14855152

ANTONIO CARLOS PE RE IRA ME NAUT

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TE OR IA
C ONS TITUC IONA L

A ntonio-C arlos Pe re ira Menant

PW E E SOG T IT UL ARDE DE RE CHOCONST iT UClONAi.
UNIV E RSIDAD DE SANT IAGO DE COL AROST E L A. E SPAÑ A

C ao H cMOorncxM « í C 4p<w X / d*

J os é Ignacio Martínez E s tay

PflOPfSOfi Dé OéA fCMO CONSHT UC40NAL
DE L A UWV E RStíMD A DOL F O
W W DE L MA R C HIL E
 1m>e c k

PlK St-Y T A OÓA A L A F K IhrílU L UIC IÓN. ........ .......... ................. ........... „.............. 1
PltUE X T A C IÓN 4 L A SU A MIA ttHOÓN ....................____ ........ _______ 5

Not a d£ L a it ón a l a rs j uina k dht óíl .............. ..... ........ .......................... 11

C A F fT L to I
¿Qt fi k s l a C owinrt'iió*?

L o gt-rt l a G^srnvnóN e s 15
A ) IncrixlmA ión . 15
B) P riík -ipale* Mtp<K ino H frl*Hrl++bW-H-™ Hirr« rií-HriT r« '!™ hiv m 1-5

O I j% frinde* iradkionn y M mc »*
jkxivj de liv rc Udtiftet enere C aMinieita y
Dc rev ho baaá■« hdarii
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D> L e qne la C vns B inción c * ■ü" 22

IL G a íhic a c íO i....................... „................ 26

lll Na TVH A l IZ A 31

IV. De que se oc upa l a GjNS TtTUTñ * ...

I
 Página

V F ina l ida d m l a C onst t t uc ión. 43 A ) C onstituciones rígidas y flexibles C onstitucio­

nes firmes.... -,.............— ........ -,......... ....... ,-----------............... 80
V I CoNSR iE R ACIONE S HIST ORICAS: ORIGEN Y E V OL UCION....__________ _ 46 B i Presupuestos de la fleoibilidad y de la rigidez ______ __ _______ 82
A ) Presupuestos históricos de laC onstimaÓB.....— ............. ............. 46 C ) Situación actual el universalismo de las consti­
B ) Pnncipak* fases del movimiento consumetona- tuciones rígidas y la excepción de Gran Bretafta 85
lista-------------------- -------------------------------------------------------- SO
II L os CAMBR A CONST IT L C RIÑ AL E S Y SUS CAUSAS. — __ ____ ___ 89
A ) L os cambios constitucionales. realidad inevitable — ............ 89
C a pít ul o II B i C lasificación de los cambras constitucionales — __ 90
C ) C ausas tuerzas no constituciocialcs que dan lugar
F ue nt e . E t. pode r (wnrwL vrt
a cambios consumeranales........................................................ ...... 91
D> Procedimiento* o forma* 93
1. L a s f ue nt e s j l r idk x x onst t t uc iona l e s.____ — __ ____ ___ 53

II. L a c ost umbr e c onst it uc iona l Usos y c onv e n- III La r e m *ma c onst it uc iona l PV íx iix mii v ha L ímit e * 97
CHINE S. — ------------ ---------------- --- 55
a \ L a costumbre en el Derecho C omtituctonal 55
C a pít ul o IV
B > L as convenciones y los usos . ... 57
E l I mpe r io de l D e r e c ho
III. O t r a s f ue nt e s : l a l e y . l a j ur ispr ude nc ia y e l
PACT O.____________ _ ____ „____ _______ 58 I. gONCE PT O Y SIGNIFICADO. ORIGE N Y E V OL UCIÓN.______ __ ___ ___ 109
A ) L a ley-------------------------------------------------------------------------- 58 A ) E l Imperto del Derecho C oncepto y significado
B) L a jurisprudencia.... ■■_ .— _________ 59 T ipo* Origen......— 109
C ) E l pacto 64 B) E volución y situación actual: del primitivo ru/r
fifia*. consiituc tonalisu. al moderno E stado de
IV O t r a s pue nt e s ( sigue ) l l pode r coNsmuY uvo ____ 68 J usticia Administrativa* — 117
A ) Origen...... 68
B» Definición y rasgos característicos___ — ____ ______ ____ ___ _ 72 11 P r inc ipa l e s f or ma s y f a se s de l I mpe r io df i D e ­
C ) T itularidad ........... - ••■-• --- - - ..'■•■ 74 r e c ho E st a do L ibe r a l de D e r e c ho. E st a do S o­
Di £ 1 poder constituyente constituido — —« M ............ M 74 c ia l tw D e r e c ho. E st a do S oc ia l o A sist e nc ia ! 125
E l L ímite* del poder constituyente 76 A l E l E stado L iberal de Derecito y su* cnsts ....................................... 126
B l E l E stado Social de Derecho--------------------------------------------- 127
C a pít i l o III C i E l E stado Social o A sistencial (E stado de la
¿J tttrmionoQN’J ....... — ... 128
R igide z y F l e x ir hj da d
D) C rítica del E stado Social y Democrático de De­
C a mbk i y R e f or ma s C onst t t v c nin a l e s
recho y del E stado A sistencial o de la
I. R k »ii *z Daicmmnorge .... 128
y r e x mmuda d 80

III

— ¿

Pág ina P ágina

III. E l R uu qí L a * y íl mohín administrativo.----------------- 130 C ) E volución histórica y situación actual del pro­
A) Introducción Que son .............. 130 blema del número de c amaras 182
B) R asgo» característicos de amboa — — 135
IV . P r inc ipa l e s f unc ione s._____________ — ._______________ 185
C) Ulterior evolución y situación presente ........ — ................................ 142
A ) L oche. wbee las funciones del legislativo — 185
Bl F unción representativa.......— — ------------------ — .......... ........... 187
C ) F unción legislativa............. — ............ ......... .................................. 194
C a pít ul o V
Di F unción de control............ ....................................................... — 200
L a se pa r a c ión d*. pode r e s
E ) F uncione* judiciales y cuau-judiciaie* ___ « ....— 205
F ) Otra* funciones deliberantes 209
I. Quí. E S L A MT AR AOÓN DE PODE RE S. .......... ................ ........................... 149
V. R fGIMF.N INT E RNO Y ORGANIZACIÓN____________________________ 211
II. S inopsis hist é r ic a ____ __ _______ __ — ______ _ 152 A ) Interés de la cuestión auto-organización frente a
A i Origen conformidad con la consumada ____ ___ « ...— ..... 211
B) Sucesiva* formulaciones ........................................ 156 B) Prtncipto básico de funcionamiento ........................ ....... 214
C ) Organo* intraparlamentanus 215
III C onc l usión sit ua c ión pr e se nt e de l a div isión
DE PODE R E S................................................................. .......................... ..... 164 V I. C onc l usión: ¿v a l e l a pe na e l pa r l a me nt o? 224
A ) L as modernas circunstancias y la cnsts de la
dtvistón de poderes 164
B) ManifestactoncsproptamenieconMNucionalesde C a pít ul o V il
la cosí* 166 E l. E J E CUT IV O Y L AS FOR MAS DE GOBIE RNO
C ) L a opinión de la doctrina científica167
D) C oíxIuMOO ................................................................. 169 I. INT RODUCCION. 227

II. El PODE R E J E CUT IV O Y L L GOBIE RNO ....... ....................... ............ 228

C a pít ul o V I A) Que es: palabra y concepto ------- — .. 228
E l. L E GISL AT IV O B) Origen E voiuoón y situación actual.— .........— — .... 231
C) E structura y organización --------- ------------------- --------- - ----- 238
I. C onc e pt o................. — ............................. ............................. 171 Di F uncione»_________________________________ ...______ _____ 243
E> R esponsabilidad del gobierno — - ---------- ------- ------------------- 247
II. O r ige n y e v ol uc ión hist ór ic a S it ua c ión a c t v a i ______________ 172 F) L a administración.............................................. ... -......................... 249

IIL C l a se s __ ___ ______________________________________ _ ____ 176 III. L a s f or ma s de gor if r no. . 250

A ) Parlamento* ntonocameralcs y bicamcndes .... 176 A ) F twmas de E stado y formas de gobsemo ----------- ---------- — — 250
Bl Btcameralnmo y federalismo..................... — .............. „„...... ,„„„ 178 B> C lasificación ......................................... 251

IV V
BOL O L E C TUR A
 C ) Parlamentarismo aspectos generales ....------ - ----- - -------- 253 IV ¿DOS MODEL OS*’ ....................... ,.............................................................. 316
P ágina
P»gin«
Di Parlamenta!nmo distinta» modalidades ............. 256
E ) E l presidencialismo 261 V . C onc l usión-------------- 317
F ) Ulterior evolución y inunción actual de ambas
262
C a pít ul o IX
L os T r ibuna l e s C oMmn « t ona l e s

A ) Qu¿ son Su oagen rclseman*». .............. 321

C a H w l o V III B) Naturaleza C omposición J urisdicción constitu­
I. INT RODUCCIÓN.
E l nx*i j udic ia l v e l c ont —
r ol de < onst it i oona i ida d 267 cional y cesación ......327
C ) Otra» funciones, además de legislación negar o a 332
I!. E l r x x r j udic ia l .... ...... 268 Di L a garantía o defensa de la C onstitución 335
A ) R elevancia de la judicatura en el desarrollo his­ E l L os diversos tipo» de tribunales constitucionales ............ 338
tórico del movimiento constitucionaltsu 268 F ) Problemas de los tribunales constitucionales 342
Gl V aloración y conclusión £1
B • « .C ómo están tratados lo» jueces en los distintos
sistema» jurídico-comtituctonales? .................................... 273
C ) Papel constitucional que desempcA a la judicatu­
ra y principios constituctonales que la gobiernan ........ 283 C a pít ul o X
Di E l poder judicial y la evolución de la división de D e r e c hos y L ibe r t a de s
pódete» — ................................ — ....^ 294
zL bmnouccióN. 361
III E l c ow iol t* l a c onht t v c iona uda d i* l a s l e -
Y ES ... __ 295 II. S ignif ic a do de l os de r e c hos y l ibe r t a de s . — 363
A ) C oncepto.. .....295
B) Origen R ilados Unidos. 1803 297 III F únda me nt a c ión i*, un de r e c hos. — 377
C ) Modelos de control de conslrtucionalidad _____________ 300
IV . O r ige n y e v ol uc ión. --------- ------ -------------------- 382
A ne x o A l Introducción Prehistoria de la» libertades cons­
titucionales la E dad Media — 382
J lDK T AlT NMO
B » Primer período: lo» derecho» hasta cl comienzo
del mnstitucioaalismo escoto (último cuarto del
I. I nt r oouc c min: l a or a n div isión ___ 305 XVB MI
C l período clásico libertades y derechos, desde el
II. SE NT E NCIA V E R WB NORMA .....__ .......... ................................. .308
comienzo del constitucionalismo escolo hasta
III. ftW K IÓN CONST IT UCIONAL DE L OS J UE CE S ............................... 311 las guerra» mundiales .....391

V! vn

P»E Í« R P agina

D» T ercer período lo» derechos desde la ¿poca de 11. Q ué son l os de r e c hos soc a l e s ~ 437
entreguen a» en adelante 395 A i Derechos mk tales y prestaciones 437
E i PrvMemav de los derechos al final de su evolu­ B j R econocímiento independiente de esos derechos ------------ -------- 438
ción ... 398 C ) F inalidad de los derechos sociales hacer efecti­
va la igualdad formal 439
V . ¿C uá l e s son l os de r e c hos c onst it uc iona l e s?. 413 Di Sujeto pasteo de los derechos sociales ........................................ 439

III L os DE RE CHOS SOCIAL E S. ¿SON DE RE CHOS ? ____ 440

A ne x o A ) ¿Son absolutos los derechos sociales?... ______ _ 440
L OS D F .R K C WM Y L OS F UNDAME NT OS DE L OS Bl R eías ion entre derecho» wcuki y recurso» eco­
nómicos ____________ _____ __ ________________________ _ 441
A i A claraciones conceptuales derechos morales. de­ C ) Importancia de los derechos sociales para el
recho» sociales, valores, principios jurídicos ........................ 419 constitucionalismo 442
Bi L os fundamentos de los derechos sida, dignidad. Di E l problemático contenido de los derechos socia­
igualdad, libertad 422 les ------ --------------------------------- -------- ----------- ----------- 443
C l L os fundamentosdek» derechos no son derechos E ) ¿Son justiciables los derechos sociales*. 443
en cl sentido cMncto empleado aquí . ........................~w.ww_ ...... 425 F i No son \ erdaderos derechos en sentido eslneto 445
Di A cerca de la objeción de conciencia y de los G) Posiura de los altos tribunales norteamericano y
derechosde resistencia, desobediencia a las leyes espió.>1 446
e insumisión lW 427
E l A cerva de las libertades de pensamiento, con­ !V P a r a que sir v e n l os de r e c hos SOC IAL E S 447
ciencia. ideología, religión 129 A i L os derechos sociales como garantías institucio­
F ) De nue» o sobre la »tdl ...... 430 nales 447
B i A cerva de la protección de los derechos sociales — 448

C a pít ul o X I V. C onc l usión. .... 449

L os D e r e c hos S ol ía l e s
por J osé I gna c io M a r t íne z E st a y
E pil ogo
O r ige n de l os de r e c hos v k t a l l s . ............................... E n de f e nsa ix l a c onst it uc ión. 451
433
A i Breve intrmJ ucuión histórica . . . .................................. 433
Bl L os estados wxuiles más efectivos no están con­ A pé ndic e
sagrado* en la» constituciones 434 L a T ior ía C onst it uc iona l a t r a v é s de l os t e x t os
( - E l W elfarc Stale botánico........................... 434 CONSnT V CT ONAL F.S ________________________________________ 457
D> Suecia . . .......................................................................... 43$
El 435 R e f e r e nc ia s B ibl iogr á f ic a s ......— ,— ~ --------- - ------------------ - 581
F ) C anadá ...................................... . ............. 436

V III IX
•• aoioL fcnMA
Zz

l<c n iw
C OL OMBIA
- C onstitución de 1886 246. 257. 258. 260. 276. 362.
E SPA Ñ A
- C onstitución de Bayona de 1808 39. 241. 247
- C onstitución de 1812: 27. 39. 139. 241. 247.260
- E statuto R eal de 1834: 27. 177.
- C onstitución de 1837: 27, 177.
- C onstitución de 1845: 27. 51. 177.
- C onstitución de 1869: 5.27.51. 177.421
- C onstitución de 1876 27. 42. 51. 171. 177
- C onstitución de 1931:7.39.175.273.277.340. 360, 362.363.365.
403.405
- C onstitución de 1978; 7.15.19.26.27.28.29. 39.63.93.116. 119.
137.175.180.197.198.201.206.220.223.224.226.235,257.274.
293.297.301.334.347.359.363.374.408.411,413.414.416.418.
420.432.445
E ST A DOS UNIDOS DE A ME R IC A :
Declaración de Independencia: 374.412.
- Declaración de V irginia: 35. 374. 384. 399. 400
- A nieles of C onfederaron: 53.
- C onstitución: 19.27.45.48.52.93.94.139.174.210.211.216.241.
246. 275. 283. 305. 313.314. 315. 374, 399.441.
F R A NC IA :
- Declaración de Derechos de 1789: 139. 375. 384. 399
- C onstitución de 1791 204. 241. 247. 260. 284. 399
- Declaración de Derechos de 1793 284
- C onstitución de 1793 284. 342.
- C onstitución de 1795: 284. 342.
- C onstitución de 1799: 129. 170. 284
Indic e c ons titi c ione s (*)
(C onstituciones citadasen el texto, ordenadas por países. L os números no
son de página, sino de parágrafo. en los que aparecen en pastardilla se
reproduce alguna parte del documento constitucional de que se trate )
A L E MA NIA
- C onstitución de 1815:53.
- C onstitución de 1867:53.
- C onstitución de 1919: 39.66. 273. 277.403.425
- L ey F undamental de Bonn de 1949: 7. 13. 26. 27. 39.66. 119. 158.
168. 274. 334. 345.418
A UST R IA :
- C onstitución de 1920: 7. 19. 327. 338. 339. 345
BE L GIC A
- C onstitución de 1831: 399
C HIL E :
- C onstitución de 1980 432.
(•) PrcpM*k> px U» « A ceita» A na R omán y C ornndo P S áe/
_____________________________________________________ l« M I t« Gmtffl rMMtt
- C onstitución de 1875: 42. 228
- C onstitución de 1946 42. 196. 228. 293. 399.429
- C onstitución de 1958: 158.168.192.196.201.205.211.216.217.
227.228.233.235.256.263.264.265.273.277.278.293.321.399.
42S.426
F INL A NDIA
- C onstitución de 1919: 273.277.
GR A N BR E T A Ñ A :
A ) E n general: todo el libro, excepto el C apítulo IX
B) Standes en particular:
- C ana Magna de 1215: 128. 131. 202. 282. 283. 392.416.
- Confirmaron of Charters 1297: 202.416.
- Pernon ofRtghts 283. 305. 374. 395.
- 7W Hapeos Corpus Act 1640: 128. 283. 305.
- Inilrwnent of Government: 75.
- Pili of Rights: 283. 305. 374. 396.
- Act of Settlement: 105. 209.283. 304.374. 396.
- Mtmsters of the Crown Act 1937 241. 247,
- Standing Orden of the House of Commons 1980 214, 231.
IR L A NDA :
- C onstitución de 1937: 171.328.403.409
IT A L IA
- C onstitución: 7. 19. 26. 39. 46. 63. 119. 175. 198. 211. 212. 218.
220. 223. 224. 226. 293. 30!. 334. 335. 346. 408. 409. 413. 414.
416.418
ME X IC O
- C onstitución de 1824: 246.
- C onstitución de 1857: 246.
- C onstitución de 1917: 13. 39. 246. 258. 260. 276.403.425
 POR T UGA L P r e s e nta c ión
- C onstitución de 1976 16,27.39.93.94.119.175.198.218.223.224. A l-A P R IME R A E DIC IÓN
235.249.273.277.293.297.334.338.340. 348.408.409.411.414.
418.423.424.425.

SUIZ A
C onstitución de 1874: 27.66

UR UGUA Y :
- C onstitución de 1917: 263.
- C onstitución de 1951: 263.

Y UGOSL A V IA :
- C onstitución de 1974: 27.
E l origen de este lipro estáen unas lecciones de teoría constitucional
general dadas durante el primer trimestre del curso 1983/84. recogidas con
la ayuda delos estudiantes V icente Perrero. Gapnel Garralda. Ignasi Guar­
dóos. J avier L ópez Callejón y Rafael L ópez de Cerain, asícomo tampién de
mis colaporadores Mercedes F uertes y X oan Antonio Rúa. E llos, lejos de
limitarse a una lapor de transcripción meramente mecánica, añ adían, en
ocasiones, sus propias iniciativas, por todo lo cual deseo ahora expresarles
mi cordial agradecimiento. Posteriormente, el primer capítulo se enriqueció
con la incorporación parcial del textode unas conferencias pronunciadas en
México (Universidad Panamericana, diciempre de 1984). mientras que el
trapajo ~The Ne* Constitutional Courts of E urope and Puplic Policy-Ma-
king presentado por mi en el Congreso de la Political Studies Assocustión
(Nolitngham. april de 1986), tras peneficiarse de las críticas y comentarios
de que fue opjeto allí, viene ahora a enriquecer la primitiva redacción del
C apítulo < orre\pondiente F inalmente. " Derechos y lipertades “fue reescrílo
en la tíihliotei a General de la Umversuiad de Campridge (v en los trenes
Campridge L ondres), gracias a la gentileza de sus directores, que me per­
mitieron frecuentaría (verano de 1985).

Heprostirado seguir los modelos de la literatura constitucional angloa -

mencana, a veces tampién en loformal. L a pipliografía, junto con las cues­
tiones típicamente académicas de metodología, concepto yfuentes, han sido

X IV

A« C cmminoMi

reducidas al mínimo. He intentado conseguir claridad y. en lo posiple,
prevedad. frutandode haplar más de las cosas que de las teorías sopre las cosas
Nohepuscadodescripir un statusquaestionis completo. sino seleccionar lomás
importante. sm evitar el pronunciarme sopre ello. pues, aunque no ignoro los
opvios nesgas de errar y de provocar desacuerdos, entiendo que los monten •
los de campios profundos no son los más oportunos para usar sólo la técnica
del status quaestionn. y el desacuerdo no es malo en el mundo académico
E xtrañ ará, quizá, que mientras la pipliografía y las notas de pie de
página son reducidas al mínimo, se reproduzcan con profusión diversos
textos documentos constitucionales clásicos. L a respuesta estáen el propó­
sito consciente de ayudar al lector ( sopre todo si es estudiante uní versilano)
a romper el maleficio de no leer a los clásicos, y a disfrutar de su frescura
y profundidad. Con el mismofin, he tratado de que las traducciones (hechas
por mí siempre, que no se diga otra cosa) sean relativamente literales,
aunque elloles déun cierto sapor arcaizante, queno necesariamente hay que
eliminar si tampién los originales lo tienen
Deseo hacer amstar mi agradecimientoa todos tos que de algunaforma
me han ayudado, que son muchos, y en especial a los que han tenido la
paciencia y amapilidad de leer todo o pane del manuscrito a mi padre,
estilista minui toso; a los profesores Cascajo ( Unítersidad de Salamanca t y
Apare: Conde (Universidad de Alcalá de Henares); F innis (Umveniry
College. Oxford) y Gueguen (lllinois State University). asi como o don
Apara d'Ors y a! Dr. Daniel Ttrapu. que fue mi ayudante E stoy en lleuda
tampién, pues generosamente me com edióuna subvención, con la F acultad
de Derecho de la Universidad de Navarra, particularmente con su Decano,
profesor F omés. y con la señ orita E stela L lano.
A C. P M
Mayo. 1986

De manera especial me he apoyado en el Segundo Tratado de J ohn

L ocke. lectura recomendaple, sin duda, para quienes se interesen en estos
temas. E llo noquieredecir que nohayan influido en míotros autores clásicos
y modernos, de los que mencionaréa los profesores García Pelayo, J iménez
de Porga, L ucas V erdú y Sánchez Agesta, cuyos lipros, que un día tuve como
textos, mantuvieron vita en nuestras universidades la llama conslituciona-
lista durante décadas.

E l título, junto con algunos otros aspectos de enfoque v estilo, trae su

origen de In Defence of Polines, del profesor Bernard Crick. excelente lipro
que yo me ha inspirado en otras ocasiones. Al profesor G. Manhall (Queen s
College. Oxford) depo el propio planteamiento de explicar la teoría consti­
tucional general como una pane del Derecho Constitucional con entidad
propia, v tampién apundantes ¡ deas.

E l lipro, comopuede versepor su lenguaje, no sedi nge sóloa estudiantes

universitarios y público especializado No opstante. para peneficio de los
primeros, el texto ha sido dividido en parágrafos numerados

2
A tataá» > •* — •• soco L fCT IMA
ru l *i v *■•xi— « ■< " in
 P r ol ogo

A unque A nionio-C arlos R ereira Menaut es conocido en nuestro medio,

vale la pena referirse a lo que él representa en el mundo académico españ ol
y al significado de esta obra que se edita por primera vez en nuestro país. E n
efecto, este profesor de la Universidad de Santiago de C ompostela comenzó
hace ya un par de décadas a trabajar en una dirección inédita en el mundo
constitucional hispano. E n vez de tomar como modelo las teorías constitucio­
nales francesas, alemanas o italianas, como lo hacían los grandes profesores
en la Madre Patria. Pereira se hizo antes una pregunta fundamental: si el
constitucionalismo es un invento anglosajón y en ninguna parte ha tenido mis
éxito que en Gran Bretañ a y los E stados Unidos de Norteamérica. cno será
razonable ir a esas fuentes a la hora de exponer la teoría constitucional?. 6no
serápreferible imbuirse de J ohn L ockc. Dicey o Bernard C nck más que de
las complicadas teorías de Hans K elsen o C ari Schmitt? L a respuesta parece
ahora elemental, pero no lo era en ese entonces A ún boy. aunque casi todos
reconozcan la superioridad de ese constitucionalismo sobre el continental,
eso no se traduce en propuestas concretas ni en el modo de enseñ ar y concebir
el Derecho E s más muchos miran con cierta reticencia su sentido práctico,
su atención a la historia y su estiloágil en el que no falta el sentido del humor.

Si se lee esta T eoría Constitucional. se observaráque en ella no se pone

el énfasis en los grandes principios, la organización del E stado y la determi­
nación de las competencias Pcrcira mira con no poca desconfianza los

BOL O L £ CT URA

A xniwC uun hn ■» M. %. i - ■ .

mecanismos y estructuras. tampoco espera mucho de la capacidad de las

E > fácil pronosticar que el contacto con este libro llevaráa los estudiantes
leyes para hacer buenos a los hombres y es escéptico respecto de las grandes
a respetar y querer el Derecho, a valorar la misión de los jueces y a desanollar
declamaciones teóricas Para él la constitución es fundamentalmente un
un fuerte « cntido crítico respecto de las opiniones mis difundidas Posible­
límite al poder L a parte mis importante de la misma es la que se refiere a los
mente sus lectores se interesen en conocer otros trabajos del autor ( sus Doce
derechos, y los personaje* encargados de que el sistema funcione no son los
tesis sopre ¡ a política. la Invitación al estudio de la Constitución alemana o
políticos sino los jueces.
su bnliante estudio E l ejemplo constitucional de Inglaterra, que ha sido
recomendado por el propio Bemard C nck como un libro que los mismos
Por otra parte, el contacto con los clásicos del constitucionalismo y su
ingleses deherían conocer). De la mano de sus obras, nuestros estudiantes
conocimiento de la historia del pensamiento político lo lleva a prestar gran
llegarán a los grandes autores del pensamiento político y se acercarán a
atención a las condiciones para el funcionamiento del orden constitucional,
tradiciones jurídicas muy diversas de la nuestra A l seguir por este camino
en particular a aquellas que son anteriores y más fundamentales que la
entrarán casi sin darse cuenta en contacto con lo mejor de la tradición
política misma Y a lo advertía la Declaración de V irginia en 1776 al señ alar
universitaria occidental
" que ni el gobierno libre, ni las bendiciones de la libertad, pueden ser
preservados por un pueblo, sin una firme adhesión a la justicia, la modera­
ción, la templanza, la frugalidad y la virtud, y sin un frecuente retomo a los
principios fundamentales** ( sección 15). E n esta línea se mueve nuestro
autor al destacar también la ligazón que existe entre el constitucionalismo
J oaqci * Gascu-H uidouo
y la afirmación de ciertos derechos que son anteriores a cualquier concesión
del poder político y cuya observancia constituye un entono para determinar
la legitimidad del mismo.

No estamos en presencia de un tratado de Derecho C onstitucional

positivo. Y a existen vanos y muy buenos, especialmente los Temas de
Derecho Comuna. tona! españ ol. publicado por el propio Pereira y otros
autores en 1996. Se trata de una obra de T eoría C onstitucional, género muy
poco frecuente en nuestro medio, que aborda los grandes lemas siguiendo la
forma de unas lecciones. De más estádecir que sus principales destinatarios
son los alumnos, lo que coincide con la fuerte vocación académica del autor
que ha dedicado gran parte de su vida a la formación de los estudiantes C on
respecto a las anteriores ediciones de la misma, esta obra presenta algunas
diferencias pues ha sido corregida pensando especialmente en Hispanoamé­
rica A demás, se le ha incorporado al final un cuadro comparativo de la forma
en que los distintos temas tratados en el libro son regulados por las C onsti­
tuciones más conocidas e influyentes del mundo (Inglaterra. E stados Unidos.
F rancia. A lemania y E spañ a), y las más influyentes de nuestro continente
(C hile. A rgentina. México. C olombia. Brasil»

9

A)
ti.
A .tomoI'uic * Mí*»' 1 -------- , ■ ■ ■ ■ - -------
E stado y de los Sistemas Políticos .. E s cierto que lo que interesa -co­
mo se veráa k> largo de estas páginas - esel funcionamiento real de una
C onstitución, la efectiva limitación del poder, y que para conocer esto
habráque ocuparse necesariamente de muchas realidades nojurídicas,
pero no parece razonable que la C onstitución sea desplazada del centro
del Derecho C onstitucional. Sin mcumr en el formalismo jurídico,
hemos de evitar el sociologismo.
De la C onstitución se puede hablar en un doble sentido formal y
material E n sentido formal se entiende usualmente por C onstitución
un documento local, escrito, en el que se recoge, sistematiza y organiza
el sistema político de un país, siendo su ley fundamental. E n este
sentido, lodos o casi todos los países tienen C onstitución, a veces tan
flamante como inaplicada. E n cambio, cuando hablamos de la C ons­
titución en sentido material, nos referimos, incluso en el lenguaje
coloquial, a otras cosas: al funcionamiento real de una C onstitución, a
las materias de que se ocupa o a su contenido esencial.
B) PaiNC irA l.L S ACE F C1OM3
i 2. E xisten varias acepciones o maneras de entender la C onstitución, de
las cuales vamos a exponer, hac lendo un esfuerzo pora sintetizarías, las
siguientes
I ) L a C onstitución es una realidad jurídico-formal una norma especial
y suprema (excepto en Gran Bretañ a). que preside la vida jurídica
y política de un país, pero que se conforma con organizar sus
grandes trazos básicos y no desciendea los detalles, que no pretende
una aplicación inmediata como -por ejemplo- una ley sobre fincas,
y que. en fin. además de ser jurídica, tiene un indudable carácter
político básico y programático A l mismo tiempo, no pretende
agotar lodo el Derecho, ni ser la única fuente de juridicidad, ni
invalidar automáticamente todas las normas que no concuerdcn con
ella. E ste planteamiento es antiguo, pues siempre las constituciones
han sido normas, y podemos llamarlo concepto clásico. L as prime­
ras constituciones, de fines del siglo X V III y principios del X IX .
C a Htl l o I
¿Qlt E S L A C ONST IT l C 1ÓN?
1A > (X T u C oW T m'C K » zs
1.V T BODL CX 1ÓN
E l Derecho C onstitucional gira en lomo a la dea de C onstitución. Por
tanto, no gira en lomo al concepto de E stado, ni al de régimen político, ni
al de sistema político, de donde se derivan importantes consecuencias
Opinan algunos, como Di v utota. que " el Derecho C onstitucional es.
cada vez. menas, el derechode la C onstitución, para transformarse cada
vez más en el derecho de las instituciones y los regímenes políticos,
contenidos o no en el testo de la C onstitución" (citado por B ida r t
C A siros. 13). C on tal planteamiento se corre el nesgo de volatilizar lo
jurídico, lo cual resulta inadmisible justamente en una F acultad de
Derecho No se puede negar que de mi postura resulta un concepto de
Derecho C onstitucional más bien estricto, pero eso no es de p<H sí
malo. E n cambio, de la postura contraria resulta un esquema demasia­
do amplio, que no encontraría su sede adecuada en una asignatura de
Derecho C onstitucional, sino más bien en alguna de esas otras que
abundan en k»\ planes de estudio de los diversos países Sociología
Política. Comparante Polines, Comparante Goternment. T eoría del
desde el punto de vista material tenían, ordinariamente, un conteni ­
do de libertad y limitación del poder
T ambién jurídico, e incluso hipcrjurídico. es el que podríamos
llamar concepto kelsemano de C onstitución, que supone un corte
con la experiencia constitucional anterior y es acorde con todo el
gran edificio del positi vtsmojurídico kelseniano E l corte se produ­
ce no porque los kclsemanos consideren la C onstitución como
norma suprema, lo cual no cía nueso. sino porque -de la " norma
fundante* para abajo- la consideran como principio de todo el
ordenamiento jurídico, cúspide de la pirámide normativa, paradig­
ma y fuente de la juridicidad misma y norma destinada a dejar sin
efecto todas las que se le opongan, porque es la norma que nge la
producción de las demás normas Para decirlo en términos
kelsenianos a) en sentido lógico-jurídico, la C onstitución es la
" norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico
estatal en su automovimiento. cuando instituye un órgano creador
del Derecho" , y p) " en sentido jurídico-positivo surge como grado
inmediatamente inferior en el momento en que el legislador estable­
ce normas que regulan la legislación misma" (K e l sí.n, 1979.325).
E ste autor, además, no atribuye a la C onstitución carácter político
alguno.
2) L a C onstitución es una realidad político-organizativa: es la organi­
zación básica de un país, o. al menos, la norma que la establece E sta
acepción subraya la función organizadora y fundamentados de la
C onstitución, la cual, por un lado, codifica y ordena la vida política,
y. por otro, fundamenta y legitima las instituciones políticas, las
operaciones políticas, etcétera.
3) L a C onstitución es un medio para limitar el poder Siendo éste per
se inalo. hay que frenarlo, garantizando además a los ciudadanos
una esfera inviolable de derechos y libertades. L as dos acepciones
anteriores no necesariamente exigen que la C onstitución -ni como
ley m como organización- tenga un contenido específico, pues tanto
la ley como la organización pueden ser liberales, autoritarias o
IS
A nt w oC uub tat** ..... — ______________________________________________________ I toeU C omiruníu;
totalitanav. neutralidad ésta llevada al extremo por el positivismo
kelsentano Por el contrario, en este enfoque aparece un cierto li­
beralismo. enemigo de toda acumulación de poder, aunque fuese
para fines buenos A parte de los padres f undadores del constitucio­
nalismo. en nuestros días C ottwiN, F r ie dr ic h y L oe w e nsiij *. entre
otros, conciben así la C onstitución. E l límite del poder va a ser el
Derecho. por lo que la naturaleza de la C onstitución es política v
jurídica. Bajo este enfoque no es de esencia que la C onstitución se
presente revestida de carácter jurídico-formal.
4) L a C onstitución es la concreta y real configuración de un país, como
resultado de su historia, o del juego de los factores reales de poder
que en él ex i sien, ode su estructura de c lases. etcétera. Noes el deper
ser. sino el ser. Se emplea aquí el vocablo " C onstitución’ en un
sentido descriptivo, más o menos similar al usado cuando nos
referimos a la C onstitución fisiológica o anatómica de una persona
Sin embargo, y en contra del abuso de ese sentido tan poco va­
lorad vo. conviene recordar que constiruiio, al revés que organon. no
es un préstamo queel Derecho toma de la Biología, sino al contrario.
Dentro de esta acepción hay que destacar, en primer lugar, a
E dmund B l k k e . de cuyo conservadurismo se den va el subrayar ese
carácter de resultado de la historia, modo histórico-real de existir de
un pueblo, que debe ser objeto de respeto y veneración, con lo que
el ser queda elevado a la categoría de deper ser.
E n segundo lugar. F . L a ssa l l e . en las antípodas ideológicas de
B ur r f . hizo hincapié en el modo sociológico-real de existir de un
pueblo. E n una famosa conferencia pronunciada en Berlín en 1862.
L a ssa l u definía la C onstitución como el conjunto de factores
reales de poder que rigen un país. E n cuantoesos factores se plasman
en un popel dan lugar a una C onstitución en sentido formal y
constituyen Derecho:
\E n qné comis te U verdadera ciencia de nna C omntnoón T . pregnnt»
ha el famos o rendnoonmo alemán a wandrtono Y res pondía "He aqní.
rx»cv leA oies . lo qne es en esencia U C omtilncs ón de nn país: la wmi de
Í 3. Ü MIMMIS AM.UMUONA M L A C oSST T H < V MI |)»MI< H<> C ONOIH-
CIONAL
Su primer rasgo es el típico " no-estatismo’ anglosajón.
E n segundo lugar, y por ello la C onstitución no nace como un Derecho
distinto, segregado del resto del ordenamiento y referido sólo a las
cosas públicas, sino como la lógica extensión de los principios del
Derecho Privado -único existente hasta entonces- a los asuntos
políticos C omo adv irtióD ic t a . la C onstitución inglesa fue el resulta­
dode la aplicación de los principios del Derecho Privado a las materias
constitucionales, llevada a cabo por los jueces y el Parlamento Nació,
por tanto, desde abajo hacia arriba Una tal C onstitución resulta ser tan
jurídica como el resto de las leyes -lo raro sería lo contrario-: es " el
Derechodel País" , les terraeen la C arta Magna (art. 39) y supreme la*
<>J the land en la C onstitución nortéameruana (art. V I).
E n tercer lugar, estas constituciones son judicialistas.
E n cuarto lugar, son más bien pragmáticas, a menudo sobrias de
palabras y no muy ideológicas. Presuponían una buena dosis de
acuerdo sobre las cuestiones políticas fundamentales (agrtement oti
fundamentapa
Por lo que se refiere a la ciencia del Derecho C onstitucional, cabe
señ alar que viene a ser casi tan jurídica como las demás ramas del
Derecho. Se impone como una más entre las asignaturas de la carrera
de abogado. desconectada de problemas sociológicos y filosóficos, los
cuales son estudiados en los colegios de C iencias Políticas. Histona o
C iencias Sociales. E ste no plantearse los problemas prejurídicos y
metajurídicos subyacentes al Derecho C onstituc tonal sólo podía natu­
ralmente darse en sociedades así. pragmáticas, estables y con los
fundamentos de la potestad política tan comúnmente aceptados que
pueden darse por supuestos, sociedades en las que el Derecho que
forma la C onstitución no es de naturaleza cualitativamente diferente
del Derecho Privado, y se alberga en unos presupuestos políticos.
liM /nrtom realti df qne rigen en pao feto. reL *oón
c ao con L» C antirtncton iuoJ k a ’ S e cogen esos fnlares rralti
de poder.. »e emenden en nrn hop de P 4*! »e le» da expres ión es cala
y. a partn de c ite momento. incncporaóm i nn papel, ya ao son wrnpíes
IA toro realo de poder. nno qne te han cogido en derecho -
De ahí se sigue que para L a ssa l u la C onstitución real y efectiva ’la
tienen y la han tenido siempre todos los países del mismo modo que
todo cuerpo tiene una C onstitución, buena o mala " Y continúa:
" L o específico de los tiempov modernos no son las constituciones
realei y efectúas. sino las constituciones escritas, las pofas de
papel" . " L os problemas constitucionales no son. primariamente,
problemas dederecho. sinodepodrr~(L A SSA L ix. 56.70.77,79.97).
C) L a s gr a nde s t r a dk e one x y t omi .pc ione s bá sic a s a c uc a de l a s
RE I A( IONE S E NT RE C oNST mX T ÓN Y DE R E CHO
Después de estudiar las diferentes acepciones, abandonamos ahora tal
enfoque para pavor a otro más básico, que trav. icnde al anterior, pues en
las grandes visiones habitan los autores y sus conceptos, normalmente
sin salir de tales habitáculos. V amos, por lanío, a estudiar las maneras de
entender la C onstitución según las culturas juridico-constituctonales
básicas más importantes, las cuales, nopor casualidad, son original men­
te las mi smas que los dos grandes modos de concebir el Derecho Privado
y sus fuentes, a saber, el sistema del C ommon ¿m». y el llamado ro­
manista. continental Más larde, ya en el siglo X X . surgiódentro del
campo continental una tercera concepción, que por razones de claridad
llamaremos kelseniana. aunque no lodo en tales concepciones proceda
de K ii_Q s.niel pensamiento deese profesor hay a permanecido unívoco
e invariable a lo largo de su dilatada vida académica
E l criterio que seguíremosen esta clasificación es el de considerar esas
grandes visiones según su modo de entender las relaciones entre
C onstitución y Derecho.
A puntemos, en breve síntesis, los rasgos esenciales de cada una.
sociales, económicos y culturales igualmente bien definidos y acepta
J o,
4 4. C *R *( T E R E S M L A ( OMT MT OiN K EROTE A (ONHML NT Al. ( ORIGINAL ME NT E FRAN­
CE SA)
Su primer rasgo es el estatismo jurídico, social y político.
E n segundo lugar, y den vadode lo anterior, la C onstitución nace como
una ley cualitativamente distinta de las pavadas, pues estos países ya
conocen el Derecho Público, fruto del E stado y del absolutismo. L a
C onstitución es una súper ley. que ordinariamente trata poco de las
materias concernientes a las restantes leyes, e incluso deja al C ódico
C ivil definir los propios principios generales del entero ordenamiento
jurídico Originada en otro lugar y por otra vía. está íntimamente
conectada con la sacralizada soberanía (del príncipe, de la nación odel
E stado»
E n tercer lugar, y como en el sistema de fuentes jurídico-privado. estas
constituciones no son judicialistas Y a desde el siglo X V II los reyes
prohibían a los jueces intervenir en los asuntos públicos.
E n cuarto lugar, estas constituciones eran a menudo más retóricas e
ideológicas y menos pragmáticas C omo su promedio de vida era
mucho más corto, hubo muchas R eflejaban sociedades más inesta­
bles. sin acuerdo sobre lo fundamental político, y en las que la
C onstitución implicaba ruptura con la tradición
Por lo que se refiere al Derecho C onstitucional como ciencia y
disciplina académica, cabe señ alar su carácter notoriamente más
político y menos jurídico -especialmente, menosjurídico-positiv o. Se
cultiva dentro de las F acultades de Derecho, pero como asignatura
marcadamente diferenciada del tronco jurídico-privado y vinculada, o
fundamentada en. cuestiones prejurídicas y metajurídicas (políticas,
etcétera).
A « K MK ><« mx3t hii« > M*xnx
i 5. C UMC IUn D» L A C DNC V C 'IÓft K MJ K NIA K A
E sas dos grandes v i yones ejercían sus influencias aproximadamente de
acuerdo con las fronteras de los dos grandes sistemas jurídicos, aunque
había alguna zona decoexistencia, como Hispanoamérica, dondeera fácil
encontrar, por ejemplo, un sistema de fuentes de estirpe europea continen­
tal conviv tendocon un judiciahsmo importado de Norteamérica. Incluso
en la francófila E spañ a, la concepción anglosajona realizóuna incursión
con moti v ode la C onstitución de 1869. con efímeros resultados, comoera
de esperar, pues no se puede encajar fácilmente unas incrustaciones
anglosajonas en un sistema de fuentes y en una tradición estatistas
E se reparto relativamente tranquilo fue alterado por una concepción
nueva aparecida dentro del área europea continental: la que hemos
dado en llamar kelseniana Muchos ilustres constituc tonal istas habían
propuesto sus ideas, pero sólo K l l sk n consiguiódar lugar a un nuevo
tipo de magna carta Partióde principios típicamente continentales,
comoel positivismo y el que pudríamos llamar " no-judicialismo" . pero
sus teorías alteraron la fisonomía de las constituciones europeas.
E n síntesis, las constituciones kel semanas se caracterizan por lo
siguiente
Primero, el positivismojurídico, aunque con apertura hacia el Derecho
Internacional
Segundo, tienden a ser leyes de aplicabilidad inmediata Y más bien
prolijas. Son normar nomianan. normas reguladoras de la produceión de
las restantes normas, cierre y cúspide de sus respectivos ordenamientos
jurídicos, que de ellas reciben su juridicidad y constitucional kiad.
E n tercer lugar, estas constituciones, en principio, no son judicial islas,
pero prevén el examen de la constitucionalidad de las normas, encar ­
gándolo a órganos de naturaleza no judicial, pero con formas y
procedimientosjudiciales, a saber, los tribunales constitucionales Por
ello, al final suelen dar lugar a una judielalización de la vida política.
20
A MnMoC naiii h« •*Mt*M 1
Otro inconveniente del planteamiento kel vemano es que considera a la
C onstitución como cúspide, clave y cierre del ordenamiento jurídico,
del propio Derecho. Si ello se refiriese a la jerarquía formal de las leyes
escritas, la cosa seria inocente, pero si quiere decir queel ordenamiento
jurídico (no constitucional) carece de sentido propio y de autonomía
respecto de la C onstitución, no creo que se pueda estar de acuerdo;
pues históricamente bien sabidoes que el Derecho Privado se desarro­
lló antes que el C onstitucional, y tuvo sus propios principios
inspiradores, que fueron invocados por el juez C osí frente al Derecho
Público absolutista. Si la C onstitución es el límite del poder por medio
del Derecho, presupone la existencia del mismo como realidad autó­
noma y dolada de sentido propio si no hubiera sido así en la realidad
inglesa del siglo X V II. malamente hubiera podido el constitucionalis­
mo iniciar sus primeros pasos; por donde se viene a la conclusión de
que la C onstitución no sólo no impide, sino que incluso necesita que
el Derecho -como también la justicia- exista y tenga su propia
dinámica E l constitucionalismo no gana gran cosa con que las cons­
tituciones sean cúspides de los ordenamientos jurídicos, sino con que
i frene al p« xJ cr y vr incremente la libertad A los
kel veníanos les preocupa mucho que el ordenamiento jurídico sea
coherente y sin fisuras, pero no se se que ello incremente necesaria­
mente la libertad, por locual, desde un punto de vista constitucionalis-
ta. habrá que decir que no es ésa la finalidad ni justificación de la
C onstitución. Sin olvidar una observación de sentido común: que. si
llega el caso, a través de esas fisuras puede filtrarse la libertad
E ntre los ejemplos de constituciones más o menos influidas por las
concepciones kelscnianas pueden citarse la austríaca de 1920. la
españ ola de 1931. la italiana de 1947. la alemana de 1949 y la españ ola
de 1978
D) L o q<j b l a C oecnnt’íSóN o
ft8. Y . fanalmente. cquées una C onstitución? Una C onstitución en sentido
material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del
Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades en favor de
C lMltHttkMMa.
ft 6. A unque por causas y vías bien diferentes, lasconstitucioneskelscnianas
llegan a mostrar unos resultados finales similares a las anglosajonas en
algunos aspectos, que se mencionan a continuación:
Primero. el ser constituciones susceptibles de ser alegadas ante un
juez, a diferencia de las europeas continentales clásicas
SrgM/iJ o. la vida constitucional se judicializa. aunque no por un
predominio de los jueces ordinarios, sino de los tribunales constitucio­
nales
T errero, las fronteras entre C onstitución y resto del Derecho, típicas
del constitucionalismo continental, desaparecen. pero no porque el
Derecho Pn v ado jundifiquc a la C onstitución, como había ocurrido en
Inglaterra, sino al contrano. porque el Derecho no constitucional
queda en cierto modo ‘ constitucional izado*. transido de constitucio-
nalidad. al recibir su sentido y legitimidad de la C onstitución. Podría
incluso decirse, en cierto modo, que lodo el Derecho se hace constitu­
cional, m no por razones matenales. sí por razones formales, si no de
una forma inmediata, sí mediata A demás, te tiende a que los estudios
de Derec hu C onstitucional se desprendan de las anteriores adherencias
políticas, filosóficas y sociológicas y se hagan más jurídico-positivos.
mientras que el cultivo del Derecho no constitucional -como, por
ejemplo, el C ivil- se " constitucionaliza**. ya que todo el ordenamiento
jurídico resulta ahora inexplicable si no es a partir de la C onstitución,
y ésta no puede dejar de ser una realidad política por mucho que se la
intente “purificar* o despolilizar
4 7. C on lodo, cabe advertir que esa pretensión de reducir el cultivo del
Derecho C onstitucional al formalismojurídico-positivo, aparte de ser
discutible por tropezar con la grave cuestión de la naturaleza de la
C onstitución, la consigue quien puede y no quien quiere, pues en
países constitucionalmente inestables y carentes de acuerdo sobre lo
fundamental, así como en momentos de profundas crisis culturales, no
parece posible, ni deseable, considerar las normas políticas con la
misma actitud mental que las procesales
21
_______________________________________________________ T irau CiMnfUK »M.
los ciudadanos E n sentido formal, es el documento legal que recoge
todo lo dicho, pero al que no se le puede atribuir valor más que si ve
observa en la realidad, puesto que tener una espléndida C onstitución
(en tal sentido formal) estáal alcance de cualquiera. Por ello, este
sentido formal importa, pero no demasiado: piénsese que, según él.
Gran Bretañ a, madre del constitucionalismo, vendría a carecer de
C onstitución.
E l concepto clásico pecóde formalismo jurídico; mientras que el
histórico-real y el sociológico-real son hiperreahstas. omiten la fina­
lidad de la C onstitución y sólo se corresponden con ella en el sentido
biológicode la palabra, que. como ya lo usaba L a ss a ix »:. es meramente
descriptivo y adecuado para la C onstitución anatómica E l concepto
kclscniano implica un positivismo jurídico que. si se llevara al extre­
mo. incluso podría resultar incompatible con la propia idea originaria
de la C onstitución como freno del poder E s precisamente esta condi­
ción de limitación real la que falla o no estásuficientemente afirmada
en las acepciones referidas, excepto la que subraya la limitación del
poder Desde luego, los elementos de ordenación, organización y
sistematización están también presentes en la C onstitución -como es
natural en una ley que es además una súper ley-, pero son secundarios,
o menos esenciales Hay que señ alar, además, que la más venerable de
las constituciones del mundo -la del R emo Unido- carece de todos
esos elementos, porque ni siquiera estátoda escrita y no por ello pierde
un ápice de su carácter constituí* lonal: luegoesos elementos no pueden
ser tan esenciales como a veces se dice
0 9. IhMIM MMS D» (V TB A S IM.llU US * O Mt-MK M1M3
Para afinar en el estudio del concepto de C onstitución, debemos buscar
lo esencial, lo irreductible (o sea. aquello que. si desaparece, arrastra
consigo la desaparición del concepto de C onstitución): límite del
poder, por medio del Derecho, asegurando una esfera de derechos y
lipertades para el ciudadano. C uando esto no se da no puede hablarse
de verdadera C onstitución, como decía el famoso artículo 16 de la
Declaración francesa de 1789.
23
 Por tanto, hemo* de separar ahora este conceptode las adherencia* que
se le han ido agregando con postenondad a su nacimiento en los siglos
X V II y X V III en Gran Bretañ a y Norteamérica
1. L a idea de “Constitución ** ex distinta de la idea de “organización
L a organi zac lón aparece, comodecía W e se s. siempre que hay gran­
des masas de personas o de bienes (E gipto. R oma. C hina), y -cuan­
do estásometida a la moderna racionalidad- produce burocracia
L as tendencias modernas a la organización racional proceden de esa
secularización y racionalización generales que el mismo W i .iua
estudió(siglos X V III a X X ). L a organización llega a la cumbre en
las colectividades de insectos sociales o en el huxleyano Mundo
F eliz, pero no en el constitucionalismo, y es perfectamente compa­
tible con el totalitarismo, con o sin C onstitución formal y escrita
2. L a idea de “Constitución" es distinta de la idea de “leyfundamen­
tal" . L o cual no obsta para que la C onstitución sea la ley fundamen­
tal de un país. L a idea de unas leyes fundamentales es muy vieja (al
menos del siglo X V I ), y no es del todo ajena al absolutismo: piénse­
se en las leges impera, que B ooino colocaba por encima del propio
soberano L a C onstitución nacióen pugna con el absolutismo, con
el fin de limitar el poder, y no. o no primariamente, con el fin de do­
tarse de unas leyes básicas o fundamentales A demás, el concepto de
las mismas era vago e impreciso, por lo que malamente se podría asi-
mi lar a otro tan ( relat i v amente) definido comoesel de C omtituc ión
3. L a idea de “Constitución" es distinta, e incluso ajena, a la idea de
" E stado" . L a diferencia es radical, y viene de la propia naturaleza de
ambos conceptos: los principios que produjeron la organización
política territorial soberana, junto con la máxima concentración del
poder nunca conocida hasta entonces, son claramente diferencrabies
de los principios que inspiraron la limitación del poder. C omo
explica R umiC N (F bc muc h . 1975). en Gran Bretañ a ’la idea del
comutucionalismo moderno se desarrollócomo antítesis del con­
cepto de E stado en el curso de las luchas revolucionarias del siglo
X V ir. puesto que ‘ en sus diversas modalidades el absolutismo
IxiX Mv T ann hin. Mt».
cional del poder, monismo, organización, etcétera (también esta
tendencia, como la codificadora anterior, es en principio ajena al
mundo anglosajón) L a asociación, a menudo inconsciente y dada
por supuesta, entre E stado y C onstitución. junto con la universali­
zación de ambas figuras políticas, hizo que la segunda haya venido
a convertirse en algo así como el documento de identidad de la
primera, de modo que casi no concebimos que exista un E stado sin
su C onstitución, y todo E stado que se constituye de nuevo en v irtud
de un proceso de mdependización lo primero que hace es dotarse de
una C onstitución. E ste es el proceso que L oew inst e j n llama " uni­
versalización** de la C onstitución escrita, con la correspondiente
desvatonzación. L a vinculación entre E stado y C onstitución es
típica de las escuelas conslitucionalistas europeas continentales
3. T endencia constitucionalista o consfituctonalizadora. la cual, con­
siderada en sí misma y en pundad. es muy distinta, y por eso se
explica que el const itucional ismn hay a nacidoen países quecarecie­
ron de las dos anteriores
II
C L A sam-A <-i(ta
|11. V sum M L AB nxMIlC AOOMK I Mt < IX tsnn < M»N» S
C ualquiera clasificación que se haga de las constituciones tiene un
valor sólo relativo, por los motivos siguientes:
A) Porque suelen partir de un planteamiento formalista, olvidando lo que
importa el contenido (como la que distingue entre republicanas y
monárquicas)
B) Porque algunas están anticuadas y poco tienen que ver con la realidad
actual (como la que distingue entre constituciones otorgadas, pactadas
c impuestas).
MtaMN > * bol o uc t ur a
tiende siempre a la concentración del poder, mientras que el cons­
titucionalismo tiende a un ejercicio dividido de ese poder* Según
ese ilustre profesor, ‘ la noción de E stado en relación con la de
soberanía estámontada sobre la idea falaz de que pueden incluirse
en un solo concepto los sistemas antitéticos de absolutismo y consti­
tucionalismo*. mientras que lo cierto es que " los conceptos de E sta­
do y soberanía se desarrollaron para idealizar un tipo de gobierno
basado sobre la fuerza' Pero como " en un régimen constituí tonal se
supone que no hay lugar para ninguna concentración del poder,
resulta que la soberanía es una concepción incompatible con el
constitucionalismo y lodo régimen constitucional ofrece conside­
rable resistencia a utilizarla’ (F r ie dmic h , 1975.1. 56.57.58 y 60).
110. Para entender la C onstitución hay que tener en cuenta que no es un
concepto enteramente neutro, ni exento de valores Muy al contrario,
es un invento liberal, como puede demostrarse históricamente, y
todas ía hoy se le nota ese origen, como al E stado se le nota su origen
absolutista
E l hecho de que la idea de C onstitución aparezca hoy adherida a otras
ideas se explica porque el nacimiento. consolidación y difusión de la
C onstitución coincidieron en el mismo tiempo con otros movimientos
y tendencias relacionadas, pero no obstante diferenciales, a saber
1. T endencia ractonalizadora (y. en particular, tendencia codi­
ficadora). que produce racionalización y sistematización, y que
propende a dotar de unidad (y. a veces, de uniformidad), a ir contra
lo irracional y asistemático. Y así como esta tendencia produjo en
el ámbito jurídico-pn vado los códigos (excepto en los países anglo­
sajones. o en la pequeñ a A ndorra), en el ámbito jurídico-público
produjo la universal tendencia a las constituciones exentas y rígidas
(también con la excepción de Gran Bretañ a)
2. Tendencia estatizadora o estatuto, que propende a organizar las
comunidades políticas como estados, con los rasgos siguientes:
centralidad. territorialidad, soberanía, máxima concentración ra-
25
.T tnart» CounnsnnK M
C) Porque algunas no clasifican las constituciones, sino las formas de
E stado icomo la que distingue entre federales y unitarias)
E n fin. caben tantas clasificaciones como criterios diferenciadores
pueda aportar el que clasifica, por lo cual la larca clasificadora puede
convertirse en ejercicio académico interminable. Para alejamos de ese
peligro, estudiaremos solamente cinco clasificaciones
i 12. C oNfmur i« »s»s isc r it a s i no imr it ss
C riterio declasificación: por su formalización o no en un texto escrito
C omo explica Sir K enneth W hl a m . era costumbre dividir las consti­
tuciones en escritas y no escritas, presentando la británica como la
única superviviente de las no escritas.
C rítica: el mismo W he a u afirma que no existe ningún país que tenga
una C onstitución totalmente escrita, ni tampoco ninguno que carezca
totalmente de C onstitución esenta. pues incluso la de Inglaterra está
escrita en algunas de sus partes A demás, podría criticarse por carecer
de utilidad, pues sólo sirve para diferenciar la C onstitución del R eino
Unido de todas las demás.
C on todo, esta vicja clasificación merece ser conocida, por sanas
razones
A) Poique la C onstitución británica no es simplemente una más entre las
innumerables constituciones pasadas y presentes, de la misma manera
que el Derecho R omano no es uno más entre los diversos ordenamien­
tos jurídicos.
B) Porque una C onstitución escrita la tiene todo aquel país que lo desee, sin
más que encargar un proyecto a un profesor y convocar una asamblea
constituyente, pero una C onstitución noescrita sólo la tiene quien puede,
pues presupone gran madurez política, no menor acuerdo sobre lo
fundamental y otros presupuestos que raramente *e encuentran
27
BOL O L 1CT UNA
AwraMD-C« Mi» • Mi k m t --
Una última precisión terminológica: ya que las expresiones " escrita"
y " noescrita" no son inequívocas, comoadv icrtc W hia r i . pues noes que
la C onstitución inglesa no estéesenta en absoluto (sino que. en parte, lo
estáy. en |x»rtc. no. y. sobre todo, que estáformada por un conjunto de
documentos y costumbres inconexo, históncoe irracional), quizáfuera
más exacto hablar de constituciones " codificada** y " no codificadas"
C on todo, los términos " escrita" y " no esenta" están consagrados por
el largo tiempo de uso. por lo que puede ser igualmente razonable no
cambiarlos, siempre y cuando se entiendan y utilicen con propiedad
f 11 C oNHfnt MMMS RÍGIDAS Y FIZ A IRL ES
C riterio de clasificación: I r dificultad para enmendarlas.
A) F lexiples: las que pueden ser enmendadas por el cuerpo legislativo
como cualquiera otra ley. sin necesidad de un procedimiento especial.
Por ejemplo, la del R emo Unido y la de Nueva Z elanda
B) Rígidas aquéllas cuya enmienda requiere un procedimiento especial
distinto del que se sigue en la elaboración de las leyes ordinarias. Son
la gran mayoría.
C rítica esta clasificación, igualmente consagrada por el uso. y que
debe su origen a L ord B r y c t . tiene también algunos inconvenientes
A) C oloca a todas las constituciones del mundo en la categoría de las
rígidas y sólo deja unas pocas en la otra categoría.
B) Puede inducir a error, pues, de hecho, las constituciones flexibles no
son las que más cambian. E n realidad, algunas constituciones rígidas
han sido modificadas muchas más veces que las flexibles, como la
vigente L ey F undamental de Bonn de 1949. a pesar de su juventud, y
la mexicana de 1917 rara vez ve pasar un abo % m ser modificada. E sto
se explica porque la frecuencia con que una C onstitución se modifica
tiene poco que ver con loque el legislador constituyente previóy deseó
un día quizáya lejano y en unas circunstancias diferentes
28
M taa M» > »*ROL O L ECT URA
A « n*o<A R bn h« í •' , ...
es lógico, y no solamente porque la C onstitución sea un invento de
origen liberal, sino también porque, en caso contrario, tal clasificación
no tendría mucho sentido, pues no podemos llamar " normativa" , por
ejemplo, a una C onstitución totalitaria que realmente sea cumplida y
observada, y es más: cuanto más se cumpla y observe tal C onstitución,
menos vida constitucional real habráen ese país.
Otro problema -menor- que plantea es que el término “normativa"
tiene, en españ ol, un sentido a menudo diferente y más jurídico, como
el que vamos a ver a continuación en otra clasificación.
15. NOR MAT IV AS Y PltOGR ASIA T ICAS
C riterios: análisis del contenido; naturaleza jurídica o política de la
C onstitución, aplicabilidad y eficacia jurídicas de las magnas cartas.
A) Normativa: es aquella que se pretende sea directa c inmediatamente
aplicada, como las otras leyes E ste planteamiento tiene su origen en
el constitucionalismo angloamericano, y no debe confundirse con las
“normativas" de L or *insihn. E jemplo: la españ ola dc 1978.
B> Programática: es poco jurídica; organiza sólo lo esencial. E n el resto
de las materias se limita a programar los rumbos y directrices funda­
mentales que deben seguir la vida política y la legislación ordinaria
L os problema* suby acentesaestaclasificación reaparecerán. algo más
adelante, al tratar del contenido de la C onstitución y de su naturaleza
jurídica o política.
|16. IDEOL ÓGICAS V I ’T BUT ARIAS
C riterio análisis de su contenido ideológico
A) Ideológicas son. según Ux w e mt hn. las que están " cargadas" ideológi­
camente. es decir, las que contienen un " programa" ideológico Dado que
el fin del constitucionalismo de la primera época fue la limitación del
poder absoluto, todas las constituciones de fines del siglo X V III y
principios del X IX están teñ idas de un mínimo de ideología liberal
(L o* problemas subyacentes a esta clasificación reaparecerán algo
más adelante. en el C apítulo III. al tratar del cambio y reforma
constitucionales).
i 14. C l a sv k a c ión l l a usda “or t ol ógic a " , dc L ocwwmaN: nor ma t iv a s ,
NOMINAL ES Y SIMANT K AS
C riterio, según el grado de concordancia entre lo que normalmente
proclama la C onstitución y lo que realmente ocurre en la vida política
del país
Al Normativa: una constitución viva, efectivamente vivida por gobernan­
tes y gobernados No es suficiente que sea válida en sentido jurídico-
formal. sino que tendráque ser realmente observada y tendráque estar
integrada en la sociedad E ste upo de constitución es. en el decir de
L oe r imst e in. como un traje que sienta bien y se usa realmente
B) Nominal la situación social, cultural y económica no permite por
ahora la completa adecuación de la vida política real a la constitución,
pero, sin embargo, existe la esperanza de que tarde o temprano llegue
a corresponder al modelo establecido en la constitución, que podráasí
convenirse en " normativa" . E s. dice L i * w f nst iin. como el traje que
cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el
cuerpo nacional haya crecido
C) jquclla constitución cuya realidad no es más que la mera
formalización de una situación en la que los gobernantes ejercen un
dominio, pleno y exento de control, sobre los gobernados Puede ser
plenamente aplicada sin que por ello se limite en nada el poder, dc tal
manera que si no hubiese constitución formal alguna, la vida política real
noseria notablementediferente. E n lugar dc serv ir de limitación del poder,
la constitución es aquí el instrumento para legitimar a quienes están en el
poder. E s. siguiendo con el símil de L oc minst us. comoel traje que no es
tal traje*Mno disfraz. No hay verdadera vida constitucional
C rítica: en esta clasificación se parte de un planteamiento más o menos
liberal, según el cual sólo es verdadera C onstitución la que realmente
limita al poder y es observada por gobernantes y gobernados Pero ello
_____________________________________________ ________ -1»oMs Co*»T moa*44
B» Utihianai este tipo de C onstitución se presenta como un documento
puramente utilitario, destinado a regular, sin intencione* ideológica*. la
vida política. De ellas dice L otwl .nst hn que su contenido ideológico es
igual que el de una guía telefónica, o sea. nulo o escaso E jemplo: la
C onstitución de la III R epública F rancesa dc 1875. que respondióa unos
planteamiento* modestos, realistas y pragmáticos: tal vez por eso fue la
que más duróde todas las francesas ( hasta la Segunda Guerra Mundial)
Un mínimo de ideología es inevitable en toda C onstitución que
realmente frene el poder y asegure unos derechos y libertades a los
ciudadanos, y así ocurriódesde los comienzos del constitucionalismo.
C on todo, las constituciones clásicas resultaban poco ideológicas en
comparación con la numerosa caterva de constituciones ideológicas
del siglo X X . algunas de las cuales destilaban tanto partidismo que casi
resultaban panfletanas. E sta proliferación de ideología se da. sobre
todo, en las constituciones social islas y socializantes, como las de los
países sos léticos; pero incluso en la portuguesa dc 1976. más modera­
da que ésas, se podía leer que " la R epública portuguesa... tiene por
objeti* o asegurar la transición al socialismo" (art. 2). y está" empeñ ada
en su transformación en una sociedad sin clases" (art. I ) C abe señ alar
que. por ahora, ninguna de éstas ha ingresado en la categoría de los
grandes monumentos constitucionales clásicos, los cuales se caracte­
rizan. por lo general, por ser poco ideológicos
Hay que advertir, también, que cuanto más ideológica sea una C onsti­
tución. más posibilidades tiene mi vida dc ser corta, por razones obvias.
III
Na t i r a í iz a
í 17. Na T C R UíZA J IR ÍDK A Y POL ÍT ICA M L A C íMT mC K *
¿C uál e* la naturaleza de la C onstitución'* ^C uáles son las relaciones entre
C onstitución y Derecho? ¿E s jurídica o es política, y en qué medida ’
A »io*M>X 'ans F íala > Mumut .
L a C onstitución participa de ambas cualidades Pero a la hora de
analizar h proporción política y jurídica de la C onstitución se ha de
tener en cuenta el concepto que de la misma tomemos Si la entende­
mos en sentido kelsemano. la C onstitución tendrá una naturaleza
puramente jurídica. Si. por ejemplo, seguimos el concepto sociológi­
co. disminuirámucho el papel de lo jurídico. Si la entendemos como
limitación del poder por medio del Derecho, la C onstitución debe tener
una evidente cara jurídica, junto con una no menos evidente cara
política
A simismo. es importante relacionar lo anterior -el concepto de C ons­
titución con el concepto de Derecho que se tenga. Si se parte de un
punto de visla positiv isla. el Derecho se agota en la ley. y la C onstitu­
ción es una ley. la máxima ley. L levando este enfoque al extremo,
vendríamos igualmente a una postura más o menos kelsemana la
C onstitución es norma de normas (o sea. fuente de todas las demás
fuentes del Derecho) y. a la vez. norma positiva de aplicación directa
T odo el Derecho está inmediata o mediatamente contenido en -o
inspirado por- la ley de leyes, fuera de la cual -o. al menos, en contra
de la cual- no hay Derecho, pues la validez de todas las otras normas
jurídicas, tanto posteriores como anteriores, depende de su conformi­
dad con ella, que es b portadora de la unidad y de b coherencia lógica
de todoel ordenamtenlojurídico. E ste debe interpretarse precisamente
a b luz de los principios que emanan de la C onstitución, la cual, de esta
manera, parece constituirse en máximaexpresión. fundamento, cúspi­
de y paradigma de lo jurídico, en b juridicidad misma. A sí. si conti­
nuamos desplegando estas ideas, vendría a resultar que no existiría
equidad. Derecho Natural, ni tan siquiera principios generales del
Derecho, que sean parte del ordenamiento jurídico -ni. por tanto, que
puedan ser invocados ante un juez- salvo que. y en la medida que la
propia ley de leyes los reconozca. A lgunos artículos de las vigentes
constituciones españ ola y portuguesa pueden ser citados aquí como
ejemplos de lo que venimos diciendo:
E vparn ie cons titnye en nn E nado social > democrínco de Derecho, qne
propngna como vs forct « penare*de »n txdenarmenio jnrídico la lihernJ
sol ol z c t ur a
a mowoC uu» F m»m* Mi**i t
cienes una C onstitución normativa directa que otra ideológica, o
meramente programática Por otra parte, normalmente una C onstitu­
ción, en el momentode su nacimiento, tiene un mayor carácter político,
pero conforme pasa el tiempo puede ocurrir que los aspectos político
y polémico vayan reduciéndose, mientras que el jurídico puede ir
creciendo, favorecido por el tiempo y por los ulteriores desarrollos
doctrinales, legales y jurisprudenciales.
T oda C onstitución tiene siempre, por el mero hecho de serlo, una
componente política, y tan evidente que no merece la pena de ser
discutida. Incluso, como decíamos, debe contener un mínimo de ideo­
logía liberal T odas las constituciones dignas de tal nombre deben
aceptar ciertos objetivos, netamente políticos, como el freno al poder
y el aseguramiento de los derechos y libertades, o la sucesión del
gobierno al Derecho, y todas han de pronunc larse acerca de cuest iones
típicamente políticas, como b forma de E stado y la de gobierno
C onsiderar b.\ sólo en cuanto normas jurídicas formales, como hace la
T eoría Pura, es un planteamiento ajeno al constitucionalismoy contra­
río a b realidad de las cosas: una C onstitución no política sería
impensable e indeseable
E n cuanto a su carácter jurídico, podemos decir que lo tiene por su
forma ( pues es una ley) y por susfuentes ( ley. junsprudenc ia. costum­
bres. si bien una de sus fuentes, que es el Poder C onstituyeme, es de
carácter eminentemente político). E s también jurídica por su conteni­
do. aunque ello depende de cada C onstitución y de su capacidad para
inspirar y fundamentar el resto del ordenamiento jurídico. E l elemento
jurídicoestátambién presente, constitutivamente y noperacctdens. en
la limitación del poder por medio del Derecho y en la atribución de
libertades y derechos a los ciudadanos
i 19. Precisando lo dicho anteriormente. procede traer ahora a colación b
clasificación que distinguía las constituciones entre normativas direc­
tas ( sería mejor " directamente aplicables por los jueces" ) y meramente
programáticas.
la j uMmij u La ignaldad y d pinraiinno potinco* (articnlo l.l de la C omtrtn-
adn es pañ ola)
•L a vahdn de te» leyó y de lo» drmfa acto» dd E nadn. de lo repone*
aotóniNMn y dd poder lned depende de mi cootomndadcon laC omiiUK ióft*
<m 13 de la C ommnoón pnnngneva i
* Qnedan derogada» cnanta*A v j s hk wno *c apongan a ki ntaMei *do en
C MJ C oaaMonén* (Minero 3 de b dnponodn derogatoria de h C oommu-
aón es pútela. algo md dnra qne ia comanda en el miado 291 de la
portngnesa. qne es pres a nna prenoción de prmnpao favorable al Derecho
antcnar)
-.L o* principio» genérale» de Derecho nefando» en la C oaaütnctón tienen
’
car kter ndormador de iodo d ordenamiento jnridao .. qne debe « er ati
interpretado de acnerdo con kn entnno»* < « creencia dei T ribnnal C onMrtn-
ctcnal de 2 de IchrcTOde IWI).
Y a se comprenderá que u seguimos desplegando estos principios
llegaremos sin grao dificultad a dos conclusiones que están presentes
en las constituciones que siguen la inspiración kelsemana: la necesidad
de una jurisdicción constitucional especializada <u otro órgano equi­
valente) que controle la conformidad de las normas con b norma
normarum
i 18. L o cierto es que la C onstitución tiene siempre una vertientejurídica y
otnpolítica. y hay que respetar b existencia de ambas: si pretendemos
jundificar demasiado la política por ejemplo, inspirándonos en b
T eoría Pura del Derecho- podríamos terminar politizando el Derecho;
pues, en b práctica, es imposible conseguir que la C onstitución deje de
ser política, pero noes imposible politizar el Derecho, y justamente eso
es una de las cosas que pueden ixurnr cuando se convierte aquélla en
clave umea y faro exclusivo de un ordenamiento jurídico cerrado que
se fundamente y agote en ella L a proporción de ambas vertientes no
es b misma en todas las constituciones, ni en todos los momentos de
una misma C onstitución Por una parte, no tienen las mismas propor •
33
soto ixcmata
Según el enfoque normativo directo, la C onstitución es una ley de
aplicación inmediata por los tribunales y funcionarios públicos. C on­
secuencia de lo cual es que el tribunal supremo o el constitucional,
según los países, cuidan del acuerdo de las leyes con la C onstitución
oconstituctonalidad de las leyes. A sí. desde un punto de vista material,
escomo si b función legislativa quedase dividida entre el parlamento,
que elabora la norma, y el tribunal supremo o el constitucional que
dictamina si vulnera o no la C onstitución, viniendo a ser el que tiene
la última palabra en el proceso legislativo.
Se loma, a veces, como primera C onstitución normativa directa b
norteamericana de 1787. C asos más claros son la C onstitución austría­
ca de 1920. la italiana de 1947 y la españ ola de 1978 E l constitucio­
nalismo norteamericano es judicialista.comoel anglosajón en general,
no concibe leyes que no vayan a ser aplicadas por los jueces y no es
aficionado a la retórica política.
Por el contrario, según la visión continental clásica, ordinariamente las
constituciones no eran normatis as no pretendían ser normas como las
que de ordinario aparecen en los boletines legislativos, ni se acom-
plejaban por el hecho de ser menos jurídicas que los códigos civiles.
E n E spañ a también fue así hasta la actual C onstitución L o ordinario
era que las constituciones tuvieran, por supuesto, algunas normas de
aplicación inmediata pero lo que fundamentalmente hacían era pro­
clamar y establecer principios políticos fundamentales, marcar ente-
nos de inspiración, objetivos para los futuros legisladores, etcétera.
f 20. E n conclusión: el problema de la naturaleza jurídica y política de la
C onstitución es muy espinoso T oda C onstitución participa de ambas
vertientes, aunque sea difícil precisar en qué medida. L as tendencias
actuales en diversos países europeos y latinoamericanos, parecen
responder a una inspiración aplicadora de b T eoría Pura del Derecho
a la C onstitución, según un planteamiento de origen kelseniano.
A unque la práctica será la que diga b última palabra. en principio
parece que lo más acorde con la peculiar índole de la política y con el
auténtico espíritu constitucional es el planteamiento clásico
35
Sñ uñ m» » — aoto hc t uha
 »•••• M íx mi — _ ■■
IV
Di Q<í M OCUPA L A C oW T in <1ÓS
121. Pasemos ahora a analizar los contenidos que debe incluir una C onsti­
tución.
Una rápida ojeada a las diversas cartas magnas nos muestra dos
tendencias claramente opuestas: como dice BtscA umi (B isc a mit t i .
216-217). las hay que siguen un planteamiento restrictivo, y otras que.
por el contrario, siguen un planteamiento extensivo.
E sta difcrenc ta responde, a su vez. a las diferentes maneras de entender
la C onstitución Para la visión clásica, la C onstitución es la norma su­
prema que establece el límite al poder y los derechos de los ciudadanos,
con más bien poco contenido ideológico y sin descender a ocuparse de
los detalles típicos de las leyes ordinarias: esta clase de constituciones
podráser más bien breve. Otros enfoques constitucionales, en cambio,
conducen a una may or extensión, como es el caso cuando se considera
a las magnas cartas como manifiestos políticos cargados de ideología
o como tablas reguladoras de muchas materias, consideraciones éstas
no infrecuentes hoy. Por tanto, dentro de lo variado que es el paisaje
constitucional, puede afirmarse que hoy se da una tendencia favorable
al criterio extensivo.
f 22. Según el planteamiento lacónico, una C onstitución debe contener lo
mínimo, y ese mínimo debe a su vez ser traducible a normas legales.
A sí lo veía Sir K enneth W hmj u, llevando (al postura quizáun poco al
extremo Según el planteamiento extensivo, las constituciones deben
reproducir, y con detalle, los aspectos esenciales no sólo del ordena­
miento político, sino también del jurídico, económico y social. L as
tendencias favorables a la brevedad fueron más corrientes hasta la
Primera Guerra Mundial y llegaron al máximo laconismo en la escuela
británica Muchas constituciones de países angloparlantes (C anadá,
A ustralia. Nueva Z elanda) son o fueron simples leyes ordinarias del
Parlamento de L ondres, o bien constituciones nacidas va como tales.
Awrnw> C uu» IV ni ■• M it ■ -
i 24. L a opinión de algunos clásicos.
E l famosojuez norteamericano J ohn Mar*hall dijo (en mi opinión, con
acierto):
*la nnnralcza de nna C ontfWnnón reqnere qne sdto te enaMe/can sns
grandes líneas , qne se cnmignen úmcamcMc nn objetivo» principales y qne
kn ingredientes menores qne kn componen van dedncidos de la natnraleza
moma de estos objetivos *. pnes de k> contrano *et púbhco probablemente
no la comprenderá* (caso McC nltach irntn Maryiand. IR 19. atado por
Wn.c n. J t).
Y Bxvcf, con mucho sentido común, escribióen Constituí iones rígi­
das y Constituciones flexiples (B r y c z . 142):
*Una C ons Utnoóo rígida bsen redactada se limitar! a kn asnntos es enciales
y dejará mnchos detallo pata qne la legislaskWi nrátnana y kn nso» los
rellenen despnés*
Según L tX W Dtmm. los elementos fundamentales de una C onstitución
son los sicuienies:
A) Un mecanismo para evitar la concentración del poder, diferenciando
las diversas áreas y asignándolas a diferentes órganos, o sea. la
separación de poderes
B) Un mecanismo que establezca la cooperación entre los diversos
poderes
C) Un mecanismo que evite los bloqueos entre los diversos poderes
D) Un método de reforma constitucional
E) R econocimiento y protección de los derechos individuales y las
libertades fundamentales
fólaSMa»” *. •OlOL fCT UR A
AUMM» M Ut r« tR ir Nimnmim *
--------
pero concebidas con el enfoque pragmático típicamente inglés, y con
la sobriedad que resulta posible cuando ya se parte de un acuerdo
sobre lo fundamental. Para la escuela anglosajona, un documento
constitucional debe contener pocos preceptos, pues las constitucio­
nes largas y detalladas difícilmente soportan el paso del tiempo y el
advenimiento de circunstancias distintas, en las que no es raro que
aquellos preceptos detallados resulten inútiles o contraproducentes
Otras constituciones famosas no anglosajonas, como la belga de 1831.
aun siendo más largas, no lo eran tanto como loque más larde había de
ser comente
¿C uál será el contenido típico de las constituciones lacónicas y
restrictivas ? C omo ya dijimos, el mínimo, lo cual puede concretarse
en: la división de poderes, las relaciones entre los tres poderes y de
ellos con el pueblo, los derechos y libertades de los ciudadanos,
enunciados de forma clara y concreta. >. finalmente, los procedimien­
tos previstos para la reforma constitucional
123. Pero lo más frecuente es que las constituciones se ocupen también de
materias que. en sentido estricto, no son constitucionales Por ello
procede ahora que nos preguntemos por el contenido típico de las
constituciones extensi sos. Suelen contener, además de lo indicado en
las restrictivas y lacónicas, otros temas como los principios básicos de
la A dministración, la organización de la justicia, los principios gene­
rales del Derecho Penal. C ivil y T ributario, las líneas programáticas de
la actividad económica y social del E stado, las líneas programáticas de
las políticas familiar, cultural y educativa, el T ribunal C onstitucional
(si lo hubiera) y. frecuentemente, otras matenas que no tienen verda­
dero rango constitucional, pero que el legislador constituyente ha
querido colocar en la C onstitución, bien por exceso de espíritu re­
glamentista o bien para que una determinada cuestión quede a salvode
posibles ulteriores discusiones -aunque no sea materia constitucio­
nal-. obien por esas costumbres, tan comentes en E uropa continental,
de legislar acerca de todo, como hacen los franceses, de prever y re­
gular todos los supuestos posibles y de desconfiar de loqueen el futuro
hagan quienes vengan después
ir>— ** C owmox
i 25. E n fin. en esta materia como en tantas otras, las tendencias extremas
parecen rechazables, porque si. por un lado, la extensiva conduce al
peligro del ens ejecimiento temprano de los detalles, bien es cierto que
una C onstitución excesivamente corta correráel peligro de que se
produzcan reformas subrepticias por vía de ley ordinaria, o de puro
hecho E n mi opinión, el criterio ideal es el de una moderada brevedad
dentro de lo que permitan las circunstancias.
26. F scio« ks t IMlll 0» I* L A IX T » SMON I COV T V MDO M L MA C oW T tnC IÓ»»
Dejando aparte las preferencias de cada uno y el tipo de C onstitución
que se considere mejor, cabe decir que una C onstitución breve la tiene
quien puede y no quien quiere, pues hay factores que condicionan al
legislador constituyente, aunque desee ser sobrio A sí. el hecho de que
en una sociedad falte o sea escaso el acuerdo sobre lo fundamental,
puede aconsejar el regular cuestiones de las que Bryce sugiere dejar
para las futuras costumbres y usos, pues podría ocumr que éstos ni
siquiera llegasen a consolidarse pacíficamente
Otro factor -muy diferente- a tener en cuenta es el del carácter federal
(o autonómico), si se da. L as constituciones de esta clase de países, a
diferencia de las de los estados unitarios, siempre y por principio serán
más largas, incluso aunque se parta de un criterio restrictivo, puesto
que a las matenas mínimas antes devenías habráque añ adir, necesaria­
mente. las normas que se refieran a la federación y a los estados
miembros (oC omunidades A utónomas, en los casosde Italia. Portugal
y E spañ a), más las normas que aseguren la supremacía del poder
central en caso de grave conflicto, etcétera, todo ello con los consi­
guientes problemas interpretativos, que dan lugar a las consabidas
listas de matenas:
a) atribuidas al poder central:
b) a los estados federados o regiones autónomas.
c) a ambos.
A*T <**>C*ai»* hn» •M dmi i
E llo produce una, do» o tres listas. según lo* caso* ( véanse. a título de
ejemplo, lo* larguísimos artículos 148 y 149 de la C onstitución
españ ola, que tienen 22 y 23 apartado*, respectivamente, o los artícu­
los 70, 71. 72.73.74 y 75 de la L ey F undamental de Bonn de 1949).
fi 27. F.j k mh .ih
E ntre lo* ejemplo* de constituciones corta* pueden ponerse los si­
guiente* en primer lugar, y por derecho propio, la norteamericana. a
la que seguirían otras como el E statuto A lbcrt mo italiano de 1848. que
tenía 84 artículos (pero de breve lección), la* L eyes C onstitucionales
de la 111 R epública F rancesa, etcétera.
T ambién la tradición constitucional españ ola cuenta con ejemplo* de
brevedad, y así el E statuto R eal de 1834 lo era (aunque también *u
objetivo era limitado: la convocación de la* C ortes, de lo cual trata en
50 breves artículos), y tampoco la* constituciones de 1837 y 1845 eran
largas (tenían 77 y 80articulo*, respectivamente), si bien hay que tener
en cuenta que hasta 1869 las constituciones españ ola* no tenían
Declaración de Derechos. L a de 1876 -la má* duradera- fue má* bien
sobria, pues tenía 89 artículo* que ocupan menos de 20 página* en
cualquier edición comente
L o* ejemplos de constituciones extensivas, prolijas y que se ocupan de
materias no constitucionales, proliferan mucho más que los contrarios.
L a españ ola de 1812 tuvo 384 artículo*, que no por ser mucho* la
salvaron de ser bien efímera. L a españ ola actual, que se ocupa de toda*
ocasi todas las materias mencionadas supra. tiene 169 artículos y unas
disposiciones adicionales, transitorias. etcétera, y aun siendo más
larga de lo deseable, todavía no lo es demasiado para lo que hoy se
estila L a L ey F undamental de Bonn de 1949 tiene 146 artículos, pero
con gran v erbosidad y polijidad (y con muchas adiciones que no alteran
la numeración), la C onstitución de Y ugoslavia de 1974, tras un
preámbulo tan larguísimo como tedioso ( 18 páginas en la edición de
Darana* I. contenía 406 artículos, y la portuguesa de 1976. aun despué*
de la reforma civilizadora de 1982. tiene 300 artículos dedicados a casi
40
E n cuanto a las disposiciones normativa* obligatoria* de aplicación in­
mediata i abe decir que no solían *cr la* más numerosas. .Hinque *u número
tiendeacrecer hoy comoconsccucncia de lo* planteamiento* normativistas
E sta* **m la* que regulan conducUs y crean derecho* y deberes
Por otra p.irte. están tan completa* en *u enunciado que derogan las
norma* precedente* que se les opongan. E jemplo: artículo 24.1 de la
C onstituí ion de E spañ a: " T oda* la* persona* tienen derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y tribunales * (artículo éste que ya ha
dado lugar a abundante jurisprudencia del T ribunal Supremo y del
T ribunal C onstitucional)
E n cuanto a las disposiciones normativa* de aplicación no inmediata:
también mandan o prohíben o regulan conductas, pero su vigencia
efectiva y actual depende del ulterior desarrollo legislativo, o de la
creación de alguna institución, sin lo cual no es posible poner en
práctica ese tipo de prescripciones constitucionales.
Por ejemplo artículo 105. ai de la C onstitución españ ola 'L a ley
regulará la audiencia de los ciudadanos . en el procedimiento de
elaboración de la* disposiciones administrativa* que les afecten*', de
manera que mientras no se dicte esa ley reguladora, los ciudadanos no
podrán alegar este artículo ante un juez.
E n cuanto a las disposiciones directiva* o programáticas se trata de
disposiciones constitucionales que establecen directivas, líneas políti­
ca* o criterios inspiradores, pero no son alegables ante un juez.
E jemplo artículo 53.3 de la C onstitución
T 3 rcv« ><*K im»e® io. d ropcio y lapraeccoóeóc kn pnaciptos rcaxuxsjm
cti d capuok ’ ierren» mtonruíán I j IcgNaton posiiisa. la práctica jvdkiaJ
y Uactux-kSnJ eknpódete»púNico» SóloptxlránscrakpdiH dexuerd»
con lo que dispongan L as leyes que lo» desanollen*
E n cuanto a la* institutiva* u organizativas: evidentemente. *e trata de
disposiciones que crean una institución constitucional (como, por
ejemplo, el T ribunal C onstitucional).
42
QteM a » — — — • SOL O L CCT UftA
todo lo que a un conslifucionalista se le puede ocumr (por ejemplo la
libertad de aprender y enseñ ar, el " derecho a la fruición y creación
cultural" . o la organización de las parroquias; cfr. arts 43.78 y 245-248.
respectivamente) E n fin. es de notar que. no por casualidad. de este grupo
están ausente* toda* o casi tudas la* grande* constituciones clásicas
E n cuanto a ejemplos de materias no constitucionales es famosa la
C onstitución suiza (disposición transitoria 12 y artículo 25 bis), que
prohíbe desangrar a los anímale* de matadero sin haber sido previa­
mente aturdidos, y alguna* constituciones de estados miembros de la
Unión norteamericana, que se ocupan de asuntos tale* como las socie­
dades mercantiles, el régimen barcario. el horario laboral, la compo­
sición química del aceite de keroseno. etcétera (es el caso de la C ons­
titución de Oklahoma. citado por F sk dhk k . 1975.1. 297).
( 28. OlST IST m T iro* w MMUU V díw omoom .» < irssT T T l c iosu.i .s
E l contenido de las constituciones puede ser enfocado también desde
un punto de vista jurídico-formal, a saber, según la índole o tipo de las
disposiciones, reglas, preceptos y normas cuyo conjunto forma la
C onstitución. E sas normas y disposiciones se dividen como sigue (cfr.
las clasificaciones que aparecen en BtscA trrn. 218-219).
A) Di sposiaones norman vas ( o sea. normas)
1) Normas constitucionales opligatorias opreceptivas de aplicación in­
mediata.
2) Norma* opligatorias o preceptivas de aplicación no inmediata
B) Disposiciones directivas oprogramáticas: directivas para la acción, a
la* cuales habrán de ajustarse, en el futuro, el legislador, la administra­
ción y el gobierno.
C) Disposiciones mstitutivas u organizativas: las que crean o instituyen
órganos e instituciones.
41
0« BOU) UC T W U
|29. R il m mis i muí c omv mdo m la C ossT in < ms y s*n« A i.rzA n» i a sitsu *
E l tema del contenido de la C onstitución, como se ve. estámuy vin­
culado al de su naturaleza. del que ya nos hemos ocupado.
C onsiderada* desde nuestro presente punto de vista, las constituciones
han evolucionado y continúan evolucionando. E n las continentales
antigua* predominaba el carácter de magno documento político inspi­
rador. programático y creador de las principales instituciones consti­
tucionales. además de proclamar unos derechos y libertades del
ciudadano y de establecer las principales definiciones de la comunidad
política Por eso. las constituciones tradicionales pasaban sin afectar
demasiadoal Derecho noconstitucional . Otto M a y m . administran v ista
alemán, escribióa fines del siglo pasado un tratado que sobrevivió, sin
alteraciones esenciales, a varios cambio* constitucionales, lo cual le
dio pie para afirmar que mientras el Derecho C onstitucional pasa, el
Derecho A dministrativo permanece (y. para nuestro* efectos, podría­
mos sustituir el A dministran*o por el C ivil o Penal).
E n la* modernas constituciones -especialmente en las que han recibi­
do el influjo kelseniano- crece, en cambio, el aspecto de norma legal
de aplicación inmediata, cúspide de la pirámide normativa, tabla de
materias y gran código constitucional o supercódigo de lodo el
ordenamiento jurídico, con una tajante cláusula derogatoria incluida
que derrumba todo el edificiodcl Derecho anterior en cuanto se oponga
a la nueva C onstitución. Por eso. cuando una de estas constituciones
-como la españ ola de 1978- nace, o cambia, ello acaba repercutiendo
en todas la* rama* del Derecho, por alejadas que estén del mundo
constitucional, incluido el Derecho Procesal
V
F in*l iba d t» l a C oNs-rm c ión
f 30. C omo es obvio, la respuesta que se dé a esta cuestión dependerádel
concepto de C onstitución que profesemos Para quienes la conciban
 A momoC mua Piwtt* ----------- -------------------------- — —
como un instrumento de racionalización y ordenación, el fin serála
organización y sistematización de la realidad social y política.
Sin embargo, la histona revela que. aunque es cieno que los elementos
de racionalización. ordenación y tundamentación están también pre­
sentes en las constituciones (particularmente en las escritas), no
constituyen, como ya hemos dicho, la única finalidad, ni el rasgo
distintivo y exclusivo, ni b esencia del constitucionalismo, de modo
que podrían faltar esos rasgos sin que por ello desapareciera absoluta
y necesariamente la C onstitución (al menos en su sentido material oen
su versión no escrita)
Para conocer el fin de la C onstitución sería conveniente seguir el
criterio de preguntárselo a los padres fundadores del constitucionalis­
mo 4,Por qué se movían guerras y revoluciones en nombre de la
C onstitución** 1 ¿Pór qué decían ‘ C onstitución o muerte sea nuestra
div isa* los liberales románticos españ oles? Si pudieran respondemos,
nos dirían que. desde luego, no era un documento legal formalmente
ordenado v fundamentador por lo que aquellas gentes (ni creo que
ninguna otra) daban incluso sus vidas
E l fin de la C onstitución es el freno o limitación del poder y la
correlativa defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos,
como subrayan, entre oíros autores. C . J . F r ie dr ic h y K L oe w l nst t in
>31. L A OmiOSD» F r UMIC H S3L ASMX HMT 1:
" S i pefnMammaiil obtenc ión patac a de naaC oMtitiK ión. cncnatra-
trmm qne el obptiro nnclear de la mis ma en riba en la wh a*nardía de s ada
miembro de la comnnidad política en nnto qne pers ona. qnes ee hnmano L a
C omíitnctónes ti dis pnes ta para proteger el ro. pnes éste cominos e el valor
(primero y dirimo) Tal preocnpación con el *er. mny arraigada en la*
creencia» enmatn*. acabópor dar origen a la noción de derechos hnmanos
L a C ons titnción exis te para proteger al miembro individnal de la comnnidad
poifticacontta la* interferencias en sn es tado perwnai' (F aaoaax. 1975.1.
39)
44 [F
MC hS n 1 — S OL O L E C TUR A
A nT OHoT niM hata« Mts m
bús qneda jxx el Iwmbre potinco de las limitaciones ai poder abs olnto
ejercido por los detentadorc* del poder, así como el es fnerzo de es tablecer
nna jnmíkaoón eventnal. moral o ética de la antoridad, en lngar del
vomet i miento ciego a la facilidad de la amondad es lnente se creyóqne este
« ■byetno vería ak aneado de la mejor manera cnando el eyercK io del poder
es tnvies e dtMnhnsdo. entre dis eñ os detcncadorcs del poder, allí donde el
podrí est4 dis tribnido, y el dominio en4 limitado y es ta limitación trac
oms igo res tricción y control" (L os tnnn. 149-150)
A partir de ahí se explica para L oe w k nst un lo que es materialmente la
C onstitución: ‘ L a totalidad de estos principios y normas fundamenta­
les constituye la C onstitución ortológica de la sociedad estatal, que
podrá estar o bien enraizada en las convicciones del pueblo, sin
formalización expresa -C onstitución en sentido espiritual, material- o
bien podráestar contenida en un documento escrito -C onstitución en
sentido formal ’ Por ello, una C onstituc lón formalmente correcta, pero
en la que no se frene el poder, “no podrá ser considerada como una
auténtica C onstitución" ( L oew e nst I :in. 150-151).
VI
C onmmr a c Iosk s hIst ór Ic a s: or Ige n y e y ol Ic t ón
a) tawnvrai hIst ók k y m de l a C owrmx ión
5 33. C omo todas las otras instituciones jurídico-políticas, la C onstitución
no naciópor generación espontánea, ni como una planta sin tierra, sino
que. muy al contrano. su nacimiento y crecimiento fueron precedidos
y posibilitados por unos presupuestos o bases de diversa índole, desde
culturales hasta económicos (de estos últimos no vamos a tratar,
porque han sido tan repetidos que casi pueden darse por supuestos),
que formaron la tierra en la que nació y creció la planta de la
C onstitución en Gran Bretañ a durante el siglo X V II y en E stados
Unidos en el siglo X V III Podemos agrupar los principales de esos
presupuestos o bases como sigue.
i C omwnroui
V isto que la limitación del poder es la idea fundamental de la C onsti­
tución. procede preguntamos cómo nacióesa idea a locual F r Ie dr Ic h
responde que:
*la idea de li nntación tiene do* importantes pnmo» de panada Uno es la
doctrina del Derecho Natnral heredada de la E dad Media E l otro es común
ai nimirtnnonalnmo medaesal y al moderno, y en cieno modo es pecnliar
de la cnltnra occidental S e nata del C mtiamnno. y mi*es pecíficamente de
la doctnna enmona de la pers onalidad L a importancia atribnida a la
pciMirnlidad individnal, como vakx final. > la relevancia « xoigada a la
nnMón travcendennl del alma hnmana crean nn conflicto involnble con
cnalqnier clave de ahwtatinmr iF antax >< 1975.1.6M-ft9)
(E ste lenguaje de F r Ie dr Ic h -’b personalidad individual como valor
final”- suena un poco más a kantiano que a típicamente cristiano. Pero
no ha) que olvidar que es K ant muy posterior al nacimiento de la
C onstitución F nedrích no quiere decir que el constitucionalismo se
dense inmediatamente del C ristianismo, sino que estáedificado sobre
unas bases que éste aportó, y sin hs cuales difícilmente hubiera
surgido " el constitucionalismo medieval estaba muy alejado de esta
concepción de las cosas, cierto, y. sin embargo, echólos cimientos de
la misma . T anto para T omás de A qund como J ohn F or t e sc ue . era
cruc tal que un gobierno se v>era sometidoa limitac iones de upo legal...
IX * aquí el camino condujo al constitucionalismo inglés del siglo
X V II" . escribe en F r Ie dr Ic h . 1975.1. 39-40).
i 32. L s OP Móm m L o» vvisxnis
E ste autor, por \u parte, razona de manera paree ida. si bien subraya más
el nacimiento de la C onstitución como reacción frente al carácter
‘ demoníaco" del poder:
S iendo la aatnrak/a hnmana como ev no cabe esperar qne el dctcntador o
tos detentadores del poder vean c apnces, por « nol imitación volnntara. de
liberar a lo*denitntano*del poder y a s í mi nno» del (ripeo abnto dei poder
L a C onvíiü k lón ve convvrt lóaví en el doponti vo fnndamental para el control
del proceso del poder L a hiworn dei connitncnmaiis mo no es ma o la
45
Wa > SOL O L ECT URA
■ —
1 34. P mk m rtisn» a r ímiim
L a C onstitución naciósobre b base de una tradición jurídica espe­
cíficamente occidental, b nuestra, que todavía hoy es fundamento de
nuestra mentalidad jurídica, aunque a menudo inconsciente Sus
principales aspectos son: b creencia en un universo dominado por el
Derecho, el carácter trascendente de bjusticia, el carácter limitado del
gobierno, que estápor debajo del Derecho, etcétera. Según B e r ma s.
esa tradición jurídica se formóentre 1050 y 1200. y hoy estáamena­
zada el separarse de esos principios podría conducir a un tipo de
sistema político y jurídico diferente ( B l r ma n. L awandRevolution z/sr
F ormal ton ofthe Western L egal Traditton. 1983).
A propósito de la creencia en un universo dominado por el Derecho.
F r ihj r ic h nos recuerda que ya Hoonra consideraba el Derecho “dentro
del amplio marco cosmológico de un mundo uní versal mente ordenado
por el Derecho y. por tanto, razonable* (F r Ie dr Ic h . 1964. 110). Otro
importante aspecto es que el Derecho era una realidad universal, hasta
tal punto que las universidades medievales no enseñ aban las legisla­
ciones nacionales concretas E se universalismo de la conciencia jurí­
dica occidental fue troceado por el estatismo y el positivismo
Otros presupuestos jurídicos concretos son los siguientes:
Primero inexistencia del positivismo jurídico absoluto, típico de
nuestro tiempo T anto absolutistas comoconstitucional islas partían de
b base de que el legislador no erra lo bueno y lo malo, ni crea el
Derecho, sinoque sólo lo interpreta inclusoen la Inglaterra de J acobo
I se entendía que el gobernante tenía que hacer respetar, interpretar y
desarrollar el Derecho, pero no crearlo ex novo
Segundo existencia de las antiguas “leyes fundamentales*' o leges
tmpem (según expresión de B qc x no), a las que todos estaban sujetos,
incluso el rey A unque es cierto que tales leyes poco tuvieron que ver
con el constitucionalismo, no es menos cierto que familiarizaban a las
gentes con las ideas de la trascendencia del Derecho y con la de que el
príncipe no estaba por encima de todas las leyes.
47
 A wwimoC a b um < Mt ? .i --------
T en ero nadie discutía la existencia y primacía del Derecho Natural,
y en ¿I van a basarse directamente los padres del constitucionalismo,
especialmente al formular las declaraciones de derechos.
i 35. Puasvns.s ri»* f.ncm
L a C onstitución se formósobre la base de un rígido puritanismo que
producía buenos ciudadanos educados en la dura ¿tica del self-contml
y dotados de muchas virtudes cívicas (y personales) Había general
aceptac tón de la ¿tica cristiana, a pesar de la di t ersidad de confesiones
religiosas, como se puede ver en la Declaración de V irginia, o en
Ropmson Crusoe. o en L a Democracia en América. de T oc ql e viux.
Particularmente relevantes fueron, aeste propósito, las ideas cristianas
sobre la libertad, dignidad e igualdad de la persona humana
(T ambién hay cierta discusión sobre el carácter kantiano o cristiano de
la dignidad humana tal como hoy se entiende Don a lvaro D ’Ons % e
inclina por lo primero, mientras que el profesor K j ue l e . de la Univer ­
sidad de C olonia, acepta lo segundo E n cualquier caso, quizá la
discusión no sea demasiado importante si se tiene en cuenta que en el
siglo X V II aún no había nacido K a nt . que en esa centuria todos los
ingleses eran cristianos y que la dignidad a la que aquí me refiero no
es un concepto filosófico, sino aquel sentimiento que. si no me
equivoco, tanto lo tenían ciertos personajes calderonianos como lo
tenía J ohn H amhme n. quien protagonizó el célebre Great Case of
Shipmonex (Res versus Hampden. 1637). negándose a pagar veinte
chelines C fr D Ons. 1980; K r iu>. 1982 a 49-56. y 1982 b).
4 36. T mcrii rw.M rt uro: íl m a c w bm > soear. l o m mia mmt t a l "
E l cual era amplio e indiscutido en ciertas cuestiones fundamentales
como el orden del mundo, la existencia de una naturaleza humana
básica insanable, los aspectos esenciales de la etica con su clasifica*
cion de lo bueno y lo malo, etcétera. a cerca del orden del mundocomo
presupuesto imprescindible, cabe señ alar que aparece en H Ix k f II (cfr
H oom. 1.9. citado en el C apítulo X ); L ocat (cfr. E uc me r .45). H ume .
a o-j moL amo* hato > M Iv aI t
Iosmencionados. alcanzan, sin embargo, ni veles de refinada filigrana
en materias de detalle por ejemplo, definiendo alambicados procedi­
mientos para la garantía de los más completos -y. a veces, cunosov-
dervehos y libertades de la persona ... sobre cuya naturaleza, dignidad
y valor hay radical desacuerdo, cuando no pura y simple negación
Por estas razones. F r IumIk h y L otwi nst Ij s. entre otros, lamentan el
presente debilitamiento de lo que el segundo llama " sentimiento
constitucional*
B) P IumIf a l e s f a s» uta mos ImIe mt o (X MW T inx.io’íA Usr a
f 39. Desde el constitucionalismo originario hasta el de hoy hay gran
diferencia. L as principales fases del movimiento constitucionalizador
son las siguientes (cfr. el esquema de A . H a ur k mj . 99 y ss ):
1 Nacimiento de la Constitución: Gran Bretañ a, siglo X V II (com­
prende hasta la C onstitución a mericana de 1787). L a C onstitución,
por ahora, es sólo anglosajona.
2 Afirmación de la Constitución (R esolución F rancesa) y primera
difusión de la misma: constituciones de E spañ a (1808 y 1812).
Suecia (1809), Países Bajos (1815). etcétera F rancia se convierte en
la gran difusora y propagandista de la C onstitución
3. Segunda difusión, principalmente en E uropa y a mérica españ ola,
así como en algunas colonias británicas. E ste fase responde a dos
causas enteramente diferenciadas por un lado, el progreso de las
ideas democráticas, liberales y representativas, junto con las revo­
luciones de 1830 y 1848; por otro lado, la descolonización de las
zonas mencionadas
4. Tercera difusión o movimiento constitucionalizador: a continua­
ción de la Primera Guerra Mundial, aparecen las primeras constitu­
ciones marxistes, aunque la mayor parle continúa dentro del esque­
ma democrático liberal A parecen, también, las primeras cartas
50
M SOL O L E CT URA
K a *»t ... (sobre su importancia cfr. F mnb , 378*388). Si el mundo no
tiene su propio sentido, carecemos de argumentos contranos al vo­
luntarismo de la ley o de la convención, y tampoco podemos encontrar
un fundamento sólido para dos aspectos esenciales a la idea de
C onstitución, a saber: el imperio del Derecho sobre el poder y los
derechos humanos anteriores a toda ley.
i 37. Piu.M n isius pol ít Ic os
T ales como los siguientes
Primero: el individualismo activo, en vez de la moderna masi ficac tón
Segundo la desconfianza hacia el poder, considerado por principio
como algo malo en sí. que debe ser frenado y limitado aun cuando
estuviere en manos de un gobernante amistoso o bien intencionado
Tercero: la idea de que el poder es. por definición, cosa limitada
(planteamiento que aceptaba también, hasta cierto punto, el propio
absolutismo, que no era más que un juego de niñ os frente al moderno
estetismo, particularmente en su versión totalitaria)
Cuarto: la idea de que el E stado y la sociedad no coinciden
f 38. A ctualmente algunos de estos presupuestos se han modificado o ya no
existen L a C onstitución estámás extendida que nunca, pero es bien
sabido que. en todas las cosas, el crecimiento cuantitativo no siempre
se corresponde con el cualitativo T odo aquel conjunto de ideas,
creencias, actitudes mentales y presupuestos, en el cual el constitucio­
nalismo se albergaba, ha sido sustituido por una aceptación universal,
pero poco más que formal, y por una perfección y sofisticación en los
aspectos accidentales de la C onstitución (como los formales, pro-
cedimcnteles. institucionales y organizativos) antes nunca lograda -y
quizátampoco muy buscada. Hoy no es infrecuente encontrar consti­
tuciones tan formalmente espléndidas como puramente semánticas, ni
constituciones que. edificadas sobre la inexistencia de los presupues-
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ T ms u C oMmrowi
magnas influidas por el pensamiento kelscmano. con tribunales
constitucionales, como la españ ola de 1931. E l E stado de Derecho
liberal o clásico va cediendo el paso al E stado Social de Derecho
A parte de la españ ola mencionada, otras constituciones de este
período son la famosa mexicana de 1917. vigente hoy. y la efímera
alemana de W eimar. no menos famosa a causa de su final poco feliz.
5. Universalización de la Constituí tón (a continuación de la Segunda
Guerra Mundial): fenómeno ya no europeo, porque responde a la
gran descolonización. de todos conocida. E n E uropa continental
prolifcracicftotipodeconslituciones(Itelia. 1947. a lemania. 1949;
Portugal, 1976. y E spañ a. 1978) que tienen en común: el ser nor ­
mativas directas, los tribunales constitucionales, un gran hincapié
en los derechos sociales o de prestación, y la autonomía de las re­
giones o lander.
6 Después de 1989: fin de las dictaduras y totalitarismos, sobre todo
en E uropa Oriental. Modernización constitucional, reformas en
algunos países que tenían alguna tradición, como A rgentina. Brasil
y C olombia Nuevas constituciones en otros, como Perú Se carac­
terizan por ser detalladas, por su perfección técnica por sofistica­
ciones en el control de la constitucionalidad (Brasil), sus derechos
son detallados (y muchos), con recursos especiales para protegerlos
(C olombia) y con tribunales constitucionales (países del E ste demo­
cratizados. Perú. C olombia)
F uera del mundo occidental. t.qué suerte correrá la C onstitución en
países en que no se acepta la distinción entre Derecho. E tica y R eligión
-como ocurre entre los fundamentalistas musulmanes-, o en que la
sociedad continúa estructurada en clanes o tribus, como ocurre en el
A frica negra’’

hii»' Mi * •« I
debemos estudiar, pero a la cual no podemos I imitarnos, pues con sólo
ella quedarían fuera de nuestra consideración muchos hechos, situa­
ciones o fenómenos ajenos al mundo jurídico, pero de gran significa­
ción política, como guerras, revoluciones o golpes de E stado, los
cuales fácilmente pueden dar lugar a la extinción de una C onstitución
y al nacimiento de otra nueva a unque ordinariamente estos factores
extra-jurídicos no llegan a revestir forma de fuentes ai sentido técnico-
jurídico. no es menos cierto que su influencia sobre esas fuentes
jurídico-técnicas -a las cuales pueden cegar, condicionar o abrir- y
sobre las constituciones que son producto de ellas es tan grande que no
tiene parangón en el mundo del Derecho Privado. Por ello, al estudiar
la C onstitución hay que tena más en cuenta la importancia de las
realidades extra-jurídicas que al estudiar el Derecho Privado.
Por ser. en ocasiones, los agentes productivos más importantes en el
Derecho C onstitucional que en el C ivil, en este capítulo vamos a
estudiar, además de las tres fuentes jurídico-técnicas clásicas que el
Derecho C onstitucional tiene en común con el Privado -costumbre,
ley y jurisprudencia-. el pacto y el poder constituyente.
141. E n cuanto a clasificación de las fuentes puede ofrecerse la que
distingue entre
a) F uentes primarias, que son las que no presuponen la existencia ni
previo funcionamiento de otras fuentes, por ejemplo: el poder
constituyente genuino tal como se manifiesta en una revolución, la
costumbre cuando no presupone ley o cuando va en sentido
contrarío a ella, el pacto o contrato social.
b) F uentes secundarias, que son las que presuponen la existencia o
previo funcionamiento de otras fuentes Por ejemplo, la jurispru­
dencia. la ley de reforma constitucional (puesto que actúa en
C a pít vl o II
F l E NT E S. E l. PODE R C ’ONST T T V V E NT E
I
L as h k x t Ic s jcalirti < w osa t Ih < Iosa I es
5 40. St HX I UA BmW R UPtCT O M L aS ntMT U J l BlOK aX OHBIX a BI
¿Quién hace, y cómo se hacen, las constituciones**
L a expresión 'fuente del Derecho" no es inequívoca, ni en Derecho
(V ivado ni en Derecho C onstitucional Siguiendo a D Ie z P Ic a z o y
G vuos. podemos afirmar que “en su estricto y genuino significado
técnico, y como fuente de producción de las normas jurídicas, puede
designar al mismo t tempo a la persona que ostenta la potestas normandi
y. al mismo tiempo. a lu forma o tipo en que la norma aparece o se
manifiesta" (Duz PIc a z o y G ul l ón. 1.1. 115. cursivas mías) O sea. que
" fuente" designa tanto a la forma de producción -por ejemplo ley.
costumbre, jurisprudencia- como al agente productor -el legislador, el
pueblo, los iunsprudentes, para seguir con el mismo ejemplo L as fuentes
jurídico-privada* ordinariamente hacen mayor hincapié en el modo o
forma de producción, mientras que las jurídico-const ituc ionales conside­
ran también, y con gran relieve, a los agentes productivos.
E n efecto, al responder a la pregunta que abre este capítulo tenemos
que ir más alláde la clasificación ordinaria jurídico-técnica, la cual
E n este capítulo vamos a estudiar la costumbre (dividida en usos y
convenciones), la ley (muy someramente), el pacto, la jurisprudencia
ft42. L a costumbre es una " reiteración de actos o prácticas" (S á nc he z
A ge st a ) Por vía consuetudinaria pueden ir operándose transfocmac io­
nes en las constituciones. Pero para que ello suceda es preciso, obvia­
mente. que las constituciones duren un mínimo Uempo, de nxxio que la
costumbre pueda consolidarse. E n E spañ a, por cumplo, la mayor parte
de la» constituciones ha sido de vida corta -a excepción de la de 1876-.
por lo que no ha habido mucho tiempo pora formar costumbres
L a importancia de la costumbre en DerechoC onstitucional es superior
a la que hoy tiene en el Derecho ordinario, porque en éste las otras
fuentes la ley. muy especialmente pueden combatir con cierto éxito a
la costumbre y. de hecho, eso es lo que ha ocurrido en E uropa con­
tinental desde la implantación del E stado moderno: en efecto, la
historia del E stado, considerada desde el punto de vista de las fuentes
del Derecho, es la historia del agostanuento de aquellas fuentes que no
emanan de la potestad estatal y del simultáneo auge de la ley
Sin embargo, no ocurre lo mismoen el ámbitojurídico-constitucional
Primero, porque es mucho más difícil para el legislador prever los
múltiples detalles y situaciones posibles
A otOMtxC MUM rnti» • Mtwi r
posibilidades que tiene el legislador de reducir o anular tal costumbre
son muy escasas
T errero. porqueli una tal costumbre ajena ocontraria a la C onstitución
consiguiera imponerse, estaría imponiéndose contra la más alta instan­
cia del ordenamientojurídico-positivo. de manera que nocabráesperar
ninguna nueva acción más eficaz por parte de ninguna otra instancia
ulterior. E l propio K f l sf .n admite que ‘ no hay ninguna posibilidad
jurídica de evitar que una C onstitución sea modificada por la costum­
bre" (K e l se n. 1949.273).
E l estudio comparativo de las constituciones ofrece grandísima canti­
dad de ejemplos de la importancia de la costumbre en la vida de las
magnas cartas. Por no tener C onstitución escrita ni rígida, es natural­
mente el R emo Unido el paraíso de las costumbres constitucionales
Por ejemplo, el propio Parlamento era originariamente un tribunal (rñ e
High Coun of Pariiament; todav ía D Ic e y . en 1914. le I lama así alguna
vez en su famoso A n Irtlroduction lo ihe Sludy of the L ou of the Cons-
ftiuitoní y llegóa tener sus funciones actuales no por cambios legales
de sus atribuciones, sino por evolución consuetudinaria Pero la cos­
tumbre es también muy importante en comunidades políticas que tie­
nen constituciones escritas y rígidas, y por eso el citado D k I y se
atrevióa sostener que el elemento convencional de la C onstitución de
R uados Unidos es. sin gran exageración, tan considerable como el de
la C onstitución inglesa.
Pero incluso en F rancia, gran protagonista y exportadora del constitu­
cionalismo codificado, escrito y rígido, pueden sin dificultad encon­
trarse abundantes ejemplos de la importancia de la costumbre consti­
tucional A sí. durante la III R epública ocurrióque cayóen desuso el
derecho que el poder ejecutivo tiene, en todo sistema parlamentario, a
disolver el legislativo -y ello sin que ningún expreso precepto consti­
tucional lo estableciese así-. E n la IV R epública la C onstitución pro­
hibía la delegación legislativa en favor del ejecutivo, pero la práctica
consuetudinaria burlaba los preceptos constitucionales de la siguiente
manera: el C onsejo de E stado accedía a " deslegalizar" la materia de
56
SOL O L fC TURA
A *T iA *>C mUiA K a£ M«
el legislativo, lo que ocune en la práctica, como resultado de una
evolución consuetudinaria, es que hoy sería impensable que los
monarcas de esos países (R eino Unido. Dinamarca, Bélgica, Sue­
cia). negasen su asentimiento a un tal proyecto de ley.
2. Otro efecto consiste en traspasar poderes o funciones de un órgano
constitucional a otro: también en las monarquías constitucionales
parlamentarias sucede que el poder de nombrar los ministros hoy y
en la práctica. ya no estáen el rey. sino en el jefe del gabinete o
presidente del gobierno
3. Un tercer efecto frecuentemente observable es el de completar o
concretar las constituciones cuando los preceptos de éstas están
poco claros o insuficientemente detallados Ninguna ley es capaz de
encerrar en su articulado, por prolijo que sea. todos los posibles
detalles y situaciones que luego se producirán en la vida real, pero
ya se comprende que esta incapacidad afecta mucho más a las
constituciones que al resto de la legislación. Un ejemplo nos lo
ofrece la C onstitución norteamericana, que no negaba expresamen­
te (ni afirmaba) que el presidente pudiera ser reelegido más de una
vez. y. sin embargo, se consolidóla costumbre contraria que fue
alterada por R oosevelt y luego formalmente convertida en ley y
plasmada en la E nmienda X X II de esa C onstitución.
III
Ot r a s II I _ st k s : l a l e y , l ajtmsrtV MNC iA v e l pa c t o
a) La ley
> 46. E s evidente que la ley es fuente del Derecho C onstitucional por las
razones siguientes:
I Porque la propia C onstitución. en sentido formal, es ella misma una
ley.
SOCO L ECT URA
que se tratase, la cual, a continuación, ya podía ser transferida al poder
ejecutivo.
B) L a s commciOMB Y u» imk
Dentro de la gran masa de la costumbre cabe distmcuir los usos, por un
lado, y las convenciones. por otro, aunque las diferencias no sean
siempre claras.
f 43. C iMOtxooMa
Normas obligatorias de origen convencional. Que sean convenciona­
les y consuetudinarias no impide necesariamente que estén esenías
(aunque frecuentemente no lo están). E l origen de las convenciones
puede ser un acuerdo tácito, sumado al paso del tiempo, o un acuerdo
expreso de las partes implicadas (por ejemplo, los reglamentos inter ­
nos de las cámaras parlamentarias).
>44. Umm
Prácticas habituales reiteradas, con menos fuerza obligatoria que las
convenciones A veces pueden llegar a adquinr lama fuerza como las
convenciones por el propio uso y reiteración C omo ejemplos pueden
aducirse, entre otros, las normas de cortesía constitucional que funcio­
nan en diversos países.
145. L as diversas formas en que los usos y sobre todo las convenciones
actúan sobre las constituciones son las siguientes:
I . a nulando una prescripción constitucional, pero, obviamente, no
por medio de una derogación o reforma expresa y formal: " no se
amputa el brazo de la C onstitución, sólo se impide el uso" , como
escribe Sir K W he a r e (W he a r e . 129) a sí ocurre en diversas mo­
narquías constitucionales que, sin haberse llevado a cabo ninguna
reforma constitucional formal que impida al rey negar su asenti­
miento a los proyectos de ley válida y correctamente aprobados por
57
SOL O L fCT URA
2 Porque en muchos países existe un cuerpo importante de normas
legales dictadas por el legislativo y que completan, desarrollan, mo­
difican o adaptan la C onstitución. E stas leyes, que suelen ser de
rango superior, reciben di versosnombres: " constitucionales" ( Italia),
" orgánicas" ( E spañ a), etcétera. L as materias que regulan suelen ser
de gran trascendencia, como, por ejemplo, el sistema electoral, la
organización judicial, etcétera.
3. Por último, porque las enmiendas formales a la C onstitución se
llevan a cabo por medio de una ley. E sta seráordinaria en aquellos
casos en que la C onstitución es flexible (R eino Unido), pero lo más
frecuente es que se trate de leyes especiales, superiores a las or ­
dinarias Obviamente, esta cuestión conduce directamente al lema
del poder constituyente constituido, así como al de la rigidez y
flexibilidad constitucionales. que veremos más adelante.
B) L a J t aiM ’R l DfcM-lA
147. E l problema de la jurisprudencia como creadora y modificadora del
DerechoC onstitucional puede formularse como sigue las constitucio­
nes. ¿son creadas o reformadas por medio de la jurisprudencia, igual
que son creadas o reformadas por medio de leyes?
Ha) que responder que las constituciones no se crean ni se reforman
formalmente por medio de sentencias judiciales, o sea, que los jueces
no crean, nt reforman, ni derogan constituciones en ningún upo de
sistema constitucional, ni siquiera en los judicial islas
E s posible, entonces, que alguien deduzca de ahí que la jurispruden­
cia no es fuente jurídico-constitucional. A lo que habríamos de
responder con otra pregunta: ¿son las leyes no constitucionales
(civiles, mercantiles, penales, etcétera) promulgadas, reformadas o
derogadas por los jueces ordinarios? E videntemente, no. Y . sin
embargo, la jurisprudencia es fuente importantísima de ese Derecho
no constitucional: lo es incluso formalmente en los sistemas judi-
 hata« Ml x mI.
ciahstaa. y no lo es formalmente. pero sí materialmente, en los
restante* sistemas. ( I )
Y tan importante es. especialmente en la práctica, que sería poco
menos que impensable que en el mundo jurídico-pnvado llegase a
darse vida jurídica sin jurisprudencia Por tanto, el evidente hecho de
que los jueces no son legisladores no impide, per re. que la jurispru­
dencia sea fuente, ya jurídico-pnvada. ya jurídko-constitucional
Y . siguiendo con el ejemplo del Derecho ordinario. procede que nos
preguntemos (.cómo si no crea, ni reforma, ni deroga leyes- puede
la jurisprudencia ser fuente del Derecho C ivil. Penal o Mercantil*1
R espuesta, porque los jueces aplican las leyes, y al aplicarlas al litigio
concreto les dan vida real, interpretándolas. adaptándolas. transfor ­
mándolas. complementándolas (cfr. art 1.6 del C ódigo C ivil de E s­
parta ). o rehusando aplicarlas y. de esa manera, relegándolas al desuso.
Y . ¿cabe extender por analogía este razonamiento y llevarlo del
Derecho C ivil al C onstitucional, afirmando, por tanto, que tan fuente
productiva es la jurisprudencia en lo juridico-conslitucional como en
lo jurídico-privado'* No exactamente, porque:
I . E n primer lugar, los jueces aplican las leyes jurídico-privadas en
todos los ordenamientos jurídicos, incluso en los no judicial istas.
mientras que no aplican las constituciones en todos los sistemas
constitucionales, ni mucho menos Y . por ello, en segundo lugar:
2. L a jurisprudencia es fuente jurídico-pnvada. al menos en sentido
material, en todos los casos, y -como dije- casi sería impensable un
<i> E s Irevuciue en los s turmis jurídicos legah s us . como d es prtol. que la juris prudencia
no tea fuente formalmente reconocida R eto aunque solamente fuera porque dos
dd Tribunal S upremo cons tituyen doctrina leal -c uya infracción puede
fundamentar un recuno de cas ación- jvdria ya atribuirte a la juntprvdem ia etc car ik ser
de fuente en temido material L a ley de 6 de agoMo de I *ML4. de R eforma Urgente de la
L ey de B njuK iamremo C ivil, va mS t lejos . al decir es presamente 'infracción de la»
norma* dd ordeiunuemo jurídico o de la jan*prudencia ’ (art 1692. $*)
60
•OL OL ÍC TUR A
A vs uuoC aUM M|s u I
§ 48. Dtsris< n>s i» onus nevaat m4s o m»mr a hmj
Pero antes de continuar, conviene dejar sentado con claridad lo que
sigue que no hay que confundir el problema de si la jurisprudencia es
fuente del Derecho C onstitucional -es decir, si los jueces han creado,
ocrean, o pueden crear, en todo oen parte, las constituciones-, con otra
cuestión enteramente diferenciable. que es h del control de constdu-
carnalidad de las leyes. Piénsese que el control de conslitucionalidad
es una tarea que las constituciones pueden encomendar a los tribunales
ordinarios (caso norteamericano, aunque ordinariamente la C onstitu­
ción no le* atribuía expresamente tal función), o a otros cuasi-tri­
bunales especializados (llamados T ribunales C onstitucionales’: Ita­
lia. A lemania. E sparta. Portugal), o bien puede no existir (Gran Bre­
tañ a). o bien puede estar confiada a órganos no judiciales, sino po­
líticos (F rancia, constituciones de 1946 y 1958).
T ambién es cierto, no obstante, que el control de conMitucionalidad.
allí donde compete a un órgano judicial, suele constituir parte impor ­
tante de su jurisprudencia constitucional, mientras que los tribunales
constitucionales, aunque en principio destinados sólo al control de la
constitucionalidad de las leyes, pueden acabar convirtiéndose, prácti­
camente. en los auténticos supremos E s por esta convergencia, prác­
tica y no teórica, entre las labores de los tribunales supremos ordinarios
de los sistemas constitucionales judicialislas y las de los tribunales
constitucionales especializados, por lo que no son inexplicables las
confusiones entre jurisprudencia constitucional y fiscalización de la
constituí*tonalidad Pero la última de ambas figuras es relativamente
reciente (exceptoen Norteamérica), mientras que la creación jurídico-
constitucional por los jueces se remonta, que yo sepa, a las tareas
llevadas a cabo por los jueces ingleses en la primera mitad del siglo
X V II en su polémica frente al absolutismo; para después aparecer
expresamente en la C onstitución norteamericana (art III, 2.1). cuando
encomienda a los jueces los litigios que surjan del federalismo, así
como “iodos los casos de Derecho y E quidad" dimanantes de la propia
C onstitución Solamente la creación judicial de Derecho C onstitucio­
nal nos concierne ahora, y no la fiscalización de la constitucionalidad.
62
S OC O L £ C TUR A
. Ttiau C cmffll< *•u
ordenamiento jurídico-pns ado donde no lo fuera Por el contrario,
en muchos sistemas constitucionales la jurisprudencia no es íuente
ni siquiera en sentido material para no mencionar el formal-, así
que es enteramente pcnsable. y hasta normal y comente, que existan
ordenamientos constitucionales en los que el papel de la jurispru­
dencia es escaso o nulo, como en el caso francés L a razón de ello
es que el mundo juríd no-constitucional constituye un área más
restringida > separada del tráfico que el resto del ordenamiento
jurídico (2). y menos necesaria para el desarrollo de la v ida ordinaria
del hombrede (acalle, que no podría vivir sin Derecho Pnvado. pero
sí sin C onstitución -tardío intento de los siglos X V II y X V III-.
según se recordará E l Derecho no constitucional podría vivir y
florecer sin el constitucional, y así ocurriódurante siglos y siglos,
pero, en cambio, lo contrano no seria igual de cierto.
A sí que. en conclusión, la jurisprudencia es y no es fuente jurídico-
constituc tonal. según los casos, y en k>s afirman vos no loes siempre
de idéntica manera.
¿E n quécasos es fuente*’T ípicamente, loes en los países anglosajo­
nes. judicialistas por tradición, y en los cuales el Derecho C onstitu­
cional no se concibiócomocosa radicalmente diferente del privado,
sino como la aplicación de los principios jurídico-privados a los
asuntos constituí* tonales. Y . ¿en quécasos no es fuente? T ípicamen­
te. en los países europeos continentales, con F rancia a la cabeza,
legal islas por tradición, y en los cuales el Derecho Público se con­
cibióah imtio como cosa radicalmente diferente del pnvado. y
desde muy pronto -así. en F rancia y en Pruna se prohibióa los
jueces intervenir en asuntos públicos (C on todo, en algunos deestos
últimos países, las modernas tendencias kelsenianas -tnbunales
constitucionales, constituciones normativas directas- están modifi­
cando el panorama; ver C apítulo IX ).
(2) De toda* maneras. <s lo depende dd ttpo de cons titución imperante las norman» as
directa» detalladas influyen mucho mi» en la s xla ordinaria. y su des anvilo afecta
directamente ai Derecho no cumtuuooaal. como puede s ene hoy en E qs aA a
61
•OC OUC T UOA
T u»l .
aunque la hiciere un juez o tribunal E n este curso serátratada en el
capítulo noveno, como un lema distinto del poder judicial, pero re­
lacionado con él
Procede ahora señ alar las siguientes materias de interés general I ) los
rasgos esenciales de esta fuente juridno-constitucional, y 2) su papel
en la vida real de las constituciones.
i 49. R vM.lh L S &.M.1A L O
o) E s fuente secundaria y no primaria, pues por su propia naturaleza
implica la previa existencia de un ordenamiento constitucional que
dé fundamento a su autoridad
b} E s fuente limitada en cuanto a su alcance y actuación: no dicta
normas generales, sino que se pronuncia sobre el caso concreto que
le ha sido sometido No obstante, la repetición de sentencias y el
respeto al precedente (sobre todo en los países anglosajones),
pueden dar lugar a una generalización
c) E s fuente rogada, no actúa por propia iniciativa, como los órganos
legislativos o ejecutivos, uno a instancia de parte, cuando un litigio
es sometido al juez para que dicte una sentencia
d) Por ello, es fuente que actúa a postenon
e} Normalmente, no te ocupa de lo que en Norteamérica se llamj
política! questions (cuestiones políticas), ni de lo que en el R eino
Unido se llama Acts of State (" actuaciones de la C orona en asuntos
extranjeros’, según dicen K oa y L awsm. pág 144). ni. más en
general, de cualesquiera asuntos de los pertenecientes al área de la
libre decisión política.
/) E s una fuente formal, puesto que su existencia y actuaciones están
formalmente reguladas. pero que no produce reformas constitucio­
nales formales, tales como la supresión o derogación de una pane de
la C onstitución, ni la introducción de otra nueva
S OL OL £ C TUR A
 A mimuG mim ftu» * MtwuT.
f SO. E n cuanto al papel real que la jurisprudencia juega en la vida de las
constituciones. hay que señ alar que existen notorias diferencias según
de quépaíses se trate, sus tradiciones judiciales y constitucionales. la
duración de sus constituciones, etcétera. No obstante, sí puede decirse
que la modestia de los comienzos, en general, no permitía presagiar el
ulterior desarrollo. A unque es cierto que los jueces no pueden enmen­
dar una C onstitución ni modificar los términos en que estáescrita, es
igualmente cierto que aproximadamente la mitad de la C onstitución
norteamericana está. hoy . integrada por jurisprudencia del T ribunal
Supremo de aquel país puede decirse que en nuestros días, práctica­
mente. no hay aspecto de esa C onstitución que no haya sido interpre­
tado o fijado por la jurisprudencia Salvando las diferencias, también
en los restantes países donde la jurisprudencia es fuente constitucional
puede afirmarse algo por el estilo E n algunos de los países de tradición
no judicialista. la reciente introducción de los tribunales constitucio­
nales y de las constituciones normativas directas estádando lugar a una
especiede " pidicialización” de la vida política -como le llama L ol w f n-
st un-, cuyos resultados materiales, al final, pueden ser no muy dis­
tintos de los de los países judie¿alistas, aunque el origen y los principios
inspiradores sí lo sean.
C) El pa c t o
f 51 Históricamente, los pactos han evolucionado L os documentos medie -
vales prrconstrtucMínales adoptaban frecuentemente la forma de un
pactoentre el rey y su remo, o una de sus villas o uno de sus estamentos.
E n los albores de la C onstitución, durante las guerras civiles inglesas
del siglo X V n. aparece en Inglaterra el Agreement ofthe Pei>ple(3) y,
más adelante, una vez difundida la leona del C ontrato Social, la
C onstitución es considerada como el producto de ese contrato creador
de la comunidad política.
Pero al resurgir del pacto como fuente jurídico-constitucional se dará
en el siglo X IX . al enfrentarse, por un lado, la soberanía del rey y. por
<3) " A uicfóc» del fxjcMo
64
S OL O L 1C TIMA
A momo -C w m■
A sí que el pacto federal como fuente productiva de constituciones hoy
prácticamente no funciona, si bien las modernas constituciones fede­
rales. aun cuando no hayan nacido del pacto de unas entidades so­
beranas preexistente*, suelen incorporar, más o menos, la lógica in­
terna del pacto, típica del federalismo -por ejemplo, estableciendo
segundas cámaras de representación territorial, o teniendo en cuenta a
los estados miembros a la hora de la reforma constitucional
#53. E l f a c t o c omíimba l
Sin embargo, hay que hacer una matización. a saber, que el pacto se
emplea boy mucho, con la consiguiente formalización en documentos
constitutivos, para formar confederaciones y otras organizaciones
supranac tonales Pero ules documentos, por ahora, más pertenecen al
Derecho Internacional que al Político o C onstitucional, porque suelen
atribuir demasiado poco poder a los órganos centrales, y porque la
asociación resultante normalmente existe sólo para fines concretos y
determinados (tecnológicos, económicos, militares, culturales), y ha-
bitualmente esas entidades dependen demasiado de las voluntades de
todos y cada uno de los miembros Por cierto, esoes loque ocurría con
los Anides of Confederaron (especie de C onstitución que estuvo en
vigor en E stados Unidos desde 1776 hasta la promulgación de la
actual). en los cuales las voluntades pactantes tenían un predominio un
claro sobre los órganos centrales resultantes del pacto, que a duras
penas podía desarrollarse una vida política propia de toda la C onfede­
ración y diferente de la de cada uno de los miembros.
E n el pasado el pacto umbién se usó. por ejemplo, para la formación
de la Unión de los Países Bajos (1579). y también en diversas
constituciones alemanas del siglo pasado ( 1815.1867). y al constituir ­
se el Imperio austro-húngaro ( 1867).
L a Umos E i imw .a s f.t PACT O
E n nuestros días el pacto estácobrando nuev a importancia, porque la
Unión E uropea nacióy va creciendo sobre una base pacticia. Se trata de
66
S OL O L fC TUL A
.T mm« C oMfflu.w*M
otro, el poder constituyente del pueblo, que estáen fase de afirmación
y expansión, pero todavía no ha conseguido anular o reducir comple­
tamente a la primera. A sí. en machas monarquías constitucionales del
siglo X IX la potestad hacedora de la C onstitución estaba dividida, por
lo cual las constituciones no eran fruto de decisiones unilaterales, sino
de acuerdos o pactos De ahí las típicas fórmulas como, por ejemplo,
laque sigue: " doñ a H á bil II. por la gracia de Dios y laC oNST T T V C ióN...
R e ina de las E spartas. . ..hemos venido, en unión y de acuerdo con las
C ortes..." . A sícomienza la C onstitución espartóla de 1845. L a de 1869,
en cambio, simplemente dice: " L a Nación españ ola, y en su nombre las
C ortes C onstituyentes decretan y sancionan " . C on todo, la de 1876
aúnhubode volverála fórmulapacticia " D on A l hmsoX II.. en unión
y de acuerdo con las C ortes del R eino, ." ,
152. E l pa c t o um iu
Y a se comprende que. entendido en ese sentido, el pacto tiene hoy
escaso interés como fuente constitucional, porque pertenece al pasado.
Sin embargo, puede también hablarse del pacto como fuente constitu­
cional en un sentulodiferente: nos referimos al acuerdo entre las partes
que da lugar a la formación de estados federales E n esos casos, varias
comunidades políticas se asocian para formar otra mayor > para
formalizar su asociación redactan un documento solemne, que es su
C onstitución. E s algo parecido a lo que ocurre en el Derecho Privado
cuando se constituyen asociaciones y su nacimiento se documenta
formalmente por medio de los correspondientes estatutos.
L a verdad es que estas consumeiones, en la práctica, son raras, porque
la gran mayoría de los federalismos no se han formado por unión de
unos estados preexistentes, aunque ésa sea la teoría y el espíritu del
federalismo, palabra que viene del \aiinfoedus.foederis. que significa
" convenio”, " pacto" , " alianza" L a más famosa de las constituciones
federales es la norteamericana, que fue realmente federal en su origen,
y por eso comienza diciendo: " Nosotros, el pueblo de los E stados
Unidos, para formar una unión más perfecta ordenamos y establece­
mos esta C onstitución..." .
65
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ :n« uC imnniwMi
pactos originalmente pertenecientes al Derecho Internacional, pero que
ya van teniendo un contenido materialmente constitucional con el paso
del tiendo, la interpretación del T nbunal de J usticia de las C omunidades
E uropeas y los nuevos tratados de Maastnchl y A msterdam
#54. L a mf ur ma dc l a s < oxsT in < m »nk s pa c t a da s
Producir una C onstitución mediante pacto suele tener como conse­
cuencia el que después, cuando llegue el momento de reformarla, hará
falta nuevamente el acuerdo de las partes que hicieron el pacto, lo cual
puede dar lugar a rigidez, dificultad y lentitud en el procedimiento de
reforma, como en E stados Unidos, cuya C onstitución dice:
"E l C ongreso pr« apondráwtoc hJ mJ ouG tfiUilaodn, « tempre que la* dos
tercera» partes de ambas C ámaras lo juzguen neces ario. o. a petición de Las
L egis laturas de las dos tercera» partes de los divers os E stado*, citaráa una
convención pira proponer enmiendas , las cuales , en cualquier cas o, serán
válidas para todos los fines y propós itos como pane de es u C omtituctón
cuando Las ratifiquen las leg is laturas de las tres cuartas partes de iodos los
E stados, o coavenoones celebradas en las Im cuartas partes de los mis mos ,
pues el C ongreso podrá proponer cualquiera de los do* modos de ranfica-
esón" tart V )
Un nxicntc ejemplo de algo no idéntico, pero sí parecido a esto, es el
de Navarra como su status y sus relaciones con el E stado españ ol
estaban gobernados por un pacto la L ey Pacetonada, y eran
preconstitucionales. al redactarse la actual C onstitución hubo que
valvar tal escollo con una declaración expresa de respeto hacia “los
derechos históricos de los territorios focales” (Disp. A díe. Primera de
la C onstitución de 1978). Igualmente, al " amejorarse” el F uero de
Navarra ve necesitóel concurso de las dos voluntades que habían
pactado en 1841. las cuales, por medio de sendas comisiones negocia­
doras. concluyeron un Pacto de R eintegración y A mejoramiento F ocal
que se remitióa las C ortes Generales para su conversión en L ey
Orgánica Y esmteresante ver loque, a propósito de su propia reforma,
viene a decir el A mejoramiento del F uero de Navarra
67
A nnuoC mot hai ■* Mtxu t .
l
’ bala b futwateza juridk'a dri fépmcn toral, el ¿mejoramiento
mmodiU« iMc um lateralmente
1 L a reforma del miwno te ajus tará ai »i guíente procedímiento
al L a tnaunva corresponderi a la Diputación F eral o ai Gobierno de la
Nación
b) Tía» las correspondiente» negociaciones . U DtputachS n F eral y d
Gobierno t cumularán, de común acuerdo. La propues ta de reforma, que
verá sometida a la aprobación del F ulamente F ocal y de las C oces
Generales, par el mts mo procedimiento seguido para la aprohx>on de
la pres ente L ey Orgánica’tari 71, 1 y 2)
IV
Onus n ( oque ): u. hmml b cuNnnv-y imt b
L a tmponancia del poder constituyente se percibe más claramente en los
momentos de cambio constitucional, especialmente si se trata de un cambio
revolucionario.
Puede distinguirse entre poder constituyente revolucionario o genuino
y poder constituyente constituido. E l primero es fuente primaria, el segun­
do es fuente secundaria. De ambos nos ocuparemos a continuación, tras
unas breves notas históricas imprescindibles para la comprensión de este
tema
A) OttlGE N
155. Not a » tmiíMucA » « m i u. ontc.as mi rauca coMiinnxn
C omo casi lodos los aspectos importantes del constitucionalismo, el
poder constituyente procede del agitado siglo X V II botánico, y más
concretamente de la organización eclesiástica inglesa y escocesa; pero
no del A nglicanismo. sino de la Iglesia Presbiteriana, que durante las
Mík ut . - -------------- ------------------------------- ■ -
ftdnmur» </wr ha irdoeniurgadrr de actuar pura finer determinados acune
que todavía permanecer*el pueblo un poder iwprrmo para remos er o alterar
el legis lativo, cuando la» gentes ven que actúa contrariamente a la oonfun/a
deportada en él F ue» ya que todo poder confiado para un fin está limitado
por ese fm. cuando tal fin es manifies tamente abandonado o atacado. la
confianza debe « cr necesariamente resocada. y el poder devuelto ala» manos
de quienes lo (Mueganm. los cuales pueden colocarlo de nuevo donde
cons ideren que es mejor pan su salvedad y s eguridad Y de es ta manera la
camunidtid retiene perpetuamente mr tupeemt*poder de s alvars e a sí Hus ma,
inclus o de su» legis ladores , cuando « can tan r c c k h otan perversos que hagan
y llev en ■cabo des ignios contra las libertades y propiedades de kn súbduos
F ue» no teniendo Mngdn hombre m s ociedad de hombres poder par a entregar
su propva pres ervación a la absoluta voluntad y arbitrario dominio de otro
ssempee tendeó*un derecho a pees ers uraquetto de lo que tur uenen derecho
a des prenderle. y a librarse a s í mi unos de los que invaden esta fundamental,
sagrada e inalterable ley de la autocons er»ación, poe la mal entraron en
sociedad Y de cs« a manera puede decirs e, en este temido, que la í-onuaudad
es siempre el poder supremo. aunque s ólo m la cons idérame» estando no es té
dMadade fobtemoaigano. pues es te poder del pueblo s ólo puede ejercitars e
cuando el gobierno estádis uelto' (L ora. S eotmd Treause. C apMo X III.
parágrafo 149)
E sta larga pero sustanciosa cita de L ocxr podría resumirse en las
siguientes ideas básicas:
I. E n la sociedad existen vario» poderes -legislativo, ejecutivo y
federativo, según este autor-, de los cuales el más importante es el
legislativo.
2. E ste es un poder constituido sólo para ciertos fines (he aquí la vieja
idea liberal de que ningún gobernante, ni siquiera legítimo, tiene un
cheque en blanco).
3. E se poder legislativo estálimitado por esos fines y, por ello:
4 E l pueblo nene un raro y especial poder para removerlo, un poder
constituyente, que le permite remover incluso al supremo poder de
70
.Ttnau CMmhiuy mi
c» guerra» civiles se pone de pane del Parlamento -y. por tanto, de parte del
incipiente constitucionalismo- y en contra del absolutismo real C on­
cretamente. el origen de la doctrina del poder constituyente estáen b
teoría prc»btlenana del pacióeclestástico ocercenan! . medianteel cual lo>
creyentes se obligaban a mantener sus propias convicciones y la C onsti­
tución eclesiástica Y de ahí se pasa al Agreement of the People de los
crumuelltanos. en el que se mantiene b tesis de que este ‘ acuerdo" o
" pacto del pueblo" estápor ene inu del Parlamento. po< haber sido con­
cluido por el propio pueblo Y a en la» discusiones que precedieron a la
redacción de ese documento había dicho un capitán llamado C l a hk i
'S upongoque todo» lo» puebkn y todas la» naciones tienen libertad y jvxkr
para alterar y cambur mí» cumtituctones * (nudo en L ucas V iaov. I. II.
sm
De Gran Bretañ a pasóesta concepción a Nueva Inglaterra. donde se
aplicóen las cartas constitucionales de C onnecticut y R hode Island.
mediante acuerdos de las asamblea» de colonos, lo que implicaba que
éstas tenían un poder supremo y especial
De lo anterior se desprende:
1. Que el poder constituyente corresponde al pueblo
2. Que es un poder especial, que ha de ejercerse por el pueblo mismo
y no por sus representantes
f S6. L xx st. Sonta
Por lo que se refiere a los principales pensadores que formularon b
doctrina del poder constituyente, hay que señ alar que no fue Sieyés,
como es usual leer, el padre de la misma, sino J ohn L ocke:
'A unque en una « .« mumdad política no puede haber má» que un poder
*upreni»>. que e» el legis lativo, al cual todo» hn demás deben cMar s ubordi­
nados. como t w v a resulta que et legidanoo w n mdr qw mi poder
(ri
T ..wi.r
entre los varios constituidos (el legislativo, triunfante tras los
conflictos del siglo X V II con la opinión favorable del propio
L ocke). y también le permite cambiar hasta la misma forma de
gobierno.
5. E ste poder del pueblo, poder supremo, es. sin embargo, ilimitado,
a diferencia del legislativo, que es supremo pero limitado
6. No ha lugar a su ejercicio hasta que el gobierno estádisuclto.
7. Por lo cual hay que concluir que en circunstancias apacibles y
ordinarias no funciona
E sta» idea» tomaron carta de naturaleza y se convirtieron en moneda
comente en las colonias inglesas de Ultramar, más lockeanas que la
metrópoli, y el modelo americano del poder constituyente, a su vez.
influyóen la F rancia revolucionan*. Un pensador francés, el abate
E mmanuel J oseph SlSY ta. teorizósobre el poder constituyente. T uvo
gran influencia, por el destacado papel quejugódurante la R evolución.
E l mismo ex puso sus opiniones en su famoso ¿ Qudes el Puado llano?
(cfr págs 59-201):
*E n cada una de mis parles la C onstitución no es obra del poder constituido,
mu del poder cons tituyente Ninguna clas e de poder delegado puede
cambiar tuda en la» condu tunes de la delegación E n es te s entido, las leyes
cucMHucMmaáes voa fundamentales L a» primeras , o mu. las que es tablecen
la legislación, ton fundadas por la voluntad aactonal. con anterioridad a toda
('onstituctón. forman el primer prkfafto de día L a» s egundas deben »cr
establecida» por una vokmtad repres entativa es pecial* (págs 147*1411)
L as teurías de este autor, formuladas como es comente con más clan
dad y orden que las del inglés, no resultan decisivamente innovadoras.
Pueden resumirse así (cfr. la exposición de L uc a s V »dl . II. 575):
I . " L a Nación tiene un pouvoir constituant distinto de los poderes
fundados en la C onstitución’oposnoin constituís. a saber, legis-
71
A muuo -C j mum R mb * Mia u r ■ ■
htivo. ejecutivo y judicial, y puede cambiar su C onstitución ( Su > ts.
149-151).
2. E l poder constituyente " no puede ejercerse por la Nación misma" ,
porque tal cosa, entendida literalmente, resulta imposible; por ello,
ha de ejercerse por medio de representante’.
3. Pero esos representantes, como forman un poder especial, superior
y diferente de los poderes constituidos ordinarios, son unos repre­
sentantes extraordinarios, los cuales:
4 E stán vinculados por un compromiso, son comisionados, porque la
comunidad no se despoja del derecho a imponer su voluntad, sino
que comisiona su ejercicio, de manera que los delegados o represen­
tantes carecen de la plenitud del poder, habiendo sólo recibido el
necesario e indispensable para el cumplimiento de su misión (cfr.
SievfA . 144-145).
5. Y . por ello, los que ejercen el poder constituyente no pueden
dedicarse a " funciones que corresponden a los poderes ordinarios" ,
sino que sólo pueden hacer la C onstitución (S ie y ís . 155*156). A sí.
por ejemplo, las C ortes C onstituyentes españ olas elegidas en 1977
fueron disueltas pocos meses después de promulgarse la v igente
C onstitución, a pesar de que no había transcurrido el períodode una
legislatura ordinaria.
E sta doctrina del poder constituyente se incorporóal constituciona­
lismo hasta convertirse en inseparable de él. y con él se extendióde
F rancia a los restantes países de E uropa continental y posteriormen­
te a muchos otros de divenas áreas.
BI l>» FBMC TÓN V R AS CMM C A R A C TtlhmcrK
f 57. C omo nosotros partimos de una postura epistemológica de realismo y
sentido común, no podemos conceder tanta importancia a las variadas
teorías acerca de las cosas como a las cosas mismas A demás, en el caso
Im « **■>»* ■'* B OL OL tC TUR A
A mtc mo C a Mj oi « Mtxu r
cuanto menos se ejerza el poder constituyente genuino y revoluciona-
no. mejor, pues lo contrallo supone una situación constitucional pa-
tdógicae inestable F rancia. E spañ a y Portugal, entre otros países, han
sacado su poder constituyente a h calle demasiadas veces durante los
siglos X IX y X X . mientra* que Gran Bretañ a. E stados Unidos y
Bélgica lo han ejercido muy pocas veces. y hace ya mucho tiempo, y
con resultados sus respectiva* constituciones- de gran duración
5. Se caracteriza por su eficacia real, pues no nos encontramos ante un
verdadero caso de poder constituyente más que cuando la creación
de un nuevo orden se consuma de hecho, a pesar de las voluntades
que pudieran oponerse y cualesquiera que fueron los fundamentos
de tal oposición
6. L a acción del poder constituyente suele acarrear una quiebra jurídi­
ca. o al menos una quiebra para con el Derecho Positivo.
C) T rrvL AR iüAO
6 5*. A h vista de los rasgos que caracterizan el poder constituyente, ya se
comprenderáque no lo ejerce el que quiere, sino el que puede, por lo
que no e* posible formular una atribución de titularidad reglada y
estable E n el pasado se ha atribuido al rey. o al pueblo, pero ello no
pasaba de ser una declaración de intenciones que sus autores quisieran
ver respctida y convertida en norma constitucional real
E sta facticidad del poder constituyente, ya mencionada, es condición
inherente al poder mismo, el cual, en último término, no es de natu­
raleza moral, jurídica ni legal, y no consiste más que, como quería Max
W mur . en la cruda probabilidad de imponer a otro la propia voluntad,
cualquiera que sea la resistencia que oponga y cualquiera que sea el
fundamento de su resistencia.
Di E i . P oosr C osmit i vi vo. ciwsrmwo
6 59. E sta fuente productora de constituciones que es el poder constituyente
nene dos modalidades L a primera es el verdadero y propiamente
R Íb Í« >~ B OL DL X C TUR A 1 Qs rZ i. * **— •
concreto del poder constituyente, sucede que las diversas definiciones
y enfoques no son demasiado discrepantes, porque suelen subrayar el
carácter extraordinario. originario. revolucionario v soberano que
tiene el poder constituyente, así como su capacidad para tomar la
fundamental decisión eficaz acerca de la propia existencia de la
comunidad política v de su forma constitucional.
V eamos, a continuación, los principales rasgos característicos del
poder constituyente
1. E s originario e inmanente a una comunidad política por brotar de
ella misma y no de sus instituciones establecidas y regladas Que el
pueblo no opere directamente. sino por medio de representantes, no
es óbice p.ira tal consideración
al E n primer lugar, porque no es posible otra cosa, salvo que la
comunidad política tuviera sólo unos pocos miles de habitantes.
b) E n segundo lugar, porque en la mayor parte de los casos el
pueblo ratifica h obra del poder constituyente, bien por refe­
rendum, bien por tácito consentimiento, bien por combatirla
insuficientemente.
2. E s soberano, inapelable, y sobre él sólo están el Derecho Natural y
ht reglas elementales del Derecho Internacional (de todas maneras,
el poder constituyente es más bien un problema de Derecho Político,
interno, por razones obvias).
3. E s una realidad fáctica. de hecho más que de derecho, ya que se
escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda hacer,
cuando no las contradice y quebranta abiertamente E sta facticidad,
por otra parte, es típica de todo fenómeno de puro poder, como
ocurre en el caso que ahora nos ocupa.
4 E s momentáneo se ejerce en un determinado momento, y su acción
termina al concluir la concreta situación. E s fácil comprender que
73
> •***• BOL O IIC 1UR A
_______________________________________________________ T tort» C owffluwMi
dicho, también llamado genuino, o revolucionario, que no supone -e
incluso contradice- la existencia previa de ninguna otra fuente cons­
titucional. y es un caso de puro y simple poder. Pero además del poder
existe también la potestad, la cual es el poder socialmente aceptado,
civilizado, institucionalizado y más o menos reglado.
E s evidente que hasta ahora hemos tratado del poder constituyente
genuino o propiamente dicho. A hora vamos a tratar del poder consti­
tuyente constituido, el cual consiste en el establecimiento, por cada
C onstitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y
transfocmación.de tal manera que la reforma constitucional se plantea­
rácomo una enmienda forma), que discurrirásegún cauces previstos
ya por la misma C onstitución que va a ser modificada Por ello, la
cuestión del poder constituyente constituido enlaza directa e inmedia­
tamente con la de la reforma constitucional, hasta el punto de que
algunos profesores estudian juntas ambas cuestiones -nosotros no lo
hacemos así. por razones de sistemática
E se poder suficiente para modificar la misma C onstitución es. por lo
mismo, constituyente, pero por estar prevista su existencia y reglado
su funcionamiento, carece del carácter revolucionario que es propio
del constituyente genuino. Por presuponer un poder constituyente
anterior y genuino, y una C onstitución, es fuente secundaria Y así
como el poder constituyente revolucionario es un caso de puro poder,
el poder constituyente constituido sería más bien un caso de potestad
Del funcionamientodel poder constituyente constitu C oexisten nume­
rososejemplos, como son todos los casos de reformas constitucionales
llevado* a cabo según los procedimientos y acerca de hs materias
prevista* en la* mismas constituciones a reformar. Uno real y próximo
pudo verse cuando se elaboróla actual C onstitución de E spañ a por las
C ortes C onstituyentes de 1977. las cuales fueron elegidas en virtud de
la L ey F undamental V III del anterior régimen político.
i 60. Hay casos difíciles de explicar, como es el del R eino Unido -ya ad­
vertido por T ocQcevtL L ii- en el cual no cabe la distinción entre ambos
BOL O L f C TUR A
A mw **>Om<k Mi*« 1 ii ■■ i. ...
poderes constituyentes. ya que el inisnw y único Parlamento. y con
idénticos requisitos y procedimientos. no tiene ningún obstáculo legal
para -si lo deseara derogar la C onstitución entera, expulsar al monar ­
ca. dividir el R eino Unido en mil pedazos (si bien ninguna de esas
acciones parvee probable a corlo plazo», o dictar una ley sobre fincas
A unque quizápudiera decirse, más bien, que en Inglaterra el poder
constituyente genuino se ejercióen una ocasión (en el siglo X V I!) y no
ha vuelto a ejercitarse posteriormente. de manera que según esta
interpretación, la aclual indiferenciación no se daría entre ambos tipos
de poder constituyente, sino entre el constituyente constituido y el
legislan so ordinario.
f 61. S á nc he z A ge st a atribuye al poder constituyente constituido los si­
guientes caracteres principales:
I E ncuentra mi legitimidad en la legalidad de su función; se deriva de
la misma C onstitución que ha de reformar.
2. E l fundamento de su eficacia es el respeto al Derecho existente.
3 E stáen una posición de supraordinación y subordinación respecto
a ese Derecho ya existente y establecido No es anterior a todo
Derecho, por fundarse en la C onstitución, pero, por otra parte, puede
reformarla (S a nc he ?. A ge st a , 367-368).
E) L lV OT I.s ML POOC R C oNST T rt'V E NT E
E n realidad, se trata aquí de doscuestiones enteramentediferenciablcs.
según vamos a ver.
§ 62. E l poder constituyente genuino no está limitado por ninguna traba
jurídico-poMti va. Sin embargo, loestá en el terreno eidético y del deber
ser- por lo* valores jurídicos y políticos, y por el bien común A demás,
en el terreno de la realidad estálimitado por los demás factores reales de
poder que existan en la comunidad política o fuera de ella, tales como los
grupos y clases sociales dominantes y las potencias extranjeras.
76
~ S OC O L iC TUR A
A s voMoC au* h»t - ■« •*»• t --------
‘L a hwma rcpuNivjuM no podrí « er « ibyno de res tóte c vmtrtiK Mul *
(C nnuiiM. ida tic una de 1947. art 139)
L a verdad es que las limitaciones materiales nMvas (o sea. las
superables por medio de algún procedimiento especial y agravado,
como las que la vigente C onstitución de E sparta tiene en su artículo
168) son razonables E n cambio, las limitaciones materiales absolutas
pecan de ingenuidad, porque es probable que frenen al poder constitu­
yente constituido, pero no al genuino, cuando realmente es el primero
el que menos necesita impedimentos absolutos a los cambios consti­
tucionales totales, porque si efectivamente son totales pueden acarrear
su propia desaparición. como ocurrióen el caso espartol.
A sí que estas limitaciones materiales absolutas desoyen el consejo del
sentido común. que sugiere poner en funcionamiento el poder consti­
tuyente genuino las menos veces que sea posible C uando hay una gran
presión revolucionaria, esos frenos totales pueden servir sólo para
convertir a los reformistas en revolucionónos, al privarles de una
posibilidad de cambio conslituctonalmente prevista A sí se anulan las
posibilidades del poder constituyente constituido y se da pie a la
entrada en escena del genuino, que raras veces actúa sin violencia. E s
algo presido a la candidez subyacente en la prohibición de reformas
constitucionales en tiempos de guerra (art 169 de la C onstitución
espartóla), pues no parece probable que las fuerzas desatadas por un
conflicto bélico, que no respetan ni el mismo Derecho de guerra, se
detengan a oír los mandatos constitucionales, especialmentecuando se
trata de una guerra civil. Sdem leget ínter arma, decían los romanos
<63. E l poder constituyente constituido, en cambio, es Iimitable por defini­
ción. y sus limitaciones son. más o menos, las de la reforma constitu­
cional. por lo que se puede notar aquí cierto inevitable encabalgamien­
to y repetición respecto del C apítulo III. E stálimitado por las condi­
ciones y procedimientos que se fijen en el texto constitucional que lo
haya instituido, y esas limitaciones suelen ser procedimentales (cfr.
art* 167 y 168 de la C onstitución espartóla) y materiales Noobstante,
la experiencia muestra:
1. Que a base de cambios o reformas parciales llevadas a cabo por el
poder constituyente constituidodentro de sus atribuciones constitu-
cionalmente establecidas, puede ocurrir que en un tracto de tiempo
más bien largo resulte la C onstitución profundamente alterada (cosa
que le ocurrirá, normalmente, a toda C onstitución duradera)
2. Que el poder constituyente constituido puede dar lugar también, en
algunas ocasiones, y sin salirse de los procedimientos previstos, a un
cambio constitucional completo (aunque no violenlo)en un período
de tiempo no muy largo, como ocurrióen el repetidamente citado
caso de E sparta entre I976y 1978. (E n el ejemplo espartol intervino
además el pueblo, en los dos referenda de 1976 y 1978.) De todas
maneras, esta posibilidad es más bien excepcional, porque supone
la convivencia de dos actitudes en principio contradictorias, que
son. por un lado, el respeto formal hacia la C onstitución vigente y,
por otro, el ataque material a la misma.
C on todo, pocas son las constituciones que están a salvo de ser
desvirtuadas desde dentro por vías legales Por ello, algunas magnas
cartas modernas contienen mecanismos destinados a defender la
C onstitución de esos cambios no deseados. Suele tratarse de limitacio­
nes más o menos absolutas a la futura acción del poder constituyente
constituido. E ncuantoaellas. diremos loque sigue: que. normalmente,
a las limitaciones procedí mentales se añ aden otras materiales, por las
que se prohíbe relativa o absolutamente, según los casos, que determi­
nadas materias o partes de las constituciones sean reformadas, por
ejemplo
77
toc o UC rtMA
Mi « Me •*ara* W» •••wj»
« i *4 W» O» IB
-
C a pít ul o 111
R igide z y f l e x ibil ida d
C a mbio y r e f or ma s c oNS T m. c iona l e s
164. L a vida de una C onstitución es cosa muy real, porque las constitucio­
nes. como las demás leyes, son para la vida, no para permanecer
impresas en los textos de los diarios oficiales.
E sa existencia real no es estática, sino dinámica y. a poco que una cons­
titución dure, se traduce en cambios. Dotadas de más o menos ngidez o
flexibilidad, según los casos, la* constituciones sufren alteraciones cam­
bios formales y no formales, cambios producidos por factores constitu­
cionales y por factores extra-constitucionales, cambios que no son del
texto, sino del contexto social, y hasta mutaciones que pueden alterar
o hacer desaparecer el sentido de una disposición constitucional
E n el primer capítulo hemos estudiado la C onstitución desde el punto
de visla estático, explicando lo que es. A hora, en cambio, considera­
remos m enfoque dinámico
De los dos capítulos precedentes, el de las fuentes estámuy relaciona­
do con lo presente, de forma que algunas cuestiones reaparecen, pero
bajo un enfoque diferente.
Seguiremos de cerca a L ord J ames B x y c e . Sir K enneth W he a x e . C ari
J . H ue inuc h y K arl L oe w e nst e in
 A mx mj C *»i« n rt»i« » Miml i.
I gidez. que no le han evitado salir a un promedio de una reforma por
R ll.lDE Z V F L E X IB IL IDA D
ft 65. E s obvio que todas las constituciones no escritas son flexibles, pero no
todas las escritas son rígidas E n consecuencia. no debe confundirse la
división de las constituciones en escotas y no escritas con la división
en rígidas y flexibles.
Al C onst t hc ioms r ígida s y f v e x ibi .e s. C onsuv oonf » t ome s
E l cnieno para clasificar las constituciones en rígidas y flexibles es el
procedimiento de enmienda Se recordará que una C onstitución es
flexible cuandopuede ser modificada por el procedimiento legislan ro
ordinario, y es rígida cuando para modificarla se han de cumplir unos
requisitos especiales
166. A la hora de discutir la conveniencia de que una C onstitución sea rígida
o flexible ha de tenerse en cuenta lo siguiente
I L a ventaja más dcstacable de una C onstitución flexible es la
facilidad con que se adapta a las cambiantes circunstancias de la
vida real de su comunidad política, que nunca resulta ser como los
constituyentes la imaginaron, sino como la realidad la impone. (C on
todo, los acontecimientos alemanes de 1933 pusieron de relieve las
desventajas de la excesiva facilidad de enmienda).
2. Una C onstitución excesivamente rígida no puede adaptarse a esas
circunstancias nuevas y correráel peligro de ser cambiada violen­
tamente T endrá,en consecuencia, muchas probabiI idades de que su
vida sea corta
3 De hecho, una C onstitución formalmente rígida puede cambiar más
que otra formalmente flexible Por ejemplo, la C onstitución de
Suiza de 1874 -rígida- ha cambiado muchas más veces que la de
Inglaterra -flexible . y ya casi puede decirse lo mismo de la L ey
F undamental alemana de 1949. a pesar de su juventud y de su ri­
nrta > — — ■ • BOL O L f C UMA
>•* ■»
hn»« -------------------------------------------------------------------------------------------------
lamente, lo que se va a decidir es la solución de un tema relevante
sobre el que los partidos están en desacuerdo y del que hacen leit
moti\ de la campañ a a electoral A sí ocurrió, por ejemplo, cuando
en 1911 se tratóde recortar el papel constitucional de la C ámara de
los L ores.
3. Si el electorado vota al partido que propugnaba la reforma, se
entiende que la opinión pública estáde acuerdo con esa reforma, la
cual es llevada a cabo por la vía legislativa ordinaria, si el partido
má* v otado es el que se oponía. se entiende que el pueblo rechaza
la reforma
B) P be m .f i e s ios de l a f l e x ibil ida d y de i .a r igide z
5 68. L o yt» oro* B r v c i
L a rigidez y la flexibilidad no son cualidades casuales ni artificiosas,
sino que responden a unos determinados presupuestos. C omo L ord
J ames B uy o-. (el famoso autor de Constituciones flexibles y constitu­
ciones rígidas). continúa siendo el gran clásico en esta materia, y como
el estudio no es otra cosa que el juego de preguntas y respuestas entre
estudiante y maestro, comencemos por preguntar a este autor acerca de
los presupuestos y fundamentos de la flexibilidad constitucional Y he
aquí lo que nos responde
"Peni kn mc />xn ejemplo» de c ixwituc wmtt llc ubk» Ic h umumman
aquella* que bertaron y Mvieron un interrupción en naciorws de tempera
meato c omen « fot. o sea. nociones que res petabjr lo antiguo. estimaban k»
precedentes y gustaban de hacer la*cosa» a la minera como sus antepasado»
la* hicieron He aquí el upo de carácter nacional que hace posible el
desarrollo de una C omulación fienble E l hecho es d mis mo que predis ­
pone a mu aumblea a tc i caula y moderada en el uto de un derecho legal que
permite llevar a cabo amplios cambaos (s e refiere al Parlamento británico y
a mj omnipotencia cons titucional). cuando es te derecho eus lc des de muy
antiguo wn haber sido nunca violado L o» que siempre han dis frutado del
poder mío lo* que probablemente abusan menos de él.
82
.Twau C nMtnnraaMAL
afto o más E sto noesde extrañ ar basta tener en cuenta que la rigidez
no añ ade aceptación social, ni aumenta la capacidad para hacer
frente a situaciones nuevas -más bien al contrario- E n losóos casos
citados, confluy etambién el carácter prolijoy detal lista, que propende
a un envejecimiento más rápido, como ya dijimos.
i 67. Pura evitar este problema. F iuidr j c m propone sustituir el calificativo de
rígida por el defirme C ualquiera C onstitución que de hecho sea firme
no cambiará con excesiva frecuencia, con independencia de que
formalmente sea rígida o flexible. Para ello sugiere 'interponer efectivas
salvaguardias a lo que cabría denominar, con T oc x j l e v il l e , la tiranía de
la mayoría' (E r r ix uc h . 1975.1.288). F r it ouc m se refiere, por ejemplo,
a la mayoría par lamentaría que en 1933 abnóel camino al nazismo. L as
ventaja» de este género de C onstitución verían las siguientes
I . Puede adaptarse mejor a aquellas comunidades que no estén firme­
mente arraigadas en la tradición o a aquéllas en las que el pueblo se
halla profundamente dividido ¡ xx cuestiones religiosas, de clase o
de otro género.
2. Puede situarse por encima de los partidos cuando hay divisiones
entre éstos.
3. Impide el cambio por el cambio, obligando a los reformistas acontar
con la opinión del pueblo
Para F bihmuc h . la de Gran Bretañ a, no escrita y formalmente flexible,
sería una C onstitución firme, ya que los cambios constitucionales
importantes, cuando los dos partidos están en desacuerdo, se realizan
siempre más o menos del mismo modo:
1. Se disuelven las C ámaras.
2. Se informa a la opinión pública de que en las elecciones no se va a
votar sólo la composición del nuevo Parlamento, sino que. indirec*
I ta AMte» > •*•**•* bol o l e c t ur a
C oMnvnrn»M
E ua verdad puede ser ilustrada con ejempk»» de R oma e Inglaterra Y
también de S uiza. de*de luego
E a imc una a manera de atracción natural entre una anuocracta y una forma
de gobaemo d&rnca e indefinida en la nuyorta de loa países moderno*, y
una repulsión natural entre tal forma y una democracia pura
Par j mejorar s in peligro una conumición flexible *e necesitan hacíanle*
conocírmentos y mucha habilidad y experiencia L tucamente en L a* cla*e*
educada» pueden emontrane extas cualidadec L a» maca» de una nación
moderna no aprecian. por lo común, el valar de tos u*os y forma* antiguo*
ru los procedimiento* de aplicación de ios precedente*
E xiuc. un embargo, otra razón por la « pie la» constituciones de C ommon L a»
armonizan mejor con lo* sentimiento* anstocráiacos que con lo* democrá-
tK o» Ij » cunuituoone*de permiten la mayor libertad pcnibte
a kn aho» funcionario» del E stado en R oma. k» primero» magturado». en
Inglaterra. los mtmurm de la C otona L a* aristocracia» aprecian es ta
libertad porque kn cargo* recaen en su* miembro* mlt» dntmg uido*
Por ixra parte, los miembro* menos notable* de la clas e superior no tienen
nuiti»« »s para temer daftm . porque « u poucióo social y la influencia de la»
rdaemne* familiares kn protege contra la arbitrariedad
L a mata popular carece de toda» estas ventaja* Pero cualquiera puede s ufrir
un perjuicio venidodd ejercicio dd poder.d cual, por no ter pos itivamente
ileg al, le mega iodo derecho a quejarse Por tanto. La masa popular gana
mucho un perder nada con una cons titución rígida debuto a la» hmrtanones
definidas y fija* que ésta implica ' lap c u. págs 46.65 y 66-67).
|69. C OM>M lOMS M.C T MR IA S PX BA L A HA X MUI 01*6. S E GÚN B r >( t
Y . poco más adelante. B r y c e concreta de la siguiente manera.
" S ólo allfdonde cuas tres cual »dades(e»píniu jurídico, aftcióc) y tálenlo para
d Derecho, junto con temperamento c omer»ntorj se mezclan adecuada-
83
A mK MM>-C « *L M haiM*
menee o xr cqut librin uníforme mente puede de»*rn41*t un*C umii Iik tdn
duradera y admiraNcmeme moderada Mudos puebkn con dotes definidas ,
como kn Memento en la antigüedad. y -A wjp» « wrnutto- »o* espartóte» en
nuewnn ttempo*, han carecido de una u otra de c u*» cualidade» y. por eHo.
no han cnnquco*k> al mundo con leyes o con contutucionc*
Por unió, puede decinc que es necesaria. por lo general, una de estas
tres condicione* para la salvación de una C onstitución flexible:
I a L a supremacía debe permanecer en las manos de una minoría
educada políticamente o políticamente honrada
2* L a mayor parte del pueblo debe estar continuamente interesada y
familiarizada con la política, pero no caprichosamente, y
3* L a mayor parte del pueblo, aunque legal mente soberano, debe
permanecer satisfecha mientras se dictan determinados principios
generales, para que la minoría educada pueda manejar los detalles
del negocio de gobernar.
L a primera de estas condiciones ha desaparecido en casi todos los
países civilizados L a segunda ha sido siempre excelente, pero en los
grandes países industriales es en estos tiempos inasequible. L a mejor
condición para el éxito se ha de demostrar, por tanto, en la tercera."
(op. ctí., 78 y 81).
|70. Si txroM dmm c n tn l e ma a j l . má s c l a r o i sist isú t il o
f m ovnuum otro:
1. L a s c <»\st hi c ios» nxxiBL E s huc mt onim :
a) Un gran acuerdo sobre lo fundamental
bl T radiciones respetadas y firmemente arraigadas.
<J Una sociedad más o menos homogénea, sin grupos importantes
que rechacen el sistema en bloque
84
A s tow C amiw » T ina» M»x ut — —
rebelarse contra la C orona inglesa, y después en la C onstitución de la
Unión de 1787. E n F rancia los ilustrados prerrevolucionanos intenta­
ban racionalizar la política lo que dio lugar a documentos constitucio­
nales escritos y formales, de acuerdo con unas tendencias similares a
las que. en el ámbito del Derecho E nvido , condujeron a la codifica*
ción.
C omo consecuencia de las revoluciones americana y francesa y de su
influencia en todo el mundo, se produjo lo que L oe w e nst e in llama el
‘ universalismo de la C onstitución escrita" .
|73. C lR C lNS TA MTC S « F A S OttC K ML A R lGIDtZ
B r v c e examinótambién las circunstancias que producen constitucio
nes rígidas y llegóa la conclusión de que ‘ su establecimiento se debe,
por lo general, a uno o a alguno de los cuatro motivos siguientes
I* A l deseo de los ciudadanos -es decir, al de la parte de la población
que disfruta de los derechos políticos- de asegurar sus propios de*
rvcbos cuando están amenazados y de limitar la acción del gober ­
nante o gobernantes
2a A l deseo de los ciudadanos, o al del gobernante que quiere agradar
a los ciudadanos, de promulgar en términos positivos y definidos la
forma de gobierno preexistente, y evitar con ello posteriores contro­
versias respecto al mismo
3* A l deseo de los que están fundando una comunidad política nueva
de dar cuerpo, en un instrumento que lo asegure y lo haga popular ­
mente comprensible, al proyecto bajo el que quieren ser goberna­
dos.
4a A l deseo de comunidades separadas o de grupos o sectores distintos
dentro de una comunidad grande (y probablemente ligeramente
unida) de establecer y promulgar los términos bajo los que sus de-
rechose intereses respectivos han de ser salvaguardados y su acción
86
.T íc mu C oMimnoMi
di Que los ciudadanos no sean demasiado impacientes y que no
busquen el cambio meramente por cambiar, y que los partidos po­
líticos no alteren la C onstitución más que cuando sea necesario
r) Que no exista excesiva inestabilidad social, ni inseguridad inte­
rior o exterior.
8 71. 2.L asconstitucionesrígidas.porelcontrano.puedendar*eacualquie-
ra sociedad, aunque no reúna esos requisitos. Y hay incluso situaciones
en las que la rigidez puede ser necesaria
al C onstituciones federales: porque el pacto federal ha de ponerse por
escrito, y ha de dotarse de la rigidez necesaria para evitar modifica­
ciones sin consentimientode las partes pactantes. Que el federalismo
acarrea constituciones escritas y rígidas es cosa que ya vieron B r y c e
(op. cil., 103 y 104) y Días (op. cil.. págs. 146-149).
bl Países en los que existe una multitud de partidos enfrentados, que si
llegan al poder pueden estar tentados de cambiar la C onstitución
según sus deseos.
c) Sociedades muy heterogéneas (diversidad de razas, religiones,
etcétera), o muy conflictivas, en las que el acuerdo sobre lo funda­
mental es débil o no existe.
¿Predominan hoy en el mundo las constituciones flexibles o las
k iy a s iot a s
rígidas’
C) S it ua c ión a c t ua l : e l i mv c r sa iismo m ia * c oR fT mxroN» r ígida s
Y L A E X C TK TÓN DE G R A N B r FT a Na
I. E l I MV I-R SA USMO DE L A S ( OSV T IT l C IOSE * E M R ÍT A S V R IGIDA S,
C OMO SOR UA GE NE R A L
8 72. E l triunfo del documento constitucional escrito se produjo primero en
las colonias americanas que se convinieron en E stados soberanos al
conjunta efectiva en los asuntos comunes asegurada por medio de
un gobierno
De estos cuatro casos, los dos primeros se corresponden con un E stado
ya existente que cambia w C onstitución. L os dos últimos, con la
creación de un nuevo E stado mediante la unión de los individuo*
dentro de una comunidad o la unión de comunidades anteriores más o
menos separadas en una comunidad mayor, como, por ejemplo, la
formación de una federación" (op. cil.. 100-101).
174. C a ir a s ot l a imisir sa uda d mi cuNninciohA L tsMo r ígido
V istas esas circunstancias, procede ahora preguntarnos por las causas
de esa generalización y universalización. L a respuesta es que las
principales, entre otras, son:
al L as mencionadas revoluciones americana y francesa
bl L as teorías del pacto ocontrato social, que lógicamente dieron lugar
a documentos constitucionales fijos en los que se dejaba constancia
de lo pactado. Por otra parte, así había ocurrido ya con la C arta
Magna de 1215. que fue un pacto entre J uan Sin T ierra y los barones.
A lo largo del siglo X IX hubo muchas constituciones que fueron
fruto del compromiso, bien por la creación de estados federales,
bien por los frecuentes pactos entre rey y pueblo (recuérdense las
constituciones llamadaspac fadasl
cita tendencia, universal fuera del mundo anglosajón, hacia el
racionalismo y la codificación, muy visible en Derecho C ivil, y a la
que ya nos hemos referido en vanas ocasiones Según ella, la
C onstitución debía contener las verdades políticas inmutables que
el hombre descubría a través de la razón.
di L a teoría del poder constituyente y su casi universal aceptación, tal
como la formula S ie y ís . como algo distinto del poder legislativo
ordinario, en cuya consecuencia las constituciones han de ser
rígida* y no se podrán modificar por el procedimiento ordinano
87
A *>A Nto> — S OC O L ZC TlMA

r) L a inexistencia de los requisitos necesarios para una C onstitución
flexible Se carecía de acuerdo sobre lo fundamental en países como
F rancia. E spañ a (guerras civiles. inestabilidad social)... E n realidad, el
caso excepcional fue el inglés, porque los presupuestos de la flexibi­
lidad casi sólo se dieron en Inglaterra
2. lM4.A TV .K R A <X »M<) K X t'K K 'lÓN
f 75. E n realidad, por ser la inglesa la primera constitución, imitada por
F rancia y por otros países, quizi no se vio claro que el excepcional fue
el caso inglés y no los otros.
C on todo, también fue inglesa la primera constitución escrita y rígida,
el Instrument of Gmemment de 1653 Pero este documento estuvo
vigente durante muy poco tiempo, y no constituye más que la excep­
ción en la historia constitucional de Inglaterra.
No podemos aquí agotar este tema, pero podemos señ alar que entre tas
causas por las cuales Inglaterra no tuvo C onstitución escrita pueden
citarse las siguientes:
a) Hasta el siglo X V III o X IX no están de moda las constituciones es­
critas. codificadas, y la historia constitucional inglesa empieza
mucho antes
b) E n Inglaterra nunca se dio un arranque r t *nt>. una ruptura C uando,
efímeramente, tal cosa ocurrió(1649. ejecución de C arlos I al final de
laGuerraC ivtlde 1642). aparecióunaC onstituciónescrita y rígida pero
su vigencia terminóen 1660 con la restauración de la monarquía.
c) E l dogma de la soberanía del Parlamento impide que ningún texto
escrito ponga límites a sus poderes
</) E n Gran Bretañ a nunca hubo un verdadero pacto federal A unque
la unión con E scocia tuvo un carácter pacticio. al final esa nación
-como antes Gales y después Irlanda- \ ino a quedar sometida a la
tete» — — *• BOL O L E C TUR A
A k tomoC mum FMum * Ml »u i _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ T u*i*C oxmnt mmai .
Por otra parte, no hay que olvidar que los cambios en el Derecho
Político tienen un significado diferente del que tienen en el Derecho
Privado: estos últimos no responden tanto a las ideologías ni tienen un
inmediato matiz político: ordinariamente no se hace una huelga para
cambiar un artículo del C ódigo C ivil. Por el contrario, los cambios en
el Derecho C onstitucional sí tienen un matiz ideológico y político que
es claramente apreciado por los ciudadanos
ft 77. R E L A C IÓN IMR » C A MBIO MMTA I V ( AS UMO < ONM1TI C K INA L
E l cambio social o económico puede dar lugar a alteraciones que se
reflejen en el texto constitucional o a alteraciones que no se reflejen en
el mismo, y que son. sin embargo, verdaderos cambios constituciona­
les. porque aunque el texto continúe inalterado, el contexto económi­
co. social y cultural en el que la C onstitución vive viene a resultar muy
diferente del original A nte lo cual caben las siguientes posibilidades:
I . Una C onstitución flexible que se acomode a esos cambios.
2. Una C onstitución rígida que no se acomode en absoluto, lo que
puededar lugar, bien a una situación tensa, quizáprerrevoloctonaria,
o bien a una situación de incumplimiento generalizado de la C ons­
titución. que queda reducida a meramente semántica y ajena a la
vida política real.
3. Una C onstitución rígida que pueda ir acomodándose sin excesivas
brusquedades
E sto nos conduce a la pregunta siguiente
BI C L A S IF IC A C IÓN DE L OS C A MB IOS C ONS T IT l C IONA US
ft 78. A TE NDIE NDO A L R E S A L TA DO PR ODC ( IDO:
I C ambios que dan lugar a una reforma formal de la C onstitución. Son
las llamadas reformas constitucionales formales.
, Tm*u C oMimooMi
soberanía del Par L amento de L ondres, con la correspondiente supre­
sión de los Parí ámenlos de aquéllas
r) L o* ingleses tienen la costumbre de no cambiar las cosas en bloque,
sino punto por punto, según se va haciendo necesario, lo que dio
lugar a la producción de muchos documentos constitucionales
sucesivos que iban regulando problemas concretos a medida que se
planteaban anexión de Gales. Petición de Derechos. abolición del
T ribunal de la C ámara E strellada, criterios para la sucesión a la
C orona, unión con E scocia, etcétera
/) E n Inglaterra existe acuerdo sobre lo fundamental
II
L OS C A MB IOS C ONS T T T l-OONA L E S V S IS C A US A S
A) L OS C A MB IOS (DS S T nK K WA L IX , R E A L IDA D INE V ITA B L E
176. L ov w v sst v j s afirma que incluso la mejor constitución no es más que
un compromiso que se deriva del equilibrio que en aquel momento
presentaban las fuerzas sociales que participaron en su nacimiento,
representadas por los partidos políticos L os grupos que protagonizan
la creación constitucional se esfuerzan por conseguir un equilibrio de
fuerzas, así como un acercamiento lo mayor posible entre la constitu­
ción real -en el sentido de L a ssa uv . antes estudiado- y la formal
Pero esta identidad entre estructura real y constituc lón formal no puede
ser alcanzada y. por ello, la constitución ideal no existe ni existirá.
A demás, la v ida real evoluciona y la constitución debe adaptarse a ella
Por estas dos razones -porque no puede existir una constitución ideal
y porque la v ida real cambia-, es es idente que si una constitución está
visa tiene que cambiar. L a existencia de cambios constitucionales es.
pues, una realidad indiscutible.
89
2. C ambios que no modifican la letra del texto constitucional Son las
mulacttmes constitucionales, la costumbre (usos y convenciones,
ya estudiados) y la interpretación judicial.
179. A t k mmv mmi a l hk k inmbmij :
I L os que se producen según el procedimiento previsto en la C onsti­
tución. Son la reforma constitucional y la interpretación judicial
2. L os que no siguen ningún procedimiento preestablecido Son los
usos, las convenciones y las mutaciones
E stos clasificaciones son distintas. Por ejemplo, los cambios debi­
dos a la jurisprudencia no se incorporan al texto, a pesar de ser
realizados según un procedimiento previsto.
C) C a usa s: f v e r z a -s no c oNs rm<T ONA L £ s qie da n l uga * a c a mmot
c onst t t l c ion a l e s
f 80. C omo veíamos, los cambios sociales y económicos, aunque exteriores
a la C onstitución, tienen su repercusión en el devenir de las constitu­
ciones V amos a examinar ahora cuáles son estos fuerzas extra­
constitucionales y cómo influyen sobre la vida de las constituciones.
I . L as guerras No están previstas -obviamente- en ninguna C onsti­
tución como causa de reformas e incluso, como hemos visto en el
C apítulo II. hay constituciones que prohíben las reformas en tiem­
pos de guerra. Por lo general, contribuyeron a cambiar las constitu­
ciones en el sentido de reforzar al poder ejecutivo, que durante los
conflictos bélicos necesito acumular todo el poder y poner a contri­
bución todas las energías de lodos los sectores de una sociedad. De
esta manera muchos gobiernos vinieron a intervenir en nuevos
campos de la vida social. Desde este punto de vista, parece que la
conflagración que tuvo un mayor significado fue la de 1914 a 1918.
porque supuso el paso de la movilización parcial a la movilización
total. Obs lamente, la guerra no reformólas constituciones, pero sí
 A MWB s C uum ft»ie * Mimit
sus contextos sociales, pues las sociedades europeas no salieron del
conflicto como habían entrado en él. E l poder del E stado se incre­
mentó. las masas ascendieron al centro de la escena social, el
equilibrio entre libertad y seguridad se rompió en favor de la
segunda Ifesdc luego, algo importante ocumó aquellos añ os,
como lo prueba el hecho de que el cambio cualitativo fue pronto
detectado por las personas con sensibilidad, aun por las no vincula­
das a las C iencias Políticas; véase, en el C apítulo X . la opinión de
C hv uc hil l . que lo vivió.
2. L as depresiones económicas. A sí. la de los añ os treinta en E stados
Unidos contribuyóa reforzar el poder del ejecutivo y del gobierno
central frente al de lo* estados miembros E n tiempos de crisis sólo un
gobierno fuerte y centralizado puede superar con éxito las dificultades
3. E l E stado de Bienestar. E xige prestar una multitud de servicios
sociales que sólo un gobierno fuerte puede asegurar E n un sistema
democrático, los políticos que aspiran a llegar al poder deben
aceptar por lo menos los principios mínimos del E stado de Bienes­
tar, o de lo contrario pocos les votarán E n este sentido, el desarrollo
de la democracia social ha modificado las constituciones, sobre todo
dando lugar al incremento del poder del ejecutivo, al cual de todas
partes soplan vientos favorables, como se ve.
4. L os modernos medios de comunicación. Mediante la propaganda se
puede crear una pseudopresencia física de los líderes, que están así.
aparentemente, mucho más cerca del pueblo que en el pasado. E sto
hace que se refuerce sólo el ejecutivo, pues por razones obvias no se
puede crear una imagen publicitaria atractiva ni próxima del poder
judicial ni del legislativo. Por otra parte, los medios de comunica­
ción sirven al gobierno como instrumentos para controlar, dominar
c influenciar a los ciudadanos.
5. L os partidos políticos Hasta hace poco no existían con un status
especial distinto del de otras asociaciones. Sin embargo, hoy son los
que dan a las constituciones su s ida real y su peculiaridad
Mnui---------- . --------------------------------------- -
I . A través de mutaciones constitucionales
2. A través de usos y convenciones (costumbres).
3. A través de la interpretación jurisprudencial
E stas tres formas de cambio constitucional coinciden en que no alteran
el texto formal Pero existe también otra que sí se constata en el texto
constitucional: la reforma constitucional, a la cual, por su importancia,
dedicaremos la última pregunta del presente tema.
4 82. L as urr w ioml s < osst t h c iossl x s
L a mutación constitucional consiste en una transformación en la
realidad política de un país, en su estructura social o su situación
económica sin quequede constancia de ella en el textoconstitucional, que
permanece al margen de la cambiante realidad. L o que ha cambiado
aquí en el contexto de la C onstitución, sin que ello se refleje en el texto.
Se diferencia de la reforma formal en que ésta consiste en un cambio
del texto, mediante un determinado procedimiento constitucional -
mente ya previsto.
E n Gran Bretañ a, al no existir texto constitucional escrito, no tiene el
mismo sentido distinguir reforma, mutación y costumbre, aunque
también haya reformas formales, hechas por ley.
E n E stados Unidos se han producido muchas mutaciones constitucio­
nales. C omo ejemplos podemos citar:
al E l control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Pese a que
la C onstitución en ninguna parte autoriza a los jueces a practicar la
judicial relíen ( ya que no parece probable queestu viera en la mente
de los constituyentes el permitir a los jueces anular leyes correcta­
mente aprobadas por el legislativo), la revisión judicial está tan
arraigada que puede decirse que es parte no escrita de la C onstilu-
94
M C a S» > ***** soto l z c t w u
6. E l sistema electoral E n algunos países (E spañ a) estáregulado por
la C onstitución, pero en la mayoría de los casos su organización se
remite a las leyes orgánicas e incluso a las ordinarias. E n cualquier
caso, su regulación es de fundamental importancia para el funciona­
miento real de una C onstitución, E l sistema electoral y la distribu­
ción de los escañ os suelen determinar la posición de los partidos en
el legislativo y su relación con el ejecutivo. Por ejemplo: la diferen­
cia entre el sistema de representación proporcional con listas abier ­
tas y el de lisias cerradas es grande E n este segundo caso el que
manda en la lista -los órganos directivos internos de los partidos-
manda en el parlamento y. si el sistema es parlamentario, también
en el gobierno.
7. E l desarrollo de la tecnología. E ste factor no necesita comentario
8. L a mejora en ¡os procedimientos de recaudación de impuestos
Significa también una posibilidad de aumentar el poder del E stado.
T odas estas fuerzas extra-constitucionales que acabamos de ver
tienden a:
al R eforzar el ejecutivo y debilitar los frenos constitucionales que
un día se le pusieron
bi C entralizar y concentrar el poder
el Incrementar el papel de los reglamentos y de los gobiernos que
los dictan, frente al papel de las leyes y de los legislativos de los
cuales emanan
D) PlUX IIHMIIX T OS O roaS IA -S
81. L o dicho hasta ahora se refiere a las causas o fuerzas que provocan los
cambios, al por quéde esos cambios, pero ahora hemos de preguntar­
nos por la forma en que ocurren, el cómo. J Cótno ocurre todo esto'* De
diversas formas:
- - -
ción. de manera que hoy harta falta para suprimirla una enmienda
constitucional formal
bl E l pasodel originario federalismo al actual centralismo (relativo) se
ha producido sin que para ello se haya realizado, ninguna reforma
constitucional formal (aunque sí es cierto que algunas enmiendas,
como las X V . X V I y X V I!. facilitaron este proceso).
el L a elección del presidente: el texto de la C onstitución de 1787.
partiendo de una cierta liberal desconfianza hacia el pueblo, la
concihe como una elección indirecta E n la actualidad es. defado,
una elección directa y democrática
Otras muchas mutaciones constitucionales han tenido lugar en todos
aquellos países cuyas constituciones han durado un mínimo tiempo
E numerarlas todas sería imposible
I 83. Us o* v c os s » s etos *». D iit k c m i as ■*>**( *n» oc l a mit a í ios c onst it l c io -
MA L
A l igual que las mutaciones constitucionales, los usos y las convencio­
nes tampoco alteran la forma del texto constitucional. Por ello, son
algo parecidos a lo anterior, y así se explica que en L otw ix st mm -por
ejemplo no aparezcan claramente diferenciados
Pero entre los usos y convenciones y la mutación constitucional hay
algunas diferencias:
al L a mutación:
i) Puede realizarse por vía de ley inferior a la C onstitución. E jem­
plo: en E spañ a, la conocida L O A PA . si no hubiera sido declarada
anticonstitucional
ii) Puede ser relativámenle brusca, pues puede deberse a un cambio
rápido de las fuerzas políticas, causado -por ejemplo-, por una
guerra o por unas elecciones
95
aoL Oc fC T una
A .VK W»-C 4M.cn Mi*ut .
b) L os usos \ las convenciones. por el contrario:
i) No dan lugar a mutaciones por vía de ley. por definición.
li) T ienen una evolución lenta, raramente surgen de manera repen­
tina (excepto algunas convenciones) y menos aún brusca
4 84 C omo los usos y la* convenciones han sido ya estudiados al tratar de
las fuentes constitucionales, poco podemos añ adir acerca de ellos,
excepto lo siguiente
o) Que las convenciones pueden llegar a convertirse en ley. e incluso
ser incorporadas al texto formal por medio de una enmienda, como
en el caso de la ya citada E nmienda X X II de la C onstitución
norteamericana Pero cuando esto sucede dejan de ser meras
convenciones, al menos en su sentido más ordinario y consuetudi­
nario.
b) Que los usos y convenciones no son sólo una manera de reformar la
C onstitución, sino también de interpretarla y adaptarla, pues toda
C onstitución, al nacer, carece de contacto con la realidad
c) Que lo* usos y convenciones son más necesarios para la sida
ordinaria de una C onstitución que las mutaciones, pues ninguna
C onstitución escrita puede regular lodos los detalles. C uando los
usos y convenciones actúan así. rellenando lagunas, no tienen el
sentido de cambiar las constituciones -y menos aún “por la puerta
de atrás" -, sino el de interpretarlas y concretarlas.
</) Que los usos y convenciones pueden también ser imprescindibles
cuando no es posible proceder a la reforma constitucional formal.
A sí. escribe Sir K W me a k e :
El um» y la lumrnc ión proporcionan fle»ibiluL »d cuando d recumr al
mnara vmo formal dr enmienda « ea prrnuturo inoportuno o inc luwdew
trovo iU hia u . I975.pdf 142)
96
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Ti. au C ím mvocMM.
A « lum»r*n<* haia* Mt*o t
medio de la cual se modificad propio textoconstitucional E n la mayor
parte de las constituciones, las disposiciones que regulan esta matena
se encuentran al final
L a reforma constitucional tiene también un contenido material el
objeto modificado por eI dicho procedimiento de reforma o enmienda
Por razones obvias, la técnica de la reforma constitucional propiamen­
te dicha existe sólo en las constituciones escritas. Por ello, puede
decirse que fue ' inv cntada* por los constituyentes norteamericanos de
1787
4 87. NtC K S IK MO Mi L A MIOK UA (OV OinooS U
¿E s necesaria la reforma constrtucionaPL or*T .Nm.iN piensa que no es
posible establecer unos criterios generales para saber cuándo son
necesaria* las reformas. L as alteraciones sociales, económicas o
políticas hacen que una norma constitucional, aunque hubiera sido
adecuada en el momento constituy ente, ya no tenga su antigua eficacia
y haya de ser. por tanto, modificada o eliminada para responder a las
necesidades derivadas de las nuevas circunstancias. L o mismo ocurre
cuando la C onstitución presenta una laguna debida a que algún asunto
no estáregulado en ella, bien porque en el pasado no fuera previsible,
bien porque el legislador constituyente no quiso regularlo Pero -opina
este autor- de la observación de las experiencias constitucionales de
los diversos países no parece posible deducir una teoría general sobre
la necesidad, oportunidad o frecuencia de la reforma constitucional.
E n todo caso, es siempre necesario que en toda C onstitución estén
previstos la posibilidad y el procedimiento de reforma.
4 88. F r f o « MT a d» l a mhmma « nfwrmciossi
Que exista un procedimiento no significa que haya queestar reforman­
do la C onstitución todos los días. L os ciudadanos tardan en adquirir el
sentimiento constitucional, pues necesitan que la C onstitución se
.Ticau C tMwnrtV Mi
4 85. L a ivr» « rw r m k » j it mc ia l
Y a hemo* estudiado la jurisprudencia como fuente de Derecho C onstitu­
cional y hemos visto que, en ciertos tipos de constituciones y sistemas
jurídicos, los jueces tienen un papel muy relevante A quí no vamos a
repetir lo ya dicho aunque, evidentemente, el objeto de estudio es el
mismo asaber:latareadelosjuecescnrelaciónalaC onstitución .loque
distingue ambos capítulos es la diferencia de enfoque. E n el capítulo
anterior estudiamos la jurisprudencia como agente o fuente con una
consideración más bien material qué %e hace y quién lo hace A hora, en
cambio, nos interesa más un enfoque procedímental y formal: formas y
procedimientos mediante kn cuales son modificadas las constituciones
Y una de esas formas o procedimientos -aparte de las mutaciones,
costumbre* y enmiendas formales- es la interpretación por los jueces
E n efecto, como los jueces no pueden cambiar las constituciones
legislando -porque no son legisladores-, ni mediante golpes de E sta­
do. ni por vía consuetudinaria aunque sí pueden recoger o sancionar
una costumbre-, las cambian por medio de sentencias en las que
interpretan lo oscuro, concretan lo indeterminado, deciden que tal o
cual norma es o no aplicable a tal caso, etcétera. Para esto poca dife­
rencia hay entreel modelo anglosajón judielalisla y el kelscniano. pues
nuestro presente enfoque es de procedímiento y. tantoen un caso como
en otro, lo que importa es que el juez está, bien que de una manera
indirecta, interpretando quées lo que realmente dice la C onstitución.
Por tanto, baste ahora con una remisión a la parte correspondiente del
capítulo anterior.
III
L a mi toas ia < os s irnc iosa l . P imm l dimil mo*. L imit e s
4 86. E l concepto de reforma constitucional tiene un significado notable­
mente formal. Se entiende por reforma constitucional la técnica por
consolide. Pero si la modificamos constantemente, impedimos que ese
sentimiento cristalice
Por otra parte, podría pensarse que las constituciones más viejas tienen
más necesidad de ser reformadas, pero la realidad es que tales consti­
tuciones suelen presentar mucha más t irmeza que las demás, lo cual se
refleja en las raras veces que han sido reformadas. L utwiJ vtm* pone
el ejemplo de la C onstitución americana de 1787. a la cual se le han
añ adido -dice- sólo 23 enmiendas (ahora ya son 26). de las cuales las
10 primeras fueron previstas desde el principio como parte orgánica de
la C onstitución, y gran parte de las restantes se refieren a cuestiones de
escasa importancia De estos datos concluye L oe w e nst e in que los
americano* *c han mostrado sobrios respecto al uso de la reforma
constitucional E sto ha producido un alto sentimiento de respeto hacia
su ley fundamental, un gran sentimiento constitucional, que ha dado
lugar a la formación de una mitología de la C onstitución federal, a la
que se atribuye un valor casi sagrado.
A lgunas constituciones han intentado prever la frecuencia de su propia
reforma, bien ordenando que no se haga ninguna ante* de que la cons­
titución cumpla un numero mínimo de añ os, bien obligando al futuro
poder constituyente constituido a reconsiderar periódicamente la posi­
bilidad de la revisión, bien estableciendo unos interv alos mínimos en­
tre las posibles sucesivas reformas C omo fácilmente se comprende, el
valor de tales cláusulas es sólo relativo. E jemplo la C onstitución portu­
guesa (art 287 I del texto de 1976) establece unos intervalos mínimos de
cinco añ os, que han *ido respetados al hacer la primera reforma en 1982
E n general, se puede afirmar que cuanto más se ha identificado una
nación con su C onstitución. tanto más reservada se muestra en el uso
de la reforma constitucional.
4 89. C l a sís ih uiok ma c osst ih < m >nai
A) Reforma Mal. consiste en rehacer enteramente la C onstitución. E n
teoría no hay nada que objetarle, pero en la práctica raramente se ha
99
B OL OL IC WaiA
A wtcmk i-C a MxM h« i ■• Mi X »i t ■■■■■— ■
llevado acabo. pues la mayoría de las veces resultarámás fácil elaborar
una C onstitución nueva A demás, el resultado final viene a ser el
mismo L a C onstitución españ ola la prevé en su artículo 168.1.
B) Reformaparcial: produce una renovación de parte de la C onstitución,
que queda formalmente suprimida o modificada. E s la más usual
C) Reforma por ¡ imple adición se lleva a cabo por medio de artículos
suplementarios, que simplemente se añ aden al final. E ste es el sistema
que siguen en E stados Unidos: no se suprime ni altera el texto de las
partes viejas, sino que se añ aden las nuevas.
ft 90. pMimNMiixT m m iiiommc rowm < mmsai
Hay que continuar teniendo presente la distinción entre constituciones
rígidas ( sólo pueden cambiarse con unos procedimientos especiales) y
constituciones flexibles (que pueden ser enmendadas por el procedi ­
miento legislativo ordinario).
L a norma casi general en nuestros días, dentro de la rigidez, es que el
procedimiento de reforma sea llevado a cabo por los órganos legisla­
tivos y que se efectúe por vía legislativa, frecuentemente con partici­
pación directa o indirecta del electorado, y exigiendo. aJ mismo tiem­
po. unos requisitos especiales que dificulten su realización, como
son:
A) Mayorías par lamentarías cualificadas (dos tercios, tres cuartos, tres
quintos...), como se ve en la C onstitución españ ola, artículos 167.1 y
2. 168.2
B) Intervención de ambas cámaras ejemplo, artículos 167.1 y 2.168.2 de
la misma
C) Que la enmienda sea aprobada en vanas votaciones sucesivas
D) Participación del electorado caben dos posibilidades
100
ZS a > •***•• S OL O L E C TUR A
|92. L tMira M L A UIOÍMA < IkV S T in < K IS A I.
L a cuestión de los límites de la reforma constitucional es, en gran
medida, la misma que la de los límites del poder constituyente
constituido, pues es éste el que hace tal reforma. E n parte coincide
también con la cuestión de los procedimientos agravados de reforma
constitucional, pues éstos no son otra cosa que la cara procedimental
o formal de loque materialmente son impedimentos sal sables o límites
relativos.
Desde un punto de vista realista, parece claro que no puede existir
ningún límite absoluto, porque todos dependen de las fuerzas políticas
y de las relaciones que entre ellas mantengan, del arraigo que tenga
cadaC onstitución concreta, de las cireunstanelas sociales, económicas
y culturales y de otros muchos factores reales.
Desde un punto de vista teórico, la razón profunda es que la C onstitu­
ción. como las demás leyes, puede crear la obligación de obedecer las
normas menores que ella pero no la obligación política básica de
obedecer la propia C onstitución E sta segunda hunde sus raíces en la
importante cuestión de la legitimidad y la obligación política, y no
puede ser desarrollada ahora Que algunos legisladores constituyentes
quieran distinguir entre los impedimentos relativos y absolutos escosa
que sólo tiene eficacia mientras las espadas no estén en alto y mientras
las fuerzas políticas preponderantes quieran iespetar los preceptos del
documento constitucional Un general al frente de una división aco­
razada o un grupo revolucionario extremista concederán, probable­
mente, más bien poca importancia a la distinción formal entre lími­
tes relativos y absolutos, por tanto -no en el plano legal, pero sí en el
real-, lodos los intentos de impedir las modificaciones constituciona­
les. incluso aquéllos formalmente presentados como absolutos, tienen
valor y eficacia relativos.
Pero, en fin. dentro de esa eficacia relativa, los distintos límites e im­
pedimentos pueden surtir efectos mientras las circunstancias sean
pacíficas, por lo cual vamos a analizarlos, siquiera brevemente
102
MST S m K X O L E C TUR A
C c MtntldtMM
1) Directamente, en un referendum sobre la enmienda i artículos 167.3
y 168 3 de la C onstitución).
2) Indirectamente, mediante la disolución de las cámaras tras una
primera aprobación del proyecto de reforma y celebrando a conti­
nuación nuevas elecciones, para que la enmienda sea de nuevoapro­
bada por las cámaras recién elegidas: por ejemplo, artículo 168.1 y
2 de la C onstitución españ ola (C omo y a dijimos, en la práctica algo
así suele ocurrir en el R eino Unido, aunque ningún documento
constitucional lo ordene ).
E) L a participación de los estados federados en la reforma cuando se trate
de la C onstitución de una federación, como ya señ alamos al tratar
sobre el pacto como fuente (cfr. el ejemplo, allí citado, del artículo V
de la C onstitución norteamericana) Por clerto que ésta es una de las di­
ferencias cualitativas que separan los sistemas federales de los autonó­
micos. pues en ninguno de los segundos se exige, para la reforma, el
concurso de las voluntades de las comunidades autónomas
I 91. Obviamente, también cabe la posibilidad de combinar varios de estos
procedimientos C uando esto se hace, suele ser porque el poder cons­
tituyente lu considerado que no todas las partes de una C onstitución
son igual de importantes: algunas verán más fácilmente reformables,
mientras que curas estarán rodeadas de especiales protecciones dirigidas
contra posibles enmiendas precipitadas T ambién la C onstitución españ o-
la esejemplode este planteamiento, pues meluyetodos los procedimientos
mencionados, excepto el quinto, y prevé un procedimiento agravado
para la revisión touU. así como para las parciales que afecten a
determinadas partes consideradas importantes: cfr. artículo 168.1.
E n lodo caso, el sentido común aconseja evitar caer en los extremos
si la reforma resulta demasiado fácil, la C onstitución quedará en
manos de mayorías parlamentarias cambiantes, si se dificulta dema­
siado a base de poner muchos obstáculos, será efectuada o bien
solapadamente, por medio de una mutación, o bien violentamente por
una revolución o golpe de E stado
101
II ***> S OL O L E C TUR A
---- T>— ... « mil» I
193. Uwrt.y nii MUiOMOrn vo m « mc u-st a s c omo a r sout os. uno c omo
MUHItA , S A L VA ME S Df A L GUNA UA NHU:
A) Plazos de espera. E l legislador constituyente ordena que la C onstitu­
ción -o. al menos, algunas partes esenciales de ella- no sea revisada en
tanto no transcurra un mínimo de tiempo. E l ejemplo más famoso es
el artículo V de la C onstitución norteamericana de 1787:
* O« e mnfWM enmienda que pueda haeefte ametdel aftude m»l od*oc*cn-
im y ovtm afevtarl en ninguna manera a la primera y cuarta c IA umiUv de la
S ección Nueve del Primer A rtículo
Y aunque también algunas constituciones modernas, como la citada
portuguesa de 1976. establecen disposiciones parecidas
B) Procedimientos de reforma que resisten alguna dificultad especial, a
los cuales ya nos hemos referido en el apartado anterior
C) Umitei circunstanciales, o circunstancias en las que no puede ni
iniciarseel procedimientode reforma. A lgunas constituciones prohíben
su revisión en tiempo de guerra, o durante la vigencia de estados de
excepción, alarma o sitio (así. C onstitución portuguesa, artículo 291;
C onstitución españ ola, artículo 169). C iertamente, el sentido común
sugiere poner en duda el valor de cualquiera reforma constitucional
hechaen momentos de emergencia bélica ocuasi-bélica. especialmen­
te si se trata de un conflicto civil.
9 94. I.IMIT E A l<MIMO ME WTF mms rT A MMI C OMO T OT A L O V A BS OC I'TO» ( a CNQL *
L UE GO S I E F IC A C IA « E MIT E S OL O « C L A T1V <)
C iertas constituciones pretenden rodear algunas de sus partes del halo
de la intangibilidad absoluta. Normalmente, esta pretendida
superprotección no se refiere más que a unos pocos y determinados
aspectos de la C onstitución, considerados esenciales Unas veces se
protegen valores o principios políticos trascendentes al propio texto
constitucional (como la independencia nacional, la unidad del E stado
103
0MUMÚN > S OL O L E C TUR A
M» mm « Ma Uk « wik m u» »■ •••
MmMc w M ri» .K » « ■» l ii lu» m—
 hma• Mis .. ’
o la independencia de los jueces), otras vece* lo protegidoes una forma
constitucional (como el federalismo o la forma republicana) y otras
veces instiiutosodispoMC ionesconsiituclonalesconcretas (el sufragio
universal o los derechos de los ciudadanos).
L a primera C onstitución que puso un límite de este género -si
prescindimos del InstrwnrnlofGovrmmrm- fue la Untas veces citada
de 1787. que quiso proteger un aspecto concreto del federalismo
" ningún E stado, sin su consentimiento, será privado de su igual
sufragio en el Senado** (art V . in fine).
Más larde, otras constituciones, como la italiana y francesa hoy vi­
gentes. prohibieron revisar b forma republicana de régimen político
E n los casos citados, los legisbdoresconstituyentes decidieron otorgar
esa protección pretendidamente absoluta sólo a una institución o as­
pectode la C onstitución -y yac* suficiente-, pero la C onstitución por ­
tuguesa vigente, aun careciendo de un pasado histórico de normalidad
y eficacia constitucionales, pone los siguientes límites absolutos.
‘ L as leyes de revisión constitucional tendrán que respetar
a) L a independencia nacional y la unidad del E stado;
bj L a forma republicana de Gobierno;
c) L a separación de las Iglesias y el E stado.
r/J L os derechos, libertades y garantías de los ciudadanos;
r ) L os derechosde los trabajadores, de las comisiones de trabajadores
y de las asociaciones sindicales.
/) E l principio de la apropiación colectiva de los principales medios
de producción y suelos, asícomo de los recursos naturales, y la eli­
minación de los monopolios y de los latifundios;
g) L a planificación democrática de la economía;
KM
•oto racnau
de las partes pactantes en la revisión constitucional, y. en fin. la prohibi­
ción de reformar en situaciones bélicas y cuasE bélicas responde a una
rano tan evidente que no necesita comentario
4 96. L lMfTS .S IMM1A I.M
R esta, finalmente, por considerar la grave y veuna quarstio de si.
aparte de los límites expresos que una C onstitución pueda establecer,
y que luego correrán mejor o peor fortuna en b vida real, existen otros
tácitos, situados más alláde los jurídK 'o-positivos. a saber: los que
L oe w e mst e in llama " límites inmanentes a la reforma constitucional" ,
tales como h igualdad y dignidad humanas, la pnmacb del Derecho
sobre el poder, el repudio a la excesiva acumulación de poder Nótese
que ésos fueron los principios originarios que inspiraron a los padres
fundadores de la democracia constitucional, que ellos plasmaron en
tres componentes esenciales de toda C onstitución: los derechos
humanos, el imperio del Derecho y la división de poderes E ste
problema es objeto de mucha polémica y se diversifica, a su vez. en
dos cuestiones
A) Si existe un Derecho " natural" , o alguna otra instancia que estémás allá
de lo juridico-positivo. y qué relación nene con la propia idea de
C onstitución.
B) Si b idea de C onstitución es ideológicamente más o menos neutra,
pudiendo recibir cualesquiera institutos legales o principios políticos
siempre que fueran introducidos conforme a los procedimientos pre-
vistos por la propia C onstitución, o si. por el contrario, responde a
determinados valores y principios políticos que no pueden ser violados
sin acarre.tr la muerte o des-tustancialización de la C onstitución.
f 97. L o Qt« OHNA M V MfUOS K a UL L oSW T OnHN
C omo se trata de asuntos no pequeñ os y que desbordan con mucho las
fronteras de este capítulo, bástenos aquí -por lo que se refiere a la pri­
mera cuestión- con reproducir algunas opiniones del profesor L or-
wrwnis. que era persona poco sospechosa de iusnaturalismo
106
> ***** BOL O UC T UtU
h) E l sufragiouniversal, directo, secreto y periódico en b designación de
los titulares electivos de los órganos de soberanía, de bs regiones
autónomas y del poder local, así como el sistema de representan tón
proporcional.
r'J E l pluralismo de expresión y organización política, incluyendo
partidos políticos, y el derecho de oposición democrática.
/) L a participación de las organizaciones populares de base en el
ejercito del poder local;
/) L a separación y la interdependencia de los órganos de soberanía;
m) L a fiscalización de b constituctonalidad por acción u omisión de
ñ or ñ us jurídicas.
nj L a independencia de los tribunales;
o) L a autonomía de las autarquías locales.
p) L a autonomb político-administrativa de los archipiélagos de A zo­
res y Madeira" (art. 290).
He aquí una muestra de exceso de detalle y de ideología, pero no de
sentido común, lo que no sorprenderámucho a quienes recuerden que
esta C onstitución tiene 300 artículos L a españ ob actual, aunque bien
lejos de ser la mejor del mundo, tiene el realismo de no pretender
imponer tales limitaciones absolutas
I 95. Procede ahora que nos preguntemos cuál es b rano -o las rattones, pues
son vanas y diversas- de los límites a b revisión constitucional Y vemos
que los plazos de espera responden a b necesidad de evitar la precipita­
ción. o a b de favorecer el arraigo de b C onstitución; b exigencia de
grandes mayorías pretende asegurar un amplio acuerdo y proteger a las
minorías, la disolución de las cámaras y <•/ rejeretuiutn sirven para hacer
que el pueblo intervenga, b participación de los miembros de b federa-
ctóníen los casos de estados federales) sirve para asegurar bintervención
BOL OL ftC TUR A
**C anrmirwMM
De k» que aquí te trata. en el loado. es de un renacimiento del Derecho
’
Natura). emprendido como defensa frente al pos itivis mo jurídico. es pecial­
mente de b escueta v icneM de K h u.s
E n el fimdo. de loque ve trata es de si los derechos fundamentales son traídos
cons igo por d hombre con su nacimiento. siendo, pues, inviolable* c
inaiieiubles dado su carácter natural, o m por d contrano um otorgado* por
b sociedad estatal, podiendo ser. por lamo, limitados E n el mundo jurídico
anglos ajón. donde tanto b C omulación como los derechos lundamentales
fueron elaborados por la filos ofía mvruturalis ta de b Ilus tración. (nuaíóuna
conccfK idn según la cual l<n drrechtn fundaméntalo representaban el
equipo natural de cualquier hombre dd cual no podía ser pnv ado por el poder
estatal L a C ons titución amencana es tuvo penetrada des de un primer mo­
mento por esta cs mcrpción. que todavía vive en rib E n lo* ingles es la
s ituación no es muy diferente L os franceses. p<w otra pane, trataron de
soslayar el dilema por medio de b dis tinción m/rr wuienamrre prupfo
s uxo rrotnrre de b nuiion. b cons ecuencia fue que el A mbito y el alcance
de lo* derecho* fundamentales es taban determinados por b nación a trató*
de sus representantes S i bien la es tructura de es ta teoría es en s í lógica, trae
cons igo el peligro de abar (odas las puertas a b arbitrariedad de lo*
repres entante*, caso de que no estuviese refrenada por unas premisas
luvnaiutaJ istas* ( L otus s s nts . 192 194 S obre los derechos y libertades y su
lugar en b idea de C ons titución. s er d C apítulo X )
5 9M. L a segunda cuestión queda respondida con una remisión a lo dicho en
el primer capítulo.
107
im « OIO UC T UR A

108
S w w h >•****• toco L fC T una
A M<MK >C « A t<n Pkat« •Mi i
C on lodo, por estar " E stado de Derecho" tan arraigada en el continente,
a lo largo del texto se usarán ambas según criterios de simple conve­
niencia Otras posibilidades, como " gobierno conforme a Derecho" ,
aunque correctas, resultan demasiado largas
C omo pnmera idea señ alemos que el Imperio del Derecho es un pro­
cedimiento. inventodel constitucionalismo, para que el Derecho frene
al poder Se trata de frenar primariamente al ejecutivo, no tanto al
legislativo ni al judicial, por razones obvias.
L a denominación " E stado de Derecho" es europeo-continental y relati­
vamente urdía l-a expresión que entre nosotros se suele usar es alema­
na {Reí histtuut). porque los a lemines suelen lomar al E stado como dato
y mareo conceptual de referencia pnmano e indiscutible, así que esta
denominación puede desorientar un poco, pues alude al E stado como
concepto central y sugiere que todos sus órganos (legislativo, ejecutivo,
judicial, administración) operan dentro de unos ámbitos definidos por
normas legales ominadas por el mismo E stado L a realidad fue que el
Imperiodel Derecho naciócontra el E stado, o al menos contra algunos de
sus rasgos, como la soberanía y la potestad legislativa ilimitada
Para enfocar correctamente este tema, ha de tenerse en cuenta que no
nos hallamos ante la gran cuestión de las relaciones entre poder y
Derecho o E stado y Derecho, sino ante ese concreto mecanismo cons­
titucional destinado a impedir que el príncipe sea legtbus so/utus o
absoluto, con lo que esto acarrea de eliminación de la arbitrariedad y
de garantía para los ciudadanos No es éste, por tanto, un capítulo
dentro del E stado, sino dentro de la C onstitución E l problema de las
relaciones entre poder y Derecho es tan antiguo como auctontas y
potestas. mientras que el Imperio de la L ey o E stado de Derecho nace
con la C onstitución en el siglo X V II. y nace polémicamente, en el
momento en que resulta necesario a causa de que el E stado pretende un
poder tan absoluto como nunca se había conocido antes
A pañ e de la natural tendencia que tiene el Derecho, por pertenecer al
terreno de la auciontai, a frenar y limitar y moderar la potestas, esa
110
Mtoa *-*- >•*— *• BOL O L E C TUR A
C a pít ul o IV
E l. I mpe r io de i D e r e c ho
I
C oNC T Pn» Y MGMF K A tM)
OlllGK N Y E V OL UC IÓN
E stamos ante una materia que afecta a otras grandes cuestiones constitu­
cionales. tajes como la relación entre E stado. Derecho y leyes, así como el
problema de si. cuando se parte de la doctrina positivista, que no reconoce
más Derecho que el producido por el E stado, puede existir un verdadero
Imperio del Derecho sobre la potestad política.
E ste tema sa a ser desarrollado apoyándonos, sobre todo, en L oco y
D oy .
A) E ». I mpe r io de l D».oc ho. C onc e pt o y BGwncA DO. T in». O bk .in
i 99. C om . irn» v sm .suk a bo
L a expresión " Imperio del Derecho" , aun resultando un poco altiso­
nante. parece ser la traducción menos mala de Rule of L au, pues las
otras equivalencias de nde -" regla*, " gobernación" dominio”- son
aún más inadecuadas L a prefiero a " E stado de Derecho" , porque su
significadoes más fiel a la idea original, más constitucional que estatal
109
parte de la C onstitución conocida como Imperio del Derecho consiste
en los siguientes elementos:
1 Primac ía del Derecho sobre el poder; sujeción de la acción del poder
a los límites que le imponga el Derecho, expresados, ordinariamen­
te. por medio de la ley formal, igualdad ante la ley
2 Delimitas' lón por ley de las compelerteias y ámbitos de cada órgano
de poder. lo que conduce, lógicamente, a la exigencia de legalidad
en la actuación de cada uno de esos órganos Y puesto que no pre­
senta grandes problemas la legalidad de la actuac lón del legislativo,
ni del judicial, se tratará, ante todo, de conseguir la legalidad de la
actuación del ejecutivo. Y comode entre las distintas actividades del
ejecutivo, la política es.per se. discrecional, se tratará. ante lodo, de
conseguir legalidad en la actividad administrativa, ordinariamente
lies ada a cabo por ese brazo ejecutor y administrador del gobierno,
que es la administración.
§ 100. T iros
Dentro del E stado de Derecho o Imperio de la L ey cabe hacer dos
clasificaciones básicas. L a pnmera distingue entre:
1) E stadode Derechojudicial. en el que la forma de someterse el poder
al Derecho es a través de los jueces. E n toda su puridad, esta forma
no existe en Gran Bretañ a (acausa de la omnipotencia del Parlamen­
to. la inexistencia de un tnbunal supremo con atribuciones consti­
tucionales. etcétera), sino en E stados Unidos.
2) E stado de Derecho legal, en el que el poder se somete a leyes abs­
tractas. Por razones obvias, esta forma responde a un sistema de
fuentes del Derecho distinto, con una posición de losjueces diferen­
te. subordinada a la ley positiva. No obstante, hay que añ adir que el
nacimiento y la difusión de los tribunales constitucionales están
dando lugar a una a modo de " judicial ización" del E stado de De­
recho. también en los sistemas que no eran judicialistas
III
A^ tomo C s Mc h R aía* Mi^ t .
L a segunda clasificación distingue entre
I ) Rute of L a* o Imperio del Derecho, anglosajón, y
2) Drent Administrad/. de origen francés
Hay que aclarar que las dos clasificaciones se solapan en parte, de
forma que la segunda parece, hasta cierto punto, como si repitiese la
primera, pero conforme a un criterio geográfico.
E n la práctica no todos los estados de Derecho son judicialista*. pero
todos son judiciales, porque ninguna ley se aplica sola ni ningún
gobierno se somete espontáneamente a todas las leyes
1101. O mg c a
Si estuviéramos empeñ ados en la tarea de buscar los primeros prece­
dentes del E stado de Derecho, podríamos, desde luego, encontrarlos,
como ocurre siempre que uno se propone ese fin. pues nada o casi nada
es absolutamente nuevo, y en cierto modo es verdad que nihil novum
sub sote A sí. habría que señ alar que la idea de ser gobernados por las
leyes y no por los hombres ya estápresente en Grecia. Pero lo cierto
es que el E stado de Derecho no nace hasta que. en el siglo X V II. las
nuevas teorías estilistas del absolutismo, la soberanía y el derecho
divino de los reyes (4). aceptadas en el continente y llevadas a In­
glaterra por J acobo I. son rechazadas por los ingleses de aquella época,
que les oponen las teorías medievales inglesas (no muy distintas de las
teorías medievales del resto de E uropa, por cierto).
(4) Mr refiero a oc bloque de teoría*que arompifUron a la di s olución dd antiguo orden de
la F .uiofu cnucMU medieval y que íundamentaeon el nuevo orden euativta y abwluima.
particularmente en el caso de Im monarquías protés tame*. cuyos reyes pretendían tener
un derecho al iror» de origen d*rctlamente divino e independíenle de la voluntad de lo*
s úMiUn De eua manera, no quedaban obligados la» leyes humanas A cuas teorías
se opusieron L* E xuda E spartóla (Ma mmma . S i a mzi y los imcudoce» dri coMiilucio-
nal limo liberal (C oa. L aru l
A *TOMO-C **1C * h»>« » M-IHM 1
al voluntarismo y atribuyó al Príncipe poder para crear la* leyes
artificialmente y ex novo.
f 10X S i jtx iós ma Dtiuc m» a l Pr»o« n vara -s Homt .i
Por otra pane, no es menos cierto que B immno mareóel camino hacia
peores dec(sionismos, como el de H omus. el cual, aunque todavía no
prescinde formalmente del Derecho natural, acentúa el derecho divino
del monarca, el voluntarismo, la posición del rey más alláde las leyes,
la soberanía y la imposibilidad humana de exigir responsabilidad al
soberano aunque actúe errada o injustamente Y endo más allá, incluso
dice que es el peder soberano. por medio de las leyes, el que hace
posible que los súbditos distingan lo propio de lo ajeno, lojusto de lo
injusto, lo honrado de lo deshonroso y lo bueno de lo malo (De Civt.
VI; L evuithan. X X V I ). E n cuanto a la posibilidad de colocar leyes por
encima del soberano, considera que ello es hacer un nuevo soberano
'V na cuarta ops nton, repugnante a la naturaleza de una repúblK a.e» ésta, que
el que nene d poder soberano euás ujeto a la* leyes civtlc».. E l cual error,
puesto que coloca la» leyes sobre el s oberano, coloca cambien un juez ubre
d y un poder para cas tigarlo. lo cual es hacer un nuevo soberano, y por la
mtMTu razón un tercero. para cas tigar el segundo. y así cominuameme un fin.
para la confus ión y disolución de la república’'¿murtam. X X IX . 512-313)
> 104. L as posturas como las de B c x x no y H<« bis . aunque quizá menos
positivistas que las de cualquier probo funcionario actual formado en
el estatismo administrativista. resultaron inaceptables para los súbdi­
tos de J acobo I E stuardo. que pretendió sentarlas como doctrina
política oficial en Inglaterra. L as teorías inglesas clásicas afirmaban
exactamente lo contrario: como decía B ma c t on en el siglo X V II. Reí
non debel esse sub domine sed sub Deo et tege (o sea literalmente, lo
opuesto al Princeps legibus solutas bodimano). Y el juez E ottn scvr
basaba, entre otra* cosa*, su distinción entre Dommium pohticum
atque regate y Dominium regate, en que el monarca del primero debía
estar sometido a leyes y costumbres A ntes de la existencia del E stado,
la ley era expresión de la L ey de Dios, de la L ey Natural, de la tradición.
114
Ti« au C onvinek m*i
i 102. E s t mm» tu Draic wo « x a *B<k nm>
B ooim ). uno de los grandes teóricos de la soberanía y del E stado, había
escrito en el C apítulo V IH del libro primero de L os Seis L ibros de la
República:
* Todos lo» príncipe» de la tverra c uín sujeto» a las leyes de Dvo* y de La
naturaleza, pero es necesario que quienes son utoranm nocs ién de ningún
modo s ometidos al impcno de otro y puedan dar ley a lm subditos y anular
o enmendar las leyes mutiles, csao no puede ser hecho por quien es tásujeto
alas kyes IV weMo. te dice que el Príncipe estáeterno de la autoridad de las
leyes * i 146-147)
"¿E s tá s ujeto el Principe a la» leyes del país que ha jurado guardar’E s
nev nono dis tinguir S i d Príncipe jura ame s í mis mo la obten anua de tu»
propia» leyes, no queda obligado m a ésta» ni al juramento hecho a sí
mis mo ’(148)
"E n cuanto a las leyes que ataften al E stado y fundación dei reino, d príncipe
no las pres te derogar como es la ley sálica * < 150»
"V emos así que d carácter principal de la majestad soberana y poder
absoluto consiste principalmente en dar ley a lo» túhdnos en general un mi
cnns enuimcmo* < 151).
Hay una gran diferencia entre d Derecho y la ley E l Derecho implica sólo
’
la equidad, la ley conlleva mandamiento L a ley no es otra cosa que d
mandato dd soberano que hace taso de su poder C omo hemos s i sin. dfwder
abuiluto no MgmÍK a otra cota que la pos ibilidad de derogas k W i de las leyes
dudes . *m poder alentar contra la ley de Dio» (157)
B odino fue relativamente moderado, pues admitióla limitación del
Principe por la ley divina, el derecho natural y las L eges impertí C omo
admitía la distinción entre Derecho y ley. el Príncipe que él propuso
aparece como tegibus solutus. pero todavía no como ture solutas No
obstante, no dejóde romper con la tradición antenor. porque se adhirió
_ _ _ _ _ _ _ T mbs * C ovsrmruMA t
costumbres, etcétera y en toda la E uropa pre-absolutista había una
espcc ic de conciencia jurídica uníversalmente difundida (dentro de los
límites de aquel universo) Según la teoría política antenor al absolu­
tismo. en Inglaterra -y más o menos lo mismo ocurría en E spañ a- no
se concebía que nadie tuviese potestad como para crear Derecho
enteramente ex hot o. sino más bien para interpretarlo, desarrollarlo y
aplicarlo, por lo que no había una clara distinción entre loque nosotros
hoy llamamos funciones legislativa y judicial, como tampoco estaba
clara la moderna distinción entre ley. pacto, jurisprudencia, equidad y
uso o costumbre Precisamente por ello no es casual que Botase trate
de deslindar " ley" y “pacto* (porque la ley pactada es inconciliablecon
la soberanía: Seis L ibros. I. V IH. pág. 148). y " ley* y “Derecho*, y
Honars se preocupa de dar cuanto antes una definición precisa y mo­
derna de ley civil (L eviathan, X X V I. 251: “aquellas reglas que la
república ha ordenado... para la distinción de lo justo y de lo injusto;
e* decir, de lo que es contrario y lo que no es contrario a la regla" (con
lo que " justo" e " injusto" quedan al arbitrio del legislador).
i 105. E renle a J acobo I. el principal adalid de los principios clásicos fue “el
viejo y tozudo C or e ”, un juez del T ribunal del R ey que llegóa discutir
personalmente con J acobo. defendiendo la sujeción del R ey y del
Parlamento al Common L a*. atacando las jurisdicciones especiales,
afirmando que la idea de soberanía era muy difícilmente conciliable
con la del dicho Common L a*, negando la potestad tributaria cuando
se ejercía en contra del Derecho (como en el famoso caso Rex \enus
Hampdeni, etcétera.
L as guerras civiles inglesas del siglo X V II acaban en 1688 con el
triunfo de los principios tradicionales frente al moderno absolutismo
A l contrario que en el continente, en Inglatera no habráreyes tegibus
soluft. ni las fuentes del Derecho quedarán absorbidas por el E stado,
ni reducida* (casi) sólo a su ley positiva No obstante, en toda
confrontación de ideas incluso las triunfadoras salen del combate
alteradas y con algunos rasgos distintos de los que originariamente las
caracterizaban, y así ocurrióen el presente caso, pues la derrotada
soberanía absolutista, bodiniana y bobbesiana acabóburlando a C ü k e :
115
A mvMoOmm h»i»*
en Inglaterra ve recibe la teoría de la soberanía. que se atnbuye al
Parlamento al ’R ey en Parlamento" . como decía Hobbes-. por lo cual
el Derecho legislado (llamado Matute la* *) pasa al primer lugar de la
jerarquía normativa, prevaleciendo incluso sobre el Common L a*- y
sobre los jueces. ( A fortunadamente. el sentido común botánico ha
moderado esa leónca omnipotencia legislativa del Parlamento)
L a Act of Settlement recoge los principios amiabsolutisias en 1700.
cuando dice:
"Y yaque Im leyes de Inglaterra toa kn derritan que por lucimiento tienen
ím gente» del dscho R eino y iodo» lo» R es es y R eírus que rendan >1 trono
de eue R eino deberán admtmtuar d gobtemo del mimo de acuerdo con Im
dicha» leyes y lodos mh oficiales y mimaros deberán teñ irlas respetuosa ­
mente de acuerdo con lm momos . "(S ección 4 E l propio (R ufo original de
e*u ley ya era ugmfkMivo 'Una ley para las uhenores L imitación? » de la
C orona y el mejor aseguramiento de lo* Derechos y L ibertades del S dbdMo".
Ululo que fue « .amblado por la S horr Tair» A ct de IÍ96)
$ 106. PiHílH V Iban HO HWS J oHfc L x mK C
J ohn L oc m proclama las mismas ideas básicas del Imperio del
Derecho en su Segundo Tratado del Gobierno Civil:
"L a aut>wK Íad s uprema (que L orw atribuye al Paríamento] no puede asumir
para sí mis ma un pnler de gobernar f»x det retín jrbrtranot y ei temporáneo»
s ino que c aá oNijada a dis pens ar juaic u y a decidir kn derritan del
s úbdiuv jxx leyes promulgada» y fija» y jueces autorizados y conoddm*
(parágrafo 136)
’B poder abs oluto y aibttrano. o d gobernar s in leyes establecida» y fijas,
son ambas cosas inconciliables con tos futes de la sociedad y el gobierno Y .
por tanto malquiera que »ea la Gema de gobierno hayo la que te halle La
república. el pxter goberruóle debe (hibernar px medio de leyes des 1arada»
y recibida», y no |xx dictadin es tempxáneo» y irsotaK ione» indeterminada»
pues entrxues la espec ie humana estaráen una « .ondMión mucho pe»x que en
d estado de ruiurale/a * (parágrafo 137).
116
Ulíii»’*— ••
Í S OL OUC HMA
presentes en L uco a través del escolástico H ook l r . autor al que cita
hasta la saciedad en su Segundo Tratado Igualmente, se pierde o se
atenúa el carácter polémico antiabsolutista. E n adelante, el E stado de
Derecho va a evolucionar de tal manera que acabarápor ser compati­
ble:
tí) C on la soberanía.
6) C on la existencia de un Derecho A dministrativo distinto del ordina­
rio y dolado de una jurisdicción separada, e
c) Incluso con el positivismo jurídico.
Y ello va a ocurrir porque los teóricos alemanes hacen girar nuestro
concepto en tomo al de E stado. E stado productor del Derecho, regu­
lado por el Derecho y que actúa conforme a Derecho. Pero esto ya no
responde exactamente al enfoque originario y no deja de dificultar la
concepción del Derecho como un límite al poder, independiente y
externo al mismo poder estatal las limitaciones acabarán por conver ­
tirse en mera* autolimitaciones
i 109. Pérdidas las bases del viejo acuerdo sobre lo fundamental, vamos a
asistir a la fragmentación, contracción y degradación de la conciencia
jurídica universal, al ensalzamiento y glorificación del E stado, y. con­
siguientemente. acabaremos por atribuir carácter jurídico a toda vo­
luntad del poder estatal en cuya expresión se den los requisitos
formales de una norma jurídica E l E stado de Derecho, asídesvirtuado,
se extiende por todo el mundo, triunfando ( sólo formalmente, como la
C onstitución), y v teñ e a resultar compatible con la libertad y descontrol
(materiales) del poder leviatánico del E stado.
Siguiendo a G ar c ía P h a y o (G a r c ía P il a y o. 1964. 157-162). pode­
mos decir que la citada elaboración doctrinal germana comienza con
K a nt . F k ht i y H l mbol dt y continúa después con V on Moni (que es
el padre del término Rechtsitaat. a mitades del siglo X IX ) y G nk ist . A
medida que avanza el tiempo se va dess irtuando la idea primaria por
18
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ T iran C c Mnmnaui
'E s tas uxi la» obligaciones que la confianza que en d e» puc»u px la
s ociedad y la ley de D k h y de la naturaleza, han estables-ido al pudo
leg is lante de toda comunidad polftica. en i« da* las formas de gobierno
Pntnrro. ha de gobernar px medio de leye» promulg.ida» y csiabtecidas, que
no »ean s anadas en c ao» pamcuiaret. ano que haya una norma parad neo
y el p»hrc. parad valido de la cene y parad campesino que es tátras clarado"
i parágrafo 142).
B) E v ol uc ión y sm a c ión a c ó a l : mi . mumit iso huí: oe uw, c onst i -
T V OOS A liS T A . A l MOOIMNO ”K X TA IM> p» J US TIC IA A DMINIS T R A T IV A *’
A continuación vamos a considerar la evolución histórica del E stado
de Derecho, distinguiendo las diversas fases según la forma en que el
poder se someta al Derecho
1107. E n ese momento podemos y a considerar al E stado de Derecho (aunque
(odas ía no se le llamaba así» establecido y consolidado en Inglaterra,
pero (odas ía no conocido ni difundido fuera del ámbito anglosajón. E n
el continente, el triunfo universal del absolutismo y del derechodi vino
de los reyes secólos manantiales del Imperio del Derecho, que -como
el resto de la C onstitución- habráde esperar todavía otro siglo, para
luego aparecer de manera racionalista, ahistónca y revolucionaria. a
causa de la pérdida de sus originales raíces preabsolut islas A partir de
J ohn L oc he . como puede comprenderse, estas ideas se incorporan al
gran acervo liberal -favorecidas además por el lusnaturalismo racio­
nalista ilustrado- y son solemnemente proclamadas en las revolucio­
nes norteamericana la government of L a* and not of men) y francesa
t ION. E i. J tzcwrwratr. hut o or la iiocnits» a ix ma na
Pero todavía no había sido el Imperio de la L ey objeto de una
elaboración doctrinal profunda, la cual va a ser obra de alemanes a
comienzos del siglo X IX . E sto elaboración doctrinal supondrá el
perfeccionamiento e independíración del concepto, pero también la
ruptura con los antiguos orígenes medievales, todavía claramente
117
W lM*^ ”**** S OL O IIC T UR A
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ T n*l*C ns irm i i*ui
obra del creciente positivismo, perdiendo los " contenidos de índole
ortológica > axiológica que caracterizan su versión clásica"
"Todavía en Moml y Gs anr la concepción del E stado de Derecho aparece
« NidK UNvada |»x fine» que tras oenóm al F .uto> mis mo Pm> con el
poMtis umo cambian kn supuesto» en cuanto que todo derecho es es iaul y
toma forma de ley . y en cuanto que d E s tado. en w catatad de s oberano, no
nene luratacioncv fuera de u imano* (G a mia P ua v o . 1964. 159)
A sí. viene a resultar que:
• queda etcluMto del E stado de Derecho todo trueno de contenido para
ftfenrs e c ulmoiraair a la forma el E stado puede hacer lodo to que c-uá
autorizado por una ley que él mi uno ha euaMectdo con anegfo a la vers ión
del poutis nmo. huta que d E s tado reconozca alguna limitación a »u poder
pura que sea cxxtudcrado como E stado de Derecho, lo cual e» diferente dd
concepto (ang ina). en el que k |es tg ün no tofo limitaciones formales , uno
luaamvas .
Peio la dcfinuis a des naiurúi/anón dd concepto tiene lugar con K h *»« ..
pura quien E s tado y Derecho son idénticos y. pcx cunwgus enic |l<xlo E stado
e» E stado de Derecho en sentido formal, por k> cual -termina Gaaaa
Pit avo-|. des aparece d concepto de E stado de Derecho, ya que al ser
idéntK u coa cualquier E s tado pierde mi singulandad y te puede hacer
aplicable a todo upo de organización estatal, aunque sea la negación mis ma
del régimen lihrraJ " (Gaails P Ua v o . 1964. I59 I6I)
1110. Desde el punto de visto del contenido elaborado por la doctrina ale­
mana. baste con decir lo siguiente: aunque lo esencial ya estaba
formulado, es innegable que los profesores alemanes tienen el mérito
de dotar a este concepto de un mayor nivel de abstracción y sistema­
tización. definiendo el E stado de Derecho con mayor precisión y rigor
que los ana losajones, que suelen hu ir de la abstracción y el doctrinansino.
C on los junstas alemanes (y continentales en general, especialmente
franceses e italianos) se avanza en laelnni nación de las arbitrariedades
y discrecionalidades administrativas y en la delimitación y fijación de
119
S OL O L fC TIMA
A vraw ►<*« •! in flu MMMI* ...
las competencias de los diversos órganos del E stado, a los cuales se
atribuyeron unos concretos ámbitos de actuación T odo ello dio lugar,
como contrapartida, a la creación de un amplio sistema de recursos
para los ciudadanos T ambién se subrayaron las funciones de certi­
dumbre y seguridad jurídicas que cumple el E stado de Derecho, como
fácilmente se comprende si tenemos en cuenta que (por lo general)
nos hallamos ante constituciones escritas y rígidas, cúspides de sus
respectivas pirámides normativas, lo cual daba lugar a que todas las
normas -y hasta las simples actuaciones administrativas- hubiesen
de acomodarse a su inmediata supenor. en virtud del principio de la
jerarquía normativa De esta manera, el Rtchisstaaf supuso también
-y en gran medida-, para toda la vida estatal, una mayor racio­
nalización. institucionalización. objetivación y dcspersonalización
E n cuanto a las virtudes y defectos de esta forma evolucionada y
típicamente europea continental del antiguo Imperio del Derecho, voy
a señ alar únicamente lo más esencial, a saber
I. E l principal problema es que ya no hay limitaciones jurídicas
extrínsecas al E stado, sino sóloautol imitaciones, con lodo loque de
aquí se deriva
2 E l principal mérito es justamente la otra cara de la misma moneda,
o sea. el haber desarrollado mucho, y con gran detalle y sofistica­
ción. las posibilidades que ofrecía la idea del E stado del Derecho
como autolimitación. con (odas las consecuencias que de aquí se
derivan
1111. E l E st a do m Ib■»< mo c omo a it ol imit a c io » du E st a do
L a teoría del E stado de Derecho como conjunto de autolimitaciones
que el E stado se impone a sí mismo, quedando por tanto subordinado
a su propia legislación positiva, se debe principalmente al gran teórico
alemán del E stado. J íix íni k . quien la formulócomo pretendida solu­
ción al irresoluble problema al que conduce el positivismo, a saber
cómo limitar al E stado por medio del Derecho, cuando se da por
A »W*>C uU» * Mi •>« I ■ --
L ocierto es que si no hay más Derecho que el producido por el E stado,
habráque concluir que. en un sentido esencial, no es posible un ver ­
dadero Imperio del Derecho Desde ese punto de vista fundamental
parece ev idenle que tal Imperio sólo seráposible mientras el Derecho
constituya una instancia anterior, superior y exterior al E stado, de
manera que éste no pueda crearlo ni derogarlo a su antojo. Pero el
problema reside en que el E stado ha mostrado, desde su nacimiento,
una cieñ a v m totalizante -y. por añ adidura, difusiva /ser se-, y no pa­
rece muy dispuesto a tolerar ninguna posible instancia jurídica extema
a sí mismo
Por lanío, podemos afirmar que para que se déun auténtico Imperio del
Derecho es imprescindible que exista y se reconozca alguna entidad
jurídica sobre la que el gobernante carezca de jurisdicción, sea el
C ommon í/j h ", el Derecho Natural o lo que fuere. (S)
E n los positivistas momentos que vivimos, estas posturas pueden no
resultar muy populares. í¥ ro si preguntáramos a los padres fundadores
del Impeno del Derecho y de la C onstitución su opinión acerca de esta
cuestión, encontraríamos que nada era más lejano y opuesto a su
pensamiento que la idea de que el Derecho pudiera ser monopolizado
por el poder o confundido con él. y seguramente nos responderían
“.Pero si precisamente es eso lo que estamos combatiendo'" A un así.
esa respuesta no sería enteramente justa, porque ninguno de los
monarcas absolutistas clásicos se atrevióa tanto positivismo jurídico
como el que hoy puede vene en el más pacato de los modernos
ordenamientos jurídicos estatistas Para L oc x l . G imx t o o K a k t . como
para los que redactaron la C onstituc lón norteamericana, no había duda
(5) l'n ejemplo real mía t k A k» opues to h prenvi de 23 y 26 de septiembre de 19X 4
ir.hxnuh» que unos dudaianos . comtderjndo un impues to injus to y itnunmo al
Derecho vigente. demandaron ai E aiado eqvióol ante kn Tribunales . que tes dieran la
razón Has ta aquí, ct E s tado de Derecho funcionó a la perfección inracando la ley
penausa. el ciudadano venda al poder Pera la mis ma nocieia de prensa terminaba
diciendo que. |urael futura. d E stado. amo del Derecho R miii s o. había decu! ido cambur
la ley. de forma que en addance podrí <g wr cobrando impunemente d debatido
impues to, con la única diferencia de que ahora lo harácon la ley pos iiis a de su parle
Itc au C oMWuncK U
sentado e indiscutible que no hay más Derecho que el emanado del
propio aparato estatal
F ácilmente se comprende que el poder respetaráesas autolimtlac iones
mientras se trate de asuntos de administración ordinaria (o de cuales­
quiera otros en que no tenga un interés vital y directo), lo que explica
que las autol imitaciones hayan sido fructíferas en la línea de conseguir
una mayor sujeción de la A dministración, pero no lanío en la línea de
conseguir una mayor sujeción del puro poder político, en la cual no
parecen haberse producido avances espectaculares desde que el Impe­
rio de la L ey alcanzó la formulación con la cual nos lo legaron los
primeros padres del constitucionalismo
I 112. E l I mhmmj du. D suc imi ism i< s a l go mas <jt« rminvusso j l uídmo v
AirrmiMiT A demas
E l Impeno del Derecho implica: primero, sumisión de lodos los po­
deres -incluidas las constituciones y los tribunales supremos o cons­
titucionales- a los principios generales de Derecho Natural, a la
igualdad, la dignidad y los derechos humanos, segundo, sumisión de
todos los poderes públicos a la C onstitución, tercero, sumisión del
ejecutivo a las leyes y a las sentencias judiciales.
T ambién dentro del positivismo se han alzado algunas voces denun­
ciando que el E stado de Derecho legalista puede incluso producir un
refuerzo del poder como escribe la administran v isla francesa Daniéle
L osc ha k :
“ des de que el poder estala) es reputado bnMadopoeeiDerccho.no puede,
pwr dcíimcs óa. ser abusivo L a confianza concedida al Derecho refluye rabre
el E s tado, ocultando d hecho de que e» el E stado el que (facía la» reglas de
Derecho K rato o. únicas s us ceptibles de vincularlo lejos de limitar el poder
del E wado. la teoría dd E stado de Derecho la refuerza al ponerla al abrigo
de la « .oniesucióa L a doctrina dei E stado de Derecho conduce inclus o a
desanutL ar las prerrogativas estatales* i L ok maa . 60)
121
A añ a > S OC OIIC T UHA
Cmrtrwi rwrsM
de que la cúspide del ordenamientojurídico no podía ser otra que la ley
natural
ft 113. C on todo, hay que reconocer que la existencia o inexistencia de tales
autolunitabones no es indiferente No por ser “auto* dejan de ser
" limitas iones" , y el gobernante podrásaltarlas, pero no sin dificultades
grandes dificultades, a veces-. E special mención merecen, en este
sentido, algunas técnicas tales como las mayorías cualificadas reque­
ridas para poder aprobar o derogar leyes orgánicas, las delimitaciones
de competencias de los órganos estatales, el principio de la legalidad
de la administración, el control de la discrecional idad administrativa
y la reducción de lo que de exorbitante hay en la posición del E stado
y su administración frente al sufnóo ciudadano
Por lanío, hay que concluir que el E stado de Derecho del moderno po­
sitivismo. aunque criticable en loesencial, todavía cumple una función
real y no enteramente desdeñ able, y -sin lugar a dudas- mejor es eso
que nada, por muchos fallos y defectos reales que puedan señ alarse
L as constituciones y las leyes de rango superior aún no son suscepti­
bles de ser manipuladas con la misma facilidad que una orden minis­
terial. a pesar de los pasos ya dados en ese lamentable camino.
* 114. E l E st a do iw D f r f c wo c omo E st a do de j ist mia <dmis« t <at iv a
Pero repárese en que varios de los estimables logros que acabo de
mencionar pertenecen casi más al área jurídico-administrativa que al
área jurídico-constitucional Por lo cual no resultarádifícil compren­
der qué ocurrió: que se dio una tendencia a concebir el E stado de
Derecho centrándonos, primariamente, en lo jurídico-admimslralivo.
una tendencia a reducir el viejo Imperio del Derecho a E stado de
justicia administrativa (cír. C a sc a j o C xrnio, 83-84) T an apreciabas
fueron los progresos efectuados en esta línea que. al cabo de unos
pocos decenios, vino a resultar que, en el área del Derecho A dminis­
trativo. estaban más sometidas a Derecho las administraciones públi­
cas europeas continentales que la británica, y sus ciudadanos más
protegidos y dotados de un mejor sistema de recursos contencioso-
A feTOMoC tMm h>ll» • Mi V . ■ ■ — _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ T ioau C mumonu
administran vos. como en el caso de A lemania, país que algunos han
llamado " E stado de R ecursos" (Rfchtmfgctiiaat). en vez de " E stado
de Derecho" .
A l final de esta transformación y de estos enfoques, viene a resultar
que:
1 Desde el punto de vista formal y procedí mental, así como en las
materias jurídico-administrativas, el E stado de Derecho ha experi­
mentado notables progresos
2 Por el contrario, desde el punto de vista constitucional esencial y
axiológico. tales progresos no están claros, e incluso hay fundamen­
to para sospechar que quizá se haya dado algún retroceso, al
perderse la fuerza del auténtico espíritu constitucional isla origina­
rio y también lo que C oaw in llamó" el backsroundjurídico- natural”
del constitucionalismo (aunque él lo refería concretamente a la
C onstitución norteamericana)
1115. T ambién en E spañ a se produjoun grana* anee en ese sometimiento del
poder al Derecho durante los añ os cincuenta y sesenta, con leyes tales
como la de Procedimiento A dministrativo. Ij de R égimen J urídico de
la A dministración del E stado, la de E xpropiación F orzosa y la de la
J urisdicción C ontencioso-A dministrativa. Probablemente no fallará
quien se sienta sorprendido al oír hablar de sometimiento del poder al
Derecho durante el régimen del General F ranco, régimen que. cierta­
mente. no fue constitucional. Y es que. efectivamente, el E stado de
justicia administrativa puede existir también en un sistema político
amontono (no totalitano). ya que ese gobernante autoritario, estará
aceptando sólo autolinuiaciones de índole formal, procedimenial y
jurídico-administrativa
Y esas autolimitaciones no son demasiado molestas para un autócrata
o dictador que sea no totalitario y más o menos bien intencionado,
porque: I )cn caso de necesidad, nadie le impide excusarsedel respeto
a unos límites que nadie le ha impuesto fuera de sí mismo, y 2) desde
A « TtMU C utO» h>í» ' ’ ■ ...
Pero. G quétiene que ver la ambic tova idea de proteger al ciudadano " de
la cuna a la tumba" , con la modesta idea del Impeno del Derecho?
Quizá no tanto como se da por supuesto: la pnmera es de carácter
estatista. pues, como advierte R osa n v a l l o* en su libro L a Crist dt
rE iat-Providmrr (20 y u.). en el fondo esa cualidad de protector es
inherente al E stado ya desde el A ntiguo R égimen L a segunda idea, en
cambio, es constitucionalista.
A) E l E st a do L ue ba l de D e se c ho y » <t us»
f 117. C omo la C onstitución misma, el E stado de Derecho es de ongen liberal,
por loqueel usode tal adjetivoen el presenteepígrafe sería redundante,
de no ser para distinguir las distintas etapas de su evolución y los co­
rrespondientes intentos de remediar los originarios defectos del primi­
tivo " E stado L iberal de Derecho" o " E stado de Derecho" simplicilcr.
E sos fallos de la pnmera versión del E stado de Derecho fueron, más o
menos, los mismos del constitucionalismo liberal en general, que ya
están su fietentemente difundidos por las críticas tradicionalistas. es­
tilistas. marxislas (muy especialmente), etcétera; a saber lentitud téc­
nica. protección de los intereses de la burguesía capitalista con desamparo
de la clase trabajadla, carácter meramente " formal" de los derechos y
garantías reconocidos en las constituciones liberales, inadecuación a las
nuevas circunstancias (económicas. sociales y culturales), tales como la
inasificación. el desarrollo acelerado, la descolonización, el nuevo
énfasis en la participación más que en la libertad, etcétera.
§ 118. IxM « MHK n PA R A IX S ( R HB
Para solucionar los fallos señ alados por esas denuncias -que en
muchos casos tenían fundamento real- se ha aportado una serie de
soluciones, cuya aportación constituye un verdadero proceso, más
amplio, de transformación del E stado E n el momento de escribir estas
páginas ese proceso no parece finalizado, ni siquiera en los países
donde se halla más avanzado, pero ya podemos distinguir en él las dos
fases o etapas que figuran a continuación.
el punto de visto de la materia, esas limitaciones jurídico-administra­
tivas muchas veces habitan fuera de lo político-constitucional, con lo
que suponen un freno sólo parcial al poder político A sí ocurría en
E spañ a bajo el General F ranco: a nadie le parecía raro que los tri­
bunales condenasen a la administración del E stado cuando se trataba
de pleitos sobre asuntos administrad vos ordinarios y desv incubóos de
lo político. Sin embargo, el Impeno del Derecho, en su auténtico sen­
tido constitucional, permanecía sin desarrollarse nada o poco.
1116. L a conclusión que podemos extraer de lo dicho es que si el E stado de
justicia administrativa es también compatible -como loes- con formas
de gobierno no constitucionales, entonces la evolución que conduce
desde el viejo Rule of L a* (concepto más constitucional que estatal)
hasta el nxxiemo E stado de Derecho A dministrativo (concepto más
estatal que constitucional), podría resultar ser uno de esos viajes para
los que no hacen falto muchas alforjas. E ntre los países en que más se
desarrolló el aspecto administrativo del E stado de Derecho cabe
mencionar, naturalmente, a F rancia. E n E spañ a, desde la C onstitución
de 1978. tal aspecto viene a quedar inmerso en todo el nuevo contexto
constitucionalista. con lo cual recibe un sentido cualitativamente
distinto del que pudiera tener antes de 1978 por muchos progresos que
se hicieran
II
Pai.M if a i .e s f or ma s y f a se s de l
I mpsj uo de l D e se c ho.
E st a do L ibe r a l de D e r e c ho, E st a do S oc ia l de DlHK HD»
E st a do S oc ia l o A mst e m ia i
Otro aspecto de la evolución del Impeno de la L ey o E stado de Derecho
es el que vamos a considerar a continuación, y que se cruza parcialmente con
el antenor. Si en el anterior hemos estudiado cómo cambióel tipo de Derecho
al que el poder m : ha de someter, ahora estudiaremos otro cambio: el E stado
L iberal de Derecho se sometía a Derecho, pero no protegía a los desposeídos,
el E stado Providencia los protege, pero se somete menos al Derecho
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Ti.« U
—
B) E l E st a do S oc ia l de D e r e c ho (6)
i 119. PR lMIR » ÍA B K
E l " E stado Social de Derecho* Debemos su formulación a H H e l l ir .
C onsiste, en esencia, en que unos regímenes cuya arquitectura esenemi
continúa siendo de factura liberal, comienzan a intervenir más y más
en la v ida social, a reconocer derechos sociales y económicos, a ofrecer
prestaciones (particularmente a las clases trabajadoras), etcétera. E ste
movimiento se opera a partir de la Primera Guerra Mundial y se
incorpora a varias de las modernas constituciones A sí. la italiana de
1947 (cfr especialmente arts. 2 y 3). que impone al E stado italiano la
siguiente misión:
C ompete a la R epibhca remoler k» ubtiácului de orden cconónttve y
social que. limitando de hecho la libertad e igualdad de kn ciudadanos,
imputan el pleno des arrollo de la pers ona humana y la efectiva participación
de iodos lo» ir abajadores en la organización política. económica y soc tal del
PH»' 13. op 2 Parece un poco ambacraao. *i te toma en s eno E l realis mo
publico »ugierc no olvidar que. como duc B crnard C rtck. 'ningún Hitado
puede asegurar que kn hombres sean (dice». pero todo» pueden asegurar que
ton inlebccs *. C nck. I5I>.
T ambién la L ey F undamental de Bonn, en su artículo 20.1. define a la
R epública F ederal como E stado " federal. democrático y social" . L a
C onstitución portuguesa de 1976 dedica 67 artículos a proclamar gran
profusión de derechos. libertades y prestaciones del E stado -por la mayor
porte malamente exigiMes ante un tribunal- y define a Portugal como:
T 'n F uado de Ikred» democrático que nene como objetivo as egurar la
transición al toeultimo mediante la realización de la democracia económica,
tonal y cultural y la proíundi/ación de la democracia pamopativa* (art 2).
(6) Para nuctiru presente propós ito. no parece necesario matizar aquí la» diferencia» entre
Halado S ocial de Derecho ’ y 'E s tado S oc ial y Democrático de Derecho'
A wTOuo-C tasni huta»
Igualmente, la C onstitución españ ola ahora en vigor recoge esto»
principios, en términos sustancial « nenie similares a la italiana (artícu­
los I . I y 9.2. el último de los cuales casi reproduce el referido 3.2 de
la italiana).
C) E l E st a do S oc ia l o A mst k w ia i . (E st a do dk la DA SiftntNE MNR J a)
|120. S C GlMlA F A tt
E l " E stado Social" o " A suiencial * * o de la Daseinvorsorge, cuya for ­
mulación debemos a E rrnt F or st hof f (19.38). y en E spañ a ha sido
estudiado por G a r c ía P il a y o. L a expresión alemana Daseinvorsorge
o V onorgefurcias Donan se resiste a la traducción: G a r c ía Pil a y o h
entiende como " procura existencia!" , de donde resultaría el " E stado de
la Procura E xistencia!" (cuyo primer inconveniente es el ser más bien
cacofónico) Y a no se trata de un E stado liberal practicando concretas
políticas sociales, interviniendo en capítulos aislados de la vida social
e incrementando prestas iones y derechos sociales, sino que se trata de
un cambio cualitativo y total, más bien debido a razones tecnológicas,
por el cual los estados se convierten en managers. gestores, empresa­
rios. distribuidores. médicos, consejeros fanal tares, psiquiatras, etcéte­
ra. E l E stado intenta sistemáticámente o sea. no ocasionalmente ni
sectonalmente- influir en lodo el orden social global, en la sociedad to­
da. para 'llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibili­
dades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo, tarea que.
según F ur st ni -»f . rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público
como de la política social « mor j/nno" (G a r c ía P il a y o. 1977.28) E l
" E stado Social" (así. sin más adjetivos) o " A sistencia!" se corresponde
con la sociedad post-industrial o del neocapitalismo tardío
I)) C r ít ic a m .i E st a do S oc ia l y D e moc r á t ic o de D k r x c no y ota
E st a do A sist ímia i o de l a D a se /.v w r sor g £
1121. E n primer lugar, ambos momentos o formas del E stado apenas con­
ciernen el problema de la limitación del poder por medio del Derecho,
como claramente puede verse cuando en vez de pensar empleando la
nfT S a > S OL O L fC TUR A
A*T W« O<*M'M Fl»l » . Uum •
en relación con las otras normas) jerárquicamente iníenorvs a ella,
el abuso de la ley (incluidos decretos leyes, legislación delegada,
etcétera) hasta manipularla como simple instrumento de gobierno
4. I_a existencia de una a modo de " legislación" dispersa y alípica, fruto
del nuevocorporativismoo feudalismo, y emanada y a directamente
del gobierno, ya de la administración, de corporaciones públicas o
privadas, de los sindícalos, etcétera; convenios y acuerdos, diversas
clases de medidas, decisiones, pactos (entre órganos no constitucio­
nales) que funcionan corno leyes reales, pero que no son suscepti­
bles de ser controlados por el Derecho por su misma atrpicidad
E s evidente que todo lo dicho no favorece la limitación del poder por el
Derecho. y a nivel esencial caben senas dudas acerva de la compatibilidad
radical entre E stado A sistencia) e Impeno del Derecho F or st k )» opina
-con toda razón, según creo- que:
* lo único conUitucioaalmenic cieno, pnnurio y equipado con toda» U»
garantías es el E s tado de Derecho, mientra» que el E s tado S ocial es una linea
de Mvtón política c uja realuncMta capitalmente corresponde al Derecho
A dmims uan vo. al Derecho E conómico y ai Derecho L aboral ’<G P il a v o.
IS 77.52).
Quizáésos irán los resultados de haber intentado corregir los defectos
de un mecanismoconstitucionalista a basede injertarle unos peineipios
estol islas.
III
E i R m or L a r y e l r ¿í»snz a bw m 'HT R a hp
A) IS TItODtX VIÍIS . Qt i s os
1123. E n este apartado vamos a estudiar las dos maneras de encamarse el
Impeno del Derecho, que son las amba citadas Que yo sepa, la
C maniioc Mi
expresión “E stado de Derecho" , empleamos Imperio de la L ey" y la
intentamos adjetivar con términos como " social" , " democrático" o " de la
procura exisiencial" E l smsentido que resulta por lo menos si el idioma
empleadoes el inglés- contribuiráa aclarar que. como ya se ha apuntado,
actividad estatal prestacional y protectora. y sumisión del poder al
Derecho, son cosas en principio enteramente diferenciales Que el
E stado vea social y democrático lo que practique la Dasrtmwsoqfr) es
cosa que nos dice mucho u»bre el E stado. pero nada sobre el Derecho,
puesto que no incrementa el Impeno de la L ey ni aumenta la limitación
del poder por el Derecho, que es el objetivo del E stado de Derecho L a
llamada " procura exiuencial" . o el carácter social y democrático, son
aspectos o capítulos del E stado, mientras que el Imperio del Derecho es
un aspecto de la C onstitución Por eso es mejor hablar de " E stado de
Bienestar" o " E stado A sistencia!* o 'E stado Providencial" u otra fórmu­
la similar que aluda a la mejora de prestaciones sociales por el E stado,
sin aludir a la sumisión al Derecho, que no gana ni pierde porque el
E stado intervenga más o menos en la vida social. E l E stado de Derecho
no es más 'de Derecho" , no se sujeta más al Derecho, por ser más
" Social y Democrático" , ni por practicar la Donanvomorge. C omo ya
advertí, esto se densa de la costumbre alemana de tomar el E stado co­
mo marco conceptual indiscutible y primario Ningunode esos estadios
son. propiamente. formas del Imperio de Derecho, sino que aunque
parezca una obviedad- son justamente eso. formas del E stado.
i 122. E n segundo lugar el E stado Social y Democráticode Derecho(y más aún
el de la Dasetnvorsorge) tiene vanos rasgos que. considerados desde el
punto de vista jurídico, representan problemas para el Imperio del
Derecho, porque dificultan la sujeción del poder por el Derecho, a saber
I . L a propia incesante y creciente intervención del poder en toda la
vida social.
2. E l gigantismo de la administración, que se vuelve incontrolable
3. Y . sobre todo, la pérdida de la generalidad y objetividad de la ley.
la pérdida real de la pnmacíaque tradicional mente disfrutaba la ley
129
H mMM > S OL O UC TUR A
CuMimCOML
diferencia existente entre ambas no llamóla atención de los autores
hasta que el perspicaz A lexis DE T oc que v iuj . visitando Norteamérica
en los primeros añ os de la década de 1830. se sintióimpresionado al
comprobar el v erdadero abismo mental que separaba las concepciones
anglosajona y francesa en estas materias, y reflejóesa sorpresa en su
famosa obra L o Democracia en América ( primera parte. 1835; segun­
da pone. 1840).
1124. Dios, e l R ui oe L a » v n r S gimk m A Mmanumo
Pero el primer autor que estudiósistemáticamente la cuestión fue un
profesor del A ll Souls C ollcge (Universidad de Oxford), llamado A l-
bert V . Dtcr y . ya mencionado, y que es famoso por su conocida obra,
repetidas veces citada. An Iniroduction to the Siudx of the L on of the
Conmiunon. que se editópor primera vez en 1885 y se reeditómuchas
veces (octava edición en 1914. última hecha en vida del autor) Decía
D k t y a sus estudiantes:
* E n muc hm países continentales . y notablemente en F rancia. eits ie un sistema
de derecho *J rnin« Ufali»x» conocido por lo» f r arxeves como énttt aJ mtm iiratif
|b expresión wxres u es fr<« nraJ mmufrari// -que reposa en idease» Uafta»
a kn presupuestos fundaméntale» de nuestto C ommon loi ingtés. y es pa.ial-
mente a lo que hemos denominado Imperio dei Derecho E s ta opoMdóu e»
especialmente evidente en la protección dada en los países extranjeros a lo»
funcumaru» del E s tado que. actuando en « .umpiimiento de órdenes oóciale».
uxi culpables de actos que en sí mismos ton « legales L a etkns ión de esta
protección en F rancia ha sanado a lo largo del tiempo E n al pin momento fue
casi mmplcta. ahora es micho menos es tenue a que hace ironía y tris aho»
|'o que en el Impeno A lemán*. aA ade Drv v en una nota a pie de página| Debo,
un embargo, grabar en kn rumbante» que el drotfoiámuarrnpfev muy digno
de »u es tudio ha stdo imitado en La mayoría de la» paite» de E uropa
continental, c iluura. por vía de contras te, d completo ug nitkado de e»a
ab»<« lula s upremacía del Derecho ordmanodd país que hemos »tauquee» un
raspo decía, ¿do de la» msttiucioae» inglesas E ) én>ti tuJ mmitiranf, en lo»
último» afto*. ha udo desarrollado para satisfacer lo» rvquiutcn de una
MK K Úad democrática y moderna " l Dttrv . I9K 2. .128-3301
131
Hñ aS m > S OL O L ZC tUR A
« « * rw « •»• !■■■I ■■■'<

E sta larga ciu de Dictv puede servir para hacemos una idea inicial:
existen dos maneras de entender el E stado de Derecho, una típicamen­
te botánica y la otra típicamente francesa y europea continental. L a
segunda no naciócomo una forma de sujetar el poder al Derecho, sino
al contrano. como una forma de colocar el poder fuera del alcance de
las normas jurídicas comunes y de los jueces ordinario*, pero ha
evolucionado hasta hacerse copaúble con el constitucionalismo de*
mocrático-liberal.
E sta diferenciación hunde sus raíces, otra vez más. en los distintos
sistemas de fuentes del Derecho, en las peculiaridades histórico*
constitucionales botánicas frente a las europeas, en la mentalidad y
hábitos políticos de cada pueblo, etcétera.
1125. E i á mbit o uaocaÁ nco
E s fácilmente deierminable
I Grano modo. el Rule of L a» corresponde a las democracias de
habla inglesa y a los países de la Common»ealth que han recogido
esa influencia, que pertenecen al sistema jurídicodel Common L a».
países de predominio de los jueces, países donde no lia habido
absolutismos ni deificaciones hegelianas del E stado, porque no son
estancias -y en algunos de ellos ni siquiera hay una persona jurídica
llamada " E stado" con existencia legal mente reconocida
2. E l régime admimuralif. casi no hay que decirlo, corresponde a
F rancia y a los países -principalmente europeos continentales que
la han imitado, que tienen un parecido sistema de fuente* del De*
recho. que son o han sido absolutistas y estantías, que han partido
más del poder que de la libertad E spañ a. Italia. Polonia. Portugal,
repúblicas hispanoamericana*, etcétera
i 126. E s inevitable lomar como punto de partida y marco de referencia la
obra de Dtctv al tratar de esta cuestión: él comenzóa estudiar el Rule
of L a» y lo comparócon el régimen administrativo, en tono más bien
A x iuud-C muh h« r« * Mixu r , -----------------------------------------------------------------------------
C onstitución, como un expediente que el monarca absoluto busca pora
que un servidores ¡ os que hoy llamaríamos funcionónos del E stado-
puedan actuar con eficacia, rapidez c inmunidad, libres del alcance de lo*
jueces ordinarios y del Derecho ordinario. ¡Mies no en vanoel príncipe es
soberano y legtbui solutuj. ¿cómo se podía pretender que se sometieran
al Derecho común y a los jueces ordinarios cosas tan sacralizadas como
la soberanía, la monarquía de derecho divino y. en definitiva, el propio
E stado? V éanse los siguientes dos textos del siglo X V II
fdbrdr&totfG rrmuM. 1641
S e imponen j lo* inbunxlc* muy expresa* tnhtbicxone* y prohibiciones de
tomar conocimiento alguno de los « unto* y proceso» de lo» que su Majcs iad
hubiere retenido y res eñ ado el j uk io para s í. y pan su C onsejo, w fvtu de
mcunir en su indignM ión* (E dicto de S aint Gcrmain de 1641. dkudo por
L ms X III y luego reforzado por L uis X IV en 1661)
S tar C humbee A< r. 1640
• Ni w Majes tad ni su C ons ejo Privado tienen, m deberían lene», ntnguru
juns dkxn'm. poder. m autoridad. por ningún prucedamaento artwtrano en ab­
s oluto. para ctamtrwr ra poner en cursi ido. detento nar o dis poner de hs lien a»
obtenes de nmgunn de los s útdnas de eue remo, sino que dio ha de ser juzgado
y determinado en k» rnómaírr ordmunoi de jutoc ia y según el orno ae-
dtnan*> de la ley" (L ey para la regulación del C ornejo Pinado y para la w
pres ión del Tribunal corminmeme UamadoC inuraE ureHada.de 1641. ambos
textos citado* por S ot o K l oss. 1975. pág 141 n 25a. cursivas mías» <7>
Por lo que te refiere al texto francés -común en lodo el continente y
connatural al pensamiento esta! isla-. es evidente que estaba en las an­
típodas del E stado de Derecho Y . sin embargo, las cosas irán evolu­
cionando en F rancia hasta conseguirse que los derechos administrati­
vos de los ciudadanos resulten efectivamente protegidos E l texto
inglés, al revés, nos muestra un esquema liberal y constitucional i sta.
17» S ección kA c ljurfkr R rruluitn^ihr P n^rC innc rll .cuyo título fue convertido en F Á r
Habeat C oqnu A <t por una ley de 1941 (cfr Hahhurt i S iotutet ofE ng land. L ondres .
I9W. letrera edición. vni 6.474-479)
134
S OL OL ZC TunA
, T uau C cMifnaatkM
polémico A lgunos autores franceses, como Maunce H a l r mmj . defen­
dieron el otro sistema.
L uego, como veremos, acabóproduciéndose una evolución que sua­
vizólas diferencias, aunque sin producir la completa igualación que a
veces se ha querido ver. Obviamente, ambos modelos tienen defenso­
res (princ « pálmenle en sus países de origen) y atacantes. porque los dos
tienen ventajase inconvenientes reales y existen fundados argumentos
en favor y en contra.
1127. Qt» sos
E l Rule of L a» y el régime administranf pueden ser entendidos como
1. Maneras de organizar la sujeción del poder por el Derecho, que debe
darse en toda C onstitución.
2. Maneras de organizar la relación entre el E stado y el ciudadano.
3. Manera* de concretar la esencial nica constitucional del E stado de
Derecho o Imperio del Derecho sobre la potestad política.
Dicho de otro modo: ese mecanismo constitucional destinado a frenar
al poder, que ha sido objeto de nuestro estudio en el pnmer apartado
de este capítulo, se ha encamado en esas dos formas
ft I2& Di»»■»*!».S OUk.tNM NtrróUK tM
£ 7 Rule of L a» nene sus orígenes remotos, como la C onstitución
misma, de la que es inseparable, en la E dad Media, como puede verse
en el artículo 39 de la C arta Magna de 1215, que dice que " ningún
hombre I ibrc serádetenido ni encarcelado... sino por un juiciojusto de
sus iguales, o según el Derecho del país" . Por tanto, el Rule of L a» fue
evolucionando y reforzándose a medida que la C onstitución se afian­
zaba. particularmente durante el siglo X V II. Por locontrano. el régime
administralifnacióde una manera ajena e inclusocontraria a la idea de
133
Mi > •- — • • S OL O L K TUHA
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ T l'Ui» C nc wnc iWM
y radicalmente contrario a la existencia de tnbunales y ramas del
ordenamiento jurídico separadas Y . sin embargo, las cosas irán evo­
lucionando en el R eino Unido de tal manera que hoy existen muchos
tribunales especiales.
f 129. C on lodo, el Derecho A dministrativo durante mucho tiempo no fue
otra cosa que el crudo derecho del poder, y la evolución arriba men­
cionada no se opera, fundamentalmente, hasta la segunda mitad del
siglo X IX y el siglo X X . C ontra loque pudiera esperar un planteamien­
to españ ol ingenuo, ya que E spañ a estámuy influida por la cultura
francesa, la R evolución francesa supuso un reforzamienlo de las ten­
dencias del A ntiguo R égimen, reforzamiento que ya detectóT oc que -
viua. E s mes ilable citar aquí el famoso artículo 75 de la C onstitución
revolucionaria del añ o V IH. que decía:
*L m agentes del gobierno, dtmntot de k» mimaros . no pueden ter perse­
guido* por hechos rehus ó» a sus funcione*. má* que en virtud de una
decis ión del C ons ejo de F .uado en cuyo cato la pmecuvxV i ieni.fri lugar
ame los tribunales ordmano** (C onuuucxón de 13 de diciembre de 1799.
alo según Dl c l h y otnn. L eí C ans ttMtans de L a F runce. Parí*. 1952. 7"
edK MÚi Una nota ai pie de ia pdgttu 116 no* informa que ese artículo se
aplicócomo ley ordinaria hasta 1870)
E n 1835. T oc qui-viut. en L a Democracia en América, explicaba a sus
conciudadanos lo difícil que le resultaba a él hacer comprender estos
aspectos del régime admimstratifa ingleses y americanos, habituados
a vivir en el constitucionalismo:
C uando yo les movíraba que el ciudadano qtae ha « do perjudicado por
orden del soberano estA obligado a s olicitar del soberano permis o pora
obtener *aü*íacctóai. tilo* rehusaban creer lan flagrante abuso, y estaban
lenudin de acusarme de faltedad o ignorancia*
BI R a MX M < AK .A< 11 R lC T IC dt DE A MB OS
A continuación vamos a exponer los rasgos principales de ambas
figuras, que deben tenerse presentes, y con los cuales podráformarse
F ^taÑ S aa > B OX OUC T WIA
A momo C a mi» PtMM* MtV Ul.
una idea clara de las más sefalables características decada una de estas
dos formas del Imperio del Derecho que ahora nos ocupa. No vamos
a entrar en excesivos detalles, pues ello supondría invadir el terrenodel
Derecho A dministrativo.
1. R a sgos t*x "<< m . 09 L av "
130. Para D ic f y . el Hule of L a*- era uno de los dos aspectos siempre pre­
sentes en el sistema político británico a partir de la conquista normanda
(siendo el otro la supremacía del gobierno central en todo el país), y
tenía las siguientes tres notas básicas
' E n primer lugar, la abs oluta wpremada o predominio dd Derecho
urdiruno. con c tc luuón de la adNiranedad. de la prerrogativa e induro de
un amplio poder diurawnai por pane del gobs enw
[F ui s egundo lugar, el fluir afL cn>] s ignifica igualdad ante la ley. o sea. el
igual sometimiento de tal» las clases al Derecho ordinario del pan admi­
nistrado por lo» mbufules cedíamos . el imperto de la ley en este sentido
excluye la idea de cualquiera exención de k» funes onano». o de otras
personas, del deber de obediencia a la ley que gobierna a los demás
ciudadanos , ni de la jurtidicción de los inbuade» ordinario». así que entre
nosotros no puede haber nada realmente equis alenté al derecho admmiura-
Uw fjrfff <idMiMtyrur<f) o a kn tribunales adminis trarnos Unbttnatu
odkami nrtr^f) de F rancia
E l imperto de la ley. finalmente, puede s er usado como una fórmula para
expres ar el hecho de que entre nosotros el Derecho C ons titucional, las
regias que en los puls o extranjeros forman pane naturalmente de un cd-
digo cons titucional, no son la fuente un la cons ecuencia de los derechos
de los indis iduos tal como son definidos . y hechos valer por los tribunales ,
que. en s uma, los principios del Derecho Pns ado. entre nos otros han sido
ettenJ idos . por la acc ión de los tribunales y dd Parlamento, hasta el punto
de determinar la pos ición de la C orona y de sus servidores, de esta manera
la C ons titución es el res ultado del Derecho ordinario dd país ' (D k t v .
202-203)
136
c) L a regla nema ludes in causa sua (" nadie es juez en su propia
causa**), o the rule against bias. o regla de no man a judge in bis
o* n cause.
5. Z ai administraciónpublicanotieneprerrogativas. noes unsipotentior
penona colocada por sobre los particulares y dotada de privilegios
(como el principio solve el repele, y otros) contrarios al Derecho
ordinario.
6 No eustéun auténtica Derecho Admtnistruiii'O especial. L o que no
quiere decir que no existan normas que regulen las materias locantes
a la administración pública, sino que no forman un ordenamiento
separado y basado en k>s antijurídicos presupuestos de la des igual­
dad, el privilegio y el que el E stado sea juez y pane Desde este punto
de vista, el Drotl administrantes (o más bien era) una realidad, una
idea y una expresión tan ajena al mundo jurídico anglosajón que no
era traducible al inglés C omodecía D ic f y . " las palabras administranve
la*. que son su más natural traducción, son desconocidas para los
jueces y abogados ingleses y en sí mismas son apenas inteligibles sin
una ulterior explicación* -y lo más significativo no es la ausencia del
nombre, sino la de la cosa misma (D ice y . 330» E ue. precisamente, esta
inexistencia del Derecho A dministrativo una de las cosas que más
sorprendieron a T ocqucvilk cuando conocióA ménca
7. E l E shuloiiotieneper tonalidadjurídica es inás, puede decirse que.
Iegalmentc.cn los países de RuleofL a* ni siquiera existe el E stado,
sino la C orona (que síes persona jurídica, como en el R eino Unido),
o la Unión (en Norteamérica). A sí se ven pleito» en los que la R ema
litiga contra alguien R versus Malvem J ustices. por ejemplo
2. R a s».os mct. " nnaur AtsMUfisnunr"
1132. D k t y lo caracterizócon los siguientes cuatro rasgos distintivos:
’E I primero o que la relación del gobierno y tus (unc><uian<n cou kit
ciudadanos jx ) vadin d ebe cvt ar regu lada p < un v ucrp> dr reg J a» que pueskr.
|131. It>« < IW M HL CAR ACT K IÜ mt A
E s difícil reducir el Rule of L a* a una formulación esquemática y
breve. E l Impenodel Derechoanglosajón es más que una fórmula legal
consagrada formal menee en leyes positivas, porque comprende tam­
bién regla» de la llamada naturaljustice. que ya aparecen en la Magna
C arta (especialmente en el mencionado artículo 39). y porque está
anclado en un peculiar enlomo del que es malamente separable (his*
loria, fuente» del Derecho. cultura política y mentalidad). C on todo,
puede decirse que la idea esencial es: un solojuez. un solo Derecho,
igual para el E stado y el ciudadano.
L os rasgos característicos concretos se derivarán de aquí, sin mucha
dificultad
1. Igualdad entre gobernantes y gobernados, entre el ciudadano y el
poder, que se somete al Derecho, como ya aparecía en la idea del
Imperio del Derecho que estudiábamos en L oc k f .
2. Unidad de jurisdicción: no hay más jueces que los ordinarios,
independientes e inamovibles, ante los cuales comparecen tanto
gobernados como gobernantes, tanto los ciudadanos como el E sta­
do No hay tribunales administrativos especiales.
3. Unidad del Derecho: no hay más que una clase de ley. la ley or ­
dinaria. interpretada por esos jueces ordinarios y a la cual se sujeta
tanto el ciudadano como el E stado.
4. Observancia de unas reglas de “natural justice" . tales como:
a) E l llamado fairplay (" juego limpio" ).
h) L a regla audietur et altera pan ( " óigase también a la otra parte*)
o right to a hearing, o derecho a ser oído y juzgado según el
debido proceso legal.
137
> ***•■• S OL O L IC T UR A
diferir oxioderaNemenie de las leyes que rigen la relación de una persona
privada um otra
L a segunda de esta» característica» c t que k*s tribunales jmhci.de» ordinario»
IX ' tienen nMprtok ’U en ibudmo en k» asuntos en c undido entre una
peruMu posada y el E stado. uno que tale» asuntos deben »er resuellos por
tnburuks adminis tramos . vinculado» de alguna manera al gobierno o a la
adminis tración
|L a leñ era caracterís tica es j la coexistencia de tribunales judiciales y de
tribunales adminis trativos . ( la cual |necesarlamente da lugar al plarteanuen
lo de confítelo» de juris dicción |a resolver pw el C ornejo de E stado, que es ]
d más alto de kn tnhuruie» admims tratnm [y tiene) d derecho de fijar los
Hrmiet de w propio poder
L a cuarta y más despótica caracterís tica res ide en su tendencia a proteger de
la s open isión o control de los tnbunales ordinanos a cualquier funcionario
dd E stado que sea culpable de uñ ado, aunque sea ileg al, s iempre que actúe
obedeciendo bonu fute las órdenes de tus superiores * <Dnv. 334-346)
ft 133. ÍD*A UK NC IA L MI K tUIMtS a dmimst ba t iso
Dos son los principios inspiradores: el primero, que el E stado y sus
funcionarios tienen, como representantes de la nación, un cuerpo
especial de derechos y privilegios frente a los ciudadanos privados, y
que el ámbito y extensión de esos derechos y privilegios ha de
determinarse según un Derecho distinto del que rige los derechos y
deberes de un ciudadano para con otro. E l segundo de esos pnncipios
generales es el de la separación de poderes (entendida rígidamente y
a partirdel poco aprecioque M ont isquie u hizo de los jueces), en virtud
de la cual los jueces no pueden intervenir para nada en el terreno del
ejecutivo -pero sí al contrano. curiosamente- (cfr. D ic e y . 336-339).
C omo puede verse, la idea esencial del régimen administrativo es la
desigualdad entre el ciudadano y el E stado, con la consiguiente
preeminencia de éste, como convenía al origen despótico del Derecho
A dministrativo Por tanto, en vez de " un solo juez, un solo Derecho,
igual para el E stado y el ciudadano" , cabe decir ahora: unjuez especial
A w T CM oC a IUM hUMB * MUm T T .

(adminis trativo), un Derecho es pecial <adminis trativoI. des iguales 5. L a adminis tración del E s tado dis fruta de exorbitantes prerrog ati­
para el E s tado v el ciudadano. vas. es una potentiorpers ona. E stas rerrogativas y rivileg ios son
muchos or ejemplo, el nv itegiode la acción de oficiooejecutividad
i 34. C a R ACY É R ÍS TK AS de los actos adminis trativos , or el cual la adminis tración uede
ejecutar or s í mis ma tales actos, sin que un tribunal le haya
C omo en el caso anterior, los rasgos caracterís ticos concretos se de­ reconocido la razón ara ello. O. también, el rincipio solve et
rivarán también de aquí, sin mucha dificultad
repete ( aga antes de reclamar’
). en virtud del cual s ólo se uede
interponer una reclamación -contra una mulla, or ejemplo- des ­
I. Des igualdad entre el ciudadano y el E stado, evidente y roclamada pués de haber agado el importe, aunque las razones del E s tado no
por rincipio hay an s ido demos tradas ante un juez. E s te es uno de los aspectos del
régime adnunis tratif que mejor conocemos los adminis trados
2. E xis tencia de una juris dicción s eparada, con unos tribunales admi­
nis tran vos que no están formados or jueces ordinarios y que tienen 6. E xis te un Derecho A dminis trativo dis tinto del Derecho ordinario,
alguna vinculación con el E s tado y su adminis tración, o inclus o
config urado como una rama formalmente diferenciada dentro del
forman arte de ella (lo que T oc qx e v iux señ aló en E l A ntiguo
conjunto del ordenamiento jurídico, su importancia es grande y
R égimen y la R evolución ). rápidamente creciente

3. No has unidad del Derecho. sino que hay una ley es pecial, la ley 7. S e reconoce la pers onalidad jurídic a del E stado. L a teoría de la
adminis trativa hecha or el E s tado y aplicada or el E s tado or personalidad jurídica del E stado, que A unuc wt lanzó en 839 ara
medio de los dichos tribunales adminis trativos . E s te Derecho A d­
independizarlo del ríncipe, ha desempeñ ado un apel tundamenta) en
minis trativo es “el Derecho del oder"
la construcción de las grandes teorías administrativas, a esar de que
originalmente no fue aceptada más que con oposición y dificultades
4. R uptura con algunas de las reglas naturales del Derecho:

f 35. MáR rttM t Oí MÉ R ITOS Oí AMBOS TIPOS

a) E n vez de nemo índex in caus a sua. una de las artes en conflicto
es juez en su ropia causa. C omo era de es perar, las opiniones de D k t y levantaron una gran o­
lémica. en la cual divers os rofesores frances es as umieron el estudio
h} L as artes son des iguales y una de ellas se coloca a s í mis ma, or y la ex licación del régimen adminis trativo, destacándose entre ellos
principio, en una os ición reeminente Marinee Ha ir k x j . famos o Decano de la F acultad de Derecho de Tou-
louse y tratadis ta de Derecho C ons titucional
c ) Una de las anes dicta las normas con arreg lo a las cuales se
res olveráel leito. La olémica era de las difícilmente res olubles , or artir de lantea­
mientos muy distintos y no fácilmente armomzablcs acerca de mate­
( Por estas y otras arecidas razones , algunos eminentes juris tas du­ rias tan fundamentales como la idea del E s tado o las fuentes del
dan que el Derecho A dminis trativo sea verdadero Derecho; cfr. L ois Derecho, ara no mencionar las diferencias debidas a la his toria, a la
E s n-vtz, 87.) cultura olítica y a la mentalidad de cada aís.

140

hn»> v ,-. ■ ■ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ liiau C oMimcacnM

F ácilmente *c admitiráque ambos sistemas tenían sus méritos y de­ ft 36. Para entender las cosas correctamente, hay que tener en cuenta que lo
méritos S intetizando, odríamos decir que el R ule of L a* era s u­ que Ik n ofrece es un modelo más que una situac »ón realmente exis tente
perior desde un unto de vis ta cons titucional is la clás ico -y también hoy y eiu amada en un lugar concreto C omo tal tiene un v alur modélico,
des de un unto de vis ta jurídico más rivatis ta-. y llevaba cons igo, clásico, y or eso merece ser estudiado, aunque se le hayan formulado
íntimamente adheridas , unas connotaciones de libertad y no estatis ­ muchos fundados re roches or arte de diversos investigadores y
mo. S us rotagonistas también lo entendían as í con motivo de la especialistas, no sólo continentales sino también anglosajones A demás ,
Primera Guerra Mundial, unos rofesores de Oxford es cribieron el y a esor de esos re roches. es indiscutible que Do v tuvo el mérito de
folleto W'ñ y we are at War. afirmando que se trataba de una guerra del formular un "tipo ideal" que no uede ser ignorado y que tiene el valor de
R ule of L au contra la R azón de E s tado (citado or Diez díx C or r a l . lodos los modelos y tipos ideales, aunque también adolezca de los
página X X III). defectos comentes en tales construcciones teóricas. a saber que no se
corresponden exactamente con ninguna situación real y concreta, ni
E l rég ime adnunis tratif. or el contrario, res ultaba naturalmente siquiera a veces - con la mis ma que los inspiró A s í. or lo que se refiere
s uperior ara quien artiera de una base es tajis ta y es tuviera más al R uleofhs s v, hay que señ alar que. cuando D k y es cribía, la unidad de
preocupado or la eficacia de la acción del E s tado que or la libertad juris dicción ya no era abs oluta y completa en I glaterra y. en las
del individuo A l nmero se le odía achacar el exces o de legalis mo. últimas ediciones de su famos a obra, él mis mo advertía indicios de
la ineptitud ara enfrentarse a los grandes cambios económicos y crecimiento del Derecho A dminis trativo. Por lo que se refiere al ré­
sociales, la menor elaboración doctrinal y otros inconvenientes de la gimen adminis trativo, hay que señ alar que en 9 4 ( fecha de la última
mis ma o arecida es tirpe. A l s egundo, or su arte, había que edición re arada or el ropio Dio y ) se había s uavizado mucho su
re rocharle su origen menos cons titucional que abs olutis ta (del que originaria fis onomía des pótica, mientras que a nivel doctrinal ya
no cons eguía des prenders e del todo), y otros argumentos s imilares , es taba muy des arrollado. y. además , evolucionaba constantemente hacia
pues no hay que olvidar que la C ons titución no se inventó ara una may or rotección de los derecho* del c ludadano y hacu un cree lente
ag ilizar ni incrementar la acción del E s tado, s ino ara frenar la reconocimiento de la res pons abilidad de la administración del E stado or
potes tad olítica los dañ os causados a través de las actuaciones de sus funcionarios (el
propio D k > y reconociólas virtudes del régimen administrativo). E viden­
L a ulterior evolución -c omo es s abido ha venido a limar las diferen­ temente. tampoco se corresponde con la realidad la idea -que alguien ae
cias y reducir las distancias, or loque hoy no tiene ya el mis mo s entido podría sentir tentado a inferir- de que la modalidad francesa es radical­
que ayer reguntamos cuál de las dos formas de E s tado de Derecho se mente incompatible con la C ons titución o con la libertad, y ni siquiera lo
prefiere, s ino reguntarnos m la modalidad bajo la cual vivimos era entonces, como también señ alóel mis mo autor
funciona s atis factoriamente
I 37. Ul tf r iob n nuc ió*
C) ( I.T UK >r k v ou ció* v sm'A C IÓN PR K Mint v.
Desde 885 ( rimera edición de The L a* of the C ons titutiont se han
Por el lo. loque se refiere a la ulterior evolución y a la s ituación resente prodiK ido notables cambios en ambos lados
de ambas modalidades uede sintetizarse diciendoque se ha roducido
un notono acercamiento entre ellas , ero no una verdadera, lena I E n cuanto al Im erio del Derecho, anglosajón, ha registrado un
igualación acercamiento hacia el modelo orig inalmente opues to. L a evolución

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BOL O L f C TUR A
A v k mo-C a Hj OI hm •• Mam t ... ■ — ■

ha s ido de importancia, como no odía ser menos si tenemos en

mencionado en el rimer apartado de este capítulo También se ha
cuenta que el R ule of L a* (y toda la C ons titución británica). ro ­
demos trado que los jueces adminis trativos -aunque no es indis cu­
cedentes del univers o mental lus privalts ta y surgidos or evolución
tible que s iempre sean verdaderos jueces en el s entido judicial is la
a artir de ahí como muy bien señ alaba el ilus tre rofes or oxomense.
ordinario- realmente fallan contra el E stado en muchas ocasiones
según hemos vis to-, han te nido que evolucionar hasta adaptars e a la
G al immf t escribe:
presente descomedida acción del gobierno, al redominio del ejecu­
tivo y de su adminis tración y.en fin. al ropio "E stado de Bienestar**
’ K kfc w» mantener que. a esar J e *u» orígenes , el dri*t íMUwuitruiif es
o Welfare S ime, que jus tamente nacióen Gran B retañ a. F uerza es
una de La» mejores rotecciones del ciudadano francés contra el nuevo
reconocer que el régime adminiuratífno tuvo A uc enfrentarse a una
J espotiMno de la admunitración ública E l C ometí d'E uu ha tenido
evolución tan diametralmente opuesta a sus rincipios A s í. la
ec itoend cs uNeumicmode tindrutiudmuuaraitf. que es d baluarte de
mayor quiebra de los viejos ostulados ingles es ha s ido la actual
Im libertades civiles A quí, como d C onmmu ¿aw en I glaterra, un
proliferación de tribunales adminis trativos es peciales (de los cuales
Derecho juduiaJ i»U Ijitége matie L u*) da al c idadano ri vado la mejor
hay un res petable número), con lo que ello supone de ejercicio de
s eguridad contra el atus o dd oder* (P M G a l dus t . 491).
funciones juris diccionales or la adminis tración ública. También
han crecido las rerrogativas de la adminis tración ( aunque en menor
Todavía odríamos mencionar otros méritos en favor del s is tema
medida que en el continente), incluyendo la ejecutividad de los
adminis trad vis ta. como el menor coste de tos roces os y su mayor
actos, que no se s us penden a menos que se roduzca un mandamien­
s encillez y rapidez A demás , es importante tener en cuenta que en
to judie tal Por lo mismo, ha cree ido el cuer o de normas de Derecho
divers os aíses admimvtrativ islas se ha roducido un alejamientode
A dminis trativo, a es ar de que D c e y no era capaz de encontrar una
tos rígidos rincipios iniciales y as í. en E s pañ a, las grandes leyes
buena traducción ara esas dos alabras
adminis trad vas de tos añ os cincuenta (L ey de la lurís dicción C onten­
cios o- A dminis trativa. L ey de Procedimiento A dminis trativo) han
2. E n cuanto al régimen adminis trativo continental, ha registrado
producido un distanc¿amiento de) modelo francés y una mayor ju-
igualmente un acercamiento hacia el modelo originalmente opues ­
dicialización de las relaciones entre la adminis tración y el ciudada ­
to. También en este caso la evolución ha s ido de cierta importancia,
no A demás , en la C ons titución españ ola de 978 exis ten importan­
como no odía ser menos si tenemos en cuenta que el régime
tes fundamentos ara atacar las re otencias y rivilegios de la ad­
admtniitrañ f - rocedente del univers o mental abs olutis ta, estatista
minis tración ública: or ejemplo, el artículo 06.2 establece una am­
y contrario al cons titucionalis mo- ha tenido que evolucionar hasta
plia res pons abilidad objetiva en favor de los articulares " or toda le­
reconocer una mejor osición al individuo y otra menos rivileg iada
sión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos , siempre que
al E s tado C on todo, ello ocurriódentro del marco del os itivis mo,
sea consecuencia del funcionamiento de los s ervicios úblicos ”.
por la vía de las autolimilaciones del E stado y sin ceder un á ice de
es tatis mo, or lo cual decíamos antes que la evolución operada en
i IX C oMll S K IS
este modelo no ha s ido tan diametralmente opuesta a sus rincipios
originarios A s í. sin dejar de s er el ins trumento de la re otencia
E s fácil comprender que las modernas condiciones y circunstancias de
es tatal, el régimen adminis trativo ha reconocido más y más dere­
la mencionada Das einvonorg e tienden a uniformar todo. S on muy
chos individuales y más y más res pons abilidad al E stado, hasta
poco favorables al R ule ofL aw, desbordan el régime adnuniítrattf y
hacer os ible el hablar de un E s tado de Derecho A dminis trativo.
tienden a diluir el Derecho mis mo. A un as í. hay que decir que s í se ha

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S OS OlfC TUR A

producido un acercamiento ero no una igualación, ni el R ule of L a*
está muerto y enterrado, ni el R emo Unido ha asado a s er un aís de
verdadero y leno régimen adminis trativo. Tampoco F rancia se ha
"convertido" al Im erio del ttorecho anglosajón
I E n cuanto al R ule of L aw, valga decir brevemente y sin
de exhaus tividad- dos cosas:
el A s í. la adminis tración del E stado no se ha urificado del lodo de
su odios a re otencia, que a diario continua oprimiéndonos
A unque las leyes reconozcan un derecho a recurrir, en la ráctica
muchas veces tos ciudadanos están casi indefensos, ues nadie
puede vivir en cons tante "recurs o de re os ición, alzada y conten­
opós ito cios o-adminis trativo". lo cual sigue resultando más caro y lento
y engorroso que lo que la mayoría de los ciudadanos uede
s oportar, or lo que no siempre supone un beneficio real

al Que en I glaterra o Norteamérica no ha llegado a desarrollarse un

A leg ar, en fin. que estos roblemas también están dándos e, en mayor
auténtico régimen adminis trativo L a regla general s igue s iendo
o menor medida, en los ordenamientos jurídicos anglos ajones no es
la del Im erio de la L ey. con s ometimiento de la adminis tración
más que invocar el "mal de muchos ". Y . en todo caso, no es un
al Derecho Privado; lo conirano son exce ciones, y todavía esas
argumento cons titucionalis ia.
excepciones no se han convertido en regla ni la antigua regla en
exce ción.

b} Que los tribunales adminis trativos ingleses no son enteramente

equiparables , sin más. a los continentales: están s ometidos al
control or el juez ordinario y son menos es tatales y más sociales
que en el C ontinente; es diferente el reclutamiento de sus miem­
bros y operan en un univers o mental de R ule of L a*. A demás ,
algunos son s imples tribunales especiales, más que tribunales
adminis trativos ¡
ens u uñ eta.

2. E n cuanto al régime adminiuralif valga decir:

a} Que s igue res pondiendo -aunque dulcificado- a los viejos rin­

cipios del es tatis mo, el rivilegio de la adminis tración, la des ­
igualdad. el ser juez y arte

b) Por lo mismo, se mantienen muchos viejos lanteamientos como

la acción de oficio o ejecutividad de los actos adminis trativos , la
norma s o/re el repele, la res unción de legitimidad de las actua­
ciones adminis tra! ivas , el diferente tratamiento dado a las deudas
del E s tado con tos ciudadanos en comparación con el que reciben
las deudas de los ciudadanos con el E s tado...

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