Roj: SAP M 5825/2011 Id Cendoj: 28079370282011100125 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 330/2010

Nº de Resolución: 141/2011 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00141/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996 Rollo: RECURSO DE APELACION 330/2010 Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 453/2007 Organo Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid Recurrente: BUYME SL y D. Pascual Procurador: D. JAIME BRIONES MENDEZ Abogado: SR. LLOPIS ESTRAMIANA Recurrida: CORPORACION ARES PARQUE S.A Procurador: D. RODRIGO PASCUAL PEÑA Abogado: D. JOSE Mª ARAMBURN AGRA-CADARSO Recurrida: LOVING YOU S.L Procurador: D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ Letrado: ALFONSO JOSE MARTINEZ MONTON SENTENCIA Nº 141/2011 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. ÁNGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ En Madrid, a 29 de abril de 2011. La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009 dictado en el proceso número 453/2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 BIS L de Madrid .

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Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de septiembre de 2007 por la representación de BUYME SL y D. Pascual contra CORPORACION ARES PARQUE, S.A Y LOVING YOU S.L, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ".. dicte sentencia por la que declare la nulidad de los contratos de enajenación de acciones por morosidad llevados a cabo por CARPA a favor de LOVING YOU el pasado día 29 de marzo de 2007 con expresa imposición de las costas causadas". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Jaime Briones Mendes en nombre y representación de D. Pascual y BUYME SL contra CORPORACION ARES PARQUE SA, representada por el procurador D. Pascual Peña Rodrigo y LOVING YOU SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa condena en costas al actor. Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Pascual y la mercantil BUYME S.L. (en adelante BUYME) interpusieron demanda contra CORPORACION ARES PARQUE S.A. (en acrónimo, CARPA) con el fin de obtener un pronunciamiento anulatorio respecto de la operación de enajenación de determinadas acciones del primero de dichos demandantes que, en el convencimiento de que se encontraban en situación de mora por falta de desembolso de los dividendos pasivos, llevó a cabo dicha demandada en favor de LOVING YOU, S.L., también demandada. La sentencia de primera instancia, entendiendo que concurría, efectivamente, la situación de morosidad aludida, desestimó la demanda al considerar justificado el uso por parte de CARPA de la facultad de proceder a la enajenación. Los demandantes, que no comparten dicho punto de vista por entender que, a falta de indicación y requerimiento por parte del órgano de administración de la sociedad, no podrían considerarse iniciados los efectos de la mora, combaten aquel pronunciamiento a través del presente recurso de apelación. Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto, por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado. El litigio ha girado en torno a la aplicación de los siguientes preceptos legales y estatutarios: -Art. 42 de la Ley de Sociedades Anónimas en su versión anterior a la reforma operada por Ley 3/2009 de 3 de abril : "El accionista deberá aportar a la sociedad la porción de capital no desembolsada en la forma y dentro del plazo previstos por los estatutos o, en su defecto, por acuerdo o decisión de los administradores. En este último caso, se anunciará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil la forma y plazo acordados para realizar el pago". -Art. 43 L.S.A .: "Se encuentra en mora el accionista una vez vencido el plazo fijado por los estatutos sociales para el pago de la porción de capital no desembolsada o el acordado o decidido por los administradores de la sociedad, conforme a lo establecido en el artículo anterior". -Art. 45 L.S.A.: "1 . Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso."

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-Art. 7 de los Estatutos sociales de la mercantil CARPA: ".El setenta y cinco por ciento restante del capital social será desembolsado en efectivo metálico en un plazo de cinco años, en la forma y plazos que establezca el órgano de administración". SEGUNDO.- Por razones de carácter sistemático, antes de entrar a abordar el problema interpretativo que gira en torno a la concurrencia o no de una situación de morosidad en relación con las acciones objeto de la enajenación litigiosa, consideramos de sumo interés proceder al análisis de una cuestión puramente fáctica: la que consiste en determinar si el día 16 de marzo de 2007 los hoy apelantes recibieron o no, de manera efectiva, en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, una misiva que les dirigió CARPA poniendo en su conocimiento la situación de morosidad de sus acciones así como el propósito de dicha entidad de proceder a su enajenación ante notario del día 29 del mismo mes si no se regularizaba la situación mediante el desembolso de los dividendos pendientes. La demandada CARPA acompañó a su contestación a la demanda como Documentos 9 y 10 sendas actas notariales acreditativas de la práctica de diversos intentos infructuosos de hacer llegar a los actores dicha comunicación. Existe uno, sin embargo, dentro del Documento 10, que dio resultado positivo, haciendo constar el funcionario de correos en la cartulina característica del envío del certificado con acuse de recibo (folio 585 de las actuaciones) que la misiva, a la que se asignó la referencia NUM001 , fue materialmente recepcionada en dicho domicilio por parte de un tal Maximino que se identificó con el D.N.I. NUM002 . Los actores -Sr. Pascual y sociedad BUYME- no solo no niegan haber recibido dicho envío postal sino que ellos mismos han aportado prueba de tal recepción al incluir dentro del conjunto documental presentado como Documento 20 un sobre de correos en cuyo anverso aparece estampado o adherido el código de barras con el referido cifrado NUM001 (folio 401 de las actuaciones). Nunca adujeron que se tratase de un sobre vacío y, por otro lado, siempre han admitido que su contenido era un contenido documental. No obstante, afirman que el documento que contenía ese sobre de cuya recepción acusaron recibo no era la comunicación sobre morosidad aducida por CARPA sino un contenido distinto. Ahora bien, en relación con dicha cuestión debemos efectuar las siguientes consideraciones: 1.- Lo primero que juzgamos necesario poner de manifiesto es que, a la hora de concretar en el plano puramente alegatorio cuál era ese contenido, los apelantes no han manejado a lo largo del proceso una sola versión sino dos versiones diferentes. En un primer momento (audiencia previa, minuto 18:10 del soporte audiovisual) manifestaron que lo que había dentro de ese sobre era, simple y llanamente, una fotocopia de determinada hoja del BORME (la obrante al folio 400 de las actuaciones), tesis que mantuvieron en el acto de la vista. En cambio, en su recurso de apelación lo que nos dicen es que el contenido del sobre era una carta de CARPA fechada el 1 de marzo de 2007 y que ellos mismos habían incluido dentro del Documento o más bien conjunto documental- número 20, es decir, la carta obrante al folio 397 de las actuaciones por la que, sin la menor referencia al acompañamiento de ejemplar alguno del BORME, se comunica a los actores un cambio de fecha respecto de determinada convocatoria judicial de junta societaria. En relación con esta segunda versión, lo primero que debemos indicar es que la misma resulta completamente inverosímil, toda vez que fueron los propios demandantes quienes, dentro del expresado conjunto documental, incluyeron, justo a continuación de esa misiva, un sobre de correos (folio 398) en cuyo anverso figura un código cifrado ( NUM003 ) completamente diferente al que fue objeto de efectiva recepción (el anteriormente aludido NUM001 ); por lo demás, el matasellos que figura en ese sobre es de 1 de marzo de 2007, fecha coincidente con el de la misiva a la que ahora aluden los apelantes como contenido del sobre que recibieron el 16 de marzo. En todo caso, lo importante no es constatar la inverosimilitud de esta segunda versión. En efecto, si se admite la recepción de un contenido postal y se niega que ese contenido sea coincidente con el que afirma su remitente, lo que sí parece exigible es que, cuando menos en el plano alegatorio, quien formula aquella negación mantenga al propio tiempo una tesis pétrea e invariable en relación con lo que él afirma haber recibido realmente. Por lo tanto, la alteración a lo largo del proceso de la versión inicialmente mantenida constituye una actitud procesal denotativa de manifiesta inseguridad, lo que, de suyo, determina la neutralización de ambas versiones, de tal suerte que, no aclarada la contradicción entre ellas, los demandantes aparecen en la actualidad como litigantes que no han suministrado, frente a la tesis mantenida por CARPA, versión alternativa alguna en torno al contenido de un sobre cuya recepción material, se insiste, no cuestionan. 2.- El envío postal al que acabamos de hacer mención, único que se recibió de manera efectiva, no constituye un hecho aislado. CARPA ha demostrado de manera fehaciente haber remitido la misiva de aviso de morosidad y anuncio de venta, en todos los casos sin éxito, a otras diferentes direcciones en las que verosímilmente podrían ser localizados los actores, entre ellas, a la de la Calle Abtao 46, que, según se reconoció en el acto de la vista por parte del Sr. Pascual , constituye el domicilio social de BUYME S.L. Por

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lo demás, cualquiera que fueren las conclusiones del informe de investigación incorporado en esta instancia en torno a la localizabilidad actual de los actores, lo que aparece perfectamente documentado en autos es que las direcciones a las que se remitieron infructuosamente diferentes misivas son, en todos los casos, direcciones que los propios demandantes han ido facilitando como propias en diversos momentos y lugares. Pero, con independencia de esa cuestión relativa a la localizabilidad de los actores en tales domicilios, lo que sí consta de forma segura (folios 567, 570 vto., 571 y 572 de las actuaciones) es que poco tiempo antes del envío al que nos hemos referido en el apartado anterior, CARPA efectuó otro intento de efectuar la misma comunicación precisamente en la CALLE000 NUM000 , que es donde los actores han asegurado hasta la saciedad a lo largo del proceso que sí pueden ser objeto de efectiva localización, y dicho envío resultó también malogrado al informarse en esa dirección al funcionario de correos que no se trataba del domicilio del destinatario. En presencia de este hecho, no es relevante aquí dilucidar si, como afirma CARPA, se trató de un rechazo deliberado o si, como aseguran los apelantes, se trató de información errónea suministrada por personal de la limpieza del edificio. Lo verdaderamente importante es que, si lo que se sostiene por los apelantes es que la misiva sí recepcionada el 16 de marzo no contenía aviso de morosidad alguno porque CARPA deseaba proceder a la enajenación de sus acciones a toda costa, propósito que podría malograrse si el Sr. Pascual llegaba a conocerlo, no se ve que qué manera pueda hacerse esa tesis consistente con el hecho, sí constatado de manera fehaciente, de que CARPA ya había asumido plenamente la eventualidad de que los actores llegaran a adquirir conocimiento de su propósito de venta desde el momento en que había remitido misivas con dicho contenido a diferentes direcciones, y, desde luego, a la dirección de la CALLE000 NUM000 donde la posibilidad de ser objeto de recepción por parte del Sr. Pascual era más que evidente, como él mismo se ha encargado de poner de relieve, y como lo pone de manifiesto el hecho de que haya recibido en dicho domicilio otros envíos postales, entre ellos el identificado con el código NUM001 . En otras palabras: si -según la tesis de los actores- CARPA no deseaba correr el riesgo de que aquellos adquiriesen conocimiento de sus propósitos de venta, no se comprende qué interés podría tener dicha sociedad en incluir, concretamente en el sobre recepcionado el 16 de marzo y no en los demás, un contenido distinto cuando previamente había asumido ya en reiteradas ocasiones el "riesgo" (siempre según la tesis de la demanda) de que dicho contenido llegara efectivamente a conocimiento del Sr. Pascual . 3.- Pese a que en las actas que se acompañan como Documentos 9 y 10 de la contestación el Notario Don ADOLFO RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE da fe de haber procedido personalmente (salvo, naturalmente, en relación con el envío identificado como NUM001 ) a la apertura de los sobres y a la extracción de su contenido, contenido coincidente en todos los casos con la versión única suministrada por CARPA (aviso de morosidad y propósito de venta con intimación al pago de los dividendos pendientes), el letrado de la parte actora, sin llegar a afirmar que dicho fedatario público hubiera faltado a la verdad, puso en duda que el contenido de los sobres que aquel aseguró haber extraído fuese coincidente con el contenido de los envíos postales fallidos. Sin embargo, no enunció al respecto tesis explicativa alguna. Teniendo en cuenta que los sobres abiertos por el notario contienen sellos aparentemente oficiales ("DEVUELTO/RETOUR", matasellos, códigos de barras, etc.), no adujo que tales sellos hubieran sido falsificados por CARPA antes de la exhibición de los sobres cerrados al señor notario; tampoco sostuvo teoría alguna en relación con la posible apertura previa de los sobres y el cambio de su contenido. En todo caso, no habiendo percibido el fedatario la menor anomalía en relación con el estado de la solapa del reverso de los sobres a cuya apertura procedió, parece evidente que cualquier tesis en torno a una eventual manipulación previa no solo debería haberse enunciado de modo explícito sino que habría requerido algún tipo de iniciativa probatoria (vgr., prueba pericial científica a practicar mediante examen de los objetos protocolizados y comprobación, entre otros particulares, del estado de las solapas y de la eventual superposición en ellas de sustancia adhesiva distinta de la original) tendente a contrastarla. Sin embargo, nada se propuso a este respecto por la parte actora, de donde debemos extraer forzosamente la conclusión de que el contenido de los sobres que abrió personalmente el fedatario era coincidente con el contenido remitido a través de los diferentes intentos fallidos de comunicación postal con los demandantes. En consecuencia, podemos efectuar, sin riesgo alguno de incurrir en error, la siguiente afirmación: el día 16 de marzo de 2007 tanto el Sr. Pascual como la mercantil BUYME S.L. fueron conocedores de que CARPA se proponía proceder el 29 de ese mismo mes a la enajenación de las acciones representativas del 5 % de su capital que pertenecían a ambos (o al primero de ellos), y de que disponían de los trece días que mediaban hasta esa fecha para proceder al abono de los dividendos pendientes de desembolso si deseaban evitar dicha enajenación. Por otra parte, no podemos abandonar este capítulo sin dejar constancia de que consideramos absolutamente injustificada la crítica que formulan los apelantes en relación con el empleo por parte de CARPA

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del sistema de correo certificado con acuse de recibo frente al que -así lo aseguran- se venía practicando con anterioridad, consistente en el sistema de burofax con acuse de recibo, cuya virtud reside en la fehaciencia que otorga al contenido de la comunicación recibida. Pues, acreditado como está el contenido de las misivas que CARPA remitió, y, más allá de la consideración relativa a si ello implicó o no algún cambio respecto de la práctica seguida en el pasado para las notificaciones, lo cierto es que el sistema por el que se optó -correo certificado con acuse de recibo- solamente ha perjudicado a CARPA, para quien, merced precisamente a dicha opción, ha resultado la prueba de los contenidos mucho más dificultosa de lo que hubiera sido en el caso de haber elegido del procedimiento alternativo (burofax con acuse de recibo). TERCERO.- Aclarado, pues, el hecho en cuestión, esta Sala comparte los acertados puntos de vista expuestos en la sentencia apelada en lo concerniente al problema interpretativo que exige dilucidar si las acciones de los actores -como las de los demás socios- habían incurrido o no en mora. La mora, en efecto, se produce de manera automática tan pronto como transcurre el plazo pertinente sin que haya sido abonada la parte del capital no desembolsada por los accionistas (Art. 43 L.S.A .). Acerca de cuál haya de ser ese plazo pertinente, el Art. 42 L.S.A. contempla dos posibilidades, una principal y otra subsidiaria: a) Si el plazo ha sido establecido en los estatutos, su simple transcurso unido a la falta de pago hace nacer la situación de morosidad; b) Si los estatutos no han contemplado plazo alguno, entonces la mora nace tan pronto como transcurre el plazo que el órgano de administración de la sociedad haya publicado en el BORME. Si recordamos ahora la redacción del Art. 7 de los estatutos sociales de CARPA (".El setenta y cinco por ciento restante del capital social será desembolsado en efectivo metálico en un plazo de cinco años, en la forma y plazos que establezca el órgano de administración"), no cabe albergar la menor duda de que nos encontramos ante la primera de dichas hipótesis y no ante la segunda. El hecho de que una vez transcurrido el plazo quinquenal previsto en los estatutos la sociedad CARPA no haya adoptado iniciativa alguna a lo largo de diez años para completar el capital no desembolsado y sin aplicar, además, a sus socios las consecuencias punitivas -privación de derechos políticos y económicos- contempladas por el Art. 44 L.S.A ., puede ser, a lo sumo, revelador de desidia o abandono e incluso denotar un sobrevenido cambio de parecer en torno a las necesidades reales de capital de la sociedad, pero lo que en modo alguno permite afirmar es que en la fecha en la que se aprobaron los estatutos, que es la que tiene interés a estos efectos, los socios no tenían la voluntad de fijar un plazo para los desembolsos pendientes cuando todos ellos convinieron en aprobar un precepto estatutario que expresamente establecía en 5 años ese plazo. El recurso hermenéutico a los actos posteriores o coetáneos de los interesados puede tener interés cuando nos encontramos en presencia de normas estatutarias oscuras pero no cuando analizamos aquellas normas cuyo significado lingüístico es evidente (".será desembolsado en efectivo metálico en un plazo de cinco años." , dice el precepto en cuestión ). La oración que se sitúa a continuación (".en la forma y plazos que establezca el órgano de administración."), que no aparece separada de la precedente por partícula alguna de significación disyuntiva ("o"), solo puede ser interpretada, tal y como lo hace la sentencia recurrida, en el sentido de que, dentro del plazo de cinco años, el órgano de administración gozaba de la facultad de determinar la manera y el tiempo en que los desembolsos hubieran de efectuarse, lo que no significa que, transcurrido el plazo estatutario de cinco años sin que dicho órgano haya hecho uso de la mencionada facultad, se de paso al sistema legal subsidiario de ausencia de plazo estatutario: contrariamente, una vez transcurrido dicho plazo, con o sin concreción por parte del órgano de administración, la situación de mora surge "ex lege", tal y como lo establece el Art. 43 L.S.A . La interpretación que propugnan los apelantes conduciría a un sistema cuyo carácter mixto sería solo aparente: si el órgano de administración conservase, una vez expirado el plazo de 5 años sin hacer uso de la facultad de concretar, la posibilidad de efectuar dicha concreción con posterioridad y "sine die", entonces no nos encontraríamos ante un sistema mixto sino ante un sistema legal puro (el sistema subsidiario -ausencia de plazo estatutario- de los dos que contempla el Art. 42 L.S.A .) donde la fijación de plazo por parte del precepto estatutario no estaría desempeñando ningún papel, o lo que es igual, sería completamente irrelevante. Ello equivaldría a privar de contenido a una voluntad societaria que, pese a todo, se decantó por establecer un plazo para la consumación de los desembolsos pendientes, debiendo ser rechazada una interpretación que, como la apuntada, nos conduciría al absurdo de afirmar al mismo tiempo una cosa (que la sociedad quiso establecer un plazo) y su contraria (que la sociedad no quiso establecer ningún plazo), y ello en clara transgresión del principio lógico de la "no contradicción". Establecido, pues, que todas las acciones de CARPA se encontraban en mora una vez trascurrido el plazo de 5 años desde su suscripción, debemos aclarar también que, tal y como se deduce meridianamente del Art. 45 L.S.A ., la reclamación a los socios del cumplimiento de la obligación de desembolso no se configura

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como un requisito previo para que la sociedad pueda proceder a la enajenación de las acciones, sino que, al igual que este segundo desenlace, el requerimiento se configura como una simple opción: la sociedad, constatada la situación de mora, puede elegir entre exigir el cumplimiento o proceder, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, a la venta de las acciones morosas, lo que no es obstáculo para que, habiendo la sociedad optado por exigir el cumplimiento, opte más tarde -e incluso simultáneamente pero con carácter subsidiario- por la venta para el caso de que el requerimiento no sea debidamente atendido. Ello significa, en definitiva, que, al menos en el plano teórico, CARPA podría haber procedido a la venta sin necesidad de notificación previa o requerimiento alguno. Ahora bien, si decimos que ello es así solamente en el plano teórico es porque, en vista de las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto examinado, donde la sociedad consintió de modo impasible durante un periodo de casi 10 años que la totalidad de las acciones suscritas permaneciese en situación de morosidad sin aplicación de la menor sanción o penalización, pudo verosímilmente nacer en los accionistas un sentimiento de confianza consolidado a partir del cual la virtual venta de sus acciones, no precedida del menor aviso, hubiera podido resultar completamente sorpresiva y por ello, contraria al principio que postula la observancia de las reglas de la buena fe en el ejercicio de los derechos (Art. 7-1 del Código Civil ). Pues bien, la misiva que el Sr. Pascual y BUYME S.L. reciben el día 16 de marzo de 2007, a través de la cual CARPA les participa el propósito de proceder a la enajenación de sus acciones el día 29 de marzo a no ser que previamente procedieran al desembolso de los dividendos pendientes, constituye un tipo de comunicación que, eludiendo el carácter sorpresivo virtualmente capaz de teñir de mala fe la conducta de la sociedad, cumple a la perfección la misión de constituir vehículo apto para el ejercicio de la opción definida en el Art. 45 L.S.A . Por otro lado, ha adquirido en el proceso un protagonismo a nuestro juicio excesivo la controversia relativa a la eficacia y conocimiento por parte de CARPA de la transmisión que poco tiempo antes había efectuado BUYME S.L. en favor del Sr. Pascual de las acciones que figuraban a nombre de aquella. Una vez recibida por el Sr. Pascual el 16 de marzo de 2007 la misiva a la que nos hemos venido refiriendo, el artificio de la personalidad jurídica no puede conducirnos al extremo de entender que el estado de conciencia del Sr. Pascual en tanto que persona física es discernible del estado de conciencia de BUYME S.L, de la que era administrador único, en tanto que persona jurídica. Por el contrario, pudiendo afirmarse que ese estado de conciencia era idéntico en uno y en otra en relación con el dato relevante (el propósito de CARPA de proceder a la enajenación de las acciones el día 29), pasa a un segundo plano el problema relativo a la concreta titularidad de las acciones, pues, estando CARPA facultada -debido a la pretérita situación legal de morosidad- para proceder a la enajenación sin necesidad de requerimiento de pago previo, bastaba un simple aviso, siquiera informal, para despejar y suprimir el problema representado por la sorpresividad de la decisión societaria, y lo cierto es que la misiva en cuestión era sobradamente capaz de cumplir ese papel desde el momento en que a través de ella tanto el Sr. Pascual como la mercantil BUYME S.L., ambos en idéntica medida, se pusieron al corriente de la existencia de aquella decisión con tiempo suficiente como para reaccionar al respecto. CUARTO.- En última instancia y con carácter subsidiario respecto de los precedentes planteamientos, los apelantes argumentaron que la operación acometida por CARPA había sido contraria al principio que consagra el Art. 7-2 del Código Civil proscribiendo las conductas que entrañan abuso del propio derecho. En tal sentido, se ha aludido de forma reiterada a la animosidad que frente a ellos existe en el seno de la mercantil CARPA y a la voluntad de los socios mayoritarios de obtener a toda costa su expulsión por su condición de socios "molestos". Desde luego, pese a que CARPA no ha admitido la existencia de tal animosidad, no se precisan especiales dotes de introspección para deducir verosímilmente que en aquellas sociedades en cuyo seno concurre una enquistada situación de beligerancia entre socios mayoritarios y minoritarios, aquellos pueden albergar íntimamente el deseo de que estos dejen de formar parte del ente social. Pero el problema no es el de determinar si existe o no ese anhelo latente, de suyo irreprimible, sino el de dilucidar si, en el caso -ciertamente probable- de que exista, el sentimiento se ha objetivado de alguna manera mediante una conducta externa que, ajena a las finalidades que legalmente le son propias, no persiga otro propósito que el de dar satisfacción a aquella aspiración. Pues bien, el planteamiento de los apelantes a este respecto no resiste el primero y más elemental de los test que deben aplicarse a la hora de acometer la siempre delicada evaluación de la abusividad de una conducta: aquél que consiste en examinar, "ex ante", si la conducta en cuestión posee o no capacidad objetiva para provocar el resultado injusto que se trata de evitar. En efecto, la decisión de CARPA de proceder a la enajenación de las acciones del Sr. Pascual y/o de BUYME S.L. carecía objetivamente de la posibilidad de provocar su exclusión de la sociedad desde el momento en que entre la causa (la decisión societaria) y el efecto (la exclusión) se interfiere una relevante conducta (el aviso de dicho propósito y el otorgamiento de la oportunidad de abonar los dividendos pendientes) dotada de capacidad

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más que suficiente como para determinar la ruptura del nexo causal: a partir de esa conducta de CARPA, la exclusión de los apelantes de dicha sociedad no es debida a la decisión adoptada por CARPA sino a la decisión de aquellos de abstenerse de depositar los dividendos adeudados tras recibir el día 16 de marzo de 2007 la misiva en la que se les participaba la posibilidad de hacerlo. A mayor abundamiento, debemos indicar que, pese a la incuria en que pueda haber incurrido el órgano de administración de la sociedad durante un largo periodo de tiempo, el principio societario relativo a la integridad del capital le impediría en todo caso exonerar a los socios de la obligación de desembolsar los dividendos pendientes. En tal contexto, cualquier momento podía resultar idóneo para regularizar la situación, y, desde luego, no resulta inverosímil que la llamada de atención sobre la irregularidad que se venía manteniendo, puesta de relieve en el informe de auditoría que se realizó por iniciativa del propio Sr. Pascual en septiembre de 2006 (folio 542), supusiera para dicho órgano de administración un estímulo suficiente ante la expectativa de futuros y eventuales reproches de pasividad o dejación de funciones. Por lo demás, constando que el otro socio mayoritario -INUPRO S.L.- también fue requerido de pago, no puede considerarse discriminatorio para los apelantes el hecho de que las acciones pertenecientes a dicha entidad no hayan sido enajenadas al no constar, en vista de que su volumen y su valor es muy superior al de las suyas, que exista persona interesada en efectuar el desembolso consecutivo a su adquisición. Tampoco existe razón para que CARPA precipite la decisión de amortizarlas si aún no ha agotado ni ha descartado de manera absoluta la posibilidad de colocarlas en el mercado. En las páginas 20 y ss. de la demanda, que es donde se desarrolla por los demandantes el argumento relativo al carácter abusivo de la venta, no se advierte la presencia de otros argumentos diferentes de los que acaban de exponerse por más que, al hilo del abuso del derecho, se abunde en otros alegatos ya efectuados en apartados previos de la demanda y que en la presente resolución han sido analizados con anterioridad. En su actual recurso, los apelantes han pretendido enriquecer el argumento de la abusividad con inéditos ingredientes (posibilidad alternativa de compensar el importe de los dividendos pendientes con deudas que CARPA mantenía con los apelantes, aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos), ingredientes que este tribunal tiene vedado abordar por impedírselo el Art. 456-1 L.E.C . en vista de su carácter novedoso. En todo caso, difícilmente podría prosperar el argumento de la compensabilidad cuando en la fecha de la venta no concurrían los requisitos legalmente exigibles para la operatividad de la compensación como modo de extinción de las obligaciones (el Art. 1.196 del Código Civil requiere que ambas deudas se encuentren vencidas y sean líquidas y exigibles). Se ha de desestimar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto. QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO
En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Pascual y de la mercantil BUYME S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución. 2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida. 3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso. Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

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