DERECHO CONSUETUDINARIO Y GRUPOS INDÍGENAS

Derecho Indígena

Noviembre 2021
 Derecho consuetudinario

Generalmente se entiende al derecho consuetudinario como las normas legales tradicionales no codificadas

o escritas que son distintas al derecho positivo en cualquier país.

El derecho consuetudinario es un conjunto de costumbres, prácticas y creencias que los pueblos indígenas y

las comunidades o grupos étnicos aceptan como normas de conducta obligatorias y que forma parte

intrínseca de sus sistemas sociales, económicos y su forma de vida.

Caracterización

Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que consiste en un repertorio de costumbres

reconocidas y compartidas colectivamente por una comunidad, pueblo, tribu y etnia por oposición a las leyes

escritas que emanan de una autoridad política legalmente constituida cuya aplicación incumbe a la autoridad,

generalmente al Estado.

  
  
  
Atributos

Entre los principales atributos del Derecho consuetudinario están su legitimidad, flexibilidad y adaptabilidad.

Referente a la legitimidad, se señala que estas normas y prácticas deben ser ampliamente reconocidas como

obligatorias por la comunidad (que sean socialmente aceptadas, respetas y cumplidas) y en segundo lugar

que deben haber sido practicada por generaciones. Igualmente, debe ser aceptado como un mecanismo

válido y culturalmente apropiado para el grupo en cuestión y su eficacia en regular la acción social y resolver

conflictos.
  
  
  
Reconocimiento

En algunos países se reconoce como una fuente de derecho, y en otros su función se limita al ejercicio de la autonomía

interna o autogobierno por parte de los pueblos indígenas y las comunidades locales, mientras que muchos países deben

dar todavía un reconocimiento oficial al derecho consuetudinario. Al derecho consuetudinario lo constituyen las normas y

prácticas legales distintas usadas por grupos indígenas subordinados en vez o en adición al derecho estatal.

El interrogante es si el derecho consuetudinario puede ser descrito como un sistema legal o no, evidentemente cada caso

debe ser juzgado según la evidencia empírica. En el caso de Guatemala, el derecho consuetudinario es entendido como

una serie de normas y prácticas que varían al interior y entre distintas comunidades del mismo origen etnolingüístico.   
  
  
Elementos

En términos generales, el derecho consuetudinario se caracteriza por ser:

a) La base jurídica fundamental o fuente de Derecho de los derechos jurídicos de una comunidad.

b) Un elemento de hecho en el establecimiento de los derechos colectivos de una comunidad.

c) Un elemento de la definición de conocimientos tradicionales, o bien puede establecer la relación entre el

conocimiento y una comunidad que resulte fundamental para el concepto de “conocimientos tradicionales.”

d) Un medio de determinar u orientar los procedimientos que deben seguirse para obtener el “consentimiento libre,

fundamentado y previo” de una comunidad.

e) La base de derechos o excepciones de uso específicos, de suerte que los usos y prácticas consuetudinarios

ininterrumpidos de una comunidad queden dispensados de las restricciones jurídicas del comportamiento.  
  
  
Estudios

Los estudios aplicados al derecho consuetudinario constituyeron los principios de la subdisciplina conocida
como antropología legal. Las principales perspectivas metodológicas desarrolladas en las primeras décadas
del presente siglo fueron el uso de estudios etnográficos de casos y el análisis de resolución de conflictos. La
lógica esencial de método de estudios de caso se basaba en la creencia de que el procedente es mas
determinante para la naturaleza del derecho que las normas y códigos escritos.

El pluralismo legal se entiende como la presencia en un campo social de mas de un orden legal o como
sistemas múltiples de obligación legal dentro de los límites del Estado. Actualmente, la existencia de alcaldes
auxiliares en las comunidades indígenas de Guatemala constituye no solo la manera en que estas
comunidades mantienen un cierto grado de autodeterminación sino una parte esencial de los mecanismos
administrativos del Estado nacional.   
  
Esto demuestra que la imposición por el Estado de estructura legales nunca es algo completamente
hegemónico. Actualmente se refiere al concepto de “campo social semiautónomo” en la que una
comunidad puede generar reglas, costumbres y símbolos internamente pero que también es vulnerable a las
reglas, decisiones y otras fuerzas emanadas de la autoridad que lo rodea. El concepto de un campo social
semiautónomo conduce a la noción d que no existe un monopolio estatal a priori sobre la producción de
normas y prácticas legales, sino que también que los grupos subordinados pueden desarrollar mecanismos
alternativos.   

La forma en que el derecho estatal penetra y reestructura otros órdenes normativos y la forma en que dichos
órdenes resisten y se ajustan a esta penetración es el enfoque principal de la antropología legal actual. El
nuevo pluralismo legal esta centrado en cuestiones de relaciones dialécticas y de construcción dual.
 Reconocimiento de grupos indígenas
Con relación a los pueblos indígenas, la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, al interpretar la preceptiva de

ese instrumento internacional, ha asentado que los elementos objetivos que caracterizan un pueblo indígena son:

a) Continuidad histórica: esto es que sean sociedades que desciendan de grupos anteriores a la colonización o

la conquista;

b) Conexión territorial: que implica que sus antepasados hayan habitado el país o la región y

c) Conservación, en todo o en parte, de sus instituciones políticas, culturales, económicas y sociales.

Como elemento subjetivo ha demarcado la OIT la autoidentificación, respecto de la cual ha afirmado que “la auto-

identificación de los pueblos indígenas o tribales (…) es un criterio subjetivo del Convenio 169, que asigna

importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indígena o tribal y a si una persona se identifica

como perteneciente a ese pueblo”

Pueblo xinca / xinka
Origen histórico

En lo concerniente al origen del pueblo Xinka, las hipótesis más aceptadas proponen que estos formaron parte de una
serie de migraciones provenientes del noroeste de Mesoamérica y cronológicamente se asocian a grupos de habla pipil
que también migraron desde una región que actualmente es parte de los Estados Unidos Mexicanos. Luego de su llegada,
ocuparon diversos lugares en el sureste de Guatemala, principalmente en la región que actualmente conforman los
departamentos de Santa Rosa, Jutiapa y Jalapa  
  
Todo el territorio de Santa Rosa, parte de Jutiapa y Jalapa fue ocupada por la etnia Xinka, con intercambios culturales con
los pipiles y poqomames. Los lingüistas coinciden en que las toponimias en idioma xinka permiten confirmar la antigua
ocupación del territorio por parte de los xinkas. Se ha establecido que los xinkas habitaron un territorio más extenso de lo
que se ha supuesto, que se pudo haber dilatado hasta los márgenes del río Motagua. Algunos nombres de municipios,
aldeas, volcanes, cerros, montañas, cascadas, ríos y lagunas están en idioma xinka: Alutate, Alzatate, Ayampuk, Ayarza,
Araisapo, Arloroma, Guixoro, Ipala, Samororo, Sanpaquisoy, Sansare, Sanarate, Sanguayabá, Sansirisay, Sanyuyo,
Sansayo, Sansupo, Sansururate, Sare, Tatasirire y Urlanta.
Desarrollo social

Entre los hallazgos de la investigación se determinó que los adultos mayores de algunos poblados hablan el idioma xinka,
no así los niños y jóvenes. Este fenómeno deriva de la discriminación y racismo que operó negativamente contra la
práctica cotidiana del idioma. Las personas mencionaron características culturales que les identifican, tales como la
gastronomía tradicional de origen xinka. Algunas personas identifican una forma particular de vestir de las mujeres
indígenas, conformada por un vestido largo de tela de colores fuertes y diseños floreados, además del delantal o gabacha.
Este tipo de vestimenta ha sido sustituida por otros tipos de ropa, debido a la discriminación.

Existen prácticas médicas tradicionales vigentes, sobre todo relacionadas con el embarazo, parto, post parto y cuidados
en la infancia. En el conocimiento local y la tecnología indígena se reportó la observación de las fases de la luna durante la
época de la siembra, poda, tala y cosecha; también toman en cuenta la luna para determinar los cuidados de las mujeres
embarazadas y de los recién nacidos. En el área rural se observó la dieta básica de consumo de maíz y frijol, además de
yerbas como quilete, yerba mora y chipilín.
En los departamentos de Santa Rosa, Jutiapa y Jalapa, existen varias comunidades que han sido creadas para velar por
la posesión, herencia y traspaso de las tierras comunales; también para el cuidado de los recursos naturales de propiedad
colectiva, tales como los ríos, quebradas, lagunas y bosques. Los recursos naturales, junto a la cosmovisión propia y las
relaciones sociales que se establecen en un espacio físico, conforman la base fundamental de la noción de territorio.

Las comunidades indígenas han existido hace siglos, pero fueron obligadas a inscribirse legalmente como asociaciones
civiles. Salvo pocas excepciones, las comunidades citadas cuentan con un representante frente al Parlamento del Pueblo
Xinka de Guatemala (PAPXIGUA). Las comunidades indígenas del suroriente de Guatemala existen para salvaguardar las
tierras comunales. En la religión Xinka tienen relevancia las celebraciones de las y los santos patronos de varias aldeas y
cabeceras municipales. Esas festividades están a cargo de las comunidades indígenas y de las cofradías locales y
constituyen motivo importante a la cohesión social y la reciprocidad
Autodeterminación

En relación con el tema de la autodeterminación, aseguró que los vecinos se describen como descendientes de quienes
hace muchísimos años dejaron los montículos y restos materiales del sitio arqueológico. Varias personas vinculan estos
vestigios con la identidad Xinka, esta es su manera de interpretar la existencia de dicho lugar y su articulación con el
presente, lo cual puede no corresponder con la interpretación estrictamente arqueológica, pero sí con la formación de
identidades.

La identidad Xinka se fundamenta en el apego territorial, el sentido de pertenencia a una comunidad que es representada
por medio de organizaciones indígenas antiguas y otras nacidas luego de los Acuerdos de Paz.
Derecho de consulta
Cuando se denuncie omisión del derecho de consulta, previo a ordenar la realización de este proceso, es condición
imprescindible establecer, en forma previa, la existencia de pueblos indígenas, en vista que son estos los titulares de tal
derecho. Debe recalcarse que en los casos que son trasladados a sede constitucional, en los cuales surja duda sobre la
existencia de comunidades que puedan ser titulares del derecho de consulta, resulta pertinente que el Tribunal, previo a
abocarse a la solución del asunto y dotar de efectos positivos su fallo, se apoye en entes técnicos y ajenos a la
controversia que, dada su especialidad, puedan aportar elementos que permitan dilucidar los puntos debatidos. En la
doctrina ha sido aceptado que: “La pericia antropológica sirve para recoger lo que otras formas de peritaje dejan de lado,
ya sea en forma de datos, narraciones, vivencias, experiencias (…)”.Una de las ventajas que se ha reconocido al peritaje
antropológico, es que el informe final que prepara el experto para enviar al tribunal requirente, lo redacta luego de analizar
los datos estadísticos, científicos y vivenciales –estos últimos los obtiene del trabajo de campo que realiza–. Esa
interrelación de información de diversa índole, permite al perito aportar al tribunal elementos de convicción que coadyuvan
a que este pueda resolver ajustado a la realidad y al Derecho.

Expediente número 4785-2017 (03 de septiembre de 2018) Licencia de explotación minera “Escobal” en el
municipio de San Rafael Las Flores del departamento de Santa Rosa.
Pueblo garífuna
Origen histórico

Los garífunas conocidos inicialmente hasta bien entrado el siglo XX como caribes negros son la expresión de un proceso
de mestizaje entre africanos procedentes de la trata esclavista e indígenas caribes-arawaks que se produce durante el
periodo colonial en las Antillas menores, principalmente en la Isla de San Vicente. Deportados masivamente por los
ingleses hacia América Central, los garífunas comienzan en 1797 el poblamiento de las costas caribes de los países de
Honduras, Belice, Guatemala y Nicaragua. Actualmente, a través de un proceso migratorio constante iniciado a mediados
del siglo XX buena parte de su población habita en los Estados Unidos.

Según el Informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas para América Central de 2010, en Honduras habitan
200,000 garífunas, en Belice 15,000, en Nicaragua 2,000 y en Guatemala 15,000. No existen estadísticas precisas sobre
las cifras de la población garífuna residente en los Estados Unidos pero diferentes fuentes hablan de una cantidad igual o
superior al de los garífunas que habitan en Centroamérica.
Desarrollo etnográfico

El pueblo garífuna ha estado acompañado siempre una una compleja circulación de símbolos etno-raciales. Estos estan
presentes desde la llegada forzada de sus ancestros africanos a las islas del Caribe, su proceso de mestizaje afro
indígena y el poblamiento en las Antillas menores. La dinámica construcción identitaria continúa manifestándose en su
tránsito hacia centroamérica como caribes negros, en la transnacionalidad de su territorialización y en su presencia en
Estados Unidos. La multiplicidad de representaciones y autorepresentaciones sobre que es ser garífuna sigue
expresándose hasta su afirmación actual como parte de las diásporas afrodescente de las Américas.

En los cuatro paises de América Central, los garífunas adquieren una notoriedad significativa en el contexto actual de
reconocimiento de la diversidad cultural y del mutlticulturalismo institucionalizado. Este grupo de población ha jugado un
papel importante en las dinámicas políticas de visiblización de los pueblos de origen africano por la vía del reforzamiento
de las categorizaciones etno-raciales. Este protagonismo ha implicado su caracterización oficial como “grupo étnico”, la
incorporación de sus expresiones culturales como parte de la identidad nacional y el reconocimiento de su cultura como
patrimonio universal cultural intangible de al humanidad.
Desde la llegada de los garífunas a Centroamérica hasta la consolidación de su dispersión transnacional se van a
presentar variantes en la forma de representación y las apelaciones etno-raciales utilizadas. La utilización de los vocablos
garífuna y garinagu era común como forma de auto apelación en el uso de su lengua pero en españo o en inglés siempre
se auto representaban como caribes o como negran cual eran tratados por españoles e ingleses.

Se puede ubicar entre los años 1960 y 1970 en terminos generales, el tránsito de la identificación como negros, caribes
negros o morenos hacia la generalización del término garífuna. Los mismos garífunas adoptarán esta forma de
autoidentificarse ya no solo al usarla en su lenga sino tambien en los ideimos nacionales (inglés y español) de los paises
en los que están presentes.

Para el caso garífuna existe un nivel intermedio, entre lo trasnacional y lo nacional, esto tiene relación directa con su
combinación entre reinvindicaciones en tanto que ciudadanos de cada país en el que se han asentado, articulado con su
transnacionalidad como pueblo garífuna, la importancia de su presencia en Estados Unidos y las dinámicas políticas que
se desprenden de esta mutlilocalización.
Situación nacional

En Guatemala los garífuna habitan en su mayoría la ciudad caribeña de Livingston que es poblada igualmente por
mestizos, indígenas y descendientes de migrantes chinos e hindúes. Aunque son una pequeña minoría demográfica la
afrimación de su pertenencia al puebo transnacional garífuna y la conservación de sus expresiones culturales han
garantizado su inclusión entre la reconocida diversidad étnica del país básicamente a partir de los Acuerdos de Paz. Al
lado de los pueblos mayas mayoritarios y de los indígenas xinka, los garífuna son considerados como parte de la
población indígena de Guatemala que representa aproximadamente el 50% del total de la población del país.

Por decreto presidencial de 1996 el 26 de noviembre se vuelve el “Día Nacional del Garífuna”. La celebración guarda sus
elementos básicos de articulación de lo religioso con la reivindicación de la memoria de los orígenes de su llegada a
América Central. La afirmación de la identidad garífuna en Guatemala esta centrada en sus expresiones culturales que
siguen mostrando vitalidad.
 Normativa aplicable

1. Constitución Política de la República de Guatemala (Arto. 66 a 70)

2. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- “Sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes”
3. Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
4. Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas
5. Acuerdos de Paz (Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas)
6. Unidad de Pueblos Mayas, Garífuna y Xinca de Ambiente y Recursos Naturales. Acuerdo Ministerial
[Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales] 402-2004.
7. Creación del Instituto para las Ciencias y las Artes de los Pueblos Indígenas Maya, Garífuna y Xinca.
Acuerdo Ministerial [Ministerio de Cultura y Deportes] 240-2007.