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Tema 8 EL RETRACTO Breve Resea Histrica En derecho romano los pactos (pacta) eran entre los romanos convenios

que no producan mas que una obligacin natural y una excepcin, sin dar lugar jams a una accin. Pero despus se dio a muchos pactos la misma fuerza que a las obligaciones civiles y desde entonces se clasificaron. Comentaremos los que producan cambios y modificaciones en los contratos, ya que eran especies de pactos agregados o convenios accesorios: 1- El Pactum Promiteseos: El vendedor de una cosa se reserva un derecho de retracto con preferencia a cualquier otra persona, en el caso que el vendedor revendiese la cosa. 2- El Pactum de Retrovendendo (Retroventa): El vendedor de una cosa se reserva, despus o durante cierto tiempo, el derecho de rescatarla devolviendo el precio. 3- El Pactum Reservati domini: por medio del cual el vendedor, acreedor del precio de la venta, se reserva la propiedad de la cosa vendida hasta el pago del precio o consigue una hipoteca de la cosa vendida hasta el pago del precio o como de garanta. 4- El Pacto comisorio: era un convenio, en virtud del cual uno de los contratantes queda libre de su obligacin si el otro no cumple la suya en el tiempo determinado. Etimologa de la palabra retracto *Retrahere: traer atrs, ir hacia atrs. Jurdicamente: dejar sin efecto una transmisin anterior de una cosa que se adquiere. Venta con pacto de retracto Se trata de una venta de algn bien, mueble o inmueble, que a cambio de un precio determinado, el vendedor se reserva el derecho de arrepentirse de esa venta por un tiempo estipulado y, antes que termine ese lapso acordado, deber devolverle al comprador el monto del precio pagado mas los gastos y costos de dicha venta para lograr rescatar as lo que vendi. De no devolver el monto del precio, quien le compr ese bien, adquirir irrevocablemente la propiedad del mismo. Fundamento Legal En el Articulo 1.533 del Cdigo Civil Venezolano establece: "Independientemente de las causas de nulidad y de resolucin ya explicadas en este titulo y de las comunes a todas las convenciones, el contrato de venta puede resolverse por el ejercicio del derecho de retracto." Clasificacin El derecho de retracto puede ser convencional o legal, segn tenga su fuente en el contrato o directamente en la ley. Del retracto convencional Articulo 1.534: "El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitucin del precio y el reembolso de los gastos..."

Entendemos que: El retracto es un pacto de venta, que hace de ella una venta bajo condicin resolutoria, razn por la cual el ejercicio del derecho de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio traslativo. El derecho de retraer es un derecho facultativo no pudiendo pactarse el retracto como obligacin ya que tiene nulidad. Tiene una duracin, a falta de pacto expreso, de cinco aos, durante los cuales la persona que transmiti la propiedad de, por ejemplo, una determinada vivienda en virtud de un contrato de compraventa, ostenta el derecho de recuperarla devolviendo al comprador la suma recibida y los gastos referidos. Del retracto legal Artculo 1.546: "El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extrao que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dacin en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho solo podr ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cmodamente o sin menoscabo". El derecho a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa con las mismas condiciones estipuladas en el contrato es lo que se llama retracto legal. Este derecho lo concede la ley en algunos supuestos, entre ellos el derecho de "retracto de comuneros", mediante el que cualquier copropietario de algo tiene derecho preferente a adquirirlo sobre un extrao. El retracto legal es un medio de circunscribir el estado de indivisin y las operaciones de particin a los comuneros originales eliminando a cualquier extrao. As viene a ser una expropiacin por causa de utilidad privada y un medio de defensa de la unidad familiar (ya que la mayora son entre coherederos parientes), contra el afn de lucro y el peligro de divulgaciones indiscretas de los terceros. Por comunidad debe entenderse la comunidad de Derecho comn, por lo tanto no debe distinguirse entre comunidad inmobiliaria o mobiliaria ni tampoco debe hacerse diferencia de acuerdo al origen de la comunidad Retracto Convencional El Retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva en recuperar la cosa vendida, mediante la restitucin del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artculo (1.544 C.C) El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe rembolsar al comprador no solo el precio recibido, sino tambin los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta la concurrencia del mayor valor que sta tenga. Debe observarse que el retracto es un pacto de la venta, que hace de ella una venta bajo condicin resolutoria, razn por la cual el ejercicio del derecho de retracto afecta a los terceros y no implica un nuevo negocio traslativo y el derecho de retraer en un derecho facultativo no pudiendo pactarse el retracto como obligacin, so pena de nulidad de la misma. Utilidad En nuestro medio hace algn tiempo, la retroventa o venta con pacto de retro o de rescate era muy utilizada con fines de garanta. As era frecuente que el prestatario en vez de constituir una hipoteca, vendiera al prestamista un inmueble por la suma requerida (a veces,

por una suma mayor para comprender as los intereses), reservndose el derecho de recuperar el inmueble mediante el reembolso de su "precio y de los gastos sealados por la ley". Esta operacin tena una serie de ventajas para las partes, imposibles de lograr bajo la forma de prstamo hipotecario. 1. Para el prestamista, presentaba las siguientes ventajas: a. Eluda la prohibicin del pacto comisorio, de modo que si el prestatario no cumpla con su obligacin, el prestamista adquira irrevocablemente la propiedad sin necesidad de seguir ningn procedimiento judicial. b. Poda burlarse la limitacin legal de la tasa de inters al fijar como precio de rescate una suma determinada que en realidad representaba el capital del prstamo ms los intereses calculados a la tasa deseada, c. Evitaba la necesidad de entablar procedimientos de ejecucin. 2. Para el prestatario, la operacin tenia tambin sus ventajas: a. Limitaba sus responsabilidades por incumplimiento al valor de la cosa vendida. b. Pona los riesgos de la cosa a cargo del prestamista. c. Permita obtener con la misma cosa mayor crdito que si la ofreca como garanta ( Hipotecaria) . Pero precisamente porque con una aparente venta sub-retro el prestamista en particular y el acreedor en general pueden obtener una garanta que les permite burlar preceptos de orden pblico, es necesario advertir que si en un caso concreto puede demostrarse que una aparente venta sub-retro tiene la finalidad de constitucin de garanta, procede declarar la nulidad del contrato. A su vez se consideran indicios de que la venta sub-retro constituye un prstamo con garanta: el hecho de que la venta sea vil; el establecimiento de precio de rescate superior al precio de la venta; la circunstancia de que el vendedor permanezca como arrendatario de la cosa vendida, especialmente si el monto del "canon" es proporcional al inters y el hecho de que el comprador haya realizado muchas compras sub-retro. Supuestos Especiales de validez 1. Que se trate de un pacto de una venta. La estipulacin posterior al contrato es vlida, pero no constituye una clusula de retracto convencional sino una promesa de venta de modo que si el vendedor ejerce el derecho en cuestin habr un segundo negocio traslativo de la propiedad que no opera retroactivamente a menos que as lo convengan las partes, ( sin que en tal caso las "retroactividad" afecte a los terceros o que el acuerdo aunque sea posterior a la celebracin de la venta, haya sido anterior a la trasmisin de la propiedad. 2. Que el derecho de retraer no se estipule por un plazo mayor a cinco aos, so pena de reduccin a este plazo (Art. 1535 C.C.) Cuando se haya estipulado un tiempo ms largo, se reducir a este plazo... La limitacin dicha no impide que puedan estipularse nuevas prrrogas para ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado originalmente sumado a esas prrrogas llegue a exceder de 5 aos. En todo caso, tngase en cuenta que la prorroga debe convenirse antes de expirado el plazo inicial, ya que caso contrario la propiedad del comprador se habr consolidado irrevocablemente y la llamada prrroga no ser si no una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor. Por otra parte, debe sancionarse con nulidad la prrroga cuando conste que la voluntad de las partes ha sido burlar la limitacin quinquenal establecida por la ley.

El plazo para ejercer el retracto corre desde la celebracin de la venta o desde otra fecha fijada en el contrato pero la limitacin legal se reserva a cinco aos contados a partir de la fecha de la celebracin. Ejercicio del Derecho de Retracto Convencional. Pueden ejercer el derecho de retracto, en primer trmino, el vendedor o sus causahabientes a titulo universal, as como quienes hayan adquirido titulo particular de uno o de otros, el derecho de retracto ya que esto es cesible. En caso de pluralidad de vendedores o de herederos del vendedor, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas expresas: a. Cuando varias personas hayan vendido conjuntamente y por un solo contrato un fundo comn, o cuando un solo vendedor ha dejado varios herederos, el comprador no puede ser obligado a consentir en rescates parciales. En este caso, si no hay acuerdo entre los vendedores o los herederos, puede cualquiera de ellos, verificarlo en totalidad y por su propia cuenta Art. 1541 la prohibicin de rescate parcial se justifica por la consideracin de que el comprador ha adquirido la cosa como un todo y no como una suma de partes, y ademas, por el deseo de evitar que el comprador quede en comunidad contra su voluntad sin embargo, por una parte, es valido el pacto en contrario y por otra el comprador puede no oponerse al rescate parcial. b. "Si los copropietarios de un fundo no han vendido conjuntamente y en totalidad, sino que cada uno ha vendido solo su parte, pueden ejercer el derecho de retracto separadamente, cada uno por la porcin que le corresponda. El comprador no puede obligar al que ejerce la accin de esa manera a que rescate el fundo enero", Art. 1542. la hiptesis ocurre cuando el comprador adquiere las distintas partes de la cosa por diversos contratos sucesivos o cuando lo adquiere en un mismo acto, pero con indicacin por separado de las partes vendidas y de sus precios. En ambos casos el retrayente puede rescatar en la proporcin que le corresponde o, si los dems no quieren rescatar el todo. La diferencia de la reglamentacin de este supuesto con el anterior se explica porque aqu el comprador no ha adquirido la cosa con un todo. En caso de pluralidad de causahabientes a titulo particular del vendedor en ese derecho, se aplican por analoga las normas correspondientes a la pluralidad de los vendedores y de los herederos de estos. Por otra parte, los acreedores del vendedor pueden ejercer el derecho de retracto, incluso cuando no sean Quirografarios, Art. 1539 Ap.2, pero el comprador tiene frente a los mismos el beneficio de excusin. Por analoga con las normas sobre el beneficio de excusin el fiador debe concluirse que el beneficio tiene que ser invocado por el comprador (no procede de pleno derecho), que este a de sealar bienes conforme a las disposiciones citadas y que debe anticipar los gastos de la excusin. Capacidad y Poder para Ejercer el Derecho de Retracto. Rige en la materia el derecho comn con la advertencia de que, en principio, retraer es un acto de disposicin, salvo que por la poca importancia que tenga en relacin con el patrimonio del retrayente, deba ser considerado como acto de simple administracin. As pues, para ejercer el derecho de retracto se quiere, en principio, capacidad o poder para realizar actos de disposicin.

Legitimacin pasiva El Retracto puede ser ejercido contra el comprador y sus causahabientes a ttulo universal y contra los terceros adquirientes. En caso de retracto frente al Comprador o sus causahabientes a ttulo universal deben tenerse en cuenta dos normas expresas en la ley: Si el comprador con pacto de retro de una parte indivisa de un fundo lo adquiere en su totalidad por adjudicacin que se le haga en remate judicial resultante de una licitacin provocada contra l, podr obligar a su vendedor a rescatar la totalidad del fundo, si quisiera ejercer el derecho de retracto, Art. 1.540. Como se sabe, la ley ordena para el caso de particin de herencia que si los inmuebles no pueden dividirse cmodamente, se har su venta en subasta pblica, norma que es aplicable a toda divisin entre Comuneros. Pues bien, si el comprador de una parte indivisa de un fundo se hace adjudicatario de todo l en remate originado por el hecho de que otro comunero haya exigido la particin, el comprador adjudicatario puede obligar a su vendedor a rescatar no slo la parte del fundo que haba vendido sino la totalidad del mismo, si es que quiere ejercer su derecho de retracto. Por otra parte, si el comprador hubiera dejado varios herederos, el derecho de Retracto no podr ejercerse sino contra uno de ellos y por la otra parte que le corresponda, sea que la cosa vendida est indivisa o que se le haya dividido entre ellos. Pero si la herencia se hubiera dividido y la cosa vendida se hubiera comprendido en la porcin de uno de los herederos, la accin podr intentarse contra ste por el todo. El derecho de retracto convencional puede hacerse valer contra los terceros Adquirientes sin necesidad de demandar previamente al comprador original y aun cuando en los contratos de esos terceros no se haya hecho mencin de retracto convenido, Art. 1.583. La regla vale no slo para los terceros adquirientes de la propiedad de la cosa que se trate, sino tambin todos los terceros que hayan adquirido derechos (ejmp. Usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca) sobre la cosa. Formas de ejercer el derecho de Retracto Convencional La ley no exige que se intente una accin judicial contra el comprador, sus causahabientes a ttulo universal o los terceros adquirientes. Parte de la Doctrina exige que el vendedor, su causahabiente o acreedor, segn los casos, haga oferta real y depsito dentro del tiempo til para ejercer el derecho, en caso de que el comprador, sus causahabientes o el tercero, no den por ejercido el mismo; pero la Jurisprudencia Venezolana con razn, considera vlidamente ejercido el derecho de retracto, desde el momento en que el vendedor ( u otro titular del mismo manifieste su voluntad al comprador de ejercer el derecho de referencias aunque no pague el rescate) . Esa manifestacin de voluntad, una vez conocida por el comprador ( o por quien corresponda) y para surtir efectos frente a terceros requiere constar de documento con fecha cierta. Dicho sea de paso, este sistema de no exigir el registro de la manifestacin de la voluntad de retraer, puede causar perjuicios a terceros que adquieren del comprador despus de haber sido el retracto.

Efectos del Pacto de Retro 1"Pendente Conditione" Pendiente la Condicin, el comprador con pacto de retracto, en principio, ejerce todos los derechos de su vendedor (C.C art. 1539 encab.) e incluso corre en su favor la prescripcin contra el verdadero propietario (si es que el vendedor no lo era) y contra todos los que pretenden tener hipotecas u otros derechos sobre la cosa vendida (C.C 1539, ap. 1); pero si la cosa estaba arrendada en condiciones en que normalmente el comprador hubiera sido oponible al nuevo adquiriente la existencia del contrato, no podr usar la facultad de despedir al arrendatario antes de que se haga irrevocablemente propietario bajo condicin suspensiva, de modo que pueda ejercer todas las facultades del propietario en la medida en que sea compatible con el carcter condicional de su derecho. En proteccin del vendedor, la ley ha establecido que si en la venta con pacto de retro se ha estipulado que el vendedor quede como arrendatario del fundo, ser nula toda clusula por la cual se sancione la falta de pago de pensiones de arrendamiento con la perdida del derecho de rescate, sin perjuicio de que el comprador exija judicialmente el cobro al arrendatario; pida la desocupacin del inmueble o ejerza los derechos que tenga contra el subarrendatario. 2Fallida la Condicin Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el trmino convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad o derecho. 3Cumplida la Condicin A) Ejercido el derecho por su titular, es decir, cumplida la condicin, se producen los siguientes efectos entre las partes: a) El comprador debe restituir la cosa en el mismo estado con sus accesorios y con todo lo que se le haya incorporado. b) El vendedor debe restituir el precio recibido, los gastos y costo de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que este tenga (C.C art. 1544, encab.) c) La ley no establece plazo para hacer las restituciones dichas, aunque protege al comprador estableciendo que el vendedor retrayente no puede entrar en posesin sino despus de haber satisfecho todas las obligaciones. d) La ley no obliga al vendedor a pagar los intereses sobre el precio, ni al comprador a restituir los frutos. 4Frente a terceros El ejercicio del derecho de retracto opera como el cumplimiento de cualquier otra condicin resolutoria, y por lo tanto se aplica el principio de que "resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis". As, el vendedor que entra en posesin del fundo en virtud del retracto, lo toma libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador (Por ejemplo hipotecas, usufructos).

Requisitos para ejercer el retracto legal El Derecho de Retracto Legal presupone: La adquisicin de un derecho en la comunidad. Por comunidad debe entenderse la comunidad de derecho comn; no comunidad conyugal ni la comunidad existente en el caso de propiedad horizontal respecto de lo bienes comunes a todos los apartamentos o a un grupo de ellos ni mucho menos las sociedades. Pero, tratndose de comunidad de derecho comn no debe distinguirse entre comunidad inmobiliaria o mobiliaria ni tampoco debe hacerse diferencia de acuerdo con el origen de la comunidad; el derecho de retracto no solo existe en comunidades de origen sucesoral si no en toda comunidad de derecho comn. Que la adquisicin sea hecha por venta o dacin de pago. Algunos autores han pensado que tambin existe cuando la adquisicin provenga de permuta, en virtud de que sta se rige por las reglas de la venta, en caso de permuta, el comunero retrayente, salvo en casos excepcionales, no podra sustituirse al tercero permutante en las mismas condiciones del contrato, porno ser el propietario de la cosa o el titular del derecho que ste da. Se comprende fcilmente que el derecho de retracto no exista cuando la adquisicin deriva de una donacin, ya que entonces el comunero retrayente vendra a aprovechar la liberalidad del comunero enajenante para con el tercero, lo que es inadmisible por el elemento "Intuitu personae" de la donacin. Que la adquisicin sea hecha por el extrao. Extrao a tal efecto es todo aquel que no sea comunero, cualesquiera que sea sus vnculos con los dems comuneros. Asi, por ejemplo la Esposa de un comunero debe considerarse como un extrao a los efectos sealados. Que la cosa (o derecho) no pueda dividirse cmodamente o sin menoscabo. O es, caso contrario, la simple divisin de la cosa (o derecho) permitira a los comuneros originales hacer cesar toda relacin con el extrao. Ejercicio del derecho del retracto legal Legitimacin Activa: pueden ejercer el derecho de retracto nicamente los comuneros (lo que comprende tambin a los herederos de los comuneros, ya que son tambin comuneros); pero no sus causahabientes a titulo particular, porque su ingreso a la comunidad podra provocar los mismos males que se tratan con el derecho de retracto. En el caso de que dos o ms comuneros quieran usar del retracto slo podrn hacerlo en proporcin a sus cuotas, Art. 1.546, ap. 2. Capacidad y Poder: en la materia son aplicables las mismas reglas que en el caso de retracto convencional. Legitimacin Pasiva: el retracto legal puede hacerse valer contra el extrao adquiriente y sus causahabientes a cualquier ttulo. Forma de Ejercicio: de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el retracto legal se ejerce en la misma forma que el retracto convencional.

Plazo para ejercer el derecho de retracto legal: el derecho de retracto legal slo puede ejercer, so pena de caducidad, dentro de nueve das, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al comunero. Si este no estuviere presente o no hubiere quien lo represente, el trmino ser de cuarenta das, contados desde la fecha del registro de la escritura, Art. 1.547. en caso de que la persona que tiene el derecho de retraer sente, ha prevalecido el criterio de que debe ejercer su derecho dentro del trmino de cuarenta das contados a partir del registro de la escritura. En realidad, este supuesto no esta regulado por la ley; pero la solucin dicha concilia el inters individual de quien tiene derecho a retraer (ya que le acuerda el plazo mas largo) con el inters social de que se consolide definitivamente la propiedad en una persona determinada. Efectos del retracto legal Los Efectos del retracto legal antes de ejercerse, vencido el plazo para ejercerlo y ejercido oportunamente, son iguales a los efectos del retracto convencional pendiente la condicin, fallida la condicin y cumplida la condicin. Slo debe advertirse que, en el plazo del anlisis terico, el ejercicio de derecho de retracto no resuelve el contrato original sin que produzca subrogacin personal ( con cambio de sujeto con el contrato), que opera retroactivamente para la fecha de la adquisicin verificada por el extrao y que afecta a los terceros. En consecuencia, cuando el comunero ejerce su derecho de retracto no hace nacer un nuevo retracto traslativo, sino que el mismo contrato que antes produca transferencia a favor del extrao pasa a producirla, con efecto retroactivo, a favor del retrayente. En caso de contrato legal no cabe duda del momento en que el retrayente debe pagar el precio, puesto que su subroga al celebrado con el extrao. El extrao no queda obligado a saneamiento frente al retrayente.