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THEMIS 38
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DERECHO DE RETRACTO
Manuel de la Puente y Lavalle*
El artculo 1592 del Cdigo Civil establece lo si-
guiente:
Artculo 1592.- El derecho de retracto es el que la
ley otorga a determinadas personas para subrogarse
en el lugar del comprador y en todas las estipulacio-
nes del contrato de compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquirente el pre-
cio, los tributos y gastos pagados por ste y, en su
caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por
remate pblico.
La definicin contenida en este artculo es bastante
completa pues destaca las siguientes caractersticas
del derecho de retracto:
1.- Es un derecho otorgado por la ley; no puede
crearse convencionalmente.
2.- Slo gozan del derecho determinadas personas,
sealadas taxativamente por la ley.
3.- El derecho consiste en la subrogacin de estas
personas en el lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa.
4.- Quien ejerce el retracto debe reembolsar al com-
prador los conceptos indicados en el segundo p-
rrafo del artculo.
En el pr esent e ar t cul o el doct or Manuel de l a Puen-
t e y Laval l e anal i za l os aspect os ms sal t ant es del
derecho de ret ract o, i nst i t uci n que se descri be en el
ar t cul o 1592 de nuest r o Cdi go Ci vi l , segn el cual
el der echo de r et r act o es el que l a l ey ot or ga a
det er mi nadas per sonas par a subr ogar se en el l ugar
del compr ador y en t odas l as est i pul aci ones del
cont r at o de compr avent a. Es as que el aut or anal i -
za l as di f er ent es t eor as que sobr e l a nat ur al eza
j ur di ca, nomencl at ur a o car ct er del der echo de
r et r act o ha el abor ado l a doct r i na, i nci di endo espe-
ci al ment e en l os di ver sos supuest os de apl i caci n
que pr ev nuest r o Cdi go Ci vi l par a di cho der echo.
* Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per
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126
C O N C E P T O
Tal como dice Manresa
1
, es un derecho que tiende
a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien
el retracto le corresponde. Salvo en lo que se refiere
a la diferencia de persona, no trata de introducir
alteracin ninguna en las condiciones estipuladas;
la voluntad del que retrae carece de eficacia jurdica
para influir en las condiciones de la adquisicin;
estas condiciones estn ya fijadas por el comprador
y el vendedor; al retrayente toca respetarlas y cum-
plirlas en lo que le afecta; con vista de ellas determi-
nar si hace o no uso del retracto; y si a ello se decide,
ya sabe que el pacto est hecho y que es una ley a la
cual tiene que someterse.
La ley crea el derecho de retracto y lo pone a dispo-
sicin del retrayante, que es un tercero calificado,
correspondiendo a ste activar o no tal derecho en
su favor cuando el propietario del bien proceda a
enajenarlo. Si el retrayente se decide a hacerlo se
coloca en el lugar del comprador en el previo contra-
to de compraventa, sin que se modifiquen las esti-
pulaciones de este contrato, salvo en lo relativo al
cambio de personas.
Bigio
2
dice, con razn, que el retracto no limita el
derecho de disposicin del enajenante sino el dere-
cho de propiedad de quien lo adquiere por compra-
venta. Fundamenta su opinin en que el propietario
del bien ejercita libremente su legtimo derecho de
transferir su propiedad a un tercero que adquiere la
calidad de comprador. Slo despus de adquirido el
derecho a la propiedad por el comprador, este dere-
cho se ve afectado por el ejercicio del derecho de
retracto por parte del retrayente, cuyo efecto es la
subrogacin del comprador por el retrayente.
Piensa Albaladejo
3
que establecer esta secuencia
constituye, en el fondo, ganas de hacer y deshacer,
ya que si, en definitiva, se concede a alguien el
derecho de adquisicin respecto de cierta cosa, pa-
rece preferible que no tenga que esperar a que sta
se haya enajenado, para entonces reclamarla, sino
concederle la facultad (y establecer las oportunas
disposiciones para que tenga efectividad) de que
pueda hacrsela transmitir antes que aqul a quien
se proyectaba enajenarla.
Esta opinin, si bien descansa en una razn de orden
prctico, desconoce la naturaleza jurdica del retrac-
to, pues siendo un derecho de subrogacin se re-
quiere que el comprador adquiera el bien para que
despus el retrayente ocupe su lugar en el contrato
de compraventa. Si el retrayente pudiera adquirir el
bien directamente del propietario, se tratara de un
derecho similar al de tanteo o de preferencia y no de
un derecho de retracto.
BREVE RESEA HISTRICA
Para tener una cabal concepcin de la institucin del
retracto conviene conocer sus antecedentes.
Segn Castn
4
y Badenes
5
, el retracto legal tiene un
origen muy antiguo, situndose concretamente en el
Antiguo Testamento*. Sin embargo, el retracto legal
no fue conocido en el Derecho romano, debido a que
uno de sus principios cardinales entroncados a la
concepcin absolutista de la propiedad era precisa-
mente el de la mxima libertad en la compraventa.
El retracto legal, o ius prothomiseos, obtuvo gran difu-
sin en el Derecho intermedio, especialmente en
algunas regiones de Espaa, Francia e Italia, siendo
objeto de numerosos estudios. Posteriormente
Pothier, en su Tratado de retractos, defini el re-
tracto como conferente a sus titulares el derecho de
tomar el negocio de otros y convertirse en adquirente
en su lugar, definicin que, segn Ghestin y Desche
6
,
1
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al Cdigo civil espaol. Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen I, pg. 495.
2
BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo civil- Derecho de retracto. Separata Especial del diario oficial El
Peruano de 26 de noviembre de 1990, pg. 6.
3
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Derecho civil. Barcelona: Librera Bosch, 1958, Tomo III, Volumen II, pg. 332.
4
CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho civil espaol, comn y foral. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1954, Tomo IV, pg. 159.
5
BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Barcelona: Librera Bosch, 1979, Tomo II, pg. 980.
* En el captulo XXV del Levtico se encuentran los siguientes prrafos: Habl el Seor a Moiss en el Monte Sina, diciendo... la tierra
asimismo no se vender para siempre, por cuanto es ma y vosotros sois advenedizos y colonos mos, y as todo el terreno de vuestra
posesin se vender con la condicin de redimible; si, empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla, puede un pariente suyo, si
quiere, redimir lo vendido por el otro; mas en caso de no tener parientes cercanos, si l mismo puede hallar el precio con que redimirla,
se computarn los frutos cados desde la venta, y pagar el resto al comprador, y con estos recobrar su posesin... El que vendiera una
casa dentro de los muros de una ciudad, tendr durante el ao entero la libertad de redimirla... Las casas que los levitas tienen en las
ciudades siempre se pueden redimir.
6
GHESTIN, Jacques y DESCHE, Bernard. La venta. Paris: Librairie Gnrales de Droit et de Jurisprudence, 1990, pg. 519.
THEMIS 38
127
contina siendo vlida en nuestros das. Cuentan los
mismos autores que Mme. Saint-Alary-Houin reco-
noci la existencia de veinticinco clases de retractos.
El Cdigo Napolen restringi el nmero a tres, sin
calificarlos formalmente, pero la doctrina y la juris-
prudencia les han dado los nombres que han
devenido tradicionales de retracto de indivisin, de
retracto sucesoral y de retracto litigioso.
Entre nosotros, el Cdigo Civil de 1852 defina el
retracto como el derecho concedido por la ley a
determinadas personas, expresamente enumeradas,
de sustituirse en lugar del comprador, tomando
para s la cosa por el precio y las condiciones en que
sta fue transferida. El Cdigo de 1936 no defini el
retracto, limitndose a decir que no procede sino en
los casos de venta o adjudicacin en pago.
NATURALEZA JURDICA
Gran parte de la doctrina espaola
7
, tomando en
consideracin que el artculo 1.506 de su Cdigo
Civil dispone que la venta se resuelve por las mis-
mas causas que todas las obligaciones, y adems por
las expresadas en los captulos anteriores, y por el
retracto convencional o por el legal, se pronuncia en
el sentido de que el retracto legal da lugar a la
resolucin de la compraventa y la celebracin de un
nuevo contrato de la misma clase.
Sin embargo, tal como escribe Casals
8
en el retracto
legal no existe resolucin ninguna del contrato pri-
mitivo de transmisin onerosa de la finca, del que ha
nacido el derecho de retracto por ministerio de la
ley. De haberla, nos encontraramos, en primer lu-
gar, que no habiendo sido parte el retrayente en
aquel contrato, no podra figurar como adquirente
de la cosa con respecto al contrato rescindido (re-
suelto). Porque el retrayente no recobra nada, ni el
vendedor devuelve ningn precio. El contrato de
venta inicial permanece inatacable por el retracto,
no sufre rescisin (resolucin) ninguna, puesto que
ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudi-
cado en mritos de aqul, ni si este precio en su
cuanta es devuelto al comprador, no lo recibe ste
de manos de su contratante, como ocurrira en caso
de rescisin (resolucin), sino de manos de un terce-
ro que no haba intervenido en el contrato. Por otra
parte, el comprador, ciertamente se ve desposedo
de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vende-
dor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve
obligado a entregarla a un tercero que no ha interve-
nido en aqul.
Tomando en consideracin que, como el artculo
1.521 del Cdigo espaol establece, con notable
incongruencia, que el retracto legal es el derecho de
subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas
en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa
por compra o dacin en pago, otros autores de la
misma nacionalidad
9
opinan que se trata de un
derecho de subrogarse en lugar del adquirente; es
decir tiende a convertir en verdadero adquirente a
aquel a quien el retracto corresponde.
Diego
10
considera el retracto legal como una opcin
de compra de carcter real que la ley da a determi-
nadas personas. La opcin se ejercitar contra el
comprador de la cosa, no contra el vendedor, y
estar obligado a otorgar la correspondiente escri-
tura de venta a favor del titular de la opcin. As,
segn l, conjugndolo con el mecanismo antedicho
tan alejado de la tradicional idea de subrogacin, se
puede explicar la naturaleza del derecho que lo
pone en movimiento.
Borrel y Soler
11
apuntan que constituye una novacin
impuesta por la ley donde cambia la persona del
adquirente al que el enajenante haba cedido la cosa,
y, en lo dems, deja subsistente el contrato con todos
los derechos, obligaciones y condiciones con que se
haba celebrado libremente; de modo que el retrayente
se subroga en el lugar del primer comprador.
Cabe registrar una nueva concepcin que abandona
en principio tanto la idea de resolucin como la de
subrogacin. Albaladejo
12
sostiene que en el retrac-
7
CASTN TOBEAS, Jos, op. cit., Tomo IV, pg. 159.
8
Cita de Jos LEN BARANDIARN. Contratos en el Derecho Civil peruano. Lima: Comisin Administradora del Fondo Editorial
de la U.N.M.S.M., 1965, Tomo I, pg. 93.
9
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al Cdigo Civil espaol. Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen I, pg. 495.
10
DIEGO, Felipe Clemente de. Instituciones de Derecho Civil espaol. Madrid: Artes Grficas Julio San Martn, 1959, Tomo II, pg. 219.
11
BORREL y SOLER, Antonio. El contrato de compraventa segn el Cdigo civil espaol. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1952, pg.
264.
12
ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen II, pg. 342.
THEMIS 38
128
to, como quiera que el contrato entre el dueo de la
cosa y el tercero se consum ya por la entrega de la
misma (que por ello ces de ser de aqul y pas a ser
de ste), no es posible que el retrayente pueda
ocupar en tal contrato el puesto del tercero, para que
la transferencia de la cosa se realice a su favor en
lugar de al de ste, sino que slo es posible imponer
una nueva transmisin del tercero al retrayente.
Ante esta variedad de planteamientos, el Cdigo
Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la
tesis de la subrogacin, pues en su artculo 1592
establece, como se ha visto, que el derecho de retrac-
to (se refiere al retracto legal) es el que la ley otorga
a determinadas personas para subrogarse en el lu-
gar del comprador.
Resulta as que intervienen en la subrogacin tres
personas: el primitivo propietario del bien, quien ha
decidido voluntariamente enajenarlo; el compra-
dor del bien, quien adquiere convencionalmente
con el propietario su propiedad absoluta; y el
retrayente, quien por mandato de la ley ocupa el
lugar del comprador y adquiere todos los derechos
de propiedad sobre el bien que emanan del contra-
to. Obsrvese que el retrayente no ocupa legalmente
el lugar del propietario sino el lugar del comprador,
de tal manera que subsiste el contrato de compra-
venta.
Los efectos del retracto son, pues, similares a los de
la cesin de posicin contractual, pues el retrayente
ocupara el lugar del seudocesionario en el contrato
de compraventa celebrado con el seudocedido. Sin
embargo, tal como se indica en la Exposicin de
Motivos del artculo 1592 del Cdigo Civil
13
, el
retracto tiene su origen en la ley y la cesin de
posicin contractual lo tiene en la voluntad de las
partes, aun cuando el retracto opera por impulso
personal (el del retrayente). Adems. tal como dice
Bigio
14
, la cesin de posicin contractual es un con-
trato trilateral que requiere el consentimiento del
cedente, el cesionario y el cedido, lo cual no ocurre
en el retracto. Asimismo, la cesin de posicin con-
tractual procede respecto de toda clase de contratos,
en tanto que el retracto slo tiene lugar en la com-
praventa, la dacin en pago y, en algunos casos, en
la permuta. En fin, la cesin de posicin contractual
puede producirse en la persona de cualquiera de los
contratantes, mientras que en el retracto la sustitu-
cin slo opera respecto al comprador.
Esto hace pensar que, a semejanza de la cesin de
posicin contractual, por el retracto el retrayente no
hace suyo un bien que estaba en poder del compra-
dor sino que realmente ocupa el lugar de ste, o sea
adquiere el derecho a que le sea transferida la pro-
piedad del bien, esto es un derecho obligacional, y la
recproca obligacin de pagar su precio en dinero, si
es que no hubiera sido ya pagado en el momento de
retraer.
N O M E N C L A T U R A .
Dice Badenes
15
que la palabra retracto se aplica al
retracto legal sin tener en cuenta su verdadero sen-
tido gramatical. En efecto, se entiende por retraer,
volver a traer, traer otra vez, traer de nuevo, reinte-
grar una cosa al estado en que ya se ha encontrado.
Si, segn la Real Academia, la preposicin re denota
ordinariamente repeticin, reiteracin, unida al ver-
bo traer, denotar una repeticin en la traccin, es
decir, que lo que se hace al retraer es traer de nuevo,
por segunda vez, con repeticin. Retrayendo se
recupera un objeto que sali del mismo patrimonio.
Agrega que es necesario, para que estemos ante un
retracto propiamente tal, que la relacin jurdica
creada y cuyo desdoblamiento aqul origina, cons-
tituya entre los contratantes una situacin transito-
ria, no definitiva y acabada. Este estado de interini-
dad es requisito vital en el retracto, pues por existir
previamente un estado tal es por lo que el que retrae
incorpora la cosa retrada con el carcter de retorno
inmediato al desapoderamiento. El retrayente man-
tiene un invisible contacto con la cosa, acta en
cierto modo sobre ella; no se considera extrao
respecto a la misma, no se ha desprendido por
completo de lo que enajen. Y si se produce una
adquisicin que no trae causa de la enajenacin
anterior, no se readquiere jurdicamente.
Riaza
16
, por su parte, afirma que si la esencia de
este derecho consiste en la sustitucin de una perso-
na por otra en el lugar que ocupa el adquirente en un
contrato; si no hay anulacin de la venta ni
13
Cdigo civil: Exposicin de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia REVOREDO de DEBAKEY. Lima: Okura Editores S.A., 1985,
Tomo VI, pg. 239.
14
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 6.
15
BADENES GASSET, Ramn, op. cit., Tomo II, pg. 978.
16
Cita de Gabriel GARCIA CANTERO . En: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel ALBALADEJO.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1980, Tomo XIX, pg. 580.
THEMIS 38
129
retrocesin, si el contrato se mantiene eficaz, podr
llamrsele derecho de subrogacin, o derecho de
sustitucin, derecho de adquisicin preferente o
derecho de preferencia en la adquisicin. Todo
menos llamarle retracto.
Tomando esto en consideracin, la Comisin
Reformadora denomin derecho de sustitucin
al que posteriormente se llam derecho de retrac-
to. As, el artculo 1623 del Proyecto de Cdigo
Civil aprobado por dicha Comisin tena el siguien-
te texto:
Artculo 1623.- El derecho de sustitucin es el que la
ley otorga a determinadas personas para subrogarse
en el lugar del comprador, respetando las condicio-
nes pactadas en el contrato de compraventa.
Relata Bigio
17
que la Comisin Revisora aprob por
mayora la denominacin de derecho de retracto,
sosteniendo que si bien el vocablo retracto, desde el
punto de vista semntico, poda ser equvoco (ya que
retraer es volver a traer), resultaba ms acorde con
nuestra tradicin legislativa y porque as es conocida
en nuestra doctrina y jurisprudencia. Adems, no se
consider conveniente denominar de la misma ma-
nera tres figuras totalmente diferentes, reguladas en
el Cdigo Civil; la sustitucin del poder (artculo
157), la sustitucin en la herencia (artculo 740) y el
derecho de retracto, que se propona designar como
derecho de sustitucin (artculo 1592)*.
Castillo
18
participa de la posicin de la Comisin
Revisora.
Si bien son plausibles las razones invocadas por la
Comisin Revisora, debe tenerse presente que la
doctrina habla del retracto legal y del retracto con-
vencional, dando el mismo nombre de retracto a dos
figuras completamente distintas, lo que motiv que
el codificador peruano denominara pacto de retro-
venta a lo que es conocido como retracto convencio-
nal. Bien podra buscarse tambin una denomina-
cin ms apropiada al retracto legal.
CARCTER DEL DERECHO
Se discute vivamente si el derecho de retracto es de
carcter real o personal.
Sin embargo, antes de terciar en esta discusin creo
que es adecuado conocer un tema nuevo en el
Derecho Civil, que es el relacionado con los dere-
chos reales de adquisicin.
Sostiene Diego
19
que el tanteo y el retracto son
derechos reales limitativos del dominio, pero de
adquisicin. Se entiende por derechos reales de
adquisicin aquellos que facultan a su titular para
adquirir la propiedad de una cosa determinada
20
.
Garca Cantero
21
expone algunas notas sobre la
evolucin de los modernamente denominados de-
17
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 5.
* Ignacio Izquierdo Alcolea, citado por Max Arias Schreiber, es partidario de conservar la denominacin de derecho de retracto, por
las siguientes razones:
A nuestro modo de ver, hay razones para mantener la opinin de que no es un desatino gramatical el seguir llamando al retracto legal
tal retracto, y esto sin ofender el lenguaje. En primer lugar, que aunque uno, aunque el ms extendido y corriente significado significado
de la palabra retraer sea el de volver a traer, traer hacia s alguna cosa que antes ha estado en nuestro poder y disposicin, algo que supone
volver a nosotros de nuevo, otro significado que se desprende tambin de la misma raz del vocablo es sin duda el de traer hacia nosotros...
sin ms; incorporar en nuestro patrimonio algn bien o derecho, independientemente de que con anterioridad haya o no estado en l,
haya o no pertenecido a nosotros. La palabra retraer se deriva sin duda de algn gnero del verbo latino retraho, compuesto de traho
que significa traer, acercar, y de la partcula re que refuerza su sentido, indicando con ello la fuerza, la energa, el vigor, en definitiva
la necesidad jurdica con que se efecta la accin de traer. Esto ya es bastante para conservar la palabra retracto dentro de nuestra tcnica
con el significado que a la especie del legal es atribuido por nuestro ordenamiento jurdico positivo....
El trmino derecho de sustitucin..., tiene muy serios inconvenientes, de los que, como ms importantes, vamos a sealar solamente
dos: 1) la resistencia natural de la doctrina en materia de denominacin y terminologa a admitir palabras nuevas cuando las utilizadas
normalmente no presentan ninguna dificultad de importancia; y 2) y ste muy poderoso y digno de ser tenido en cuenta en toda ciencia,
que as como el vocablo retracto legal es trmino inequvoco, de significado claro y concreto en nuestro sistema legal, la palabra
sustitucin goza ya en nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente en el campo del Derecho Sucesorio, de un significado y una
significacin que no es posible identificar ni mucho menos asimilar al que en el Derecho de Obligaciones se le quiere dar. La ciencia utiliza
los conceptos como instrumentos y emplea vocablos para calificar estos conceptos, palabras que encierran en su seno una idea. Debe
tender, pues, la doctrina a que cada figura jurdica sea denominada de forma que la sola enunciacin evoque un concepto, y debe huir
por el contrario del vicio que implica, para una buena inteligencia entre sus cultivadores, el utilizar una palabra con significados diversos
dentro del mismo sistema.
18
CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones Acadmicas. Lima: Fondo Editorial de la P.U.C.P., 1998, Tomo II, pg. 974.
19
DIEGO, Felipe Clemente de, op. cit. Tomo II, pg. 515.
20
ESPN, Diego. Manual de Derecho civil espaol. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, Tomo II, pg. 516.
21
GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg. 451.
THEMIS 38
130
rechos reales de adquisicin, diciendo que tienen en
su base un tronco germnico ampliamente desarro-
llado durante la Edad Media, que se cristaliz
doctrinariamente en el Nherrecht, que consiste en el
poder que corresponde a uno sobre la cosa de otro,
en virtud del cual el primero est autorizado para
apropirsela en el caso de que su actual poseedor la
venda a un tercero, mediante el cumplimiento de
todas las condiciones bajo las cuales la adquiri el
comprador y con resarcimiento de todos los gastos
hechos en consideracin a la cosa. Esta concepcin
pas a Francia y Espaa, donde la doctrina la ha
estudiado muy a fondo.
Segn Albaladejo
22
, los derechos reales de adquisi-
cin que autorizan a su titular para obtener de otra
persona, a la que pertenece la cosa, la transmisin de
la misma, son los de tanteo, retracto y opcin. En
ellos, siendo derechos reales, el poder directo e
inmediato que otorgan sobre la cosa ajena: 1. Limita
el seoro del dueo de sta, en cuanto que le quita
la libertad (que tendra sin el derecho de adquisicin
del otro) de enajenarla a quien quiera. 2. Siendo tal
derecho un gravamen sobre la cosa, que la sigue y
pesa sobre ella, est en poder de quien est, faculta
al titular para obtener la adquisicin de la misma, no
slo mientras es del primer dueo (o sea, no slo
frente a ste), sino frente a cualquiera; de forma que
puede perseguir la cosa en manos de toda otra
persona que la haya adquirido, y exigirle que se la
transmita.
Considera Espn
23
que desde un punto de vista
constructivo, tal vez el mayor inters que puede
ofrecer la admisin por la doctrina de los derechos
reales de adquisicin, junto a las categoras tradi-
cionalmente admitidas de derechos reales de goce
y garanta, consiste en permitir agrupar bajo una
base comn los derechos de tanteo, retracto y op-
cin, creando una doctrina comn que permita, en
su da, una regulacin legislativa unificadora y
sistemtica.
En el sistema jurdico peruano no se ha desarrollado
la teora de los derechos reales de adquisicin. Arias
Schreiber
24
hace alusin a ellos diciendo que
contemporneamente existe la tendencia a identifi-
car el retracto como un derecho real autnomo de
adquisicin, que persigue el bien all donde se en-
cuentre y tiene carcter preferencial, pues le da al
titular la facultad de excluir a los terceros.
Volviendo a la discusin sobre el carcter del dere-
cho de retracto, puede decirse que las opiniones
estn bastante divididas.
Como se ha visto, Diego
25
, Espn
26
, Albaladejo
27
y
Garca Cantero
28
, fieles a su concepcin de los dere-
chos reales de adquisicin, otorgan carcter real al
derecho de retracto. Asimismo Colin y Capitant
29
opinan que la accin de retracto, en todos los casos
en los que la ley la establece, es de carcter real,
como creada por la ley sobre la cosa misma, y con
una finalidad que afecta al inters social. Por su
parte Castn Tobeas
30
considera que hay que reco-
nocer el carcter real de la accin de retracto, pues si
bien el artculo 1.521 del Cdigo Civil espaol no sea
muy expresivo acerca de este punto, el artculo 37,
nmero 3. de la Ley Hipotecaria, al exceptuar de la
regla general del prrafo 1. (segn el cual no se dan
contra tercero hipotecario las acciones rescisorias,
revocatorias y resolutorias), las acciones de retrac-
to legal en los casos y trminos que las leyes estable-
cen, ha venido a dar plena efectividad al derecho
de retracto y permite proclamar su naturaleza real.
De otro lado, Ghestin y Desche
31
consideran que el
derecho de retracto es de naturaleza personal y no
real, porque es el derecho de contratos el que recoge,
a ttulo exclusivo, dicho derecho. Si bien tiene por
22
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen II, pg. 330.
23
ESPN, Diego, op. cit., Tomo II, pg. 516.
24
ARIAS-SCHREIBER, Max, op. cit., Tomo II, pg. 143.
25
DIEGO, Felipe Clemente de, op. cit. pgs. 220 y 515.
26
ESPN, Diego, op. cit. Tomo II, pg. 519.
27
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen II, pg. 330.
28
GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg. 496.
29
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. Curso elemental de Derecho Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1955, Tomo IV, pg. 280.
30
CASTAN TOBEAS, Jos, op. cit.,Tomo IV, pg. 160.
31
GHESTIN, Jacques y DESCHE, Bernard, op. cit., pg. 556.
THEMIS 38
131
objeto una cosa, mueble o inmueble, l no est atado
a la cosa. En la doctrina nacional, Cornejo
32
, Palacio
Pimentel
33
, Bigio
34
y Arias-Schreiber
35
opinan que
se trata de un derecho estrictamente personal.
La compraventa es un contrato consensual que slo
crea obligaciones (la del vendedor de transferir la
propiedad de un bien y la del comprador de pagar
su precio en dinero) y no tiene efectos reales. En
estas condiciones, como en virtud del derecho de
retracto la persona que goza de este derecho ocupa,
por subrogacin, el lugar del comprador, asume los
derechos y obligaciones propios del comprador, o
sea el derecho a que se le transfiera la propiedad del
bien y la obligacin de pagar su precio en dinero.
Para que dicha persona adquiera la propiedad del
bien se requerir la tradicin del mismo, tratndose
de bienes muebles, y el concurso del artculo 949 del
Cdigo civil, tratndose de bienes inmuebles.
Consecuentemente, pienso que el ejercicio del dere-
cho de retracto da lugar a que el retrayente asuma
una relacin obligacional que lo vincula con el ven-
dedor, por lo que puede afirmarse que el retracto no
tiene carcter real, sino slo personal.
ACTOS A LOS QUE SE APLICA
Se ha visto que segn el artculo 1592 del Cdigo
Civil, el derecho de retracto procede en el contrato
de compraventa. El artculo 1593 del mismo Cdigo
agrega que tambin procede en la dacin en pago.
Esto se justifica por cuanto el artculo 1266 del
Cdigo establece que si se determina la cantidad por
la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relacio-
nes con el deudor se regulan por las reglas de la
compraventa.
Surge el problema relativo a entender si la mencin
que hacen los artculos 1502 y 1593 tiene alcance
restrictivo o si cabe aplicar el derecho de retracto a
otros actos jurdicos.
Sostienen algunos autores, como Albaladejo
36
,
Manresa
37
, Bello
38
y Castn Tobeas
39
, que los con-
ceptos jurdicos de compraventa y dacin en pago
no estn mencionados en sentido limitativo, de tal
suerte que no slo tratndose de ellos procede el
retracto, sino que procede tambin siempre que se
trate de una transmisin de dominio cuya especial
naturaleza no impida la subrogacin, que es sustan-
cia del derecho que estudiamos.
Otro sector de la doctrina, en el cual cabe ubicar a
Gmez Calero
40
, Gonzlez Poveda
41
, Borrel y So-
ler
42
y Colin y Capitant
43
, estima que las palabras
del Cdigo deben ser interpretadas restrictivamente.
Considero que el otorgamiento del derecho de re-
tracto es una excepcin al principio de la libertad de
contratar consagrado en el artculo 1354 del Cdigo
Civil, por lo cual, en aplicacin del artculo IV del
Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, los artculos
1592 y 1593 no pueden ser aplicados por analoga.
Sin embargo, un caso especial est constituido por la
permuta, para la cual el artculo 1603 del Cdigo
Civil establece expresamente que se rige por las
disposiciones sobre compraventa, en lo que sean
aplicables. Para la aplicacin de las reglas sobre el
derecho de retracto a la permuta ser preciso que la
prestacin a cargo del permutante (seudocom-
prador) sea una de dar bienes fungibles, a fin de que
el retrayente est en aptitud de entregar al
permutante (seudocomprador) el equivalente de lo
que l a su vez entreg a su contraparte (seudoven-
32
CORNEJO, Angel Gustavo. Exposicin sistemtica y comentarios - De los contratos en general. Lima, 1938, pg. 239.
33
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Elementos de Derecho civil peruano. Lima: Tipografa SESATOR, Tomo II, pg. 92.
34
BIGIO CHREM, Jack, op. cit, pg. 5.
35
ARIAS-SCHREIBER, Max, op. cit., Tomo II, pg. 142.
36
ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit.Tomo III, Volumen II, pg. 337.
37
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara, op. cit., Tomo X, Volumen I, pg. 496.
38
BELLO JANEIRO, Domingo. El retracto de comuneros y colindantes del Cdigo Civil. Navarra: Editorial Aranzadi, 1995, pg. 33.
39
CASTN TOBEAS, Jos, op. cit., Tomo IV, pg. 158.
40
GMEZ CALERO, cita de Ramn BADENES GASSET, op. cit., Tomo II, pg. 987.
41
GONZLEZ POVEDA, Pedro, Compraventa y opcin de compra. Madrid: Actualidad Editorial S.A., 1994, pg.146.
42
BORREL y SOLER, Antonio, op. cit., pg. 267.
43
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., op. cit., Tomo IV, pg. 278.
THEMIS 38
132
dedor). Son de esta opinin los autores nacionales
Bigio
44
y Arias-Schreiber
45
.
Pese a que, como se acaba de ver, hay tres actos
jurdicos en los cuales procede el ejercicio del dere-
cho de retracto, o sea la compraventa, la dacin en
pago y, en ciertos casos, la permuta, en el curso del
presente artculo se va a hablar exclusivamente del
contrato de compraventa, siendo entendido que con
ello se est haciendo referencia tambin a la dacin
en pago y a la permuta.
BIENES MATERIA DEL CONTRATO
Segn el artculo 1595 del Cdigo Civil, el derecho
de retracto procede respecto de bienes muebles
inscritos y de inmuebles.
Existe una falta de precisin en este artculo pues no
siendo el retracto un derecho real, no puede afectar
directamente el bien. En otras palabras, si el derecho
de retracto supone la subrogacin del retrayente en
el lugar del comprador, por lo cual queda ligado al
vendedor con una relacin contractual, lo que se
requiere es que el bien materia del contrato de
compraventa en el que se opera la subrogacin sea
un mueble inscrito o un inmueble.
Salvada tal imprecisin, debe decirse que el Cdigo
Civil peruano, recogiendo la tendencia moderna de
la doctrina, comprende en el retracto a los muebles
e inmuebles. Sin embargo, respecto de aquellos, con
criterio bastante discutible, limita su aplicacin a los
muebles inscritos.
Pienso que debido a la gran difusin que moderna-
mente han experimentado los patrimonios mobilia-
rios, no resulta adecuada esta limitacin, sobre todo
para el retracto entre copropietarios, que es el ms
comn por razones hereditarias, pues son relativa-
mente escasos los muebles inscritos (se entiende en
los registros pblicos).
NACIMIENTO DEL DERECHO DE
R E T R A C T O
La opinin ms generalizada es que el derecho de
retracto nace en el momento en el momento que se
celebra el contrato de compraventa o sus sucedneos.
Empero, Albaladejo
46
sostiene que el derecho de
adquisicin preferente (el cual incluye el retracto)
existe sobre la cosa desde que se establece, lo cual
puede parecer una perogrullada, pero que tiene la
utilidad de hacer notar que no es que tal derecho
surja cuando aquella se enajena, sino que, existien-
do desde antes (desde que se constituy por dispo-
sicin de la ley), permite que se le haga valer cuando
tal enajenacin se realiza (o se prepara). Agrega que
por cuanto dicho derecho se instaur precisamente
para que operase si tal hecho se produca y cundo
se produjese, y no mientras se produce, el derecho
no surte efecto en su fase adquisitiva. Termina
diciendo que as, pues, la enajenacin no es la que da
nacimiento al derecho de adquisicin, sino que es el
hecho que hace operante el derecho de adquisicin
preexistente.
Convengo con este planteamiento de Albaladejo (aun-
que otorga carcter real al derecho de retracto, con lo
cual discrepo) porque, en realidad, el derecho de
retracto nace desde que la ley lo establece, puesto que
existe desde ese momento, y slo se actualiza me-
diante la celebracin del contrato de transferencia.
EFECTOS DEL DERECHO DE RETRACTO
Por razn del ejercicio del derecho de retracto se
producen los siguientes efectos:
1.- La sustitucin del comprador por el retrayente
en el contrato de compraventa, de tal manera que las
partes en este contrato quedarn conformadas por
el vendedor y el retrayente.
2.- La obligacin del retrayente de reembolsar al
comprador el precio que ste pag al vendedor, los
tributos y gastos pagados por el comprador y, en su
caso, los intereses pactados.
DIFERENCIA CON EL PACTO DE
R E T R O V E N T A
Segn Navarro
47
, Gonzlez Poveda
48
y Garca Can-
tero
49
, las diferencias entre el retracto y el pacto de
retroventa, llamado por la doctrina espaola re-
tracto convencional, son las siguientes:
44
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 7.
45
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, op. cit., Tomo II, pg. 145.
46
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen II, pg. 336.
47
NAVARRO PEREZ, Jos Luis. La compraventa civil. Granada: Editorial Comares, 1993, pg. 732.
48
GONZLEZ POVEDA, Pedro, op, cit., pg. 146.
49
GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg. 583.
THEMIS 38
133
1.- En cuanto a los sujetos, en la retroventa intervie-
nen normalmente dos sujetos, que son, en principio,
los mismos que celebraron la compraventa base,
aunque ocupando posiciones jurdicas opuestas; as
el vendedor readquiere la cosa por l vendida mien-
tras que el comprador debe cooperar al ejercicio de
esta facultad recuperatoria. En el retracto, en cam-
bio, son tres las personas que median: el vendedor
que enajena una cosa de su patrimonio sin propsi-
to alguno de retraerla; el comprador que en esa
inteligencia celebra el contrato de compraventa; y
una tercera persona, el retrayente, a quien la ley
concede el derecho preferente de subrogarse en el
lugar del comprador, siempre que ste no sufra por
ello mayores agravios. Tan esencial es la presencia
de las tres categoras indicadas, que no se concibe el
retracto sin su intervencin.
2.- En la retroventa la preferencia adquisitiva es,
propiamente, una facultad de readquisicin, mien-
tras que en el retracto es pura facultad adquisitiva.
3.- En la retroventa es una reserva que el vendedor
hace en la compraventa bsica, mientras que en el
retracto es una facultad atribuida por la ley a al-
guien que no tuvo ninguna intervencin tuvo en la
compraventa bsica.
DIFERENCIAS CON EL DERECHO DE
T A N T E O
El artculo 989 del Cdigo Civil establece lo siguien-
te:
Artculo 989.- Los copropietarios tienen el derecho
de preferencia para evitar la subasta de que se trata
en el artculo 988 y adquirir su propiedad, pagando
en dinero el precio de tasacin en las partes que
correspondan a los dems copartcipes.
Este derecho de preferencia, ms conocido con el
nombre de derecho de tanteo, tiene ciertos puntos
de contacto con el derecho de retracto entre copro-
pietarios de que trata el inciso 2. del artculo 1599 del
Cdigo Civil, pero se diferencia de ste en lo si-
guiente:
1.- El derecho de tanteo tiene carcter real, mientras
que el derecho de retracto es personal.
2.- El derecho de tanteo se dirige contra el copropie-
tario que pretenda vender, mientras que el derecho
de retracto se dirige contra el comprador despus de
efectuada la venta.
CARCTER IRRENUNCIABLE E
INTRASMISIBLE ENTRE VIVOS
El artculo 1626 del Proyecto de Cdigo Civil
aprobado por la Comisin Reformadora estableca
que el derecho de sustitucin no puede transferirse
ni pasar a los herederos.
La Comisin Revisora sustituy este artculo por el
que despus fue artculo 1595 del Cdigo Civil,
segn el cual es irrenunciable e intransferible por
acto entre vivos el derecho de retracto.
Bigio
50
, a quien la Comisin Revisora confi la
redaccin final del derecho de retracto, dice que
respecto al carcter irrenunciable del retracto, la
regla se justifica en el inters del legislador de evitar
la burla en el ejercicio del retracto que se podra
efectuar a travs de renuncias anticipadas o poste-
riores a la compraventa, lo que no obsta para que un
retrayente potencial se abstenga de ejercer el dere-
cho.
En cuanto al agregado de la frase por acto entre
vivos el mismo jurista lo sustenta en que se permite
la transmisin hereditaria del derecho de retracto,
ya que siendo este derecho transmisible a los here-
deros, stos lo adquieren al fallecimiento del cau-
sante, sin solucin de continuidad. Agrega que cabe
indicar que el derecho de retracto es transmisible a
los herederos en el caso de que todava no se hubiera
ejercido por el causante (siempre que el plazo para
interponerlo no hubiera caducado), y en el proceso
de retracto que se estuviera siguiendo al falleci-
miento de ste, el cual puede ser continuado por sus
herederos.
Realmente no puedo compartir esta sustentacin. El
derecho de retracto es personal y slo puede ser
ejercido por determinadas personas que ostentan
ciertas calidades expresamente establecidas por el
artculo 1599 del Cdigo Civil. Ello obedece a que el
derecho de retracto es una excepcin al principio de
la libertad de contratar, que se justifica por la espe-
cial situacin en que se encuentran tales personas
con relacin a los bienes que son materia de la
compraventa.
Los herederos de las personas taxativamente rela-
cionadas en el artculo 1599 no tienen necesariamen-
te que poseer las mismas calidades de sus causantes,
por lo que no es procedente que gocen del mismo
derecho que stos. Si por razn de la herencia los
herederos adquieren la propiedad de los bienes
50
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 5.
THEMIS 38
134
materia de la compraventa, gozarn del derecho de
retracto por esta razn y no por ser herederos de
quienes ostentan tal derecho.
Convendra, pues, volver a la frmula del artculo
1626 del Proyecto de Cdigo Civil aprobado por la
Comisin Reformadora, que es similar al artculo
1448 del Cdigo Civil de 1936.
PLAZO PARA EJERCITAR LA ACCIN
DE RETRACTO
El artculo 1596 del Cdigo Civil estableca lo si-
guiente:
Artculo 1596.- El derecho de retracto debe ejerci-
tarse dentro del plazo de treinta das contados a
partir de la comunicacin de fecha cierta a la perso-
na que goza de este derecho o del aviso inserto en el
diario encargado de la publicacin de los avisos
judiciales del lugar de situacin de los bienes, salvo
disposicin distinta de las leyes especiales.
Este artculo ha sido modificado por el Decreto
Legislativo 768, quedando con el siguiente texto:
Artculo 1596.- El derecho de retracto debe ejercer-
se dentro de un plazo de treinta das contados a
partir de la comunicacin de fecha cierta a la perso-
na que goza de este derecho.
Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible,
puede hacerse la comunicacin mediante publica-
ciones en el diario encargado de los avisos judiciales
y en otro de mayor circulacin de la localidad, por
tres veces con intervalo de cinco das entre cada
aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el da
siguiente al de la ltima notificacin.
La modificacin introducida por el Decreto Legisla-
tivo 768 tiene la ventaja de que no se deja a la
eleccin del comprador la comunicacin de fecha
cierta o el aviso por peridico, sino que se establece
en primer lugar la comunicacin de fecha cierta y
slo si el domicilio de la persona que goza del
derecho de retracto no es conocido ni conocible (se
entiende por el comprador) proceder la publica-
cin por peridicos.
El primer problema que surge respecto a esta dispo-
sicin es si se trata de un plazo civil o uno procesal.
El asunto es importante desde que segn el artculo
163 del Cdigo Civil, el plazo sealado por das se
computa por das naturales, salvo que la ley o el acto
jurdico establezcan que se haga por das hbiles,
mientras que el artculo 147 del Cdigo Procesal
Civil dispone que para el cmputo del plazo no se
consideran los das inhbiles.
Arguyen algunos que se trata de un plazo procesal
por cuanto rige para la interposicin de la demanda
de retracto. Sin embargo, la gran mayora de los
autores, entre quienes puede citarse a Colin y
Capitant
51
, Badenes
52
, Garca Cantero
53
, Albaladejo
54
y Navarro
55
, consideran que es un plazo civil, desde
que se aplica para el ejercicio de un derecho, sin que
ello tenga en modo alguno relacin con el acceso a
los rganos judiciales a los efectos de obtener una
resolucin judicial.
Otro problema es el relativo a si se trata de un plazo
de prescripcin o uno de caducidad, que tambin
tiene importancia por cuanto este ltimo no admite
interrupcin ni suspensin y, adems, la caducidad
se produce transcurrido el ltimo da del plazo,
aunque sea inhbil.
La doctrina consultada es unnime en el sentido
que el plazo sealado en el artculo1586 del Cdigo
Civil es de caducidad.
CONOCIMIENTO DE LA TRANSFERENCIA
El artculo 1597 del Cdigo Civil, tal como ha sido
modificado por el Decreto Legislativo 768, dice as:
Artculo 1597.- Si el retrayente conoce la transfe-
rencia por cualquier medio diferente del indicado
en el artculo 1596, el plazo se cuenta a partir de la
fecha de tal conocimiento. Para este caso, la pre-
suncin contenida en el artculo 2012 solo es
oponible despus de un ao de la inscripcin de la
transferencia.
Segn el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
51
COLIN, Abrosio y CAPITANT, H., op. cit., Tomo IV, pg. 294.
52
BADENES GASSET, Ramn, op. cit., Tomo II, pg. 1033.
53
GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg. 632.
54
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit, Tomo III, Volumen II, pg. 348
55
NAVARRO PREZ, Jos Luis, op. cit., pg. 761.
THEMIS 38
135
tiene conocimiento del contenido de las inscripcio-
nes en los registros pblicos.
Este ltimo artculo adolece de un error tcnico, pues
de acuerdo con la doctrina moderna las llamadas
presunciones legales iuris et de iure, o sea que no
admiten prueba en contrario, no son sino disposicio-
nes legales de cumplimiento obligatorio. Dice Serra
Domnguez
56
que en realidad es unnime, ya desde el
siglo pasado, el repudio doctrinal de las presunciones
iuris et de iure. Son rarsimos los autores que admi-
ten la existencia real de tales presunciones, y ms
raros an los que intentan defender su utilidad*.
En realidad, el artculo 2012 del Cdigo Civil debi
decir: Debe entenderse que toda persona tiene
conocimiento de las inscripciones.. En el mismo
sentido, la redaccin de la ltima frase del artculo
1597 del mismo Cdigo debi ser: Para este caso,
el artculo 2012 slo es oponible despus de un ao
de la inscripcin de la transferencia.
Lo que no se explica es la supresin del segundo
prrafo del primitivo artculo 1597, que estableca
que la carga de la prueba del conocimiento del acto
corresponde al demandado. Si toca al comprador
poner en conocimiento de los posibles retrayentes la
adquisicin que ha efectuado, lo lgico es que sea de
su cargo la probanza del conocimiento por medio
distinto del indicado en el artculo 1596.
APLAZAMIENTO DEL PAGO DEL PRECIO
El artculo 1598 del Cdigo civil dice as:
Artculo 1598.- Cuando el precio del bien fue pac-
tado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una
garanta para el pago del precio pendiente, aunque
en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera
convenido.
Segn Len Barandiarn
57
, el retrayente en gene-
ral ocupa el sitio del comprador y queda sujeto,
por ende, a las mismas obligaciones. Si la venta fue
al contado, su obligacin se cumple con la consig-
nacin del precio. Pero si la venta es a plazos, por
el precepto 1447 (del Cdigo Civil de 1936, que es
similar al artculo 1598 del Cdigo Civil de 1984) se
le impone una obligacin que puede no haber
asumido el comprador: la prestacin de garanta
por el precio no pagado (total o parcialmente). Se
trata de una garanta forzosa. La garanta ser una
suficiente, a juicio del juez. Si no se ofrece la nece-
saria garanta, el retracto no prospera. La razn
por la cual debe el retrayente prestar garanta, es
obvia: el vendedor puede haber dispensado al
comprador de la prestacin de la garanta, a virtud
de conocer al ltimo y tener confianza en su sol-
vencia y circunspeccin. Tal puede no ser el caso
en lo que hace a la opinin que puede tener el
vendedor en cuanto a la persona del retrayente.
TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO
El artculo 1599 del Cdigo Civil establece lo si-
guiente:
Artculo 1599.- Tienen derecho de retracto:
1. El arrendatario, conforme a la ley de la materia
(este inciso ha sido derogado por la Primera Dispo-
sicin Final del Decreto Legislativo 757).
2. El copropietario, en la venta a tercero de las
porciones indivisas.
3. El litigante, en caso de venta por el contrario del
bien que se est discutiendo judicialmente.
4. El propietario, en la venta del usufructo y a la
inversa.
5. El propietario del suelo y el superficiario, en la
venta de sus respectivos derechos.
6. Los propietarios de predios urbanos divididos
materialmente en partes, que no puedan ejercitar
sus derechos de propietarios sin someter las dems
partes del bien a servidumbres o a servicios que
disminuyan su valor.
56
SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1981, Tomo XVI, Volumen II, pg. 614.
* Indica Serra Domnguez que la gran mayora de los procesalistas niegan actualmente toda validez y utilidad al concepto de las
presunciones legales absolutas, a las que llegan a considerar como irritantes, y como herencia del pasado. Guasp afirma de modo tajante
que las presunciones iuris et de iure nada tienen que ver en realidad con el concepto de presuncin, siendo ajenas por completo al derecho
de la prueba: se trata de autnticas normas jurdicas que por un errneo enfoque, debido casi siempre a razones histricas, reciben esta
incorrecta formulacin. Anlogamente Prieto Castro seala con acierto que toda presuncin tcnica es segn la terminologa antigua una
presuncin iuris tantum, y que la presuncin iuris et de iure, creada por los glosadores, repugna a la esencia de la figura y se enlaza
ntimamente con la ficcin. Para Fenech dicha categora se encuentra situada en las regiones de la entelequia.
57
LEN BARANDIARN, Jos, op. cit., Tomo I, pg. 95.
THEMIS 38
136
7. El propietario de la tierra colindante, cuando se
trata de la venta de una finca rstica cuya cabida no
exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima
respectiva, o cuando aqulla y sta reunidas no
excedan de dicha unidad.
a) Retracto del copropietario
Serrano
58
ha descrito grficamente el fundamento
del retracto de copropietarios con las siguientes
palabras: El estado de copropiedad es abonadsimo
para producir consecuencias funestas en lo econ-
mico, en lo jurdico y aun en lo moral. Es propio de
l la coadministracin, y cuando varias personas
administran una cosa, el rendimiento de sta no
llega generalmente a donde llegara si el adminis-
trador fuese nico. Padece la economa, porque,
con la administracin por varios, los gastos crecen
y el aprovechamiento es ms descuidado.
Antijurdica resulta tambin la copropiedad, por-
que los antagonismos entre los condueos y
coadministradores, con frecuencia originan plei-
tos. No pocas veces es daosa a la moral, pues por
causa de la copropiedad menudean las ocasiones
de choque, las rencillas, los conflictos, las luchas,
hay vencedores y vencidos, satisfechos aqullos,
humillados stos, arrogantes y despectivos los unos,
envidiosos los otros. De ah que el inters pblico
recomiende instituciones como la del retracto de
comuneros, normas como las de no obligar a nin-
gn copropietario a permanecer en la indivisin,
providencias cul la de declarar imprescriptible la
accin communi dividundo, porque todo ello tien-
de a facilitar el cese del nada deseable estado de
copropiedad.
Los requisitos para que proceda el retracto de co-
propietario son los siguientes:
1.- Que se celebre un contrato de compraventa (o de
permuta de bienes fungibles o una dacin en pago).
2.- Que el bien materia de la compraventa est en
copropiedad, o sea que, segn el artculo 969 del
Cdigo civil, pertenezca por cuotas ideales a dos o
ms personas.
3.- Que una o ms de estas cuotas ideales pertenezca
al retrayente.
4.- Que el vendedor sea un copropietario.
5.- Que el comprador sea un tercero extrao a la
copropiedad.
Debe tenerse presente que los bienes sociales en el
rgimen de sociedad de gananciales no pertenecen
en copropiedad a los cnyuges sino en propiedad
exclusiva a la sociedad de gananciales. Los cnyu-
ges slo son copropietarios de los gananciales como
consecuencia del fenecimiento de la sociedad de
gananciales. .
b) Retracto del litigante
Sostiene Bigio
59
, con razn, que se concede el retrac-
to no slo a favor del demandado, sino tambin del
demandante, ya que bien puede ocurrir que la venta
sea efectuada por quien ha sido demandado en va
de peticin de herencia, nulidad o rescisin de
contrato, etc., de tal manera que el vocablo litigan-
te comprende a todo aquel que sea parte en un
proceso.
Se requiere que el proceso verse sobre la propiedad
del bien.
c) Retracto del propietario en la venta del
usufructo
El inciso 4, del artculo 1599 del Cdigo Civil, a
semejanza de los incisos 2, 5 y 6 del mismo artculo,
est orientado a la consolidacin de la propiedad.
Dice Len Barandiarn
60
que la idea de conceder al
propietario la posibilidad de ser retrayente en la
venta del usufructo, y al contrario, es como un
medio tendente a dar fin a esa situacin de dominio
incompleto o limitado. En una misma persona, el
retrayente, se vienen a reunir los caracteres de usu-
fructuario y propietario, los que antes se hallaban
desdoblados en personas diferentes.
d) Retracto del propietario del suelo y del
superficiario
El artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que puede
constituirse el derecho de superficie por el cual el
superficiario goza de la facultad de tener temporal-
mente una construccin en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no
puede durar ms de noventinueve aos. A su ven-
cimiento, el propietario del suelo adquiere la pro-
58
Cita de Gabriel GARCA CANTERO, op. cit., Tomo XIX, pg. 598.
59
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 10.
60
LEN BARANDIARN, Jos, op. cit., Tomo I, pg. 99.
THEMIS 38
137
piedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto.
El retracto concedido al dueo del suelo y al
superficiario tiene igual finalidad que la del inciso
anterior, o sea la consolidacin de la propiedad,
bien sea en manos del dueo del suelo o del
superficiario.
e) Retracto de los propietarios de predios
urbanos divididos en partes
Indica Arias-Schreiber
61
que el inciso 6 del artculo
1599 se contrae a una situacin que no es usual, y
que Manuel Augusto Olaechea sealaba en su cte-
dra que se produca en aquellos casos en que exis-
tan quintas, siendo su objetivo hacer desaparecer
por consolidacin, la servidumbre o servicios co-
munes que vinculen a diversos predios urbanos.
Sobre el mismo tema Len Barandiarn
62
refiere
que no es un caso de condominio, pues se habla de
que los predios urbanos estn divididos material-
mente en partes. Como no hay retracto por
colindancia en cuanto a predios urbanos, el retracto
considerado en este inciso reemplaza a aqul, aun-
que limitativamente, pues mientras en lo que con-
cierne a predios rsticos el retracto es posible nica-
mente por la condicin de rayanos de los inmuebles,
haya o no servidumbres entre ellos, en cuanto a los
predios urbanos es de necesidad la existencia de
tales servidumbres (o servicios comunes). Pero de
otro lado, en lo que hace a los predios urbanos es
indiferente lo relativo a la cabida de ellos; lo que, por
el contrario, es esencial en lo que respecta al retracto
de fincas rsticas, por colindancia.
f) Retracto del propietario de tierra colindante
El inciso 7 del artculo 1599 del Cdigo Civil perua-
no tiene su antecedente en el artculo 1.523 del
Cdigo Civil espaol. Segn la Exposicin de Moti-
vos de este artculo
63
, la finalidad del retracto de
colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo
algn remedio a la divisin excesiva de la propie-
dad territorial, all donde este exceso ofrece obst-
culo insuperable al desarrollo de la riqueza.
Los requisitos para que proceda este retracto son los
siguientes:
1. Que ambas fincas sean de naturaleza rstica, o sea
que el carcter de finca rstica debe darse tanto en la
parcela objeto de la venta como en la finca de propie-
dad del retrayente, pero es supuesto diferente el de la
venta a un colindante cuya finca no sea rstica, pues
en este caso, en opinin de Albaladejo
64
, como el
legislador no trata de que la finca vendida sea culti-
vada, sino que slo se trata de que no siga siendo un
minifundio, no hay obstculo en admitir que tampo-
co procede el retracto, ya que se incorpora tambin a
la finca vecina del comprador, aunque sta sea urba-
na (por ejemplo, quera la contigua para extender su
edificacin o hacer a sta un jardn).
Garca Cantero
65
discrepa de esta solucin, y aun-
que el punto no est resuelto ni en la ley, ni en la
jurisprudencia, entiende que la venta a un colindan-
te apta para excluir el retracto debe tener una fina-
lidad agraria; le parece muy significativo que la ley
hable de tierras colindantes.
La doctrina
66
ha establecido que el predio rstico se
distingue fundamentalmente del urbano: 1. Por su
situacin o emplazamiento en el campo o en la
poblacin; 2. Por el aprovechamiento o destino -
explotacin agrcola, pecuaria o forestal, frente a
vivienda, industria o comercio-; 3. Por la preponde-
rancia de uno de estos elementos si ambos concu-
rren en un mismo predio, o por la relacin de
dependencia que entre ellos exista.
Como criterio esencial cabe sealar que en la dife-
renciacin hay que seguir un criterio exclusivamen-
te civil, propio y autnomo de finca rstica.
2. Que las fincas sean colindantes.
Segn Borrel y Soler
67
, es requisito indispensable
para que proceda el retracto entre colindantes que la
61
ARIAS-SCHREIBER, Max, op. cit., Tomo II, pg. 151
62
LEN BARANDIARN, Jos, op. cit., Tomo I, pg. 103.
63
Cita de Jos CASTN TOBEAS, op. cit., Tomo IV, pg. 162.
64
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen II, pg. 359.
65
GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg. 615.
66
Cita de Jos Luis NAVARRO PREZ, op. cit., pg. 749.
67
BORREL y SOLER, Antonio, op. cit., pg. 286.
THEMIS 38
138
finca del retrayente linde con la que se quiere re-
traer. No basta que estn prximas, sino que han de
tener algn lmite comn; no sera suficiente que la
primera finca lindase con otra que a su vez lindase
con la segunda; porque en este caso estas dos no
seran lindantes, sino que estaran separadas por la
interpuesta entre ellas. El ser contiguas las dos
fincas es lo que caracteriza y da nombre a este
retracto, No es necesario que las dos fincas (la del
retrayente y la que se retrae) tengan comn en toda
su extensin alguno de sus lmites; pero tampoco
bastara, en rigor, que si una terminase en un ngu-
lo, no tuviese con la vecina otro punto de contacto
que el vrtice, punto que matemticamente no tiene
extensin.
El artculo1.523 del Cdigo Civil espaol dispone
que el derecho de retracto no es aplicable a las tierras
colindantes que estuvieren separadas por arroyos,
acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres
aparentes en provecho de otras fincas.
Manresa
68
dice que si entre dos fincas existe servi-
dumbre aparente en provecho de otras -arroyo,
acequia, barranco, camino- es evidente que esas dos
fincas no son colindantes, pues lejos de colindar,
lindarn con el arroyo, con la acequia, con el barran-
co, con el camino, pero no entre s, y, no siendo
colindantes, es claro que no puede haber derecho de
retracto.
3.- Que la cabida de la finca que se enajene no exceda
de la unidad agrcola o ganadera mnima respecti-
va, o cuando las fincas reunidas no excedan de dicha
unidad.
Refirindose al inciso 5 del artculo 1450 del Cdigo
Civil de 1936, que es similar al inciso 7 del artculo
1599 del Cdigo Civil de 1984, seala Len
Barandiarn
69
que su finalidad es procurar que no
se mantenga una pulverizacin y minimizacin de
la propiedad rstica, como el microfundio,
acrecindose, por el contrario, como consecuencia
del retracto, los existentes. Pero la limitacin en
cuanto a la cabida tiende a evitar la formacin de
latifundios. Las dos condiciones sealadas en dicho
inciso deben existir; esto es, en primer lugar, no
puede haber retracto si el inmueble en que incide
ste, excede de tres hectreas (la unidad agrcola o
ganadera mnima respectiva), cualquiera que sea la
extensin de la finca perteneciente al propietario
colindante que retrae y, en segundo lugar, adems
de llenarse esta condicin, es menester que suma-
das las extensiones de ambos fundos no excedan de
diez hectreas (de la unidad agrcola o ganadera).
Nos dice Borrel y Soler
70
que para resolver si
procede el retracto de colindantes, debe atenderse a
la condicin de la finca al tiempo de perfeccionarse
la venta; puesto que en el que medie entre la perfec-
cin y la consumacin pueden haberse hecho obras
que conviertan en urbana una finca rstica, para
privar que prospere el retracto; pues los trabajos
hechos por el mismo dueo vendedor o por el
adquirente a raz de concertarse la venta para variar
la naturaleza de la finca en perjuicio del retrayente,
no slo son ineficaces, sino civilmente dolosos; por
lo cual para calificar la finca de rstica o de urbana,
hay que remontarse a averiguar lo que era al tiempo
de perfeccionarse la venta; porque en otro caso
podra quedar a merced de los contratantes hacer
ilusorio el derecho de retracto del propietario colin-
dante.
4.- Que la venta se haga a un extrao, no a otro
propietario colindante que tenga el mismo inters.
Escribe Garca Cantero
71
que el vendedor tiene en
su mano la posibilidad de impedir el funcionamien-
to del retracto de colindantes, verificando la venta a
un colindante, ya que la jurisprudencia ha declara-
do que este retracto slo procede contra extraos,
pero no contra otro colindante que tiene el mismo
inters.
CARCTER RESTRICTIVO DE LA
E N U M E R A C I N
Se ha visto en el rubro Actos a los que se aplica,
que el otorgamiento del derecho de retracto es una
excepcin al principio de la libertad de contratar
consagrado en el artculo 1354 del Cdigo civil, por
lo cual, en aplicacin del artculo IV del Ttulo
Preliminar del mismo Cdigo, los artculos 1592 y
1593 no pueden ser aplicados por analoga.
Igual razn determina que la enumeracin hecha en
el artculo 1599 tenga carcter restrictivo, desde que
68
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara, op. cit., Tomo X, Volumen I, pg. 523.
69
LEN BARANDIARN, Jos, op.cit., Tomo I, pg.100.
70
BORREL y SOLER, Antonio, op. cit., pg. 285.
71
GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg 614.
THEMIS 38
139
se refiere a los casos en que puede ejercerse el
derecho de retracto.
PREFERENCIA ENTRE RETRAYENTES
El artculo 1600 del Cdigo Civil vigente tiene el
tenor siguiente:
Artculo 1600.- Si hay diversidad en los ttulos de
dos o ms que tengan derecho de retracto, el orden
de preferencia ser el indicado en el artculo 1599.
Se soluciona as el problema que existe en otros
ordenamientos extranjeros respecto de la dificultad
para determinar un orden de preferencia para el
ejercicio del derecho de retracto.
Arias Schreiber
72
sostiene que el orden que estable-
ce el artculo 1599 no es justificado porque, para
poner un ejemplo, el retracto del colindante merece
menos importancia que el de los copropietarios,
siendo as que sucede lo contrario, por razones
obvias.
Me permito discrepar de la opinin de este jurista
porque creo que, en el ejemplo propuesto, es ms
importante consolidar la propiedad que solucionar
el problema de la minimizacin de los predios rs-
ticos. Pienso que el orden sealado en el artculo
1599 responde a las necesidades que se trata de
satisfacer con el derecho de retracto.
Esto respecto a la preferencia entre ttulos de diver-
sa naturaleza.
En lo relacionado con la preferencia entre ttulos de
la misma naturaleza, el Cdigo Civil de 1936 esta-
bleca en su artculo 1454 que si varios comuneros
intentan la accin de retracto, todos sern admitidos
y adquirirn la parte retrada en proporcin de su
haber en la cosa comn. El Cdigo Civil de 1984 no
tiene una disposicin similar, pero debe estimarse
que habr que llegar a la misma solucin, por ser la
ms lgica.
Sobre el particular Castillo
73
sugiere que el artculo
1600 del Cdigo Civil tenga la siguiente redaccin:
Artculo 1600.- Si concurren como retrayentes dos
o ms personas que tengan ttulo de la misma natu-
raleza, sern preferidos a prorrata. Si sus ttulos
fuesen de diversa naturaleza, el orden de preferen-
cia ser el indicado en el artculo 1599.
ENAJENACIONES SUCESIVAS
El artculo1632 del Proyecto de Cdigo Civil apro-
bado por la Comisin Reformadora estableca lo
siguiente:
Artculo 1632.- Cuando se haya hecho dos o ms
transferencias antes de que expire el plazo para pe-
dirlo, el derecho de sustitucin se refiere a la primera
transferencia, y se verifica por el precio y bajo las
condiciones de ellos. El sustituyente no pagar otros
gastos sino los de la primera transferencia.
La Comisin Revisora, a propuesta de los doctores
Alva Orlandini y Bigio
74
, modific este artculo, el
cual qued con el texto siguiente:
Artculo 1601.- Cuando se hayan efectuado dos o
ms enajenaciones antes de que expire el plazo para
ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la
primera enajenacin slo por el precio, tributos,
gastos e intereses de la misma. Quedan sin efecto las
otras enajenaciones.
Explica Bigio
75
que con la finalidad de evitar la burla
al derecho del retrayente, la parte final del artculo
1601 establece que queda sin efecto con relacin al
retrayente toda enajenacin (gratuita u onerosa)
posterior a una compraventa, siempre que se efec-
te dentro del plazo para retraer.
La Exposicin de Motivos de este artculo
76
dice que
la ltima parte del mismo, que establece que quedan
sin efecto las otras enajenaciones, tiene por finali-
dad cubrir la posibilidad de que un adquirente por
compraventa o dacin en pago (tambin por per-
muta de bienes fungibles) transfiera posteriormen-
te el mismo bien a un subadquirente, bien sea por
compraventa, dacin en pago o cualquier otro ttulo
( como donacin, aporte a una sociedad, etc.), caso
en el cual todas estas posteriores enajenaciones
72
ARIAS-SCHREIBER, Max, op. cit., Tomo II, pg. 152.
73
CASTILLO FREYRE, Mario, op. cit., pg. 977.
74
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 12.
75
Loc. cit.
76
Cdigo Civil: Exposicin de Motivos y Comentarios, op. cit., Tomo VI, pg. 246.
THEMIS 38
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quedan sin efecto en razn del retracto ejercitado
con relacin a la primera venta.
Arias-Schreiber
77
seala que Ramrez Jimnez objeta
la expresin quedan sin efecto las otras enajenacio-
nes, por no existir en el Cdigo un concepto preciso de
lo que consiste en dejar sin efecto, por lo que sugiere
que el Cdigo debera anular la otras enajenaciones.
Sobre el particular cabe anotar que, como aclara
Bigio
78
, el adquirente del bien expuesto al ejercicio
del retracto no est impedido de enajenarlo dentro
del plazo en que la accin puede ser ejercitada.
Consiguientemente, si enajena el bien por cualquier
ttulo a tercero, el contrato respectivo no est vicia-
do de nulidad, ya que su transmisin no est prohi-
bida por la ley.
77
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, op. cit., Tomo II, pg. 153.
78
BIGIO CHREM, Jack, op. cit., pg. 12.