1

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA NUEVA

LEGISLACIN PROCESAL PENAL COLOMBIANA


















CAROLINA ARISTIZABAL GONZALEZ




Presentado para optar al Ttulo de

ABOGADO









PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
Bogot D. C.
2005
2












Nota de Advertencia: Artculo 23 de la Resolucin N 13 de julio de
1946.



La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos
por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se
publique nada contrario al dogma y a la moral catlica y por que
las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna,
antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la
justicia.





















3



TABLA DE CONTENIDO




1. Origen y desarrollo del Principio de Oportunidad dentro del sistema penal
acusatorio.

1.1 Diferencias entre los sistemas inquisitivo y acusatorio.

1.2 Ubicacin del Principio de Oportunidad en los sistemas procesales inquisitivo y
acusatorio.

2. Desde la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal y la discrecionalidad
absoluta, hasta la discrecionalidad reglada del principio de oportunidad.


3. El sistema acusatorio y el Principio de Oportunidad en la nueva normatividad
penal colombiana.

3.1 Origen y desarrollo del Acto Legislativo Nmero 003 de 2002

3.2 El Principio de Oportunidad en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.

4. Real alcance, cuantitativo y cualitativo, de la implantacin del Principio de
Oportunidad en el sistema acusatorio del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
colombiano.

4.1 Evolucin de las causales en la redaccin del nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal.

4.2 Tipos penales en los cuales tendra aplicacin el Principio de Oportunidad por
parte del fiscal investigador.

4.3 Tipos penales en los cuales no tendra aplicacin el Principio de Oportunidad
por expresa prohibicin contenida en el pargrafo 3 del artculo 324 del Nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal.

4.4 La incidencia de las causales 2 a 17 del artculo 324 del Cdigo de
Procedimiento Penal en la aplicacin del Principio de Oportunidad.

5. Conclusiones.


4



INTRODUCCIN


Recientemente fue introducida la figura del Principio de Oportunidad en la normatividad
constitucional y legal colombiana a travs del Acto Legislativo N 003 de 2002 y de la Ley
906 de 2004.

Esta institucin generar un cambio fundamental en la cultura procedimental penal
colombiana, por cuanto permitir al fiscal optar por la no acusacin an en el evento de
encontrar el mrito suficiente para hacerlo, no en el ejercicio de una facultad discrecional
absoluta, sino limitada a la existencia de unos requisitos taxativamente contemplados en la
ley, y a la aprobacin del J uez de Control de Garantas cuando su aplicacin conduzca a la
extincin de la accin penal.

Esta modificacin en las funciones y facultades de la Fiscala hace necesario el estudio y la
ubicacin de la mencionada figura dentro de la estructura del nuevo procedimiento penal,
para establecer el real alcance que ella pueda tener al ser aplicada en los casos concretos de
las diferentes conductas investigadas.

Antes de abordar el anlisis del artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal, que
constituye el objeto del presente trabajo, se hace necesario efectuar un resumido estudio
histrico-jurdico de la figura del Principio de Oportunidad en el marco de los sistemas
procesales tradicionales, por cuanto de sus lineamientos fundamentales surge el origen
social y hermenutico de la misma.

En efecto, la evolucin del procedimiento penal desde el antiguo sistema inquisitivo puro
hasta el moderno proceso de perfil acusatorio, ha girado alrededor de dos concepciones
divergentes: o la obligatoriedad absoluta de la acusacin en la investigacin de todas las
infracciones presuntamente delictuosas, o el establecimiento de una poltica criminal del
5
Estado que faculte a sus agentes fiscales para formular o no acusacin en funcin de una
conveniencia social legalmente establecida.

Lo anterior permitir entender el origen del Acto Legislativo N 003 de 2002 que reform
el artculo 250 de la Constitucin Nacional, modific las funciones de la Fiscala General
de la Nacin y orden implementar el sistema acusatorio en el pas, en cumplimiento de lo
cual se expidi la Ley 906 de 2004 que contiene el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal,
normas stas dentro de las cuales se introdujo la figura del Principio de Oportunidad y se
sealaron las causales y requisitos para su aplicacin, en sujecin a la poltica criminal del
Estado cuyo diseo fue encomendado al Fiscal General de la Nacin.

Realizado lo anterior en los tres primeros captulos, se abordar en el ltimo de manera
aproximada el alcance cuantitativo y cualitativo de la implantacin del Principio de
Oportunidad en el procedimiento penal colombiano, la evolucin de sus causales en la
redaccin del nuevo Cdigo, y una clasificacin aproximada de los tipos penales en funcin
de la aplicabilidad de la mencionada institucin.















6



1.ORIGEN Y DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.


Antes de abordar el estudio de la figura del Principio de Oportunidad es necesario hacer un
somero recuento de los lineamientos fundamentales que rigen los sistemas procesales en
derecho penal con el fin de encontrar en ellos el origen social y hermenutico de la nueva
figura que se introdujo recientemente en el ordenamiento procesal penal colombiano.


1.1 DIFERENCIAS ENTRE LOS SISTEMAS INQUISITIVO Y
ACUSATORIO.


Sistema Inquisitivo

Cuando el delito trasciende el campo de la ofensa privada para convertirse en un atentado
contra la sociedad misma, surge en sta la necesidad de crear un sistema eficaz que le
permita neutralizar el dao ocasionado con el delito, la identificacin de los responsables
para su juzgamiento y sancin y para la reparacin de los perjuicios causados. Este sistema,
denominado inquisitivo o inquisitorio, implica los siguientes elementos, que compartimos
parcialmente con Cardona Galeano
1
:

a) Iniciacin de la investigacin de oficio, sin el requerimiento de acusacin particular.


1
Cardona Galeano, J uan Pablo. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ed. Leyer. Bogot, 2003
7
b) La existencia de funcionarios e instituciones permanentes para adelantar las
investigaciones. Carcter irrecusable de los juzgadores debido a que su legitimidad
y autoridad dependen de la sociedad misma que los designa.

c) Procedimiento escrito y sometido a la reserva e incluso al secreto an para el
procesado, con el fin de proteger la eficacia de la investigacin y su proteccin de
indebidas interferencias.

d) Papel decididamente activo de los funcionarios en el proceso, que comprende tanto
la iniciacin como el impulso oficioso del mismo, para lo cual estn dotados de
amplias facultades para la adopcin de todas las medidas que consideren
conducentes para el xito de su cometido, incluida la facultad para disponer de la
libertad de las personas investigadas y para adoptar medidas cautelares y comisorias
sobre sus bienes.

Ahora bien, como consecuencia de esta orientacin, en procesos extremadamente
inquisitivos, superados histricamente, el procesado lleg a verse sometido a una posicin
de inferioridad e inseguridad tales que sus posibilidades de defensa eran menguadas, casi
nulas, frente a la desmesurada potestad de sus juzgadores; en efecto, el procesado lleg a
verse, en algunas legislaciones regidas por el sistema inquisitivo puro, capturado
intempestivamente sin el cumplimiento de rigurosas formalidades, incomunicado desde su
captura e incluso aislado de asesora legal, sometido a forzosas indagatorias bajo presin
directa o indirecta, sin control ninguno sobre el decreto y prctica de las pruebas y,
sobretodo, a merced de la valoracin e interpretacin de las pruebas determinadas por los
mismos juzgadores que magnificaban los elementos incriminatorios mientras desechaban
los elementos exculpatorios para arribar a una decisin a la cual no poda tener acceso el
procesado.

No debe olvidarse que el nombre del sistema inquisitivo o inquisitorio tiene alguna
relacin con los procedimientos utilizados por la inquisicin espaola a la cual diversas
bulas pontificias autorizaron el uso del tormento como instrumento legal que permitiera
8
obtener del procesado la confesin de su culpa que constituira el factor determinante de su
condena. Tampoco debe olvidarse que en algunos pases, incluido el nuestro durante el
perodo de la justicia sin rostro, lleg a acentuarse el sistema inquisitivo hasta los extremos
de ocultar la identidad de los testigos de cargo e incluso la identidad de los investigadores y
de los jueces, colocando al procesado en la completa ignorancia sobre personajes sin rostro
que estaban decidiendo sobre su inocencia y sobre la privacin de su libertad, tanto la
transitoria como la definitiva subsiguiente a la condena.

Este encadenamiento consecutivo de actuaciones de los funcionarios e instituciones
participantes en la investigacin, la instruccin y el juicio, en el cual las primeras etapas de
la actuacin iban convirtindose en la base de las etapas subsiguientes, de tal manera que
los funcionarios intervinientes posteriores se apoyaban en las actuaciones de los primeros
legitimndose unos a otros desde el inicio hasta el fin de la actuacin procesal, de tal
manera que la intervencin de los funcionarios de Polica se converta en la base de la
instruccin fiscal y esta ltima en la pre-redaccin de la sentencia; en estas condiciones la
pluralidad de sucesivas etapas del proceso era slo aparente y formal, pues a la luz del
carcter inquisitivo del proceso pareciera que todo procesado deba ser necesariamente
condenado para satisfacer la defensa de los intereses sociales encomendada a sus
instituciones judiciales.

En la parte extrema de este sistema procesal se lleg en algunas pocas a la situacin de
que el mismo funcionario que calificaba el mrito del sumario adelantaba la etapa del juicio
y dictaba sentencia sobre la acusacin por l mismo formulada. Este sistema llevado al
extremo en pases autoritarios, ha terminado por consagrar excesos en detrimento de los
procesados a tal punto que llev a Beccaria a sostener que el juez se convierte en enemigo
del reo" y que no busca la verdad del hecho, sino que busca en el preso el delito
2
.

Este sistema inquisitivo puro fue atenundose con el avance de la concepcin ms
humanstica que permiti el trnsito del absolutismo poltico hacia regmenes democrticos.
Por ello, en la mayora de los pases se busc controlar estos excesos mediante la adopcin

2
Beccara, Cesare. De los delitos y de las penas. Ed. Alianza Editorial. Madrid, 1998
9
de mecanismos de control y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una
mayor imparcialidad. Fue as como se introdujeron reformas en lo referente a la regulacin
de la prueba en su fuente legal, es decir, que la ley establece los medios de prueba y les fija
su valor a travs del mecanismo de la tarifa legal; el establecimiento de causales de nulidad
para el proceso cuando se vulneren de manera notoria las garantas procesales; y
finalmente, la existencia de un proceso en dos instancias, de tal manera que los errores en
que pueda incurrir el fallador de primera instancia puedan ser corregidos por el superior.

Se adopt, entonces, un sistema procesal mixto, sin los rigores del sistema inquisitivo puro,
como el que rigi en nuestro pas antes de la Ley 906 de 2004. En ste, el fiscal tiene
funciones de investigacin e instruccin del proceso, las cuales culminan en resolucin de
preclusin o de acusacin. En este ltimo caso, el proceso contina con la etapa del juicio
que se ventila ante el juez y en donde el fiscal es un sujeto procesal.

Si bien quedan separadas las funciones del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le
corresponde acusar y al segundo proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso
es mixto y no acusatorio. En efecto, durante la etapa de investigacin e instruccin del
proceso el fiscal no solamente recopila la prueba sino que la valora y califica para decidir si
precluye o acusa, con lo cual ejerce frente al material probatorio un doble papel de fiscal y
juez. Igualmente, frente al procesado, el fiscal ejerce en alguna forma el papel de juez al
disponer directamente acerca de interceptacin de llamadas, allanamientos, capturas y
medidas cautelares sobre sus bienes. Esta confluencia en la figura del fiscal de las
facultades arriba anotadas es lo que diferencia al sistema mixto del sistema acusatorio, este
ltimo con una ntida separacin entre las funciones del fiscal que investiga y acusa y la
funcin decisoria que corresponde exclusivamente al juez.






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Sistema Acusatorio

La principal caracterstica del sistema acusatorio consiste en el principio acusatorio,
mediante el cual estn separadas radicalmente la funcin de acusar que corresponde al
fiscal y la funcin de juzgar que corresponde al juez.

Esta diferenciacin comporta dos aspectos:

a. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa de investigacin caracterizada
por la recopilacin de los elementos que le permitan formular una acusacin cuando
considere que el investigado ha incurrido en una infraccin a la ley penal. Si el
trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular acusacin, el fiscal
se abstendr de hacerlo y, en consecuencia, no se llevar a cabo un juicio penal.
Para tomar su decisin de acusar o no acusar, el fiscal elaborar un raciocinio
propio que no es equivalente a la valoracin de la prueba que realiza un fiscal en el
sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolucin de
preclusin o una resolucin de acusacin. Por ello, se reitera, la funcin fiscal est
definitivamente diferenciada de la funcin judicial. En efecto, en el sistema procesal
penal mixto con tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen
el carcter legal de tales y que l mismo valora en las resoluciones que dicta. En
cambio en el sistema penal acusatorio, la nica prueba legalmente vlida es la
decretada por el juez y practicada en desarrollo del juicio y, como tal, nicamente
puede ser valorada como prueba por el juez para dictar sentencia.
b. Y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad legal para
adoptar por s mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes,
facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no est facultado para
allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta
ndole se requiere autorizacin judicial.

Establecido lo anterior, puede decirse que existen otras caractersticas que acompaan la
aplicacin del principio acusatorio, para lo cual seguiremos el listado propuesto por el
11
tratadista Granados Pea
3
debido al ordenamiento lgico de su clasificacin, pero
advirtiendo que las caractersticas citadas por el mismo son complementarias del principio
acusatorio mencionado y en ningn caso lo reemplazan ni ocupan un lugar jerrquicamente
superior al mismo.

a. Oralidad: Que implica no solamente el uso del lenguaje oral sino fundamentalmente
la contraposicin de argumentos entre el acusador y el acusado en presencia del juez
que debe decidir quien tiene la razn. Si bien es cierto que la oralidad no es esencial
al sistema acusatorio, tambin puede afirmarse que la oralidad facilita de mejor
manera la inmediacin del juez con respecto a la prueba, con la natural ventaja que
de ella se deriva para la conviccin del juez, ya que el debate oral tiende a crear en
el juzgador una directa certeza acerca de la culpabilidad o no del procesado, con lo
cual se acrecienta la posibilidad de acierto en la sentencia de primera instancia
mientras decrece la necesidad de la segunda.
b. Publicidad: En contrava de la reserva y an el secreto con el cual se manej en el
pasado la investigacin en el sistema inquisitivo puro, con la natural desventaja del
procesado para su defensa, en el sistema acusatorio el acusador se ve obligado a
presentar pblicamente su acusacin, la cual es ventilada en un juicio pblico en
donde la comunidad puede percibir directamente el desenvolvimiento del proceso y
la defensa encuentra en ese mismo escenario pblico una mejor posibilidad de que
sean igualmente conocidos los argumentos aducidos para desvirtuar las pruebas
presentadas por el acusador. Lgicamente esta publicidad del proceso tiene que
verse razonablemente moderada para evitar que una excesivo carcter publicitario
pueda producir un fenmeno de retroalimentacin del mundo exterior hacia el
nimo del jurado de conciencia o del juez, segn sea el caso, y se constituya en
factor de presin inadecuada al momento de tomar su decisin.

c. Contradiccin: Mientras bajo el imperio del sistema inquisitivo puro,
afortunadamente superado, el funcionario investigador se eriga en adversario

3
Granados Pea, J aime. El sistema acusatorio, en Garantismo, eficiencia y reforma procesal penal en
Colombia, Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot, 1999.
12
desproporcionado para el procesado, por el omnmodo y avasallador poder que
aquel tena sobre su libertad y sus bienes, todo lo cual dificultaba en lugar de
facilitar la contradiccin, en el proceso acusatorio el fiscal acusador y el procesado
se encuentran en un mismo nivel frente al juez. Esta constituye una mejor manera
de confrontacin en la que puede darse una real diccin y una real contra-diccin a
la manera autnticamente dialctica, por la libertad que este sistema brinda al debate
trabado en el juicio, la que debe ser garantizada por el juez que lo dirige
imparcialmente. Esta contradiccin no se da nicamente en la confrontacin
argumentativa directa entre el fiscal acusador y el procesado, sino de manera
indirecta pero igualmente efectiva en los contra-interrogatorios de los testigos y de
los peritos, efectuados sobre la marcha y en presencia del juzgador, lo que libera al
acusado de la presin del acusador y le permite la potenciacin de su defensa.
Mediante dicha confrontacin pueden hacerse visibles de manera directa ante los
ojos del juzgador las dubitaciones, las inconsistencias y las contradicciones de las
pruebas de cargo.

d. Celeridad: El sistema acusatorio encuentra en el principio de celeridad una garanta
complementaria para la defensa del procesado, porque en los pases donde funciona
dicho sistema su aplicacin tiende a coincidir con una gran valoracin de la libertad
de los procesados, de tal manera que se trata de evitar en lo posible la privacin de
la libertad del acusado antes de que sobre l recaiga la sentencia, mediante el uso de
cauciones pecuniarias de un costo proporcionalmente significativo y que asegure la
comparecencia del mismo al juicio. En el pequeo nmero de casos en donde el
funcionario investigador considere de extrema urgencia la privacin de la libertad
del acusado antes de la realizacin del juicio, el juez podr autorizarlo pero entonces
el sistema acusatorio tiene prevista la celebracin del juicio a una celeridad tal que
se contrarreste al mximo el perjuicio ocasionado con una encarcelacin prematura,
en el entendido que solamente debern ser privados de la libertad los acusados que
resulten condenados por la real comisin de un delito y no los acusados por la
presuncin del acusador.

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e. Inmediacin: En el sistema acusatorio no se tiene por practicada ninguna de las
pruebas realizadas por el funcionario investigador, sino que todas debern realizarse
a los ojos mismos del juzgador de forma que l pueda con su presencia garantizar el
rigor de su recaudo y elaborar sus conclusiones valorativas por s mismo. En ningn
caso se tratar de repetir las pruebas practicadas por el funcionario investigador,
sino que se les negar a stas el carcter de prueba real que slo podr predicarse de
las pruebas practicadas en el curso de la audiencia de juzgamiento.

f. Concentracin: Como se ha mencionado arriba, el sistema acusatorio pretende la
reconstruccin probatoria de los hechos en la audiencia de juzgamiento, efectuada
con tal exactitud cuantitativa y cualitativa que en un solo golpe de aprehensin
permita al juez la elaboracin de su certeza sobre la culpabilidad o no del
procesado, producida la cual se pretende una sentencia que deje satisfechas a las
partes y que evite el peligro del sistema inquisitivo de que la responsabilidad de la
decisin tenga que subir ante el superior del juzgador. Se pretende igualmente evitar
que se diluya la responsabilidad por una decisin equivocada, entre el funcionario
investigador y los jueces de primera y segunda instancia, lo que ocurre muy
frecuentemente en el proceso inquisitivo.

g. Identidad del juzgador: El proceso acusatorio, realizado de manera concentrada y
con debate contradictorio en presencia del juez, favorece la adopcin de un
veredicto inmediato en el juicio con jurados de conciencia o de una sentencia
inmediata en el caso de un juez togado, con lo que se garantiza el acierto de la
misma. Esta caracterstica que acompaa al sistema acusatorio, se ve acrecentada
con la obligacin que se impone al juez togado de anunciar al final de la audiencia
de juzgamiento cul ser el sentido de su decisin final aun cuando ella deba
requerir algunos das para la redaccin de su texto escrito.

En sntesis, el trmite del proceso acusatorio comporta dos funciones claramente definidas:
la del fiscal que acusa y la del juez que juzga. Ello implica que corresponde al fiscal tomar
14
la decisin de formular o no acusacin contra el ciudadano sobre el cual ha adelantado la
actividad investigativa.

Esta facultad de eleccin puede ser absolutamente discrecional como en el sistema
anglosajn puro, o reglada como la que opera en el continente europeo y que es conocida
con el nombre de Principio de Oportunidad, figura a la cual nos referiremos a continuacin.


1.2 UBICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LOS
SISTEMAS PROCESALES INQUISITIVO Y ACUSATORIO.


No puede hablarse de sistema procesal acusatorio sin hacer referencia obligada a los dos
ms importantes pases de cultura anglosajona en los cuales ste tiene plena vigencia. Son
ellos el Reino Unido, conformado por Inglaterra y el pas de Gales, ya que Escocia se
apart de los lineamientos del sistema ingles, y los Estados Unidos de Amrica. No
obstante coincidir en la utilizacin del sistema acusatorio, ste funciona de maneras
diferentes en ambas colectividades.

En Inglaterra y el pas de Gales no existe una institucin estatal a la que le corresponda por
imperioso mandato legal el ejercicio exclusivo de la accin penal, sino que esta accin es
ejercida a ttulo privado por los particulares que tienen inters en acudir ante el juez para
que juzgue sobre una conducta que ellos consideran lesiva para sus intereses. No existe
pues ni el carcter pblico de la accin penal ni tampoco existe el monopolio del ejercicio
de la accin penal en cabeza del Estado. En consecuencia la nica manera de que la accin
penal se ponga en marcha consiste en la denuncia presentada por una persona particular,
an cuando esa persona particular sea un funcionario de la polica. Instaurada la denuncia
ante el juez, ste adelantar el juicio y concluir en una decisin de carcter obligatorio
para las partes. Significa esto que el ejercicio de la accin penal carece en absoluto de
obligatoriedad, caracterizndose por una discrecionalidad sin cortapisas ni limitaciones.

15
Ello significa que si un funcionario policial tiene conocimiento de una accin delictuosa,
quedar en la ms amplia libertad de llevar o no a juicio a su autor. Por ello en un gran
nmero de ocasiones el funcionario utiliza su criterio amonestando al infractor para que
revise su comportamiento, dejndole claro que la benevolencia con la cual se le trata en esta
ocasin quiz no se repita en el futuro. Puede tambin dicho funcionario conversar con el
infractor para convencerlo de aceptar ser conducido ante el juez bajo una acusacin
mitigada que pueda significarle una frmula de juicio expedita y una sentencia
significativamente ms benigna que la que le sera impuesta en el caso de resistirse al
arreglo y ser llevado a un juzgamiento por un cargo de mayor gravedad que el que podra
acordarse voluntariamente.

Largo sera el razonamiento de tipo histrico y socio-cultural que tendramos que emplear
para explicar las razones por las cuales funciona este modelo en Inglaterra y el Pas de
Gales, de difcil comprensin para el resto de pases de occidente y en especial para un pas
como el nuestro, en el cual este sistema de juzgamiento no slo sonara extico sino
extraordinariamente ingenuo, por lo cual no entraremos en este tipo de exposicin debido a
que desborda ampliamente el tema del presente trabajo.

Pero lo cierto es que funciona en Inglaterra y el Pas de Gales, donde funciona tan bien que
no han pensado en modificarlo. Por el contrario, ha servido de modelo y paradigma para
quienes desean modificar el duro sistema procesal inquisitivo.
4

Igualmente funciona el sistema procesal acusatorio en los Estados Unidos de Amrica, pas
conformado inicialmente por los ingleses que buscaban huir de las permanentes
persecuciones originadas en las guerras religiosas originadas en la intolerancia de catlicos
y protestantes, en busca de una nueva tierra que les brindara la paz que en su pas les haba
sido esquiva y que los llev a tomar como el fundamento de su nueva vida la absoluta
tolerancia por la amplia gama de diversidades que acompaa a la especie humana y que an
hoy, a pesar de vicisitudes y crticas, es visto por las gentes desesperanzadas del mundo
como una tierra de libertad y de esperanza en una nueva vida que se traduce en la expresin

4
Dez-Picazo, Luis Mara. El poder de acusar. Cp. 2. Ed. Ariel, S.A. Barcelona, 2000.
16
popular denominada el sueo americano. Quizs esto explique por qu razn funciona
all un sistema procesal de corte acusatorio.

Pero a diferencia de lo que sucede en Inglaterra y el Pas de Gales, el ejercicio de la accin
penal por el conocimiento de una conducta delictuosa constituye un monopolio del pueblo
de los Estados Unidos de Amrica, que acta a travs de los fiscales estatales o federales,
segn se trate de un delito estatal o federal. En consecuencia, existe en los Estados Unidos
de Amrica un sistema penal acusatorio caracterizado por la calidad de accin pblica
ejercida de manera monopolstica por los fiscales, lo que excluye la accin penal privada.
Pero al igual que en Inglaterra y el Pas de Gales, el fiscal cuenta con la ms absoluta
discrecionalidad para decidir si su investigacin culmina o no en la acusacin ante una
corte judicial estatal o federal, ya que los fiscales deciden por s y ante s mismos a cules
de las personas investigadas llevan a juicio y a cules no, y en los casos afirmativos deciden
los fiscales bajo qu cargos ms leves o ms graves formulan la acusacin, de tal manera
que al igual de lo que ocurre en Inglaterra y el Pas de Gales para un particular investigado
existe la favorable situacin de escoger su juicio y conocer de antemano aproximadamente
el monto de su condena. Los fiscales federales y estatales gozan de esta autonoma
discrecional debido a que ellos, independientemente de que sean elegidos popularmente o
designados por el ejecutivo con el beneplcito de los entes legislativos federales o estatales,
no representan a ninguna institucin de los tres poderes polticos tradicionales, sino que
representan exclusivamente al pueblo de los Estados Unidos de Amrica a quien
nicamente rinden cuentas, con una sancin por excelencia poltica pues dichos cargos son
considerados obligatorio punto de paso para quienes aspiren a ostentar las altas dignidades
del poder poltico. Nos resta una observacin acerca del funcionamiento del sistema
acusatorio en la comunidad norteamericana: cuando se trata de la averiguacin sobre un
delito cometido por un funcionario pblico bien sea en materia relacionada con el ejercicio
de sus funciones o con actividades ajenas a las mismas, la investigacin es adelantada por
un fiscal especial ad hoc con el fin de evitar que la cercana del funcionario al poder
pblico pueda ocasionar el ms nfimo desvo al recto proceder del procedimiento
investigativo y ello porque, a partir del conocido caso Watergate, qued claramente
establecido que el nominador del fiscal especial carece de la facultad para cesarlo en sus
17
funciones o interferir en la investigacin que adelanta. De manera similar a lo observado
anteriormente para los pases de Inglaterra y el Pas de Gales, tampoco es este trabajo el
escenario para adelantar el anlisis histrico y socio-cultural del por qu este sistema
procesal acusatorio funciona en los Estados Unidos de Amrica, pero es claro que
funciona y funciona bien porque hasta el momento tampoco ha sido modificado y tambin
constituye modelo para quienes pretenden orientar en los pases de modelo inquisitivo una
modificacin de tendencia ms liberal y acusatoria
5
.

Lo cierto es que una vez el fiscal norteamericano o el particular ingls hayan decidido
ejercer la accin penal contra un presunto infractor, debern concurrir ante la corte judicial
correspondiente para formular all la acusacin. La Corte recibir en sesin al acusador y al
acusado en pie de igualdad y rituar con ellos un juicio en el que se decretar y practicar la
prueba de cargo y sta ser valorada con la exigencia de que produzca en el nimo del
juzgador (jurado de conciencia o magistrado segn sea el caso) la certeza o no de la
culpabilidad del procesado, ya que ste nada tendr que probar en su favor al encontrarse
amparado por la presuncin de su inocencia sin sujecin a prueba de la misma, pues ste es
el fundamento sin el cual no podra funcionar de ninguna manera el sistema penal
acusatorio.

Sea lo primero anotar que la figura del principio de oportunidad que ha sido introducida en
el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura
autnoma dentro del lenguaje procesalista.

Como acertadamente lo seala el tratadista Mestre Ordez en lugar de hablarse de un
principio de oportunidad lo correcto sera referirse a la discrecionalidad para acusar
6
que
tendra el fiscal investigador en los sistemas procesales penales:


5
Dez-Picazo. Op. Cit. Cp. 3 y 4.
6
Mestre Ordez, Jos Fernando. La discrecionalidad para acusar, La Fiscala y el principio de oportunidad
en el Estado Social de Derecho. Pontificia Universidad J averiana, Facultad de Ciencias J urdicas. Bogot,
2003.
18
Despus del estudio bibliogrfico y jurisprudencial de rigor y del anlisis respectivo, se
construy la tesis a defender con el escrito. Una formulacin, en pocas palabras, de esta
proposicin podra ser: el principio de oportunidad o, lo que es lo mismo, la facultad
discrecional para perseguir a los criminales o presentar la acusacin en el proceso penal por
parte de la fiscala siempre y cuando se implementen controles adecuados, es un
instrumento de poltica criminal que favorece la consecucin de los fines esenciales del
Estado Social de Derecho y que se aviene, con ms armona que la necesidad en la
acusacin, al sistema acusatorio y a la garanta de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, tanto vctimas como victimarios.
7



La tesis planteada por el tratadista citado ubica en su justo trmino la dimensin que la
figura del denominado principio de oportunidad pueda llegar a ocupar en la prctica
procesal penal colombiana en el futuro inmediato.

Debe sealarse que en los pases en los cuales se origin el sistema penal acusatorio
(Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales) no se menciona siquiera la
expresin principio de oportunidad, pues en ellos la discrecionalidad para la formulacin
de la acusacin es absoluta. La mencionada denominacin tuvo su origen en los pases del
continente europeo con rgimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la
dinmica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicacin rgida y
automtica del principio de la obligatoriedad de formular la acusacin en el ejercicio de la
accin penal debido al inmenso nmero de procesos frente a las limitaciones del aparato
judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratgicas para descartar la
acusacin obligatoria en un nmero limitado de causas que ellos justificaron por razones de
conveniencia o de oportunidad social, como se expondr en el siguiente captulo de este
trabajo. Pero debe llamarse la atencin sobre el hecho de que a raz de esta salida procesal
por razones de conveniencia o de oportunidad, naci a la vida del derecho procesal europeo

7
Ibidem. Pg. 18.
19
la figura del principio de oportunidad, que recientemente fue introducido con el mismo
nombre en la Constitucin Poltica y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano.





























20



2. DESDE LA OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL
Y LA DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA, HASTA LA DISCRECIONALIDAD
REGLADA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD


Tal como se expres en el captulo primero de este trabajo, el sistema penal acusatorio con
la discrecionalidad absoluta para acusar, nunca ha hecho crisis en los Estados Unidos de
Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales, Estados en donde este sistema siempre ha estado
vigente y que, hasta donde se sepa, parecen satisfechos con el mismo y sin intencin
aparente de mutarlo hacia una tendencia inquisitiva.

Por contrapartida, el resto de pases del mundo occidental, durante mucho tiempo,
manejaron sus procesos penales por el sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva Y
fue en esos pases, abrumadoramente superiores en nmero, en donde la tendencia de
obligatoria investigacin y formulacin de acusacin plante inquietudes de reforma hacia
la tendencia del principio acusatorio.

Lo anterior no deja de ser significativo, si se tiene en cuenta que en el terreno jurdico los
planteamientos tienden a influir unos sobre otros con el criterio de que la opinin de la
mayora numrica genera un mayor margen de confianza que el parecer de las minoras. De
seguirse este camino, habra sido ms fcil que el sistema mixto con preponderancia
inquisitiva del continente europeo hubiera terminado por imponerse sobre la minora
numrica que conforman los pases britnico y norteamericano. Pero no ocurri as, sino
exactamente a la inversa.

El punto de desequilibrio parece estar constituido, no por razones de ndole doctrinario o
ideolgico, sino por argumentos de tipo eminentemente prctico: la dinmica de los hechos
sociales.
21

Al referirse al tema comenta el tratadista Dez-Picazo.
8
El siguiente pasaje referido a
Estados Unidos en 1988, puede tener valor ilustrativo general:

Pasando ahora a un ejemplo ms especfico, considrese que en la ciudad de Chicago se
efectan cada ao alrededor de 250.000 detenciones, como consecuencia de las cuales se
celebran 45.000 procesos por faltas y 12.000 por delitos graves. Para gestionar este enorme
volumen de casos, hay nicamente 20 jueces penales. Ante el juez competente, por
ejemplo, para los delitos de lesiones y agresin con arma peligrosa son presentados de 100
a 120 casos al da. Incluso si en algunos de ellos se trata slo de decidir sobre cuestiones
particulares y no sobre la culpabilidad, se est siempre ante un volumen de trabajo que
exige <soluciones prcticas>, a menudo no completamente en armona con el modelo
acusatorio ideal.
A escala nacional, por lo dems, se ha calculado que slo el 50% de los delitos contra las
personas es denunciado. De los denunciados, slo el 25% es perseguido y de stos slo el
25% se resuelve con una condena. De este 25%, adems, slo el 10% conlleva la expiacin
efectiva de la pena privativa de la libertad: se trata del 1% del total. An as, en las crceles
norteamericanas hay alrededor de 1.300.000 personas al da. Naturalmente, hay una
rotacin; pero la poblacin estable supera las 500.000 unidades. Semejante cuadro permite
comprender, por tanto, por qu razn ha nacido y se ha desarrollado de manera tan radical
en el proceso penal norteamericano el procedimiento de plea bargaining

A rengln seguido analiza el autor citado que una situacin de tal naturaleza no puede
resolverse de manera simplista pretendiendo incrementar el presupuesto para la
administracin de justicia porque incluso si fuera factible en trminos financieros mantener
un crecimiento de los medios personales y materiales al mismo ritmo que el incremento de
la criminalidad y an suponiendo que el electorado estuviera dispuesto a apoyar semejante
indexacin, este argumento econmico seguira siendo vlido en su versin cualitativa,

8
Dez-Picazo, Luis Mara. Op. Cit. Pg. 18-19

22
dado que no sera posible aumentar de manera indefinida el nmero de buenos
profesionales de la justicia penal (policas, fiscales, jueces, etc.).

Concluye luego el autor citado sealando que:

En este sentido parece pronunciarse la Recomendacin del Comit de Ministros del
Consejo de Europa, sobre <Simplificacin de la J usticia Penal>, aprobada el 17 de
Septiembre de 1987. All se constata el generalizado incremento de la criminalidad y el
consiguiente retraso que sufre la justicia penal en los pases miembros del Consejo de
Europa; y, entre otras medidas para hacer frente a la situacin (mayor utilizacin de
procedimientos abreviados, simplificacin del proceso penal, etc.), se aconseja recurrir al
principio de discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal o, en aquellos pases donde
por razones histricas o constitucionales rige la obligatoriedad del ejercicio de la accin
penal, a mecanismos equivalentes.
9
(Subrayado fuera del texto).

Pese a su extensin era necesaria la trascripcin de las citas anteriores, para dejar
claramente sentada la autenticidad de la argumentacin en ellas contenida, pues de esta
manera se pone en evidencia el real origen del sustento empleado en los pases del
continente europeo para recomendar a sus asociados la adopcin de polticas de
discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal, por razones de conveniencia y de
oportunidad social como arriba se haba sealado.

Pero una cosa es recomendarlo, y otra diferente es asimilarlo.

Como lo anota Guerrero Peralta
10


Esta influencia no deja de ser conflictiva para los procesalistas ms tradicionales, as como
para quienes critican el sistema de administracin de justicia penal por consenso, en virtud

9
Dez-Picazo, Luis Mara. Op. Cit. Pg. 19-20

10
Guerrero Peralta, Oscar Julin. Procedimiento Acusatorio y terminacin anticipada del proceso penal. Ed.
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1998.
23
de las implicaciones filosficas y jurdicas que tiene, el que el Estado de Derecho renuncie
a su tarea de persecucin penal. Pero por otra parte est la argumentacin de quienes
buscan una solucin a los males crnicos de la administracin de la justicia penal y a la
llamada crisis del Principio de Legalidad procesal.

Al decir del autor citado, el planteamiento anterior dio origen a diferentes
pronunciamientos sobre la validez de la importacin del sistema acusatorio hacia los pases
de la Europa continental con un sistema procesal preponderantemente inquisitivo.

Por una parte se desestim el argumento econmico propuesto, respondiendo que no
porque los economistas calculen el juez deba ponerse a calcular
11
. Y se adujo que las
reformas recomendadas atentaban de manera directa contra la caracterstica fundamental
del sistema inquisitivo que utiliza el proceso penal como el mejor camino para asegurar la
defensa de los valores ya que los intereses colectivos siempre debern primar sobre las
conveniencias individuales.

Por otra parte se plante el peligro, inherente a las reformas acusatorias propuestas, de una
modificacin del papel que debe desempear el juzgador en los procesos de naturaleza
inquisitiva, pues en lugar de ejercer la funcin tradicional de valorar reflexivamente el
voluminoso acopio de prueba escrita aportado por el instructor como fundamento para
dictar sentencia, el papel del juez se vera convertido en el de coordinacin entre las partes
acusatoria y defensora quienes libraran en su presencia y en pie de igualdad una
confrontacin dialctica que para nada le necesitara desde el punto de vista argumentativo.
En efecto, todo esfuerzo por intensificar la incidencia del principio acusatorio en los
procesos con tendencia inquisitiva pasara necesariamente por el imperativo de practicar las
pruebas en la misma audiencia de juzgamiento, con lo cual el afn instructivo previo del
investigador quedara reducido a un pre-trabajo y el juez impelido a concentrar su atencin
de manera inmediata en el desarrollo del debate probatorio oral para sustentar

11
Dahrendorf Ralf, citado por Dez-Picazo, Luis Mara. Op. Cit. Pg. 21


24
exclusivamente sobre el mismo el contenido del fallo final sobre la responsabilidad penal o
no del procesado.

Adicionalmente se consideraba que la distribucin del poder que se extenda de manera
jerrquicamente vertical en el terreno procesal penal inquisitivo desde los primeros
informes policiales sobre la posible comisin de un delito, pasando por el papel instructivo
de un investigador dotado de grandes facultades sobre la libertad y los bienes del
procesado, y que culminaba en el voluminoso escrito de acusacin fundamentado en
personal valoracin del instructor sobre el material probatorio, hasta el despacho del juez
cuya funcin consista en emitir sobre ella sentencia escrita, a su vez sometida a trmite
escrito de apelacin ante el juez superior y eventualmente al trmite igualmente escrito y
formal de los recursos extraordinarios ante la Corte Suprema o instituciones equivalentes,
se vera reemplazada por una relacin de coordinacin horizontal propia del sistema
acusatorio que centra la importancia procesal exclusivamente en la audiencia misma de
juzgamiento.

Se explicit que en la prctica este camino conducira a modificar significativamente la
ptica acerca de lo que se considera el punto mximo de acierto en la administracin de
justicia que en el sistema inquisitivo va de menos a ms, en la bsqueda de un criterio
superior ms justo; mientras que en el sistema acusatorio esta tendencia se invierte
volcando el inters procesal de manera casi exclusiva en dos momentos: a) en la
terminacin anticipada del procedimiento por la renuncia del fiscal a formular acusacin en
ejercicio de la facultad de discrecionalidad, o b) en ausencia de dicho evento, por la
concentracin del proceso en la audiencia de juzgamiento. No todos los juristas europeos se
sentan inclinados a sacrificar la seguridad del extenso proceso inquisitivo, para confiar el
acierto judicial a un rpido procedimiento acusatorio oral que en una sola audiencia
recibira la acusacin, practicara las pruebas de cargo que le serviran de sustento,
presenciara el debate suscitado entre la acusacin y la defensa y dictara sentencia
inmediata, cuyo acierto se presumira al punto de presentarse recursos en menor cantidad
que en el sistema inquisitivo. Situacin difcil de aceptar para quienes creen que es ms
25
justo un proceso cuanto ms demorado es en el tiempo y cuenta con la participacin de un
mayor nmero de funcionarios.

As las cosas, de la tensin originada entre el imperativo de defender el principio de
legalidad y la necesidad de resolver de alguna manera la imposibilidad de las instituciones
judiciales para abordar la totalidad de las conductas investigadas, surgi una solucin
intermedia: sin reemplazar en su totalidad el sistema procesal con preponderancia
inquisitiva por el sistema acusatorio anglosajn, facilitar la adopcin progresiva de un
sistema procesal mixto con las siguientes caractersticas:

a) La separacin ntida de funciones entre instruccin y juzgamiento, de tal
manera que el funcionario instructor ejerza de manera exclusiva la accin
penal en representacin del Estado para salvaguardar el Principio de
Legalidad, que la inmensa mayora de los pases que conforman el mundo
occidental considera el fundamento del Estado de Derecho, limitando su
poder sobre la libertad y los bienes de los procesados, y demarcando sus
funciones a la investigacin de los hechos y a la formulacin de la
acusacin, la cual deber ser debatida en la audiencia pblica de
juzgamiento en donde se librar realmente el debate probatorio acerca de la
responsabilidad del procesado, utilizando para ello procedimientos ms o
menos similares a los acostumbrados en el sistema procesal acusatorio
anglosajn; y


b) La adopcin de una poltica criminal del Estado que, manteniendo la
vigencia del principio de legalidad, confiera al funcionario instructor la
facultad para permitirle la abstencin de investigacin y acusacin sobre
ciertas conductas, lo que en el derecho continental europeo se denomina
discrecionalidad reglada o principio de oportunidad reglado.


26

Al decir de Guerrero Peralta, esta discrecionalidad reglada, tambin denominada
oportunidad reglada o principio de oportunidad reglado, naci a la vida jurdica del
procesalismo europeo no como una excepcin al principio de legalidad ni como flexibilidad
del mismo, sino

como un componente del principio de legalidad, es decir, que los supuestos legales que
permiten la abstencin del rgano de investigacin y acusacin sobre ciertas conductas, no
se aprecia como oportunidad o conveniencia, sino que las abstenciones al estar
consideradas por la ley sealan las reglas a que debe estar sometida tal actividad y por lo
tanto obran como complemento de la misma legalidad.
12

Siguiendo estos lineamientos en desarrollo del tema de la discrecionalidad reglada, se cre
en Alemania, donde el debate cuenta con la literatura ms extensa y donde se ha discutido
con mayor profundidad el asunto, el llamado principio de oportunidad que permite finalizar
el proceso por medio de un consenso informal entre procesado y acusador al que se une el
juez y cuyo objetivo es la sustitucin de una pena no mayor de un ao a cambio del
cumplimiento de unas condiciones o mandatos.
13
Sin embargo, los tratadistas Walter
Perron y Thomas Weigend concuerdan en que:

en los pases donde el principio de legalidad vale como absoluto y en los cuales la fiscala
debe someter al criterio de los tribunales su actuacin, respecto de los fundamentos de una
acusacin, el principio de oportunidad se presenta como una manipulacin de los elementos
fundamentales del acto delictivo, o como la simple ignorancia de las obligaciones jurdicas
impuestas a las autoridades del orden penal, a efectos de remediar problemas inmediatos de
la administracin de justicia
14

Se tratara, segn el autor citado, de crear una vlvula de escape al excesivo rigor del
principio de legalidad, en lo cual debe procederse con mucha cautela para no caer en el

12
Guerrero Peralta, Oscar J ulin. Op. Cit. Pg. 109
13
Guerrero Peralta, Oscar J ulin. Op. Cit. Pg. 106
14
Ibidem. Pg. 110.
27
peligroso riesgo de terminar por hacer nugatorio el mismo principio de legalidad que se
pretende preservar.

Razonamiento similar expone Heike Yung quien afirma que:

entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad no impera la lgica de regla
general y excepcin, sino ms bien una relacin de preferencia
15

Lo cierto es que, finalmente, los pases europeos terminaron por aceptar en una u otra
forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada,
como complementacin necesaria y til del Principio de Legalidad replanteado por las
circunstancias econmico-sociales que inciden en la administracin de justicia.

Para no alargar indefinidamente el tema con consideraciones que no son objeto de este
escrito, se trae a colacin la relacin de las causales que para la abstencin de formular la
acusacin se han previsto en los pases europeos, efectuada por el tratadista espaol
Cndido CondePumpido Ferreiro, el cual se trae siguiendo el mismo criterio expuesto por
el tratadista Mestre Ordez
16
, y esto por tratarse de un punto especfico de obligada
referencia:



1. Por causas relacionadas con la naturaleza del hecho: el carcter mnimo de la
infraccin tambin denominado como delitos bagatela, el tratarse de un delito de
pequea entidad conexo con otro de mayor gravedad que amerite una pena mayor,
la culpabilidad leve del infractor, la antigedad de la infraccin, tratarse de un
hecho al que pueda dejar de aplicarse la pena por perdn judicial o por remisin
condicional haciendo estril el proceso, o por ser al delito fruto de un conflicto
ideolgico o social.

15
Guerrero Peralta, Oscar J ulin. Op. Cit. Pg. 113

16
Mestre Ordez, Jos Fernando. Op. Cit. Pg. 96.
28
2. Por causas relacionadas con el autor del hecho: por tratarse de un delincuente
primario, o de edad juvenil o senil, por concurrir en una misma persona las
circunstancias de infractor y vctima, por adolecer de salud precaria, por cambios
positivos del comportamiento tras una infraccin menor, por conveniencia de
aplicarle una medida rehabilitadora en vez de la pena, o por el sometimiento de un
tratamiento desintoxicador cuando el delito se cometi bajo el influjo de material
txico.
3. Por causas basadas en la relacin entre el delincuente y su vctima: por el parentesco
prximo, por la restitucin de la cosa, por la reparacin voluntaria del dao, por
haber sido el delito provocado por la vctima, o por terminar la acusacin siendo
contraria a los intereses de la vctima.
4. Por causas basadas en el inters general: por inters del Estado como en el caso de
delitos polticos o de resonancia nacional, por falta de inters nacional en el castigo,
por falta de contribucin significativa para promover el respeto a la ley, o por falta
de contribucin significativa para el sentido de la pena.


Al anterior listado puede agregarse lo anotado por Guerrero Peralta de que:

Algunas legislaciones han llegado a catalogar el principio, como una ms de las
excepciones tradicionales al principio de legalidad entre las que se pueden contar los
llamados delitos privados o aquellos que requieren denuncia o querella por parte del
ofendido para el inicio de la actuacin
17

Para finalizar debe sealarse que las causales arriba mencionadas no operan de manera
automtica, sino que estn sujetas a precisas condiciones recomendadas por la Unin
Europea para su aplicacin, en el sentido de que


17
Guerrero Peralta, Oscar J ulin. Op. Cit. Pg. 120.
29
Deben desarrollarse normas legislativas o administrativas en orden a la fijacin de las
condiciones que puedan ser impuestas en la decisin de abstencin.
18

Visto el anlisis de contextualizacin histrica arriba realizado, se proceder en los
siguientes captulos de este trabajo al estudio del tema sobre la adopcin de un sistema
acusatorio y de discrecionalidad reglada o principio de oportunidad, con la modificacin de
las normas constitucionales y legales realizadas para ello en el inmediato pasado en
Colombia.























18
Ibidem. Pg. 120.
30



3. EL SISTEMA ACUSATORIO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN LA NUEVA NORMATIVIDAD PENAL COLOMBIANA


Siendo la especie humana una sola a pesar de las diferentes nacionalidades, las reglas que
rigen el comportamiento social tienden a aproximarse a travs de las fronteras geogrficas.
En consecuencia, los sistemas jurdicos tienden a comunicarse entre s de manera similar
como en el campo de las ciencias fsicas funciona el principio de los vasos comunicantes.
De tal manera que las grandes tendencias jurdicas operan como un progreso colectivo de
los pueblos, jalonado por los ms adelantados que se constituyen en verdaderos creadores
de normas y de sistemas, seguidos por los dems pases que podramos denominar
consumidores de Derecho.

En el campo que nos ocupa, el derecho procesal penal, nuestro pas ha seguido las
directrices desarrollados en el continente europeo, mediante la adopcin del sistema
procesal mixto con tendencia inquisitiva, que tiene como caractersticas, entre otras, el
carcter pblico de la accin penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha accin y la
obligatoriedad de sus funcionarios para iniciar de oficio la accin penal desde el mismo
momento en que llegue a su conocimiento la comisin de un delito, so pena de sufrir las
consecuencias legales que les acarreara una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a
lo largo del proceso hasta su culminacin natural en la sentencia.



Este carcter inquisitivo del derecho procesal colombiano no se ve disminuido ni
neutralizado por la creacin de las figuras de la querella o de la conciliacin penal, por
cuanto estas instituciones han venido siendo incorporadas dentro del proceso penal
inquisitivo como elementos moderadores del mismo, pero regladas de manera rigurosa por
31
estrictas normas legales que limitan su funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas
tanto de los particulares como de los funcionarios judiciales.

Pas consumidor y no productor de Derecho, Colombia se ha caracterizado por ser un fiel
seguidor de las corrientes del continente europeo. En este contexto, no es extrao que
durante los ltimos aos se venga hablando en el pas de la conveniencia de introducir
reformas al procedimiento penal, para adaptarlas a las nuevas tendencias menos inquisitivas
y ms prximas a los principios acusatorios delineados en los pases europeos, como
expondremos en el presente captulo.



3.1 ORIGEN Y DESARROLLO DEL ACTO LEGISLATIVO NUMERO
003 DE 2002.


3.1.1.El trabajo realizado por el Comit Interinstitucional o Comisin
Preparatoria, para el anteproyecto del Acto Legislativo.

En el mes de abril de 2002, durante el gobierno del ex presidente Andrs Pastrana Arango,
sus ministros del Interior y de la J usticia y el Derecho, presentaron ante el Congreso
Nacional un proyecto de Acto Legislativo tendiente a modificar cuatro artculos de la
Constitucin Poltica, segn proyecto elaborado bajo la direccin del Fiscal General de la
Nacin Luis Camilo Osorio Isaza, encaminado a introducir reformas en el sistema de
administracin de justicia vigente.

Se trataba de un nuevo intento, ya que el ao anterior haba sido presentado un proyecto de
reforma en el mismo sentido pero con un contenido diferente, que no alcanz a encontrar el
consenso necesario para su adopcin, por lo cual debi ser retirado. De todas maneras el
nuevo proyecto recoga las opiniones recaudadas sobre el tema en el anterior intento.

32
Esta vez el proyecto fue preparado en un trabajo liderado por la Fiscala General de la
Nacin y en donde tuvieron activa participacin el Ministro de J usticia, el presidente de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de J usticia, el presidente del Consejo Superior
de la J udicatura, el Defensor del Pueblo, el Procurador General de la Nacin y
representantes de la Asociacin de Universidades y de la Corporacin Excelencia de la
J usticia representada por el Doctor J aime Granados Pea.

Ello significa que no se trat de un simple comit ad hoc, como desafortunadamente se
estila de manera frecuente en nuestro acontecer nacional, sino de la presencia en la
discusin de las cabezas de las instituciones nacionales directamente implicadas en el
tema, o de sus delegados personales, con lo cual se garantizaba un abordaje serio del
mismo. A ms de lo anterior, durante su trabajo de cuatro meses, fueron escuchadas las
opiniones de acadmicos y juristas especializados en la materia y se estudiaron textos
antecedentes de la Constitucin de 1991 y de parlamentarios y de otras personas que haban
participado anteriormente en discusiones similares.

Estas aclaraciones se hacen necesarias por cuanto no se trataba de introducir reformas
sencillas o relativamente importantes en temas marginales. Se trataba, ni ms ni menos, que
de introducir al ms alto nivel constitucional unas normas que dieran un viraje significativo
a la poltica procesal penal colombiana, desde el sistema inquisitivo vigente hacia uno de
tendencia acusatoria, acorde con la prctica procesal que se estila en los pases del
continente europeo, tal como lo manifestaron de manera expresa los ministros del Interior y
de la J usticia y el Derecho en la presentacin del proyecto de Acto Legislativo:

Esta iniciativa de reforma constitucional tiene la finalidad de modificar la estructura del
sistema de procesamiento criminal colombiano, para adoptar uno de clara tendencia
acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio oral y, por esta va, se respeten de mejor
manera los derechos de los ciudadanos durante la investigacin y el juzgamiento.
El Gobierno Nacional est convencido de la necesidad de asumir el reto de reformar la
justicia penal, pues cada da es ms dramtica la situacin de la rama penal del poder
judicial, toda vez que la inoperancia del sistema hace que, an a pesar de los mltiples
33
esfuerzos de los funcionarios, las decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea
ineficaz.
19

El Comit Interinstitucional o Comisin Preparatoria estuvo integrada as:

Por la Fiscala General de la Nacin: el Fiscal General Camilo Osorio Isaza con sus
Asesores Externos J ulio Andrs Sampedro y Gustavo Gmez Velsquez, por el Vicefiscal
General Gustavo Morales Marn y su Asesora

Nora Anglica Lozano Surez, por el Coordinador de las Fiscalas Delegadas ente la Corte
Suprema de J usticia Guillermo Mendoza Diago y en algunas sesiones el Fiscal Delegado
ante la Corte Ramiro Alonso Marn Vsquez;

Por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: su Presidente Alvaro Orlando Prez
Pinzn y en algunas sesiones el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll;

Por el Consejo Superior de la Judicatura: su presidente Fernando Coral Villota y en
algunas sesiones por la Magistrada Luca Arbelez de Tobn;

Por el Ministerio del Interior y de la Justicia: el Secretario Privado del Ministro Felipe
Pinzn Londoo;

Por la Procuradura General de la Nacin: el Procurador General Edgardo Maya
Villazn y la Procuradora delegada para la Polica Nacional Dora Cifuentes Ramrez;

Por la Defensora Pblica: su presidente Karin Kuhfeldt Salazar y el Delegado J uan
J aramillo Prez;

Por la Asociacin Colombiana de Universidades: Gustavo Salazar Trujillo;


19
Gaceta del Congreso nmero 134, Ao XI. 26 de Abril de 2002. Pg. 3
34
Por la Corporacin Excelencia en la Justicia: por J aime Granados Pea, J uan David
Riveros Barragn, el Secretario Tcnico de la Comisin Alfredo Rodrguez Montaa, y la
Secretaria Auxiliar de la Comisin Cristina Aya Caro.

Debe resaltarse el aporte de la Corporacin Excelencia en la J usticia y en especial la de su
Delegado Doctor J aime Granados Pea, quien a travs de todo el trabajo fue el orientador y
el conductor real de las deliberaciones de la Comisin Preparatoria, soportado en los
documentos presentados por l mismo, unos como punto de arranque de las discusiones y
otros como puntos de referencia y complementacin, entre los cuales se destacan los
siguientes:

Cronograma de Actividades para la implementacin de un sistema de procedimiento
penal de corte acusatorio en Colombia.
Ideas Temticas que debe contener el Acto Legislativo.
Bases ideolgicas para un esquema de procesamiento criminal de tendencia
acusatoria.
Estudio nmero I de jurisprudencia internacional.
Sentencias del Tribunal de Estrasburgo acerca de registros, allanamientos e
interceptaciones.
Estructura proyectada del proceso penal en Colombia.
Borrador del proyecto de Acto Legislativo para ser presentado al Congreso.
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Octubre de 2000.
Excurso sobre la conformidad de los Registros, Allanamientos e Interceptaciones
sin Intervencin J udicial Previa con los Tratados de Derechos Humanos.
Excurso sobre la conformidad de una organizacin piramidal y jerarquizada en la
Fiscala con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

Igualmente se destaca la participacin en dicha comisin del catedrtico universitario J ulio
Andrs Sampedro Arrubla, asesor externo del Fiscal General de la Nacin, por su activa
participacin a lo largo de la totalidad de las deliberaciones de la comisin y sus
permanentes aportes al tema de la participacin de las vctimas en el proceso penal para
35
cuya discusin aport el texto El Libro Verde de Vctimas del Consejo Europeo en el
cual se plantean, entre otros, unos interrogantes sobre la creacin de un fondo estatal para la
compensacin de las vctimas.

Tal como lo explic el Doctor Granados Pea a la Comisin Preparatoria, el Proyecto de
Reforma al sistema de administracin de justicia penal en Colombia comenz antes de la
conformacin de la mencionada Comisin. Pero no con un modelo terico de escritorio,
sino con visitas acadmicas realizadas por l a la isla de Puerto Rico en el mes de julio de
2001, con la participacin del Vicefiscal, del Procurador y de otras distinguidas
personalidades, donde tuvieron la oportunidad de conocer el sistema judicial y la manera
cmo se llevan all los casos, cmo investiga la Fiscala y cmo es la relacin entre el fiscal
y el juez, cmo se maneja la oralidad de los procedimientos y el modo de participacin de
la comunidad en las decisiones. En el mes de diciembre del mismo ao repiti la visita,
esta vez acompaado del Fiscal General y del profesor J ulio Andrs Sampedro Arrubla,
para visualizar el funcionamiento concreto del sistema con el fin de despejar algunas
dudas que tena el Fiscal, a quien la visita dej muy impresionado y satisfecho al ver que es
posible avanzar hacia un sistema acusatorio con unos costos manejables y tratndose de un
pas cuyo ndice de criminalidad es elevado con la exigencia que ello implica en el
establecimiento de un aparato de justicia que sea slido, confiable y econmicamente
viable para ser financiado. Segn resalt el Doctor Granados Pea el xito conseguido en
estas dos visitas fue de tal magnitud que de all surgi la idea de repetir la experiencia con
los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia y con miembros de la
Comisin Preparatoria. Al igual que Puerto Rico se propone la observacin del
funcionamiento del sistema en la Nacin suramericana de Chile debido a la seriedad y
responsabilidad con la cual estn manejando la transicin del sistema inquisitivo al
acusatorio lo cual lleva un periodo de trabajo que ya lleva cinco aos. Estas visitas han
tenido y tendrn como metodologa la simple observacin en contacto directo con la
realidad y a partir de all desarrollar todos los interrogantes que de esas experiencias puedan
desprenderse.
20

20
Comisin Preparatoria, Acta No. 1 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma
Constitucional de la J usticia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite
legislativa, Corporacin Excelencia en el Justicia, 2002.
36

La metodologa utilizada en desarrollo del proyecto de reforma, se encuentra as
slidamente afianzada en un contacto directo con la realidad experimentada en dos pases
latinos de diferentes tradiciones culturales, por lo cual no podr decirse que se trat de
implantar una reforma de escritorio.

As las cosas, la Comisin Preparatoria abord la discusin del documento Ideas
Temticas que debe contener el Acto Legislativo propuesto por el Doctor Granados Pea
que consta de diez puntos, seis de los cuales venan de un proyecto anterior y cuatro
agregados en esta etapa, en los cuales estaban plasmados los puntos concretos que se
buscaba incluir en el contenido del proyecto de Acto Legislativo que sera sometido a la
consideracin del Congreso, cuyos apartes pertinentes al tema de la ubicacin del principio
de oportunidad dentro del sistema acusatorio, que es el objeto de este trabajo, se transcriben
y analizan a continuacin
21
.

1.Fortalecer la capacidad investigativa de la Fiscala General de la Nacin, lo que
conlleva algunas modificaciones de las funciones judiciales que en la actualidad
ostenta, las cuales pasaran a ser competencia de los jueces penales de garantas, sin
perjuicio de la posibilidad de adelantar registros, allanamientos e incautaciones por
iniciativa propia, con el correspondiente control judicial posterior e inmediato.

Se buscaba con ello preservar con el mayor cuidado los derechos de los ciudadanos, sin
lesionar la capacidad investigativa de la Fiscala que constituye la garanta del recaudo
inmediato de las pruebas para el xito de la investigacin. As las cosas, el fiscal se
dedicara a investigar, pero no tomara decisiones sobre la libertad del investigado, las
cuales deberan ser resueltas por un juez de garantas, con lo cual el fiscal no actuara
como juez y parte lo que pondra en entredicho su imparcialidad.

Al respecto la delegada de la Procuradura manifest su inquietud en el sentido de que sera
inconstitucional que los fiscales, por no ostentar facultad judicial, pudieran adelantar

21
Ibidem
37
registros, allanamientos e interceptaciones sin el mandamiento escrito de la autoridad
judicial competente exigido expresamente por el artculo 28 de la Constitucin Poltica, con
lo cual se plante la Comisin el interrogante acerca de si la reforma a la Fiscala implicara
que esta dejara de ser un rgano de la Rama J udicial para pasar a ser un rgano de la Rama
Ejecutiva o una entidad independiente. Fueron varios los puntos de vista expresados a este
respecto, en donde se descart que las funciones de la fiscala dejaran de ser judiciales para
convertirse en administrativas e igualmente se descart que la misma pasara de la Rama
J udicial a la Rama Ejecutiva o se convirtiera en entidad independiente a la manera de la
Procuradura o de la Contralora, por cuanto la opinin pblica se muestra ms inclinada a
confiar en la fiscala en tanto la percibe como entidad judicial, por lo que la discusin
quedara resuelta en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al
Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as:
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (...)
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de
garantas efectuar el control posterior respectivo a ms tardar dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

2.- Dotar al aparato de justicia penal de una estructura que permita que durante la
etapa de investigacin sea un juez de control de garantas quien tome las decisiones
sobre libertad, lo mismo que sobre las preclusiones.

Este punto temtico reviste especial inters en el anteproyecto de la reforma porque
constituye otra de las caractersticas importantes en el trnsito del sistema inquisitivo al
acusatorio, ya que reconoce a los ciudadanos el derecho a ser tratados como personas
inocentes an durante la investigacin que sobre ellos se adelante. En efecto, uno de los
mayores desconocimientos de la presuncin de inocencia de un ciudadano consiste en la
privacin de su libertad sin que medie una sentencia judicial que la desvirte. Este tema del
control de garantas sobre las medidas que puedan afectar la libertad de los investigados,
38
quedara redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al
Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as:
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (...)
1. Solicitar al juez de control de garantas las medidas que aseguren la comparecencia
de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservacin de la
prueba y la proteccin de la comunidad; as mismo aquellas necesarias para la
asistencia inmediata a las vctimas y hace efectivo el restablecimiento del derecho.
Excepcionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para
realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantas lo
realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
El juez de control de garantas no podr se, en ningn caso, el juez de conocimiento.

Mientras que el tema de la preclusin quedara redactado en el texto final del proyecto de
acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes trminos: En ejercicio de sus
funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (......)
7. Solicitar ante el juez competente la preclusin de las investigaciones cuando segn
lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.


3.- Incorporar al ordenamiento jurdico el principio de oportunidad en su modalidad
reglada. El juez, de manera previa, autorizar para que la Fiscala General de la
Nacin profiera la acusacin, la cual no ser vinculante.

Sobre este punto el Presidente del Consejo Superior de la J udicatura formul la siguiente
pregunta Con respecto al tercer punto, qu significa incorporar al ordenamiento jurdico el
principio de oportunidad en su modalidad reglada?.

Este interrogante fue respondido por el Doctor J aime Granados Pea en palabras que se
citan textualmente por la importancia que revisten para la precisin conceptual del tema:
39

Hay dos dimensiones en el derecho comparado del principio de oportunidad, el de
origen continental europeo, principalmente alemn, y el anglosajn que es de absoluta
discrecionalidad.

En el sistema anglosajn el Ministerio Pblico, el Ministerio Fiscal, tiene la absoluta
facultad de investigar y de acusar y solamente en casos de discrimen, principalmente
poltico o por razn de sexo o razn de raza se podra cuestionar ese tipo de actividad, de lo
contrario es responsabilidad de la Fiscala investigar y acusar; y como se trata de una
Fiscala en ese esquema anglosajn, que es del ejecutivo y que responde electoralmente, es
el Ejecutivo el que tiene que controlar si hizo un buen o mal uso de esa facultad
discrecional.

El sistema continental europeo, principalmente el alemn, establece un sistema en donde s
se puede ejercer el principio de oportunidad, pero en casos concretos y con control
judicial, lo hacen en la ordenanza procesal penal prrafo 152 a, b, c en adelante, y all se
dice en qu casos, como los de pequea criminalidad y delitos de bagatela, es decir, da unos
criterios y a eso nos referimos cuando decimos reglados. Es una regla y debe someterse a la
Fiscala a esa regla para no abusar y para garantizar que es un ejercicio adecuado de esa
facultad. Ahora, aqu no est dicho, pero podra llevarse ante el juez cuando se estime que
hay un abuso de esa facultad, es decir, el Fiscal puede tomar las decisiones sin consultarlas
y sin intereses del poder judicial, pero si hay un abuso, una vctima de un delito, si sta
siente que no est siendo atendida, tiene la oportunidad de quejarse ante el juez. Pero no es
que la Fiscala tenga que investigar o tenga que pedir permiso si no va a investigar.
22


Concepto que fue ratificado por el Doctor J ulio Andrs Sampedro, en los siguientes
trminos:

Claro, lo cual tampoco supone que sea una discrecin absoluta del Fiscal, porque eso
tendra controles, incluso de los sujetos procesales en la medida, por ejemplo, las vctimas

22
Ibidem Pg. 3940
40
podran entrar a controlar ese acto de acusacin, ms que el acto de acusacin, el acto de
discrecionalidad del Fiscal si decide no acusar
23

Posteriormente, en el curso de su sesin del 6 de marzo de 2002, al estudiar un nuevo
borrador del ante-proyecto de reforma al artculo 250 de la Constitucin Poltica, se
encontr con que en la nueva redaccin del numeral 5 de dicho artculo se reunan los
temas de la preclusin y el principio de oportunidad, que haban sido tratados por separado
en las Ideas Temticas 2 y 3 del mencionado documento. En efecto, la nueva redaccin
deca as:
El Artculo 250 de la C. P. quedara as:
Corresponde a la Fiscala General de la Nacin (...) Para tal efecto la Fiscala general dela
Nacin, deber: (...)
5. Requerir ante el juez competente la preclusin de las investigaciones conforme a la
ley, cuando no hubiere mrito para acusar. Se aplicar el principio de oportunidad con
sujecin estricta a la ley y previa autorizacin del juez de control de garantas

Lo anterior dio origen a una extensa discusin entre los miembros de la Comisin acerca
del alcance y delimitacin entre estos dos temas y, de paso, se constituy en un escenario
de clarificacin sobre la modificacin del papel de la Fiscala en el nuevo sistema procesal
penal de corte acusatorio que se pretenda instaurar en el pas, y la nueva relacin surgida
entre fiscales y jueces en dicho proceso. Por la importancia de dicho debate, se trae tal
como ste se surti en el seno de la Comisin:
24
(Subrayados fuera del texto citado)

As, se dio inicio a la discusin del artculo 250 numeral 5.

Dr. Juan Jaramillo: La Defensora haba solicitado una explicacin de este numeral.


23
Ibidem Pg. 4041
24
Comisin Preparatoria, Acta No. 7 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma
Constitucional de la J usticia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite
legislativa, Corporacin Excelencia en el Justicia, 2002.
41
Dr. Jaime Granados: La razn de ser es que la preclusin constituye una funcin judicial
que no solo pone fin a un conflicto sino que en la prctica ha demostrado que la ausencia de
control independiente judiciales puede prestar para abusos. Desde la discusin del proyecto
pasado se consider prudente que precluir no fuera una facultad omnmoda del Fiscal, sino
que tambin existiera algn tipo de control judicial independiente; que la preclusin no la
decrete el Fiscal sino el J uez a peticin del Fiscal como rgano requirente. En una manera
de complementar el principio de oportunidad como opcin ms prudente porque evita
abusos, y el cual ha tenido toda clase de defensas desde 1998 cuando era Presidente de la
Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia el doctor Fernando arboleda Ripoll. Me parece
que en Colombia evitara abusos. Aqu, la Fiscala lo hara, con autorizacin judicial Es una
selectividad transparente, por ejemplo para los delitos de bagatela, unido a criterios de
principio de insignificancia.

Seor Fiscal General: Estamos confundiendo un principio con un procedimiento;
oportunidad y preclusin son autnomos.

Dr. Julio Sampedro: El tema de la conciliacin es fundamental ya que en la medida que
haya reparacin a la vctima, la Fiscala pueda dar paso a la aplicacin del principio de
oportunidad. Por eso estn unidos.

Dr. Juan Jaramillo: El numeral 5 se refiere al juez competente o al juez de garantas?

Seor Fiscal General: Para la reclusin debe ser el juez de control de garantas.

Dr. Jaime Granados: Es el juez de control de garantas en ambos casos. Hay una
observacin importante: El principio de oportunidad, si lo hace el juez de control de
garantas porque se ejerce en la investigacin (etapas 2 y 3 del cuadro proyectado del
proceso)
25
. Slo hasta la Lectura de Acusacin / Preclusin (3C) se puede dar la
preclusin, antes se aplica el principio de oportunidad.

25
En la sesin del 18 de febrero de 2002 el Dr. J aime Granados haba presentado el cuadro de la Estructura
del Proceso Penal Proyectada en Colombia, con las siguientes etapas: 1. LABOR PREVIA DE
INVESTIGACIN. Que en nuestro actual Cdigo de Procedimiento penal est consagrada en el art. 314,
42
Dr. Gustavo Gmez Velsquez: Se podra plantear as ...requerir ante el juez la
preclusin... y as no estaramos determinando qu juez, simplemente se indica que es un
juez y que de acuerdo al procedimiento decidir a dnde va. No nos adelantemos a algo tan
casustico, adems esto responder al modelo de cdigo que se elabore. En ese sentido
deberamos dejar esos lineamientos al Cdigo de Procedimiento Penal. No determinar cul
juez si el de control o el de conocimiento.

Seor Fiscal General: Si, pero es fundamental saber hacia donde vamos y no dejar todo a
la ley.

Dr. Gustavo Gmez Velsquez: Pero que quede abierta la posibilidad y que se pueda ver
la conveniencia de acuerdo al nuevo Cdigo. Lo que importa es que el juez obedezca esa
reglamentacin. Garanticemos lo fundamental.

Dr. Julio Sampedro: Que quede en la ley, pero tambin voy por la lnea de J aime, el punto
es que el paradigma de fiscal cambia y va a manejar el tema de la investigacin en su leal
saber y entender; la Fiscala con su investigacin que no judicial puede hacer lo que quiera.

consistente en las labores previas de verificacin y de inteligencia. Esta etapa no tiene valor probatorio, es
dirigida por la polica judicial y no es una etapa de naturaleza procesal. 2. AUDIENCIA DE CONTROL DE
LEGALIDAD. Es el primer contacto procesal con el juez de control de garantas. No hay recursos (esto no
violenta la constitucin por cuanto la violacin constitucional es consagrar la posibilidad de recurrir la
sentencia condenatoria) 3 A. AUDIENCIA PRELIMINAR. Se da la contradiccin probatoria y es un
imperativo prctico la distincin de si hay o no preso. 3 B. ACUSACIN. Es una fase intermedia en donde se
presenta la acusacin y sta la hace la Fiscala en presencia del juez, informando cundo va a ser el juicio.
Actualmente, en Colombia hay muchas demoras precisamente por las notificaciones y con este mecanismo se
pretende precisamente agilizar esto. 4 A. AUDIENCIA PREPARATORIA. Es una etapa gil y previa al
juicio oral como tal, en donde se pueden controvertir elementos probatorios. All se determinan cules van a
ser las pruebas de la Fiscala para acusar. Se podr discutir aqu que las pruebas son ilegales, se determinarn
las pruebas que quiere el defensor, se pedirn nulidades, en fin, todas las discusiones previas al juicio oral. 4
B. J UICIO ORAL. Se podra proponer eventualmente un juez constituido por un cuerpo colegiado, que
otorgue mayores garantas, para delitos de mayor gravedad; en esta etapa slo puede haber prrroga por
solicitud del sindicado, no de la Fiscala General de la Nacin; siempre habr un trmino mximo del mismo
juicio so pena de una excarcelacin. 5 AUDIENCIA DE DOSIFICACIN DE LA PENA. Es la pre-
sentencia como lo establece el derecho norteamericano, en donde el mismo juez que conoci, despus de
evaluar agravantes, atenuantes, etc. Hace la tasacin de la pena, teniendo en cuenta (sin que esto implique u
derecho penal de autor) porque para la imposicin de la pena debe tenerse en cuenta la persona
independientemente del delito. La tasacin de la pena no vendra en la sentencia, se hara en una audiencia.
(Comisin Preparatoria, Acta No. 4 del 18 de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma
Constitucional de la J usticia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite
legislativa, Corporacin Excelencia en el J usticia, 2002.)

43
Limitar el tema de la preclusin es quitarle dientes a la Fiscala. Eso es principio de
oportunidad. All radica una de las facultades especiales que le da el sistema acusatorio a la
Fiscala como ente investigador. No creo que haya que hablar de preclusin durante la
investigacin. Hay fases donde al descubrir que no hay delito puede archivar si judicializar
el tema, no hay necesidad de una preclusin. Ahora la cuestin cambia cuando se determine
si se va a judicializar el tema. Para qu se va a desgastar el fiscal pidiendo una autorizacin
judicial sobre algo que ni siquiera es judicial?

Dr. Jaime Granados: La investigacin no es una investigacin de naturaleza judicial, es
una tarea bsicamente de inteligencia y esto debe quedar claro para que el sistema funcione,
por ello en la Fase 1 (Labor Previa de Investigacin) no interviene un juez para nada, slo
polica judicial y Fiscala. Si hay una vctima, y la Fiscala usa el Principio de Oportunidad,
entonces como garanta, si va ante el juez de control de garantas.

Dr. Fernando Coral Villota: De acuerdo a esta redaccin, cualquier decisin en
cualquier etapa del proceso desde la Noticia Criminis, del conocimiento del hecho, hasta
antes del juicio ira antes al juez?

Dr. Jaime Granados: La primera Fase no es proceso tcnicamente, pero para abortarlo
porque no ha nacido el proceso, se utiliza el principio de oportunidad. El principio de
oportunidad surge cuando no hay proceso, porque cuando hay proceso existe es la
preclusin.

Seor Fiscal General: Por qu dice conforme a la ley, luego es que hay solicitudes por
fuera de la ley? Eso trae un mensaje subliminal.

Dr. Jaime Granados: Se refiere a que es reglada.

Dr. Dora Cifuentes: Debera suprimirse la expresin competente y que sea conforme a
la ley, en cuanto que debe ser por las causales previstas en el Cdigo de Procedimiento
penal.
44

Dr. Guillermo Mendoza Diago: El doctor entiende el principio de oportunidad como una
discrecionalidad que tiene el fiscal; con elementos de juicio tiene entonces una alternativa,
si va al juez o si archiva, all no hay problema judicial; pero si va al juez entonces la
oportunidad es un ejercicio del fiscal discrecional, sin norma legal pero aqu, le vamos a
poner un mnimo de algo eso no es contradictorio?

Seor Fiscal General: El principio de oportunidad es reglado, dicen algunos, sin embargo
otros dicen que es discrecional. Hay que aclarar primero qu es este principio y cul va a
operar, sin mezclarlo con la preclusin. Si es reglado, no es principio de oportunidad.

Dr. Gustavo Gmez Velsquez: Al leer la exposicin de motivos del pasado Acto
Legislativo, el principio de oportunidad funcionaba con sujecin a la ley previo control
judicial. Sin embargo enunciaba en qu eventos se aplicaba el principio y planteaba la
modalidad reglada en donde previamente el legislador establece unos parmetros y, la
discrecional.

Dr. Guillermo Mendoza Diago: Eso ya es principio de legalidad.

Dr. Jaime Granados: Esa exposicin de motivos fue elaborada por la Corporacin
Excelencia en la J usticia CEJ , y yo la respaldo. Deja las dos puertas para su aplicacin
(reglado o discrecional). Para los clsicos la discrecin es casi absoluta del fiscal. No est
obligado a actuar dentro de unas causales. En Alemania, se establecen eventos donde se
puede autorizar a la Fiscala para que si quiere no acte, pero con control. Normalmente por
actividad probatoria donde hay dudas. Algo de eso tuvo el Cdigo de procedimiento penal
anterior con la audiencia especial.

Dr. Guillermo Mendoza Diago: Cundo comienza el proceso penal? Cuando decido
llevar a alguien ante una autoridad judicial. Con este sistema el primer compromiso con la
persona sera mediante el arresto o mediante su citacin para que se pueda hacer una
audiencia preliminar que permita hacer los cargos.
45

Dr. Jaime Granados: S, el principio de oportunidad se ejercera antes del primer
compromiso.

Dr. Mendoza Diago: Es ms prctico manejar un principio de legalidad para que el fiscal
no quede con esa discrecionalidad, porque en un pas como el nuestro la discrecionalidad es
peligrosa.

Dr. Jaime Granados: Lo que se propone es un trmino medio.

Dr. Dora Cifuentes: El sistema acusatorio debe estar ligado a la Constitucin y como en
ella se consagr una proteccin al derecho de peticin, el Estado debe dar una respuesta
acerca de si se est llevando o no llevando a cabo una investigacin. Hay que dar
respuestas.

Seor Fiscal General: Qu pasa con el resarcimiento de daos cuando hay principio de
oportunidad?

Dr. Jaime Granados: La ley puede fijar criterios para condicionar algunas hiptesis
sujetas al tema.

Dr. Julio Sampedro: En las Bases Ideolgicas, la Base 10 literal F prev el derecho de las
vctimas a que sus intereses sean considerados al momento de aplicar el criterio de
oportunidad.

Dr. Fernando Coral Villota: Creo que deben quedar los dos principios separados, pero la
discusin debe darse luego en el Cdigo de Procedimiento Penal. Es claro que debe ser una
facultad reglada, siguiendo el art. 6 de la Constitucin.

Dr. Julio Sampedro: Con un principio de oportunidad reglado y estoy de acuerdo, permite
adems un manejo gil de la poltica criminal, de manera que hoy pueden ser unos y
46
maana otros los criterios. En la parte inicial de la investigacin el fiscal conserva toda su
autonoma. No amarremos tanto a la Fiscala con unas causales y unas precisiones osbre la
preclusin porque eso es restarle fuerza a la Fiscala. De hecho la investigacin se debe
manejar fundamentalmente a travs del principio de oportunidad, pero la ley dir cmo, sin
que se entorpezca la labor.

Dr. Fernando Coral Villota: Sugiero que quede as: se aplicar el principio de
oportunidad y de preclusin con sujecin a la ley

Dr. Julio Sampedro: No sera adecuada esa redaccin porque podra pensarse que habra
equivalencia entre los criterios de oportunidad y preclusin y eso confundira los dos
principios.

Dr. Jaime Granados: Dejmoslo como dos numerales y as quedan separados los
principios, es lo mejor, lo ms conveniente.

Dr. Juan Jaramillo: Considero que de todas formas debe quedar consagrada la expresin
... y previa autorizacin del juez de control de garantas.

Dr. Mendoza Diago: Si se consagra como lo sugiere el Dr. J aramillo dejara de ser
principio de oportunidad y se convertira en procedimiento.

Finalmente la redaccin qued as:

5. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.
6. Solicitar ante el juez la preclusin de las investigaciones cuando no hubiera
mrito para acusar.


Realizado el anlisis en sus diferentes aspectos, finalmente la Comisin adopt la
argumentacin planteada en el documento presentado y, en consecuencia, este tema
47
quedara redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al
Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as:
El artculo 250 de la Constitucin Poltica quedar as:
Artculo 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento
en denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos
que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la Repblica, cuando fuere el
caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para
tal efecto la Fiscala General de la Nacin deber: (...)
4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley

Se hizo posible de esta manera, introducir en nuestro pas el debate acerca de la
conveniencia de pasar del esquema inquisitivo al sistema acusatorio y un primer paso para
la aplicacin por parte de la Fiscala del principio de oportunidad al momento de tomar la
decisin de formular o no acusacin, dejando a la ley el establecimiento de las causales
correspondientes.

En lo que respecta a otros aspectos del nuevo proceso penal, la Comisin consider otras
ideas temticas que se enuncian a continuacin.

4.- Modelar el juicio de tal manera que sea efectivamente oral, pblico y
contradictorio, en donde se respeten los principios de concentracin e inmediacin.
Como quiera que este punto es un concomitante del sistema acusatorio que se pretenda
introducir con la reforma propuesta, no tuvo mayor discusin y qued plasmado as en el
texto final del proyecto de acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes
trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as:
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (......)
48
6. Presentar escrito de acusacin ante el juez competente, con el fin de dar inicio a un
juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado.


9.- Establecer el rgimen de transicin para la implementacin gradual del nuevo
sistema, el cual debe iniciar por los extremos.

Este punto fue recogido en el proyecto de Acto Legislativo presentado al Congreso de la
Repblica, de la siguiente manera:

Artculo transitorio.-
(...)
Con el fin de conseguir la transicin hacia el sistema acusatorio previsto en el presente
Acto Legislativo, la ley podr tomar las previsiones necesarias para garantizar la
presencia de funcionarios y dems servidores pblicos que sean esenciales y, en
particular, el traslado de cargos entre la Fiscala general de la Nacin, la Judicatura,
la Procuradura General, la defensora del Pueblo y los dems organismos que
cumplen funciones de polica judicial de manera permanente.
El Gobierno Nacional garantizar los recursos indispensables para la implementacin
gradual del sistema acusatorio.(...)

10.- Otorgar facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para que, con la
asesora de una Comisin Redactora, expida los nuevos estatutos normativos que
reglamenten el nuevo sistema.

Este punto fue recogido en el proyecto de Acto Legislativo presentado al Congreso de la
Repblica, de la siguiente manera:

Artculo transitorio.-
(...)
49
El Presidente de la repblica conformar una Comisin asesora e indicar sus
objetivos y funcionamiento; trmino y periodicidad de sesiones; forma de
participacin de otros estamentos y personas; capacitacin de los servidores
judiciales; la gradualidad en la adecuacin tcnica de las salas de audiencia pblica; y
determinar la fecha de presentacin de informes y proyectos de la nueva
normatividad. De esta Comisin debern hacer parte el Ministro de Justicia y del
Derecho, el Director del departamento de Planeacin Nacional, el Fiscal general de la
nacin, el Procurador General de la Nacin, el Presidente de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y el defensor del Pueblo, o los delegados que ellos designen.
El trmino mximo de estas facultades es de seis (6) meses, contados a partir de la
vigencia de este Acto Legislativo.(...)

A ms de los puntos temticos arriba relacionados, la Comisin Preparatoria abord el
estudio del documento Bases ideolgicas para un esquema de procesamiento criminal de
tendencia acusatoria, en el cual estaban contenidos los Principios Rectores para un nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal, amn de otros documentos complementarios, los cuales no
sern objeto de anlisis en esta parte del presente trabajo que est dedicada especficamente
a los temas del principio de oportunidad directamente relacionados con el proyecto de Acto
Legislativo.

Resta por decir que una vez surtidas las deliberaciones de la Comisin Preparatoria,
quedaron debidamente redactados la Exposicin de Motivos y el texto del proyecto
definitivo de Acto Legislativo que a continuacin se transcribe, tomado de la Gaceta del
Congreso No. 134 del 26 de Abril de 2002:



50



PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
Por el cual se modifican los artculos 234, 235, 250 y 251 de la Constitucin Poltica
TEXTO NORMATIVO PROPUESTO

Artculo 1. El artculo 234 quedar as:
Artculo 234. La Corte Suprema de J usticia es el mximo tribunal de la jurisdiccin
ordinaria y se compondr del nmero impar de magistrados que determine la ley. Esta
dividir la Corte en salas, sealar a cada una de ellas los asuntos que deba conocer
separadamente y determinar aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.
La ley determinar el nmero de magistrados que conforman la Sala Penal, lo mismo
que la forma en que se dividir para respetar el principio de la doble instancia y el
control de garanta constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de
derechos fundamentales que se tomen dentro del proceso penal.

Artculo 2.- El artculo 235 quedar as:
Artculo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de J usticia:
1. Actuar como Tribunal de Casacin en el estudio de sentencias ejecutoriadas. La ley
podr determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de lograr la
unificacin de la jurisprudencia, la proteccin de las garantas fundamentales y la
restauracin del derecho vulnerado.
2. J uzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios
del Estado y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho
punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3.
3. J uzgar mediante la Sala Penal, previa acusacin del Fiscal general de la Nacin, a
los miembros del Congreso de la Repblica.
4. J uzgar, mediante la Sala Penal, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, al
Vicepresidente de la repblica, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al
Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo de
51
Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al
Contralor General de la Repblica, a los Embajadores y jefes de misin diplomtica o
consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los generales y
Almirantes de la Fuerza Pblica, por los hechos punibles que se les imputan.
5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante
el Gobierno de la Nacin, en los casos previstos por el derecho Internacional.
6. Darse su propio reglamento.
7. Las dems atribuciones que seale la ley.
Pargrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su
cargo, el fuero solo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las
funciones desempeadas. La intervencin de la Fiscala ante la Corte Suprema de
Justicia podr ejercerla el Fiscal general de la Nacin o, por delegacin suya, el
Vicefiscal General o los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

Artculo 3. El artculo 250 quedar as:
Artculo 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento
en denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos
que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la Repblica, cuando fuere el
caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para
tal efecto la Fiscala general de la Nacin deber:
1. Solicitar al juez de control de garantas las medidas que aseguren la comparecencia
de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservacin de la
prueba y la proteccin de la comunidad; as mismo aquellas necesarias para la
asistencia inmediata a las vctimas y hace efectivo el restablecimiento del derecho.
Excepcionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para
realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantas lo
realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
El juez de control de garantas no podr se, en ningn caso, el juez de conocimiento.

52
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de
garantas efectuar el control posterior respectivo a ms tardar dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

3. Asegurar los elementos probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se
ejerce su contradiccin.

4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.

5. Solicitar al Juez de control de garantas la autorizacin para acusar.

6. Presentar escrito de acusacin ante el juez competente, con el fn de dar inicio a un
juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado.

7. Solicitar ante el juez competente la preclusin de las investigaciones cuando segn
lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.

8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparacin integral
a las vctimas. Igualmente, velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y dems
intervinientes en el proceso penal. La ley fijar los trminos en que podrn intervenir
las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

9. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumplen la
Polica nacional y los dems organismos que seale la ley.

10. Cumplir las dems funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la nacin y sus delegados tienen competencia en todo el territorio
nacional.

53

Artculo 4. El artculo 251 quedar as:
Artculo 251. Son funciones especiales del Fiscal general de la nacin:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero
constitucional, con las excepciones previstas en la Constitucin.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.
3. Asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y procesos.
As mismo, determinar el criterio y la posicin que la Fiscala debe asumir en cada
caso, en desarrollo de los principios de unidad, de gestin y de jerarqua.
4. Participar en el diseo de la poltica criminal del Estado en materia criminal y presentar
proyectos de ley al respecto.
5. Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir funciones de
polica judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala general de la
Nacin.
6. Suministrar al Gobierno informacin sobre las investigaciones que se estn adelantando,
cuando sea necesaria para la preservacin del orden pblico.

Artculo 5. Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobacin; el
nuevo sistema se aplicar de acuerdo con la ley, la cual establecer el rgimen de
transicin que se iniciar en la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal) y los Distritos
judiciales que all se sealen, para que se extienda a los dems, en un trmino mximo
de cuatro aos, contados a partir de la vigencia de este acto legislativo.

Artculo transitorio.-

Revstase al Presidente de la Repblica de precisas facultades extraordinarias, por
una sola vez, para que expida las normas legales necesarias al nuevo sistema. A este
fin podr modificar los cuerpos normativos indispensables incluidos los Cdigos
Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario.
Con el fin de conseguir la transicin hacia el sistema acusatorio previsto en el presente
Acto Legislativo, la ley podr tomar las previsiones necesarias para garantizar la
54
presencia de funcionarios y dems servidores pblicos que sean esenciales y, en
particular, el traslado de cargos entre la Fiscala general de la Nacin, la Judicatura,
la Procuradura General, la defensora del Pueblo y los dems organismos que
cumplen funciones de polica judicial de manera permanente.
El Gobierno Nacional garantizar los recursos indispensables para la implementacin
gradual del sistema acusatorio.
El Presidente de la repblica conformar una Comisin asesora e indicar sus
objetivos y funcionamiento; trmino y periodicidad de sesiones; forma de
participacin de otros estamentos y personas; capacitacin de los servidores
judiciales; la gradualidad en la adecuacin tcnica de las salas de audiencia pblica; y
determinar la fecha de presentacin de informes y proyectos de la nueva
normatividad. De esta Comisin debern hacer parte el Ministro de Justicia y del
Derecho, el Director del departamento de Planeacin Nacional, el Fiscal general de la
nacin, el Procurador General de la Nacin, el Presidente de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y el defensor del Pueblo, o los delegados que ellos designen.
El trmino mximo de estas facultades es de seis (6) meses, contados a partir de la
vigencia de este Acto Legislativo.


3.1.2 El trmite del proyecto de Acto Legislativo
en el Congreso de la Repblica


As las cosas, el proyecto de reforma constitucional fue recibido el 26 de abril de 2002 en la
Cmara de Representantes, en donde fue radicado como Proyecto de Acto Legislativo
Nmero 237-Cmara, Por el cual se modifican los artculos 234, 235, 250 y 251 de la
Constitucin Poltica cuyo texto normativo se encuentra en la Gaceta del Congreso
nmero 134 del ao XI, correspondiente al viernes 26 de abril de 2002.

Los temas que se pretenda reformar, son los siguientes:

55
1. Se agrega un segundo inciso al artculo 234 de la Constitucin Poltica, as: La ley
determinar el nmero de magistrados que conforman la sala penal, lo mismo que la forma
en que se dividir para respetar el principio de la doble instancia y el control de garanta
constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que
se tomen dentro del proceso penal.

2. Se introducen las siguientes modificaciones al artculo 235, sobre las atribuciones de la
Corte Suprema de justicia:

a) Se adiciona el numeral 1, para modificar sustancialmente el recurso de
casacin penal, as: 1. Actuar como Tribunal de Casacin en el estudio de
sentencias ejecutoriadas. La ley podr determinar mecanismos sumarios de
respuesta con el fin de lograr la unificacin de la jurisprudencia, la
proteccin de las garantas fundamentales y la restauracin del derecho
vulnerado. Este asunto ya haba sido legislado en poca anterior en el pas
con el objetivo de recortar el trmino de prescripcin de la accin penal,
debido a que muchos sindicados interponan este recurso extraordinario
buscando, no la casacin de la sentencia, sino la prescripcin procesal, pero
tal reforma haba sido declarada inexequible.

b) Se cambia el numeral 3, para separar las etapas de investigacin y
juzgamiento en los procesos que se adelanten contra los miembros del
Congreso de la Repblica, dentro del espritu del sistema acusatorio.

c) Se adiciona el texto del numeral 4, para incluir en la competencia de la Corte
el juzgamiento del Vicepresidente de la Repblica, ajuste necesario por
reforma constitucional anterior que haba creado dicho cargo.

d) Se adiciona el pargrafo del artculo, para aclarar que la intervencin de la
Fiscala ante la Corte Suprema de J usticia, podr ejercerla directamente el
56
Fiscal General de la Nacin o a travs del Vicefiscal General o de los
fiscales delegados ante sta.

No prosperaron las reformas a los artculos 234 y 235 propuestas, por lo cual no sern
materia de anlisis en el presente trabajo. No obstante lo anterior, se deja constancia de las
mismas por razones histricas, ya que muchas reformas jurdicas sufren derrotas en varios
intentos antes de encontrar su aceptacin final en el ordenamiento jurdico y, de todas
maneras, constituyen elementos tiles en el estudio de la hermenutica jurdica.
En cambio s encontraron respaldo en el Congreso la mayora de las reformas propuestas en
el proyecto de Acto Legislativo para los artculos 250 y 251, resaltando que el Principio de
Oportunidad fue concebido originalmente como una de las diez funciones consagradas para
la Fiscala General de la Nacin, segn se desprende del texto del proyecto que se
transcribe a continuacin:

Art. 3. El artculo 250 quedar as:
Art. 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento en
denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que
puedan constituir delitos y acusar ante os jueces de la Repblica, cuando fuere el caso, a los
presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de
la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la
Fiscala General de la Nacin, deber:

1. Solicitar al juez de control de garantas las medidas que aseguren la
comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, olas que
procuren la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad; as
mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las vctimas y hacer
efectivo el restablecimiento del derecho.
Excepcionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin
para realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de
garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes.
57
El juez de control de garantas, no podr ser en ningn caso, el juez de
conocimiento.
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos, el juez de control de garantas efectuar
el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes, contadas a partir de su conocimiento.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradiccin.
4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.
5. Solicitar al juez de control de garantas la autorizacin para acusar.
6. Presentar escrito de acusacin ante el juez competente, con el fin de dar
inicio a un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado.
7. Solicitar ante el juez competente la preclusin de las investigaciones cuando
segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.
8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparacin
integral a las vctimas. Igualmente, velar por la proteccin de las vctimas,
los testigos y dems intervinientes en el proceso penal. La ley fijar los
trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los
mecanismos de justicia restaurativa.
9. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma
permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale
la ley.
10. Cumplir las dems funciones que seale la ley.

El Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo
el territorio nacional.

Del texto trascrito se puede resaltar lo siguiente:

La reforma al artculo 250 de la Constitucin Poltica constituye el eje vertebral del
proyecto de Acto Legislativo. Ampliando numricamente de cinco a diez sus numerales, y
58
modificando su redaccin para acomodar las funciones de la Fiscala a los principios de
corte acusatorio que constituyen precisamente el objeto de la reforma, as:

a) En adelante los fiscales no podrn dictar las medidas que aseguren la comparecencia
de los sindicados, que procuren la conservacin de la prueba, la proteccin de la
comunidad, la asistencia inmediata a las vctimas y para hacer efectivo el
restablecimiento del derecho, sino que debern solicitar al juez de control de
garantas que dicte tales medidas. nicamente en casos excepcionales la ley podr
facultar a la Fiscala para realizar capturas administrativas pero en estos casos el
juez de control de garantas ejercer control posterior de las mismas dentro de un
trmino mximo de treinta y seis horas.

b) En cuanto a los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones, los fiscales podrn adelantarlos directamente pero con control
posterior del juez de garantas dentro del mismo trmino mximo de treinta y seis
horas.

c) Tampoco podrn los fiscales adoptar directamente y por s mismos las medidas
necesarias para la reparacin integral a las vctimas, para la proteccin de las
mismas y de los testigos y dems intervinientes en el proceso penal, sino que
debern solicitar al juez de control de garantas la adopcin de dichas medidas.

d) Se mantiene en cabeza de la Fiscala la funcin de dirigir y coordinar las funciones
de polica judicial que en forma permanente cumple la Polica Nacional y los dems
organismos legales, pero en lo referente al material probatorio se limita el papel de
los fiscales a asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena
de custodia mientras se ejerce su contradiccin, lo cual garantiza que la valoracin
de la prueba no estar a cargo exclusivo del fiscal como en el sistema inquisitivo,
sino que en adelante el material probatorio ser materia de un verdadero debate en
la etapa del juicio segn los lineamientos del sistema acusatorio que se pretende
adoptar con la reforma.
59
e) Se priva a la Fiscala de las amplias facultades para cerrar la etapa de investigacin
y dictar resolucin de acusacin o de preclusin, para en adelante tener que dirigirse
al juez de control de garantas para solicitar a ste la autorizacin para acusar
26
o,
para que el juez dicte la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto
en la ley no hubiere mrito para acusar. Esta propuesta no fue acogida en el texto
definitivo del Acto Legislativo 003 de 2002.

f) Se introduce en el ordenamiento jurdico colombiano la figura del Principio de
Oportunidad para lo cual se faculta a la Fiscala para aplicar dicho principio por las
causales definidas en la ley, lo que significara adoptar en el pas el principio de la
discrecionalidad reglada.

g) Finalmente se busca adoptar en el pas un sistema procesal acusatorio en materia
penal, asignando al fiscal la funcin de presentar su escrito de acusacin ante el juez
competente con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, contradictorio y
concentrado.

La reforma propuesta para el artculo 251 de la Constitucin Poltica consiste en adicionar
un numeral, mediante el cual se crea una nueva funcin para el Fiscal General de la Nacin,
consistente en asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y
procesos, facultad ms amplia, si se tiene en cuenta que anteriormente el Fiscal General
nicamente poda llevar a cabo el desplazamiento de los funcionarios en las investigaciones
y procesos en circunstancias especiales y de manera motivada. Adems de lo anterior se
busca asignar al Fiscal General de la Nacin la funcin de determinar el criterio y la
posicin que la Fiscala deba asumir en cada caso, en desarrollo de los principios de unidad
de gestin y de jerarqua.
Por ltimo, el proyecto de Acto Legislativo propone en su artculo 5 los trminos de
vigencia y el rgimen de transicin necesario para pasar del sistema inquisitivo al sistema
acusatorio, dada la importancia de la materia.


26
Num. 5 del texto del art. 250 propuesto en el proyecto de Acto Legislativo.
60
Al proyecto de Acto Legislativo se acompa la exposicin de motivos, en la cual se
formularon los argumentos de justificacin de la reforma, se hizo referencia a los tratados
de Derechos Humanos y al bloque de constitucionalidad, se explicitaron los principios del
mandato constitucional de imparcialidad del juzgador, al derecho a un juicio sin dilaciones
injustificadas y al principio de la doble instancia consagrado en la Constitucin.

De igual manera se insertaron en dicha exposicin de motivos los antecedentes de la
reforma, tales como el Acto Legislativo nmero 1 de 1979, la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 y el modelo deseable a partir de la misma y se incluy un captulo
sobre derecho comparado de diferentes pases europeos y latinoamericanos.

Para fundamentar los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo, los ministros
27

sintetizaron su pensamiento en los siguientes aspectos:

a) El sistema inquisitivo que se pretende reformar presenta una notable dificultad
porque en el proceso penal actual el fiscal descubre, admite, practica y recauda la
prueba en calidad de investigador y como titular de la accin penal en la etapa
procesal de la investigacin. Pero simultneamente evala la prueba ya no como
fiscal, sino como si fuera un juez en el ejercicio propio de las funciones judiciales
que le han sido encomendadas desde la propia Constitucin y la ley, situacin
jurdica que por su propia naturaleza ha resultado completamente adversa para la
imparcialidad del fiscal-juez que tenemos diseado. Por ello el proyecto de reforma
busca la realizacin de un verdadero proceso acusatorio con el fin de garantizar que
el fiscal que descubre y asegura la prueba no contamine al juez que va a practicarla
y evaluarla, sino que el juez pueda tomar contacto inmediato con la prueba en la
etapa del juicio, facilitndose el ejercicio de la contradiccin y la defensa y
garantizando que el juez, con fundamento en su propia valoracin probatoria, tome
una decisin independiente, autnoma e imparcial.


27
Ibidem. Pg. 11 a 14
61
b) Que, sin desconocer la prelacin del principio de legalidad, se incluya de manera
explcita y como una novedad constitucional el Principio de Oportunidad como una
excepcin al de obligatoriedad para generar la posibilidad a la Fiscala de abstenerse
de perseguir determinadas conductas punibles, o de suspender el procedimiento en
curso, en atencin a factores diversos, inmersos en una completa poltica criminal
rectora en un momento y lugar dados. Que la filosofa de este Principio de
Oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la
administracin de la justicia penal, descongestionndola de la pequea y mediana
criminalidad, con lo que en contraprestacin se evitaran los efectos crimingenos
de las penas cortas de privacin de libertad, se estimulara la pronta reparacin a las
vctimas y se le otorgara otra oportunidad de insercin social a quien cometi la
conducta punible.

Recibido y radicado el proyecto de Acto Legislativo
28
, se surtieron en el Congreso los ocho
debates reglamentarios en dos vueltas, de conformidad con lo ordenado en la Carta Poltica
para el trmite de las reformas constitucionales, lo que se llev a cabo de la siguiente
manera:

1. Primer debate. (Mayo 7 de 2002)

En ponencia colectiva suscrita por catorce Representantes
29
, en la cual se sintetiz en
manera sucinta la argumentacin contenida en la exposicin de motivos del proyecto de
Acto Legislativo, se recomend dar trmite al proyecto en primer debate, con el mismo
tenor literal propuesto por el Gobierno Nacional. No sobra resaltar que los ponentes se
identificaron con la necesidad y la viabilidad de implementar un sistema de procedimiento
criminal de clara tendencia acusatoria en Colombia, tomando como propio y para
identificarse con el fundamento planteado en el proyecto, que a la letra citaron:


28
Gaceta del Congreso nmero 134, Ao XI. 26 de Abril de 2002
29
Gaceta del Congreso nmero 148, Ao XI. 7 de Mayo de 2002.
62
La propuesta no surge como una simple aspiracin terica, sino como una idea que
ambiciona acabar con las deficiencias que caracterizan nuestro sistema hoy. Esta reforma es
garanta a la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitir imprimir mayor
celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda
de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad de la
administracin de justicia.
30

Igualmente fueron enfticos los ponentes en dar unnime respaldo a la inclusin del
Principio de Oportunidad, manifestando que:

Este principio pretender resolver los conflictos menores que se presentan con gran
frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los
bienes jurdicos tutelados por el legislador, aumentan las cifras de congestin judicial e
implican un desgaste innecesario del sistema. La filosofa del principio de oportunidad
radica pues, en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin
de justicia penal, descongestionndola de la criminalidad de poca monta.
31

Como se ve, los ponentes recogieron el espritu con el cual se haba adoptado en los pases
europeos la filosofa del Principio de Oportunidad, esto es, una razn de simplificacin,
aceleracin y eficiencia prctica en la administracin de justicia. Y para completar su
opinin acerca de la naturaleza de dicha figura, dejaron sentado que:

El mencionado principio se concreta en una excepcin al de legalidad, y funcionara de
una manera similar a como operan las figuras del plea guilty y el plea bargaining en el
sistema anglosajn, donde la primera es la confesin y su efecto es evitar el juicio, y la
segunda es la negociacin entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusacin en
toda su extensin y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho
penal en s mismo considerado.
32


30
Gaceta del Congreso nmero 148, Ao XI. 7 de Mayo de 2002. Pg. 2

31
Ibidem. Pg. 4
32
Ibidem.
63
Las anteriores citas tradas textualmente dan fe de que los Representantes ponentes saban
perfectamente lo que estaban haciendo, tenan claro el alcance de la reforma que estaban
apoyando, a la cual no le pusieron limitaciones ni cortapisas. Valga esta observacin como
constancia hermenutica anticipada para el caso de que en el futuro los enemigos del
progreso jurdico quisieran negar la importancia que tiene este trascendental paso en el
establecimiento de una clara poltica criminal.
Al ser aprobada la ponencia en primer debate celebrado el 7 de Mayo de 2002
33
en la
comisin primera, sus integrantes se sumaron a la claridad filosfica en ella expresada.

2. Segundo debate. (Mayo 16 de 2002)

La ponencia para segundo debate
34
fue rendida por doce de los catorce Representantes que
haban rendido ponencia para el primer debate, en la cual resumen nuevamente los
argumentos formulados por el Gobierno en la exposicin de motivos del proyecto de Acto
Legislativo, de manera textualmente exacta en los argumentos centrales del mismo,
agregando un breve recuento histrico sobre los temas del sistema acusatorio y el Principio
de Oportunidad para terminar solicitando a la plenaria de la Cmara de Representantes dar
segundo debate al mencionado proyecto.
En segundo debate celebrado en sesin del 16 de Mayo de 2002, fue aprobado el texto del
proyecto gubernamental, modificando nicamente el numeral 2 del artculo 250 que
originalmente deca as:

Art. 3. El artculo 250 quedar as:
Art. 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento en
denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que
puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la Repblica, cuando fuere el caso, a
los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por miembros
de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto
la Fiscala general de la Nacin deber:

33
Gaceta del Congreso nmero 156, Ao XI. 10 de Mayo de 2002.
34
Gaceta del Congreso nmero 157, Ao XI. 10 de Mayo de 2002.
64
(...)
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones.
En estos eventos, el juez de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a
ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su
conocimiento.
(...)

La mencionada modificacin consisti en la eliminacin de la expresin contadas a partir
de su conocimiento, modificacin que se considera acertada no solo para dar claridad al
texto sino para evitar ambigedades y distorsiones de un eventual funcionario al actuar
sobre un caso concreto. Pues no es lo mismo que el control de legalidad efectuado por el
juez de control de garantas deba realizarse dentro del trmino perentorio e improrrogable
de treinta y seis (36) horas, que condicionar dicho trmino a un elemento subjetivo de
difcil comprobacin como sera el momento en el cual el juez tenga conocimiento de la
medida materia de su control.

A ms de ello, en el texto aprobado
35
, fueron incluidas las reformas propuestas por los
ponentes a los artculos 182, 184 y 186 de la Constitucin Poltica, relacionados con la
eliminacin del conflicto de intereses en la votacin de Actos Legislativos en el Congreso,
el proceso de prdida de investidura de los congresistas y un procedimiento de doble
instancia en el juzgamiento de los congresistas por la Sala Penal de la Corte Suprema de
J usticia, temas que por no haber sido recogidos en la redaccin final del Acto Legislativo
aprobado, se considera superfluo comentar en el presente trabajo.

3. Tercer debate. (J unio 6 de 2002)

En esta oportunidad fueron presentadas dos ponencias
36
.


35
Gaceta del Congreso nmero 174, Ao XI. 22 de Mayo de 2002.
36
Gaceta del Congreso nmero 210, Ao XI. 6 de J unio de 2002.

65
La primera ponencia fue suscrita por tres Senadores, en la cual se propone la supresin de
la reforma de los artculos 182, 184 y 186 de la Constitucin Poltica que haba sido
aprobada en segundo debate realizado en la Cmara de Representantes, mientras que la
segunda ponencia, presentada por un solo Senador, no se menciona la supresin de la
reforma de los artculos mencionados en la ponencia colectiva pero propone un texto
reformatorio para el artculo 249 de la Constitucin Poltica atinente a la integracin y
mecanismo de eleccin de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, asunto ste
que por no haber sido recogido en el texto finalmente aprobado del Acto Legislativo, no
ser materia de comentario en el presente trabajo.

En lo dems, ambas ponencias coinciden en recomendar trmite favorable en tercer debate
al proyecto de Acto Legislativo con el texto propuesto en el proyecto gubernamental, con la
salvedad de que la ponencia colectiva recomend cambiar por la expresin juez de
conocimiento, la denominacin de juez competente que vena consignada en los
numerales 6, 7 y 8 del artculo 250 del texto original; recomendacin esta que se considera
apropiada por precisar de manera exacta la competencia del juez de conocimiento y porque
evita cualquier confusin con la competencia del juez de control de garantas que aparece
en los numerales 1, 2 y 5 del artculo 250 del mismo texto original.
Pese a que no tocan los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo sino que se
refieren a asuntos diferentes, no sobran las anteriores observaciones porque ellas sirven
para corroborar que la totalidad de los ponentes examinaron integralmente el texto del
proyecto y se apartaron en los asuntos marginales, pero que todos ellos coincidieron en
identificarse con el asunto principal de la reforma, consistente en el trnsito del sistema
inquisitivo al sistema acusatorio y en la adopcin de la figura del Principio de Oportunidad,
lo que demuestra una vez ms que hasta el momento no se haban presentado fisuras ni
contradicciones sobre la naturaleza y la bondad de las reformas propuestas.

En sesin celebrada el 6 de J unio de 2002, la comisin primera del Senado de la Repblica
imparti su aprobacin en tercer debate al proyecto de Acto Legislativo en los siguientes
trminos
37
:

37
Gaceta del Congreso nmero 232, Ao XI. 14 de Junio de 2002.
66

a) El artculo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental,
excluyendo la expresin contadas a partir de su conocimiento que tambin
haba sido excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cmara en el segundo
debate reglamentario;

b) El artculo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto
gubernamental, pero se agreg a las funciones del Fiscal General de la Nacin una
sptima, as 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del
Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;

c) Finalmente, en el tercer debate se aprob un texto que incluye reformas a los
artculos 182, 183, 184, 186, 234 y 235 de la Constitucin Poltica, de los cuales no
se ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo
finalmente aprobado.

4. Cuarto debate. (J unio 18 de 2002)

Se mantuvo en la ponencia
38
el texto del proyecto de reforma al artculo 250 de la
Constitucin Poltica que haba sido presentado originalmente por el Gobierno Nacional,
con la introduccin de la expresin juez de conocimiento en lugar de la denominacin
juez competente en los numerales 6, 7 y 8 del mismo.

En lo referente al artculo 251, se agreg una funcin ms al Fiscal General de la Nacin,
as: 7. Investigar y acusar si hubiere lugar, a los miembros del Congreso, previa solicitud
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, modificacin que finalmente no fue
aprobada en el texto definitivo del Acto Legislativo.


38
Ibidem.
67
As las cosas, en la sesin plenaria del Senado celebrada el 18 de J unio de 2002, el proyecto
de Acto Legislativo fue aprobado en cuarto debate celebrado, en las siguientes
condiciones
39
:
a) El artculo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental,
incluida la expresin contadas a partir de su conocimiento que haba sido
excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cmara en el segundo debate
reglamentario;

b) El artculo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto
gubernamental, pero se agreg a las funciones del Fiscal General de la Nacin una
sptima, as 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del
Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;

c) Finalmente, en el cuarto debate se aprob un texto que incluye reformas a los
artculos 174, 178, 182, 183, 184, 186, 234 y 235 de la Constitucin Poltica, de los
cuales no se ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto
legislativo finalmente aprobado.

As termin en el Congreso Nacional el trmite de la primera vuelta del Acto Legislativo.

Para la segunda vuelta, fue introducido un pliego de modificaciones al proyecto de Acto
Legislativo, cuyo principal aporte consisti en un proyecto de reforma al artculo 116 de la
Constitucin Poltica, en el sentido de adicionar su cuarto inciso para introducir la
posibilidad de restaurar el jurado de conciencia en los procesos penales.







39
Gaceta del Congreso nmero 258, Ao XI. 2 de Julio de 2002.
68
5. Quinto debate. (Octubre 8 de 2002)

La segunda vuelta comenz en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, para
cuya ponencia fueron designados seis que ya haban sido ponentes en la primera vuelta y
otros seis Representantes. La parte considerativa de la ponencia deja de lado los anlisis
histricos y filosficos que sirvieron en la primera vuelta como soporte de la reforma y se
concret al estudio de la redaccin del proyecto. La ponencia recomend dar debate a las
reformas de los artculos 116, 174, 178, 179, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251 de la
Constitucin Poltica
40
.

En este quinto debate, la comisin primera de la Cmara de Representantes imparti su
aprobacin al proyecto de Acto Legislativo al artculo 250 en los siguientes trminos:

a) Fue aprobado el texto del artculo 250 que haba sido aprobado por la plenaria del
Senado en el cuarto debate, incluida la expresin juez de conocimiento para los
numerales 6, 7 y 8 del mismo; y se excluy del numeral 2 la expresin contadas a
partir de su conocimiento.

b) El artculo 251 mantiene el texto del proyecto original, sin incluir en el mismo el
numeral 7 que haba sido incluido por el Senado de la Repblica.

c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artculo 116, adicionando el cuarto inciso
el cual quedara as: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales,
conciliadoras o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. (Subrayado fuera del
texto).


40
Gaceta del Congreso nmero 401, Ao XI. 27 de Septiembre de 2002.


69
d) Finalmente, en el quinto debate se aprob un texto que incluye reformas a los
artculos 182, 183, 184 y 234 de la Constitucin Poltica, de los cuales no se
ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo
finalmente aprobado.
41


6. Sexto debate. (Octubre 24 de 2002)

Al igual que en el quinto debate, la ponencia
42
deja de lado las consideraciones histricas y
filosficas para centrarse en el anlisis del texto del proyecto.

Culminado el debate, fue aprobado en sesin plenaria del 24 de Octubre de 2002 el texto
del Acto Legislativo en las siguientes condiciones
43
:

a) Se aprob el texto del artculo 250 del proyecto de Acto Legislativo originalmente
presentado por el Gobierno, pero con la supresin del numeral 5 que seala: 5.
Solicitar al juez de control de garantas la autorizacin para acusar.; igualmente
se suprimi del numeral 2 la expresin contadas a partir de su conocimiento.

b) Tambin fue aprobado el texto del artculo 251, contenido en el proyecto
gubernamental original, eliminando el numeral 7 que haba sido introducido por el
Senado de la Repblica.

c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artculo 116, eliminando el inciso que
facultaba a la ley para atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales en
materias precisas a autoridades administrativas pero sin que ellas pudieran adelantar
instruccin de sumarios ni juzgar delitos, y adicionando el cuarto inciso el cual
quedara as: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin
de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales,

41
Gaceta del Congreso nmero 432, Ao XI. 16 de Octubre de 2002.
42
Ibidem. Pg. 5
43
Gaceta del Congreso nmero 467, Ao XI. 1 de Noviembre de 2002.
70
conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

d) Finalmente, en el sexto debate se aprob un texto que incluye reformas a los
artculos 182, 183, 184 y 234 de la Constitucin Poltica, de los cuales no se
ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo
finalmente aprobado.

7. Sptimo debate. (22 y 28 de Noviembre de 2002)

En la comisin primera del Senado de la Repblica el proyecto de Acto Legislativo sufri
drsticas modificaciones.

Una, en el sentido de que fueron eliminadas la inmensa mayora de las reformas que haban
sido aprobadas en los debates anteriores, para dejar nicamente aprobadas reformas a los
artculos 116, 250 y 251.
Y otra, porque en este debate se gener una discusin que puso en tela de juicio los
objetivos fundamentales del proyecto en trmite.

En efecto desde la ponencia
44
hasta la votacin del texto, se cuestion la conveniencia de
adoptar el Principio de Oportunidad que haba sido recomendado de manera expresa por el
ejecutivo y que haba sido compartido por la Cmara y el Senado, fundamentados siempre
en razones de ndole filosfica y de conveniencia prctica.

Igualmente se cuestion si debera reconocerse a la Fiscala la facultad de decidir por s
misma si acusaba al presunto infractor de una norma penal o si, por el contrario, debera
limitarse a la Fiscala dicha facultad acusadora para condicionarla a la aprobacin por parte
de un juez de control de garantas.


44
Gaceta del Congreso nmero 531, Ao XI. 21 de Noviembre de 2002.
71
En la votacin se impuso el criterio menos cercano al espritu del sistema acusatorio y as
result el texto aprobado en sptimo debate
45
realizado los das 22 y 28 de Noviembre de
2002, en el que:

a) Fue eliminado el numeral 4 del artculo 250 que estableca la introduccin del
Principio de Oportunidad en el rgimen procesal penal colombiano; y tambin fue
eliminado el numeral 5 del mismo artculo relacionado con la necesidad de que la
Fiscala solicitara al juez de control de garantas la autorizacin para formular
acusacin.

b) El artculo 251 qued igual al aprobado por la Cmara de Representantes
46


c) Fue aprobada la reforma al artculo 116, el cual quedara con la misma redaccin
que tiene en la Constitucin Poltica vigente, con la nica modificacin de su cuarto
inciso, el cual quedara as: Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en
las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

8.Octavo debate. (9 y 11 de diciembre de 2002)

La discusin originada en la comisin primera del Senado, se traslad a la plenaria. Los
mismos ponentes presentaron la misma ponencia con el mismo tenor literal. Se plantearon
los mismos argumentos en el debate. As se lleg al texto aprobado en octavo debate
47
en
sesin realizada los das 9 y 11 de Diciembre de 2002:


45
Gaceta del Congreso nmero 553, Ao XI. 29 de Noviembre de 2002.

46
Gaceta del Congreso nmero 531, Ao XI. Pg. 5. 21 de Noviembre de 2002.

47
Gaceta del Congreso nmero 590, Ao XI. 13 de Diciembre de 2002.

72
a) Se mantuvo la reforma efectuada al cuarto inciso del artculo 116 de la Constitucin
Poltica referente a los jurados de conciencia.

b) Se devolvi al texto reformatorio del artculo 250 el Principio de Oportunidad, pero
no como una de las funciones asignadas a la Fiscala, sino como una excepcin al
principio de obligatoriedad de sta para iniciar la accin penal siempre que tenga
conocimiento de la presunta infraccin de una de sus normas, excepcin que deber
moverse dentro de precisas limitaciones legales que debern ser supervisadas por el
juez de control de garantas. De esta manera, el primer inciso del artculo 250 qued
redactado as: La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el
ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan
las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del
mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la
persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del
principio de oportunidad sustancial y procedimental regulado dentro del marco de
la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los
delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio. (subrayado fuera del texto)

c) Tambin fue eliminado el numeral 5 del mismo artculo 250, relacionado con la
necesidad de que la Fiscala solicitara al juez de garantas la autorizacin para
formular acusacin.

d) Se elimin el numeral 7 del artculo 251 que haba sido introducido en debates
anteriores.

9. Conciliacin de los textos aprobados en Cmara y Senado

73
Como quiera que en el curso de los ocho debates celebrados en las dos vueltas
reglamentarias fueron aprobados textos parcialmente diferentes sobre diferentes tpicos,
fue necesario acudir a la conciliacin de los mismos por la comisin designada para ello de
conformidad con lo ordenado en la norma constitucional correspondiente.

Efectuado lo anterior, las actas de conciliacin. fueron sometidas a consideracin y
votacin en la Cmara de Representantes y en el Senado de la Repblica, obteniendo su
aprobacin.

Como resultado del trmite anteriormente sealado, naci el texto definitivo del Acto
Legislativo nmero 003 de 2002, por el cual se reforma la Constitucin Nacional
48
, el cual
fue publicado en el Diario Oficial nmero 45040.

Con el fin de facilitar la comprensin de la reforma constitucional, presentamos a
continuacin su texto en doble columna, una con el texto del artculo en la Constitucin de
1991 y la otra con el texto definitivo del Acto Legislativo nmero 003 de 2002, advirtiendo
que se ha redistribuido el orden del texto reformado para permitir su comparacin temtica
con el texto reformatorio al cual no se le introduce ninguna variacin.













48
Gaceta del Congreso nmero 27, Ao XII. 31 de Enero de 2003.
74

Texto de los artculos tal como estaban
redactados en la Constitucin Poltica
Colombiana de 1991.

Texto definitivo del Acto Legislativo
Nmero 003 de 2002, aprobado por el
Congreso Nacional el 19 de Diciembre
de 2002.

ART. 116.La Corte Constitucional, la
Corte Suprema de J usticia, el Consejo de
Estado, el Consejo Superior de la
J udicatura, la Fiscala General de la
Nacin, los tribunales y los jueces,
administran justicia. Tambin lo hace la
justicia penal militar.


El Congreso ejercer determinadas
funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podr atribuir
funcin jurisdiccional en materias precisas
a determinadas autoridades
administrativas. Sin embargo no le ser
permitido adelantar la instruccin de
sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de
conciliadores o en la de rbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los trminos que
determine la ley.





ART. 250.Corresponde a la Fiscala
General de la Nacin, de oficio o mediante
denuncia o querella, investigar los delitos y
acusar a los presuntos infractores ante los
juzgados y tribunales competentes. Se
exceptan los delitos cometidos por
miembros de la fuerza pblica en servicio

ART. 116.La Corte Constitucional, la
Corte Suprema de J usticia, el Consejo de
Estado, el Consejo Superior de la
J udicatura, la Fiscala General de la
Nacin, los tribunales y los jueces,
administran justicia. Tambin lo hace la
justicia penal militar.


El Congreso ejercer determinadas
funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podr atribuir
funcin jurisdiccional en materias precisas
a determinadas autoridades
administrativas. Sin embargo no le ser
permitido adelantar la instruccin de
sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de
jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de rbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los trminos que
determine la ley.



ART. 250.La Fiscala General de la
Nacin, est obligada a adelantar el
ejercicio de la accin penal y realizar la
investigacin de los hechos que revistan
las caractersticas de un delito que lleguen
a su conocimiento por medio de denuncia,
peticin especial, querella o de oficio,
75
activo y en relacin con el mismo servicio.















Para tal efecto la Fiscala General de la
Nacin deber:


1. Asegurar la comparecencia de los
presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento.
Adems, y si fuere del caso, tomar las
medidas necesarias para hacer efectivos el
restablecimiento del derecho y la
indemnizacin de los perjuicios
ocasionados por el delito.


















siempre y cuado medien suficientes
motivos y circunstancias fcticas que
indiquen la posible existencia del mismo.
No podr, en consecuencia, suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecucin
penal, salvo en los casos que establezca la
ley para la aplicacin del principio de
oportunidad regulado dentro del marco de
la poltica criminal del Estado, el cual
estar sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de
control de garantas. Se exceptan los
delitos cometidos por miembros de la
Fuerza Pblica en servicio activo y en
relacin con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscala
General de la Nacin, deber:


1.Solicitar al juez que ejerza las
funciones de control de garantas las
medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso
penal, la conservacin de la prueba y la
proteccin de la comunidad, en especial de
las vctimas.






La ley podr facultar a la Fiscala
General de la Nacin para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la
ley fijar los lmites y eventos en que
proceda la captura. En estos casos el juez
que cumpla la funcin de control de
garantas lo realizar a ms tardar dentro
de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez
que ejerza las funciones de control de
garantas efectuar el control posterior
76
























2. Calificar y declarar precluidas las
investigaciones realizadas.















4. Velar por la proteccin de las vctimas,
testigos e intervinientes en el proceso.



respectivo, a ms tardar dentro de las
treinta y seis (36) horas siguientes, al solo
efecto de determinar su validez.

3. Asegurar los elementos materiales
probatorios garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su
contradiccin. En caso de requerirse
medidas adicionales que impliquen
afectacin de derechos fundamentales,
deber obtenerse la respectiva autorizacin
por parte del juez que ejerza las funciones
de control de garantas para poder proceder
a ello.

4. Presentar escrito de acusacin ante el
juez de conocimiento, con el fin de dar
inicio a un juicio pblico, oral, con
inmediacin de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantas.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento
la preclusin de las investigaciones cuando
segn lo dispuesto en la ley no hubiere
mrito para acusar.


6. Solicitar ante el juez de conocimiento,
las medidas judiciales necesarias para la
asistencia a las vctimas, lo mismo que
disponer el restablecimiento del derecho y
la reparacin integral a los afectados con el
delito



7. Velar por la proteccin de las vctimas,
los jurados, los testigos y dems
intervinientes en el proceso penal, la ley
fijar los trminos en que podrn intervenir
las vctimas en el proceso penal y los
mecanismos de justicia restaurativa.


8. Dirigir y coordinar las funciones de
polica judicial que en forma permanente
77



3. Dirigir y coordinar las funciones de
polica judicial que en forma permanente
cumplen la Polica Nacional y los dems
organismos que seale la ley.






5. Cumplir las dems funciones que
establezca la ley.

El Fiscal General de la Nacin y sus
delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional.


La Fiscala General de la Nacin est
obligada a investigar tanto lo favorable
como lo desfavorable al imputado, y a
respetar sus derechos fundamentales y las
garantas procesales que le asisten.




















cumplen la Polica Nacional y los dems
organismos que seale la ley.





9. Cumplir las dems funciones que
establezca la ley.


El Fiscal General y sus delegados tienen
competencia en todo el territorio nacional.








En el evento de presentarse escrito de
acusacin el Fiscal General o sus
delegados debern suministrar, por
conducto del juez de conocimiento, todos
los elemento probatorios e informaciones
de que tenga noticia incluidos los que le
sean favorables al procesado.



Pargrafo. La Procuradura General de la
Nacin continuar cumpliendo en el nuevo
sistema de indagacin, investigacin y
juzgamiento penal, las funciones
contempladas en el artculo 277 de la
Constitucin General.




ART. 251.Son funciones especiales del
Fiscal General de la Nacin:


1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a
78


ART. 251.Son funciones especiales del
Fiscal General de la Nacin:


1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a
los altos funcionarios que gocen de fuero
constitucional, con las excepciones
previstas en la Constitucin.


2. Nombrar y remover, de conformidad
con la ley, a los empleados bajo su
dependencia.

















3. Participar en el diseo de la poltica
del Estado en materia criminal y presentar
proyectos de ley al respecto.



4. Otorgar atribuciones transitorias a
entes pblicos que puedan cumplir
funciones de Polica J udicial, bajo la
responsabilidad y dependencia funcional
de la Fiscala General de la Nacin.


5. Suministrar al gobierno informacin
los altos servidores que gocen de fuero
constitucional, con las excepciones
previstas en la Constitucin.


2. Nombrar y remover, de conformidad
con la ley, a los servidores bajo su
dependencia.


3. Asumir directamente las
investigaciones y procesos, cualquiera que
sea el estado en que se encuentren, lo
mismo que asignar y desplazar libremente
a sus servidores en las investigaciones y
procesos. Igualmente, en virtud de los
principios de unidad de gestin y de
jerarqua, determinar el criterio y la
posicin que la Fiscala deba asumir, sin
perjuicio de la autonoma de los fiscales
delegados en los trminos y condiciones
fijados por la ley.


4. Participar en el diseo de la poltica
del Estado en materia criminal y presentar
proyectos de ley al respecto.



5. Otorgar atribuciones transitorias a
entes pblicos que puedan cumplir
funciones de polica judicial bajo la
responsabilidad y dependencia funcin de
la Fiscala General de la Nacin.



6. Suministrar al gobierno informacin
sobre las investigaciones que se estn
adelantando, cuando sea necesaria para la
preservacin del orden pblico.




79
sobre las investigaciones que se estn
adelantando, cuando sea necesaria para la
preservacin del orden pblico.












3.2 EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL.


Tanto el Acto Legislativo nmero 003 de 2002 como el nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal Colombiano contenido en la Ley 906 de 2004, han contado con el entusiasta respaldo
de la Fiscala General de la Nacin, institucin que desde su creacin en la Constitucin
Poltica de 1991 vena detentando todo el peso y el poder del trmite de los procesos
penales que se tramitaban en el pas.

Este apoyo es bastante significativo si se tiene en cuenta que ha sido tanto el poder que ha
tenido la Fiscala durante la vigencia del sistema mixto con preponderancia inquisitiva que
ha operado en el pas en los ltimos aos, que se ha criticado con justa razn el papel
secundario desempeado por los jueces en la etapa de juzgamiento, los cuales con
demasiada frecuencia se limitan a adoptar en sus sentencias el texto de la resolucin de
acusacin dictada por los fiscales en la etapa instructiva. Incluso, fue el propio Fiscal
General de la Nacin Dr. Luis Camilo Osorio Isaza quien, al intervenir en la Cmara de
Representantes para sustentar la introduccin del sistema acusatorio en el proceso penal
colombiano, llam la atencin sobre este problema en las siguientes palabras:

Si ustedes entienden, que hoy una investigacin tiene un promedio de novecientos sesenta
y cuatro das, que es lo ms parecido que hay a tres aos, en la sola investigacin cuya
etapa despus de juzgamiento y de sentencia puede tener fatalmente una de dos
consideraciones: o que los jueces ya cansados y con un expediente demasiado amplio,
80
resuelvan decir que todo lo que hizo la Fiscala y la investigacin est bien y le den
simplemente la bendicin para continuar en un proceso donde no hay pruebas, donde no
hay debates, donde no hay ningn tipo de garantas, fallen siguiendo el camino que les haya
trazado la investigacin o, al contrario, empiezan a cuestionarlo y de tal manera, que ya no
hay manera de ampliar un testimonio, que ya no hay forma de enderezar un experticio
tcnico, y conlleve a lo que es ms grave todava, que es a declarar una providencia
absolutoria, quedando en impunidad la conducta punible.

Estos dos extremos llevaron al pas a la reflexin de que a la par de tener que hacer
esfuerzos por mejorar la productividad, la capacidad, la idoneidad de los fiscales y de los
jueces, de pronto podra tener ms all el origen de esos males, y fue cuando precisamente
se vino a examinar una cuestin que desde hace cincuenta aos, pero desde hace treinta con
mayor rigor y desde hace veinte con efectivo intento de modificar la legislacin, ha querido
apuntarse hacia un mecanismo que sea ms garantista, que sea ms seguro para las partes
involucradas en ese proceso, y precisamente ese es el sistema acusatorio
49

Por ello, en cumplimiento de lo ordenado en el artculo 4 transitorio del Acto Legislativo
003 de 2002, que determin:

Artculo 4. Transitorio. Confrmase una comisin integrada por el Ministro de J usticia y
del Derecho, el Fiscal General de la Nacin, que lo presidir, el Procurador General de la
Nacin, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia, el Defensor del
Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la J udicatura, o los delegados que ellos
designen, tres Representantes a la Cmara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y
tres miembros de la Academia designados de comn acuerdo por el Gobierno y el Fiscal
General, para que, por conducto de este ltimo, presente a consideracin del Congreso de la
Repblica, a ms tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar
el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementacin gradual del sistema.



49
Gaceta del Congreso nmero 15, Ao XIII. 3 de Febrero de 2004.
81
3.2.1 Las Actas de la Comisin Constitucional que elabor el proyecto
del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal


La Comisin Constitucional estuvo integrada por los siguientes miembros:

Fiscal General de la Nacin y Presidente de la Comisin, Luis Camilo Osorio
Ministro de la J usticia y el Derecho, Fernando Londoo Hoyos
Procurador General de la Nacin, Dr. Edgardo Maya Villazn
Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de J usticia, Alvaro O. Prez
Dr. Eduardo Cifuentes Muoz Defensor del Pueblo
Presidente del Consejo Superior de la J udicatura, Dr. Carlos Enrique Marn
Los Representantes a la Cmara J ess Ignacio Garca, Eduardo Enrquez Maya y
Roberto Camacho
Los Senadores Germn Vargas Lleras, Rodrigo Rivera y J avier Ramiro Devia
como delegado del Senador Luis Humberto Gmez Gallo
Por la Academia, J aime Enrique Granados Pea, Adolfo Salamanca Correa y
Gustavo Gmez Velsquez.

Cada uno de los Comisionados estaba facultado para actuar por s mismos directamente o a
travs de un delegado, pudiendo incluso participar conjuntamente con el mismo.

Para hacer ms operativo el trabajo, se conformaron dos sub-comisiones, una liderada por
la Fiscala, con sede en la misma institucin y en la que se abordaron los temas del Cdigo
de Procedimiento Penal, la normatividad Penal, el Estatuto Orgnico de la Fiscala y la ley
estatutaria de habeas corpus; y la otra liderada por el Ministerio de J usticia, Gobierno
Nacional, en la que se prepararon los temas de la Ley Estatutaria de la Administracin de
J usticia, el Cdigo Penitenciario y Carcelario y el rgimen del sistema nacional de
defensora pblica. Igualmente fueron conformadas

82
La Corporacin Excelencia en la J usticia (CEJ ), prest su concurso como Secretara
Tcnica de la Comisin, y ejerci las funciones de secretara en cada una de las
subcomisiones.

Al resaltar la importancia de la integracin de la Comisin y las eximias calidades de sus
integrantes, el Fiscal General de la Nacin se refiri as a la participacin del Doctor J aime
Granados Pea, representante por la Academia en la Comisin :

Atencin singular merece el profesor Granados, con su equipo de trabajo: J ulio Andrs
Sampedro y la discreta y bien informada Mildred Hartmann. Granados, profundo
conocedor del sistema en la geografa universal, suministr el trabajo que sirvi de base
muy destacada para la elaboracin del proyecto
50
.


A solicitud del doctor J aime Granados Pea, quien puso de presente la necesidad de hacer
una serie de convocatorias a fin de generar espacios de discusin y participacin de todos
los sectores interesados en el perfeccionamiento de los proyectos, el Fiscal General
confirm la invitacin formulada a los decanos de las facultades de derecho para que
participaran en los conversatorios citados para tal efecto, iniciativa respaldada por el doctor
J ulio Andrs Sampedro, quien expres que dichos conversatorios seran organizados por
las universidades J averiana y Andes, y por la Corporacin Excelencia en la J usticia CEJ y
contaran con el auspicio de la Revista Derecho Penal Contemporneo, editada por Legis.
Igualmente fueron convocadas las Salas Penales de los Tribunales de los diferentes
Distritos judiciales del pas para que formularan sus preferencias en orden a generar
aportes cientficos a los proyectos. Con estas iniciativas se logr la vinculacin al estudio
del anteproyecto de casi todos los sectores vivos de la Nacin.

En treinta y tres sesiones celebradas entre el 15 de Enero y el 18 de J ulio de 2003, la
Comisin abord el estudio del anteproyecto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal,

50
Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la Nacin. Introduccin al Proyecto de Ley Estatutaria del
Cdigo de Procedimiento Penal Acusatorio. Reforma de la J usticia Penal. Tomo III. Corporacin Excelencia
en la J usticia. 2003
83
artculo por artculo y en orden consecutivo, del cual analizaremos los apartes atinentes al
Principio de Oportunidad que constituye el objeto del presente trabajo de grado.

No sobra advertir que el Principio de Oportunidad es una figura que se adopta por primera
vez en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo cual la doctrina jurdica nacional es
escasa, salvo el aporte de la Corporacin Excelencia en la J usticia y, en concreto, del doctor
J aime Granados Pea, quienes constituyeron en la prctica el hilo conductor de la
discusin, a travs de la elaboracin los borradores, anteproyectos, y documentos
complementarios, sino en la orientacin del anlisis en las mesas de trabajo, sub-
comisiones y la Comisin misma.

Por tal motivo, el contenido de las discusiones celebradas en el seno de la Comisin va a
constituir en el inmediato futuro una herramienta de obligatoria consulta cuando se trate de
encontrar la interpretacin acertada de esta figura procesal tan reciente en nuestro pas. De
ah la importancia de adelantar el anlisis de dichas Actas.

Ahora bien, por tratarse de un documento histrico que contiene en Actas inmodificables
el pensamiento de la Comisin Constitucional acerca de la aplicacin procesal del Principio
de Oportunidad y de sus causales, cuyas conclusiones estuvieron precedidas y
fundamentadas en las diferentes posiciones sostenidas en cada punto especfico por los
Comisionados, no existe mejor posibilidad para el anlisis que estarse al tenor de las Actas
mismas. Con ello se garantizan el conocimiento de la totalidad de los temas discutidos, la
exactitud acerca de las posiciones y diferencias expuestas por los Comisionados en todas
las materias tratadas, y la precisin en la forma como dichas diferencias fueron resueltas en
el seno de la Comisin. Intentar un anlisis diferente, mediante el resumen de dichas Actas
sin transcribir su literalidad, no solo no arrojara mayor claridad sino que se correra el
riesgo de elaborar un resumen imperfecto e incluso distorsionado del trabajo realizado por
la Comisin.

Por lo expuesto anteriormente se traern a este escrito los apartes relacionados con la
aplicacin y causales del Principio de Oportunidad, contenidos en las actas Acta Nos. 20 y
84
30, que corresponden a las sesiones celebradas por la Comisin Constitucional los das 6 de
J unio y 15 de J ulio de 2003,


ACTA No. 020 DEL 6 DE JUNIO DE 2003
REUNIN DE LA COMISIN REDACTORA CONSTITUCIONAL
CREADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 003 DE 2002

Ttulo IX, Principio de oportunidad: artculos 177 al 184


El doctor Morales puso en consideracin el Ttulo IX, correspondiente al principio de
oportunidad y manifest que quien tuviera alguna observacin sobre la estructura de las
normas, propusiera la norma o las expresiones sustitutivas.


Artculo 177. Principio de Oportunidad: El principio de oportunidad es la
facultad que tiene la Fiscala General de la Nacin para abstenerse de ejercer la
persecucin penal o de suspenderla, en los casos establecidos en este cdigo. Su
aplicacin slo ser posible antes de registrarse la acusacin.


El doctor Jaime Granados manifest que en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 250,
inciso primero de la carta, es necesario unir el principio de oportunidad con el marco de la
poltica criminal del Estado y no solo de manera implcita como lo establece el documento
que se present a la Comisin, sino de manera explcita, como lo consagra el anteproyecto
de la Corporacin Excelencia en la J usticia, del siguiente tenor:

Artculo 199. Principio de oportunidad y poltica criminal. La aplicacin del Principio de
Oportunidad deber hacerse con sujecin a la poltica criminal del Estado. A estos
efectos, el Gobierno Nacional y la Fiscala General de la Nacin concertarn un plan de
85
poltica criminal que garantice la aplicacin efectiva de la ley penal y contribuya al
restablecimiento y mantenimiento de la paz social.

Explic que es importante hacer la mencin expresa del plan de poltica criminal del Estado
concertado por el Gobierno con el Fiscal General de la Nacin, porque de lo contrario no
tendra sentido el reglamento consagrado en el artculo 184 del proyecto presentado.
Agreg que el reglamento, tambin propuesto por la Corporacin, quedara
descontextualizado si no se encuentra enmarcado en ese plan de poltica criminal. Propuso
que a rengln seguido del artculo 177, se incluya el artculo 199 del anteproyecto de la
Corporacin. Aclar que no est en desacuerdo con el artculo 177, sino que como la
funcin de un cdigo adems de dar nociones, es regular fenmenos, con sujecin a la
Constitucin, en este caso especfico sta ordena que sea en el marco de la poltica
criminal. Explic que la inclusin del artculo 199 es la propuesta aditiva.

El doctor Andrs Ramrez explic que la mesa de trabajo no consider oportuno insertar
dentro del artculo 177 dicha referencia, entre otras razones por las consecuencias
normativas y practicas que tendra esa insercin. Seal que si se dice que el principio de
oportunidad se tiene que aplicar de acuerdo con el programa de poltica criminal trazado
entre el ejecutivo y el Fiscal General de la Nacin, se estara subordinando la aplicacin de
este principio al plan, y podra abrirse una puerta para que el Ejecutivo se entrometa en
decisiones que el Constituyente ha asignado a la Fiscala General como rgano judicial.

El doctor Granados manifest que el margen que dio el constituyente al principio de
oportunidad es amplio pero con lmites. Indic que la propuesta inicial presentada por el
Gobierno a instancia de la Fiscala era un principio de oportunidad amplsimo y
discrecional; durante el trmite en el Congreso, primero se rechaz dicho principio y luego
se acept condicionado a unos lmites, el primero de ellos que estuviese sujeto al marco de
la poltica criminal del Estado. Seal que de conformidad con la sentencia C-037 de 1996,
la poltica criminal es responsabilidad primordial del Ejecutivo, siendo labor de la Fiscala
colaborar en su diseo, no solo presentando proyectos de ley sino tambin informndole
algunos temas que se hacen necesario por orden pblico. Indic que la propuesta es que ese
86
plan sea concertado y que el reglamento sea el mecanismo para dar las pautas al interior de
la Fiscala. Explic que de esta manera se resuelven los interrogantes planteados en la mesa
de trabajo. Agreg que una poltica criminal que implique planes, ejecucin, seguimiento,
valoracin y retroalimentacin es la oportunidad que el Constituyente fij para dar
aplicacin a dicho principio y evitar que sea arbitrario. Finalmente se refiri al principio de
oportunidad como mecanismo valioso para el tema de la paz social, particularmente a la
reinsercin, lo cual en su concepto no es tenido en cuenta por el proyecto presentado para
estudio.

El doctor Gmez Pavajeau consider que primero se debe debatir el articulado y
posteriormente discutir sobre la poltica criminal del Estado, ya que este es un tema
eminentemente tcnico. Seal que una vez se defina el articulado se debe someter a
consideracin del Consejo de Poltica Criminal, con los estudios e insumos aportados por la
comisin.

Manifest el doctor Gustavo Gmez Velsquez que la comisin no se opone al postulado
de paz, a que sea respetado, fundamental y necesario, pero se entendi que este aspecto de
la paz debe hacer parte de un estatuto especial, lo cual explica su exclusin del cdigo de
procedimiento penal. Por otra parte, seal que la poltica criminal es mucho y a la vez es
nada. Indic que el proyecto de la Corporacin consagra el plan de poltica criminal, lo
cual no aparece en el Acto Legislativo y en cambio si condiciona la presentacin de
cualquier proyecto legislativo a conocer ese plan de poltica criminal, que no existe, o
mejor, existe pero imperfecto, pues no tiene el desarrollo que se espera. Propuso ajustar la
redaccin a lo que dice el Acto Legislativo, es decir, incluir la expresin en los casos
establecidos en este cdigo y con respeto y aplicacin a la poltica criminal del Estado.

El doctor Jaime Granados expres que el doctor Gmez Velsquez se refiri a puntos que
deben precisarse y aclar, respecto de la intervencin del doctor Gmez Pavajeau, que no
se propone aplazar la discusin del articulado, sino definirlo de acuerdo a los cambios ms
convenientes. Indic que la Constitucin sabiamente determin que la poltica criminal es
el marco, el escenario donde tiene lugar el principio de oportunidad, porque el temor que
87
asisti al Congreso fue que la Fiscala, por su propia iniciativa, pudiera determinar cules
casos investiga y cules no. Explic que finalmente el Congreso determin que no se trata
de un principio de oportunidad reglado estilo alemn, sino un principio flexible en el
sentido
que por regla general todo delito debe investigarse oficiosamente, salvo loscasos de
querella en los cuales se requiere previamente la intervencin del particular, pudiendo
suspender los procesos pero sobre el marco de la poltica criminal. El contenido cierto de
esta poltica criminal implica que efectivamente se trate de un principio de oportunidad y
no de legalidad. Precis que se debe definir el criterio para establecer qu casos se
investigan y qu casos no, sin afectar el principio de igualdad, el cual, en su concepto, debe
ser la poltica criminal del Estado, que siendo movible puede determinar las prioridades
para el pas en algn momento. Record la historia del Consejo de Poltica Criminal en
Colombia y manifest que ste no ha tenido mayor peso, por ejemplo, el caso de las rebajas
de penas por el milenio, en donde luego de sesionar en tres oportunidades, recomend una
rebaja de acuerdo con algunos criterios y finalmente se aprob la tesis contraria, planteada
por el Gobierno. Recalc que de conformidad con la Constitucin, el Presidente de la
Repblica y la Fiscala General de la Nacin, de comn acuerdo deben fijar la poltica
criminal, porque de lo contrario, como lo ha dicho el doctor Daro Garzn, se tendra un
principio de legalidad disfrazado. Indic que la comisin debe dejar claro si hace caso a lo
determinado por el Constituyente, que implica un principio de oportunidad discrecional,
enmarcado en la poltica criminal del Estado o un principio de oportunidad obligatorio
segn lo que determine las causales establecidas en la ley.

El doctor Julio Andrs Sampedro seal que la Corporacin Excelencia en la J usticia
hizo entrega completa del anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal y en l se hace
una regulacin sistemtica del principio de oportunidad como desarrollo de la poltica
criminal del Estado. Se refiri al tema de la paz, pues hoy da el proceso penal es un lugar
de encuentro entre vctima y victimario para la consecucin de la paz y ese lugar de
encuentro no ser posible sin una adecuada regulacin del principio de oportunidad con
unos marcos generales que le den la posibilidad al Estado de moverse para alcanzarla
solucin del conflicto. Respecto del tema de las causales, manifest que la mesa de trabajo
88
y la subcomisin decidieron suprimir aquellas que tienen que ver directamente con el tema
de la paz.

El doctor Rmulo Gonzlez hizo referencia a dos aspectos. En primer lugar, aclar que la
afirmacin del doctor Gmez Velsquez de que la poltica criminal hoy da no es nada,
fueron palabras del doctor Meja en una reunin del Consejo de Poltica Criminal, cuando
expres que haba que definirlo constitucionalmente. En segundo lugar, record que alguna
oportunidad un congresista cit al Ministerio de J usticia para que explicara la poltica
criminal y quien haba citado el debate renunci al mismo por considerar que en Colombia
no exista poltica criminal. Respecto al proyecto de ley sobre rebaja de penas, precis que
el proyecto presentado al Congreso fue el redactado por el Consejo de Poltica Criminal, el
cual fue modificado en el Congreso, lo que llev al Gobierno a presentar objeciones por
inconstitucionalidad, acogidas por la Corte Constitucional. Agreg que durante el tiempo
que se desempe como Ministro de J usticia, se realizaron cuatro o cinco reuniones de
poltica criminal y en los aos anteriores no hay constancia en actas de que se haya
realizado alguna.

El doctor Andrs Ramrez manifest que las consideraciones presentadas por los doctores
Gustavo Gmez y Rmulo Gonzlez sintetizan el mbito de reflexin dentro del cual se
movi la mesa de trabajo y resalt que en la subcomisin no se hizo mayor consideracin
sobre el tema de la poltica criminal. En relacin con las causales y el tema de la paz, indic
que en reunin celebrada con el seor Fiscal General de la Nacin se hizo un anlisis muy
detallado de la conveniencia o inconveniencia de vincular estos aspectos en el Cdigo de
Procedimiento Penal y el concepto del seor Fiscal fue que la paz debe ser definida por la
poltica que sobre esta materia determine el Ejecutivo, porque obedece a una coyuntura
exacta y precisa y no debe ser reglamentada de manera general por el Cdigo de
Procedimiento Penal para las causales meramente habituales.

El doctor Gmez Velsquez consider que se debe suprimir la expresin los casos
establecidos en la ley y sustituirla por todo dentro del marco de la poltica criminal del
Estado, que es lo que establece el Acto Legislativo.
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El doctor Granados manifest que afortunadamente el doctor Andrs Ramrez reconoci
que la subcomisin no estudi el tema y en esa medida debe ser debatido en la comisin.
Manifest su preocupacin, sin perjuicio de la admiracin y respeto que le tiene al seor
Fiscal General de la Nacin como presidente y lder de este proceso, que algo de esta
trascendencia se decida en reunn privada entre el Fiscal y el doctor Ramrez. En su
concepto, el escenario para determinar la conveniente o no de la inclusin de las normas
relacionadas con la aplicacin del principio de oportunidad y el proceso de paz es la
comisin. En relacin con la propuesta del doctor Gmez Velsquez, indic que a pesar de
consagrar lo establecido por la Constitucin, tiene el inconveniente de no resolver el
problema. La Constitucin crea normas, principios generales y al cdigo le corresponde
desarrollarlos. Agreg que debe existir un marco, que en su concepto debe ser la poltica
criminal, la cual se manifiesta a travs de un plan, y si se considera que en lugar de ste sea
por va de ley estatutaria, no se podra aplicar el Cdigo de Procedimiento Penal mientras
esta no se expida o se declare inconstitucional. Record que la Corte Constitucional ha
reiterado que no se requiere ley estatutaria, sino que el Presidente como cabeza del
Ejecutivo, junto con el Fiscal, realicen su diseo. Agreg que es claro que la ley debe
determinar si el principio de oportunidad es facultativo y discrecional, o automtico, un
deber, caso en el cual no es principio de oportunidad y no se estara cumpliendo la
Constitucin.

Por su parte, el doctor Adolfo Salamanca, en apoyo de la tesis planteada por el doctor
Granados de incorporar una norma igual o similar a la presentada por la Corporacin,
precis que en la prctica el Constituyente incorpor el principio de legalidad y muy
tmidamente el de oportunidad y justamente en la norma es donde se debe dar grandeza a la
posibilidad de transformar de alguna manera la capacidad del Estado de orientar
debidamente sus esfuerzos hacia lo realmente importante en la investigacin criminal, en la
sancin de los delitos. Seal que a pesar de las restricciones y limitaciones determinadas
en el Acto Legislativo, hay dos maneras de entender y orientar su esfuerzo; en
consecuencia, la propuesta que la comisin debe presentar al Congreso puede o centrarse en
esa perspectiva de oportunidad consagrada en la Carta Poltica como un simple mecanismo
90
de descongestin de los despachos judiciales, o como una verdadera herramienta del
Estado, para lo cual se requiere el marco de la poltica criminal, porque de lo contrario
pierden grandeza las causales, y as poder cumplir con el postulado sealado por el doctor
Yesid Ramrez en su excelente documento sobre el sistema acusatorio a la colombiana, que
pone de presente el papel poltico del juez, en el buen sentido de la palabra poltico; esta
alternativa trata de entender el principio de oportunidad como la capacidad que debe tener
el Estado, a pesar de lo limitado de la disposicin constitucional, de orientar todos sus
esfuerzos a los casos que realmente sean trascendentes para evitar el dao social del delito.
Agreg que eso solo es posible en la medida en que existan acuerdos por parte de los
encargados de la poltica del Estado, es decir, los encargados del orden pblico: el
Gobierno, por un lado, y por otro, los encargados de la investigacin criminal: la Fiscala
General de la Nacin. Finalmente, llam la atencin en el sentido de que esta es la mejor
oportunidad para mejorar lo que el Congreso dijo con mucha timidez que fue incorporar a
medias o como una excepcin del principio de legalidad lo que en el mundo
entero se conoce como esa facultad discrecional del Estado de perseguir lo verdaderamente
importante y no perseguir las cosas que no merecen persecucin; en otras palabras intentar
darle un viraje a esta tragedia nacional no solo desde el punto de vista de la paz como aqu
se plantea que por supuesto es trascendente y polticamente en primer punto en el orden del
da sino la otra paz, la paz social esa que se deriva de esa violencia contra sectores
desprotegidos mientras que el verdadero delito esta siendo favorecido con la impunidad del
Estado.

En respuesta a las palabras del doctor Granados, el doctor Andrs Ramrez record el
funcionamiento que ha tenido la mesa de trabajo, la cual est integrada por miembros de la
Fiscala y por asesores de la misma y en ese orden de ideas, son tenidas en cuenta las
opiniones del Fiscal General de la Nacin. No obstante lo anterior, por generosidad del
seor Fiscal General, Corporacin Excelencia en la J usticia ha sido invitada a esas
reuniones, pero no ha vuelto a asistir. De otra parte, agreg que las reuniones de la
subcomisin son citadas por conducto de la Corporacin y en esa medida el doctor
Granados tuvo la oportunidad de asistir a la sesin del pasado mircoles donde se discuti
el tema y se concluy que dada su envergadura por las consideraciones polticas, son los
91
comisionados los llamados a trazar esas lneas para que se puedan redactar las normas.
Finalmente, seal que no se pretendi sorprender a la comisin con temas no debatidos.
Por lo anterior, no estuvo de acuerdo con lo expresado por el doctor Granados, porque al no
asistir a la reunin, ni sus delegados debatir el tema, se entendi que el mismo sera
discutido en la comisin constitucional, y aclar que nunca se pretendi en reunin privada
manipular asuntos propios de esta comisin.

El doctor Sampedro precis, frente a la asistencia de la Corporacin a la mesa de trabajo,
que l y el doctor J uan David Riveros renunciaron a concurrir a esas reuniones por cuanto
no se respetaba el trabajo realizado por la Corporacin y haba ataques directos y
personales a quienes asistan. As se le hizo saber al seor Vicefiscal General de la Nacin.

A su vez, el doctor Gmez Pavajeau seal que se est cayendo en la trampa de una
discusin interminable para definir qu es la poltica criminal. Manifest que si en la
comisin se encuentran los conocedores del tema y aun no se han puesto de acuerdo, ms
grave sera delegar esa definicin al Ministro de J usticia, al Procurador, al Presidente de la
Corte, al Fiscal o al Instituto de Medicina Legal, quienes por sus mltiples ocupaciones no
podran cumplir esta tarea, vindose obligados a crear otra subcomisin, quedando
aplazada la aplicacin del Cdigo. Estuvo de acuerdo con el doctor Gmez Velsquez en
cuanto a que mal o bien hay una poltica criminal, un cdigo penal y una Constitucin que
sealan los derroteros a travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte
Suprema, mediante los cuales define cual es la funcin del derecho penal y de las penas,
como se van a proteger los bienes jurdicos, cuales son los importantes, cuales son las
protecciones que merecen ser llevadas o elevadas a la categora del delito. Concluy que el
proyecto est bien intencionado, pero lo encuentra tmido, por cuanto no consagrar las
directrices para manejarlo y que no son otras que las que seale el Consejo de Poltica
Criminal y desarrolle el Fiscal General de la Nacin a travs del principio de unidad de
direccin y administracin. Propuso no estancar el estudio y decidir el tema para despus
pasarlo al citado Consejo.

92
El doctor Meja seal que el problema es donde se toman las decisiones y el Consejo de
Poltica Criminal, por su funcin asesora, no las toma; tampoco el Cdigo de
Procedimiento Penal puede hacerlo, salvo unas reglas muy generales. Manifest que en
Colombia la poltica criminal no se ha planteado dentro de los trminos de un plan de
coyuntura o de desarrollo, sin embardo, todos los autores reconocen que la poltica criminal
es parte de la poltica social y sta se desarrolla en los planes de desarrollo, por lo menos en
el caso colombiano, donde es cuatrienal y enmarca el gasto publico, las funciones del
Estado, las grandes decisiones que se manifiestan en otro tipo de leyes. En Colombia la
jurisprudencia constitucional ha hecho menciones inasibles acerca de cmo debe definirse
la poltica criminal, sin que establezca de manera concreta si debe hacerse en el plan de
desarrollo o en una ley estatutaria como se ha planteado, o en un determinado tipo de ley,
porque tampoco el Constituyente quiso definirlo. Sugiri concretar el tema y hacer un
reenvo de la poltica criminal a la poltica social del Estado manifestada en el plan de
desarrollo cuatrienal, pues as se traslada la carga al Ejecutivo, quien tiene la
responsabilidad del orden pblico y al Congreso, quien aprueba las leyes. Indic que el
artculo 184 propuesto trata de resolver el problema cuando se habla de la atribucin
reglamentaria del Fiscal General y en su concepto no sera a travs de reglamentos sino de
un modelo reconocido en muchos pases y es el de las instrucciones, que infortunadamente
aunque en la subcomisin se plante el tema, no se hizo la precisin en el artculo 130
numeral 4 que establece, en relacin con el ejercicio de la accin penal, que el Fiscal
General de la Nacin tiene como funcin determinar su criterio en virtud de los principios
de unidad de gestin y
jerarqua. Insisti en la propuesta de incorporar ese reenvo en la norma y precisar el marco
o las atribuciones y compromisos del Fiscal General de la Nacin, adems la institucin de
las instrucciones generales para que la poltica sea una expresin y decisin del Estado y no
de la decisin coyuntural de un Fiscal en determinado caso.

El doctor Morales Marn pregunt al doctor Meja cul es la expresin normativa que se
propone y en qu acpite.

93
El doctor Meja manifest que en lugar de una norma de reglamentacin, el artculo 184,
se seale que el marco de la poltica criminal del Estado ser determinado dentro de la
poltica social en los planes de desarrollo cuatrienales, en lo que se refiera al principio de
oportunidad y que el Fiscal la desarrolle a travs de instrucciones generales, debindose
complementar el artculo 130 en el numeral 4, incluyendo que el criterio de la Fiscala se
exprese a travs de instrucciones generales.

El doctor Granados solicit a la secretara tcnica informar si en subcomisin se discuti
el tema de la poltica criminal del Estado como marco para aplicar el principio de
oportunidad, pues tena entendido, por informacin suministrada por su delegada, que no
fue debatido. Respecto de la propuesta del doctor Meja, consider que es muy sugestiva y
ambiciosa, porque de conformidad con ella habra que esperar al siguiente plan cuatrienal,
es decir, posponer 4 aos la aplicacin del principio de oportunidad. Seal que el
Congreso determin que haba que vincular una poltica criminal al principio de
oportunidad porque implica una facultad, porque es la ms importante herramienta para que
el Fiscal General pueda direccionar todo su equipo de trabajo y que no sea acusado de
arbitrario, de discriminacin o de entorpecer y generar impunidad, y que cuando se
cuestione la aplicacin del principio de oportunidad en un caso determinado, haya un marco
de referencia no solamente en la ley sino que adems exista un plan de poltica criminal.
Expres que lo cierto es que por el carcter de asesor del Consejo, no se ha cumplido el
cometido y la misma Constitucin establece que es funcin del Gobierno Nacional, junto
con el Fiscal, concertar un plan y fijar los instrumentos y herramientas. Manifest que lo
ideal seria lo que plantea el doctor Carlos Eduardo Meja, pero constituye una amenaza
inmediata porque habra que esperar cuatro aos para aplicar el cdigo y el Acto
Legislativo obliga que el cdigo entre a regir el 1 de enero del 2005. Por lo tanto, debe
previamente empezar con el plan que propone el proyecto de la Corporacin y mas
adelante, si hay lugar a travs del plan del Estado a nivel de poltica social.

El doctor Ariza aclar que en la subcomisin del martes, a pesar de que se present un
proyecto de articulado acerca del principio de oportunidad, no coincide con el llevado a la
comisin y aunque fue someramente discutido, por considerarse un tema de suma
94
importancia, no se lleg a una definicin ni a acuerdos o convenios, plantendose dos
posturas, una de la Defensora del Pueblo y otra de la Corporacin. Insisti que el proyecto
de articulado presentado en la subcomisin es distinto al de la comisin, ya que aquel
consagraba diez causas por las cuales el Fiscal poda abstenerse de iniciar la
correspondiente investigacin y hacer la respectiva acusacin, mientras que en este se
reducen a seis, lo que refleja lo sealado por el Viceprocurador en el sentido de que observa
cierta timidez en los motivos para ejercer el principio de oportunidad. Manifest que ese
cambio de articulado obedece de pronto al buen propsito, por la importancia del tema, que
sea la comisin la que indique las directrices y defina la poltica que se debe establecer
respecto de algo tan esencial para el sistema como es el principio de oportunidad.

El doctor Morales Marn indic que, en consecuencia, se integra una comisin accidental
para que en el termino de semana y media prepare un documento donde se sinteticen los
aspectos teorticos y pragmticos que convienen al tema y aconseje una posible solucin
conciliada de acuerdo a las exposicione de los doctores Carlos Eduardo Meja y Gustavo
Gmez. Seal que esa comisin accidental estara integrada por los doctores Salamanca,
Gmez Pavajeau y Gmez Velsquez.

Consider el doctor Gmez Pavajeau que el catlogo presentado es muy tmido, porque
si la Constitucin dio cabida al principio de oportunidad, se debera desarrollar de manera
amplia, pues este es el pilar que soporta el buen funcionamiento del sistema oral; ste, sin
un principio de oportunidad vigoroso, est llamado al fracaso, ya que no habra tiempo para
hacer tantos juicios y el sistema colapsara. Indic que para la Procuradura se debe hacer el
mximo esfuerzo por desarrollar el principio de oportunidad dentro de un marco
consagrado en el cdigo, dando la posibilidad de manejo por conducto de las directrices del
Fiscal, aplicando el principio de ordenacin, de unidades de gestin, y a travs de la poltica
criminal que vaya desarrollando el Estado. Las causales establecidas en el proyecto son
pertinentes, algunas tienen que ver con la estrategia para desbaratar organizaciones
criminales, otras con aseguramiento de bienes superiores del Estado, sacrificando los que
estaran comprometidos en el delito, quedando algunas por fuera. Expres que en el articulo
78 numeral 1 falta la poltica de bienes, no solamente que el imputado colabore
95
eficazmente para desbaratar la organizacin criminal o cuando se evita que la organizacin
criminal cometa otros delitos o sirva como testigo de cargo contra los dems intervinientes,
porque est demostrado que en Colombia, en todos esos procesos, la organizacin criminal
estando en la crcel sigue delinquiendo. Agreg que si la organizacin criminal no se
desbarata econmicamente sera un sofisma, estando de acuerdo con lo expresado por el
doctor Carlos Eduardo Meja, de otorgar beneficios a quien que contribuya a incautar los
bienes de la organizacin criminal. Se refiri especficamente al numeral 2 que slo
menciona a los autores y partcipes, porque considera preocupante los casos, por ejemplo,
en que los grandes capos denuncian a los choferes y cocineros para obtener beneficios. En
su concepto se debe introducir alguna modificacin, aunque se puede solucionar mediante
la poltica criminal, es decir, que solo se reconozcan los beneficios cuando se denuncia a un
cabecilla, o dependiendo del tipo de organizacin criminal. Respecto de las dems causales,
manifest que estn bien intencionadas aunque debe hacerse una mayor y mejor precisin.
De otra parte, sealo que por conducto de los bienes jurdicos protegidos y especiales, se
podran fijar criterios para aplicar el principio de oportunidad, es decir que se podra ceder
cuando el dao sea insignificante, lo cual debe ser establecido por el Consejo de Poltica
Criminal. Cit como ejemplo los delitos menores que se cometen a diario en los
supermercados, en donde hasta los mismos supermercados estn dispuestos a asumir el
dao en prdidas, evitndose el desgaste frente a la persecucin de dichos delitos de
insignificancia relativa. Frente a determinados delitos contra la administracin pblica,
manifest que en aquellos donde no se lesiona tanto ese bien jurdico protegido, sino que se
cuestiona la infraccin al deber como una antijuridicidad compleja, perfectamente el Estado
puede renunciar o suspender por un tiempo el proceso penal para ver como evoluciona el
disciplinario, ya que con este es suficiente para canalizar la respuesta del Estado a esa
actividad irregular. Precis que esta sera otra aplicacin del principio de oportunidad.
Finalmente, se refiri al tema de la paz y seal que debe ser regulado en una normatividad
aparte, en la medida en que los cdigos tienen carcter de permanencia.

El doctor Morales Marn, en atencin a que en la exposicin del doctor Gmez Pavajeau
se plantearon consideraciones de tipo normativo y sustancial, solicit precisar las clusulas
normativas en las cuales debe realizarse la adicin correspondiente.
96

El doctor Yesid Ramrez estuvo de acuerdo con lo expuesto por el doctor Gmez
Pavajeau y propuso consignar una especie de norma penal en blanco, en la que se combinen
el principio de oportunidad y la antijuridicidad material a la que se hizo referencia, lo cual
tambin podra llegar a ser tratado a nivel de cdigo sustantivo, como lo consagran las
figuras de la paratipicidad y hoy en da la de la equitipicidad, destinada a consagrar en
Colombia los tipos que consagra el bloque de constitucionalidad (artculos 93 y 94 Cons
Pol). Sugiri incluir como numeral sptimo una causal que establezca el ejercicio del
principio de oportunidad cuando no haya lugar a persecucin penal, por ejemplo, por no
haber antijuridicidad material en delitos de bagatela. Adicionalmente recomend a la
subcomisin accidental creada el doctor Morales para la redaccin de dicha norma, tener en
cuenta que en realidad en el pas no hay una poltica criminal coherente. Agreg que la
propuesta del doctor Meja de incluirlo dentro del plan nacional, quedara para el prximo
gobierno. Inform que tiene a su a disposicin el proyecto de ley relativo al subrogado
penal para los alzados en armas presentado por la Presidencia de la Repblica y el trabajo
preparado por la Vicepresidencia sobre el tema de corrupcin, propuestas acordes con la
poltica criminal del Estado coyuntural, que son formas o casos de determinar si en la
prctica existe la relacionada poltica criminal y si el consejo de poltica criminal funciona.
Observ que esta reflexin es importante en la medida que se ha visto que son constantes
las modificaciones que se hacen a los cdigos dependiendo del fenmeno que se presente,
incrementado las penas o creando tipos penales especficos. Concluy que cuando hay una
poltica criminal, esta debe ser el punto de referencia y al dejar la norma en blanco esa es la
orientacin que se tendr para interpretarla.

El doctor Granados estuvo de acuerdo con los planteamientos del doctor Gmez Pavajeau
y que los mismos deben materializarse, como lo plante el doctor Morales, en textos.
Agreg que en dichas observaciones hay puntos de contacto con lo que debe ser la reforma
del cdigo penal, tanto en su parte general como en la especial. No obstante, reiter que en
relacin con las posibles causales del principio de oportunidad, si no se hace un plan, si no
hay ese marco de poltica criminal, se corre el riesgo de que sean automticas, lo cual sera
un error. De otra parte, seal que la propuesta presentada por la Corporacin consagra 12
97
causales de las cuales solo se recogi la mitad, entre las cuales se hace referencia a los
delitos de bagatela. Agreg que en lo relativo al tema de la extradicin se debe introducir
en el numeral 5 del proyecto, la entrega a la Corte Penal Internacional. La comisin decidi
devolver a la subcomisin y mesa de trabajo los artculos 178, 179, 180 y 181, para su
revisin de conformidad con las observaciones hechas.




Artculo 182. Control de legalidad. Dentro de las treinta y seis horas siguientes a
la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de oportunidad en
los casos anteriormente sealados, el Fiscal solicitar al juez que ejerza la
funcin de control de garantas la celebracin de una audiencia con asistencia
del imputado y su defensor para los efectos pertinentes. La decisin que tome el
Juez obliga a todos los intervinientes y no es susceptible de recurso.


El doctor Granados inform que sobre este punto hay dos posturas: la primera, que
considera que el control de legalidad al principio de oportunidad debe ser automtico, que
es la que recoge el proyecto presentado a la comisin. La segunda, propuesta por la
Corporacin, que estima que el control debe ser rogado, es decir, un control que requiere
que el doliente o la vctima o el Ministerio Pblico lo soliciten. Explic que tener un
control automtico en trminos radicales sera matar el principio de oportunidad porque
tener que ir siempre ante el juez cuando no hay nadie que se oponga a la aplicacin de este
principio no estara conforme a lo que establece el Acto Legislativo, porque si lo hubiera
establecido como automtico estara expreso. Reiter que debe ser rogado y que dependa de
quienes tengan legitimidad para oponerse como son las vctimas y el Ministerio Pblico.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo con las observaciones del doctor Granados
y seal que la Constitucin establece un control pero no automtico, solo hay lugar al
cuando hay algn tipo de oposicin, por ejemplo, de la vctima, la parte civil o el Ministerio
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Pblico. En su concepto, es un buen mecanismo para agilizar el proceso y para que el
principio de oportunidad cumpla cabalmente con sus finalidades.

El doctor Meja expres su desacuerdo en el entendido que el Acto Legislativo dice lo
contrario: la Fiscala no podr suspender, interrumpir ni renunciar a la persecucin
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la poltica criminal el cual estar sometido al control de
legalidad. Seal que el garante de la legalidad y del cumplimiento de esa poltica
criminal es el juez y en su concepto ah es donde est la garanta ciudadana, porque la
nueva naturaleza del funcionamiento de la Fiscala implica renuncia a muchas de sus
funciones y facultades y una permanente sujecin al control del juez, quien debe validar y
controlar la legalidad de la actuacin. En su concepto este control es sano y no hay que
tenerle miedo porque es en beneficio de la sociedad.

El doctor Gmez Pavajeau consider plausibles las objeciones del doctor Carlos Meja,
pero debe analizarse el tema con pragmatismo; porque haciendo un ejercicio prctico le
costara mucho a la administracin realizar una audiencia cada vez que se utilice el
principio, ya que no necesariamente la intervencin del juez tiene que ser explcita, puede
implcita porque hay que darle la oportunidad de observar si es procedente o no.

Al respecto, el doctor Garzn manifest que se debe partir de la base de que el principio
de oportunidad se rige por necesidad, conveniencia y relacin costo beneficio, y el juez
realiza un juicio de legalidad donde no se controla ni esa necesidad, ni la oportunidad ni la
relacin costo beneficio.

El doctor Granados insisti que el Acto Legislativo se puede interpretar de dos maneras,
es decir, que el control de legalidad al principio de oportunidad sea automtico o rogado.
Sin embargo, la interpretacin sostenida por la Corporacin es de una ponderacin del
alcance de la norma enfrentado a otros aspectos del control de garantas que introdujo el
acto legislativo en donde es mucho mas vigoroso, por ejemplo, la restriccin de la libertad,
la afectacin de la intimidad, pues en esos casos la Constitucin es mandatoria, exigente,
99
fija trminos, no deja ningn punto de discusin sobre la posibilidad de control, y la razn
es que se afecta un derecho fundamental. Seal que, como lo observ el doctor Garzn,
los criterios del principio de oportunidad son de naturaleza poltica, por eso se vincula la
poltica criminal del Estado, pero como la accin de la Fiscala, como cualquier autoridad,
puede ser desviada en un momento dado en un caso concreto, el Constituyente determino
un control que tiene que ser razonable, necesario y proporcional, y si no hay controversia, si
la vctima no se opone porque debe ser siempre consultada segn lo que aqu se ha
aprobado, si el Ministerio Pblico interviene en inters segn lo que el acto legislativo ha
establecido como garante del orden jurdico en inters de la sociedad, no es necesario que
un juez intervenga oficiosamente. Agreg que crear tal congestin va a impedir que el juez
de control de garantas realice su verdadera tarea y en esa medida se estara generando el
efecto contrario, lo que sucedi en Amrica Latina donde solo se haba podido aplicar en un
20% cuando las expectativas era que fuesen por lo menos el doble y la razn principal fue
la intervencin judicial. Propuso que la comisin votara por una u otra interpretacin.

El doctor Gmez Velsquez estuvo de acuerdo con los planteamientos de los doctores
Granados y Gmez Pavajeau y seal que vale la pena correr el albur de interpretacin
posterior de la Corte Constitucional. Agreg que si el principio de oportunidad est
debidamente reglamentado y si se toman una serie de consideraciones para que
verdaderamente est modelado y atemperado, no hay necesidad de ese control total y fatal.
Adicionalmente manifest que debe existir un trmino para que las partes soliciten el
control. Concluy que sera un contrasentido establecer el principio de oportunidad con el
fin de descongestionar los despachos judiciales y a la vez determinar un control automtico
que genera congestin de los mismos. Y de otra parte, no tiene sentido que un fiscal que
quiere ejercer el principio de oportunidad est obligado a un control automtico que
constituir un desgano para seguir con el proceso. Agreg que se trata de un proceso
adversarial fundamentado en preacuerdos que llevan a no judicializar todas las
investigaciones.

El doctor Meja indic que no debe haber inmunidades de poder, que no debe haber
poderes sin control. Insisti que no se puede confundir los rganos con las personas, porque
100
se est hablando de la fiscala como si fuera monoltica y no de las personas que van a
tomar las decisiones, que son los fiscales, quienes van a utilizar el principio de oportunidad.
Seal que si las funciones son suspender, interrumpir y renunciar, la primera pregunta que
surge sera cmo renuncia el fiscal; si lo hace, debe ser a travs de una peticin de
preclusin para que tenga efectos de cosa juzgada. La segunda pregunta, cmo se suspende
o interrumpe; tiene que ser mediante un acto que produzca efectos jurdicos y sujeto a
control de legalidad, porque lo que se discute es la legalidad, no la oportunidad misma y
por eso se necesita el control. Como tercer interrogante, qu pasara con la vctima que va a
la fiscala para averiguar el proceso y se le contesta que se le aplic el principio de
oportunidad.

Al respecto, el doctor Granados explic que debe consultarse a la vctima la aplicacin del
principio de oportunidad.

El doctor Meja insisti en preguntar qu pasara en los eventos en que la vctima no sabe
del proceso o se entera tarde y ya se ha dado aplicacin al principio de oportunidad, es
decir, cuando el fiscal no conoce a la vctima, cmo va a tomar la decisin definitiva y si la
toma, cmo se reactiva el control a una decisin ya tomada.

El doctor Gmez Velsquez consider que el que haya en un caso determinado vctimas
desconocidas, no se subsana con un control automtico. Manifest el doctor Granados que
nadie discute que todo acto de poder es susceptible de control, pero no necesariamente el
control tiene que ser automtico porque no habra organizacin posible en la sociedad
contempornea sujeta a que toda decisin este sometida a un control judicial. Seal que en
Colombia nos acostumbramos a un punto de formalismo que, por ejemplo, cualquier
ciudadano puede demandar una norma ante la Corte Constitucional y esta puede revisar
oficiosamente. Insisti que en algunos casos es inexorable el control automtico cuando
hay afectacin de una garanta fundamental pero cuando no se afecta, el fiscal acta de
manera reglada y donde el proceso es conocido por las partes, vctimas y el Ministerio
Pblico, de tal forma que deben ser consultadas, y no se oponen, no se justifica ese control
automtico.
101

Consider el doctor Gmez Velsquez que este artculo no puede leerse
independientemente del artculo 11, derecho de las vctimas, donde se establece que la
vctima debe ser enterada del proceso, los derechos, los recursos que puede oponer, estar en
contacto con el fiscal constantemente, no tiene sentido consagrar un artculo como el 11 si
puede haber lugar a vctimas que no gozan de estos derechos.

En ese caso, el doctor Granados seal que puede generar adems de la consulta la
oportunidad de solicitar el control porque no fue informada.

El doctor Meja aclar que l no estaba rogando el control automtico, sino que se opone a
que no haya control; consider conveniente que quede abierta la posibilidad en cualquier
momento de que ante la decisin de la fiscala quien pueda tener inters en el control lo
ruegue, que esa decisin que tome la fiscala en un momento dado, por el hecho de no
haberse controlado dentro de las 36 horas no quede validada. Agreg que se deben
distinguir las tres formas de ejercicio del principio de oportunidad, porque la renuncia es de
una trascendencia mucho mayor a la interrupcin o a la suspensin. La renuncia implica
necesariamente una preclusin porque es el abandono definitivo de la pretensin acusadora,
ya sea a travs de una causal de preclusin, cesacin de procedimiento o desistimiento de la
acusacin, es decir, que la renuncia de la acusacin o de la persecucin deben tener una
evocacin definitiva y para que as sea evidentemente tiene el efecto jurdico de una
preclusin y por lo tanto tiene que ser el juez el que la tome

El doctor Gmez Pavajeau manifest que en la tradicin procesal, incluso inquisitiva, los
controles son rogados, lo importante es que exista la oportunidad jurdica de acudir a un
control, salvo el viejo instituto de la consulta.En este punto, el doctor Granados present la
siguiente propuesta sustitutiva:

Control judicial en la aplicacin del principio de oportunidad. A peticin de la
vctima o del Ministerio Pblico, el juez que ejerza la funcin de control de
garantas deber efectuar el control de legalidad respectivo dentro del plazo
102
de.

Sugiri que podra ser un trmino de cinco das, y en relacin con el efecto que pueda tener
la decisin, indic que el artculo 183 debe debatirse para distinguir la preclusin de la
renuncia a la persecucin de los delitos en aplicacin del principio de oportunidad, porque
son fenmenos diferentes.

El doctor Meja consider que se debe definir el acto procesal a travs de cual se ejerce el
principio de oportunidad, el fundamento, el tipo de decisin que tome la fiscala, si se tiene
que notificar o no al Ministerio Pblico y a la vctima y si dentro de un plazo determinado
estas pueden promover el control frente a la decisin que tcnicamente no puede ser un
recurso. Por las anteriores observaciones sugiri que la norma fuera un poco ms explcita.
De otra parte, respecto de la propuesta de introducir como causal para el ejercicio del
principio de oportunidad los casos en que no hay antijuridicidad material en delitos de
bagatela, manifest que no habra lugar a consagrar esta causal en el cdigo de
procedimiento penal porque estos casos no constituyen delito.

Al respecto, el doctor Granados manifest que la fiscala acta por medio de ordenes,
entonces sera a travs de una orden motivada porque as lo obliga la Constitucin, que la
fiscala comunica a los interesados para que si lo desean promuevan el control judicial en
un plazo que se propone de 5, 10 o 15 das, pero que todo caso debe ser razonable.

El doctor Yesid Ramrez insisti en su propuesta, coincidente con la del comisionado
Gmez Pavajeau, de introducir dentro de las causales del principio de oportunidad una
especie de norma penal en blanco, que aunque son sustanciales deben estar consagrados en
el cdigo de procedimiento penal.

En este punto el doctor Morales someti a consideracin de la comisin las propuestas de
los doctores Granados, Gmez Velsquez, Gmez Pavajeau y en lo pertinente del doctor
Meja y con las adiciones que presupone una norma de esta naturaleza.

103
Los doctores Jess Ignacio Garca y Roberto Camacho dejaron constancia que no
estaban de acuerdo con la redaccin de la norma. Sealaron que de todas maneras, el
principio de oportunidad debe tener control judicial y el juez debe ser quien notifique a los
interesados para que si hay lugar a alguna controversia, ella se desate en audiencia ante el
juez y pueda dar la oportunidad de recurso.

Con la constancia anterior, qued aprobado el artculo en los trminos propuestos, es decir,
agregando que es rogado, no automtico y un plazo de cinco das para que el Ministerio
Pblico y la vctima soliciten el mencionado control.

Por su parte, el doctor Meja seal que quien no fue enterado, siempre que acredite
inters, puede promover el control para que se de la orden de reiniciar, mientras no
prescriba la accin penal, por ejemplo, en los casos de desplazamiento forzado, en los
cuales las vctimas no conocen que se interrumpi o se suspendi, tienen derecho a buscar
la persecucin penal en la fiscala en cualquier momento.

El doctor Granados manifest que hay un elemento de seguridad jurdica que es
conveniente preservar, pues hay unas normas rectoras, articulo 11 que ya fue aprobado, que
establece que se debe consultar a la vctima, se le debe informar a la vctima que se conoce.
Ahora bien, si la vctima no se conoce, para esos casos est el Ministerio Pblico que acta
en inters de la sociedad, busca preservar el orden jurdico y siempre va a ser informado
sobre la suspensin, si no se opone, para que ir ante el juez.

Finalmente, la norma fue aprobada condicionada a revisin comisionada a los doctores
Gmez Velsquez y Granados Pea, dejando la constancia de los doctores Roberto
Camacho, J ess Ignacio Garca y Carlos Eduardo Meja.





104
Artculo 183. Efectos de la aplicacin del principio de oportunidad. La decisin
de abstenerse de ejercer la persecucin penal extingue la misma respecto del
interviniente en cuyo favor se decide. La decisin que suspenda la persecucin
penal una vez vencido el periodo de prueba y verificado el cumplimiento de las
condiciones impuestas extinguir la accin penal. En caso contrario dar
origen a la reanudacin inmediata del procedimiento. El principio de
oportunidad podr cobijar a uno o a todos los imputados y no podr aplicarse
ms de dos veces a la misma persona en un perodo de diez aos.


El doctor Meja manifest que el carcter preclusivo y absoluto de la decisin de
abstenerse extingue la persecucin, pues obviamente frente al proceso sin doliente se debe
reclamar el control automtico, porque una cosa es que se conozca a la vctima y se
convoque para que consienta el acto o lo impugne y otra frente a una vctima desconocida.
Manifest el doctor Granados que el Ministerio Pblico cumple una funcin muy
importante y en estos casos, adems de garantizar el orden jurdico representa a las
vctimas. En primer trmino, seal que es conveniente no confundir el efecto preclusivo
que genera la extincin de la accin penal, con la aplicacin del principio de oportunidad,
tienen controles diferenciados, en el caso de principio de oportunidad puede existir toda la
prueba necesaria para poder acusar o los elementos materiales cognoscitivos y seguramente
si se
va a juicio puede ser condenado, pero adems hay otras razones de poltica criminal en las
causales previstas en la ley, sujeto a los reglamentos del Fiscal General. Solo hay lugar a
control, si alguien se opone a esa aplicacin, lo que no es igual a una preclusin. En
segundo lugar, explic que la preclusin se construye sobre la carencia de mrito, no tiene
discrecin alguna, es general para todos los casos donde no exista mrito para acusar.
Finalmente, el principio de oportunidad es una herramienta fundamental en la persecucin
de las organizaciones criminales, sirve para conseguir elementos probatorios y el hecho que
terminen en ambos casos por una extincin de la accin penal, no los convierte en la misma
naturaleza. Por lo anterior, expres su apoy a la norma con la nica consideracin que
105
debe consultarse a la vctima para ser coherente con el articulo 11 literal f) ya aprobado
como norma rectora.

La comisin aprob el artculo con la observacin del doctor Granados.



ACTA No. 030
REUNIN DE LA COMISIN REDACTORA CONSTITUCIONAL
CREADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 003 DE 2002
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - CAUSALES PARA SU APLICACIN



EL PRIMER INCISO



El doctor Gmez Pavajeau manifest que si bien en trminos generales la comisin estaba
de acuerdo en lo relativo al principio de oportunidad, la nica novedad que se presentaba
era frente a algunas previsiones. Inform que despus de analizar el tema de las causales o
casos en los que sera aplicable el principio de oportunidad, lo novedoso que se plantea es
el desarrollo de las causales desde una perspectiva sustancial, porque las que comnmente
se conocen y se han trabajado por la doctrina internacional y por los sistemas procesales
modernos apuntan siempre a un aspecto puramente procedimental. Explic que se trabaj
desde una perspectiva sustancial las categoras dogmticas: la tipicidad, la antijuridicidad,
la culpabilidad y las funciones de la pena en un trabajo conjunto con el doctor Gustavo
Gmez Velsquez y que como conclusin de mltiples discusiones se presenta un consenso
sobre la redaccin de 13 causales que tienen que ver con aspectos sustanciales de lo que es
la sistemtica del delito, que enervaran el ejercicio de la accin penal y, en una causal de
corte procesal que se incluye a las ya existentes, propuesta por el doctor Adolfo Salamanca
que, en su concepto, es oportuna y beneficiosa. Agreg que se debe tener como presupuesto
la existencia efectiva del delito, pues de lo contrario lo procedente es la preclusin.
Adicionalmente aclar que el lenguaje utilizado es absolutamente tcnico en la medida que
106
no puede significar lo mismo con otras expresiones. Manifest, antes de entrar a explicar
causal por causal, que se hara uso de ejemplos para facilitar su entendimiento.

Por su parte, el doctor Meja en principio, estuvo de acuerdo con la propuesta pero resalt
que en la medida que se determina: "tendr lugar la aplicacin del principio de
oportunidad", no se est definiendo el efecto, es decir si su consecuencia es la renuncia, la
abstencin o a la suspensin. Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau seal que lo
procedente es determinarlo a medida que se fueran aprobando las causales.

Adicionalmente, el doctor Granados propuso que en lugar de: tendr lugar la aplicacin
se remplazara por la expresin podr. Lo anterior en atencin a que la primera expresin
da a entender que es una aplicacin forzosa y en la medida que es una facultad que se ejerce
de conformidad con la poltica criminal del Estado.

La comisin aprob la modificacin propuesta por el doctor Granados

PRIMERA CAUSAL

1. "Cuando la antijuridicidad material de los delitos cuyo injusto sean susceptibles de
graduacin, pierde entidad jurdica dada las condiciones del titular del bien jurdico
tutelado, muy a pesar de haberse descartado la insignificancia."

El doctor Gmez Pavajeau explic que en los casos de insignificancia no hay tipicidad,
entonces, no dara lugar a ningn ejercicio de accin penal porque no hay responsabilidad,
por el contrario, indic que hay otros casos en los cuales el titular del bien jurdico es muy
poderoso. Seal como ejemplo el caso de unas manzanas en la medida que no es lo mismo
un bulto, un saco de manzanas en una plantacin de 3 hectreas, que un saco de manzanas
para aquel que se gana diariamente la vida vendiendo manzanas, pues en este ltimo caso lo
arruinan, le acabaran el patrimonio y por lo tanto, no es susceptible de aplicacin del
principio de insignificancia, pero el mismo suceso frente al que tiene una plantacin de tres
hectreas o que explota industrialmente el cultivo de manzana, frente a esos hechos donde
el titular del bien jurdico es tan poderoso que no le hace mayor dao a su patrimonio la
107
afectacin por virtud de la antijuridicidad material, se podr de acuerdo a la regulacin que
el Fiscal General dicte al respecto. Por su parte, el doctor Osorio pregunt si en estos casos
debe mediar la devolucin de la cosa, a lo que el doctor Gmez Pavajeau manifest que no
necesariamente porque la previsin tambin dara origen a una indemnizacin integral,
adems indic que tiene que determinarse si es graduable la disponibilidad del bien jurdico
individual.

Adicionalmente, el doctor Delgado seal que las normas estn redactadas en un lenguaje
muy tcnico y que en la medida que debe haber una relacin de medio fin entre el lenguaje
y el hecho, estos conceptos no los puede entender el ciudadano comn. No obstante,
reconoci que quien aplica el principio de oportunidad es el fiscal, el entendido en la
materia, pero reiter que un cdigo siempre est dirigido a la comunidad.

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau indic que ello se puede predicar de las normas de
determinacin, pero que por el contrario, las normas procesales no influyen hacia el
ciudadano para su comportamiento.

Por otra parte, el doctor Camacho pregunt si esto se puede aplicar frente a un peculado, a
lo que el doctor Gmez Pavajeau explic que no porque solo hace referencia a bienes
jurdicos individuales, pero que la respuesta al peculado se encuentra ms adelante.

Seal el doctor Gmez Velsquez que el efecto sera abstencin.

Frente a la fijacin de quantum punitivo, el doctor Granados explic que si bienlos delitos
tienen unas penas mnimas y mximas y que esa es una forma de identificar la lesividad del
bien jurdico, propuso fijar un quantum de 5,8,10 aos entre el cual se entienda que el
Estado podr aplicar el principio pero no dejando la facultad tan amplia porque en su
concepto ello se podra generar aplicaciones muy dispares.

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau sugiri que esa facultad se dejara al seor Fiscal
General de la Nacin cuando regulara el manejo de los institutos.
108

El doctor Granados estuvo de acuerdo.

Por su parte, el doctor Meja no comparti que se restringiera solo a bienes jurdicos
individuales en la medida que la nica oposicin al bien jurdico individual no es lo
funcional, porque los daos a la familia, al medio ambiente si bien en algunos casos puede
no ser trascendente y tener cierta graduabilidad en la entidad del dao, en su concepto es
mejor dejar abierto para que la jurisprudencia los derive, porque reiter que hay casos de
bienes jurdicos que a pesar de no ser individuales tienen graduabilidad y no justifican la
persecucin penal.

El doctor Gmez Pavajeau propuso que ello tambin se regulara por el reglamento.

La comisin aprob el primer numeral incluyendo la expresin individual.

SEGUNDA CAUSAL

2. "Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de tipicidad
por verificar sus excesos en su ejercicio, pero ante un juicio global normalidad social de
la situacin la misma no amerita una reaccin penal".

El doctor Gmez Pavajeau cit como ejemplo el vecino que est autorizado para entrar a
determinadas horas a la casa de otro vecino y, pasadas esas horas entra porque algn amigo
le dijo que el no tena telfono y lo llamara a una diferente hora, entonces, estara
abusando, yendo mucho ms all de la autorizacin y como tal no estara actuando
amparado por la causa de tipicidad, pero en un juicio de normalidad social de lo que es el
trato de los vecinos, lo que es tolerable entre unos y otros eso se permitira.

El doctor Meja agreg como ejemplo el caso de la caleta de los soldados, por que la
mayora de las encuestas arrojaron que la respuesta de la gente era de tolerancia frente al
hecho.
109

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau seal que si bien en nuestro medio es normal
incumplir con ciertas normas, por ejemplo, las de trnsito, la costumbre no deroga el
derecho, entonces, la institucin de la normalidad social o de lo que es adecuado
socialmente en lo que es compatible con la vigencia del orden jurdico sera la orientacin
de la causal. Estuvo de acuerdo en que el caso de la caleta era susceptible de ser tratada
dentro del principio de oportunidad.

La casual fue aprobada con efecto de abstencin.


TERCERA CAUSAL

3. "Cuando a pesar de ser ajena la figura delictiva, el consentimiento, ste por
razn del contexto social y las especiales relaciones entre acusado y vctima
puede apreciarse como una causa de la conducta punible."


El doctor Gmez Pavajeau seal como ejemplo el manejo de los delitos en la familia, que
rayan entre el bien jurdico individual y el bien jurdico social de la familia. Explic que si
bien haba muchos casos que en la familia no admiten el consentimiento dentro del
contexto social puede ser posible apreciarse que esa creencia fue lo que conllev a que se
causara o se llevara a cabo el tipo delictivo. Agreg que si bien con una causal como sta se
puede prestar para malos manejos, la habilidad del fiscal en la regulacin es la clave para
que ello
no sucediera.

En concepto del doctor Granados debe expresamente, al menos, excluirse los delitos en la
relacin familia y los delitos de naturaleza sexual en atencin a que cuando se trata de las
relaciones de familia o la libertad sexual sera ya muy amplio y sujeto a muchos problemas
casusticos, adems un retroceso frente a lo que la victimologa ya aportado.
110

Frente a lo anterior, el doctor Gmez Pavajeau indic que entonces se tendra que suprimir
la causal en atencin a que est estructurada sobre la base de que no son bienes jurdicos
individuales, porque en stos opera el consentimiento real y presunto. No obstante el doctor
Granados indic que el Estado fija unos lmites al consentimiento, es decir, en los delitos de
naturaleza sexual el consentimiento no est abierto a todas las posibilidades y mucho
menos las relaciones de familia porque el Estado hay zonas que veda incluso a ese
consentimiento.

Frente a ello, el doctor Gmez Pavajeau indic que precisamente ah estaba la destreza del
Fiscal en dictar los reglamentos que operen porque de lo contrario sino todas las causales
tendran ese mismo cuestionamiento.

Respecto al efecto, el doctor Meja seal que en su concepto este daba lugar a la
suspensin y agreg que sera la fiscala la encargada de determinar si esa suspensin sera
condicional o simple suspensin. Relativo al consentimiento seal que est referido a que
se entienda como causa de la conducta y no como fundamento de la aplicacin del principio
de oportunidad. Respecto al agregado del contexto social seal que al dejarlo no solo
como causa sino tambin como fundamento de la aplicacin del principio de oportunidad
no tiene inconveniente. Cit como ejemplo la Guajira.

El doctor Granados manifest que lo que determina que hay oportunidad es la causa de
conducta, pues de lo contrario no tendra sentido. A lo que el doctor Meja contest
negativamente porque lo que determina la aplicacin del principio de la oportunidad es el
consentimiento, que sera presunto en ese contexto social como causa de la conducta.
Agreg que si se deja en esos trminos quedan comprendidas todas las hiptesis y en esa
medida no se condicionara.

En conclusin, la comisin determin que el efecto sera el de suspensin y que todo se
determinara por reglamento y quedara diferido a las instrucciones.

111
CUARTA CAUSAL

4. Cuando el fenmeno de la creencia de la atipicidad pueda explicarse de
manera entendible como una apreciacin del acusado en sentido de haber
descartado razonablemente la reaccin penal de la comunidad.

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau explic que es lo que en derecho civil se ha llamado
como el reconocimiento del error general, incluso el error como casi derecho, que no puede
trascender con toda esa fuerza al derecho penal pero si se le hace un reconocimiento por
esta va.

Cit como ejemplo el doctor Meja a los cultivadores de coca y pregunt si el efecto sera la
suspensin. A lo que el doctor Granados manifest que en su concepto sera una abstencin
y renuncia pero no suspensin.

No obstante el doctor Gmez Pavajeau seal que en su concepto tambin sera suspensin.

Explic el doctor Meja que por la naturaleza sera suspensin, ya que en su concepto esos
tipos de conducta normalmente eran reiterados y en esa medida se ven como un error
comn, entonces la idea no sera que a travs del reconocimiento del principio de
oportunidad se rehabilite la conducta, y se solicite la suspensin por eso.

Al respecto, el doctor Granados manifest que con la suspensin lo que se busca es, en
primer trmino, un espacio de recuperacin individual frente a la propia conducta mediante
un tratamiento psicolgico, psiquitrico, y en segundo trmino, generar un espacio de
justicia restaurativa. En atencin a lo anterior seal que si la causal en estudio estaba
dirigida en alguna de esas dos direcciones no habra problema con la suspensin, pero que
si por el contrario lo que se buscaba era reconocer un caso excepcional el efecto indicado
sera la abstencin. Adicionalmente seal que en su concepto sera pertinente cambiar la
expresin acusado por imputado. Al respecto estuvieron de acuerdo.

112
La comisin decidi aprobar la causal con efecto suspensin.

QUINTA CAUSAL

5. Cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la conducta permitan
considerar el exceso en la justificante como carente de valor jurdico social por
explicarse el mismo en la imprudencia.


Al respecto, el doctor Gmez Velsquez seal que en lo relativo a la imprudencia se
refera a que era un paso ms all del exceso. A lo que el doctor Meja manifest que en su
concepto normalmente el exceso terminaba en otra figura. Indic que el exceso doloso en la
legtima defensa terminaba en un estado de ira o en un pretexto y por eso explic que el
fondo del exceso era un problema de culpa.

Por su parte, el doctor Gmez Pavajeau seal que precisamente ese ltimo era el
reconocimiento del exceso por que no tena las caractersticas del exceso punible y en ese
sentido le pareci pertinente su reconocimiento a travs del principio de oportunidad.

Continu el doctor Meja sealando que en los casos donde la figura del exceso se utiliza
dolosamente lo que ocurra era que el dolo lo que negaba era precisamente la falta de
dimensin, porque aterriza el tipo en la realidad y dolosamente acta, dolosamente viola el
bien jurdico entonces, indic que lo que era razonable era que todos los casos de exceso
desembocaban en lo culposo. No obstante, seal que no se opona a que los casos de
exceso tuvieran esta salida teniendo en cuenta ese supuesto.

El doctor Gmez Pavajeau explic que los casos de exceso doloso tenan otra respuesta en
el entendido que si el exceso era doloso sin amparo en ninguna situacin motivacional,
simplemente se rebajaba por lo objetivo del exceso, por lo objetivo del principio de la
causal, pero que si se daba como consecuencia de una injusta agresin o de un miedo la
rebaja sera por la ira y en atencin a ello precis que no se tena ninguna rebaja por culpa y
113
en ese sentido era que se haba construido la causal. Agreg que el exceso doloso si deba
ser castigado.

Pregunt el doctor Meja si se haca referencia a todas las formas de culpa o solo las formas
imprudentes de culpa. A lo que el doctor Gmez Pavajeau manifest que se estaba
utilizando la imprudencia en sentido genrico.

En atencin a lo anterior, el doctor Meja propuso que se usara la expresin culpa a
cambio de imprudencia. En atencin a ello se aprob el cambio.

Por su parte, el doctor Granados manifest su preocupacin en el sentido que si la
consecuencia era una carencia de valor jurdico social, no solo procedera la suspensin
para que se le diera un tratamiento de principio de oportunidad para no resolverlo en una
categora dogmtica anterior que le permitiera excluirlo en todos los casos, es decir,
establecer los casos de efecto justificante de naturaleza o sustrato culposo y valorarlo como
carente de valor jurdico social.

Explic el doctor Gmez Pavajeau que desde ese punto de vista el valor jurdico social est
fundado en lo antijurdico del acto porque el exceso se da muy a pesar de la calificacin de
antijuridicidad con todas sus consecuencias de antijuridicidad material y su valoracin,
entonces en ese sentido no procederan las causales supralegales de justificacin.

No obstante, el doctor Granados manifest que tal como haba quedado redactado generara
confusin al catalogarlo como carente de valor jurdico social cuando el problema es
simplemente indicar que se est frente a un exceso de justificacin culposo que tiene un
sustrato fctico psquico que ameritara algn tratamiento ms benigno por va del principio
de oportunidad. En atencin a ello propuso suprimir la expresin carente de valor jurdico
social.

Al respecto, el doctor Meja estuvo de acuerdo y propuso que se cambiara por la expresin
"de menor valor jurdico social", es decir: el exceso en la justificante de menor valor
114
jurdico social por explicarse l mismo en la culpa, cuando se considere el exceso en la
justificante de menor valor jurdico social.

Al respecto, el doctor Granados manifest que prefera la formula de la imprudencia,
porque era una especie de la culpa y de esa forma se poda excluir otras posibilidades.

En atencin a ello el doctor Meja explic que la imprudencia era el grado dentro de los que
quedan de culpa es el grado mayor, porque implica la representacin.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo en suprimir la expresin carente de valor
jurdico social. Por ello el doctor Meja reiter su propuesta de remplazarlo por de menor
o de mnimo valor jurdico y social, por explicarse en culpa.
La causal 5 se aprob en los siguientes trminos:

"cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la conducta permitan considerar
el
exceso de la justificante como carente de un menor valor jurdico o social por explicarse
el mismo en la culpa"

Respecto a su efecto se determin que sera abstencin y renuncia.
SEXTA CAUSAL

6. "Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta
imparticin de justicia la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativo y
la infraccin al deber funcional tenga como respuesta adecuada el reproche y la sancin
disciplinaria".

Al respecto, el doctor Meja pregunt si la causal se deba construir sobre una hiptesis
probable o sobre una realidad.

115
Por su parte, el doctor Quintero manifest que ello se dara en casos en los que no aplica la
ley penal y aplica el derecho disciplinario, aclarando que lo importante era si ya haba
habido respuesta disciplinaria o correccin funcional.

En atencin a la pregunta del doctor Meja, el doctor Gmez Pavajeau indic que en su
concepto la causal se aplicara sobre la hiptesis probable si fallaba la justicia disciplinaria.

Agreg el Dr. Meja que se deba trabajar sobre casos abstractos en la medida que si se
supeditaba al hecho concreto no se estara evacuando el asunto. Manifest que en muchas
oportunidades la justicia disciplinaria era ms pronta que la justicia penal, por ello reiter
que no se debera insistir en la persecucin penal cuando se puede obtener respuesta
disciplinaria adecuada y oportuna y en esa medida lo que procedera sera la suspensin.
Adicionalmente propuso que se agregara cuando haya tenido respuesta adecuada de
reproche y la sancin disciplinaria ser abstencin o renuncia, entonces, en el primer
eventos ser suspensin y en el segundo evento ser abstencin o renuncia.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo pero manifest que los efectos quedaran
sealados en el catlogo.

La comisin aprob la causal en los siguientes trminos:

cuando en atentado contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta
imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco
significativo y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como
respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.

SPTIMA CAUSAL

7. Cuando el bien jurdico se encuentre en tan alto grado de deterioro que la
genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal
comportando la judicializacin reducido y aleatorio beneficio.

116
Al respecto, el doctor Meja seal que se deba precisar que no era el bien jurdico en
abstracto en el contexto social sino el deterioro del titular.

Al doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo por lo que precis cuando el bien jurdico se
encuentra en tal grado de deterioro respecto del titular.

La comisin aprob la causal en los siguientes trminos:

Cuando el bien jurdico se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto
del titular que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su
persecucin penal comportando la judicializacin reducido y aleatorio
beneficio.

Se determin que su efecto sera la suspensin.

OCTAVA CAUSAL

8. cuando la imputacin subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte
insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o
actividades que requieran especial cuidado y atencin, y no causen dao social
de mayor relevancia.


Al respecto, el doctor Granados cit como ejemplo las zonas de orden pblico en donde no
se puede tener una vaca porque se las roban, le roban a alguien una gallina, ah el bien
jurdico de la propiedad est tan deteriorado.

Frente a ello, el doctor Quintero manifest que si lo que afecta es el delito de abigeato de
ganado mayor y lo que est robando son las gallinas pues el otro puede pensar que tiene
derecho a robar gallinas porque justamente lo que se roban es lo otro.

117
Explic el doctor Gmez Pavajeau que esta causal estaba referida a la propuesta de que
Roxin relativa a la culpa insignificante pues no debe ser punible, salvo en los eventos en los
que se requiera especial atencin o cuidado, por ejemplo no se le admite al mdico que est
controlando a sus pasantes en una intervencin quirrgica incurrir en ninguna culpa.

El doctor Meja propuso que al final se agregara despus del siempre y cuando: y no
cause un dao social de mayor relevancia.

Finalmente se indic que el efecto sera la suspensin y la causal fue aprobada
en los siguientes trminos:

cuando la imputacin subjetiva proceda por culpa y sta resulte insignificante
siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que
requieren especial cuidado, atencin y no cause un dao social de mayor
relevancia.

NOVENA CAUSAL

Acto seguido, el doctor Granados pregunt si la causal novena estaba
vinculada la justicia restaurativa. El doctor Gmez Pavajeau procedi a dar
lectura de la causal 9 para determinar si estaba o no incluida.

9. cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparacin integral
siempre y cuando resulte previsible que la situacin que origine el delito no
volver a presentarse.
Explic que la idea se haba incluido all y se haba combinado con los bienes
colectivos.
Se aprob en esos trminos.

DECIMA CAUSAL

118
10. cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mnimo que haga de la sancin
penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social. Darle identidad a la
necesidad de pena.

El doctor Granados cuestiono la expresin necesidad de pena. Al respecto, el doctor
Meja seal que el principio de necesidad estaba consagrado en el cdigo como
presupuesto de la aplicacin de la pena.

Qued aprobado en esos trminos con efecto de abstencin.

UNDCIMA CAUSAL

11. cuando se presente un error no es suficiente para excluir la responsabilidad penal
en aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos en blanco y el juicio de reproche
de culpabilidad tenga como soporte la conciencia actualizada del injusto originada en
una situacin cuya probabilidad de repetirse resulte despreciable.

Explic el doctor Gmez Pavajeau que en materia de tipos abiertos y en blanco si bien se
ha discutido mucho sobre los problemas de legalidad, finalmente han sido aceptados
enfatizndolos en el entendido que el manejo adecuado del tema tiene que estar en el
mbito de la culpabilidad generando errores de prohibicin, entonces, indic que haba
casos en los cuales se regulan actividades muy especiales, especialmente en el mbito de lo
econmico, donde la persona puede desconocer la norma en ese mbito de los tipos penales
en blanco que es posible que o es absolutamente seguro que posteriormente una vez haya
conocido eso no lo va a desconocer, entonces manifest que as se compatibilizaba el
derecho penal de la culpabilidad que estaba afirmado en eso y de igual forma pasaba con la
poltica criminal en el manejo de los tipos abiertos para darle una mayor flexibilidad en
cuanto a la no punicin o a la no efectiva punicin de los tipos penales abiertos y en blanco.

Al respecto, el doctor Meja seal que sera un ejemplo de un tipo penal en blanco. Indic
que sera un caso en que la cuanta de las comisiones, de los gastos de representacin o de
119
los viticos que al momento de la investigacin ya haba sido superada por las normas que
supuestamente llenaban el contenido del tipo.

Qued aprobado en esos trminos y se determin como efecto la abstencin.

DUODCIMA CAUSAL

12. cuando se trate de delitos en cuya comisin hayan intervenido mltiples
personas y su judicializacin cause ms dao que provecho al orden jurdico, a
la administracin de justicia y a las relaciones sociales involucradas en el
conflicto.

El doctor Gmez Pavajeau cit como ejemplo la asonada.

Al respecto, el doctor Granados cuestion hasta donde no estara inmersa la causal en
estudio en los numerales 10 o 13, pues seal que de una parte, habra una culpabilidad
mnima en muchos casos y, adems sera innecesario y sin utilidad social la persecucin y
en el otro estara envuelto el delito masa.

Sin embargo, el doctor Meja manifest que en el delito masa la vctima es la que es
colectiva, y que en esta causal sera el acusado.
El doctor Granados indic que en el delito masa se deban dos vertientes, tanto del extremo
de la vctima como del extremo del victimario.

Por ello, el doctor Meja agreg que el problema entonces sera el vnculo con el punto
donde se rompe la protesta social que comienza a manifestarse violentamente.

Explic el doctor Gmez Pavajeau que la diferencia entre la causal 12 frente la 13 era que
la 12 apuntaba a delitos de sujeto activo mltiple mientras que la 13 apuntaba a delitos de
sujeto pasivo mltiple.

120
Agreg el Dr. Meja que en la casual 12 hacer la excepcin para los eventos en que el
comportamiento fuera violento, en atencin a que en su concepto los casos de reaccin
violenta no deberan quedar incluidos.

Al respecto, el doctor Quintero indic que eso se podra resolver por la va de la
alternatividad que propona el Fiscal General, con un medio alternativo de solucin de ese
conflicto que, en esa medida, no se perdona la asonada de la manera como se va a manejar
el principio de oportunidad, sino que se tendra que establecer la obligacin de indemnizar,
o reconstruir lo que se hubiera daado, sin que necesariamente tenga que llegarse a medidas
aflictivas de la libertad, incluso podra pensarse que ese tipo de hechos requieran ir ms all
de la mera reparacin monetaria, obligando a los partcipes a trabajar materialmente en la
reconstruccin. En todo caso, buscar alternativas que contribuyan a la reconstruccin del
tejido social y no que agraven su deterioro, que, en su concepto, es el propsito de la norma
propuesta.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo con agregar la propuesta anterior, propuso
agregar siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los
interese ofendidos.

No obstante, el doctor Meja manifest que si solo era frente a la violencia contra las cosas
no tena problema, pero que si tambin cobijaba violencia contra las cosas no estaba de
acuerdo.

Por lo anterior, el doctor Quintero aclar que solo se haca referencia a la violencia contra
las cosas, por lo que sugiri que se hiciera la distincin en la redaccin.

La comisin aprob la causal con efecto suspensivo y con los dos condicionamientos
anteriores, es decir que no implique afectacin o violencia contra las personas y que
est sujeto a los mecanismos de justicia restaurativa.
DECIMOTERCERA CAUSAL

121
13. cuando la persecucin penal de un delito ms se comporte en problemas
sociales ms significativos siempre y cuando exista y se produzca una solucin
alternativa adecuada a los intereses de las vctimas.

Propuso como ejemplo el doctor Quintero el caso de las urbanizaciones piratas. Manifest
que ese caso exista en ciudad Bolvar, pues una familia se encontraba reclamando dos
barrios que son el sector Potos y el sector La Isla.

El numeral qued aprobado con efecto de suspensin.

CAUSAL ADICIONAL

A continuacin, el doctor Gmez Pavajeau indic que el doctor Salamanca Correa
presentaba una causal adicional de carcter procesal para agregar a las
que ya se tenan. Procedi a su lectura:

CAUSAL ADICIONAL. cuando la persecucin penal dificulte, obstaculice o impida al
titular de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos de mayor
relevancia o trascendencia para beneficio de la sociedad.

Al respecto, el doctor Granados estuvo de acuerdo con la causal pero no con su explicacin.
Los comisionados manifestaron su acuerdo y se determin como su efecto la suspensin.

PARGRAFO PROPUESTO


En este punto, el doctor Gmez Velsquez manifest que llevaba preparado el siguiente
pargrafo y que solicitaba someterlo a consideracin.

PARGRAFO. la aplicacin del sentido de oportunidad debe ser totalmente ajeno a
todo concepto de ventaja particular para el fiscal o juez de control de garantas que
122
intervienen en su aplicacin, igualmente estar vetado aprovechamientos de ndole
partidista o de ventajas econmicas sectorizables, de beneficios electorales individuales y
colectivos o de inexplicables posicin, sentimiento sano, libre y de mejoramiento de la
comunidad, el beneficio podr darse para uno, varios o la totalidad dependiendo del
ilcito, no cobijar a empresa u organizacin criminal, cuando se trate de acciones de
masa colectivas o de grupos ocasionalmente vinculados a los hechos no se aplicar a sus
ideadores, promotores, organizadores, directores, adiestradores o comprometidos en
suministrar recursos materiales o de servicios para su consumacin.

Al respecto, el doctor Granados manifest que las ideas son inmejorables pero que deben
quedar plasmadas en la reglamentacin que expida el seor Fiscal y adicionalmente porque
en su concepto cada idea debe ser discutida. Agreg que el destinatario de esa causal sera
el Fiscal, pues no se podran favorecer ese tipo de cosas so pretexto no solamente de
aplicarlo en concreto sino el propio Fiscal General.

El doctor Quintero estuvo de acuerdo y manifest que para el principio de oportunidad se
deba establecer una regla clara de conflicto de intereses del Fiscal General, pues sera
quien finalmente lo ira a manejar.

Para el doctor Granados la Constitucin estableci las bases sobre las cuales el Fiscal puede
aplicar en su oportunidad, una de ellas, la poltica criminal del Estado, la ley y el control
judicial que se ha propuesto que sea rogado. Entonces seal que si se iba a ocupar el
espacio del reglamento se tendra que hacer en todo. Por lo anterior, reiter que se deba
dejar abierto. Agreg que en atencin a la importancia del tema era pertinente que se
discutiera con la presencia del seor Fiscal General. Al respecto los dems comisionados
manifestaron su acuerdo.





123
3.2.2 El tramite de la figura del Principio de Oportunidad surtido en
el Congreso Nacional , en los debates reglamentarios al proyecto
del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano


Terminado el trabajo de la Comisin Constitucional, el Fiscal General de la Nacin,
present al Congreso el 20 de J ulio de 2003 el proyecto de ley que hara realidad la
adopcin legal del sistema acusatorio en el procedimiento penal colombiano.


Y as fue como, dentro del trmino ordenado en el Acto Legislativo 003 de 2002, fue
expedida la Ley 906 del 31 de Agosto de 2004
51
, mediante la cual se expidi el nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano del cual se puede afirmar sin incurrir en
exageraciones que est inspirado en el profundo respeto por los derechos humanos,
especialmente el derecho a la libertad, en la presuncin de inocencia, en la garanta de un
verdadero derecho de defensa dentro del marco del debido proceso, que a partir de su
vigencia se tramitar conforme al procedimiento acusatorio, con un juicio oral y pblico en
donde sean decretadas y practicadas las pruebas en contacto inmediato con el juez para que,
luego de presenciar por s mismo el autntico debate probatorio entre el fiscal que acusa y
el defensor que busca desvirtuar la acusacin, pueda ste dictar una sentencia que
constituya verdadera administracin de pronta y cumplida justicia con la cual quede
satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que en ella se haba roto con el inicio de
la investigacin criminal.

Debe dejarse constancia de que el Ttulo Preliminar
52
del Estatuto establece como
principios rectores y garantas procesales los de dignidad humana, libertad, prelacin de los
tratados internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad,

51
El proyecto de ley con su exposicin de motivos, las ponencias y los textos aprobados en los cuatro debates
reglamentarios surtidos en el Congreso de la Repblica, se encuentran en las siguientes Gacetas del Congreso:
N.339 del 23 de Julio de 2003; N. 564 del 31 de Octubre de 2003; N. 15 del 3 de Febrero de 2004; N. 18
del 3 de Febrero de 2004; N. 89 del 25 de Marzo de 2004; N. 104 del 26 de Marzo de 2004; N. 296 del 22
de Junio de 2004; N. 167 del 4 de Mayo de 2004; N. 200 del 14 de Mayo de 2004; N. 248 del 4 de Junio de
2004; N. 273 del 11 de J unio de 2004; N. 285 del 16 de J unio de 2004 y N. 286 del 16 de J unio de 2004.
52
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Ttulo Preliminar, art. 1 a 27.
124
imparcialidad, legalidad, presuncin de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad,
respeto y eficiencia en la actuacin procesal, derechos de las vctimas, lealtad, gratuidad,
intimidad, contradiccin, inmediacin, concentracin, publicidad, derecho a ser juzgado por
el juez natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho,
clusula de exclusin de las pruebas ilegales, mbito de la jurisdiccin penal, integracin
con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y calidad moduladora de la
actividad procesal.

Que lo anterior sea suficiente como anlisis global preliminar, pues no tiene por objetivo
este trabajo adelantar un anlisis detallado de la totalidad de las normas que integran el
nuevo Estatuto Procesal, sino que su objetivo est claramente delimitado al estudio de
algunas figuras propias del trnsito del sistema inquisitivo al acusatorio y, muy
concretamente, a la figura del Principio de Oportunidad como facultad de discrecionalidad
para la Fiscala en el transcurso del proceso de investigacin. En esta materia es claro que
el nuevo Estatuto Procesal se regir por dos criterios, complementarios entre s, a saber:

a) La accin penal continuar rigindose por el principio de su obligatoriedad y la
titularidad monopolstica del Estado para ejercerla por intermedio de la Fiscala General de
la Nacin, sea que llegue al conocimiento de la comisin de un presunto delito por
denuncia, peticin especial, querella, o por cualquier otro medio. Consecuencias de este
principio son el deber de denunciar (con las excepciones constitucionales y legales), la
posibilidad de instaurar una querella limitada en el tiempo, el cumplimiento de los
requisitos exigidos para instaurar la accin por peticin del Procurador General de la
Nacin y, en fin, las causales y el trmite para la extincin de la accin penal
53
.

b) En desarrollo de la norma constitucional contenida en el Acto Legislativo nmero 003
de 2002 y como excepcin al principio de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin
penal, se introduce en el derecho procesal penal la figura del Principio de Oportunidad
54
,
que busca asignar a la Fiscala facultad discrecional para abstenerse de formular acusacin

53
Ibidem Libro Primero, Ttulo II Accin Penal, Captulo I Disposiciones Generales, art. 66 a 81.
54
Cdigo de Procediento Penal. Ley 906 de 2004. Libro II Tcnicas de indagacin e investigacin de la
prueba y sistema probatorio. Ttulo V Principio de Oportunidad, art. 321 a 323.
125
penal en algunos casos. La adopcin de este principio se inspira, como en el derecho
continental europeo, en la necesidad de adoptar una poltica criminal que, resolviendo por
otros mecanismos la investigacin de conductas delictuosas de menor importancia, permita
al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigacin de los delitos que mayor
peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.

c) La discrecionalidad otorgada a la Fiscala por la figura del Principio de Oportunidad, no
es absoluta como en el derecho anglosajn que funciona en los pases britnico y
norteamericano, sino que es una discrecionalidad reglada. Por una parte su ejercicio est
delimitado a las causales expresamente establecidas por la ley
55
, y por la otra la
determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al Principio de Oportunidad a un caso
concreto deber someterse al control de legalidad
56
respectivo dentro de los cinco das
siguientes.

d) El Fiscal General de la Nacin deber expedir un reglamento
57
, en el que se determine
de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicacin
del Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la
Ley. El mencionado reglamento deber desarrollar el plan de poltica criminal del Estado,
lo que es apenas natural si se entiende el carcter exceptivo de la discrecionalidad reglada.

En los siguientes captulos se abordarn las causales para la aplicacin del Principio de
Oportunidad y se analizar el alcance real de su aplicacin en desarrollo de los principios
contenidos en las normas constitucionales y legales mencionadas.







55
Ibidem. Art. 324.
56
Ibidem. Art. 327.
57
Ibidem. Art. 330.
126



4. REAL ALCANCE, CUANTITATIVO Y CUALITATIVO, DE LA
IMPLANTACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL
SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CDIGO DE
PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO.


Para medir el real alcance de la novedosa figura del Principio de Oportunidad en el
Derecho Penal colombiano, se hace preciso realizar un breve recuento de la manera como
fue planteado el texto original y las sucesivas modificaciones que sobre ste fueron
efectundose a lo largo de los debates parlamentarios hasta culminar en el texto definitivo
de la Ley 906 de 2004, lo que se har a continuacin.


4.1. EXAMEN DE LAS CAUSALES EN LA REDACCIN DEL NUEVO
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.



El proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal presentado por el Fiscal General de la
Nacin
58
, estableci en su artculo 348 dos tipos de causales para la aplicacin del Principio
de Oportunidad: nueve causales de carcter sustancial y seis causales de contenido
procesal, como se transcribe a continuacin.

Artculo 348. Casos en que procede la abstencin. La Fiscala General de la Nacin podr
abstenerse de ejercer la accin penal:

A. Cuando se presenten las siguientes causales sustanciales:
1. Cuando la antijuridicidad material, en los delitos cuyo injusto sea
susceptible de graduacin, pierda entidad jurdica dadas las condiciones del

58
Gaceta del Congreso nmero 339, Ao XII. 23 de Julio de 2003.
127
titular del bien jurdicamente tutelado, muy a pesar de haberse descartado la
insignificancia.
2. Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de
atipicidad por verificarse un exceso en su ejercicio, pero ante un juicio
global de normalidad social de la situacin, la misma no amerita una
reaccin penal.
3. Cuando la creencia de la atipicidad pueda explicarse de manera atendible
como una apreciacin del imputado en el sentido de haberse descartado
razonablemente la reaccin penal de la comunidad.
4. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan
considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor
jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa.
5. Cuando En atentado contra bienes jurdicos de la administracin pblica o
recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte
poco significativo y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido
como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.
6. Cuando la imputacin subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte
insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o
actividades que requieran especial cuidado y atencin, y no causen dao
social de mayor relevancia.
7. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mnimo que haga de la
sancin penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social.
8. Cuando se presente un error no suficiente para excluir la responsabilidad
penal en aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos o en blanco y el
juicio de reproche de culpabilidad tenga como soporte la conciencia
actualizable de lo injusto, originada en una situacin cuya probabilidad de
repetirse resulte despreciable.
9. Cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparacin integral,
siempre y cuando resulte previsible que la situacin que origina el delito no
volver a presentarse.
B. En los eventos procesales en los cuales:
128
1. El imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito por el
cual est siendo perseguido, o aporte informacin eficaz para desarticular la
organizacin criminal que lo ha cometido y a la cual pertenece, o para evitar
que esta organizacin cometa otros delitos, o sirva como testigo de cargo
contra los dems intervinientes.
2. El imputado colabore eficazmente en el descubrimiento de otro delito de
mayor entidad en el cual no intervino, as como de sus autores y partcipes,
suministrando los medios cognoscitivos o de informacin o sirviendo como
testigo de cargo.
3. El imputado haya sufrido en el delito cometido por comportamiento culposo
un dao fsico o moral tan grave que haga desproporcionada o inhumana la
aplicacin de la sancin correspondiente.
4. La realizacin del procedimiento implique riesgo o amenazas graves a la
seguridad exterior del Estado.
5. El imputado haya sido entregado en extradicin a un gobierno extranjero, a
causa del mismo delito, en el cual se haya proferido sentencia condenatoria
con efectos de cosa juzgada.
6. El imputado haya sido entregado en extradicin a un gobierno extranjero por
otro delito, y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia
se encuentre como de escasa significacin frente a la sancin que est
cumpliendo en virtud de sentencia condenatoria proferida en el exterior.

Como puede apreciarse, las causales sustanciales estn relacionadas directamente con la
relevancia de la conducta investigada dentro de las circunstancias de la vida cotidiana de la
comunidad, esto es, con una prdida de trascendencia o importancia social de dicha
conducta. Este aspecto adquiere claridad con las expresiones pierda entidad jurdica, no
amerita una reaccin penal, haberse descartado razonablemente la reaccin penal de la
comunidad, como representativo de menor valor jurdico o social, la afectacin al bien
jurdico funcional resulte poco significativa, haya tenido como respuesta adecuada el
reproche y la sancin disciplinarios, la imprudencia resulte insignificante, el reproche
129
de culpabilidad sea tan mnimo, situacin cuya probabilidad de repetirse resulte
despreciable o reparacin integral en delito que no volver a presentarse.

Las expresiones citadas entre comillas, correspondientes al texto mismo del proyecto,
recogen la esencia de las causales consagradas en las legislaciones penales europeas que le
sirvieron de antecedente y cuya reiteracin no deja ninguna duda de que ellas estn
inspiradas en un concepto funcional sobre el grado de afectacin de la conducta a las
normas sociales cotidianas. Importante motivacin si se tiene en cuenta que en el sistema
mixto con tendencia inquisitiva el nfasis estaba puesto en la obligatoriedad de acusar en la
totalidad de los casos de una posible infraccin penal, inspirada en la filosofa de
estabilidad de principios abstractos por encima de las variables circunstancias que rodean la
vida de los hombres.

Y en lo que hace referencia a los eventos procesales en los cuales podra aplicarse el
Principio de Oportunidad, el proyecto sigue una lnea similar de funcionalidad, que tiene
como objetivos, por una parte estimular la colaboracin eficaz del procesado para poner
trmino a conductas criminosas y para desarticular organizaciones criminales, y por otra
parte corregir un castigo desproporcionado para el procesado.

Dentro del panorama de la colaboracin internacional para la investigacin de los delitos,
merecen especial atencin las causales procesales 5 y 6 que buscan aplicar el Principio de
Oportunidad para evitar las exageraciones punitivas en los casos de confluencia con la
extradicin de nacionales a pases extranjeros que, generalmente, aplican penas ms
severas.

Causa curiosidad la redaccin de la causal 4 Cuando la realizacin del procedimiento
implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del Estado, pues de su texto no
se desprende fcilmente en qu casos concretos podra sta ser aplicada.

130
De todas maneras, es importante reconocer que el proyecto recogi en las causales
comentadas, los lineamientos principales de la nueva tendencia funcional que ha inspirado
las reformas al procedimiento penal europeo.

1. El debate en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes.

En dos prrafos
59
, los ponentes acogieron la aplicacin del Principio de Oportunidad, pero
advirtiendo que frente a esta figura formulaban una significativa variacin para las causales
de procedencia para ajustarlas tambin a la realidad colombiana, a sus formas de
criminalidad y a la poltica que para combatirla debe proyectarse.

De conformidad con lo anterior modificaron todo el Ttulo VI, artculos 347 a 355, que se
refieren al Principio de Oportunidad, debido a la complejidad que contiene el proyecto y
con el fin de hacerlo ms claro. A tal efecto propusieron la siguiente redaccin del artculo
que finalmente fue aprobado en primer debate por la Comisin Primera de la Cmara de
Representantes, con el siguiente texto
60
:
Artculo 349. Ejercicio del principio de oportunidad. La Fiscala General de la Nacin
podr abstenerse de formalizar los cargos, presentar la acusacin o continuar con la
persecucin penal antes del inicio del juicio oral, segn el caso, cuando:

1. De conformidad con el artculo 251 numeral 3 de la Constitucin Poltica, el Fiscal
General de la Nacin, en el marco de la poltica criminal ya sealada, determine la
ausencia de un inters en el ejercicio de la accin penal, siempre y cuando el delito
tenga una pena privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de diez (10) aos.
2. Se trate de un delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a
cuatro (4) aos y decaiga el inters del Estado en la persecucin, siempre y cuando
se repare integralmente a las vctimas.
3. Se trate de un delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a dos
(2) aos y decaiga el inters del Estado en la persecucin.

59
Gaceta del Congreso nmero 564, Ao XII. 31 de Octubre de 2003.
60
Gaceta del Congreso nmero 89, Ao XIII. 25 de Marzo de 2004.
131
4. La sancin que se pueda imponer en el caso de sentencia condenatoria, no tuviere
importancia notable al lado de la sancin impuesta con efectos de cosa juzgada
contra el imputado a causa de otra conducta punible.
5. El indiciado fuera entregado en extradicin, a causa de la misma conducta punible,
a un gobierno extranjero.
6. El indiciado fuera entregado a la Corte Penal Internacional.
7. El indiciado fuera entregado en extradicin, a causa de otra conducta punible, a un
gobierno extranjero y la sancin a la que pudiera llegar la persecucin en Colombia
carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiera sido impuesta con
efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero.
8. El imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se
realicen otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de
delincuencia organizada.
9. El imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los dems
intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad.
10. El imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao
fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o
implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva.
11. En los casos en que se haya perfeccionado una conciliacin preprocesal como
desarrollo de la justicia restaurativa.
12. En los casos en que proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco
de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las
condiciones impuestas.

Como se ve, la Comisin Primera de la Cmara de Representantes elimin la diferenciacin
nominal entre causales sustanciales y procesales, reemplazando su redaccin por un listado
de doce causales. En el mismo recogi la mayora de las causales procesales y concret las
causales sustanciales del proyecto que se referan a eventos de decaimiento del inters del
Estado para acusar, en tres casos, as:

132
a) Cuando se trate de delitos castigados con pena a privativa de la libertad mnima de
dos (2) aos.
b) Cuando se trate de delitos con pena mnima inferior a cuatro (4) aos y se haya
reparado integralmente el dao ocasionado a la vctima.
c) Cuando se trate de delitos con una pena privativa de la libertad cuyo mximo no
exceda de diez (10) aos.

2. El debate en la Plenaria de la Cmara de Representantes

Para el segundo debate
61
, los Ponentes advirtieron que la aplicacin del Principio de
Oportunidad constituye una excepcin al principio de obligatoriedad en la iniciacin y
persecucin de la accin penal, para lo cual se confiere potestad al Fiscal de determinar de
acuerdo con razones de poltica criminal si sobre determinada conducta se debe ejercer la
accin penal, con la obligacin de que su decisin sea objeto de examen por parte del juez
que ejerce la funcin de control de garantas.

Los Ponentes introdujeron al proyecto de ley un pliego de modificaciones que dej en
dieciocho las causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad y aclar la redaccin
del texto
62
, eliminando algunas causales y modificando otras. Adems agregaron un
pargrafo para limitar la aplicacin del Principio de Oportunidad en las dos ltimas
causales, lo que ser abordado ms adelante.

Dicha ponencia fue acogida en su integridad por la Cmara de Representantes la cual,
aprob en segundo debate lo relacionado con el Principio de Oportunidad
63
en el siguiente
texto:

Artculo 349: Aplicacin del principio de oportunidad. El principio de oportunidad se
aplicar en los siguientes casos:


61
Gaceta del Congreso nmero 104, Ao XIII. 26 de Marzo de 2004.
62
Ibidem.
63
Gaceta del Congreso nmero 167, Ao XIII. 4 de Mayo de 2004.
133
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda
en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de
conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o
decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la
misma conducta punible. Tratndose de otra conducta solo procede la suspensin o
la interrupcin de la persecucin penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible
y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de
importancia al lado de la sancin que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa
juzgada contra l en el extranjero.
5. Cuando el imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que contine el
delito o se realice otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de
bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los
dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo
inmunidad total o parcial.
7. Cuando el imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,
dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o
implique desconocimiento al principio de humanizacin de la sancin punitiva.
8. Cuando se haya perfeccionado una conciliacin preprocesal como desarrollo de la
justicia restaurativa.
9. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
10. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.
11. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta
imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco
134
significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta
adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.
12. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre
en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin
brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y
aleatorio beneficio.
13. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan
califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social.
14. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin
que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
15. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la
reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse.
16. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms
significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa
adecuada a los intereses de las vctimas.
17. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como autor o
partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos
de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la
sociedad, cometidos por l mismo o por otras personas.
18. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan el exceso
en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por
explicarse el mismo en la culpa.
Pargrafo. En los casos previstos en los numerales 18 y 19, no podr aplicarse el
principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan
suministrado elementos para su realizacin.

En la causal primera, se estableci la discrecionalidad de la Fiscala para acusar en los
casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo
de seis (6) aos, siempre y cuando haya decado el inters estatal y se haya reparado
integralmente a la vctima. Como causal primera y principal, en ella se recogi la esencia
de la argumentacin de funcionalidad social que inspir el proyecto de reforma. Su
135
redaccin supera el carcter vago y etreo de las causales sustanciales 1, 2 y 3
contempladas en el articulado del proyecto, y condensa en uno solo los tres numerales
aprobados por la Comisin en primer debate, referentes a delitos con penas mnimas
inferiores a dos (2), cuatro (4) y diez (10) aos. Los dems numerales recogen, con algunas
modificaciones, el texto del proyecto.

El Pargrafo de este artculo fue creado en la Cmara de Representantes para limitar la
aplicacin del Principio de Oportunidad a los jefes, organizadores o promotores de los
delitos en las dos ltimas causales. Pero obviamente en el pargrafo se incurri en error al
referirse al numeral 19, pues ste no apareca en el texto de las causales de aplicacin del
Principio de Oportunidad; como es lgico ese pargrafo debera referirse a los numerales
17 y 18.

As las cosas, fue en la Cmara de Representantes en donde qued prcticamente elaborado
el texto de las causales de aplicacin del Principio de Oportunidad, pues las variaciones
jurdicas introducidas en el Senado de la Repblica fueron mnimas, con la excepcin de
los Pargrafos 2 y 3 que sern materia de comentario a continuacin.

3. El debate en la Comisin Primera del Senado de la Repblica.

Al pasar el proyecto al Senado de la Repblica sufri nuevas modificaciones por parte de la
Fiscala General de la Nacin, de las cuales el Senado acogi unas y modific otras.

Los Ponentes
64
modificaron la denominacin Aplicacin del principio de oportunidad del
artculo en mencin, que fue sustituido por la expresin Causales. En cuanto a stas
ltimas, mantuvieron igual la redaccin de las primeras cuatro causales que haba sido
aprobada en la Cmara de Representantes. Para las causales 5, 6 y 7 mantuvieron el mismo
texto pero eliminando del mismo la expresin o el acusado, con la obvia razn de que el
principio de oportunidad solamente puede operar, por expreso mandato legal, antes de que
el fiscal formule la acusacin. Adems en el numeral 6 (referente al caso de que el

64
Gaceta del Congreso nmero 200, Ao XIII. 14 de Mayo de 2004.
136
imputado ofreciere servir de testigo principal de cargo contra los dems intervinientes) se
introdujo una importante aclaracin respecto a la revocatoria del beneficio en el caso de que
la persona beneficiada con el mismo incumpla con la obligacin que motiv su aplicacin.
Se elimin la causal contemplada en el numeral 8 y se mantuvieron las dems causales
modificando su numeracin y quedando correctamente redactado el pargrafo final del
artculo en mencin. La Comisin aprob en primer debate el texto contenido en la
ponencia.

4. El debate en la Plenaria del Senado de la Repblica.

Para segundo debate los Ponentes
65
presentaron el mismo texto, que fue aprobado por la
Comisin Primera del Senado con la siguiente importante modificacin:

Por proposicin del Senador Andrs Gonzlez se adiciona el ltimo pargrafo para
establecer que en los delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de
seis (6) aos, el principio de oportunidad solo podr aplicarlo el Fiscal General de la
Nacin o su delegado especial con intervencin del Ministerio Pblico.

En el segundo debate en el Senado de la Repblica, fue aprobado el texto de la ponencia
66
,
con el agregado de un tercer pargrafo del siguiente tenor :

Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando
se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional
humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el
estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.
Con la inclusin de las modificaciones contenidas en los pargrafos arriba mencionados, el
texto del artculo en mencin, del proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, qued as:

Artculo 340: Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos:

65
Gaceta del Congreso nmero 248, Ao XIII. 4 de Junio de 2004.

66
Gaceta del Congreso nmero 273, Ao XIII. 11 de J unio de 2004
137

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda
en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de
conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o
decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma conducta
punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la
misma conducta punible. Tratndose de otra conducta punible solo procede la
suspensin o la interrupcin de la persecucin penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible
y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de
importancia al lado de la sancin que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa
juzgada contra l en el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se
realicen otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de
delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los dems
intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total
o parcial. En este caso el principio de oportunidad ser revocado si la persona
beneficiada con el mismo incumple con la obligacin que motiv su aplicacin.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao
fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o
implique desconocimiento al principio de humanizacin de la sancin punitiva.
8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.
10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta
imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco
138
significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta
adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre
en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin
brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y
aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan
califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin
que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la
reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse.
15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms
significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa
adecuada a los intereses de las vctimas.
16. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como autor o
partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos
de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la
sociedad, cometidos por l mismo o por otras personas.
17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan
considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o
social por explicarse el mismo en la culpa.

Pargrafo 1. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podr aplicarse el
principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan
suministrado elementos para su realizacin.

Pargrafo 2. La aplicacin del principio de oportunidad respecto de delitos
sancionados con pena privativa de la libertad que excedan seis (6) aos ser proferida
por el Fiscal General de la Nacin o el delegado especial que designe para tal efecto.

139
El Ministerio Pblico participar en los trminos que establezca la ley.

Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho
internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo
dispuesto en el estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

5. Actas de Conciliacin de los textos dispares.

De conformidad con lo normado en el Art. 161 de la Constitucin Poltica, fue necesario
integrar comisiones accidentales del Senado de la Repblica y de la Cmara de
Representantes que, reunidas conjuntamente prepararon el texto final para resolver las
discrepancias que se presentaron en los textos aprobados por las mismas en desarrollo del
trmite del proyecto de ley.

La comisin de conciliacin estuvo conformada por los Senadores Luis Humberto Gmez
Gallo, Hctor Heli Rojas J imnez y Germn Vargas Lleras, y por los Representantes
Eduardo Rodrguez Maya, J ess Ignacio Garca Valencia y Reginaldo Montes Alvarez,
quienes suscribieron el Acta de Conciliacin del 16 de J unio de 2004 que, en lo relacionado
con el Principio de Oportunidad, acordaron lo siguiente:

El artculo 340 senado, en el numeral 3, se sustituye la expresin otra por la expresin
misma. En el numeral 6, la parte final queda de la siguiente forma: En este caso los
efectos de la aplicacin del principio de oportunidad sern revocados si la persona
beneficiada con el mismo, incumple con la obligacin que motiv su aplicacin. Y
finalmente, el inciso segundo del pargrafo segundo se elimin.

El texto acordado por la comisin conciliadora fue aprobado por la Cmara de
Representantes
67
y por el Senado de la Repblica
68
, en sesiones plenarias separadas e
independientes celebradas el mismo da del 16 de J unio de 2004.

67
Gaceta del Congreso nmero 286, Ao XIII. 16 de J unio de 2004
140

Debe anotarse que, aparte de lo anteriormente mencionado, no se hizo mencin en la
conciliacin de ningn otro numeral ni pargrafo contenido en el artculo objeto de las
causales de aplicabilidad del Principio de Oportunidad, con lo cual, el texto definitivo del
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en la parte correspondiente a las
causales de aplicacin del Principio de Oportunidad, es el siguiente:

Artculo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en
su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de conocerse
esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters
del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal.
2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma conducta punible.
3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma
conducta punible. Tratndose de otra conducta punible solo procede la suspensin o la
interrupcin de la persecucin penal.
4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible y la
sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de importancia al lado
de la sancin que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el
extranjero.
5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se realicen
otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de delincuencia
organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los dems
intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o
parcial. En este caso los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad sern
revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligacin que la
motiv.
7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o
moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique
desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva.
8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia
restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado.


68
Gaceta del Congreso nmero 285, Ao XIII. 16 de J unio de 2004

141
10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta
imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa y
la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y
la sancin disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre en
tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la
ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen
la conducta como de mermada significacin jurdica y social.
13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que
haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se d la
reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse.
15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms
significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a
los intereses de las vctimas.
16. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como autor o
partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos de
investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad,
cometidos por l mismo o por otras personas.
17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan considerar el
exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por
explicarse el mismo en la culpa.
Pargrafo 1. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podr aplicarse el
principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan
suministrado elementos para su realizacin.
Pargrafo 2. La aplicacin del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados
con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) aos ser proferida por el Fiscal
General de la Nacin o el delegado especial que designe para tal efecto.
Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando
se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional
humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

Mientras se expide el Reglamento mediante el cual el Fiscal General de la Nacin deber
desarrollar el plan de poltica criminal del Estado, de conformidad con lo ordenado en el
artculo 330 del Cdigo de Procedimiento Penal recientemente aprobado, cuyo primer
borrador se encuentra en preparacin a la fecha de este escrito, sin que pueda an
vislumbrarse cundo ser conocido, puede establecerse un primer anlisis sobre las causales
para la aplicacin del Principio de Oportunidad, as:
142

a) Definitivamente la figura del Principio de Oportunidad quedar implantada en el
sistema procesal penal colombiano como una excepcin del Principio de
Obligatoriedad que permanecer como fundamento del ejercicio obligatorio de la
accin penal por parte del Estado.

b) Si bien la primera causal contemplada en el artculo 324 del Cdigo de
Procedimiento Penal determina la aplicacin del Principio de Oportunidad para
delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo
de seis (6) aos, el pargrafo 2 del mencionado artculo establece que la aplicacin
del mencionado principio respecto de delitos sancionados con pena privativa de la
libertad que exceda de seis (6) aos, ser proferida por el Fiscal General de la
Nacin o el delegado especial que designe para tal efecto.

c) Cuando se trate de los casos previstos en los numerales 15 y 16 del Art. 324 del
Cdigo de Procedimiento Penal, con el fin de proteger a la sociedad de los efectos
de conductas provenientes de la delincuencia organizada o que afecten a la sociedad
en los problemas ms significativos, el pargrafo 1 del mencionado artculo
excluye expresamente la aplicacin del Principio de Oportunidad para los jefes,
organizadores y promotores o a quienes hayan suministrado elementos para la
realizacin de delitos que comporten problemas sociales significativos.

d) De conformidad con las ms modernas tendencias de la comunidad internacional en
la bsqueda de una poltica integral que garantice la proteccin de los Derechos
Humanos, el pargrafo 3 del mencionado artculo establece expresamente que en
ningn caso el fiscal podr hacer uso del Principio de Oportunidad cuando se trate
de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional
Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto
en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

143
e) Dentro de los lmites establecidos en los literales anteriores, la introduccin de la
figura del Principio de Oportunidad en nuestra legislacin, considerando sus
diecisiete causales, constituye una amplia facultad de discrecionalidad concedida a
la Fiscala General de la Nacin para que a partir de una poltica criminal
adecuadamente establecida, sta pueda ejercer con mejor criterio la funcin que la
sociedad le ha encomendado de investigar las noticias criminosas que lleguen a su
conocimiento, dentro de adecuados parmetros que le permitan buscar un punto de
equilibrio entre la ausencia de la impunidad y una obsesiva persecucin procesal sin
jerarquas y sin funcionalidad.

f) El control judicial en la aplicacin del Principio de Oportunidad consagrado en el
artculo 327 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, garantiza que con la
utilizacin de esta figura procesal no se corra el peligro de caer en la arbitrariedad o
en la corrupcin por parte de los servidores pblicos encargados de la funcin
acusadora.

g) Las normas relativas al Principio de Oportunidad dejan a salvo y garantizan la
proteccin de las vctimas y la reparacin integral del dao ocasionado como
consecuencia de la comisin de una conducta punible.

A continuacin, se presenta una relacin aproximada de los tipos penales contenidos en el
Cdigo Penal colombiano en dos categoras diferentes, as: a) Los tipos penales con una
pena mxima que no exceda los seis (6) aos y en consecuencia se enmarcaran en lo
normado por el numeral 1 del artculo 324 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal; y b)
Los tipos penales que, a nuestro parecer, podran quedar enmarcados dentro de la expresa
prohibicin contemplada en el pargrafo 3 de dicho artculo, por cobijar hechos que
puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de
lesa humanidad o genocidio segn lo establecido en el Estatuto de Roma y delitos de
narcotrfico y terrorismo. No efectuaremos la relacin de los restantes tipos penales, es
decir, aquellos cuya pena mxima excede de los seis (6) aos y en los cuales la aplicacin
del Principio de Oportunidad correspondera al Fiscal General de la Nacin o al delegado
144
especial que ste designe para tal efecto segn lo establecido en el pargrafo segundo del
mencionado artculo, por cuanto ellos constituyen la totalidad de los que no quedaron
incluidos en los literales a) y b).


4.2. TIPOS PENALES EN LOS CUALES TENDRA APLICACIN EL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL FISCAL
INVESTIGADOR.


Es necesario formular dos observaciones previas. La primera, es que la relacin de los tipos
penales que a continuacin se expone ha sido hecha a partir del marco de aplicacin del
Principio de Oportunidad, contenido en el Art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley
906 de 2004.

La segunda, hace relacin al quantum de las penas privativas de la libertad contenidas en
dichos tipos penales ya ajustada a lo establecido en la Ley 890 de 2004 cuyo Art. 14 elev
las penas privativas de la libertad contenidas en la parte especial del Cdigo Penal en la
tercera parte de su mnimo y en la mitad de su mximo, con la excepcin de algunos tipos
penales a los cuales les seal penas especficas.

Esta aclaracin se hace necesaria porque la vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, incluido el Principio de Oportunidad contenido en el mismo, va a coincidir con la
misma fecha de entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, el 1 de enero de 2005.

As las cosas, en los procesos que se inicien a partir de dicha fecha los fiscales
investigadores van a contar con la facultad de discrecionalidad reglada para decidir si
formulan acusacin contra el ciudadano investigado o se abstienen de hacerlo en los casos
de infraccin a las siguientes figuras penales, que se relacionan a continuacin respetando
el orden de ttulos y captulos del Cdigo Penal sustantivo:


145
TITULO I.- Delitos contra la vida y la integridad personal.

CAPTULO SEGUNDO.- Del homicidio
ART. 106.Homicidio por piedad. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos
y seis meses.
CAPTULO TERCERO De las lesiones personales
ART. 112.Incapacidad para trabajar o enfermedad. Inc. 1. Si el dao
consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30)
das, la pena ser de prisin de un ao y cuatro meses a tres aos; Inc. 2. Si el dao
consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad superior a treinta (30) das,
sin exceder de noventa (90) la pena serde un ao y cuatro meses a cuatro aos y
seis meses de prisin.

CAPTULO CUARTO Del aborto
ART. 122.Aborto. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO QUINTO De las lesiones al feto
ART. 125.Lesiones al feto. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos.
ART. 126.Lesiones culposas al feto. Prisin de un ao y cuatro meses a tres
aos.

CAPTULO SEXTO Del abandono de menores y personas desvalidas
ART. 128.Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de
inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas.
Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO SPTIMO De la omisin de socorro
ART. 131.Omisin de socorro. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos.

CAPTULO OCTAVO De la manipulacin gentica
ART. 134.Fecundacin y trfico de embriones humanos. Prisin de un ao y
cuatro meses a cuatro aos y seis meses.


146
TITULO III Delitos contra la libertad individual y otras garantas

CAPTULO QUINTO De los delitos contra la autonoma personal
ART. 182.Constreimiento ilegal. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.
ART. 184.Constreimiento para delinquir. Prisin de un ao y cuatro meses a
cuatro aos y seis meses.
ART. 186.Fraudulenta internacin en asilo, clnica o establecimiento similar.
Inc. 1. El que mediante maniobra engaosa obtenga la internacin de una persona
en asilo, clnica o establecimiento similar, simulndola enferma o desamparada,
incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a tres aos y multa; Inc. 2. La pena
ser prisin de dos aos y ocho meses a cuatro aos y seis meses, y multa cuando el
responsable sea integrante de la familia de la vctima.

CAPTULO SEXTO Delitos contra la inviolabilidad de habitacin o sitio de trabajo
ART. 189.Violacin de habitacin ajena. Multa.
ART. 190.Violacin de habitacin ajena por servidor pblico. Multa.
ART. 191.Violacin en lugar de trabajo. Multa.


CAPTULO SPTIMO De la violacin a la intimidad, reserva e interceptacin de
comunicaciones
ART. 192.Violacin ilcita de comunicaciones. Inc. 1. El que ilcitamente
sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida una comunicacin
privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrir
en prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la
conducta no constituya delito sancionado con pena mayor; Inc. 2. Si el autor de la
conducta revela el contenido de la comunicacin, o la emplea en provecho propio o
ajeno o con perjuicio de otro, la pena serprisin de dos aos y ocho meses a seis
aos.
ART. 193.Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para
interceptar la comunicacin privada entre personas. Multa.
ART. 194.Divulgacin y empleo de documentos reservados. Multa.
ART. 195.Acceso abusivo a un sistema informtico. Multa.
ART. 197.Utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores. Prisin de
un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO OCTAVO De los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin
ART. 198.Violacin de la libertad de trabajo. Multa.
147
ART. 200.Violacin de los derechos de reunin y asociacin. Multa.

CAPTULO NOVENO De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los
difuntos
ART. 201.Violacin a la libertad religiosa. Prisin de un ao y cuatro meses a
tres aos.
ART. 202.Impedimento y perturbacin de ceremonia religiosa. Multa.
ART. 203.Daos o agravios a personas o a cosas destinadas al culto. Multa.
ART. 204.Irrespeto a cadveres. Multa.

TTULO IV Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales

CAPTULO CUARTO Del proxenetismo
ART. 213.Induccin a la prostitucin. Prisin de dos aos y ocho meses a seis
aos.
ART. 219B.Adicionado. L. 679/2001, art. 35. Omisin de denuncia. Multa.

TTULO V Delitos contra la integridad moral

CAPTULO NICO De la injuria y la calumnia
ART. 220.Injuria. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.
ART. 221.Calumnia. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.
ART. 222.Injuria y calumnia indirectas. Penas previstas en los artculos
anteriores.
ART. 226..Injuria por vas de hecho. Pena prevista en el artculo 220.

TTULO VI Delitos contra la familia

CAPTULO PRIMERO De la violencia intrafamiliar
ART. 229.Modificado. L. 882/2004, art. 1. Violencia intrafamiliar. Inc. 1. El
que maltrate fsica o sicolgicamente a cualquier miembro de su ncleo familiar,
incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor,
en prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

148
ART. 230.Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica. Prisin de un ao
y cuatro meses a tres aos.

ART. 230 A.Adicionado, L. 890/2004, art. 7. Ejercicio arbitrario de la
custodia al menor de edad. Prisin de uno (1) a tres (3) aos.


CAPTULO CUARTO De los delitos contra la asistencia alimentaria
ART. 233.Inasistencia alimentaria. Inc. 1. El que se sustraiga sin justa causa
a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes,
adoptante, adoptivo o cnyuge, incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a
cuatro aos y seis meses; Inc. 2. La pena serprisin de dos aos y ocho meses a
seis aos cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

ART. 236.Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. Prisin de un
ao y cuatro meses a tres aos, siempre que la conducta no constituya otro delito.


CAPTULO QUINTO Del incesto
ART. 237.Incesto. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.


TTULO VII Delitos contra el patrimonio econmico

CAPTULO PRIMERO Del hurto
ART. 239.Hurto. Inc. 2. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando la
cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
ART. 243.Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado.
Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO TERCERO De la estafa
ART. 246.Estafa. Inc. 3. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando la
cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CAPTULO CUARTO Fraude mediante cheque
ART. 248.Emisin y transferencia ilegal de cheque. Prisin de un ao y cuatro
meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito
sancionado con pena mayor.

149
CAPTULO QUINTO Del abuso de confianza
ART. 249.Abuso de confianza. Inc. 1. El que se apropie en provecho suyo o de
un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un ttulo no
traslaticio de dominio incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a seis aos; Inc.
2. La pena ser deprisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando la cuanta
no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CAPTULO SEXTO De las defraudaciones
ART. 251.Abuso de condiciones de inferioridad. Prisin de un ao y cuatro
meses a seis aos.
ART. 252.Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. Prisin de un ao y
cuatro meses a cuatro aos y seis meses.
ART. 253.Alzamiento de bienes. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro
aos y seis meses.
ART. 254.Sustraccin de bien propio. Multa.
ART. 255.Disposicin de bien propio gravado con prenda. Prisin de un ao y
cuatro meses a seis aos.
ART. 256.Defraudacin de fluidos. Prisin de un ao y cuatro meses a seis
aos.
ART. 258.Utilizacin indebida de informacin privilegiada. Multa.
ART. 259.Malversacin y dilapidacin de bienes. Prisin de un ao y cuatro
meses a tres aos.

CAPTULO SPTIMO De la usurpacin
ART. 261.Usurpacin de tierras. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos
y seis meses.
ART. 262.Usurpacin de aguas. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos
y seis meses.
ART. 264.Perturbacin de la posesin sobre inmueble. Prisin de un ao y
cuatro meses a tres aos.

CAPTULO OCTAVO Del dao
ART. 265.Dao en bien ajeno. Inc. 2. La pena ser de prisin de un ao y
cuatro meses a tres aos cuando el monto del dao no exceda de diez (10) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.


150
TTULO VIII De los delitos contra los derechos de autor

CAPTULO NICO
ART. 272.Violacin a los mecanismos de proteccin de los derechos
patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Multa.


TTULO IX Delitos contra la fe pblica

CAPTULO PRIMERO De la falsificacin de moneda
ART. 277.Circulacin ilegal de monedas. Prisin de dos aos y ocho meses a
seis aos.

CAPTULO SEGUNDO De la falsificacin de sellos, efectos oficiales y marcas
ART. 279.Falsificacin o uso fraudulento de sello oficial. Multa.

ART. 281.Circulacin y uso de efecto oficial o sello falsificado. Multa.

ART. 283.Supresin de signo de anulacin de efecto oficial. Multa.
ART. 284.Uso y circulacin de efecto oficial anulado. Multa.


CAPTULO TERCERO De la falsedad en documentos

ART. 295.Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. Multa.

ART. 296.Falsedad personal. Multa, siempre que la conducta no constituya otro
delito.


TTULO X Delitos contra el orden econmico social

CAPTULO PRIMERO Del acaparamiento, la especulacin y otras infracciones
ART. 299.Alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida.
Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.
151
ART. 300.Ofrecimiento engaoso de productos y servicios. Multa.
ART. 303.Ilcita explotacin comercial. Prisin de un ao y cuatro meses a seis
aos.
ART. 306.Usurpacin de marcas y patentes. Prisin de dos aos y ocho meses
a seis aos.
ART. 307.Uso ilegtimo de patentes. Prisin de un ao y cuatro meses a seis
aos.
ART. 309.Sustraccin de cosa propia al cumplimiento de deberes
constitucionales o legales. Inc. 1. El que sustraiga cosa propia, mueble o
inmueble, de utilidad social, al cumplimiento de los deberes constitucionales o
legales establecidos en beneficio de la economa nacional, incurrir en prisin de un
ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses; Inc. 2. La pena ser deprisin de
dos aos y ocho meses a seis aos si la cosa fuere destruida, inutilizada o daada.
ART. 311.Aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado. Prisin de
un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.



CAPTULO CUARTO Del contrabando
ART. 322.Modificado. L. 788/2002, art. 73. Favorecimiento por servidor
pblico. Cuando el valor de la mercanca involucrada sea inferior a cincuenta (50)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, incurrir en multa.
ART. 322--1. Adicionado. L. 788/2002. art. 74. Favorecimiento por servidor
pblico de hidrocarburos o sus derivados. Multa, cuando la cantidad de los
hidrocarburos o sus derivados sea inferir a los veinte (20) galones.


TTULO XI DE LOS Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

CAPTULO NICO Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente

ART. 335.Pesca ilegal. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis
meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
ART. 336.Caza ilegal. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis
meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
152

TTULO XIV Delitos contra mecanismos de participacin democrtica

CAPTULO NICO De la violacin al ejercicio de mecanismos de participacin
democrtica
ART. 388.Fraude al sufragante. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.
ART. 391.Voto fraudulento. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.
ART. 392.Favorecimiento de voto fraudulento. Prisin de un ao y cuatro
meses a seis aos.
ART. 393.Mora en la entrega de documentos relacionados con una votacin.
Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.
ART. 395.Ocultamiento, retencin y posesin ilcita de cdula. Prisin de un
ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, salvo que la conducta constituya
delito sancionado con pena mayor.

ART. 396.Denegacin de inscripcin. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro
aos y seis meses.

TTULO XV Delitos contra la administracin pblica

CAPTULO PRIMERO Del peculado
ART. 398.Peculado por uso. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.
ART. 399.Peculado por aplicacin oficial diferente. Prisin de un ao y cuatro
meses a cuatro aos y seis meses.
ART. 400.Peculado culposo. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y
seis meses.

CAPTULO OCTAVO De los abusos de autoridad y otras infracciones
ART. 416.Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Multa.
ART. 417.Abuso de autoridad por omisin de denuncia. Inc 1. El servidor
pblico que teniendo conocimiento de la comisin de una conducta punible cuya
averiguacin deba adelantarse de oficio, no d cuanta a la autoridad incurrir en
multa y prdida del empleo. Inc. 2. La pena ser de dos aos y ocho meses a seis
aos de prisin si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las
contempladas en el delito de omisin de denuncia de particular.
153
ART. 418.Revelacin de secreto. Inc 1. El servidor pblico que indebidamente
d a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva incurrir
en multa y prdida del empleo. Inc. 2. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena
ser deun ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses de prisin.
ART. 419.Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva. Multa, siempre
que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.
ART. 420.Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada. Multa.
ART. 421.Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. Inc.1. El servidor
pblico que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial,
administrativo o policivo, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico.
Inc.2. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del ministerio pblico
la pena ser de prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos.
ART. 422.Intervencin en poltica. Multa.
ART. 423.Empleo ilegal de la fuerza pblica. Prisin de un ao y cuatro meses
a seis aos, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor.
ART. 424.Omisin de apoyo. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.

CAPTULO NOVENO De la usurpacin y abuso de funciones pblicas
ART. 425.Usurpacin de funciones pblicas. Prisin de un ao y cuatro meses
a tres aos.
ART. 426.Simulacin de investidura o cargo. Multa.

ART 428.Abuso de funcin pblica. Prisin de un ao y cuatro meses a tres
aos.

CAPTULO DCIMO De los delitos contra los servidores pblicos
ART. 429.Violencia contra servidor pblico. Prisin de un ao y cuatro meses
a cuatro aos y seis meses.



CAPTULO ONCE De la utilizacin indebida de informacin y de influencias derivadas
del ejercicio de funcin pblica
ART. 431.Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de
154
funcin pblica. Multa.
ART. 432.Utilizacin indebida de influencias derivadas del ejercicio de
funcin pblica. Multa.
ART. 434.Asociacin para la comisin de un delito contra la administracin
pblica. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que
la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.


TTULO XVI Delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia

CAPTULO PRIMERO De las falsas imputaciones ante las autoridades
ART. 435.Falsa denuncia. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.
ART. 437.Falsa autoacusacin. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO II De la omisin de denuncia de particular
ART. 441.Omisin de denuncia de particular. Inc. 1 Prisin de un ao y
cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO CUARTO De la infidelidad a los deberes profesionales
ART. 445.Infidelidad a los deberes profesionales. Inc. 1. Prisin de un ao y
cuatro meses a seis aos.
CAPTULO SEXTO Del encubrimiento
ART. 446.Favorecimiento. Inc. 1. El que tenga conocimiento de la comisin de
la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la accin de la
autoridad o a entorpecer la investigacin correspondiente, incurrir en prisin de un
ao y cuatro meses a seis aos.
CAPTULO SPTIMO De la fuga de presos
ART. 450.Modalidad culposa. Multa.

CAPTULO OCTAVO Del fraude procesal y otras infracciones
ART. 454.Fraude a resolucin judicial. Prisin de un ao y cuatro meses a seis
aos.


155
TTULO XVII Delitos contra la existencia y seguridad del Estado

CAPTULO PRIMERO De los delitos de traicin a la patria
ART. 461.Ultraje a emblemas o smbolos patrios. Multa.
ART. 462.Aceptacin indebida de honores. Multa.

CAPTULO SEGUNDO De los delitos contra la seguridad del Estado
ART. 465.Violacin de inmunidad diplomtica. Multa.
ART. 466.Ofensa a diplomticos. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro
aos y seis meses.
TTULO XVIII De los delitos contra el rgimen constitucional y legal

CAPTULO NICO De la rebelin, sedicin y asonada
ART. 469.Asonada. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.
ART. 471.Conspiracin. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.
ART. 472.Seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando. Prisin de un
ao y cuatro meses a tres aos.



De la relacin efectuada, se desprende que en la investigacin de ciento doce de los tipos
penales, la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Cdigo Penal sustantivo,
los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional reglada para decidir si sobre
ellos formulan o no la acusacin que dar origen a la celebracin del juicio.

Sin conocerse en la actualidad qu contenido tendr el reglamento que deber expedir el
Fiscal General de la Nacin y, por obvias razones, la doctrina que vaya a generarse en el
futuro con la aplicacin del Principio de Oportunidad, puede preverse que el nuevo
procedimiento penal podr generar como resultado una modificacin en el criterio de los
fiscales investigadores, cuya ponderacin del material probatorio recaudado les podr
permitir una mayor flexibilidad y agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que
156
disminuir la presin que sobre ellos ha ejercido hasta el momento el principio de la
obligatoriedad de acusacin que ha constituido factor determinante en el proceso mixto con
tendencia inquisitiva que se pretende reformar.




4.3 TIPOS PENALES EN LOS CUALES NO TENDRA APLICACIN
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD POR EXPRESA
PROHIBICIN CONTENIDA EN EL PARGRAFO 3 DEL
ARTICULO 324 DEL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL.



Al mismo tiempo que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal estableci normas sobre los
tipos penales en los cuales podr aplicarse el Principio de Oportunidad, tambin seal los
casos en los cuales este principio no podr ser aplicado, de conformidad con el texto que se
trascribe literalmente:

Art. 324.
Pargrafo 3.En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad
cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con
lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

Antes de abordar este tema, se debe advertir que cualquier opinin o clasificacin sobre el
mismo es meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se
hizo mencin expresa de los tipos penales concretos que estaran cobijados por la
mencionada prohibicin.

Por ejemplo, debe anotarse que en el Cdigo Penal colombiano no aparece ningn tipo
penal concreto denominado narcotrfico, an cuando s se encuentran tipos penales en los
157
cuales se tipifica como delito el trfico de algunas sustancias y tambin el incremento
patrimonial y las actividades econmicas realizadas con dineros que provengan del trfico
de las mismas. Esta situacin se traduce en el interrogante de si la prohibicin legal de
aplicar el principio de oportunidad a los delitos de narcotrfico, cobija o no a los delitos de
enriquecimiento ilcito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema
financiero relacionados con el tema.

De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, con el fin de aclarar si la
prohibicin de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija
exclusivamente la figura penal contemplada en el Art.343 del Cdigo Penal colombiano o
si se extiende a todas las dems conductas contenidas en los Ttulos XII y XIII del Cdigo
Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos captulos se refieren a las siguientes
materias:
El concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigacin.
Los delitos de peligro comn o que puedan ocasiona grave perjuicio para la
comunidad.
Las afectaciones a la salud pblica.

En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artculo 330 del nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal encarg al Fiscal General de la Nacin para expedir un
reglamento que deber cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de poltica
criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento
interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del Principio de Oportunidad cumpla
con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra
an en preparacin en la Fiscala General de la Nacin y no se cuenta con ninguna
informacin acerca de la fecha en la cual ser finalmente expedido.

158
El cumplimiento de estos dos objetivos implica, desde la ptica del presente trabajo, que los
fiscales investigadores encuentren en el reglamento directrices claras y precisas que les
permitan ejercer de manera legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.

Tngase en cuenta, adems, que la nueva poltica procesal penal que se pretende introducir
en el pas implica modificaciones radicales en la orientacin y en la estructura de los
nuevos procedimientos que ellas implican. No sera aventurado prever la posibilidad de
instauracin de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido
normativo de la nueva legislacin, amn de que muy posiblemente los criterios de la
Fiscala sern inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicacin
concreta del espritu de la reforma, lo que se traducir en jurisprudencias y doctrinas
variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de
pequeo o amplio espectro, segn sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva
tendencia procesal en la opinin pblica nacional.

Hechas las advertencias anteriores, se propone en este trabajo de grado una interpretacin
personal acerca de las conductas contenidas en el Cdigo Penal colombiano que quedaran
cobijadas por la prohibicin de aplicacin del Principio de Oportunidad, por mandato del
Pargrafo 3 de la norma comentada. Dicha interpretacin obedece al criterio de que una
poltica criminal de Estado debe distinguir ntidamente entre dos clases de infracciones
penales: unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad
que afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enrgica
persecucin penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el
impacto ms restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento
diferente, que se encuentre enmarcado dentro de la poltica criminal diseada por el Estado.

En este orden de ideas puede decirse que la persecucin al genocidio y a las dems
conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas
actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado
al bien jurdico protegido.
159

De igual manera la persecucin al terrorismo debe llegar hasta los ms mnimos detalles de
las conductas con l relacionadas, pues la conducta de un terrorista est compuesto por una
cadena de comportamientos que buscan la intimidacin de la comunidad para lograr los
fines terroristas, mediante la manipulacin del terror que despierta no solamente los
resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse.
De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y ms terroristas.

Y en lo que hace referencia al tema del narcotrfico, tanto la legislacin nacional como la
internacional hacen nfasis en que el trfico de drogas psicotrpicas no solamente afecta la
salud fsica y squica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de
utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupcin en las comunidades nacionales.

En efecto, la comisin de tales conductas se ve frecuentemente acompaada por la
utilizacin del cohecho y de los atentados contra la vida y la integridad personal de los
funcionarios pblicos encargados de la persecucin de dichas conductas. A ello se agrega
que para tales delitos se requiera de la unin de los esfuerzos de sus autores en lo que se
denomina jurdicamente delincuencia organizada.

Lo anterior constituye razn suficiente para que la prohibicin de aplicar el Principio de
Oportunidad a los delitos relacionados con el narcotrfico se extienda a todas las
actividades econmicas conexas directa o indirectamente con el mismo.

A continuacin, se presenta la clasificacin anunciada con fundamento en las razones
expuestas en los prrafos anteriores:



160
1. GENOCIDIO

ART. 101.Genocidio.
ART. 102.Apologa del genocidio.





2. VIOACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

ART. 135.Homicidio en persona protegida.
ART. 136.Lesiones en persona protegida.
ART. 137.Tortura en persona protegida.
ART. 138.Acceso carnal violento en persona protegida.
ART. 139.Actos sexuales violentos en persona protegida.
ART. 141.Prostitucin forzada o esclavitud sexual.
ART. 142.Utilizacin de medios y mtodos de guerra ilcitos.
ART. 143.Perfidia.
ART. 144.Actos de terrorismo.
ART. 145.Actos de barbarie.
ART. 146.Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biolgicos en
persona protegida.
ART. 147.Actos de discriminacin racial.
ART. 148.Toma de rehenes.
ART. 149.Detencin ilegal y privacin del debido proceso.
ART. 150.Constreimiento a apoyo blico.
ART. 151.Despojo en el campo de batalla.
ART. 152.Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria.
ART. 153.Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias.
ART. 154.Destruccin y apropiacin de bienes protegidos.
161
ART. 155.Destruccin de bienes e instalaciones de carcter
sanitario
ART. 156.Destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y de lugares de
culto.
ART. 157.Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas.
ART. 158.Represalias.
ART. 159.Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de
poblacin civil.
ART. 160.Atentados a la subsistencia y devastacin.
ART. 161.Omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil.
ART. 162.Reclutamiento ilcito.
ART. 163.Exaccin o contribuciones arbitrarias.
ART. 164.Destruccin del medio ambiente.



3. CRMENES DE LESA HUMANIDAD

ART. 165.Desaparicin forzada.

ART. 168.Secuestro simple.
ART. 169.Secuestro extorsivo.
ART. 178.Tortura.
ART. 180.Desplazamiento forzado.

ART. 446.Favorecimiento. Inc.2. Si la conducta se realiza respecto de los
delitos de genocidio, desaparicin forzada, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, extorsin, enriquecimiento ilcito, trfico de drogas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas.



162



4. DELITOS DE NARCOTRAFICO

ART. 323.Lavado de activos.
ART. 326.Testaferrato.
ART. 327.Enriquecimiento ilcito de particulares.

ART. 375.Conservacin o financiacin de plantaciones.
ART. 376.Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes.
ART. 377.Destinacin ilcita de muebles o inmuebles.
ART. 378.Estmulo al uso ilcito.
ART. 379.Suministro o formulacin ilegal.
ART. 381.Suministro a menor.
ART. 382.Trfico de sustancias para procesamiento de narcticos.
ART.383.Porte de sustancias.
ART. 385.Existencia, construccin y utilizacin ilegal de pistas de aterrizaje.

ART. 446.Favorecimiento. Inc.2. Si la conducta se realiza respecto de los
delitos de genocidio, desaparicin forzada, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, extorsin, enriquecimiento ilcito, trfico de drogas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas.









163
5. DELITOS DE TERRORISMO

ART. 173.Apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de transporte
colectivo.
ART. 340.Modificado. L. 733/2002, art. 8.Concierto para delinquir.
ART. 341.Entrenamiento para actividades ilcitas.
ART. 343.Terrorismo.
ART. 345.Administracin de recursos relacionados con actividades
terroristas.
ART. 346.Utilizacin ilegal de uniformes e insignias.
ART. 347.Amenazas.
ART. 348.Instigacin a delinquir.
ART. 349.Incitacin a la comisin de delitos militares.
ART. 350.Incendio.
ART. 351.Dao en obras de utilidad social.
ART. 352.Provocacin de inundacin o derrumbe.
ART. 353.Perturbacin en servicio de transporte colectivo u oficial.
ART. 354.Siniestro o dao de nave.
ART. 355.Pnico.
ART. 356.Disparo de arma de fuego contra vehculo.
ART. 357.Dao en obras o elementos de los servicios de comunicaciones,
energa y combustibles.
ART. 358.Tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u objetos peligrosos.
ART. 359.Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.
ART. 361.Introduccin de residuos nucleares y de desechos txicos.
ART. 362.Perturbacin de instalacin nuclear o radiactiva.
ART. 363.Trfico, transporte y posesin de materiales radiactivos o
sustancias nucleares.
ART. 364.Obstruccin de obras de defensa o de asistencia.
164
ART. 365.Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones.
ART. 366.Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas.
ART. 367.Fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso de armas
qumicas, biolgicas y nucleares.
ART.367.-AAdicionado. L.759/2002, art.2. Empleo, produccin,
comercializacin y almacenamiento de minas anti-personal.
ART.367B-- Adicionado. L.759/2002, art.3. Ayuda e induccin al empleo,
produccin y transferencia de minas anti-personal.
ART. 368.Violacin de medidas sanitarias.
ART. 369.Propagacin de epidemia.
ART. 370.Propagacin del virus de inmunodeficiencia humana o de la
hepatitis B.
ART. 371.Contaminacin de aguas.
ART. 372.Corrupcin de alimentos, productos mdicos o material
profilctico.
ART. 373.Imitacin o simulacin de alimentos, productos o sustancias.
ART. 374.Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud.



4.4. LA INCIDENCIA DE LAS CAUSALES 2 A 17 DEL ARTICULO 324
DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN LA APLICACIN
DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.



Hechas las clasificaciones anteriores, debe abordarse el tema de la incidencia de las
causales contenidas en los numerales 2 a 17 y el alcance del pargrafo 2 del Art. 324 del
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, en la aplicacin del Principio de Oportunidad.

Sea lo primero advertir que la mayora de dichas causales estn redactadas de manera tan
clara que su tenor literal se explica por s solo y no requiere de explicaciones
complementarias.

As, las causales consagradas en los numerales 2, 3 y 4 establecen la aplicabilidad del
Principio de Oportunidad para los casos de colaboracin internacional, tanto en la
165
extradicin del investigado a un pas extranjero como en su remisin a la Corte Penal
Internacional, en congruencia con la evolucin del Derecho Penal moderno.

Las causales consagradas en los numerales 5 y 6 consagran la aplicabilidad del mismo
principio para el caso de colaboracin del procesado en la persecucin de los delitos,
especialmente en los casos de la delincuencia organizada.

La causal consagrada en el numeral 7 constituye un principio de proporcionalidad y
racionalidad para el caso de los delitos culposos en los cuales el victimario resulta
simultneamente afectado por la conducta punible.
La causal consagrada en el numeral 8 se refiere a la suspensin del procedimiento en el
marco de la justicia restaurativa, con lo cual se crea la posibilidad de utilizar los
mecanismos adecuados para generar procedimientos alternativos sin sacrificar el principio
de legalidad en la persecucin de las conductas delictuosas.

La causal consagrada en el numeral 12 obedece al criterio universalmente aceptado en los
diferentes estatutos penales, en los cuales se contempla para las conductas culposas un
tratamiento distinto del que se otorga a las conductas dolosas, debido a que entre unas y
otras existen grados desiguales de peligrosidad del agente tanto en el aspecto subjetivo
como en el efecto objetivo de su impacto social.

Pero, en cambio, las causales consagradas en los numerales 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 y 17,
hacen necesaria la formulacin de algunas observaciones en cuanto a su funcionalidad.

a. La aplicacin de la causal consagrada en el numeral 9 constituye por el momento, un
enigma pues de su texto no se desprende a qu materia prctica podr encaminarse. En
efecto su texto literal Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado., no tiene antecedentes conocidos en la
legislacin procesal reformada, por cuanto en ella primaba el principio de la obligatoriedad
de la acusacin sin excepciones de ninguna naturaleza. Y en ninguno de los artculos del
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal se encuentra una norma concordante con la
166
consagrada en la causal analizada. Puede aventurarse la interpretacin de que esta causal
pueda referirse al caso de que el fiscal deba utilizar su facultad discrecional para no acusar
a un investigado que lo ameritara, por razones de poltica exterior del Estado colombiano,
como podra ser el caso de que un pas extranjero amenazara con iniciar una guerra contra
nuestro pas en el caso de que se acusara a un determinado ciudadano. Pero en todo caso, se
trata de una hiptesis provisional cuya exactitud nicamente podr valorarse con la
experiencia jurdica que se genere a partir de la entrada en vigencia del nuevo
procedimiento penal.

b. La causal consagrada en el numeral 10 constituye una salida para las conductas que
afectan a la administracin pblica y a la imparticin de justicia, en el caso de que una
sancin disciplinaria por los mismos hechos sea considerada suficiente castigo para el autor
de la conducta. Esta causal amerita un juicioso seguimiento de los efectos que pueda tener
en el futuro su aplicacin, pues podra constituirse en fcil argumento de defensa para
servidores pblicos inescrupulosos que encontraran en leves sanciones de carcter
disciplinario el camino a la impunidad de su conducta ilegal. No debe olvidarse que la
administracin pblica y la imparticin de justicia constituyen factor fundamental en la
organizacin del Estado Social de Derecho para garantizar la seguridad y la tranquilidad de
la comunidad. En efecto, las conductas de peculado, de cohecho y de prevaricato son
desgraciadamente frecuentes en nuestro pas y su investigacin y la sancin de los
responsables constituye la base de la trasparencia del comportamiento de los servidores
pblicos, especialmente de aquellos que ostentan mando y jurisdiccin.

c. Al contrario de lo que ocurre con la mayora de las causales estudiadas, los efectos
concretos de la aplicacin de la causal consagrada en el numeral 11 solamente podrn ser
aquilatados a medida que se vayan presentando en situaciones concretas, por cuanto la
redaccin literal de la misma no genera por el momento claridad suficiente para su anlisis.

d. El tenor literal de las causales 13 a 17 es tan claro que cualquier intento de explicacin
terminara por conducir necesariamente a la redaccin original de la norma legal y, por lo
tanto, ser el reglamento que expida el Fiscal General de la Nacin el que determine los
167
criterios objetivos para la aplicacin de dichas causales, en desarrollo de la poltica criminal
del Estado que en dicho reglamento debe quedar incorporada por expreso mandato
contenido en el Art. 330 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal.

Pero, independientemente de la claridad del texto o de la conveniencia prctica de alguna
de las causales analizadas, existen dos dificultades de interpretacin sobre la aplicabilidad
del Principio de Oportunidad consagrada en la integralidad del texto del Art. 324 del
Cdigo de Procedimiento Penal:

La primera es el interrogante acerca de si el fiscal investigador slo puede aplicar las
causales 2 a 17 a los tipos penales que tengan una pena privativa de la libertad que no
exceda en su mximo de seis (6) aos o si, por el contrario, podr aplicarlas a cualquier tipo
penal independientemente del quantum de la pena contenida en el mismo.

Y la segunda, es el interrogante acerca de cul es el alcance del texto del Pargrafo 2 del
Art. 324, introducido a peticin del Senador Andrs Gonzlez en la ponencia
69
para
segundo debate del Senado de la Repblica, aprobado por la Plenaria de dicha Corporacin
y que no fue objeto de conciliacin
70
con el texto del artculo aprobado en la Cmara de
Representantes en el cual no figur dicho pargrafo.

En efecto, el Art. 324 estableci las causales para la aplicacin del Principio de
Oportunidad y en su numeral 1 restringi su aplicabilidad a los delitos sancionados con una
pena mxima que no excediera de seis aos, sin que en dicha causal se mencionara a cul
de los funcionarios de la Fiscala le corresponda la competencia para tomar la decisin de
aplicar el Principio.

Debe entenderse, entonces, que la competencia estara asignada al fiscal que adelantara la
respectiva investigacin, ya que en dicho numeral no se mencion para nada al Fiscal

69
Gaceta del Congreso nmero 248, Ao XIII. 4 de Junio de 2004.

70
Gaceta del Congreso nmero 286, Ao XIII. 16 de J unio de 2004. Gaceta del Congreso nmero 285, Ao
XIII. 16 de J unio de 2004
168
General de la Nacin o a algn delegado especial del mismo. Sin embargo, el Pargrafo 2
del artculo 324 asign la competencia al Fiscal General de la Nacin o al delegado
especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigacin de delitos
cuya pena excediera seis aos. Por ello es vlido cuestionar si es posible que una norma
procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de
Oportunidad en la investigacin de unos delitos para los cuales no se estableci la
aplicabilidad del mismo. La nica posibilidad de eliminar esta contradiccin consistira en
aceptar que el Pargrafo 2 del Artculo 324 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
estableci implcitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los delitos con
pena superior a los seis aos cuando asign competencia para ello al Fiscal General de la
Nacin.

Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos
decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.

Ser necesario, en consecuencia, esperar la aparicin del reglamento que debe expedir el
Fiscal General de la Nacin para arribar a una interpretacin ajustada al espritu que inspir
la reforma procesal.













169



5. CONCLUSIONES


A manera de Resumen


En vigencia del sistema procesal extremadamente inquisitivo, por fortuna superado, el
procesado lleg a verse reducido a una posicin de inferioridad e inseguridad tales que sus
posibilidades de defensa eran menguadas, casi nulas, frente a la desmesurada potestad de
sus juzgadores; incomunicado desde su captura e incluso aislado de asesora legal,
sometido a forzosas indagatorias bajo presin directa o indirecta, sin control ninguno sobre
el decreto y prctica de las pruebas y, sobretodo, a merced de la valoracin e interpretacin
de las pruebas determinadas por los mismos juzgadores que magnificaban los elementos
incriminatorios mientras desechaban los elementos exculpatorios para arribar a una
decisin a la cual no poda tener acceso el procesado. A ms de ello, el procedimiento se
desarrollaba a travs de un encadenamiento consecutivo de actuaciones de los funcionarios
e instituciones participantes en la investigacin, la instruccin y el juicio, en el cual las
primeras etapas de la actuacin iban convirtindose en la base de las etapas subsiguientes,
de tal manera que los funcionarios intervinientes posteriores se apoyaban en las actuaciones
de los primeros legitimndose unos a otros desde el inicio hasta el fin de la actuacin
procesal, de tal manera que la intervencin de los funcionarios de Polica se converta en la
base de la instruccin fiscal y esta ltima en la pre-redaccin de la sentencia; en estas
condiciones la pluralidad de sucesivas etapas del proceso era slo aparente y formal, pues a
la luz del carcter inquisitivo del proceso pareciera que todo procesado deba ser
necesariamente condenado para satisfacer la defensa de los intereses sociales encomendada
a sus instituciones judiciales. En la parte extrema de este sistema procesal en alguna poca
se lleg, incluso, a la situacin de que el mismo funcionario que calificaba el mrito del
170
sumario adelantaba la etapa del juicio y dictaba sentencia sobre la acusacin por l mismo
formulada.

Este sistema inquisitivo puro fue atenundose con el avance de la concepcin ms
humanstica que permiti el trnsito del absolutismo poltico hacia regmenes democrticos.
Se busc entonces eliminar estos excesos mediante la adopcin de mecanismos de control
y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una mayor imparcialidad. Fue
as como se introdujeron reformas en lo referente a la regulacin de la prueba en su fuente
legal, es decir, que la ley estableci los medios de prueba y les fij su valor a travs del
mecanismo de la tarifa legal, el establecimiento de causales de nulidad para el proceso
cuando se vulneraban de manera notoria las garantas procesales y, finalmente, la adopcin
de un proceso en dos etapas procesales. Surgi, entonces, un sistema procesal mixto, sin los
rigores del sistema inquisitivo puro. En ste, el fiscal tena funciones de investigacin e
instruccin del proceso, las cuales culminaban en resolucin de preclusin o de acusacin.
En este ltimo caso, el proceso continuaba con la etapa del juicio que se ventilaba ante el
juez y en donde el fiscal era un sujeto procesal. Si bien quedaban separadas las funciones
del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le corresponda acusar y al segundo
proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso era mixto y no acusatorio. En
efecto, durante la etapa de investigacin e instruccin del proceso el fiscal no solamente
recopilaba la prueba sino que la valoraba y calificaba para decidir si preclua o acusaba, con
lo cual ejerca frente al material probatorio un doble papel de fiscal y juez.

Como contrapartida del sistema inquisitivo que rega en el continente europeo y en los
pases que seguan sus orientaciones, el derecho anglosajn (Estados Unidos de Amrica,
Inglaterra y el Pas de Gales), se ha venido rigiendo por el sistema acusatorio, el cual se
fundamenta en el principio acusatorio, en el cual estn separadas radicalmente la funcin
de acusar que corresponde al fiscal y la funcin de juzgar que corresponde al juez. Esta
diferenciacin comporta dos aspectos. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa
de investigacin caracterizada por la recopilacin de los elementos que le permitan
formular una acusacin cuando considere que el investigado ha incurrido en una infraccin
a la ley penal; si el trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular
171
acusacin, el fiscal se abstendr de hacerlo y, en consecuencia, no se llevar a cabo un
juicio penal. Para tomar su decisin de acusar o no acusar, el fiscal elabora un raciocinio
propio que no es equivalente a la valoracin de la prueba que realiza un fiscal en el sistema
procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolucin de preclusin o una
resolucin de acusacin. Por ello, se reitera, la funcin fiscal est definitivamente
diferenciada de la funcin judicial. En efecto, en el sistema procesal penal mixto con
tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen el carcter legal de
tales y que l mismo valora en las resoluciones que dicta. En cambio en el sistema penal
acusatorio, la nica prueba legalmente vlida es la decretada por el juez y practicada en
desarrollo del juicio y, como tal, nicamente puede ser valorada como prueba por el juez
para dictar sentencia; y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad
legal para adoptar por s mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes,
facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no est facultado para
allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta ndole se
requiere autorizacin judicial.

Debe sealarse que en el sistema penal acusatorio no se menciona siquiera la expresin
Principio de Oportunidad, pues en ellos la discrecionalidad para la formulacin de la
acusacin es absoluta. La mencionada denominacin tuvo su origen en los pases del
continente europeo con rgimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la
dinmica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicacin rgida y
automtica del principio de la obligatoriedad de formular la acusacin en el ejercicio de la
accin penal debido al inmenso nmero de procesos frente a las limitaciones del aparato
judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratgicas para descartar la
acusacin obligatoria en un nmero limitado de causas que ellos justificaron por razones de
conveniencia o de oportunidad social. Pero debe llamarse la atencin sobre el hecho de que
a raz de esta salida procesal por razones de conveniencia o de oportunidad, naci a la vida
del derecho procesal europeo la figura del principio de oportunidad, que recientemente
fue introducido con el mismo nombre en la Constitucin Poltica y el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal colombiano.

172
As las cosas, de la tensin originada entre el imperativo de defender el principio de
legalidad y la necesidad de resolver de alguna manera la imposibilidad de las instituciones
judiciales para abordar la totalidad de las conductas investigadas, surgi una solucin
intermedia: sin reemplazar en su totalidad el sistema procesal con preponderancia
inquisitiva por el sistema acusatorio anglosajn, facilitar la adopcin progresiva de un
sistema procesal mixto con las siguientes caractersticas: a) La separacin ntida de
funciones entre instruccin y juzgamiento, de tal manera que el funcionario instructor
ejerza de manera exclusiva la accin penal en representacin del Estado para salvaguardar
el Principio de Legalidad, que la inmensa mayora de los pases que conforman el mundo
occidental considera el fundamento del Estado de Derecho, limitando su poder sobre la
libertad y los bienes de los procesados, y demarcando sus funciones a la investigacin de
los hechos y a la formulacin de la acusacin, la cual deber ser debatida en la audiencia
pblica de juzgamiento en donde se librar realmente el debate probatorio acerca de la
responsabilidad del procesado, utilizando para ello procedimientos ms o menos similares a
los acostumbrados en el sistema procesal acusatorio anglosajn; y b) la adopcin de una
poltica criminal del Estado que, manteniendo la vigencia del principio de legalidad,
confiera al funcionario instructor la facultad para permitirle la abstencin de investigacin y
acusacin sobre ciertas conductas, lo que en el derecho continental europeo se denomina
discrecionalidad reglada o principio de oportunidad reglado.

Esta discrecionalidad reglada, tambin denominada oportunidad reglada o principio de
oportunidad reglado, naci a la vida jurdica del procesalismo europeo no como una
excepcin al principio de legalidad ni como flexibilidad del mismo, sino como un
componente del principio de legalidad.
Lo cierto es que, finalmente, los pases europeos terminaron por aceptar en una u otra
forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada,
como complementacin necesaria y til del Principio de Legalidad replanteado por las
circunstancias econmico-sociales que inciden en la administracin de justicia.

Como pas consumidor y no productor de Derecho, Colombia se ha caracterizado por ser un
fiel seguidor de las corrientes del continente europeo. A lo largo de los aos, nuestro pas
173
ha venido siguiendo sus directrices, mediante la adopcin del sistema procesal mixto con
tendencia inquisitiva, que tiene como caractersticas, entre otras, el carcter pblico de la
accin penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha accin y la obligatoriedad de sus
funcionarios para iniciar de oficio la accin penal desde el mismo momento en que llegue a
su conocimiento la comisin de un delito, so pena de sufrir las consecuencias legales que
les acarreara una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a lo largo del proceso hasta
su culminacin natural en la sentencia. Este carcter inquisitivo del derecho procesal
colombiano no se ha visto disminuido ni neutralizado por la creacin de las figuras de la
querella o de la conciliacin penal, por cuanto estas instituciones han venido siendo
incorporadas dentro del proceso penal inquisitivo como elementos moderadores del mismo,
pero regladas de manera rigurosa por estrictas normas legales que limitan su
funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas tanto de los particulares como de los
funcionarios judiciales.

Y en el mismo contexto de influencia jurdica externa, no es extrao que durante los
ltimos aos se venga hablando en el pas de la conveniencia de introducir reformas al
procedimiento penal, para adaptarlas a las nuevas tendencias menos inquisitivas y ms
prximas a los principios acusatorios delineados en los pases europeos.

Y as fue como fueron expedidos el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 del 31 de
Agosto de 2004 que contiene el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, del
cual se puede afirmar sin incurrir en exageraciones que est inspirado en el profundo
respeto por los derechos humanos, especialmente el derecho a la libertad, en la presuncin
de inocencia, en la garanta de un verdadero derecho de defensa dentro del marco del
debido proceso, que a partir de su vigencia se tramitar conforme al procedimiento
acusatorio, con un juicio oral y pblico en donde sean decretadas y practicadas las pruebas
en contacto inmediato con el juez para que, luego de presenciar por s mismo el autntico
debate probatorio entre el fiscal que acusa y el defensor que busca desvirtuar la acusacin,
pueda ste dictar una sentencia que constituya verdadera administracin de pronta y
cumplida justicia con la cual quede satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que
en ella se haba roto con el inicio de la investigacin criminal.

174
Debe dejarse constancia de que el Ttulo Preliminar del Estatuto establece como principios
rectores y garantas procesales los de dignidad humana, libertad, prelacin de los tratados
internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad, imparcialidad,
legalidad, presuncin de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad, respeto y eficiencia
en la actuacin procesal, derechos de las vctimas, lealtad, gratuidad, intimidad,
contradiccin, inmediacin, concentracin, publicidad, derecho a ser juzgado por el juez
natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho,
clusula de exclusin de las pruebas ilegales, mbito de la jurisdiccin penal, integracin
con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y en la calidad moduladora de
la actividad procesal.

En esta materia es claro que el nuevo Estatuto Procesal se regir por dos criterios,
complementarios entre s, a saber:

a) La accin penal continuar rigindose por el principio de su obligatoriedad y la
titularidad monopolstica del Estado para ejercerla por intermedio de la Fiscala General de
la Nacin, sea que llegue al conocimiento de la comisin de un presunto delito por
denuncia, peticin especial, querella, o por cualquier otro medio. Consecuencias de este
principio son el deber de denunciar (con las excepciones constitucionales y legales), la
posibilidad de instaurar una querella limitada en el tiempo, el cumplimiento de los
requisitos exigidos para instaurar la accin por peticin del Procurador General de la
Nacin y, en fin, las causales y el trmite para la extincin de la accin penal.

b) En desarrollo de la norma constitucional contenida en el Acto Legislativo nmero 003
de 2002 y como excepcin al principio de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin
penal, se introduce en el derecho procesal penal la figura del Principio de Oportunidad, que
busca asignar a la Fiscala facultad discrecional para abstenerse de formular acusacin
penal en algunos casos. La adopcin de este principio se inspira, como en el derecho
continental europeo, en la necesidad de adoptar una poltica criminal que, resolviendo por
otros mecanismos la investigacin de conductas delictuosas de menor importancia, permita
175
al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigacin de los delitos que mayor
peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.

c) La discrecionalidad otorgada a la Fiscala por la figura del Principio de Oportunidad, no
es absoluta como en el derecho anglosajn que funciona en los pases britnico y
norteamericano, sino que es una discrecionalidad reglada. Por una parte su ejercicio est
delimitado a las causales expresamente establecidas por la ley, y por la otra la
determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al Principio de Oportunidad a un caso
concreto deber someterse al control de legalidad respectivo dentro de los cinco das
siguientes.

d) El Fiscal General de la Nacin deber expedir un reglamento, en el que se determine de
manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del
Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la
Ley. El mencionado reglamento deber desarrollar el plan de poltica criminal del Estado,
lo que es apenas natural si se entiende el carcter exceptivo de la discrecionalidad reglada.

Debe anotarse que la figura del Principio de Oportunidad que ha sido introducida en el
nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura autnoma
dentro del lenguaje procesalista. En lugar de hablarse de un Principio de Oportunidad lo
correcto sera referirse a la discrecionalidad para acusar que tendra el fiscal investigador en
los sistemas procesales penales.


Aclarado lo anterior, y en lo que hace referencia a los efectos prcticos que pueden
derivarse de la aplicacin concreta del Principio de Oportunidad a la investigacin de los
delitos contemplados en las normas penales sustantivas, se desprende que en la
investigacin de la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Cdigo Penal
sustantivo (ciento doce delitos), los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional
reglada para decidir si sobre ellos formulan o no la acusacin que dar origen a la
celebracin del juicio. De tal manera que, an sin conocerse en la actualidad qu contenido
176
tendr el reglamento que deber expedir el Fiscal General de la Nacin y, por obvias
razones, la doctrina que vaya a generarse en el futuro con la aplicacin del Principio de
Oportunidad, puede preverse que el nuevo procedimiento penal podr generar como
resultado inevitable una modificacin en el criterio de los fiscales investigadores, cuya
ponderacin del material probatorio recaudado les podr permitir una mayor flexibilidad y
agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que disminuir la presin que sobre ellos ha
ejercido hasta el momento el principio de la obligatoriedad de acusacin que ha constituido
factor determinante en el proceso mixto con tendencia inquisitiva que se pretende reformar.

Ahora bien, al mismo tiempo que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal estableci
normas sobre los tipos penales en los cuales podr aplicarse el Principio de Oportunidad,
tambin seal que este principio no podr ser aplicado, cuando se trate de hechos que
puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de
lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos
de narcotrfico y terrorismo.

Sobre el particular debe advertirse que cualquier opinin o clasificacin sobre el mismo es
meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se hizo
mencin expresa de los tipos penales concretos que estaran cobijados por la mencionada
prohibicin.

Por ejemplo, debe anotarse que en el Cdigo Penal colombiano no aparece ningn tipo
penal concreto denominado narcotrfico, an cuando s se encuentran tipos penales en los
cuales se tipifica como delito el trfico de algunas sustancias y tambin el incremento
patrimonial y las actividades econmicas realizadas con dineros que provengan del trfico
de las mismas. Esta situacin se traduce en el interrogante de si la prohibicin legal de
aplicar el Principio de Oportunidad a los delitos de narcotrfico, cobija o no a los delitos de
enriquecimiento ilcito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema
financiero relacionados con el tema.

177
De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, para dilucidar si la
prohibicin de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija
exclusivamente la figura penal denominada con ese nombre en el artculo 343 del Cdigo
Penal colombiano o si debe extenderse a todas las dems conductas contenidas en los
ttulos doce y trece del Cdigo Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos
captulos se refieren a las siguientes materias: el concierto, el terrorismo, las amenazas y la
instigacin; los delitos de peligro comn o que puedan ocasionar grave perjuicio para la
comunidad; y las afectaciones a la salud pblica.

En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artculo 330 del nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal encarg al Fiscal General de la Nacin para expedir un
reglamento que deber cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de poltica
criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento
interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del mismo cumpla con sus finalidades
y se ajuste a la Constitucin y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra an en preparacin
en la Fiscala General de la Nacin y no se cuenta con ninguna informacin acerca de la
fecha en la cual ser finalmente expedido. Pero el cumplimiento de estos dos objetivos
implica, desde la ptica del presente trabajo, que los fiscales investigadores debern
encontrar en el reglamento directrices claras y precisas que les permitan ejercer de manera
legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.

Tngase en cuenta, adems, que la nueva poltica procesal penal que se pretende introducir
en el pas implica modificaciones radicales en la orientacin y en la estructura de los
nuevos procedimientos que ellas implican. No sera aventurado prever la posibilidad de
instauracin de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido
normativo de la nueva legislacin, amn de que muy posiblemente los criterios de la
Fiscala sern inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicacin
concreta del espritu de la reforma, lo que se traducir en jurisprudencias y doctrinas
variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de
178
pequeo o amplio espectro, segn sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva
tendencia procesal en la opinin pblica nacional.

Hechas las advertencias anteriores, se propone una interpretacin personal acerca de las
conductas contenidas en el Cdigo Penal colombiano que quedaran cobijadas por la
prohibicin de aplicacin del Principio de Oportunidad, por mandato del pargrafo tercero
de la norma comentada. Dicha interpretacin obedece al criterio de que una poltica
criminal de Estado debe distinguir ntidamente entre dos clases de infracciones penales:
unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad que
afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enrgica persecucin
penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el impacto ms
restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento diferente, que se
encuentre enmarcado dentro de la poltica criminal diseada por el Estado.

En este orden de ideas puede decirse que la persecucin al genocidio y a las dems
conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas
actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado
al bien jurdico protegido.

De igual manera la persecucin al terrorismo debe llegar hasta los ms mnimos detalles de
las conductas con l relacionadas, pues la conducta de un terrorista est compuesta por una
cadena de comportamientos que buscan la intimidacin de la comunidad para lograr los
fines terroristas, mediante la manipulacin del terror que despierta no solamente los
resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse.
De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y ms terroristas.

Y en lo que hace referencia al tema del narcotrfico, tanto la legislacin nacional como la
internacional hacen nfasis en que el trfico de drogas psicotrpicas no solamente afecta la
179
salud fsica y squica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de
utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupcin en las comunidades nacionales.

En efecto, la comisin de tales conductas se ve frecuentemente acompaada por la
utilizacin del cohecho y de los atentados contra la vida y la integridad personal de los
funcionarios pblicos encargados de la persecucin de dichas conductas. A ello se agrega
que para tales delitos se requiera de la unin de los esfuerzos de sus autores en lo que se
denomina jurdicamente delincuencia organizada.

Lo anterior constituye razn suficiente para que la prohibicin de aplicar el Principio de
Oportunidad a los delitos relacionados con el narcotrfico se extienda a todas las
actividades econmicas conexas directa o indirectamente con el mismo.


Pero, independientemente de la claridad del texto o de la conveniencia prctica de alguna
de las causales analizadas, existen dos dificultades de interpretacin sobre la aplicabilidad
del Principio de Oportunidad consagrada en la integralidad del texto del artculo 324 del
Cdigo de Procedimiento Penal:

La primera es el interrogante acerca de si el fiscal investigador slo puede aplicar las
causales 2 a 17 a los tipos penales que tengan una pena privativa de la libertad que no
exceda en su mximo de seis (6) aos o si, por el contrario, podr aplicarlas a cualquier tipo
penal independientemente del quantum de la pena contenida en el mismo.

Y la segunda, es el interrogante acerca de cul es el alcance del texto del segundo pargrafo
del artculo 324, introducido a peticin del Senador Andrs Gonzlez en la ponencia para
segundo debate del Senado de la Repblica, aprobado por la Plenaria de dicha Corporacin
y que no fue objeto de conciliacin con el texto del artculo aprobado en la Cmara de
Representantes en el cual no figur dicho pargrafo.

180
En efecto, el Art. 324 estableci las causales para la aplicacin del Principio de
Oportunidad y en su numeral 1 restringi su aplicabilidad a los delitos sancionados con una
pena mxima que no excediera de seis aos, sin que en dicha causal se mencionara a cul
de los funcionarios de la Fiscala le corresponda la competencia para tomar la decisin de
aplicar el Principio.

Debe entenderse, entonces, que la competencia estara asignada al fiscal que adelantara la
respectiva investigacin, ya que en dicho numeral no se mencion para nada al Fiscal
General de la Nacin o a algn delegado especial del mismo. Sin embargo, el segundo
pargrafo del artculo 324 asign la competencia al Fiscal General de la Nacin o al
delegado especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigacin de
delitos cuya pena excediera seis aos. Por ello es vlido cuestionar si es posible que una
norma procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de
Oportunidad en la investigacin de unos delitos para los cuales no se estableci la
aplicabilidad del mismo. La nica posibilidad de eliminar esta contradiccin consistira en
aceptar que el segundo pargrafo del Artculo 324 del Nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal estableci implcitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los
delitos con pena superior a los seis aos cuando asign competencia para ello al Fiscal
General de la Nacin.

Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos
decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.

Ser necesario, en consecuencia, esperar la aparicin del reglamento que debe expedir el
Fiscal General de la Nacin para arribar a una interpretacin ajustada al espritu que inspir
la reforma procesal.






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BIBLIOGRAFA



Cardona Galeano, J uan Pablo. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ed.
Leyer. Bogot, 2003
Beccara, Cesare. De los delitos y de las penas. Ed. Alianza Editorial. Madrid, 1998
Dez-Picazo, Luis Mara. El poder de acusar. Ed. Ariel, S.A. Barcelona, 2000.
Granados Pea, J aime. El sistema acusatorio, en Garantismo, eficiencia y reforma
procesal penal en Colombia, Corporacin Excelencia en la J usticia. Bogot, 1999.
Granados Pea, J aime. El sistema acusatorio en el derecho comparado y la nueva
Fiscala General en Colombia. Ediciones J urdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1996.
Granados Pea, J aime, Sampedro Arrubla, J ulio Andrs, Riveros Barragn, J uan
David, Hartmann Arboleda, Mildred. Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento
Penal, En desarrollo del Acto Legislativo N 003 de 2002.
Mestre Ordez, J os Fernando. La discrecionalidad para acusar, La Fiscala y el
principio de oportunidad en el Estado Social de Derecho. Pontificia Universidad
J averiana, Facultad de Ciencias J urdicas. Bogot, 2003.
Guerrero Peralta, Oscar J ulin. Procedimiento Acusatorio y terminacin anticipada
del proceso penal. Ed. Ediciones J urdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1998.
Ibez Guzmn, Augusto, Sampedro Arrubla, J ulio Andrs, Temas de derecho
procesal penal, Tomo I. Pontificia Universidad J averiana, Facultad de Ciencias
J urdicas, Universidad Externado de Colombia, 1995.
Reforma Constitucional de la J usticia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin
Preparatoria y Documentos de Trmite legislativa, Corporacin Excelencia en el
J usticia, 2002.

182
Reforma Constitucional de la J usticia Penal, Tomo II, Actas de la Comisin
Preparatoria y Documentos de Trmite legislativa, Corporacin Excelencia en el
J usticia, 2002.

Introduccin al Proyecto de Ley Estatutaria del Cdigo de Procedimiento Penal
Acusatorio. Reforma de la J usticia Penal. Tomo III. Corporacin Excelencia en la
J usticia. 2003.

Actas Comisin Constitucional preparatoria del nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal. Corporacin Excelencia en la J usticia. Versin Magntica.

Oscar J ulin Guerrero Peralta. Estudios Procesales. No. 2. Coleccin de
Pensamiento J urdico No. 11. Instituto de Estudios del Ministerio Pblico.
Procuradura General de la Nacin. 2004



OTRAS FUENTES CONSULTADAS

Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004.
Acto Legislativo 003 de 2004.
Gaceta del Congreso nmero 134, Ao XI. 26 de Abril de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 148, Ao XI. 7 de Mayo de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 156, Ao XI. 10 de Mayo de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 157, Ao XI. 10 de Mayo de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 174, Ao XI. 22 de Mayo de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 210, Ao XI. 6 de J unio de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 232, Ao XI. 14 de J unio de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 258, Ao XI. 2 de J ulio de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 401, Ao XI. 27 de Septiembre de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 432, Ao XI. 16 de Octubre de 2002.
183
Gaceta del Congreso nmero 467, Ao XI. 1 de Noviembre de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 531, Ao XI. 21 de Noviembre de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 553, Ao XI. 29 de Noviembre de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 590, Ao XI. 13 de Diciembre de 2002.
Gaceta del Congreso nmero 27, Ao XII. 31 de Enero de 2003.
Gaceta del Congreso nmero 15, Ao XIII. 3 de Febrero de 2004.
Gaceta del Congreso nmero 339, Ao XII. 23 de J ulio de 2003.
Gaceta del Congreso nmero 564, Ao XII. 31 de Octubre de 2003.
Gaceta del Congreso nmero 89, Ao XIII. 25 de Marzo de 2004.
Gaceta del Congreso nmero 104, Ao XIII. 26 de Marzo de 2004.
Gaceta del Congreso nmero 167, Ao XIII. 4 de Mayo de 2004.
Gaceta del Congreso nmero 200, Ao XIII. 14 de Mayo de 2004.
Gaceta del Congreso nmero 248, Ao XIII. 4 de J unio de 2004.
Gaceta del Congreso nmero273, Ao XIII. 11 de J unio de 2004

















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