FUENTES SEGURA ANDREA SHEKINAH

El Problema del Formalismo

Jurídico
El formalismo jurídico y el positivismo jurídico: es difícil en los últimos
años distinguir una de la otra donde existen dos direcciones una
iusnaturalista y su contra parte que es el derecho positivo, donde se
dice que el derecho positivo es una dirección más realista ya que tiene
fuentes formales.1 Se define al derecho no a través de su creación o
aplicación, sino a través de su contenido y su finalidad. Se puede
señalar que existe una estrecha vinculación entre el formalismo ético y
el positivismo jurídico como ideología, el formalismo puede ser
considerado como carácter especial del positivismo cuando es entendido
como una teoría, se trata de buscar acercarse a la comprensión del
fenómeno jurídico forma de (approach).2

Los tres aspectos del positivismo jurídico: puede ser útil distinguir estos
tres aspectos que se han presentado históricamente y han ayudado a el
estudio del derecho como una determinada teoría o concepción del
derecho y como una determinada ideología de la justicia. El autor dice
“por medio de acercarse al derecho” no se trata de instrumentos o
técnicas, sino más bien a la delimitación del objeto de investigación,
sobre la teoría son conjunto de fenómenos que son descritos llevándolos
a un nivel alto de generalización, por ideología se entiende la posición
de cualquier afluencia dada sobre la realidad misma 3

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El positivismo jurídico como modo de acercarse al estudio del derecho:

El positivismo jurídico claramente hace una distinción grande entre el
derecho real y el ideal, el autor nos dice que los hechos morales están
representados más que por el uso de técnicas como la objetividad o una
actitud valorativa o éticamente neutral, la mentalidad que el positivismo
jurídico rechaza es la definición de elementos como la obtención del bien
común, protección de los derechos de libertad, no es otra cosa más que
el rechazo a los lingüistas extraños con sus pretensiones aplicadas al
estudio de la experiencia jurídica 4

El positivismo jurídico como teoría: Es aquella concepción particular del

derecho que vincula al fenómeno jurídico con la formación de un poder
soberano capaz de ejercitar la coacción, esta teoría es la expresión o la
toma de conciencia por parte de los juristas, en la obra Die juristische
Logik Ehrlich afirma que el método tradicional del jurista es la libre
valoración de los intereses por parte de un juez, Ehrlich analizó tan bien
los principios que describió los orígenes y desarrollo histórico y deja al
positivismo jurídico como una teoría. El derecho positivo que se
presenta como objeto de estudio era unificado por el poder estatal de
las monarquías, también lo describen como concepción estatal del
derecho, es una teoría imperativa donde las normas jurídicas son
mandatos autónomos y heterónomos, se les atribuye un carácter de
plenitud o de ausencia de lagunas y con bastante coherencia.5
Ciertamente el approach está estrechamente vinculado con cualquier
teoría del derecho y cada teoría debe tener una base bien hecha.

El positivismo jurídico como ideología: El positivismo jurídico representa

la creencia de ciertos valores y sobre esta creencia, confiere al derecho
que es por el hecho de solo existir, se quiere llegar a un derecho ideal,

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sin embargo se nos plantea que el derecho positivo por el simple hecho
de ser positivo emana una voluntad dominante que es eficaz y no se
debe juzgar su validez, también se plantea que el derecho son un
conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio y
estas se respetan por la moral no por obligación, se encuentran ante
una actitud frente a hechos históricos y no necesariamente debe ser una
valoración positiva, puede ser descriptiva o prescriptiva.6

Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo jurídico: La

distinción permite eliminar muchos equívocos en el análisis histórico y la
crítica ético-política, el positivismo jurídico se apoya sobre un juicio de
conveniencia o de oportunidad que puede ser formulado como “ a partir
del derecho tal como es y no como debe ser”, se busca proporcionar un
sistema del derecho vigente, donde el conjunto de reglas tenga una
validez que no derive de su conformidad como un derecho ideal, sino de
un derecho efectivo, la ideología del positivismo jurídico es la expresión
de un sistema mas o menos coherente de valores, es decir “ El derecho
por la manera como es puesto y hecho valer o por el fin que sirve,
cualquiera que sea su contenido tiene un valor positivo”.7

Defensa del positivismo jurídico como ideología: Ante todo es falso

desde el punto de vista histórico que la doctrina de la obligación moral
obedezca las leyes positivas sea una doctrina positivista, la obligación
moral atiende a aquella basada en el respeto a la ley, hay una
obligación moral de obedecer las reglas por que se nos muestran como
justas lo cual lo hace ser una obligación doblemente condicionada8.

Defensa del positivismo jurídico como teoría: se le atribuyen algunos

errores los cuales no son reconocidos, modifican sus propias tesis para

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poder abandonar sus principios, en el cual el caso no regulado de las

leyes positivas no debe haber ninguna laguna del orden, la norma cae
en el ámbito de la norma general que excluye la reglamentación de la
norma especial, el positivismo jurídico está ligado a la consideración de
la ley como fuente principal.9

Defensa del approach al derecho: la validez del approach es

característico del positivismo jurídico ya que viene de corrientes
sociológicas y realistas y es un aliado en contra de los iusnaturalistas,
mantiene un estudio del derecho vigente y justifica el derecho, es un
poder coactivo y deriva de una adhesión espontanea. La base de su
efectividad considera el derecho como conjunto de reglas eficaces.10

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