EL POSITIVISMO JURÍDICO Y SUS

CRÍTICOS
• Precisiones terminológicas:
• Derecho positivo y derecho natural: el contraste entre nomos y
physis
• El derecho positivo depende de la convención humana, es el
derecho puesto por el hombre: es particular y cambiante
• El derecho natural tiene su origen en la naturaleza humana o
en la divinidad: es universal e inmutable.
• Esta distinción se da en el plano de la realidad
• Lo que es distinto al derecho positivo es el derecho natural
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• Precisiones terminológicas:
• Positivismo jurídico: es un punto de vista que afirma que solo
existe el derecho positivo y niega que exista el derecho natural
(es una tesis monista)
• Iusnaturalismo: es un punto de vista que afirma: a) que junto
al derecho positivo también existe el derecho natural, y b) que
el derecho positivo encuentra su fundamento de validez en el
derecho natural(es una tesis dualista)
• Esta distinción se da en el terreno doctrinal
• Lo que es distinto al positivismo es el iusnaturalismo
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• ¿Qué es el positivismo jurídico?
• Para responder esta pregunta, vamos a estudiar a tres
autores: Kelsen, Bobbio y Hoerster
• Kelsen: el positivismo jurídico es el nombre que damos a la
teoría que concibe como derecho únicamente al derecho
positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad
del hombre
• Consecuencias del positivismo jurídico:
• -El derecho y la moral pasan a ser dos órdenes normativos
distintos sin que entre ellos exista una relación necesaria
• -Surge la obligación política y jurídica relativa a que las
normas que dicte la autoridad sean previsibles
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• 1) Derecho y moral
• Kelsen no niega que exista la moral, ni tampoco niega
que el derecho deba aspirar a ser justo
• Sin embargo, existen diferentes sistemas morales y
distintos ideales de justicia
• Calificar a un determinado derecho como justo o injusto
va a depender de nuestro propio ideal de justicia
• ¿Por qué esto sería problemático?
• Porque no es posible demostrar por medios racionales
que un determinado sistema moral es el verdadero o el
mejor
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• Como ninguna doctrina moral puede presentarse como la única
verdadera desde un punto de vista racional, todas las doctrinas
tienen el mismo derecho para competir por obtener el apoyo de los
votantes
• Es decir: el relativismo conduce a la tolerancia, y la tolerancia a la
democracia
• 2) Positivismo jurídico y seguridad jurídica
• La existencia de un derecho legislado establecido por la autoridad
competente, permite que:
• a) Los sujetos puedan conocer previamente cuales son las normas
que van a regular su conducta
• b) Se establezca con precisión bajo que condiciones el Estado
puede recurrir al uso de la fuerza
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• Bobbio:
• Este autor distingue tres aspectos del positivismo
jurídico:
• 1) Positivismo jurídico como método

• 2) Positivismo jurídico como teoría

• 3) Positivismo jurídico como ideología

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• 1) Positivismo jurídico como método:
• -Consiste en una manera de llevar a cabo el estudio del derecho,
caracterizada por la distinción entre el derecho que es y el derecho
que debe ser
• -Implicancias:
• a) Mira al derecho como un fenómeno de la vida humana
• b) Para determinar el concepto de derecho el intérprete debe
atenerse solo a las condiciones y requisitos que para su
producción, cambio o modificación haya establecido el mismo
ordenamiento, sin que sea necesario que introduzca
consideraciones de tipo moral o valorativo
• c) De este modo, una cosa es la validez de una norma jurídica y
otra su valor
• d) Para los efectos de su identificación, el positivista metodológico
asume una posición neutral o a-valorativa
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• 2) Positivismo jurídico como teoría:
• Es aquella concepción que asume como correctos todos o
alguno de los siguientes postulados:
• -El derecho es un orden coercible
• -La ley es la única, o cuando menos, la mas importante fuente
formal
• -Las normas jurídicas son órdenes o mandatos
• -El ordenamiento jurídico es coherente
• -El ordenamiento jurídico es pleno
• -Los jueces están llamados a aplicar el derecho no a producirlo,
debiendo interpretar el derecho de una manera mecánica
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• Para Bobbio los tres primeros postulados constituyen los
pilares del positivismo jurídico como teoría, mientras que
los tres últimos tienen una importancia mas bien
secundaria
• El positivismo jurídico en sentido estricto, es la doctrina
que asume los seis postulados señalados
• El positivismo jurídico en sentido amplio, es la doctrina
que suscribe solo los tres primeros postulados
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• 3) Positivismo jurídico como ideología
• Es una doctrina que asume alguna de estas afirmaciones:
• 1) Todo derecho es justo por el hecho de ser derecho
positivo (tesis fuerte)
• 2) Todo derecho positivo, al margen de su justicia o
injusticia, es siempre un medio idóneo para alcanzar fines
que son socialmente deseables (tesis débil)
• La tesis fuerte tiene dos versiones: a) todo derecho es
justo por el hecho de ser derecho positivo (tesis
fortísima), b) el derecho, sea o no justo, debe ser siempre
incondicionalmente obedecido (tesis simplemente fuerte)
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• Hoerster:
• Solo algunas de las tesis que se atribuyen al positivismo
son aceptables
• Quienes critican al positivismo, lo hacen en base a tesis
que ningún positivista ha sostenido
• El positivismo jurídico se base en cinco tesis
• Estas tesis no se implican lógicamente entre sí
• Alguien puede adherir a alguna de ellas, y seguir siendo
positiva, aunque rechace las demás
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• 1) Tesis de la ley: el derecho se agota en el concepto de ley
(nadie la acepta hoy en día)
• 2) Tesis de la neutralidad: el derecho debe ser definido con
prescindencia del juicio moral que nos pueda parecer su contenido
(es el pilar del positivismo)
• 3) Tesis de la subsunción: la aplicación del derecho por parte de
los jueces es una tarea mecánica (es una tesis superada y que
ningún positivista ha sustentado)
• 4) Tesis del subjetivismo: los criterios para decidir acerca de la
rectitud moral del derecho son relativos
• 5) Tesis del legalismo: las normas jurídicas deben ser obedecidas
en toda circunstancia (ningún positivista importante la ha
sostenido)
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• Las críticas al positivismo jurídico: la crítica de Robert
Alexy y la crítica que formula el constitucionalismo
• 1) El “no positivismo” de Robert Alexy
• La cuestión básica que divida a positivistas y no
positivistas concierne a la relación entre derecho y moral
• Para el positivismo el derecho puede ser definido de forma
tal que no incluya ningún elemento moral o de justicia
• Esto se explica porque no existe ninguna conexión
necesaria entre derecho y moral
• En resumen, los positivistas sostienen la tesis de la
separación
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• Para abordar su crítica al positivismo jurídico, Alexy
propone relacionar tres elementos:

• A) Legalidad conforme al ordenamiento

• B) Eficacia social

• C) Corrección material
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• A) Legalidad conforme al ordenamiento:
• -Se relaciona con el proceso de instauración de la norma
jurídica y con el hecho de que para determinar su validez, el
intérprete debe atenerse a su origen o modo de producción
• B) Eficacia social:
• -Tiene que ver con la circunstancia de que la norma jurídica
sea efectivamente obedecida o reconocida como tal por los
distintos operadores jurídicos
• C) Corrección material:
• -Este elemento se relaciona con el contenido de la norma
jurídica y con la pregunta relativa a si este contenido satisface
un determinado estándar moral
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• Si al momento de establecer el concepto de derecho no
se concede ninguna importancia al elemento de
legalidad conforme al ordenamiento o al elemento de
eficacia social, se obtiene un concepto puramente
iusnaturalista
• Sin embargo, si al momento de establecer el concepto
de derecho no se concede ninguna importancia al
elemento de corrección material, se obtiene un concepto
puramente iuspositivista
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• El positivismo a su vez, se puede dividir en dos grandes
grupos según si se le da mas importancia al elemento
de legalidad conforme al ordenamiento o al elemento de
eficacia social
• En el primer grupo, tenemos tesis como la de Kelsen,
para quien el derecho es un orden coactivo en el que la
validez de las normas depende de su conformidad con
otra norma jerárquicamente superior, o como la de Hart,
para quien el derecho es la unión de normas primarias o
secundarias
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• En el segundo grupo, encontremos teorías sociológicas
o realistas sobre el derecho, como son el caso de las
tesis de Weber para quien un determinado orden puede
ser llamado derecho si su observancia está garantizada
efectivamente por un grupo de personas, o las de
Geiger, quien reserva el calificativo de derecho
únicamente para aquel orden que es capaz de apoyarse
en un aparato sancionador que monopoliza de hecho el
uso de la fuerza
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• De acuerdo con Alexy, el primer grupo de tesis
positivistas pone el acento en lo que llama la
perspectiva del participante, esto es, en el punto de
vista de quien crea la norma, mientras que el segundo
grupo, destaca lo que denomina la perspectiva del
observador, es decir, de quien describe el derecho
• Ahora bien, para defender la tesis de la separación entre
derecho y moral, los positivistas ofrecen dos tipos de
argumentos:
• A) Argumentos analíticos
• B) Argumentos normativos
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• A) Argumentos analíticos:
• -El argumento analítico mas importante es el que
sostiene que no existe una relación necesaria entre
derecho y moral
• B) Argumentos normativos:
• -El argumento normativo mas relevante es el que
sostiene que excluir elementos morales del concepto de
derecho, es necesario para conseguir una claridad
lingüística en la definición de derecho
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• La tesis de Alexy es la siguiente:
• -Existen razones analíticas y normativas que hablan a favor de una
relación necesaria entre derecho y moral
• -Esto es así, puesto que existen dos tipos de conexiones entre el
derecho y la moral: a) conexión clasificante y b) conexión cualificante
• Conexión clasificante: si un determinado ordenamiento o norma
jurídica no satisface un determinado criterio moral, dicho
ordenamiento o norma jurídica, deja de ser derecho (conexión
fuerte)
• Conexión cualificante: si un determinado ordenamiento o norma
jurídica no satisface un determinado criterio moral, dicho
ordenamiento sigue siendo derecho, pero pasa a ser un derecho
deficiente (conexión débil)
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• La conexión cualificante entre el derecho y moral es
compatible con el positivismo jurídico pero no lo es la
conexión clasificante
• En principio si un derecho no se ajusta a la moral, lo
primero que cabe decir, es que ese derecho es
deficiente
• Sin embargo, si la contradicción entre derecho y moral
es demasiado evidente, entonces esa norma deja de ser
jurídica, y pasa a ser un simple acto de fuerza
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• Problema: ¿existe un estándar objetivo para nos permita
afirmar que un determinado derecho es demasiado
injusto para seguir siendo considerado como derecho?
• A este respecto, conviene tomar la perspectiva del
participante (legisladores, jueces, abogados, ciudadanos
en general)
• En este contexto, existen tres argumentos a favor de la
conexión clasificante entre derecho y moral:
• A) Argumento de la corrección
• B) Argumento de la injusticia
• C) Argumento de los principios
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• A) Argumento de la corrección:
• Todo ordenamiento debe satisfacer una pretensión de corrección moral, si
no persigue este objetivo, dicho ordenamiento no es jurídico, si lo persigue
pero solo lo hace parcialmente, dicho ordenamiento es jurídico pero es
deficiente
• B) Argumento de la injusticia:
• Si el derecho traspasa un determinado nivel de injusticia, deja de ser derecho
(sea el ordenamiento o alguna norma particular). En este sentido lo
extremadamente injusto es lo evidentemente injusto (derecho de mínimos)
• C) Argumento de los principios:
• El derecho posee una textura abierta, por ello el juez siempre puede recurrir a
los principios para superar los problemas que se presenten cuando deba
aplicar normas que sean extremadamente injustas o que conduzcan
resultados inconvenientes o absurdos (derecho de máximos)
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• 2) La crítica del constitucionalismo al positivismo jurídico
• En general, el constitucionalismo sostiene que:
• 1) La Constitución no es solo una norma, sino que es la norma
suprema, esto significa que condiciona la validez de todo el resto de
las fuentes formales
• 2) La Constitución tiene eficacia directa, esto se traduce en que no
necesita de la mediación del legislador para poder ser aplicada
• 3) La Constitución vincula no solo a los distintos órganos de la
administración del Estado, sino que también a los particulares (efecto
horizontal)
• 4) La Constitución tiene un contenido normativo mas o menos
preciso, el cual se encuentra integrado por ciertos valores y principios
(cuyo origen descansa en convicciones morales o políticas)
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• Ahora bien, para entender la critica del constitucionalismo al
positivismo jurídico, debemos volver a la distinción que plantea Bobbio
entre positivismo jurídico como método, como teoría y como ideóloga
• 1.- El positivismo jurídico como ideología:
• -Tesis fuerte (todo derecho es justo por el solo hecho de ser
derecho): el constitucionalismo rechaza esta tesis puesto que sostiene
que ninguna norma es válida ni tampoco justa por el solo hecho de
ser dictada por la autoridad competente
• -En este sentido el Estado constitucional de derecho es aquel que no
se limita a indicar cual es el procedimiento que debe seguir el
legislador para dictar una ley, puesto que también exige que dichas
normas, vistas en su contenido, se ajusten a los principios y
valores que establece la Carta Fundamental
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• Paradoja: un constitucionalismo ingenuo, esto es, aquel que vea en la
Constitución el compendio indiscutible de la moralidad pública,
oscurece la incompatibilidad entre el positivismo jurídico como
ideología y el constitucionalismo.
• -Tesis débil (todo ordenamiento jurídico, independiente de su
contenido, realiza valores tan apreciables como el orden, la paz o la
seguridad jurídica): paradójicamente el constitucionalismo favorece
una tesis de este tipo, puesto que asume precisamente un fuerte
compromiso con ellos
• -¿Cómo explicamos estas paradojas?
• Mientras mas cerca esté el derecho de la moral, mas se neutraliza la
posibilidad de efectuar una crítica moral al derecho, y mas se favorece
la idea de que existe un deber de obediencia moral al derecho
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• 2.- El positivismo jurídico como teoría:
• -El derecho es un orden coactivo: el constitucionalismo no
desafía esta tesis
• -La ley es la única o mas importante fuente del derecho: el
constitucionalismo somete esta tesis a una profunda crítica
• A) La Constitución se proyecta sobre todo el conjunto del sistema
de fuentes
• B) La ley y el resto de las fuentes formales debe ajustarse a los
principios y valores que establece la Constitución
• -Las normas jurídicas constituyen ordenes o mandatos: el
constitucionalismo somete esta tesis a una profunda crítica
• -Las normas constitucionales, en especial las que establecen
valores o principios, tienen una estructura deliberadamente abierta
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• -El ordenamiento jurídico constituye un sistema coherente y pleno:
este planteamiento se ve reforzado por el constitucionalismo, puesto que
los principios y valores que incorpora, pueden suministrar criterios para:
• a) solucionar las contradicciones que se presenten entre las distintas
normas del respectivo ordenamiento jurídico
• b) llenar los vacíos o lagunas que existan en la legislación
• -Los jueces están llamados a aplicar el derecho no a producirlo:
esta tesis no ha sido sostenida por ninguno de los positivistas mas
destacados del s. XX. Por el contrario, estos han señalado:
• a) Que las normas jurídicas constituyen un marco abierto a diversas
interpretaciones,
• b) Y que por tanto, el juez goza de una relativa pero irremediable
discrecionalidad
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• -A lo anterior, el constitucionalismo responde afirmando que
la discrecionalidad de la que goza el juez, no es tal, o al
menos, que es limitada, puesto que este se encuentra
constreñido por los valores y principios que establece la
Constitución.
• Sin embargo, esta tesis debe ser matizada: es cierto que los
jueces carecen de discrecionalidad en cuanto no pueden
dejar de aplicar los valores y principios que se encuentran
constitucionalmente consagrados, pero conservan un margen
apreciable de discrecionalidad, en la medida en que dichos
valores y principios son altamente difusos e indeterminados
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• 3.- El positivismo jurídico como método:
• Es el que mayores críticas y reproches recibe desde el
constitucionalismo
• Recordemos: es una tesis que sostiene que para determinar el
concepto de derecho el intérprete debe atenerse solo a las
condiciones y requisitos que para su producción, cambio o
modificación haya establecido el mismo ordenamiento, sin que sea
necesario que introduzca consideraciones de tipo moral o valorativo
• Sin embargo, las constituciones actuales incorporan en su texto una
masa consistente y vigorosa de valores morales, llamada “valores
superiores”, positivizando de ese modo una moral determinada que
se erige como criterio de validez material del resto de las normas
que forman el ordenamiento jurídico