Daños Derivados de Las Relaciones Internas Del Derecho de Familia - Ghersi, Carlos

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Doctrina del da: daos derivados de las relaciones internas del derecho de familia
PUBLICADO EL 29 FEBRERO, 2012 POR THOMSON REUTERS
Autor: Ghersi, Carlos Publicado en: Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2011-X, 35 Abstract: La reparacin de daos en el derecho de familia integra la teora general de la reparacin de daos, como marco contenedor, es decir no se trata de un subsistema especial, sino que es un subsistema integrado con la particularidad que el sustrato es la familia. I.Introduccin El derecho de daos en forma sistemtica en el derecho de familia es de reciente tratamiento, pues debe adecuarse la teora general de la reparacin de daos (como marco conceptual) al derecho de familia que obviamente posee especificidad. Lo sistemtico (1), debe ser en cuanto a la forma de resolver la hiptesis asumida (daos derivados de las relaciones internas en el derecho de familia) a partir considerar a la familia como un conjunto de personas (elementos) que poseen una homogeneidad (integrantes, pertenencia) que se interrelacionan entre s y a su vez se relacionan con lo externo (otros conjuntos familiares, empresas, la naturaleza) y que poseen una lgica de reproduccin (biolgica, econmica, cultural) (2). Desde el marco terico, entendemos que toda investigacin cientfica debe poseer un referencial donde encuadrarse, en cuanto a lo fenomenolgico, entendemos que siempre es adecuado en toda investigacin, acceder a nuevos supuestos que la realidad nos brinda como mutaciones (evoluciones o involuciones) que deben necesariamente reflejarse en el derecho (3). La familia es un subsistema del gran sistema social (sociedad organizada) como sistema en s mismo, puede analizrselo e investigrselo desde distintos aspectos, roles, funciones, etc., porque la familia es eso un sistema multicultural; multifuncional y complejo, (4) a partir del cual se analizarn situaciones daosas internas (de los miembros entre si) y externas (desde y hacia la familia y sus miembros), esto ultimo lo haremos en el subsiguiente capitulo. Sostenemos que la reparacin de daos en el derecho de familia integra en este aspecto la teora general de la reparacin de daos, como marco contenedor, (5) es decir no se trata de un subsistema especial, sino que es un subsistema integrado con la particularidad que el sustrato es la familia. Podemos subdividir los daos en: aquellos daos a los hijos desde los padres y los cnyuges entre s. En todas estas situaciones pueden existir diversidad de daos, que se encuadran dentro de la teora general de la reparacin de daos, lo que lo distingue en realidad son las causas, que corresponden especficamente al derecho de familia (no deja de ser una cuestin comn a otros derechos, as por ejemplo, el derecho laboral o comercial). II.Los procesos judiciales familiares La especialidad de los procesos judiciales de familia ha trado aparejado la constitucin de tribunales especiales y algunos requisitos que a continuacin resaltamos. II.1. El juez competente par a entender sobre menores. Seala Sebastin Ghersi, que la jurisdiccin junto con la legislacin y la administracin, son las tres funciones del Estado soberano. Mientras la juris diccin es la funcin del Estado de ejecutar la ley, que le posibilita utilizar el poder coercitivo y lo obliga actuar ante procesos expresamente legislados, bajo el principio de la legalidad procesal; la competencia resulta ser el mbito legalmente establecido en el cual los rganos judiciales deben cumplir con su funcin, entonces la competencia es la limitacin de la jurisdiccin del Juez que solamente tendr jurisdiccin para
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ciertos tipos de casos por la necesidad de dividir el trabajo (6). Corresponde al Juez de la jurisdiccin territorial donde se encuentra residiendo efectivamente el menor conocer las actuaciones sobre proteccin de persona art. 235 Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin y art. 90 inc. 6 del Cd. Civil, ya que la eficiencia de la actividad tutelar aconsejable una mayor inmediacin del Juez de la causa con la situacin de esta (7). II.2. Caractersticas de los procesos de familia: competencia. El abordaje de los problemas de familia han merecido en los ltimos tempos la creacin de Tribunales Especiales, (competencia) lo cual ya denota que las caractersticas y complejidad de la temtica por lo cual se entendi que debe ser asumida por especialistas, y no solo eso sino por un equipo interdisciplinario, en igual sentido, debe considerarse lo atinente al procedimiento, pues este debe perder sacralidad y dogmatismo en pos de soluciones pragmticas y reglas flexibles, de all incluso la presencia de otras profesiones con incumbencias en la familia, psiclogos, asistentes sociales. As lo ha entendido la jurisprudencia: Los proceso de familias, medidas cautelares, no pueden ser tramitadas bajo parmetros rigurosos desde el punto de vista formal, sino que se caracterizan por su instrumentalizad, provisionalidad y flexibilidad, encontrndose facultada la Juez actuante para sustanciar las medidas cautelares o fijar audiencia de oficio, a fin de intentar conciliar los intereses en juego y arribar a una solucin componedora de la problemtica habitacional que se denuncia (8). II.3. La participacin del Ministerio Pblico Fiscal. Si bien es obligatoria la participacin que la normativa ha establecido del Ministerio Pblico, en representacin de la sociedad o inters social, cuando se ha omitido existen dos soluciones: que el pronunciamiento no genere derechos al menor o que el Fiscal de Cmara subsane dicha participacin obligatoria: Debe rechazar se la nulidad planteada por el Ministerio Pblico Fiscal, en el marco de la accin de filiacin, por no habrsele dado vista previo al dictado de la sentencia de primera instancia, pues no se logra evidenciar un quebrantamiento del orden pblico comprometido, mxime cuando ninguna alusin siquiera tangencial trae el recurrente en tal sentido. As el Fiscal de Cmara se limita a invocar el inters pblico que le compete defender, pero omite toda consideracin de cmo este ha sido violado en el caso. As la intervencin del Fiscal de Cmara se vino a integrar a la participacin del Ministerio Pblico Fiscal no quedo por tanto excluido de la oportunidad de subsanarse la omisin (8 bis). III.Daos derivados de la violacin del derecho de los hijos Nuestro Cdigo Civil, enuncia como primer derecho de los hijos, el de serle reconocido en su calidad de tal (filiacin individual, propia, familiar y como tal derecho personalsimo). El estado de hijo, conforma el correlativo de la paternidad-maternidad y por ende los derechos devenidos de la patria potestad, as como la contracara de sus deberes y derecho de los hijos (afectos; manutencin; abrigo; educacin). La Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, procedi a aprobar la Convencin sobre los Derechos del Nio, luego refrendada en nuestro pas por la Ley. 23.849, el 22 de octubre de 1990., donde se encuentran de terminados los derechos esenciales de los nios, adolescentes y jvenes. III.1. El derecho personalsimo a la identidad. La familia (9) como centro de la vida, se encuentra incorporada a la sociedad (lo social) como un elemento de aquel conjunto mayor o universal, del que recibe y al que remite proposiciones. Dichas interrelaciones se producen con estmulos o inters social, especfico y personal, tratando de obtener el mximo de satisfaccin o gratificacin fa miliar y personal, para todo lo cual es imprescindible un lenguaje con significados y smbolos culturalmente adquiridos y desarrollados compartidos algunos de ellos con el resto de la sociedad, porque son universales (as por ejemplo la risa y el llanto) o con determinados grupos o colectividades en particular (aborgenes; religiosos, etc.). (10) Podemos sintetizar a la familia como: como lugar histrico y de continuidad histrica; afectiva; social y cultural, con una fuerte caracterstica como es el derecho de pertenencia. De all la importancia del derecho a la verdad biolgica: El Asesor de Menores, como representante promiscuo de un menor de edad, est legitimado para entablar la accin de impugnacin de estado filial matrimonial en el caso, la prueba biolgica excluy al demandado como posible padre, ello en virtud del inters superior del menor como paradigma que surge de la incorporacin de la Convencin de los Derechos del Nio, a la Carta Magna, y los distintos
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derechos como el de la verdad biolgica (11). III.2. El dao por no reconocimiento de la paternidad. El derecho a la filiacin (como pertenencia a una familia) del recin nacido es el derecho ms trascendental y que le permite generar el estado de pertenencia a una familia y los consiguientes derechos (personalsimos, individuales, sociales y patrimoniales). Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica y los hijos extramatrimoniales, tiene iguales derecho que lo hijos matrimonia les, por lo que el emplazamiento de estado, involucra el reconocimiento y respeto de la personalidad jurdica como derecho y la proteccin de un nio, es notoriamente un deber jurdico al cual se encuentra obligado la familia, la sociedad y el Estado. El que alude este deber conculca el principio consagrado por el art. 1109 del Cd. Civil, causando un dao a quien tiene el derecho a obtener el cumplimiento de ese deber, as la obligacin de indemnizar el dao ocasionado por provenir de un acto la omisin de actuar es tpicamente un antijurdico (12). El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor art. 254 C. Civil y su omisin constituye un obrar ilcito, especialmente si se ad vierte lo normado por el art. 3296 del Cd. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpreta do como una verdadera sancin legal para penar la ilicitud que representa la falta espontnea del reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio bsico del derecho de daos, como lo es el alterum non laedere art. 19 de la Constitucin Nacional y del derecho de todo ser humano de tener una filiacin como derecho implcito no enumerado art. 33 Constitucin Nacional que hace a la dignidad e identidad personal (13). III.3. Dao por no reconocimiento de la maternidad. La madre representa un rol muy especial en la vida de los hijos, desde la gestacin pasando por la crianza, y construyendo su educacin y valores, de all que el negar esa calidad es un dao en la vida de los hijos de gravedad en la formacin y construccin de la personalidad e los hijos. El dao injusto sufrido por la Sra. F. reside en no haber podido obtener oportunamente el emplazamiento en el estado de hija de la apelante como hubiese correspondido, por lo que se le vel el derecho a ser considerada en el mbito de las relaciones humanas hija de quien la haba concebido. Tal menoscabo ha determina do adems que la actora, durante todo el periodo anterior a la declaracin judicial de filiacin, se vio impedida de ejercer sus derechos que le eran inherentes al estado de hija. No obtuvo de su madre la atencin y cuidados que a esta le eran exigibles, de manera que el desamparo se impone contada su crudeza (14). III.4. Daos por alteracin de la identidad. Como hemos sealado precedentemente la identidad es un derecho personalsimo que le permite al recin nacido el estado de pertenencia una familia y su proyecto de vida, alterar esta situacin constituye una lesin a ese proyecto de vida de las personas y mutarlo por otro. Debe subsumirse en el delito de alteracin de identidad de un menor de 10 aos y falsedad ideolgica en concurso ideal (art. 139 inc. 2; 293 y 54 del C. Pen.) la conducta desarrollada por la procesada que alter la identidad de un menor, retenindolo y ocultndolo desde temprana edad y posteriormente cuando tena aproximada mente 18 aos de edad, lo inscribi como su hijo biolgico en el Registro Civil y Capacidad e las Personas, completando de este modo los aspectos fcticos y documental de la actividad tpica en pos de lograr el resultado previsto en el art. 139, inc. 2 del C Penal (15). III.5. Daos por ocultacin del carcter de hijo extramatrimonial. Los hijos extramatrimoniales han sufrido desde el derecho la mayor discriminacin (en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield) y desde la actitud de la sociedad un cierto estigma, que ha costado un siglo modificar esa actitud, sobreponiendo el derecho del nio. Si bien ningn hombre se juzgara deshonesto porque se descubriese que era padre natural de una persona, si cabe la deshonra al padre que no reconoce al hijo como propio, que oculta a sus otros hijos la existencia de un hermano y que no asume las consecuencias de sus actos (16). La omisin del reconocimiento de la filiacin extramatrimonial y la existencia del dao es indiscutible con los perfiles predominantemente de un dao moral, porque la falta de determinacin del estado de hijo lo perturba en el goce de sus derechos que dependen de esa denominacin y de que tenga a su favor el correspondiente ttulo, incluyendo el uso del apellido (17).
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Cuando un padre omite el reconocimiento espontneo y tempestivo de un hijo extramatrimonial realiza un acto de naturaleza ilcita que ocasiona un dao que debe indemnizar independientemente del reproche moral, porque se ha lesiona do un derecho inalienable de la persona, el de su propia identidad. Se lo ha sustrado a un emplazamiento familiar y se lo ha privado de un nombre durante un lapso prolonga do, siendo ello motivo suficiente para otorgar una indemnizacin por dao moral (18). IV.La reparacin del dao moral por lesin al derecho personalsimo a la identidad. Describimos el dao moral como aquella situacin que se lesionan los sentimientos de las personas y que se encuadran en el art. 1078 del Cdigo Civil, donde la norma establece claramente que una situacin ilcita comprender la reparacin del dao moral, de tal forma que solo debemos probar la intensidad que servir de medida de la cuantificacin econmica. IV.2. La mayor intensidad del dao moral en el derecho de familia. La reparacin del dao moral, como sealamos precedentemente, es la respuesta a la lesin en los sentimientos de las personas, que cuanto ms est relacionado con derechos personalsimos, como la filiacin y estado de familia, poseen una mayor intensidad de dolor, congoja, etc. A diferencia de lo que sucede en los supuestos de daos materiales o a la persona cuya entidad se determina por peritos, la apreciacin de la intensidad de los padecimientos que produce el dao moral en el damnificado est limitada por la cuanta del reclamo ya que, es la vctima quien se encuentra en mejores condiciones de mensurar el dolor, la afliccin o los padecimientos que ha tenido a raz del hecho (19). IV.3. El dao moral por el desconocimiento o alteracin del estado de hijo. El estado de hijo sin duda constituye un elemento determinante para la pertenencia a una familia y el inicio del proyecto de vida, que demarca una ubicacin en la sociedad de inclusin y exclusin. Corresponde hacer lugar a la indemnizacin de dao moral solicita da por la conducta omisiva del padre en el reconocimiento de la paternidad sobre el menor (20). El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su s progenitores art. 254 C. Civil y su omisin constituye un obrar ilcito, especialmente si se advierte lo normado por el art. 3296 del Cd. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una verdadera sancin legal para penar la ilicitud que representa la falta espontnea del reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio bsico del derecho de daos, como lo es el alterum non laedere art. 19 de la Constitucin Nacional y del derecho de todo ser humano de tener una filiacin como derecho implcito no enumerado art. 33 Constitucin Nacional que hace a la dignidad e identidad personal (21). Este pronunciamiento rechaza el dao moral en el voto de la mayo ra y en el voto de la minora (Dra. Prez Pardo) acepta el dao moral, voto este ltimo con el que coincidimos. Analicemos los argumentos de ambos votos: el mayoritario, seala El dao moral no se presume, debe ser cierto y merece prueba a cargo de quien reclama si bien por la edad de la menor resulta difcil probarlo ello no exime de acreditarlo No basta el no reconocimiento de filiacin para generar la responsabilidad del demandado; en cambio el voto de la Dra. Prez Pardo, expresa: es admisible la accin de dao moral entablada por la actora, con costas al accionado, pues este dao no requiere prueba, si no que este se presume cuando ha habido una lesin a un derecho personalsimo derivado del incumplimiento de la obligacin legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por los progenitores ya que es obvio que la falta del padre provoca un dolor, aunque este pueda ser de distinta intensidad segn las circunstancias del caso -su situacin de la menor de discapacidad- la necesidad de cuidados especiales, de mayor estimulacin y contencin de la que el accionado le ha privado. Efectivamente el art. 1078 del Cd. Civil, que regula la reparacin del dao moral establece claramente que el hecho ilcito comprende la reparacin del dao extra econmico especialmente, el aspecto del dao moral, con lo cual no requiere prueba la procedencia, si de la intensidad (an cuando ms especficamente debi ser dao a los derechos personalsimos). Con este mismo criterio que la minora de la sala F (voto de la Dra. Prez Pardo) se ha expedido la Sala de Apelaciones de Baha Blanca: Corresponde hacer lugar a la demanda de daos y perjuicios interpuesta por el reconocimiento tardo de paternidad a los 23 aos que realizara el progenitor sobre el actor en virtud del derecho del nio a ser inscripto inmediatamente despus de su nacimientos, a un nombre, a la identidad; a adquirir una nacionalidad y en la medida
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de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. El reconocimiento oportuno de un hijo es un deber, y ese deber lo incumpli a sabiendas, bus cando proteger los intereses de terceras personas que no son menos pero tampoco ms que el accionante. La indemnizacin de daos y perjuicios tiene causas en la comisin de un ilcito del padre. Con la indemnizacin del dao moral se trata de compensar los padecimientos sufridos por la ausencia de reconocimiento (22). Con similares argumentos se ha expedido el Tribunal de Familia N 2 de Quilmes: Salvo supuestos de marcada excepcin, la falta de reconocimiento oportuno por parte del progenitor genera para el hijo un dao moral indemnizable, el que sur ge de la naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar y conocer su propia identidad y de quedar emplazada en el estado de familia que le corresponde (23). Tambin sigue la misma lnea jurisprudencial el Tribunal Colegiado de Familia de Rosario: Ante el derecho que tiene el hijo de ser reconocido por su padre, con la consiguiente accin para lograrlo fcil resulta concluir que este ltimo no puede omitir tal conducta y que la negativa constituye un acto ilcito. La omisin de reconocimiento de filiacin extramatrimonial y la existencia de dao es indiscutible con los perfiles predominantes de dao moral, porque la falta de determinacin del estado de hijo lo perturba en el goce de sus derechos que dependen de esa determinacin y de que tanga a su favor el correspondiente ttulo, incluyendo el uso del apellido (23 bis). Dao moral a cargo del padre por la falta de reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Responsabilidad concurrente con la madre por demorar diecisiete aos en accionar judicialmente (24). En general podemos afirmar que existe una tendencia firme y unnime a considerar la reparacin del dao moral, a partir de que la omisin del reconocimiento o situaciones similares entraan un ilcito (art. 1109 y 1072 del Cd. Civil), por lo cual es de aplicacin automtica el art. 1078 del Cd. Civil. IV.3. La prescripcin de la accin de dao moral. Computo. La ausencia de reconocimiento de la filiacin, se encuentra en el mbito extracontractual, de all que sea aplicable el art. 4037 del Cd. Civil. El plazo bienal de la prescripcin de la accin de dao moral por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en los trminos del art. 4037 del C. C. comienza a correr a partir del momento en que cesa el perjuicio invocado, en la especie, con la notificacin de la madre del menor, en forma personal, del re conocimiento formulado por el padre (25). V. El derecho de alimentos de los hijos Las normativas del Cdigo Civil y de los tratados internacionales protegen al concebido en el seno materno generando obligaciones para ambos progenitores. El concebir un hijo obliga a los padres, no solo a alimentarlos (consumo de supervivencia) sino tambin a proporcionarle abrigo y vivienda; su cuidado; crianza; educacin; culturizacin; ceracin de hbitos de higiene y de comportamiento; etc. La jurisprudencia ha avanzado al respecto incluso en determinar alimentos provisorios a la persona por nacer: Corresponde admitir la presente demanda de alimentos y en carcter de medida cautelar innovativa, fijar una cuota alimentaria provisional a favor de una persona por nacer y en su carcter de representante legal lo percibir la madre, el equivalente al 20 % de los haberes, deducidos de los des cuentos obligatorios y beneficios sociales con ms salario familiar, subsidio prenatal y toda otra bonificacin que perciba el demandado quien a su vez haba abandonado al enterarse del embarazo (25 bis) V.1. Obligacin legal. El derecho de alimentos de los hijos se correlaciona con la obligacin legal de los padres e incluso abuelos, cuando sea necesario, ello deviene no solo de normativas concretas del Cdigo Civil, sino de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio. La obligacin alimentaria de los hijos surge del deber impuesto por los arts. 265 a 272 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la aplicacin de las normas generales de los arts. 374 a 376 del mismo cuerpo legal, pues resulta, una obligacin propia de los deberes impuestos por la patria potestad, que no cesa ni aun ante la privacin de aqulla (26). V.2. La cuanta: la relacin de la necesidad con los recursos del alimentante. Una de las cuestiones centrales en la fijacin de la cuota alimentaria es el estndar de nivel de vida socioeconmico y
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cultural de la familia, pues lo hijos tiene sentido de pertenencia al mismo y los alimentos deben tener esa relacin. En los juicios por alimentos no es necesario que la justificacin de los ingresos del obligado resulte de la prueba directa, siendo computable a los fines de su apreciacin la meramente indiciaria, toda vez que no se trata de la demostracin exacta del patrimonio, sino de contar con un mnimo de elementos que permiten ponderar su capacidad econmica, todo ello evaluado con criterio amplio a favor de la procedencia de la prestacin alimentaria, debindose valorar tambin cul era el nivel de vida que mantenan las menores durante la convivencia de sus padres (27). El divorcio o la separacin de los padres (independiente de la causal subjetiva u objetiva) no hace cesar esas obligaciones, sin perjuicio que puedan ser distribuidas por el hecho de la separacin e incluso obligar solidariamente al padre paterno (abuelo del menor) a dichos alimentos en salvaguarda de los derechos del menor. Al fijar la cuota de alimentos provisorios a favor de un menor de edad que tiende a subvenir sin demoras a sus necesidades durante el proceso los jueces deben tener en cuenta la primaca de su inters superior art. 18 Convencin sobre Derechos del Nio que la obligacin de alimentos comprende no solo la parte de alimentacin o manutencin propiamente dicha, sino tambin los gastos de educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia por enfermedad (arts. 265 y 267 del C. Civil) es decir lo necesario para vivir dignamente y cuya proteccin integral constituye un derecho del menor. En el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, debe anularse la sentencia que al fijar alimentos provisorios a favor de un menor de edad, liber al abuelo paterno de la obligacin alimentaria que se haba impuesto junto con el padre del alimentado (28). V.3. El derecho alimentos y cuidados por los progenitores. La importancia de la edad cronolgica. Si bien a obligacin alimentaria que recae sobre ambos progenitores, sin perjuicio que se realiza de diferente manera: en general es el padre (Jefe de familia) proveedor de recursos econmicos y la madre cuando trabaja fuera de la casa, lo es en forma complementaria (salvo en los supuestos de divorcio; separacin; viudez o madre soltera), en cambio el rol femenino involucra el cuidado de convivencia, el inicio del proceso de culturizacin, etc.(como parte del aporte, evaluable econmicamente por sustitucin). La obligacin alimentaria es el deber fundamental del padre de contribuir, la que se genera a partir del nacimiento de los hijos y exige la realizacin de todos los esfuerzos que fueren necesarios para cumplir con la misma. Lo atinente a la madre transita por otros carriles, pero ello no funciona como liberacin de las obligaciones del padre, sino como una participacin. La mayor edad alcanzada por el menor de muestra la necesidad en concreto del aumento de la cuota, que responde a las necesidades del hijo y si bien requiere prueba, es a nuestro juicio atendible pensar en que un nio de 7 aos requiere mayor caudal econmico para su completo sustento, por el natural desarrollo de actividades que a los dos aos de edad tena el nio a la poca del convenio cuya modificacin se pretende (29). V.4. El derecho de chance de los hijos por omisin alimentaria. Cuando existe omisin de pasar alimentos por parte del progenitor y en su caso ha sido la madre quien ha sostenido econmicamente la familia, sin duda ha existido un dao, pues a la contribucin econmica de la madre si hubiera sumado la del padre, sin duda este doble aporte hubiera mejorado la situacin del los hijos, socio econmicamente. El dao producido por la negativa a pasar alimentos tienen el carcter de chance, puesto que las necesidades mnimas han sido cubiertas por la madre, por ello el perjuicio sufrido consiste en la prdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones econmicas correspondiendo fijarle conforme a las constancias de la causa (30). V.5. Actos fraudulentos para evitar cumplir con la obligacin alimentaria. La omisin del cumplimiento de la obligacin alimentaria en s mismo constituye un ilcito y convierte al obligado en responsable, si a ello le adicionamos la idea de que dicha omisin conlleva situaciones de fraude o dolo del art. 1072 del Cd. Civil nos encontraremos ante un delito civil. Cabe confirmar la sentencia que admiti parcialmente la accin de daos y perjuicios solo a favor de los menores de edad hijos de uno de los codemandados padecidos a raz de una simulacin fraudulenta que su padre llevo a cabo cedindole a su hermano los derechos hereditarios que le correspondan por sucesin de un ascendiente. El carcter simulado de la cesin entre hermanos padre y to de los menores fue decretado por sentencia firme, al haber comprobado que el acto se haba llevado a cabo con el fin de insolventarse el demandado y de este modo, se sustrajera de las obligaciones alimentarias respecto de sus hijos. La cuanta del dao material se encuentra determinado por la porcin del crdito alimentario que los menores tienen contra su padre con el lmite del valor de los derechos hereditarios simuladamente cedidos entre este y su hermano (31).
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V.6. Indemnizacin por perdida de la madre tiene carcter a alimentario. El rol y funcin de la madre en el seno del hogar conyugal constituye un elemento socio-cultural de trascendencia, cuya privacin es parte del concepto ms amplio de la obligacin alimentaria. Es inaplicable a las sumas por valor vida reconocidas a los menores por el fallecimiento de su madre en hospital comunal, la ley de consolidacin estatal de deudas, pues dicho rubro reviste carcter alimentario, por lo que el solo transcurso del tiempo es ya, de por s, un perjuicio de imposible reparacin ulterior. La ley de consolidacin 12.774 incurre en una clara violacin a la preceptiva constitucional por cuanto la Convencin de los Derechos del Nio tiene tal injerencia (32). V.7. Daos derivados de la omisin alimentaria. El incumplimiento de la obligacin alimentaria en si mismo se constituye en un hecho grave, de all que frente a tal situacin la doctrina y la jurisprudencia ha ido avanzando en el reconocimiento de la reparacin de daos. Debe considerarse causal de injurias graves la falta de asistencia econmica por parte del demandado, en autos se valor, el ocultamiento del manejo de fondos comunes y la falta de aportes para sostener la familia, la necesidad de iniciar en su contra la demanda de alimentos provisionales (33). La negativa a pasar alimentos no genera un dao material indemnizable, el que solo aparecer si se probara que por la falta de aportes alimentarios paternos los menores sufrieron privaciones, vindose obligados a vivir en la pobreza con se veras limitaciones econmicas y sin acceso a una buena educacin o salud (34). V.8. La reparacin del dao econmico y moral. La omisin del cumplimiento de la obligacin alimentaria genera en el menor un derecho a exigirla, sea por medio del cumplimiento en especie o dineraria (art. 505 Cd. Civil) y simultneamente o ante el incumplimiento, la reparacin del dao econmico y moral ya que se trata de la violacin de un derecho personalsimo a la salud, educacin, proceso de cultura, etc. De igual forma en los hijos menores adolescentes que lo necesiten: La franja etaria de jvenes de 18 a 20 aos, menores de edad conforme a nuestro derecho interno, son merecedores tambin de una proteccin jurisdiccional, no slo por ser integrantes de una familia con especial amparo constitucional art. 36 apartados 1 y 3 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, art. 14 bis de la Constitucin Nacional, sino por su propia individualidad como personas humanas dignas de alcanzar su pleno desarrollo y maduracin psicofsica y moral a travs de una tutela judicial, continua y efectiva art. 15 de la Constitucin Provincial (Del voto del doctor Russo) (35). Por supuesto que igual proteccin debe brindarse a los hijos mayores que lo necesiten para proseguir o completar sus estudios y para los que sean discapacitados. En cuanto a la reparacin del dao econmico depender de la cuanta del derecho alimentario y lo atinente al dao moral y /o dao a los derechos personalsimos nos remitimos a lo expuesto en la parte general de esta obra. VI.Daos derivados del abandono de los hijos La relacin de padres a hijos es de doble circulacin, por un lado la de alimentarlos, cuidarlos, educarlos y por otro obtener de ellos el respeto y la colaboracin mnima en el hogar respecto de las tareas accesibles a los mismos conforme a sus edades, as como tambin en la vejez de los padres, el mismo sentimiento de afecto y cuidado hacia ellos. El abandono es un hecho que se constituye a partir de la omisin de una asistencia fsica y moral advertible en las relaciones cotidianas que son consecuencia de un ejercicio despreocupado y negligente de la patria potestad configurando en un sentido teleolgico la abdicacin de los deberes de crianza, alimentacin, educacin y cuidado que impone a los padres el art. 265 del Cd. Civil (36). Corresponde declarar en situacin de abandono a los nios que han sido vctimas de una falta de cuidados y afectos indispensables para su salud y evolucin, por cuanto por un lado el padre sala trabajar o a buscar alguna changa durante todo el da, impidiendo dicha circunstancia que se ocupara de los menores, mientras que la madre ha experimentado reiteradas internaciones psiquitricas, a los que se suma en los informes negativos sobre la concreta posibilidad de que los nios puedan estar a cargo de los progenitores, en razn de los continuos abandonos de tratamiento de la made, que implican serios riesgos fsicos y emocionales para los nios, as como la carencia de recursos del padre para protege a todo el grupo familiar (37).
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Corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto, contra la sentencia que decretara el estado de abandono y adoptabilidad y disponiendo su internacin hasta resolver en definitiva su destino ante la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes a la patria potestad y la filiacin (38). Se ajusta a derecho la declaracin en estado de abandono de menores de edad, si se ha acreditado que los mismos fueron objeto de hechos de violencia fsica y emocional incluido tocamiento genitales y otras conductas de ndole sexual as como de falta de cuidados y afecto de sus padres, cuando eran criaturas y se hallaban bajo cuidado de estos ltimos, habindose demostrado que no supieron cumplir con su imprescindible rol paterno, mxime si se les ha brindado las herramientas necesarias para resolver sus conflictos, revertir las consecuencias psquicas y emociona les de su historia y mejorar su desempeo, lo cual pese a ello no han podido lograr (39). Esta situacin de abandono provoca las siguientes consecuencias: en primer lugar, separar los hijos del hogar donde est el sujeto abusivo y colocar los en un lugar familiar prximo apto para su desarrollo (as por ejemplo, abuelos, tos, etc.); en su defecto en una casa de menores o incluso en una familia sustituta; en segn do lugar, contina o inicia la obligacin de prestacin de alimentos mnimamente de su pervivencia y por ultimo se trata de encuadrar la cuestin en un hecho ilcito que da lugar a la reparacin de daos fsicos, esttico, etc. y del dao moral y/o a los derechos personalsimos, los cuales han sido desarrollados en la parte general de esta obra. Se ha establecido que para fijar el quantum del dao moral. No se trata del resarcimiento por carencias afectivas que pudo hallar, en esos aos, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no acta, salvo que asciendan en determinadas conductas como el abandono, que permitan accionar por privacin de la patria potestad la falta de asistencia, que permitiera demandar alimentos, las injurias entre cnyuges, que dan lugar al divorcio. La ausencia paterna afecta la formacin de la personalidad de los hijos, vulnera la propia dignidad y la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los derechos inherentes al esta de familia que le corresponde, pero en razn ha comenzado su vida escolar, no se advierte que la causa de dicha omisin, la menor haya padecido en su fuero ntimo o en su vida social o de relacin mortificaciones o menoscabos tales que resulten idneos par elevar el monto (40). VII.Daos derivados de la violencia familiar Como hemos venido sosteniendo la familia es el lugar y espacio donde los hijos van construyendo su desarrollo y calidad de vida y ello debe ser el producto del empeo de los progenitores en consolidar vnculos afectivos, sociales y culturales slidos que permitan esa finalidad. VII.1. Como debe ser el ambiente familiar y el trato a los menores? El mbito familiar es el lugar cultural donde se desarrollan las primeras incorporaciones de valores, sentimientos, etc. de all que se constituya en un lugar donde debe imperar la solidaridad, los afectos, la convivencia en paz. La mayor concientizacin de los adultos responsables del cuida do de los nios habilita el egreso paulatino de la institucin en que permanecen los infantes medidas precautorias aunque resulta indispensable continuar con la intervencin profesional de acompaamiento a este grupo familiar. La recomposicin de los vnculos en la convivencia familiar, no debe conducir al cese del abordaje teraputico familiar. Por el contrario instalada la problemtica multicausal del uso de la violencia como modo de resolucin de conflictos, ni la recomposicin de la dinmica vincular, ni el aprendizaje de modos pacficos de convivencia intrafamiliar, resultan aprensibles de modo automtico ni inmediato por los miembros del grupo familiar, siendo imprescindible para que prospere la viabilidad del reclamo de los apelantes que tal proceso tendiente a modificar conductas de interaccin se transite en un marco de absoluto respeto de los derechos del nio a la convivencia familiar pacfica, recibir cuidados acordes con su edad y desarrollo bio-psicosocial y pautas de conducta y formacin personal que excluyan la modalidades violentas, de modo de generar el ambiente familiar propicio para su normal desarrollo (41). VII.2. Cuales son las caractersticas de la violencia familiar. Cuando por el contrario el ambiente familiar es adverso los hijos se van criando en un clima de violencia y malestar que produce un dao en su personalidad, casi irreversible. La violencia intrafamiliar resulta de toda conducta que por accin u omisin provoque dao fsico, psquico a quienes padecen, el reconocimiento por parte de los responsables de la crianza de los nios, de utilizacin de tales mtodos de mal trato fsico como correctivos y el desconocimiento que se infiere respecto de la vulneracin de los derechos que al respecto asisten a los nios, habilitaron en su oportunidad la medida de proteccin dispuesta por la Jueza (42). VII.3. Daos por los malos tratos como parte de la violencia familiar.
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Una faz muy comn en la violencia familiar son los denominados malos tratos, que abarcan desde lo fsico (excediendo el derecho de reprimenda de los padres, en muchas situaciones con castigos fsico o encerramientos degradantes) o en violencia psicolgica, (sembrando el miedo o terror en los menores) que sin duda producen una diversidad de daos que los constituyen en legitimado activos para su reparacin. Corresponde confirmar la resolucin que declara en situacin de abandono a los menores, pues la conducta de los padres malos tratos coloc en estado de peligro y desamparo a sus hijos desatendiendo los cuidados que los mencionado requieren obligacin ineludible no solo en virtud de la ley sino por los propios dictados del instinto amor hacia sus hijos, por el que los padres no pueden dejar de cumplir aquella situacin sin incurrir en las consecuencias de quien falte a su deber eleven tal (43). VII.4. Daos derivados del abuso sexual como parte de la violencia familiar. La violacin o injurias sexuales hacia los hijos es un delito del derecho penal que tiene sus consecuencias en el derecho civil, como delito civil (art. 1072 Cd. Civil) que da lugar a la reparacin del dao ocasionado. Si bien es cierto que el vnculo derivado de la adopcin no ingresa en la categora de ascendientes a los que se refiere los arts. 119 y 125 del C. Pen. No es menos cierto de que el adoptante respecto del adoptado es una persona encargada de la guarda, motivo por el cual en tale supuestos resulta de aplicacin los agravantes regula dos en los dispositivos legales mencionados, no por el vnculo sino por esa relacin derivada de la guarda. Se trata del autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado y reiterado y en concurso con corrupcin de menores (44). VII.5. La violencia familiar hacia la esposa. En el seno de la familia los padres tiene roles y funciones sobre sus hijos, que no solo debe coordinar, sino apoyar al otro cnyuge en su realizacin personal, con afecto y respeto mutuo, por el contrario cuando se produce violencia sobre la cnyuge constituye un doble dao, en primer lugar por la persona de la mujer en si misma y en segundo lugar por el espectculo de desaprensin que los hijos absorben y que pueden proyectar en sus relaciones futuras (de padres golpeadores a hijos golpeadores). Resulta acertado el criterio del sentenciante sobre la existencia de injurias graves por parte del marido, si basndose en testimonios de la ex terapeuta de la esposa y de la empleada domstica de las partes llego al convencimiento de que cabe atribuir al esposo la generacin de un clima violento y de falta de respeto dentro del hogar conyugal. As como reacciones agresivas hacia la esposa, en presencia de terceros e incluso de los hijos menores en quienes quedaron secuelas la relacin de pareja que mantuvo el accionado con un tercero distinto de la esposa mientras se encontraba vigente el vnculo matrimonial, y las constancias del expediente sobre violencia familiar donde fue preciso decretar una medida cautelar la prohibicin de acerca miento del demandado a su esposa e hijos ante amenazas prima facie acreditadas (45). VII.6. La reparacin de daos por violencia familiar. El sujeto violento (daador) es el que se presenta en el hogar fuera del estado, modo o situacin adecuada que debe proyectarse, que ejecuta la violencia aplicando mtodos fsico o psquicos irresistibles que generan en el otro (menor o esposa daados) situaciones de dominacin, temor, angustia, irresistibles. Bajo estas condiciones, el dao puede manifestarse a travs de daos fsicos, morales y espirituales a los derechos personalsimos, tal como la dignidad que presentan la misma caracterstica a los desarrollados en la parte general a la cual nos remitimos. VIII.Daos derivados de las relaciones entre cnyuges Sealamos precedentemente desde el inicio de este captulo que las relaciones familiares tiene que transcurrir en un clima agradable, de afectos entre sus miembros, para que la convivencia entre los cnyuges permita un desarrollo pleno de los hijos y que el grupo familiar posea calidad de vida y dignidad. Cuando ello no se da entre los cnyuges se producen situaciones altamente crticas que derivan en separaciones y divorcios, que simultneamente pueden producir daos reparables de los cnyuges entre si. VIII.1. Las injurias como causales de divorcio y dao moral. Las personas como seres humanos son dignas per se y construyen su dignidad frente a terceros, de donde que la lesin a este derecho personalsimo constituye un ilcito con mltiples con secuencias jurdicas, as por ejemplo, se
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fecundan como causales de divorcio y simultneamente en hechos que generan la reparacin a la dignidad y del dao moral, por lesin a los sentimientos. Consideramos que frente a una misma causal (menosprecio, vas de hecho, etc.) puede provocarse dos daos diferentes: los daos a los derecho personalsimos (como la lesin al honor y la dignidad) y la configuracin del dao moral (la lesin a los sentimientos) son categoras autnomas que deben tratarse se paradamente y cuantificarse cada una, de acuerdo a la intensidad de la lesin en el sujeto pasivo del acto (daado) (46). Puede acaecer que tambin devenga el derecho de reparacin por daos fsicos o lesiones estticas, resultado de agresiones. Dentro de este panorama podemos sealar las siguientes: La jurisprudencia ha sealado el concepto de injurias como: Un solo hecho injurioso de particular gravedad, puede ser suficiente para motivar la separacin, como as tambin la reiteracin de ofensas que aisladamente resultaran ser leves, se puede tornar grave cuando hacen imposible la vida en comn. La injuria como causal de divorcio es residual, por lo que su conceptualizacin es imprecisa. Se alude as al atentado a la dignidad del cnyuge al menosprecio mediante palabras, gestos, vas de hecho, omisin de conductas debidas, ultraje al honor y reputacin del otro, trato desconsiderado, actitudes impropias, problemas de carcter por la violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y escenas enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto material como moral, en fin incidentes que quiebran la armona familiar (47). La jurisprudencia ha establecido que existen actitudes injuriosas as por ejemplo el comportamiento pblico con terceras personas: Debe confirmarse la decisin de la a quo de disponer el divorcio de las partes por culpa del marido, al reputar injuriosas la actitudes de este con terceras personas del otro sexo. En efecto la jurisprudencia ha mantenido con firmeza el principio de que toda relacin sospechosa o equivoca de uno de los cnyuges con un tercero constituye injuria grave. Ello incluye por ejemplo, una relacin del marido con otra mujer, el hecho de pasearse del brazo con una persona del otro sexo en lugares pblicos o mostrarse en actitudes que revelan intimidad o exceso de confianza o de comportarse de modo tal que se provoquen comentarios en el barrio (47 bis). Por injurias graves debe entenderse toda actitud o proceder de un cnyuge hacia el otro, que exteriorizndose en palabras, pronunciadas o escritas, gestos, vas de hecho o ultrajes para el afectado. Se traducen en manifestaciones de desconsideracin que hiriendo justas susceptibilidades, impiden la continuacin de la convivencia. Las injurias no requieren el nimo de ofender o intencin de causar dao. Lo que si se imputa al cnyuge es que sus actos provocan objetivamente ofensa, humillacin o menoscabo al otro (48). Las injurias pueden ser mutuas y en consecuencia decretarse el divorcio por culpa de ambas partes, en cuyo caso operara respecto del dao la limitacin del arts. 1081 y 1082 del Cd. Civil, por el cual no podran demandarse por dao moral. Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y decretar el divorcio vincular por culpa de ambos por haber incurrido en la causal de injurias graves, rechazando la causal de adulterio. Las injurias graves se refieren a toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una ofensa para el cnyuge, ataquen su honor, su reputacin y su dignidad (49). Debe confirmarse la sentencia que admiti la demanda y la reconvencin y decret el divorcio vincular de los cnyuges por culpa de ambos si, como en autos, qued probado que, el demandado hizo abandono voluntario y malicioso del hogar e incurri en la causal de injurias graves por incumplimiento del deber de fidelidad y la actora, por su parte, incurri asimismo en la causal de injurias graves al haberse acreditado que, con su conducta influy negativamente, respecto a sus tres hijos, para desvincularlos afectivamente de su progenitor, el demandado (50). Corresponde decretar el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del esposo accionado, por encontrarse incurso en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 y 214 inc. 1 Cd. Civil). Ello en tanto ha quedado acreditado en autos que el esposo vulner el respeto mutuo que debe existir en todo matrimonio, configurndose as, la causal mencionada. Por injurias deben entenderse todos aquellos actos intencionales o no ejecutados por uno de los cnyuges de palabra, por escrito o materialmente, que constituyan una ofensa para el otro, ataque a su dignidad, honor o reputacin hiriendo sus justas susceptibilidades. A mayor abundamiento, las injurias conyugales comprenden, en general los hechos y las actitudes incompatibles con la deferencia que toda persona debe al honor y al decoro de cualquier ser humano; y especficamente todas las manifestaciones contrarias al vnculo de respeto, afecto y amable asistencia que debe reinar entre los cnyuges (51). VIII.2. El abandono malicioso como causal de divorcio y daos.
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En cuanto a la causal de abandono malicioso tambin constituye un supuesto de doble va: como causal de divorcio y como causa del dao moral, sin embargo no operar en ninguno de los dos casos si existi una causal de exoneracin de la responsabilidad por tal grave hecho cuando el alejamiento de la sede del hogar conyugal constituye un acto jurdico convenido con la otra parte o con sentido o se trata de evitar daos por parte del otro cnyuge. El concepto jurisprudencial de abandono malicioso es el siguiente: Esta causal no consiste en el mero hecho material de asentarse sino que presupone un alejamiento calificado, por voluntariedad y carencia de motivos, estando a cargo de quien se aleja la carga de la prueba acerca de que tuvo causas legitimas y valederas para adoptar esa aptitud (51 bis). Efectivamente ello sucede en dos primeros casos: cuando el alejamiento es por consenso expreso y hasta documentado (autonoma de la voluntad produce el efecto jurdico de no considerar el alejamiento como causal de dao) o por medio del consenso tcito, donde la parte que no se excluy acepto con el transcurso del tiempo esa situacin como la mejor solucin a la crisis matrimonial. En ambos casos no existe posibilidad de la reparacin del dao (ni del divorcio por abandono) porque no existe dao (funciona similarmente como el consentimiento de la ofendida). La causal de abandono voluntario y malicioso invocado por la reconvincente no se circunscribe al deber de cohabitacin, supone la actitud de uno de los cnyuges de sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes- derechos personales que el matrimonio impone recprocamente a los esposos. Vale decir que involucra el deber de cohabitacin y de asistencia. Una prolongada separacin que si bien no fue consensuada por no concurrir voluntad de la demandada en su inicio fue aceptada por la demandada reconviniente. No debe olvidarse que tal aceptacin tcita, conforme seala la doctrina y jurisprudencia, destituye la malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cnyuge (52). La excepcin sera cuando el alejamiento de hogar conyugal es de mutuo acuerdo. La ruptura de la unin tuvo lugar como consecuencia del co lapso que oper en la vida matrimonial y como resultado de la actitud de ambos cnyuges por lo que se desprende en la causa de la cual se infiere que a escasos das del retiro de la esposo del hogar dos das despus la cnyuge prest conformidad con el alejamiento, por tal rezn se entiende que existi un acuerdo prcticamente contemporneo y tcito entre los cnyuges para no proseguir la vida en comn (53). De all entonces que cuando no existen estas causales de exoneracin el abandono malicioso causa en si mismo dao moral e incluso econmico. Corresponde revocar la sentencia que decret el divorcio vincular de los cnyuges conforme a la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2do del C. Civil y hacer lugar a la reconvencin deducida, decretando el divorcio vincular de los cnyuges por exclusiva culpa del cnyuge actor al quedar acreditada la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar e injurias graves previstas en el art. 202 inc. 4to. y 5to. y 214 inc. 1era. del C. C. El abandono voluntario y malicioso del hogar como causal del divorcio se integra por dos elementos, uno material y objetivo el alejamiento y otro psicolgico o subjetivo que conforma la intencin de sustraerse de los deberes matrimoniales y en particular el que vincula a los de cohabitacin y asistencia (54). Consideramos tres posibilites de daos: los econmicos, en funcin del cnyuge inocente a percibir los alimentos, el dao moral y la lesin a los derechos personalsimos, especialmente la dignidad y el honor. VIII.3.La causal de divorcio por convivencia moralmente imposible. Dao moral. La convivencia afectuosa y respetuosa entre los cnyuges constituye un elemento central en las relaciones de pareja y permite frente a situaciones de crisis asumir soluciones de composicin de la vida en comn, cuando por el contrario las crisis se manifiestan con violencia psicolgica o fsica se comienza a transitar el camino de la intolerancia hasta el lmite en que la convivencia se hace imposible moralmente y a partir de eses instante causa daos al cnyuge agredido. (Art. 1078 del Cd. Civil). Puede presumirse vlidamente que las convicciones religiosas de la esposa, as como su falta de intencin de divorciarse y tal vez la esperanza de re construir el matrimonio de larga data, la condujeran a tomar una actitud pasiva y no otra actitud ante el hecho consumado del alejamiento de su cnyuge del hogar conyugal. Sin perjuicio de ello debe tenerse en cuenta que la esposa denunci la desaparicin de su esposo y manifest que desconoca su
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paradero y domicilio en aquel momento. As la pasividad guardada por el abandonado no menoscaba su inocencia en el divorcio. El cnyuge que aparece como sujeto pasivo de la trasgresin ajena ve configurado a su favor el derecho de ejecutar la pretensin para obtener en el juicio de divorcio la sancin del trasgresor. Es un derecho potestativo que podr ejercer o no segn su titular lo decida libremente, sin que medie imponrsele su ejercicio bajo amenaza de una eventual sancin por omitirlo. Corresponde decretar el divorcio por exclusiva culpa del marido incurso en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, atento no haber probado la alegacin del marido de su retiro del hogar aconteci debido a que a que la convivencia se haba tornado moralmente imposible y que su cnyuge haba dado su consentimiento para el alejamiento (55). VIII.4. El adulterio como causal de divorcio. Dao moral. Sin duda el adulterio constituye una causa de lesin en los sentimientos del otro cnyuge es decir fecunda el dao moral (art. 1078 del Cd. Civil) ya que constituye un hecho ilcito, inclusive esta situacin puede afectar a los hijos como damnificados indirectos (burlas u mofas escolares o lugares de sociabilidad como un club, etc.). De all que esta causa, se constituye en una doble va: como causal de divorcio y de dao moral. Lo que se reclama es exclusivamente dao moral para la accionante (quien demanda por derecho propio y no en representacin de sus hijos menores de edad) y se alude al padecimiento que ella habra padecido no solo por la conducta injuriosa por adultera pblica de su esposo aqu demandado, sino tambin por los sufrimientos psicolgico de sus hijos derivados de tal crisis, as como por las penurias tambin inherentes a la prdida de nivel social y econmico generados en tales extremos (56). Si embargo esa situacin como causal de dao (adems de divorcio) tiene que tener una coetaneidad con la situacin conyugal, ya que una vez alejado del hogar cualquiera de los cnyuges (por consentimiento expreso o resultar tcito) en la medida del transcurso del tiempo la relacin afectiva matrimonial se debilita y permite al otro cnyuge rehacer su vida sentimental y sexual, como hecho natural, de tal forma que se trata de una causal de obstaculizacin o impedimento para el reclamo del dao moral (como excepcin o excusacin de la responsabilidad) o directamente se trata de un dao no reparable o incluso se podra sealar que existi por el transcurso del tiempo y la omisin de voluntad del otro cnyuge, una especie de consentimiento taxito y asumido que el otro cnyuge asumira nuevos sentimiento, incluso como posicin propia (nadie podra endilgar a otro lo que admite como posibilidad propia por aplicacin de la doctrina de los propios actos). El adulterio causal de divorcio presta en el inc. 1 art. 202 C. Civil se configura con el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cnyuges con una persona extraa al matrimonio, Si bien no requiere de una prueba directa difcil produccin es factible que sea probado mediante su demostracin iniciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilcita de los cnyuges no permite basar su acogimiento en habladuras o livianas inferencias que no encuentran un serio y slido sustento probatorio en el proceso. De todos modos aun que en estas actuaciones se encuentre probado y reconocido por el actor su relacin sentimental con otra persona debe desestimarse la causal y la culpabilidad de aquel en el divorcio que nos ocupa, pues mantener este pronunciamiento, contraviene la naturaleza misma del ser humano, a quien no se le puede exigir que como su cede en autos se mantenga casto durante veinticinco aos a la espera de que se disuelva el vnculo matrimonial (57). Tambin se configura el adulterio con el nacimiento de un hijo extramatrimonial: Demostrados los hechos configurativos del adulterio convivencia y nacimiento de un hijo extramatrimonial as como la falta de consenso en la separacin de hecho de los cnyuges y no habiendo transcurrido dos aos desde la efectiva separacin de hecho efectuada por el esposo, corresponde decretar el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo (57 bis). VIII.5. El dao por violacin del derecho de alimento del cnyuge separado. El derecho de alimentos subsiste a pesar de que el cnyuge al fallecido pueda no haberlos reclamado durante los ltimos aos. El hecho que de los cnyuges estn separados de hecho an por un plazo mayor de cinco aos no impide el reclamo alimentario, mxime que, en el caso no queda claro, en esta etapa del juicio, si ha transcurrido o no el plazo de referencia. Pero en Principio y an en la hiptesis que sustenta el quejoso, igual asistira el derecho a reclamar alimentos. El derecho alimentario a la mujer separada de hecho, se deriva del vnculo conyugal y no de la cohabitacin. No puede dejar de valorarse la edad de la actora, que tiene una enfermedad seria y que en estas condiciones no resulta fcil que pueda desempearse su profesin de arquitecta. Debe tenerse en consideracin tambin que, si bien cobra una jubilacin o retiro voluntario, la suma que percibe resulta de poca relevancia. Tambin no puede dejar de soslayarse que el inmueble que habita no figura a su nombre conforme lo seala el propio apelante. Frente a ello tenemos el haber jubilatorio que percibe el demandado y que asciende segn recibo de fs. 27 adjuntado
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por el interesado a $ 5.724, 50 (58). La privacin del derecho alimentario constituye un hecho ilcito, pues es el incumplimiento de una obligacin legal, por lo cual como seala el art. 1078 del Cd. Civil comprende el dao moral. IX.Daosa la familia por lesin al derecho personalsimo delhonor Sealamos en el correr de estas pginas que la persona se incorpora al seno de la familia desde el nacimiento y a partir de ese instante tiene una situacin esttica y dinmica de pertenencia. En cuanto a la parte esttica, se asume hacia adentro del seno conyugal, que permite un respeto mutuo entre los integrantes y la construccin de la convivencia en paz. Ese respeto hace a la dignidad y honor de cada miembro en particular. En lo que atae a la dinmica de la pertenencia, lo es hacia fuera del seno del hogar conyugal y permite distinguir esa pertenencia en el beneficio del re conocimiento de la comunidad o grupos sociales (club, escuela; etc.) y gozar de una aceptacin que confiere la distincin de la dignidad y el honor, de all entonces que cualquier avasallamiento hacia un miembro del grupo familiar, puede constituir para l un dao reparable, pero tambin puede simultneamente (damnificados indirectos) daar al resto de la personas de la familia como elemento de simbologa (dignidad y honor) a esa pertenencia (59). Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda de daos y perjuicios interpuesta por el accionante como consecuencia del accionar calumnioso e injurioso de la codemandada condenada. Ello por cuanto qued suficientemente probado que la demandada, al formular la denuncia contra la accionante actu con una notable despreocupacin por la verdad de los hechos de lo cual da elocuente demostracin la circunstancia de no haberse preocupado por acompaar medio probatorio en respaldo de su grave acusacin (60). Es admisible la demanda de daos y perjuicios derivados de una publicacin periodstica inexacta y agraviante pues analizando el contenido de la publicacin, objeto de la causa, la misma resulta apta para provocar el descrdito, agravio personal, rechazo y sindicacin por parte de los distintos miembros de la comunidad ya que la noticia escrita fundamentalmente a los efectos de la captacin de la atencin del lector o el curioso lleva pensar muy mal de la accionante por parte de quien la conoce y quien no la conoce y a creer verosmilmente en su detencin e integracin de la banda de estafadores a que haca referencia la noticia (61). Es claro que el damnificado directo a la lesin del derecho personalsimo a la dignidad y honor posee una accin de reparacin per se (art. 1071 bis Cd. Civil) al igual que la de dao moral (art. 1078 Cd. Civil), consecuencia del ilcito y en cuanto a los dems miembros de la familia (pertenencia al apellido familiar como imagen) en cuanto prueben su afectacin (burlas en la escuela; desplazamientos en el club o en los lugares de trabajo y la relacin de causalidad con la calumnia o injuria) son damnificado indirectos (art. 1079 del Cd. Civil) y pueden accionar. Nos remitimos a la parte general de esta obra en cuanto al alcance y mtodos de reparacin de estos daos. X. El grupo familiar y el derecho a la salud Cada da con mayor nfasis la doctrina y la jurisprudencia destacan a la salud como un derecho personalsimo fundamental del cual depende la vida y la calidad de vida de las personas. El derecho a la salud conforme a la historia constitucional argentina era una de las funciones bsicas del Estado y durante largo tiempo se cumpli con eficiencia, sin embargo desde la dcada de los aos setenta se ha ido deteriorando por ausencia de inversin y en los noventa se procedi a privatizar la funcin sanitaria, mediante empresas de medicina prepagas, que como tales privilegian ms su relacin consto-beneficio, que el derecho de los afiliados. Frente a esta situacin han sido y son numerosos los amparos exigiendo ciertos servicios, especialmente los discapacitados; los ancianos y las enfermedades graves, como el cncer o el SIDA, con fundamento no solo en la Constitucin Nacional, sino en leyes especiales (Discapacidad) y los Tratados Internacionales, incorporados en 1994. En este contexto el derecho de la familia a la salud es trascendente desde la unin misma como pareja, los embarazos, los nacimientos y la vejez, como grupo e individualmente. Debe rechazarse sin ms las defensas que tardamente introdujo la demandada en el punto a los efectos que la accin de amparo precedente de esta accin resarcitoria, pues la misma fue admitida y orden a la demandada la inmediata reincorporacin del grupo familiar del plan de medicina prepaga contratado. La ilegalidad de la conducta de la all y aqu demandada al desafiliar a los actores ha sido expresamente establecida en una sentencia dictada en la
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accin de amparo citada. De modo que habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada por haber ordenado la reafiliacin y estando cumplida, impide revisar y discutir sus alcances en estos autos. La sentencia de amparo adquiere en principio nicamente cosa juzgada formal, si no se admite el mismo, y el problema podr replantearse por va ordinaria en un proceso de conocimiento amplio. Pero el efecto es distinto si la sentencia de amparo acoge la pretensin. Como quien incumple con su prestacin es una empresa de salud los que efectos que produce en el individuo son ms severos pues, amn de los problemas fsicos que ello puede generar o prolongar, la afectacin en los sentimientos del paciente es casi fatal. Lo expuesto permite tener por acreditado el dao moral no as el referido a la cuanta, pues la prestacin incumplida pudo ser removida. En el sub lite surge con claridad el dao que produce la suspensin de la cobertura mdica al grupo familiar y la postergacin de la intervencin quirrgica del paciente durante ms de un ao, llevan a confirmar la sentencia (62). La misma obligacin pesa sobre las obras sociales. Corresponde confirmar la sentencia del Magistrado de la anterior instancia que conden a la obra social demandada a mantener como afiliada divorciada vincularmente por culpa exclusiva del esposo, afiliado titular ya fallecido y efecto a las prestaciones mdicas necesarias, pues con fundamento en una interpretacin armnica del art. 102 de la Ley 21.965 con las directivas de la Ley 23.515 que establece la obligacin de pasar alimentos no cesa con el divorcio el sentenciante extendi el concepto de viuda enunciado entre los causa habientes con derecho a pensin en el cita do art. 102 a la cnyuge que no hubiera dado lugar al divorcio vincular, sosteniendo que la accionante goza de una pensin otorgada por el Instituto de Ayuda Financiera, sustitutiva del derecho de alimentos, lo cual hace que tal interpretacin sea analgica mente aplicable a la prestacin de la obra social. Ello as la calificacin de afiliado familiar del art. 6 del decreto 1478/1997 es extensible a la situacin de bito del titular, pues el principio provisional de sustitutividad est colocado por encima del rigorismo de la ley civil y ante la naturaleza alimentaria de los beneficios provisionales acordados a la accionante extensivos al mantenimiento de su obra social, toda vez que la prdida importa un menoscabo de singular importancia para su vida futura (63). La privacin del derecho a la salud an cuando sea temporalmente constituye en si mismo un ilcito constitucional y a los Tratados Internacionales y puede generar en los daados y damnificados daos fsicos; morales; psicolgicos o el agrava miento de los mismos, que deben ser reparados siguiendo los lineamientos expuestos en la parte general de esta obra. XI.Daos derivados de los derechos hereditarios El patrimonio, surge como un proceso de la acumulacin de ahorros (diferencia de ingresos, consumo e impuestos) que le permite a la familias mejorar su calidad e vida (acceder a una vivienda propia; viajar, etc.) y con la transmisin hereditaria construirle a las siguientes generaciones un bienestar posible y un punto inicial econmico enriquecido respecto a la anterior generacin (la reproduccin de las clases socioeconmica y culturalmente) (64). Naturalmente cualquier violacin a la ley econmico-jurdico de la herencia genera dao en los hijos, patrimoniales y morales, precisamente la herramienta idnea es el derecho de colacin, frente a la donacin anticipada o el fraude en perjuicio de uno de los hijos y simultneamente los daos econmicos (privacin de uso, etc.) y morales, por el ilcito, conforme a los principios generales (art. 1078 del C. Civil). La colacin le permite al hijo daado por actos de su padre o padres, recuperar esa porcin hereditaria patrimonial a que tiene derecho del proceso de acumulacin anterior (generacionalmente). Corresponde hacer lugar a la accin de colacin, pues se ha acreditado de modo suficiente que el padre vendi a la hija el bien inmueble motivo de autos por una suma altamente menor que el real, al tiempo que se celebr el negocio jurdico. Tambin ha quedado probado que la adquirente no tena otros ingresos que los provenientes de un beneficio de pensin del que era titular por haber su esposo polica, como as que tena un trato diario y directo con el causante, de confianza extrema, pues era apoderada a fin de cobrar la jubilacin de su progenitor. Debe concluirse que nos encontramos con una donacin con apariencia de compraventa. Frente a la donacin simulada el heredero debe ejercer dos acciones la de simulacin y la colacin. Sobre la cuestin probatoria y pretensin de colacin todos lo medios de prueba son admisibles para demostrar la simulacin (65). XII.La lesin alderecho de crdito del grupo familiar. Daos causados por la Empresa Veraz,de informes La familia como hemos sealado en pargrafos anteriores se trata de una organizacin sistemtica cuasi-empresarial, ya que maneja ingresos y proyecta egresos diversificados (consumo; impuestos y ahorro). Un elementos importante en la sociedad de consumo es el crdito, no solo en forma concreta sino en la mera posibilidad de poder acceder en cualquier momento, es decir lo importante es el derecho de crdito en expectativa (lo que los norteamericanos denominan los derecho econmicos en expectativa).
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Cuando esta situacin de potencialidad de crdito, se intenta concretar y se frustra, sin duda produce un dao que debe ser reparado. Corresponde indemnizar por una suma de $ 4.000 el actor al que se le hubiese rechazado una solicitud de crdito para compra de una vivienda, en virtud de la informacin crediticia suministrada por al Organizacin Veraz al banco solicitante. La conducta mediante fax desde el Banco a Veraz sobre la situacin de la cnyuge de quien haba solicitado un prstamo constituye el nexo causal necesario que vincula la errnea informacin publicada, con la denegacin del crdito al que se hizo referencia, generndose un dao que merece reparacin y que se fija en la suma de $ 4.000 (66). (1) Snavely, William P. Teora de los sistemas econmicos. Pg. 14. Ed. F. C. E. Madrid. 1976. (2) Marche, James y Simn, Herbert. Teora de la organizacin. pg. 206. Ed. Ariel. Barcelona. 1981. (3) Villoro, Luis. El conocimiento. pg. 134. Ed. Trotta. Madrid. 1999. (4) Ghersi, Carlos y Ghersi, Sebastin. Metodologa de la investigacin en ciencias jurdicas. Pg. 31. 4ta edicin. Ed. Gowa. Bs. As. 2007. (5) Ghersi, Carlos y colaboradores. Teora General de la reparacin de daos. 3ra edicin. pg. 1. Ed. Astrea. Bs. As. 2007. (6) Ghersi, Sebastin Rodrigo, en Almeyra Miguel A. (Director) Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Comentado y anotado. Pg. 361. Ed, La Ley. Bs. As. 2007. (7) G. O. H. y A. S. B. c/S. M. E. CSJN. (28/5/2008). La Ley. Diario. 28/5/2008. (8) Asesora civil de familia e incapaces (PG) s/medida de proteccin (Legajo art. 250, inc. 2 del C Pr). Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala A. (27/4/2007). MJJ13557.; Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantas en lo Penal de Necochea 10/04/2007 A., L. V. c. C., J. M. LLBA 2007 (setiembre), 948 RCyS 2007, 550, con nota de Carlos H. Vidal Taquini: El derecho de familia no es esencialmente patrimonial, por lo cual el traslado de las soluciones que este subtipo otorga, no deben extrapolarse por analoga a aquella rama del derecho, ya que es requisito de este tipo de interpretacin el que las soluciones sean equiparables.. (8 bis) C. O. I. c/R. I. E. s/accin de filiacin. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. (11/6/2008). MJJ36414. (9) Conjunto de personas emparentadas entre s que viven juntas. Diccionario de la Lengua Espaola. Vol. I. pg. 949. Ed. Real Academia Espaola. Madrid. 1992. Advirtase que por un lado se construye el vinculo (emparentadas) y se le adiciona un elemento de situacin-lugar y pertenencia (viven juntas). Este ltimo elemento postmodernamente no es tan condicionante para la definicin de familia.; Es improcedente la accin incoada por la madre de una menor con el objetivo de privar al padre del ejercicio de la patria potestad, pues, la incontestacin de la demanda es insuficiente para acreditar el abandono voluntario que exige la ley con el fin de configurar la causal prevista por el art. 307 inc. 2 del Cd. Civil, dado que se encuentra comprometido el orden pblico familiar, el inters superior de la menor, su derecho de mantener contacto con el padre biolgico y el de su identidad, preceptos consagrados por la convencin sobre los derechos del nio (arts. 3, 7, 8 y 9).. Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 1 de Banfield 02/02/2006 P., D. N. c. O., S. N. LLBA 2006, 94. (10) Diccionario de la Lengua Espaola. Vol. II. pg. 1984. Ed. Real Academia Espaola. Madrid. 1992. (11) Tribunal de Familia Nro. 1 de Quilmes 29/03/2006 G., E. C. c. F., S. M. LLBA 2006, 959. (12) F. I. E. c/G. M. L. s/daos y perjuicios. Cmara de Apelaciones de Neuqun (13/11/2007). MJJ11974; Medina, Graciela. Daos en el derecho de familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2000. (13) P. M. F. c/L. O. F. s/Filiacin. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F. (10/9/2007). MJJ15585; En el marco de una accin de filiacin, la falta de contestacin de la demanda por parte del accionado as como su incomparecencia a la audiencia preliminar en los trminos del art. 842 del CPCC, implican el reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos afirmados por la actora y la admisin de la autenticidad de los documentos acompaados en la demanda, lo cual deriva en la admisin del reclamo. Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 M., S. c. D.T., R. LLBA 2007 (julio), 696. (14) F.M.B. c/R.Z.M.E s/daos y perjuicios. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B. eldial.com.24/4 /2007.
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(15) S. M. F. c/Instituto de Obra Social del Ejercito. s/sumarsimo. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. (18/6/208). MJJ36221.; Villa Coro, mara Dolores. Introduccin a la Biojurdica. Ed. Universidad Complutense. Madrid. 1995. (16) D. R. c/P. d D. M. J. s/divorcio contradictorio. Corte Suprema de la Provincia de la Buenos Aires. (20/6/2007). MJJ12563. (Disidencia del Dr. Pettigiani). (17) S. M. L. c/G.D.M. s Filiacin. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala L. (1/11/2007). MJJ16728. Horkhelmer, Max. Autoridad y familia. Ed. Paidos. Barcelona. 2001. (18) A.C.N. c/Q, J.E. s/ordinario. Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala B. (20/4/2007). MJJ13560. Ghersi, Carlos (director) Pruebas de ADN. Genoma Humano. Ed, Universidad. SRL. Buenos Aires 2006. (19) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F 11/10/2007 Ala, Claudio Salvador c. Lim Chae Hong y otro s/daos y perjuicios LA LEY 26/03/2008, 3, con nota de Graciela B. Ritto LA LEY 2008-B, 334, con nota de Graciela B. Ritto. (20) G.E.B. c/L.R. s/daos y perjuicios. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comer cial. Lomas de Zamora. Sala I. (30/10/2007). MJJ17507. (21) P. M. F. c/L. O. F. s/Filiacin. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala F. (10/9/2007). MJJ15585. (22) Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha Blanca, Sala I 13/09/2007 A., L. M. c. A., L. M. LLBA 2007 (octubre), 1022. (23) Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 23/09/2005 D., A. B. c. M., D. LLBA 2006, 306, con nota de Nstor E. Solari LLBA 2006, 95. (23 bis) A.D. y otros c/A. N. s/filiacin extramatrimonial. Tribunal Colegiado de Familia Sala 5. (27/4/2007). MJJ13388. (24) G.M.L. c/U. J: D. s/filiacin, Cmara de Apelaciones en lo civil y comercial de Mercedes. (22/4/2008) -MJJ21697. (25) Billorou Catriel c/Billorou Nstor D. s/daos y perjuicios. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Quilmes. Sala Segunda. (4/12/2007). MJJ20783. (25 bis) G.B.P. c/M:H.H. s/alimentos. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. (6/8/2008). MJJ37604. (26) Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 F., S.V. c. B., H.J. LLBA 2007 (junio), 584; Corresponde declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primera parte del prrafo segundo del art. 367 del Cdigo Civil en cuanto establece una preferencia en la obligacin alimentaria para los ascendientes ms prximos de grado padres que implica una subsidiariedad en dicha obligacin para los menos prximos en grado abuelos, que se contrapone con las previsiones de los arts. 3 inc. 1 y 27 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, por lo que no resulta oponible al reclamo alimentario que formula el actor en representacin de su hija menor de edad, contra los abuelos maternos. Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes 18/04/2007 B., L. E. c. C., D. y otra LLBA 2007 (julio), 606, con nota de Marcelo J. Salomn; Rodolfo G. Juregui. (27) Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 F., S.V. c. B., H.J. LLBA 2007 (junio), 584. (28) Incidente de alimentos S.C.M.J. c/J D. J Z. s/divorcio vincular. Tribunal Superior de la Provincia de Corrientes. (10/12/2007) MJJ19442.; Si el alimentante tiene ingresos fijos, resulta prctico establecer como cuota alimentaria un porcentaje de los mismos a fin de contar con una cuota que vaya variando en la misma medida en que lo hagan los mencionados ingresos; Tribunal de Familia Nro. 2 de Quilmes 20/11/2006 F., S.V. c. B., H.J. LLBA 2007 (junio), 584. (29) C. A. y M. G. s/homologacin de convenio s/incumplimiento de aumento de cuota alimentaria. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial; Minas, de Paz y Tributaria. Mendoza. Sala Segunda. (5/2/2008). MJJ26033. (30) A. D. y otros c/A. N. s/filiacin extramatrimonial. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. Sala 5. (27/4/2007). MJJ13388. (31) L. E. y otro c/S. S. s/daos y perjuicios. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (10/4/2008). MJJ26.221. (32) B.J.E. y otro c/Hospital Materno Infantil y otro s/daos y perjuicios. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morn. Sala Segunda. (3/7/2008)- MJJ 36324.
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(33) L de F. M. c/F. P. s/divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (4/5/2007). MJJ12678. (34) A. D. y otros c/A. N. s/filiacin extramatrimonial. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario. Sala 5. (27/4/2007). MJJ13388. (35) Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morn, sala I 30/10/2007 L. F. F., L. J. E. y L. N. E. LLBA 2007 (diciembre), 1205, con nota de Mara Allegretto. (36) El abandono es una situacin de peligro real o potencial de carcter material y moral en que puede encontrarse un menor a consecuencia de ejercicio deficiente o abusivo de la patria potestad. R.J.A.; R. C. A. s/fuga de hogar. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes. Sala II. (26/2/2008). MJJ20980. (37) M. J. M. RA s/proteccin de persona. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Quilmes. Sala Segunda. (8/12/2007). MJJ20891. (38) S.M.R.; S.A.;C.F. y otros s/Inf art. 10. inc.3. Ley. 10.067. Corte Suprema de Justicia de Bs As. (13/2/2008). MJJ20946. (39) R.J.A.; R. C. A. s/fuga de hogar. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes. Sala II. (26/2/2008). MJJ20980. (40) G. B. N. y otro c/C. M. S. s/filiacin. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala C. (7/6/2007). MJJ15260. (41) Asesora civil de familia e incapaces (PG) s/medida de proteccin (Legajo art. 250, inc. 2 del C Pr). Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala A. (27/4/2007). MJJ13557.; Resulta procedente ordenar la restitucin del menor a su madre quien tena su tenencia, pues, la demandada en el caso, la abuela paterna no prob la existencia de hechos graves que impidan la convivencia del menor con su madre y, teniendo presente el art. 12.2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693), el menor ha manifestado su intencin de vivir junto a ella. Tribunal Colegiado del Fuero de Familia Nro. 1 de Banfield 03/03/2006 Farias, Elsa E. c. Romero, Beatriz S. LLBA 2006, 1075. (42) Asesora civil de familia e incapaces (PG) s/medida de proteccin (Legajo art. 250, inc. 2 del C Pr). Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia. Sala A. (27/4/2007). MJJ13557. (43) C Y. C. R. C. D. A. s/averiguacin de situacin. Cmara de Apelaciones de Quilmes. Sala Segunda. (17/4/2008). MJJ25744. (44) G. H. p.s. abuso sexual con acceso carnal. Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba. Sala penal. (28/2/2008). MJJ20822. (45) M. de C. D. C. c/C. J. s/divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala L. (17/7 /2007) MJJ13719. (46) Ghersi, Carlos. Anlisis socioeconmico de los derechos personalsimos. Pg. 77.Ed. Cthedra. Buenos Aires.2006. La jurisprudencia ha rechazado el reclamo de dao moral en los supuestos en que el mismo no guarda relacin de causalidad con la injuria: Se confirma la sentencia que decret el divorcio vincular por culpa de ambos cnyuges, fundado en la causal de injurias graves y que a su vez rechaz la pretensin de la actora de reclamar el dao moral y del demandado el dao moral cuando aleg la injurias vertidas en el juicio. Los informes periciales psicolgicos y psiquitricos efectuados en autos confirman que la situacin conflictiva de la pareja actora y demandado no ha cambiado con la separacin ni con la interposicin de la demanda, constituye la expresin de un conflicto interno y crnico sin solucin pero que no constituyen expresiones judiciales que puedan ser calificadas como injuriosas. Tambin debe conformarse la indemnizacin por dao moral que ha solicitado el accionante, ya que la patologa que alega el demandante- conforme a los dictmenes periciales es anterior al matrimonio e incluso anterior a conocer al demandado, por lo tanto no existe relacin causal. C.M.G. c/S.E.A. s/divorcio. Cmara Nacional en lo Civil. Sala H. (3/7/2008). MJJ38293. (47) L. V. c/O. B. s/divorcio art. 214 inc. 2 del Cd. Civil. Cmara de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (13/5/2008). MJJ28284. (47.bis) F.A.C., c/EGH s/nulidad de matrimonio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (24/7/2008). MJJ38044. (48) G. L. R. c/M. A. B. s Divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala K. (19/5/2008). MJJ36233. (49) G. V. E. c/C. A. S. s/divorcio. Cmara Nacional del Apelaciones. Sala K. (1/4/2008). MJJ36311.
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(50) A S. B. c/S. J. L. s/divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (19/9 /2007) MJJ16110. (51) P. A. L. c/C. D. C. s/divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. (28/9/2007). MJJ16213. (51 bis) F.A.C. c/E.G.H. s/nulidad de matrimonio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (24/07/2008). MJJ38044.; Otras salas de la Cmara Civil sustentan un carcter ms flexible respecto de la presuncin de abandono del hogar: Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada que hizo lugar al divorcio de los cnyuges fundado en reciprocas causales subjetivas, En el vnculo matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezcla comportamientos cuyos respectivos orgenes son de muy difcil identificacin. El hecho del alejamiento del hogar conyugal no puede generar automticamente la presuncin hominis tan difundida relativa a la voluntariedad y el carcter malicioso en el cnyuge por tal alejamiento. Corresponde analizar las circunstancias que mediaron en la supresin de la convivencia, pues la presuncin de carcter malicioso y voluntario posee un carcter sumamente restringido, que solo opera con eficacia en supuestos donde el retiro del cnyuge luce como irrazonable, inesperado, injustificado o intempestivo. En autos la situacin de conflicto matrimonial queda patente, no solo por la promocin de estas acciones, sino tambin, a raz de lo dictaminado por la perito psicloga y el psiquiatra. Por ello corresponde modificar el pronunciamiento de grado, revocando la atribucin de culpabilidad impuesta al actor por el alejamiento del hogar conyugal. C. C. C. c/R. B. L. s/divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B. (20/5/2008). MJJ36652. (52) G. J. D. c/F.S.B. s/ divorcio art. 214 inc. 2 Cd. Civil. Cmara Nacional de Apelaciones Sala M. (2/5/2008). MJJ26283. (53) G. J. c/B. S: N.s/divorcio vincular. Cmara de Apelaciones en todos los fueros de Cutral Co. (10/2/2008). MJJ20941. (54) G. J. c/B. S: N.s/divorcio vincular. Cmara de Apelaciones en todos los fueros de Cutral Co. (10/2/2008). MJJ20941. (55) R. G. E. c/N. L. E. s/divorcio art. 214. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (22/8/2007). MJJ14910. (56) B. G. G. c/C: H. D. s/separacin personal y daos y perjuicios. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe. Sala Primera. (5/5 2008). MJJ26573. (57) M. J. C. L. c/O. V. s/divorcio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala A (28/5/2008). MJJ26390. (57bis) M. B. E. c/P. S. E. s/divorcio contradictorio. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Crdoba. (28/8/2008). MJJ38255. (58) S. A. M. c/L. J.A.R. s/incidente de elevacin. Cmara de Apelaciones en lo Civil. Neuqun- Sala II. (10/4/2008). MJJ26501. (59) Macry, Paolo. La sociedad contempornea. Una introduccin histrica. Pg. 89. (Cap- IV. La historia de la familia. Entre sociedad y cultura). Ed. Ariel. Barcelona. 1997. (60) Kachuka Carlos E. y otro c/Berler Moringio Mara Teresa y otro. s/daos y perjuicios. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala G. (18/4/2008). MJJ36313.27; Es procedente elevar el monto por dao moral que corresponde otorgar a quien, como consecuencia de la negligencia de la empresa citada a prestar declaracin en el proceso penal iniciado en su contra en el caso, omiti informar que la investigacin interna de la empresa sobre el hecho investigado haba culminado con la ausencia de responsabilidad del imputado sufri una detencin policial, pues la situacin de nervios, molestias e incertidumbres padecidos durante el procedimiento y la iniciacin de un proceso judicial en el cual sufri restricciones a la libertad y permaneci bajo un manto de sospecha, indudablemente ha originado una situacin mortificante. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H 27/06/2007 Zuchowicki, Alejandro Santiago c. Compaa de Radiocomunicaciones Mviles S.A. LA LEY 07/01/2008, 3 LA LEY 07/01/2008. (61) Salim Elsa Liliana c/El diario La Razn s/dao y perjuicios. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala D. (26 /3/2007). Indito. (62) Magadan Enrique y otros c/SPM s/ordinario. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial- Sala D. (23/4/2008). MJJ36466. (63) Morilla Silvia R. c/IOSE s/accin meramente declarativa. Cmara Federal Civil y Comercial Sala II. (27/12/2007). MJJ21252. (64) Marx, Karl. El Capital, pg 200. ED. Editores Unidos. Mxico. 1994; Amin, Samir. Cmo funciona el capitalismo.
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Intercambio desigual y la ley del valor. pg. 30. Ed. Si glo XXI. Mxico. 1987. (65) Sallago Carlos A. c/Sallago Elsa Noem s/Succin y /o Guarec Fabian s/accin de colacin. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores. (25/3/2008). MJJ25014. (66) Moreira Roberto J c/Organizacin Veraz S. A. s/daos y perjuicios. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala L. (6/2/2008) MJJ19980.
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