Sobre la sentencia del Tribunal Constitucional, en el caso P.E.M.M.

(Pamela Estela)
vs. RENIEC
(Habilitacin del cambio del nombre, pero no de su sexo en su documento
de identidad por ser persona transexual)

Resumen:

En el Per, a inicios del ao 2014, el Tribunal Constitucional (TC) resolvi los

hechos vertidos en el proceso asignado del Exp. N 00139- 2013-PA/TC[2] ,
el cual haba generado mucha expectativa e inters por parte de un grupo
especial, los transexuales; que buscaban en la resolucin de este caso, el
reconocimiento jurdico de su derecho a la identidad de gnero. Sin embargo, el
resultado fue todo lo contrario, es posible que los intereses polticos, sociales,
conservadores y religiosos hayan influido. El presente ensayo busca analizar la
sentencia respecto a sus deficiencias y errores, y cul hubiera sido la mejor
actuacin conforme a la proteccin de derecho de este grupo vulnerable.
ANLISIS DEL CASO
Empezar mencionando que la defensa de la dignidad de las personas debe
ser el motivo o gua suficiente del cual el Estado parta para ejercer sus

obligaciones y derechos, ya que de esa manera respetar la dignidad y la

orientacin sexual de las y los ciudadanos.
Tal como lo indica la Corte Constitucional de Colombia, de acuerdo con la
Constitucin (colombiana) est proscrita toda forma de discriminacin en razn
de la orientacin sexual; (ii) existen claras diferencias entre las parejas
homosexuales y las parejas heterosexuales y por lo tanto no existe un
imperativo

constitucional

de

dar

un

tratamiento

igual

unas

otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para

atender la proteccin debida a los distintos grupos sociales y avanzar en
la atencin de aquellos que se encuentre en situacin de marginacin;
(iv) toda diferencia de trato slo es constitucionalmente admisible si
obedece al principio de razn suficiente.
Podemos observar que la Corte Constitucional le indica y le hace recordar al
legislador colombiano la obligacin de legislar para proteger a los grupos
sociales que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad y marginacin, y
por lo tanto se debe avanzar en la proteccin de sus derechos. Y que slo es
admisible un tratamiento diferenciado al amparo del Principio de Razn
Suficiente.
En base a este principio, el TC debi haber analizado si el cambio de sexo en
el documento de identidad de Estela es legalmente asimilable, para luego ver

si amparar o no el pedido de Estela es una accin discriminatoria o no, o ms

bien es una accin de garantizar sus derechos. Por ello, no creo que basarse
nicamente en el Principio de Previsin de Consecuencias, como lo menciona
Jellinek, que toda accin pblica y poltica del estado, traer siempre
consecuencias positivas y negativas, y he ah el miedo de un rgano judicial a
errar.
En nuestro caso, el mximo intrprete de la Constitucin, rehuy su deber de
garantizar los derechos fundamentales plasmados en la constitucin y ms
an si trata de proteger y garantizar los derechos de un grupo vulnerable por
sus caractersticas especficas. Un grupo que se encuentra marginado
socialmente y no cuenta con un reconocimiento especfico en nuestro
ordenamiento jurdico.
Creo que seguir la lnea decisoria y jurisprudencial que realiz la Corte
Constitucional colombiana no atentara al Principio de Separacin de Poderes y
el principio de correccin funcional, porque las sentencias que emite el Tribunal
Constitucional son lneas de raciocinio, aplicable jurisdiccionalmente, y que
busca solo garantizar derechos (en este caso), por lo que solo puede optar por
la exhortacin a la actividad legislativa, hacindole observar que la constitucin
ampara tal derecho y que el parlamento debe debatirlo, consensuarlo y
regularlo lo ms ante posible; tal como lo hizo su par Colombiano a reconocer

la existencia jurdica de parejas del mismo sexo y decidi que la Ley N 54

sobre la unin de hecho solo sera constitucional si esta ampliaba su margen
de heterosexuales hacia las personas del mismo sexo.
Debemos recordar que categora sospechosa o especialmente odiosas,
son criterios de clasificacin que aluden a grupos sociales que han sido
histricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una tutela
especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurdico. Es decir, los
criterios legales o sociales o parte de la prctica cotidiana que se basen en
estas descripciones se reputan potencialmente discriminatorios, por ello
una discriminacin indirecta que se funde en estas categoras as como todo
acto u omisin del Estado que lo genere y que afecte el derecho a no ser
discriminado, se reputar en principio, inconstitucional. Para desvirtuar esta
presuncin, se realizar a travs de una justificacin estricta, objetiva y
razonable, que estar a cargo del demandado.
Recogiendo instrumentos internacionales debemos recordar los Principio de
Yogyakarta, Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de
derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de
gnero (2006)[10], en el cual, en el principio 1 inciso B, C y D, se menciona
que los Estado se comprometen a modificar su legislacin, integrar a sus

polticas pblicas y la toma de decisiones en pro de la identidad humana ,

incluidas la orientacin sexual y la identidad de gnero.
En el principio 2 inciso A, se indica que los Estados debern consagrar en
sus constituciones u otra legislacin relevante, los principio de igualdad y no
discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero y
finalmente en el principio 3, respecto al derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica,

se menciona que los estados adoptarn medidas

legislativas, administrativas u de otra ndole para reconocer legalmente el

derecho de cada persona a la identidad de gnero que ella defina para s y
tambin de asegurar de contar con procedimientos en el cual se les garantice
que la emisin de sus documentos de identidad que se indique el gnero o
sexo, refleje la identidad de gnero profunda que la persona define por y para
s.

El derecho a la identidad de gnero

La jurisprudencia del TC ha mencionado que el derecho a la identidad es el
derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y
por el modo cmo es, y por ende el entendimiento de tal derecho, no puede

concebirse

de

una

forma

inmediatista,

sino

necesariamente

de

manera integral.
En la sentencia 2273-2005-PHC/TC (Caso Karen Mauca), se realiza una
delimitacin del derecho a la identidad, en el cual se expresa de manera eficaz
la integralidad del derecho, incluyendo el tema de gnero, ideologa, identidad
cultural, reputacin, etc. (carcter subjetivo), y nombres, seudnimo, registros,
herencia gentica, caractersticas corporales, etc. (carcter objetivo). Sin
embargo a mi parecer,

tal significativo reconocimiento a los atributos

esenciales de la persona que conforman el derecho a la identidad que se

desprende al derecho que tenemos cada persona a ser reconocidos por lo que
somos, debera incluir el reconocimiento jurdico de nuestra identidad de
gnero, el cual forma parte de la delimitacin de la identidad. Con lo cual se
debera tener la potestad se solicitar a la entidad del Estado el trmite del
cambio de sexo en el documento de identidad agregado el reconocimiento de
nombre que, en el caso de Karen s se le haba conferido porque tambin es
parte de su identidad. Lamentablemente, en el caso de Karen no se reconoci
su derecho a su identidad de gnero, como elemento de su derecho a la
identidad porque solo se atin a resolver lo justo y mnimo.
El caso de Estela

En la sentencia Exp. N 00139- 2013-PA/TC, se

identifica que en el

fundamento jurdico 5 y 6 el Tribunal hace una delimitacin de lo que se debe

entender en el campo del Derecho, sobre el sexo biolgico, cromosmico o
gentico adems que para nuestro ordenamiento jurdico solo se tomara en
consideracin la realidad gentica.
Luego menciona la doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de
identidad en el registro de estado civil (en el DNI) y lo relaciona con lo resuelto
por el TC en la sentencia de Karen Mauca, en el cual se autoriz que la
recurrente puede realizar el cambio de su prenombre pero no el cambio de
sexo en su documento de identidad, porque una ley orgnica ya regula y
contempla los cambios o adiciones de nombre cuando se determine un error
en la inscripcin (casos de intersexualidad o hermafrodismo), y que al alegar la
recurrente su pretensin en el argumento de base psicolgico como elemento
del sexo, es algo enfermo y que ello no conforma su real identidad.
Considero que la falta de coherencia y de observancia jurisprudencial nacional
e internacional en la resolucin del caso es preocupante. Debemos indicar que
el tribunal mencion que la dignidad humana no solo es un valor supremo que
justifica al Estado mismo, sino que permite la fundamentacin de los
derechos fundamentales, potencindolos y orientndolos dogmtica y
jurisprudencialmente; en concordancia con lo respecto al DNI menciona que

este permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto

posibilita la identificacin precisa de su titular y requisito para sus derechos
civiles y polticos.
Si el DNI permite la efectivizacin del derecho a la identidad, no ser acaso,
que al limitarle su derecho a identidad a una persona transexual que en su
petitorio solicita que el cambio de sexo (de masculino a femenino) se plasme en
su Documento Nacional de Identidad DNI, en el cual se menciona como
SEXO: M, se cambie por F (femenino). Ello porque actualmente Estela posee
las caractersticas fsicas femeninas como resultado de la operacin de cambio
de sexo, porque no se identifica con los roles, atributos y identidad que se le
haba asignado por su genitalidad masculina. El no gozar de un documento de
identidad en el cual no se ve reflejado en su integralidad las caractersticas de
su identidad femenina, no le permite desarrollar sus derechos como civiles,
polticos o sociales. As, ve limitada el goce de una vida digna, al negarle el
acceso indirectamente a servicios particulares o pblicos, debido a que
cuando ella se acerque a hacer uso de un servicio pblico y se presente con
las caractersticas que la identifican del sexo femenino, y el personal que la
atienda vea en su documento de identidad el sexo masculino, se la har un
cuestionamiento a esta disociacin de su identidad, la cual puede ser
expresada en situaciones de discriminacin por ser una persona transexual.

Por ello, creo que era necesario que el TC hubiera aprovechado esta
oportunidad para recordarle al legislador peruano- como hizo su par
colombiano- de la necesidad de legislar en pro de este grupo vulnerable, a
travs de las obligaciones positivas del Estado y no amparndose a travs de
una ley orgnica restriccionista.
Considero, que el TC confunde la partida de nacimiento con el DNI, el primero
tiene que constatar el hecho inicial de vida (personalidad humana) tal como la
fecha en la cual la persona ha nacido, as como informar del sexo de la
persona, dato que no es esttico pues puede sufrir variacin, como sucede en
el caso de las personas intersex o hermafroditas.
La dinmica del DNI es distinta, ya este documente permite la materializacin
del derecho a la identidad de una persona que ha alcanzado la mayora de
edad y est en la potestad de ejercer por ella misma sus derechos y deberes.
Se trata de constatar un hecho que efectiviza sus derechos a servicios pblicos
o privados, exigencias, deberes, obligaciones que puede hacer con el goce y
respeto irrestricto de su dignidad expresada en la concepcin correcta de su ser
plasmado en el DNI -,es decir, ejercer su libertad.
Creo, que este deficiente desarrollo jurisprudencial que se plasm en la
resolucin del caso de Estela, podra verse amparado por el tambin escaso
avance legislativo y jurisprudencial sobre esta poblacin vulnerables ( los

transexuales) y el poco reconocimiento a sus derecho en Latinoamrica, a

excepcin de pases como Argentina y Colombia.
El desarrollo constitucional

para amparar los derechos de las y los

transexuales en Latinoamrica es muy pobre, tan solo es reconocido en mejor

medida en las constituciones de Per y Colombia; y de manera incorrecta es
sealado en Venezuela, como identidad biolgica; en Costa Rica y Mxico,
como discriminacin de gnero; y en Ecuador[, como derecho a la identidad de
acuerdo a ley. En los dems pases o se menciona sobre la no discriminacin
por motivo de sexo (lo cual es discriminatorio al solo mencionar sexo y no
gnero) o simplemente no es mencionado.
Sin embargo en lo que respecta al desarrollo legislativo para permitir el cambio
de nombre y sexo en sus documentos de identidad solo se han dado en
Argentina (2012) y Uruguay (2009), y jurisprudencialmente en Colombia Y

en

gran diferencia Suecia (1972), Alemania (1980), Italia (1980), Holanda (1985)
()Reino Unido (2004) y Espaa (2007)

Conclusiones:

 Respecto al derecho a la identidad, como derecho de principal

afectacin en la presente sentencia, se evidencia

dos posiciones

respecto al uso de este derecho. El primero, es que creo que existe

cierta contradiccin al uso que se le da al derecho, ya que el TC
manifiesta la integralidad del derecho a la identidad pero luego
menciona que para el Derecho, el sexo biolgico, es el sexo en s. El
cul va primar sobre el sexo psicolgico. La segunda, es la posicin del
TC respecto al reconocimiento de su identidad de un transexual, que en
mi opinin, es una posicin de no querer avanzar en el reconocimiento
por miedo a las opiniones del colectivo social conservador, ya que
ponder y puso por encima la reaccin de otro rgano y la sociedad
sobre la garanta y proteccin de un derecho fundamental y porque no
quiso invadir una zona de controversia por ser un carcter no definido en
el mbito cientfico.
Considero que se viol el derecho a la personalidad jurdica de Estela,
ya que la expedicin del DNI permite el reconocimiento y ejercicio de
otros derechos fundamentales inherentes al individuo[24], lo cual en el
caso de Estela, s posea el DNI pero no reflejaba su identidad de gnero
y por ello no poda ejercer plenamente sus derechos como el hecho de
abordar un avin y que los funcionarios no sepan cmo atenderla ya que
presenta como mujer de sexo masculino. Dejndose de lado que la

identidad constituye el fundamento para que el individuo pueda

desenvolverse plenamente dentro del proceso de interaccin social[25],
lo cual no sucedi con Estela. Por ello la finalidad (o funcin doble) de
este documento, es permitir que el derecho a la identidad se haga
efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular y el
desarrollo de actividades personales[26] (comercio, trmites judiciales, y
otros); y por consecuente al no poderle identificar efectivamente,
tampoco desarrollar sus otros derechos conexos libremente.
Es preocupante la utilizacin de la presente sentencia comentada,
como doctrina constitucional vinculante obligatoria porque no cumple
con la funcin garantista, es una posicin de stan by o de neutralidad
ante un caso de relevancia pblica que necesita mayor debate y
reconocimiento basado en la progresividad de los derechos. Ello, no
justificado pero necesario mencionar,

por la falta de sustento de uso

doctrina relevante, jurisprudencia supranacional y comparada, y de

instrumentos internacionales vinculantes tratados de DDHH que deben
ser usados para interpretar los derechos fundamentales y para conocer
la interpretacin que se les da a los mismos que sern usados por
cualquier rgano jurisdiccional, conforme Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin y artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo

Procesal

Constitucional -;

por

tener

una

presuncin

de

inconstitucionalidad (apreciacin personal).

Consider que se hace un mal uso de jurisprudencia supranacional
internacional, ya que en el fundamento 18 solo usa dos casos del TEDH
y son del 2002, sin embargo olvida que el TEDH en el caso Goodwin de
1998 sealo que el sexo cromosomtico no debe constituir criterio
determinante y exclusivo de atribucin jurdica de la identidad sexual de
un transexual, ya que depende de una multitud de factores (integralidad
de la identidad), aunque reconoce que el estado ya no podr rehusarse
antes las consecuencias jurdicas que ello conlleve. Adems en una
jurisprudencia ms resiente en el caso Grant del 2009 se le reconoce
legalmente el cambio de sexo y con ello sus derechos conexos a su
situacin de mujer.
Finalmente, es preocupante como los Estados Latinoamericanos
construyen barreras legislativas y jurisprudenciales hacia las personas
transexuales; evitando su desarrollo pleno, su modo de ser y su
condicin sexual, en palabras de la corte constitucional colombiana.