COOPERACIÓN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ

PARTE TERCERA

LA ACCIÓN PENAL

I. CONCEPTO DE ACCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

La acción es considerada como el punto de partida de la teoría del delito y del

Derecho Penal. Esta acción es dependiente de la voluntad humana del agente,
concluyendo así que solo lo humano es penalmente relevante, excluyéndose ele-
mentos de fuerza externa como ataques de animales salvajes y fuerzas de la natu-
raleza. La norma penal regula todas las conductas humanas (considerando tanto
las conductas dolosas y culposas como las de acción y omisión) que tienen una
valoración negativa y en consecuencia, por las que se impondrá una pena.

El Código Penal peruano sigue la concepción finalista de la acción, cuyo propulsor

fue Welzel, aceptándose que la acción humana penalmente relevante es un ejerci-
cio que está siempre dirigido a un fin u objetivo.11 La acción humana se determina
desde la finalidad del agente (es decir, al perseguir un fin previamente elegido)
sobre la base de su experiencia causal. Desde la perspectiva finalista, la acción se
divide en dos fases:

a. Fase interna: Se desarrolla en la esfera del pensamiento, y es cuando se selec-

ciona los medios adecuados para concretar su finalidad. Esta etapa supone:12
a) la determinación de la finalidad por parte del agente; b) la selección de
los medios a emplear para alcanzar la finalidad; y, c) la consideración de los
efectos concomitantes.

11 WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán. Parte general, 12ª ed. alemana, 3ª ed. Castellana, Santiago de
Chile: Editorial Jurídica Chile, 1987, p. 53.
12 VILLAVICENCIO, Felipe, Lecciones de Derecho Penal. Parte general, Lima: Editorial Cusco, 1990, p. 112.

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b. Fase externa: Es la concreción en el mundo exterior, habiéndose ya selec-

cionado los medios para ello, así como asumido los efectos concomitantes.
Se puede considerar penalmente relevante tanto el fin propuesto (v.gr. en el
delito de homicidio, cuyo fin es matar) como los efectos concomitantes (v.gr.
en el delito de violencia contra la autoridad, la finalidad puede ser que realice
una de sus funciones lo cual es lícito, pero para ello se emplea la violencia).

Nuestro Derecho Penal castiga únicamente conductas (sean actos o sean omisio-
nes) que contravienen el orden jurídico o el orden social, por lo que a éste Dere-
cho Penal se le conoce como Derecho Penal de Acto. Cualidades personales tales
como la personalidad no pueden ser castigadas, ya que ello conlleva un juzga-
miento prejuicioso (Derecho Penal de autor), tomándose únicamente en cuenta
en el momento de la individualización de la pena aplicable el hecho cometido13
(contenido en el art. 46º del Código Penal).

II. AUSENCIA DE ACCIÓN

El Derecho Penal excluye del concepto de acción determinadas situaciones en las

que el movimiento corporal no resulta atribuible al agente ante una ausencia de
la voluntad (lo cual incide en toda acción penalmente relevante),14 no pudiendo
ser considerado este hecho como jurídico- penalmente relevante. La ausencia
de acción es precisamente la falta de dominio o posibilidad de comportamiento
humano voluntario, imprescindible en toda acción penal relevante.15

Las situaciones comprendidas en este supuesto son:

a. Fuerza irresistible: El inciso 6 del art. 20º del Código Penal señala que está
exento de responsabilidad penal el que obra por una fuerza física irresistible.
Esta fuerza deberá provenir del exterior, es decir de un tercero o de la natu-
raleza, pero actuar materialmente sobre él.

La intensidad de esta fuerza exterior debe ser lo suficientemente fuerte como

para anular la voluntad del agente, no dejándole opción a otro comportamiento
(vis absoluta). En caso de que la voluntad no quede totalmente anulada, la
eximente no es procedente, permaneciendo la acción (vis compulsiva).

13 BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte general, Bogotá: Temis, ANUD, 1996, p. 7.
14 BACIGALUPO, Enrique, ibid. p. 243.
15 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. PG, 3ª edición. Lima: Grijley, 1997. p. 325.

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b. Movimientos reflejos: Son propiamente hechos humanos que, al surgir fuera

de nuestra voluntad no pueden ser considerados como acciones. Se relacio-
nan directamente con actos inconscientes, carentes de voluntad (como sería
una convulsión epiléptica o una reacción refleja ante determinados estímu-
los). En aquellos casos en que la voluntad asomó, siquiera fugazmente, no se
excluye la acción.

Nuestro Código Penal no regula en ninguna norma lo concerniente a este

eximente, pero ello se debe a que es innecesaria por la ausencia de acción (y
por ende de voluntad), y porque cualquier regulación resultaría superflua.

En cuanto a los casos en que el agente actúa en un estado de alta excitación,

como en los actos en cortocircuito y las reacciones explosivas, no se con-
sideran como movimientos reflejos ya que la voluntad aparece siquiera de
manera efímera. Sin embargo, sí puede excluirse la imputabilidad, conside-
rándose que se está frente a una grave alteración de la conciencia.

c. Estados de inconciencia: Se excluye la acción cuando el agente realiza movi-

mientos en estado inconsciente: embriaguez letárgica, sonambulismo, accio-
nes bajo el efecto de narcóticos. La falta de conciencia debe ser total, el accio-
nar de la persona debe estar totalmente desligado del mundo, por lo que no
puede serle imputado tal acto.

Se advierte, sin embargo, que existen casos en los cuales el agente se coloca
él mismo en estado de inconciencia (para delinquir), o por negligencia llega a
ese estado. En tales casos estaremos frente a un actio libera in causa.

III. ACTIO LIBERA IN CAUSA

En este supuesto, es el agente el que de propia mano provoca el estado de exclu-

sión o disminución de la capacidad de culpabilidad. Se puede, al respecto, esta-
blecer dos supuestos:

a. Se considera imputable a aquel sujeto que al momento de cometer un delito

se encontraba en un estado de inimputabilidad, pero que antes de realizar
la conducta típica todavía era inimputable; ocurriendo que en ese momento
provoca en sí mismo el estado de exclusión de la culpabilidad, siendo previ-
sible para él que bajo dicho estado cometería un determinado delito, funda-
mentándose así su responsabilidad dolosa.

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b. En el segundo supuesto, el agente se pone en estado de incapacidad pudiendo

y debiendo saber que en ese estado no actúa con la prudencia debida, y
que posiblemente tendrá que afrontar una situación para cuyo cumplimiento
necesita todas sus facultades, por lo que solo podrá imputársele la acción a
título de imprudencia.

IV. LA OMISIÓN

IV.1. LA ACCIÓN OMISIVA

Anteriormente se ha mencionado que la conducta es la base de la norma
penal. Sin embargo, una conducta no se concentra únicamente en un actuar,
sino también en un dejar de actuar. No solo existen en el Derecho Penal con-
ductas prohibidas sino también normas imperativas.16 El quebrantamiento
de estas normas imperativas es la base de las “conductas omisivas”, es el no
hacer la acción que la norma ordena (el art. 11º del Código Penal señala que
son delitos y faltas tanto las acciones como las omisiones).

IV.2. LA ACCIÓN ESPERADA: DEBER O POSICIÓN DE GARANTE

No basta con la simple comprobación de que el agente omitió la conducta
que pudo haber realizado: la omisión penalmente relevante es aquella omi-
sión de un comportamiento esperado por parte del agente cuando está man-
dado a actuar para impedir un resultado determinado:17 a eso llamamos posi-
ción de “garante”.

Esta posición se da cuando corresponde al agente una determinada fun-

ción protectora del bien jurídico o una función personal de control de una
fuente de peligro.18

A) Función protectora del bien jurídico

a. Estrecha vinculación familiar: comporta una dependencia existencial
entre unas personas de otras, no limitándose únicamente a las
relaciones familiares sino también a las de una total dependencia

16 MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte general, p. 237.
17 STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal. Parte general, T. I. (trad. Manuel Cancio Meliá y Gustavo San-
cinetti), Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 120.
18 MIR PUIG, Santiago, DP. PG, p. 317.

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personal, que caracteriza que la posición de garante se produzca en un

resultado concreto (v.gr. puede ser la de un padre con sus hijos, de un
hijo con sus padres ancianos, de un tutor con su tutelado, etc.).
b. La comunidad de peligro: se presenta en casos de deportes colecti-
vos con cierto riesgo, como el alpinismo, donde todo depende de una
correcta actuación en equipo. Encuentra su fundamento en la posición
del garante, al señalar que se basa más en el principio de confianza
antes que en una obligación o en un actuar precedente.
c. La asunción voluntaria de determinadas funciones protectoras: que tal
como su enunciado señala, un sujeto tiene una posición de garante,
y asume la protección, como por ejemplo en determinados casos los
médicos, vigilantes y todas aquellas personas que de forma expresa o
tácita asumen una obligación de impedir determinados resultados.

B) El “deber de control” de una fuente de peligro

La protección de bienes jurídicos también depende del control de deter-
minadas fuentes de peligro por parte de quien tiene la obligación de vigi-
larlas. El factor decisivo se basa en que el agente asumiera el control del
riesgo que originara mediante su comportamiento.19
Los casos de comisión por omisión dolosa, se estructuran de la siguiente
manera:
a. Conocimiento de una situación generadora de un deber actuar;
b. Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de
obrar;
c. Conocimiento de si al menos ha sido indiferente respecto a la produc-
ción de un resultado.
En los delitos de comisión por omisión, el sujeto activo no puede ser cual-
quiera que podría evitar un resultado, sino quien tenga el deber específico
de evitarlo.
El Código Penal peruano plantea situaciones en las que existe un deber
genérico; es decir, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo
de la convivencia (v.gr. en el art. 127º CP., cuando se señala que “el que
encuentra a un herido…” refiriéndose a cualquiera que lo encuentre). Así
también, plantea situaciones que implican un deber específico que obliga

19 HURTADO POZO, José, op. Cit., p. 761.

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a un sujeto en particular (v.gr. art. 149º CP., cuando plantea la obligación

de un cumplimiento alimentario por parte de un padre).

IV.3. CLASES DE OMISIÓN

A) Omisión propia:
Esta clase de omisión implica previamente, en la norma penal, una orden
de realizar una acción. La omisión propia consta de tres elementos: a) Una
situación típica; b) la ausencia de una acción determinada; y, c) la capaci-
dad de realizar esa acción.
En cuanto a la imprudencia (culpa) es considerada por lo general no puni-
ble; en los delitos de omisión propia puede surgir tanto de la negligencia
en la apreciación de una situación típica como de la actuación del agente
ante determinadas situaciones y órdenes.20

B) Omisión impropia:
El art. 13º del Código Penal regula la omisión impropia. Se basa mate-
rialmente en la posibilidad de realizar todos los elementos del tipo de un
delito comisivo omisivo.
En el tipo de omisión impropia, el comportamiento omisivo no se men-
ciona expresamente en el tipo, por lo que utilizando el sentido común se
considera como equivalente al hacer desde el punto de vista valorativo.
La estructura de la omisión impropia implica:
a. La relación causal entre omisión y resultado producido.
b. El deber de evitar un resultado que incumbe al sujeto de la omisión (la
llamada posición de garante).
En igual sentido se establece en la jurisprudencia:
“Nuestro Código Penal vigente le confiere relevancia jurídica, tanto
al aspecto activo del comportamiento humano, constituido por el
ejercicio de la finalidad a través de un hacer, como a su aspecto pasivo,
constituido por la omisión; dicha omisión, social y jurídicamente
relevante, está referida a la realización de una acción determinada que
le es exigida al agente; de allí que estructuralmente los delitos omisivos

20 MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, op. cit. p. 241.

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consistan en la infracción de un deber jurídico; pero no todos estos

comportamientos omisivos penalmente relevantes, están descritos
por un tipo penal; es por ello que la doctrina reconoce la existencia
de delitos omisivos impropios, o llamados también de comisión por
omisión; respecto a este tipo de delitos omisivos, el Código Penal en
su art. 13º establece una cláusula de equiparación que nos permite
adecuar el comportamiento omisivo al comisivo, pero para ello es
preciso constatar no solo la causalidad de la omisión sino también la
existencia del deber de evitar el resultado por parte el agente frente al
bien jurídico o posición de garante”.21

IV.4. EQUIVALENCIA ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN

En el concepto de omisión impropia no existe unanimidad en el equipara-
miento entre la acción y la omisión respecto de un resultado prohibido. Lo
que se plantea en la imputación de un resultado o de una determinada con-
ducta omisiva, es si el sujeto que no actúa para evitar un suicidio, no avisa
sobre un ataque, etc., Responde también por ese delito en concreto. La res-
puesta que se da al problema planteado es que el resultado producido debe
ser imputado al sujeto de la omisión, realizándose una constatación hipo-
tética, es decir analizando qué posibilidad tuvo el sujeto de evitar el resul-
tado. En caso sea muy probable, si realizando la acción esperada el agente
hubiera evitado el resultado, entonces se procederá a imputar objetivamente
un resultado al agente.

IV.5. TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE OMISIÓN

En los tipos de omisión dolosa es (como su nombre indica) el dolo el ele-
mento central: el autor deberá tener conciencia de la situación concreta de
peligro o al menos que esta se producirá.22 Sin embargo, se diferencia de la
acción dolosa comisiva en que falta la realización de una voluntad de acción,
existiendo una “voluntad de no hacer”.

21 Exp. Nº 2528-99-Lima, en: CARO JOHN, José Antonio (dir.)# ARANGO YAMASHIRO, María del Carmen
(coord.), Diccionario de jurisprudencia penal, Lima: Grijley, 2007, p. 433.
22 HURTADO POZO, José, op. cit., p. 767.

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CASOS
48. Diego trabaja como rescatista de defensa civil durante una inundación; tiene
a su mando a Miguel, Javier y Edwin. La tempestad es tan fuerte que Miguel,
Javier y Edwin no quieren continuar sus labores como rescatistas, razón por
La cual Julio los amenaza con despedirlos si no continúan, lo que hace que los
trabajadores acepten continuar a regañadientes. Horas después, la inunda-
ción empeora arrastrando a Javier y a Miguel, que mueran ahogados.
a) ¿Concurre alguna situación en particular para declarar o no al comporta-
miento de Diego como acción penal?
El análisis de la teoría del delito debe partir de la averiguación, primero,
de la existencia de alguna conducta humana; luego, de analizar si esa con-
ducta puede considerarse una acción penalmente relevante. En este caso,
la muerte de los hombres no es imputable objetivamente a Diego, ya que
fueron fuerzas de la naturaleza las que la ocasionaron (no se creó el riesgo
no permitido). Además, los hombres se autopusieron en peligro, puesto
que la amenaza de despido no es suficiente para sostener que fue Diego
el que los colocó en peligro.
Sin embargo, la teoría del delito no se agota allí. Hay una acción criminal
que se verifica, y no precisamente la homicida. Se trata de la acción que se
subsume en el delito de abuso de autoridad. En efecto, se llega a lesionar
el bien jurídico correcta administración pública cuando el agente utiliza la
arbitrariedad para disponer los empleos.
b) ¿Cabría hablar de una fase interna o externa? Fundamente su respuesta.
Respondida la pregunta anterior, no podemos analizar las fases del delito
contra la vida, ya que no existe acción homicida. Empero, sí en el delito de
abuso de autoridad. En éste, la fase interna está en la ideación de amena-
zar y la selección de la forma en que se hará eso. La fase externa está en la
decisión de la amenaza de despido; allí la consumación, no admitiéndose
la tentativa.

49. En una empresa constructora, Carlos maneja maquinas de carga pesada,

teniendo 10 años de experiencia como operario de tales maquinas. En el
aniversario de La compañía, el dueño (también capacitado para operar
dichas maquinas) decide hacer una demostración a sus empleados con las
maquinarias al lado de Carlos, el cual en un primer momento no quiere
aceptar, pero finalmente accede. Sin embargo, el dueño cometía demasia-
dos errores empujando a Carlos, quien en su caída, termina hiriendo a un
empleado.

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a) ¿El movimiento resulta atribuible a la conducta de Carlos?

No puede ser atribuible al movimiento de la máquina, ya que ha sido por
una fuerza física irresistible proveniente de tercero (en este caso el jefe).
b) ¿Concurre alguna situación que declare la ausencia de la acción penal
respecto de Carlos?
La acción proviene de una fuerza física irresistible, que penalmente no se
considera acción.

Naohiro, maestro de karate, camina una noche por una muy peligrosa
avenida del centro de Lima; dos ladrones se percatan de su presencia y
de que se encuentra solo, por lo que tratan de robarle su billetera. Al ser
tomado del brazo por uno de ellos, Naohiro se asusta e instintivamente lo
golpea en el pecho y en la yugular, causándole la muerte.
a) ¿Lo ocurrido puede considerarse como acto reflejo o acto en cortocir-
cuito?
b) ¿Cuál sería el fundamento a utilizar para sustentarlo?

50. Pedro, medico cirujano del área de emergencias del Hospital Rebagliati, cele-
bra su cumpleaños en su día de descanso de una manera desenfrenada, con
generosas cantidades de alcohol. Al día siguiente le toca turno en el hospital
y, como es costumbre, llega un accidentado a emergencia. Pedro, aún bajo los
efectos del alcohol, decide operar al paciente. Este muere posteriormente al
no haber estado Pedro en todas sus facultades.
a) ¿El que haya tomado en grandes cantidades en el día de su descanso,
sabiendo que al día siguiente concurriría a trabajar, es prudente?

51. Jorge se está bañando cuando de repente ocurre un movimiento telúrico de

proporciones. En su desesperación, lo único que encuentra para tapar sus
partes íntimas al salir a la calle es la bandera nacional. Apenas termina el
temblor, coincidentemente pasa por ahÍ un reportero televisivo que filma a
Jorge vestido únicamente con la bandera.
a) Siendo un ultraje a un símbolo patrio, ¿existe alguna justificación para
su comportamiento?
b) ¿La situación cambiaría si Jorge quisiera lucrar con esas imágenes?

52. Andrea es una persona que sufre del Síndrome de Tourette (mal neurológico
que le hace decir palabras y frases inapropiadas). Una mañana, una reportera
de televisión, haciendo una encuesta oral en vivo y a nivel nacional, se acerca

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a ella y le pide su opinión acerca de un político. Ella (que tiene una sólida
opinión negativa sobre él) se manifiesta, pero en un determina momento se
descontrola a causa de su enfermedad y suelta una sarta de insultos y grose-
rías. El político, muy molesto, interpone una demanda por injuria.
a) Admitiendo que su condición no era normal, ¿cómo se puede determi-
nar la justificante de estado de inconciencia?
b) ¿Qué pasaría si Andrea hubiera sabido sobre el tema de la encuesta y
ella misma se hubiera acercado a la reportera?

53. Raúl decide terminar su relación amorosa con Roxana por su adicción a las
drogas. Ella se golpea, se rasga las ropas, se droga y se dirige a una comisaría
a declarar que fue drogada y violada por Raúl. Posteriormente, Raúl puede
esclarecer las cosas y probar su inocencia.
a) Reconociendo que Roxana actuó en un estado de inconciencia,
¿podemos hablar de una ausencia de acción o de actio libera in causa?
b) ¿De qué clase?

54. Alberto es un alto mando del Servicio de Inteligencia del Ejército. Una noche
ve entrar a la base a 2 soldados con un hombre al que acusan de pertenecEr
a un grupo terrorista. El hombre en todo momento niega los cargos, pero los
otros dos, al no creerle, empiezan a golpearlo hasta que hable.
a) El hecho de no dar parte a las autoridades sobre las torturas aplicadas a
dicho ciudadano, ¿sería un delito de acción o de omisión?
b) ¿En qué modalidad?

55. Marlon, funcionario de un banco, sospecha que va a ser despedido. Debido

a ello ya no tiene mayor interés en su trabajo. Al dÍa siguiente se presenta
al banco Tomás a pedir un crédito bastante elevado. Esta persona debe una
cantidad considerable de dinero a diversas instituciones bancarias, por lo
que este crédito le había sido negado anteriormente. por las razones ante-
riormente señaladas, Marlon actúa desidiosamente y le otorga el crédito. Su
supervisor, al tomar conocimiento de ello, decide actuar.
a) Configurándose un delito contra el orden financiero, ¿la conducta de
Marlon es comitiva u omisiva? ¿En qué modalidad?
b) ¿Qué criterio utilizamos para fundamentar la respuesta?

56. Tiberio, cobrador de combi que no tiene licencia pero que aprendió a mane-
jar en la empresa de transportes en la que trabaja, se pone a conducir, puesto

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COOPERACIÓN INTERNACIONAL ALEMANA - GIZ

que el chofer estaba cansado. Al pasar por una calle muy transitada, pierde el
control del vehículo atropellando a dos personas, y escapa para no asumir su
responsabilidad.
a) ¿Tiene Tiberio alguna función protectora de dicho bien jurídico?
b) ¿De qué tipo?

58. Américo, peligroso delincuente, necesita dinero y por eso se decide a robar
un banco. Para ello pasea en su carro por las diferentes agencias que él pre-
viamente ha clasificado como “más fáciles”. Finalmente se decide por una en
el Callao, para lo cual reúne a su banda y compra numerosas armas de fuego.
El día escogido, efectivamente realizan el atraco y escapan dejando un policía
muerto.
a) ¿Cuál es la fase interna de la acción de Américo? ¿Cuál es su fase externa?
b) Si Américo es atrapado por la policía un día antes de perpetrar el asalto,
¿podríamos considerar que ha cometido el robo?

59. Harto del mal carácter de su esposa, pedro decide asesinarla para lo cual
compra un arma de fuego. Sin embargo, a lo largo del día reflexiona y para
ni siquiera caer en tentación bota las balas del arma. Esa noche su esposa, al
llegar, como siempre le grita e insulta. Para asustarla pedro, saca el arma de
fuego (sin balas) y le apunta. Ella en su desesperación por salir corre, rueda
por las escaleras y muere.
a) Del ejemplo, ¿existe una fase interna y una externa? De ser así, señale
cada una de ellas.
b) ¿Puede ser imputada la muerte de la esposa a Pedro? ¿Cabría hablar de
alguna modalidad de la ausencia de acción?

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