las
personas.

Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para
el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien
este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como ocurre con los retardados
mentales, nunca lo obtendrían.

Muñoz Conde, habla de protección de menores e incapacidad orientada a evitar ciertas

influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de su personalidad. En
caso de los menores sean adultos puedan decidir su libertad sexual y en caso de los
incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que
abusan de su situación.

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las
conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado
madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto, el
Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al
no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar
el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de
madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes, por

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anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que
significa una relación sexual.

1.3. VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

Antecedentes históricos:

La violación entendida como acceso carnal ha sido contemplada por las legislaciones
antiguas:
* En Roma se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas
casadas o solteras.
* En el Código de Hammurabi de los babilónicos y caldeos se sancionaba de una manera
enérgica, la agraviada, la sociedad y todos los dioses eran las víctimas. La sanción que se
aplicaba al violador era pena de muerte mediante ahorcamiento en público.
* El derecho hebreo tenía penas más drásticas, se sancionaba con la pena de muerte al
violador, así como a los familiares más cercanos.
* El derecho Canónico también sancionaba este delito con pena de muerte, pero tenía como
requisito que la víctima sea virgen y ser desflorada y ésta no reunía esas características no
se consideraba como tal, sancionándose con penas mas leves.
* En las leyes españolas, el Fuero Juzgo castigaba al hombre libre de 100 azotes y al siervo
a morir quemado en fuego. El Fuero viejo de castilla determinaba la muerte de quien forzaba
a una mujer virgen o no.
* Las partidas (Tratado de Derecho Penal, Fontán Palestra Carlos, p.50) amenazaban con
pena de muerte al hombre que robara a una mujer viuda de buena fama, virgen, casada o
religiosa o viviere con algunas de ellas por la fuerza.
* En el Perú, los incas sancionaban al violador con expulsión del pueblo; el linchamiento,
sólo se aplicaba la pena de muerte para los reincidentes.
* En la época de la Colonia la cifra negra de la criminalidad aumenta debido al abuso y
flagelo de los cuales eran víctimas nuestros indígenas.
* En la época de la República, estando vigente el Código de 1924, había pena de muerte
para el violador que agraviaba a menores de 7 años, siendo sustituida por la pena de
internamiento. Posteriormente la Constitución de 1979 y la actual, se aplica pena de muerte
en caso de traición a la patria en situación de guerra exterior.

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Definición de Violencia Sexual:

Miguel Noguera, define como “el acto sexual o análogo practicado contra la voluntad de
una persona que inclusive puede ser su cónyuge o conviviente, mediante la utilización de
violencia física o grave amenaza que venza su resistencia.

Tiegui, la violación puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado

mediante violencia o sin consentimiento de la víctima.

Pedro Bodanelly, define como acto carnal con persona de uno u otro sexo, ejecutado sin su
consentimiento o en contra de su voluntad mediante violencia real o física, como por
amenaza grave o intimidación presunta.

Maggiore Giuseppe, consiste en obligar a alguno a la unión carnal por medio de la

violencia o amenaza.

Sin embargo, de estas definiciones podemos ver que el concepto de Noguera Ramos, es el
más completo al reunir todos los presupuestos que debería cumplir la violación sexual.
Según El actus reus del crimen de violación bajo el derecho internacional está constituido
por la penetración sexual sin el consentimiento de la víctima, aunque sea leve, de la vagina
o el ano o cualquier objeto utilizado, o la boca de la víctima por el pene del perpetrador.
El Estatuto de la Corte incorporó en la definición de violación, un término mucho más amplio
que el de penetración, la "invasión" para que resultara neutro en cuanto al sexo. La
definición de invasión incluye no solo la penetración de un órgano sexual, sino también
cualquier tipo de abuso sexual con objetos o con partes del cuerpo.
Este concepto es clave para muchas legislaciones latinoamericanas donde todavía la
violación se define como "acceso carnal", reduciéndose a la penetración con un órgano
sexual masculino. La violación requiere que el autor haya invadido el cuerpo de una persona
mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, de cualquier parte del cuerpo
de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con
un objeto u otra parte del cuerpo.
El concepto de invasión se utiliza en sentido amplio para que sea neutro respecto al sexo de
la víctima. Además, requiere que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la
amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la
intimidación, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder, contra esa u otra
persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona

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incapaz de dar su consentimiento genuino. Se entiende que una persona es incapaz de dar
su consentimiento genuino si adolece de incapacidad natural, inducida o debida a su edad
El delito sexual denominado por la doctrina como Violación sexual, pero la forma como se ha
ampliado su contenido y formas de comisión, entonces se ha extendido y se denomina delito
de acceso carnal sexual.

1.4. Características principales del delito de violación de la libertad sexual

En el delito de violación sexual se presentan dos supuestos:

a. El empleo de violencia o la grave amenaza.

La violencia, es el empleo de la fuerza física que se dirige sobre el cuerpo o la voluntad del
sujeto pasivo obligando a mantener relaciones sexuales. La violencia o fuerza física para ser
típica debe coactar, restringir o reducir el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, a
consentir contra su voluntar el acto sexual u otro análogo.
La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de proximidad entre ésta y la
realización del acto sexual. La violencia debe dirigirse directamente sobre la persona de la
víctima a modo de fuerza física que obligue a practicar las relaciones sexuales. Es decir,
tiene que existir resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor.
La grave amenaza, consiste en la conminación de palabra o de obra de causar un daño
ilícito, inminente, posible y verosímil a la víctima y que le infunde temor y miedo. La
amenaza no requiere ser absoluta ni irresistible, es suficiente que sea idónea y doblegue la
voluntad de la víctima. Debe tratarse de una coacción externa y sumamente grave. Se
requiere que la amenaza inminente, seria y desprovista de indicios de broma o burla.

b. La practica de un acto sexual u otro análogo, se refiere a la penetración por

conducto vaginal, anal o bucal, asimismo la introducción de objetos o de instrumentos en la
vagina o ano de la mujer. Según Ricardo Núñez, la introducción por vía bucal ahora
constituye acceso carnal, aunque carece de glándulas de evolución y proyección erógenas,
y al tener contacto con el órgano masculino no cumple una función sexual semejante a la de
la vagina. Sobre el acto sexual o coito oral, dice Bramont Arias-Torres, resulta problemático,
ya que el primero supone daño físico, manifestado en el coito vaginal, produciéndose la
desfloración. Villa Stein, señala que el coito bucal equipara el acceso carnal a la penetración
bucal o anal. Flavio García del Río, considera la violación sexual solamente la penetración
vía vaginal o vía anal, en tanto el coito bucal, es una forma de masturbación, no constituye
violencia carnal, sino un acto libidinoso.

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1.5. Bien Jurídico Protegido

Es la libertad sexual, entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo

con el solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la
comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones
que produzcan en la esfera de su sexualidad. Cuando se encuentran ausentes de la
estructura psíquica del sujeto el intelecto y la voluntad, falta también capacidad para ejercer
libre y espontáneamente los sentimientos individuales del sexo; razón por la cual se tutela el
pudor sexual.

1.6. Violencia Sexual en nuestros Códigos

a) Código Penal 1863: Sección Octava: “De los delitos contra la honestidad”
Título II. Se regulaba la violación y el estupro en nuestros códigos.
b) Código Penal 1924: Título I, Sección Tercera, del Libro Segundo. “Delitos contra las
buenas costumbres”. Delitos contra la libertad y honor sexual. Regula la violación,
actos contrarios al pudor y seducción. Había pena de muerte para los que violaban a
un menor 7 años.
c) Código Penal 1991: Libro segundo. Parte especial “Delitos”. Título IV: Delitos contra
la libertad. Capitulo IX: “Violación de la libertad sexual”
Delitos contra la libertad sexual
 Violación sexual
 Actos contra el pudor
 Seducción
Veremos brevemente los artículos referidos a la violación sexual, actos contrarios al pudor y
seducción.

1. Violación Sexual. - (170º). - El que con violencia o grave amenaza obliga a una persona
a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de 4 ni mayor de 8 años.
Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena no será menor de
8 ni mayor de 15 años.
Con la modificatoria del Código Penal respecto a los delitos sexuales por la Ley 28251, el
delito de acceso carnal se configura cuando el agente activo haciendo uso de su violencia o
amenaza grave logra el acceso carnal vaginal, anal y bucal o análogo (introducción de
objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal. Con lo cual se puede apreciar que el momen

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juris de delito de violación sexual, quedaba corto y no abarcaba todo su contenido, que solo
representaba el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el órgano sexual
natural del sujeto activo.
Sin embargo, al haberse legislado en forma taxativa que el conducto bucal sirve para
configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que puede hacerse uso de cualquier
otra parte del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima.

Dificultades: (Art. 170º C.P.)

 Evaluar la violencia únicamente desde el punto de vista cuantitativo.

 Interpretaciones androcéntricas: el “acto sexual” u “acto análogo”
 La concurrencia de dos situaciones para que el delito de violación sea considerado
agravante.

1. Actos contra el pudor. - Es todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el
sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo. Pueden ser:
palpaciones, tocamientos, manoseos de las partes del cuerpo.

Dificultades: (Art. 176 – 176-A C.P.)

 ¿Qué hechos se consideran actos contra el pudor?

 ¿Que tentativas de Violación Sexual sean tratadas como Actos contra el Pudor?
 ¿Que actos semejantes a la Violación Sexual sean tratados como Actos contra el Pudor?

3.- Seducción. - El que, mediante engaño, practique el acto sexual u otro análogo con una
persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad
ni mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setenta y ocho
jornadas.

El Engaño:

 Dar a la mentira apariencia de verdad.

 Inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es.
 El engaño vicia el consentimiento de la víctima
 Una de las creencias faltas (más comunes) en la víctima: es el matrimonio.

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 Dificultades: (Art. 175º C.P.)

 El Engaño no existe, siendo “construido” durante el proceso, incluso en situaciones que

la práctica sexual fue con violencia o grave amenaza.
 El consentimiento de la víctima a la práctica sexual.

TRATAMIENTO LEGAL A VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL (LEY 27055)

Objetivos

 Atención Integral para la recuperación física y psicológica del menor

 El deber garantizar el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos
policiales y judiciales.
 Promover programas preventivos, de protección y atención públicas y privadas.
 Intervención del fiscal en policial y judicial en resguardo y protección en los derechos de
menor.
 Obligatoriedad de la presencia del fiscal en las declaraciones del menor, ANTE LA
POLICIA, bajo sanción de nulidad.
 La presencia de los padres durante la declaración de la víctima, o de alguien quien los
represente.
 Ordenar la evaluación clínica y psicológica.
 En la declaración de la víctima, se realizará con la presencia del representante del fiscal
de familia.
 La confrontación entre el presunto autor y la víctima, no procede si la víctima menor de
14 años, salvo que la víctima lo solicite.

TRATAMIENTO LEGAL EN DELITOS CONTRA LIBERTAD SEXUAL (LEY 27115)

 El proceso es reservado. Se debe preservar la identidad de la víctima.

 El examen médico legal requiere del consentimiento de la víctima. Examen que será
realizado por el médico y una asistente.
 Tanto el Fiscal y el Juez deben considerar el estado emocional de la víctima, para decidir
los actos de la investigación.

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El año 2004 se produce una modificación respecto del concepto de violación sexual, la cual
se amplió debido a las limitaciones existentes para tipificar el delito, como fue el caso de la
persona que fue ultrajada sexualmente bajo efecto de droga, se produce una penetración
con prótesis y el juzgador se restringía a lo que describía el código calificando como actos
contra el pudor.
El 05 de abril del 2006 se producen modificaciones incrementándose las penas y por ende
con novedades que suscitado opiniones controvertidas que pasaremos describir cada uno
de los tipos penales comprendidos en los delitos contra la Libertad Sexual.

CAPITULO II

ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LOS DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

(Ley Nº 28704, que modifica artículos sobre los delitos contra la libertad sexual)

1.- VIOLACION SEXUAL:

1.1.-Tipo Penal.

Art.170.- Violación Sexual:

El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de ocho años.
La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda:
1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.
2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la victima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente,
cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.
3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional
del Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función
pública.

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4.- S i el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la
víctima.
6. si la victima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad.

1.2.- Bien Jurídico.

En el artículo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo que

significa, "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde
de tener acceso carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a
una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales".

1.3.-Acción Típica.

El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra
persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso
puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realizar
un acto análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la
víctima.
Es necesario explicar ¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo?
Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes
(botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc. Son los elementos materiales que el
sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer
sus deseos sexuales.
Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que
fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril
para acceder a la victima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo
para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos que tiene
apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su
apetencia de tipo sexual.

1.4.-Tipo Objetivo.

* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.
* Sujeto Pasivo. - Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

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1.5.-Tipo Subjetivo.

Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la
intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual.
Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe abarcar su
conocimiento de manera total.

1.6.- Consumación.

El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del
cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la
rotura del himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un
hombre, si bien ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual
tenemos que tener en cuenta la misma regla respecto a la introducción total o parcial del
miembro viril.

1.7.- Tentativa.

Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución.
Es decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El despliegue de
actos ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración, constituye tentativa.

2.- VIOLACIÓN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIÓN PRESUNTA:

2.1.-Tipo Penal.

Art. 171.- Violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de

resistir.

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vías,
después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

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Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será
privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.

2.2. BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual. La victima
ha sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y,
por tal motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la
victima se habría negado a prestar el consentimiento.

2.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o
bucal, o mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o
el ano de la victima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la victima,
previamente en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.

2.4. TIPO OBJETIVO

El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 años, mientras que el sujeto
pasivo puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de inconciencia o
en la imposibilidad de resistir.

2.5 TIPO SUBJETIVO.

Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de

utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de
desventaja física que le impida resistir el acceso carnal.

3. VIOLACIÓN DE LA PERSONA INCAPAZ:

3.1 TIPO PENAL.

Articulo 172°.- Violación de persona en incapacidad de resistencia.

15
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo
mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pela privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión ciencia u oficio, la pena será
privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3.2. BIEN JURÍDICO.

En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-física de la victima. La

libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de ésta en forma
casi total. De allí que mal se podría decir que el violador afecta en este delito,
principalmente, la libertad sexual.

3.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o
bucal o realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el
ano del sujeto pasivo.

4. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD:

4.1. TIPO PENAL.

Artículo 173°.- Violación sexual de menor de edad".

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor
de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.
1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.
2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no
menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

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En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier
posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse
a depositar en él su confianza.

4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la
violación de persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos
contra el pudor sexual de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la
indemnidad o intangibilidad sexual de la victima.
En el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad
sexual del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal
desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y
psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo
sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los
incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí
solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una
conducta sexual.
La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las
conductas delictivas previstas en los tipos penales.
La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar
el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de
madurez suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes, por
anomalías psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que
significa una relación sexual.

4.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 años).

El acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También, realizando otros actos análogos
introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor.
Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de violación presunta
porque no admite prueba en contrario.

4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO.

17
Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual
es nulo y por tanto, irrelevante.

4.5. SUJETOS DEL DELITO.

* Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.

* Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad.

4.6. TIPO SUBJETIVO

Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad

de la victima y la información del carácter delictuoso del hecho.
Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la
victima excluye la responsabilidad o la agravación.

4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

CONSUMACIÓN

Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene (o
cualquier parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir,
con el acceso carnal u otro acto análogo.

TENTATIVA

Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley
protege. Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una
niña o niño o menor de dieciocho años y sea momento que le estuviera desprendiendo de
sus ropas intimas y tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la
victima.
Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a
personas entre 14 y menos de 18 años de edad, sobre este aspecto es necesario analizar
teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los
delincuentes sexuales que abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas

18
oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que
hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, ya
que esta limitando ese derecho hasta después de cumplir la mayoría de edad. En el caso de
que dos menores de edad con consentimiento tienes relaciones sexuales, ambos serán
castigados como infractores.
Artículo 173°-A.- Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave

Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima
o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con
crueldad, la pena será de cadena perpetua.

5. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA:

5.1. TIPO PENAL.

Artículo 174°.- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso

carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar
o que se halle detenida o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al
artículo 36°, incisos 1, 2 y 3".

5.2. SUJETOS EL DELITO.

* Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima
* Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia,
autoridad o vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido
en un establecimiento penitenciario.

5.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a la victima aprovechando de la situación

de ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia.

19
5.4. TIPO SUBJETIVO.

Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar
a la victima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de
prevalencia que tiene con respecto a la victima. Sabe, por ejemplo, que ésta se halla bajo su
custodia o vigilancia (un interno de penal o con detención domiciliaria).

5.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.

Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por
ejemplo, pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que
le permitirá introducirle una prótesis en forma de pene en el ano.

6. SEDUCCIÓN:

6.1. TIPO PENAL.

Artículo 175°". Seducción.

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce
años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco años.

6.2. BIEN JURÍDICO.

Se tutela la libertad sexual de la victima. Esto porque quien conciente la relación sexual o el
acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo.

6.3. TIPO OBJETIVO.

- Sujetos del delito

* Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer.
* Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 años.

20
6.4. ACCIÓN TIPICA.

Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada a cabo
mediante "engaño".

6.5. TIPO SUBJETIVO.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño".

6.6. CONSUMACIÓN.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño"
ni con la "seducción". Se precisa el acceso carnal.

7. ACTOS CONTRA EL PUDOR:

7.1. TIPO PENAL.

Artículo 176°.- Actos contra el pudor.

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170°, con violencia o
grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre
tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La
pena será no menor de cinco ni mayor de siete:

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170° incisos 2, 3 y 4.

2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171° y 172°.
3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le
confiera autoridad sobre la víctima.

21
8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES:

8.1. TIPO PENAL.

Artículo 176° A.- Actos contra el pudor en menores.

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170°, realiza sobre un
menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con
las siguientes penas privativas de la libertad:

1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez
años.
2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de
nueve años.
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni
mayor de ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del

artículo 173° o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física
o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de
doce años de pena privativa de libertad.

MUERTE COMO FORMA AGRAVADA.

Artículo 177°.-

En los casos de los artículos 170°, 171°, 174°, 175°, 176° y 176°-A, si los actos cometidos
causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este
resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no
menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De
presentarse las mencionadas circunstancias agravantes en el caso del artículo 172°, la pena
privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de
veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de
cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo

22
párrafo. En los casos de los delitos previstos en los artículos 173°, 173°-A y 176°-A, cuando
el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de
la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se
refiere el numeral 5) del artículo 36°.
Comentario. -

La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales:

a) El homicidio preterintencional, b) las lesiones graves preterintencionales, y c) Los actos
de crueldad que acompañan a la relación sexual o libidinosa.

TIPO PENAL.

RESPONSABILIDAD CIVIL ESPECIAL

Artículo 178°.-

En los casos comprendidos en este Capítulo el agente será sentenciado, además, a prestar
alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil.

HERMENÉUTICA JURÍDICA.

Antes de la modificación del artículo 178º del C.P. producida por ley N°27115 de mayo de
1999, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía imperativamente que el
ejercicio de la acción penal será privado.
En efectos, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin
excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Publico, insista o no con su
denuncia primigenia, la victima.

TIPO PENAL.

TRATAMIENTO TERAPÉUTICO

El artículo 178 – A,

El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este
Capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a

23
un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de
suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la
realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se
refiere el párrafo anterior. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como
regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y
redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia del indulto y de la
conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y
psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico.

HERMENÉUTICA JURÍDICA.

Se prevé imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el

operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la
pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de
cualquiera de los delitos sexuales ya analizados aun cuando las criticas a este articulo del
Código Penal no dejan de esgrimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento
terapéutico, obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente
al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un
comportamiento que respete la sexualidad ajena así mismo, se busca, readaptar aquella la
sociedad de la pena que prevé el articulo IX del Titulo Preliminar del Código Penal.
Respecto a los delitos contra la libertad sexual, con las últimas modificaciones ahora en
adelante no procederá el indulto, la conmutación de pena y el derecho de gracia, para los
sentenciados por los delitos previstos en el artículo 173º y 173º-A.
Por otro lado, la Ley 28704 también publica otras modificaciones como:

Improcedencia del indulto, conmutación de pena y derecho de gracia

No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados

por los delitos previstos en los artículos 173º y 173º - A.

Beneficios Penitenciarios,

Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-

libertad y liberación condicional, no procederá para los delitos previstos en los artículos 173º
y 173º-A.

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Respecto a los delitos previstos en los artículos 170º, 171º, 172º y 174º, los internos
redimirán la pena mediante el trabajo y la educación a razón de un día de pena por cinco
días de labor efectiva o de estudio.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1 En casos de violación a menor de edad debería existir la pena de muerte a todas las
personas que cometan este acto reprochable para la sociedad.

2 La indemnidad o intangibilidad sexual constituye un verdadero bien jurídico que se tutela

con las conductas delictivas previstas en los tipos penales, y deben tener una especial
protección de parte del Estado, ya que las personas por sí solas no puede defender su
sexualidad o porque no tienen capacidad suficiente para valorar realmente una conducta
sexual.

3 Del estudio vertido sobre los delitos contra la libertad sexual tipificados en nuestro
ordenamiento penal, si bien es cierto se han incrementado las penas, por un lado, es
reconocido por la sociedad, pero por otro no se soluciona el problema del delincuente
sexual, ya que el sistema carcelario y penitenciario esta colapsado. Además, que no
existe la rehabilitación, reeducación y resocialización, debido a las condiciones de
hacinamiento y trato infrahumano a los internos de los centros carcelarios del país.

4 Los delitos de violación sexual por la ampliación en forma y contenido deben

denominarse como delitos de acceso carnal. En esta parte, algunos autores solo
consideran como tal a la violación sexual vaginal y anal, más no al bucal, porque
consideran que son actos libidinosos y no corresponde al acceso carnal.

5 Cambiar la terminología que emplea actualmente nuestro Código Penal referida a las
conductas sexuales, por no estar enfocadas teleológicamente y no considerar en su
verdadero sentido la motivación que determina su realización. Por ello deben ser
suprimidas las locuciones "acto sexual" y "acto sexual análogo", por el concepto amplio
de acciones sexuales.

25
6 Tipificar como hecho punible el supuesto que hemos rotulado como Libertinaje Sexual,
por ser lesivo a un bien jurídico tutelado por el Estado. Sugerimos una mejor redacción
con una mejor técnica legislativa acorde con la política criminal que adopte el Estado en
materia de delitos sexuales.

7 Consideramos conveniente dar a la ley una vacatio legis de por lo menos dos años,
tiempo suficiente para difundir sus alcances en colegios y universidades, así como
también capacitar a los operadores de justicia como: policías, jueces y fiscales para una
correcta aplicación.

8 Implementar un programa de difusión de las conductas sexuales tipificadas como delitos,

junto con las conductas socialmente más dañosas a cargo de las Fiscalías de
Prevención del Delito.

9 Recomendar a la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia

tener en cuenta este supuesto para la redacción de la Ley Penal del Adolescente, cuyo
proyecto ha sido prepublicado el 26 de julio del 2006.

10 El derecho penal, y por ende el derecho penal sexual, son importantes para todos los
desajustes convivenciales en la sociedad, por ello es necesario incidir en la calidad de la
educación que se imparte a los niños, niñas y adolescentes, brindándole valores y
materias sobre educación sexual, en forma adecuada, lo cual se encuentra en un párrafo
de la exposición de motivos del proyecto de ley penal del adolescente: "el eje de la
política criminal contemporánea sería el de la prevención primaria, es decir el esfuerzo
orientado a aminorar la delincuencia del futuro".

11 A nuestro criterio se debe tomar en cuenta que no solo Estado sino la colectividad, debe
intervenir en la formación de las personas, brindándoles valores éticos y morales, y una
buena educación.

12 Elevar la pena o aplicar la pena de muerte, no soluciona el problema de la violencia

sexual que día a día va en aumento. Debería estudiarse a fondo el por qué de los
hechos u actos delictivos, y una vez identificados, encontrar las alternativas de solución,
aplicar con reformas, y de esta manera poder informar y explicar, a fin de llegar a una

26
 solución integral del problema y para ello requiere que las políticas públicas claras con
apoyo de las organizaciones de civiles, iglesia, municipalidades y comunidad en su
conjunto.

13 Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a

personas entre 14 y menos de 18 años de edad, modificada por la ley 28704, requiere
hacer un análisis profundo, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales
que abusan sexualmente del de menores de edad, que han quedado impunes al afirmar
que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro lado, se restringe el derecho a su libertad
sexual, si estos quisieran ejercerlo, se esta imponiendo limites a los adolescentes para
mantener una relación de enamorados, hasta después de cumplir la mayoría de edad.

14 El Estado debe brindar mayor protección a la familia, como eje fundamental de la

sociedad, con la finalidad de crear personas y una colectividad sin lacras sociales.

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