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Roj: SAP MU 156/2012 Id Cendoj: 30030370042012100037 rgano: Audiencia Provincial Sede: Murcia Seccin: 4 N de Recurso: 895/2011 N de Resolucin: 32/2012

Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO CARRILLO VINADER Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA SENTENCIA: 00032/2012 Seccin Cuarta Rollo de Sala 895/2011 ILMOS. SRES. D. CARLOS MORE NO MILLN PRESIDENTE D. JUAN MARTNEZ PREZ D. FRANCISCO JOS CARRILLO VINADER MAGISTRADOS En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero del ao dos mil doce. Habiendo visto en grado de apelacin la Seccin Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nmero 8/09 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil nmero Cinco de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante la mercantil Aceitunas Guadalquivir, S. L., representada por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, y defendida por el Letrado Sr. Ostos Moreno, y como demandados y ahora apelados D. Benito y la mercantil Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L., representados por la Procuradora Sra. lvarez Fernndez y defendidos por el Letrado Sr. Fernndez Len. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOS CARRILLO VINADER que expresa la conviccin del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de marzo de 2011 dict en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice as: "FALLO: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por Aceitunas Guadalquivir, S. L., contra don Benito y Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L., y absolviendo a los demandados de toda las peticiones formuladas contra ellos, con imposicin de todas las costas causadas a la actora vencida en juicio". SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepar e interpuso recurso de apelacin la mercantil Aceitunas Guadalquivir, S. L., solicitando su revocacin. Despus se dio traslado a la otra parte, quien present escrito oponindose al mismo, pidiendo la confirmacin de la sentencia. Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnndose a la Seccin Cuarta donde se registraron con el nmero 895/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del da 1 de diciembre de 2011 se seal el de hoy para la votacin y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberacin de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciacin de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La mercantil Aceitunas Guadalquivir, S. L., plantea demanda contra don Benito y Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L., para que se condene a los demandados a restituirle la cantidad de 270.000 # (e intereses), recibidos de aqulla, al haber incumplido el mandato conferido (que con dicho dinero se compraran activos de una empresa india) o, subsidiariamente, a que se le rindan cuentas de las operaciones encomendadas y le entreguen los activos adquiridos con tal suma o su importe si hubieran procedido a venderlos. Contestan los demandados oponindose a la demanda, alegando que no ha existido contrato de mandato, sino de cuentas en participacin, en el que no ha intervenido el demandado persona fsica, por lo que no puede prosperar la demanda contra ninguno de los demandados, uno por no ser parte en el mismo y el otro al no haberse an extinguido tal contrato. Tras la celebracin del juicio y la prctica de las pruebas practicadas, se dicta sentencia por la que se desestima ntegramente la demanda, con costas a la actora. Respecto del demandado D. Benito , porque su intervencin en el documento 6, base de la pretensin de la actora, lo fue como representante legal de la demandada Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L. En cuanto a la citada mercantil, porque la relacin existente entre las partes no es de mandato, sino un contrato de cuentas en participacin, tal y como resulta del conjunto de la prueba practicada (que se analizan), contrato an no resuelto, por lo que no se puede practicar su liquidacin ni rendicin de cuentas. Contra todos esos pronunciamientos plantea recurso de apelacin la actora, quien denuncia error en la aplicacin del derecho y valoracin de las pruebas. En primer lugar considera que no es posible calificar dichas relaciones de cuentas en participacin porque el supuesto gestor no es titular del negocio al que iran dirigidos los capitales aportados, porque el calificado como partcipe habra intervenido en el negocio, porque se ha constituido una mercantil para dicho negocio en la que es socio la actora y porque la demandada no ha declarado fiscalmente tal actividad, como procedera caso de ser el contrato que se refiere. Por otro lado considera que las relaciones entre D. Benito y la actora son de mandato, segn el documento firmado por aqul. Finalmente, entiende que nunca procedera la condena en costas, al concurrir dudas de hecho y de derecho. Por todo ello interesa el dictado de nueva sentencia que revoque la de primera instancia en los trminos interesados, con costas a los demandados de la primera instancia. Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo, defendiendo el pleno acierto de la sentencia apelada, como ha puesto de relieve el dictado de otra sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nmero Cuatro de Murcia, con similar objeto procesal y en el que las partes actuales tambin han intervenido, donde se ha calificado tambin de contrato de cuentas en participacin (y no de mandato) la relacin entre las partes y se ha desestimado la demanda de la ahora apelante. Pide la confirmacin de la sentencia, con costas. SEGUNDO.- La cuestin litigiosa se circunscribe a determinar la naturaleza jurdica de las relaciones existentes entre las partes: si estamos ante un mandato entre la actora y los demandados (como sostiene aqulla) o si nos encontramos ante un contrato de cuentas en participacin entre las dos mercantiles, segn defienden los demandados y declara probado la sentencia de primera instancia. Dada la libertad de forma en uno y otro caso, se ha de partir del contenido del documento nmero 6 acompaado con la demanda (folio 85), firmado unilateralmente por D. Benito , en el que dice actuar "en calidad de representante legal de la misma" (Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L), por el que "manifiesta: Que en fecha 16 de mayo de 2.006 recib de la sociedad mercantil Aceitunas del Guadalquivir, S. A., la suma de doscientos setenta mil euros (270.000 #), cantidad remitida a la compaa Tapas Espaolas Food Products PVT. LTD para hacer frente a la compra del 40 % de los activos de la misma, en nombre de Aceitunas Guadalquivir, S. A." En el documento no se menciona que se trate de un mandato o de un contrato de cuentas en participacin, y de su redaccin no es posible concluir en uno u otro sentido, por lo que se ha de atender al resto de las pruebas practicadas para concluir cul es la naturaleza de la relacin jurdica existente entre las partes. S queda claro que la participacin de D. Benito lo es en concepto de representante legal de la mercantil Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L., porque as se hace constar expresamente en dos ocasiones en el texto y se desprende del dato de que, debajo del nombre del firmante, se consigna de nuevo el de la citada mercantil.

Como seala la sentencia del T. S. de 2 de marzo de 2007 , que hace referencia a la de 15 de diciembre de 2005 , " hay doctrina jurisprudencial constante, como la reflejada en la sentencia de 14 de mayo de 2001 , que dice "los contratos son lo que son y la calificacin no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes ( sentencia de 26 de enero de 1994 ; 24 de febrero y 13 de noviembre de 1995 , y 7 de julio de 2000 , entre otras), pues, para la calificacin, que constituye una labor inserta en la interpretacin, habr de estarse al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren con prevalencia de la intencin de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras, al tener carcter relevante el verdadero fin jurdico que los contratantes pretendan alcanzar con el contrato". En el presente caso debe partirse del dato de que el contrato de cuentas en participacin implica un encargo, porque supone que el gestor ha de realizar operaciones comerciales con el dinero percibido de los partcipes que se le entrega con esa finalidad, pero ello no puede suponer una confusin con el mandato porque estamos ante una frmula asociativa entre comerciantes, que crea una sociedad interna, sin capital comn ni personalidad jurdica, pero con efectos entre los intervinientes en el negocio jurdico, de tal manera que el partcipe se obliga a entregar un determinado capital y el gestor a aplicarlo a un negocio, no asumiendo devolver el capital, sino compartir con el partcipe, en una determinada proporcin, los riesgos de dicha actividad (ganancias y prdidas). Niega la apelante que en el presente caso estemos ante una cuenta en participacin porque el gestor no es titular del negocio al que, supuestamente, iba destinado ese dinero, pero no es exigible dicha titularidad formal en el precepto del art. 249 CCo , bastando que se trate de una actividad mercantil gestionada por el que recibe el capital, y ninguna duda hay de que ese es el caso ahora enjuiciado porque D. Benito , como administrador y representante legal de la mercantil Tapas Espaolas Nmero Uno, S. L., fue el que ide y puso en prctica el negocio en la India, promoviendo la constitucin de la denominada Tapas India (Tapas Espaolas Foods Products Pvt. Ltd.) y se desplaz incluso a vivir a dicho pas para la gestin de esa actividad. Los correos y comunicaciones entre las partes evidencian la realidad de ese negocio (se aporta capital e incluso mercancas a lo largo de varios aos y se crea una sociedad para delimitar la respectiva participacin de tres empresas en dicha actividad), e incluso se hacen gestiones para reclamar una rendicin de cuentas y liquidacin del negocio. El dinero inicialmente fue entregado a Tapas Espaa para la compra de acciones, pero al resolverse el contrato de mutuo acuerdo, se convino entre las partes que se aplicara a la explotacin del negocio de Tapas India, y por ello consta la remisin del citado dinero a la entidad extranjera, que era gestionada y dirigida por el Sr. Benito , como representante legal de Tapas Espaa. No ha participado en dicha gestin en ningn momento la mercantil actora, que se ha limitado a pedir datos sobre la marcha del negocio, y en ningn momento se puede aceptar que el dinero fuera entregado para la adquisicin de maquinaria o activos de la mercantil india, pues ninguna concrecin hay de tales bienes, sino que todas las comunicaciones entre las partes se dirigen a tratar de aclarar el resultado de la actividad comercial y determinar las ganancias, con el fin de repartirlas, como por otro lado pone de relieve la propia actora cuando en su demanda sostiene (folio 4 de las actuaciones, segundo prrafo): "el destino del dinero era la financiacin de las obras de las instalaciones de la sociedad India y la adquisicin de activos de la misma, y q ue sera restituido despus con los beneficios de la actividad que esa mercantil reportase ". Se trataba de participar en el negocio, facilitando su capitalizacin, puesta en marcha y desarrollo, reintegrndose del dinero aportado con los beneficios que generase, lo que es propiamente el contrato de cuentas en participacin. La constitucin de la sociedad Encurtidos Guadalquivir, S. L., no es una prueba de la inexistencia del citado contrato, sino una prueba ms de que s era real, participando la actora en la misma proporcin que siempre aparece en todos los documentos, el 40 %, siendo una modalidad de formalizar entre los partcipes su actuacin en dicho negocio. La ausencia de declaraciones fiscales no prueba que el contrato referido no existiera, pues tratndose de un contrato sin exigencias formales, el incumplimiento de obligaciones de carcter fiscal no puede tener ninguna trascendencia para determinar su validez. Por todo lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso. TERCERO.- Con carcter subsidiario, aunque no se pide expresamente en el suplico del recurso, cuestiona la recurrente la condena en costas de la primera instancia. Sostiene que en el caso enjuiciado concurren serias dudas de hecho y de derecho que permiten apartarse del principio de vencimiento objetivo, al no ser la actora la causante del pleito y los gastos derivados, a la vista de la complejidad del asunto, en el

que se han planteado cuestiones de acumulacin de procesos, litisconsorcio pasivo necesario y oscuridad del documento base del proceso, que han exigido la tramitacin del proceso para resolverlas. Ciertamente el art. 394.1 LEC permite no imponer las costas de la primera instancia pese al vencimiento de una de las partes, cuando en el supuesto enjuiciado concurran serias dudas de hecho o de derecho, pero para ello no basta cualquier clase de duda, pues si el asunto est totalmente claro, la oposicin a la demanda lo que merece es la sancin de las costas por temeridad, no el pronunciamiento objetivo de su imposicin por vencimiento. Es consustancial a la mayora de los pleitos la existencias de dudas de hecho o/y de derecho, por lo que no basta cualquier duda, sino que se exige, para apartarse del principio general (condena al pago de las costas al vencido) que tales dudas sean "serias", esto es, importantes, excepcionales o relevantes, con especial consideracin a la existencia de resoluciones contradictorias en los Tribunales sobre una cuestin jurdica concreta. En el presente caso, como pone de relieve la coincidencia y contundencia de las resoluciones de los dos Juzgados de Primera Instancia que han conocido del objeto litigioso, el tema fctico y jurdico es bastante claro y no existen resoluciones contradictorias, por lo que no se aprecia el supuesto excepcional que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo. CUARTO.- La desestimacin del recurso conlleva la imposicin al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artculo 398.1 LEC . VISTOS los artculos citados y los de general y pertinente aplicacin.

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representacin de la mercantil Aceitunas Guadalquivir, S. L., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el nmero 8/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nmero Cinco de Murcia, y estimando la oposicin al recurso sostenida por la Procuradora Sra. lvarez Fernndez, en nombre y representacin de don Benito y Tapas Espaolas Nmero Uno, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada. Notifquese la sentencia y llvese certificacin de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolvern para su ejecucin y cumplimiento. As por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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