NORMATIVA INTERNACIONAL I

Derecho Indígena

Octubre 2021
 Autodeterminación

El derecho de los pueblos a la libre determinación ocupa un lugar prevalente en el derecho internacional de

los derechos humanos (DIDH).Es uno de los pocos derechos humanos consagrado específicamente por la

Carta de las Naciones Unidas.

La importancia que se le otorga se debe a que “su ejercicio es una condición esencial para la eficaz garantía

y observancia de los derechos humanos individuales y para la promoción y fortalecimiento de esos

derechos”, según el Comité de Derechos Humanos del sistema de Naciones Unidas.

Su reconocimiento en el primer artículo del PIDCP y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC) declara categóricamente: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre

determinación”.

I. La segunda oración describe el contenido de este derecho: “En virtud de este derecho establecen

libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.

II. El segundo párrafo reconoce que “Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer

libremente de sus riquezas y recursos naturales,(…) En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus

propios medios de subsistencia”.

 Igualdad de las personas y la prohibición de
discriminación

Normativa internacional

1. Declaración Universal de los Derechos Humanos - Arto. 1 y 2

2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - Preámbulo y Artículo II

3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) - Arto. 2, 3 y 26

4. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) - Arto. 1 y 24

5. Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial - Arto. 1

6. Convención de los derechos del niño - Arto. 2

Los conceptos de igualdad y de no discriminación están estrechamente vinculados, pero no son idénticos. La

forma en que los principios de igualdad y de no discriminación han sido incorporados a los distintos

instrumentos internacionales parece confirmar que son complementarios.

La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra estos principios en artículos distintos. El primer

artículo de la Declaración, con un enfoque ius naturalista, declaraque las personas “nacen” iguales en

derechos y deberes. El segundo proclama que toda persona “tiene” los derechos y libertades consagradas por

la Declaración, sin distinción. La relación entre los dos artículos sugiere que la idea de que la ley no debe

establecer ni permitir distinciones entre los derechos de las personas con base en las características

mencionadas es una consecuencia de la idea reconocida en el primer artículo, en el cual todas las personas

son iguales.
El artículo 26 del PIDCP reconoce la interrelación entre igualdad y no discriminación con una redacción

equilibrada que da la debida importancia a ambos. El artículo establece “Todas las personas son

iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la

ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra

cualquier discriminación (…)”

El párrafo 2.1 del PIDCP prohíbe la discriminación basada en “(…) raza, color, sexo, idioma, religión,

opinión política o de otra índole, origen na_x0002_cional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social” con respecto a los derechos y las libertades consagrados por el PIDCP,

y el artículo 26 extiende esa prohibición a los derechos reconocidos por el derecho interno.
La Convención Americana también prohíbe la discriminación con respecto a los derechos y las

libertades consagradas en este instrumento (artículo 1.1) y en el derecho interno (artículo 24).

En el ámbito universal, la importancia del tema se evidencia en la adopción de la Convención

Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965. Este

instrumento reconoce en lo esencial el derecho a disfrutar y ejercer sin discriminación los mismos

derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos consagrados por la Declaración Universal

de Derechos Humanos por parte de las comunidades indígenas; posteriormente por los respectivos

Pactos Internacionales. Este instrumento pone cierto énfasis en el derecho a la propiedad y en el

reconocimiento del derecho de acceso a todo lugar y servicio destinado al uso público
 El derecho a protección contra la discriminación

El Estado no sólo tiene el deber negativo de no incurrir en la discriminación, sino también una obligación positiva de

proteger a las personas contra la misma. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos establece: en virtud del artículo 26

todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se

prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra

cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

 Formas de discriminación prohibidas

I. El artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prohíbe la discriminación basada en la raza, el color,

el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el

nacimiento o cualquier otra condición social.

II. Los artículos 2 y 26 del PIDCP y el artículo 2 de la Convención Americana, prohíben la discriminación basada en los

mismos criterios.

III. La Convención sobre los Derechos del Niño agrega dos más, el origen étnico y el impedimento físico. Este

instrumento también prohíbe la discriminación contra el niño con base en la raza,el color, el sexo, el idioma, la religión,

la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica o el lugar de nacimiento

de sus padres o uno de ellos.

 Formas de discriminación prohibidas

I. El artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prohíbe la discriminación basada en la raza, el color,

el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el

nacimiento o cualquier otra condición social.

II. Los artículos 2 y 26 del PIDCP y el artículo 2 de la Convención Americana, prohíben la discriminación basada en los

mismos criterios.

III. La Convención sobre los Derechos del Niño agrega dos más, el origen étnico y el impedimento físico. Este

instrumento también prohíbe la discriminación contra el niño con base en la raza,el color, el sexo, el idioma, la religión,

la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica o el lugar de nacimiento

de sus padres o uno de ellos.

 Doctrina sobre discriminación del Comité de
Derechos Humanos
En la Observación General adoptada en 1989, el Comité de Derechos Humanos tomó nota de que el PIDCP no contiene

una definición de discriminación. Para llenar este vacío consideró útiltomar en cuenta las definiciones, sustancialmente

idénticas, contenidas en las convenciones sobre la eliminación de la discriminación racial y la discriminación contra la

mujer. Así, llegó a la conclusión siguiente: (…) el Comité considera que el término “discriminación”, tal como se emplea en

el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados

motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social,

la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o

menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades

fundamentales de todas las personas.

 Discriminación de facto
I. El concepto de discriminación de facto se refiere a medidas que eventualmente pueden
considerarse discriminatorias debido a sus efectos, a pesar de que la medida en sí sea “(…)
neutral, en el sentido de aplicabl[e] a todos sin distinción”.
II. En su Recomendación General No. XIV, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
indicó que “Cualquier distinción es contraria a la Convención si tiene el propósito o el efecto de
menoscabar determinados derechos y libertades (…)”. El efecto discriminatorio, según la
Recomendación, consiste en “consecuencias injustificables distintas sobre un grupo caracterizado
por la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico”.
III. La Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos también establece, como se ha
indicado, que la discriminación comprende medidas “(…) que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
 Discriminación de facto
I. El concepto de discriminación de facto se refiere a medidas que eventualmente pueden
considerarse discriminatorias debido a sus efectos, a pesar de que la medida en sí sea “(…)
neutral, en el sentido de aplicabl[e] a todos sin distinción”.
II. En su Recomendación General No. XIV, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
indicó que “Cualquier distinción es contraria a la Convención si tiene el propósito o el efecto de
menoscabar determinados derechos y libertades (…)”. El efecto discriminatorio, según la
Recomendación, consiste en “consecuencias injustificables distintas sobre un grupo caracterizado
por la raza, el color, el linaje o el origen nacional o étnico”.
III. La Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos también establece, como se ha
indicado, que la discriminación comprende medidas “(…) que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
 Jurisprudencia de la CIDH

La Corte Interamericana analizó la problemática de la igualdad y la discriminación en su Opinión Consultiva OC-4/84,

Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica en la cual establece “la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo
discrimine del goce de derechos que sí se reco_x0002_nocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de
inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única
e idéntica naturaleza”.
En una Opinión Consultiva más reciente, la Corte Interamericana reconoce la obligación positiva del Estado de adoptar
medidas destinadas a compensar desventajas reales, es decir, las que no se desprenden de la ley. La Opinión
Consultiva OC-16/99, relativa al derecho a la asistencia consular de extranjeros acusados de un delito, comenta al
respecto lo siguiente: “para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad
real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales
y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la
defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en
diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de
igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.
 La prohibición de discriminación racial como norma
perentoria

La normativa y doctrina internacionales reconocen la obligación de los Estados de tipificar la violación de ciertos derechos

humanos como delito y de investigar y sancionar penalmente las violaciones sujetas a su jurisdicción. Se consagra

expresamente la obligación de prohibir conductas violatorias de los derechos humanos con respecto a la:

• Discriminación (art. 26 del PIDCP)

• Incitación a la discriminación

• Propaganda a favor de la guerra

Este tipo de obligación fue reconocida por primera vez por la Convención para la prevención y sanción del delito de

genocidio de 1948.
El artículo 20 del PIDCP establece en su párrafo segundo lo siguiente: “Toda apología del odio nacional, racial o

religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o laviolencia estará prohibida por la ley”.

Asimismo, el párrafo 5 del artículo 13 de la Convención Interamericana dispone: “Estará prohibida por la ley toda

propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan

incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,

por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.

El hecho de que ambos instrumentos coincidan en reconocer la obligación de prohibir la apología del odio

nacional, racial y religioso significa que la discriminación y la violencia basadas en la nacionalidad, raza o

religión ocupan un lugar especial en el orden público internacional.

Estas consideraciones, que surgen de la experiencia de la Segunda Guerra Mundial y el Holocausto,

explicando el hecho de que la jurisprudencia universal considera a las injurias raciales como

discriminación e incluso como trato inhumano o degradante.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial considera las injurias raciales como una forma

de discriminación racial.

La Corte Internacional de Justicia en el caso denominado Barcelona Traction, reconoce la discriminación

racial como norma que vincula a la comunidad internacional en su conjunto. [Corte Internacional de

Justicia, Barcelona Traction, Judgement, Internacional Court of Justice, párrs. 33-34 (1970)]