Claves de la estructuración y operación de franquicias

Aspectos claves de la estructuración y
operación de franquicias en la actualidad.
Andrés Márquez Acosta

amarquez@contextolegal.com
Mayo 28 de 2020
(c) - Andrés Marquez Acosta - 2020

¿Qué es una franquicia?
Es la “clonación” de
un negocio exitoso

El CONTRATO DE FRANQUICIA
• En Colombia hay aproximadamente 480

franquicias entre nacionales y
extranjeras
• El 90% de los negocios no cumplen 5
años
• Las inversiones oscilan desde $5
millones de pesos hasta mas de 10.000

ANTECEDENTES
 Decisión socios
 Alternativas de crecimiento (pro y contra)
– Crecimiento orgánico
– Socio inversionista
– Franquicia
– Puede ser mixto
 Permite la expansión económica de la marca y la apertura de
nuevos establecimientos.

El origen de todo…
• La palabra proviene del francés antiguo: Franc… “carta franca”

• En la edad media, se designaba con la palabra Franc, ciertos privilegios
(explotar pesca o caza) a cambio de brindar seguridad al soberano o
también las otorgaba la iglesia (explotación agrícola de predios) a
cambio de recolectar impuestos a su nombre.
• Aparece posteriormente en el S. XIX en EE.UU, al terminar la guerra
civil, otorgando a particulares, concesiones para la explotación de
algunos servicios públicos como ferrocarriles y bancos.

Isaac M. Singer y sus máquinas de coser
En 1850, Singer, utiliza el sistema por primera

vez. Necesitaba distribuir sus productos pero
tenía dos problemas: Carecía de dinero para manufacturar y las personas
rehusaban vender las máquinas sin el entrenamiento necesario.
La solución que dio a sus problemas originó las franquicias:

• Vendió licencias para comercializar sus productos por zonas geográficas.
• Incluyó en el costo el entrenamiento para enseñar a las personas a
utilizarlas, dando valor extra al “know-how”. Este modelo fue todo un
éxito.

QUE MOTIVO EL AUGE
DE LAS FRANQUICIAS
Terminada la II Guerra Mundial, se da el “boom de las
franquicias”. Se necesitaba reactivar la economía; miles de
soldados regresan; necesitan reincorporarse a la sociedad. No
tienen conocimientos comerciales ni formación profesional, lo
que es un problema para encontrar trabajo.
La Mayoría disponía de cierto capital, lo que derivó en
régimen de franquicias, garantizando la asesoría de personas
preparadas.

RAY CROC, la aparición de McDonalds
En este ambiente aparece Ray Kroc. En 1954 conoce

un restaurante de hamburguesas de los hermanos
McDonald, quienes habían desarrollado un modelo sin
precedentes de producción, basado en excelentes
resultados mediante un esquema de bajo costo.
Kroc comenzó a comercializar las franquicias con

mucho éxito y para 1962 ya era dueño del 100% de
McDonald aunque conservó el nombre del restaurante.
Hoy, cuenta con mas de 32,000 locales en 120 países.
Este sistema funciona en casi todos los sectores de la
economía.
Estados Unidos cuenta con mas de 900.000 y genera
más del 10% de los nuevos empleos en ese país.

EL EJERCICIO
TRADICIONAL DE
LAS PROFESIONES
LIBERALES
Son aquellas actividades en las cuales predomina

el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas
por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la
habilitación a través de un título académico.

DIFERENTES ROLES PARA EJERCER LA PROFESIÓN
• Independiente
• Empleado
• Empresario
• Franquiciante
• Franquiciado

LA PROFESIÓN LIBERAL
COMO EMPRESA
• Es el primer paso para una franquicia

• Conocer la profesión no equivale a conocer el negocio
• La franquicia, es una forma diferente de ejercicio
profesional

LA EMPRESA
• Tiene un objeto social

• Tiene gobierno corporativo
• Tiene procedimientos estandarizados
• Califica sus proveedores
• Diversifica sus servicios
• Vincula personas especializadas en diferentes áreas
• Tiene unas ventajas competitivas (acceso a créditos, convenios con entidades de salud,
etc.)
• Y con el tiempo, desarrolla una manera particular de hacer las cosas (know how) las cuales
identifica a través de una marca y las personas comienzan a identificarla

CONCEPTO DE FRANQUICIA
Negocio donde el franquiciante autoriza el uso de una propiedad

intangible (Know How, marca registrada y posicionada, good will)
al franquiciado, a cambio de que este último siga rigurosamente
unas reglas en la orientación del negocio y pague unas regalías
periódicas.

¿Que se desprende de este concepto?
• Marca o marcas registradas

• Marcas con reconocimiento comercial
• know how documentado y replicable
• Negocio (clonación)
• Good will
• Buen nombre comercial
• Poseer una logística de funcionamiento definida
• Poseer un sistema de administración definido
• Poseer un capital humano
• Poseer una tecnología replicable
• Tener 2x3 o 3x2
• Reglas de orientación (manuales)
• Pago de regalías

• Si todos los negocios fueran iguales, no
existirían las franquicias
• Debe existir un elemento diferenciador
• Algo que yo hago diferente en mi negocio
es lo que le otorga esa característica

La marca en la franquicia
Gran ventaja: Poder acceder a una Marca de Prestigio Nacional o Internacional

 Los consumidores desean adquirir productos de marcas reconocidas.
 El prestigio, reconocimiento y significación de una marca establece en muchas ocasiones el
verdadero valor de una empresa.

Desde el punto de vista empresarial, las marcas se dividen en:

1. Marca Premium: Producto líder, altamente posicionada.
2. Marca B: Precios mas bajos, de segundo nivel, menos publicitadas
3. Segundas Marcas: Las crean los “Premium” para atacar el mercado secundario
4. Marca Propia: Las de los supermercados, suelen tener menor valor
5. Marca Blanda: Contienen datos del fabricante, mas no etiqueta que identifique
Por lo general, las marcas de las franquicias pertenecen a las del primer segmento y mientras
mas franquicias se abran, mas se valoriza y mayor valor adquiere para negocios futuros.

EL CONTRATO DE FRANQUICIA
Los secretos empresariales, el
know how y el good will
• Concepto de secretos, know how (formado y

adquirido), good will y el crédito mercantil.
• Se entregan bajo licencia
• Concepto del FEDD BACK y clausula de aceptación.
• Clausulas de no divulgación y no aprovechamiento en otros
negocios.
• Cualquiera de las partes aporta las mejorías en beneficio de la
red.
• Polémica: Desarrollos propios compartidos con otros
miembros de la red(?)
• Tipos de Know How: Industrial y comercial.

Elementos del know how
• Práctico y probado (2x3 – 3x2)

• Sustancial e Identificado: Poderse
describir claramente (mediante un
manual de instrucciones y poder verificar
que se trata de un “secreto”)
• Específico: En su aplicación directa al
negocio de que se trata.
• No patentado: Los secretos o técnicas
industriales franquiciados no se patentan,
disminuye gestiones y costos ante las
autoridades y resta practicidad. Se
hacen bajo acuerdo de confidencialidad.
• Desarrollo constante: Fedd Back
• Fácilmente transmisible: Que no
supongan años de complicado
entrenamiento.

Otras consideraciones
• ¿Puede el franquiciado conceder

subfranquicias?
• Contratos Intuitu Personae, Intuitu Instrumenti

y selectivos
• Hoy: Se va mas hacia la despersonalización de

las relaciones comerciales, con relaciones de
carácter social, societario, mas que personal.
• De ahí la importancia de regular muy bien las

relaciones y se atienden mas a las capacidades
empresariales mas a las personales.


Tipos de Franquicia
Industrial
Otorga licencia de patente y know how para fabricar un producto, bajo asistencia técnica y el
producto se comercializa bajo los parámetros del franquiciante. Muy utilizado a nivel de
Laboratorios farmacéuticos y en la industria automotriz.

De Distribución
El franquiciante cede el uso de una marca, know how de método de comercialización, bajo
asistencia técnica. El franquiciado solo tiene derecho a comercializar un producto, no ha
procesarlo; no hay transferencia de tecnología. Hay una licencia para que distribuya un
producto bajo una marca, presentación y establecimientos uniformes.

De Servicios
Se concede al franquiciado los derechos de distribuir y comercializar servicios de aquel, mas la
marca, rotulo común, derecho a la marca, etc. La única diferencia con la anterior es que
refiere a servicios y la otra a productos. Por la baja inversión, hoy en día son las de mayor
expansión.


Otros tipos de Franquicia
• Por conversión: Ya existía el negocio y accede a la cadena.

• Corner: Funcionan dentro de un establecimiento mayor.
• Plurifranquicias: Se obtiene diferentes franquicias que no sean competencia
entre si.
• Multifranquicias: Se tiene mas de un establecimiento del mismo franquiciante.
• Activa: Se exige que el franquiciado este al frente de la ejecución del negocio.
• Financiera: Se es inversionista y no interviene en el desarrollo del negocio.
• Master: Es el mas utilizado. Contrato con persona natural o jurídica donde el
franquiciado es a su vez franquiciador; representante de la franquicia en ese país
o territorio y responsable de hacer los contratos de franquicia.

OTRA CARACTERÍSTICA DE
LOS ACTIVOS DE PI

OTRA CARACTERÍSTICA DE LOS ACTIVOS DE PI

Ventajas del modelo
de franquicias

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL FRANQUICIANTE
• Mejora cubrimiento a través de la red.

• Innovación tecnológica permanente
• Se accede a nuevos mercados
• Estimula la innovación empresarial.
• Desarrolla nuevos mercados
• Fortalece marca
• Baja inversión en expansión
• Cobro inicial
• Cobro de Royalties

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL FRANQUICIADO
• Reduce riesgos e incertidumbres (negocio probado)

• Capacitación permanente
• Rol de empresario
• Sentido de pertenencia a una red
• Accede a clientela de forma inmediata
• Accede a convenios suscritos por la matriz
• Acceso a programas publicitarios
• Accede al prestigio de forma inmediata
• Problemas preliminares del negocio ya superados
• Posibilidades de expansión

Ventajas para el consumidor
• Protección al consumidor: Solidaridad ante el consumidor.

• Beneficio General al Consumidor
• No restringe el acceso de nuevos competidores.
• Optimización de la calidad debido a los controles de calidad
permanente por parte del franquiciado.
• Estimula la competencia económica, permitiendo a pequeñas
empresas acceder a marcas y productos top.

ASPECTOS QUE REQUIERE
SU IMPLEMENTACIÓN
• Jurídicos
• Administrativos
• Financieros
• Logísticos

4.2.4 – EL CONTRATO DE FRANQUICIA
Marco normativo
Normas Constitucionales:
• Articulo 58: Propiedad privada e inversión extranjera
• Articulo 61: Propiedad intelectual y transmisión de tecnología
• Articulo 65: Transferencia de tecnología
• Articulo 78: Protege a consumidores
• Articulo 333: Libre iniciativa y competencia
Otras normas:
• Decisión 486 de 2000
• Código civil
• Código de comercio

Marco normativo
1 - LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

2 - LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
3 - GUÍA UNIDROIT DE FRANQUICIA DE 2005
4 - LEX MERCATORIA

Marco normativo
1 - LA VOLUNTAD DE LAS PARTES: Las partes se rigen por el clausulado del mismo contrato, teniendo
en cuenta que se vuelve norma imperativa (ley para las partes).
2 - LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO: Fuente subsidiaria: Solo se aplican cuando no existe
ley o costumbre para el efecto.
•La buena fe
•Deber de Información
•Autonomía de la Voluntad
•Obligación de Cooperar
•Deber del Acreedor de disminuir el Daño Irrogado.
•Prohibir las contradicciones en detrimento de otros.
•Principio de Proporcionalidad
•Presunción de competencia de los operadores del comercio internacional
•Principio de reparación integra del perjuicio sufrido

Marco normativo
3 - GUÍA UNIDROIT DE FRANQUICIA DE 2005
4 - LEX MERCATORIA: Conjunto de reglas para los operadores del comercio internacional.
Es la doctrina sobre la existencia de reglas generalmente aceptadas por los derechos de las
naciones civilizadas, la cual busca soluciones equitativas para las transacciones
internacionales.
• Usos comunes
• Clausulas tipo
• Definiciones uniformes
• Contratos tipo
• Practicas uniformes
• Decisiones arbitrales

Características
Bilateral: Prestaciones mutuas

Solemne: Especialmente los contratos complementarios
Consensual: Se perfeccionan mediante el acuerdo entre las partes.
Oneroso: Para ambas partes
Principal: No requiere de ningún otro acto jurídico para su existencia,
aunque combina varios contratos.
Atípico: Lo pactan las partes en el clausulado.
De Ejecución Sucesiva: Obligaciones se van cumpliendo en el tiempo.
De Colaboración Empresarial: Mutua confianza y colaboración.
Intuitu Personae: Se verifica el perfil del franquiciado.

¿QUÉ SE TIENE EN CUENTA?
• Zona o territorio
• Licenciamiento de la marca
• Transferencia del conocimiento
• Licenciamiento del software
• Régimen de suministro
• Puntos de franquicia
• Imagen del negocio
• Plan de publicidad
• Prohibiciones y limitaciones
• Duración y renovación

Contenido básico del contrato
Partes
• Imagen del negocio
Declaraciones o consideraciones
• Mantenimiento y reparación
Definiciones
• Duración y renovación
Clausulas
• Obligaciones de las partes
• Objeto del contrato
• Declaraciones y garantías del
• Zona o territorio
franquiciado
• Licenciamiento de la marca • Precios de venta y actualización de
• Transferencia de la tecnología los mismos
• Licenciamiento del software • Pagos por parte del franquiciado y
• Régimen de suministro condiciones de los mismos
• Punto de franquicia: Apertura, • Registros contables e informes
nuevos puntos, modificación, • Régimen de competencia
adecuación, reformas. • Impuestos

Contenido básico del contrato
• Cumplimiento de la ley • Acuerdo de confidencialidad y protección de secretos

• Publicidad y planes de mercadeo local y de la red empresariales
• Clausula compromisoria
• Derechos de la propiedad intelectual
• Notificaciones e interlocutores preferentes
• Derechos de la propiedad intelectual
• Merito ejecutivo
• Prohibición especial
• Miscelánea
• Garantías • Modificaciones
• Cesión del interés, Fallecimiento • Sucesores y cesionarios
• Terminación inmediata del contrato y Obligaciones a • Relación de las partes
la expiración o terminación • Nulidad parcial
• Ley aplicable • Declaraciones adicionales

DOCUMENTOS LEGALES
• Carta de intención
• Formulario pre solicitud de franquicia
• Modelos de solicitud de documentos
• Modelo autorización consulta de datos
• Acuerdos de confidencialidad
• Memorándum de entendimiento (MDE)
• Contrato de licencia de uso de marca
• Contratos de transferencia de tecnología o conocimiento
• Contratos de suministro
• Contratos de comodato de los manuales
• Contrato de licencia de software

SU IMPLEMENTACIÓN
• Jurídicos
• Administrativos
• Financieros
• Logísticos

DIAGNÓSTICO DEL FRANQUICIANTE
• Estudiar evolución del negocio desde sus inicios, hasta

la fecha en que se considera viable la implementación
del modelo de franquicia.
• Análisis de las condiciones de franquiciabilidad del
negocio para determinar si se encuentra en capacidad
de abordar el proyecto, desde 8 aspectos, evaluados
individualmente

ASPECTOS EVALUADOS EN ESTE MÓDULO
• Mercado
• Producto / Servicio
• Propiedad intelectual
• Evaluación jurídica
• Concepto de negocio
• Financiera
• know how
• Logística.

DIAGNÓSTICO DEL
FRANQUICIADO
Definición del perfil

• Aspectos profesionales
• Aspecto social
• Competencias
• Capacidad financiera
• Antecedentes comerciales, legales y
financieros
• Antecedentes financieros

DIAGNÓSTICO DEL FRANQUICIADO
• Define el perfil de los futuros franquiciados

• Determinar éxito del negocio
• Minimizar riesgos
• Relación comercial estable

ESTRUCTURA COMERCIAL
(MONTAJE Y OPERACIÓN) – MANUALES
• Determinación del modelo o modelos de franquicia

• Tipo de franquicia: Master, corner, etc.
• Determinación de territorios
• Tipos de local
• Detalle de la dotación y equipos
• Personal
• Inventarios
• Suministros
• Actividades propias del montaje
• Elaboración de los diferentes manuales.

LOS MANUALES
(HERRAMIENTA ESENCIAL EN LA
TRANSFERENCIA DEL CONOCIMIENTO)
• Manual de Preapertura
• Manual de Operaciones
• Manual de Procedimiento y control administrativo
• Manual de Recursos Humanos
• Manual de Mercadotecnia, promoción y publicidad
• Manual de imagen corporativa
• Manual de software
• Manual de la Empresa Franquiciante

SU IMPLEMENTACIÓN
• Jurídicos
• Administrativos
• Financieros
• Logísticos

MODELO DE NEGOCIO
Y ESTRUCTURA FINANCIERA
Se determinarán los siguientes valores:

• Montaje inicial por establecimiento
• Canon de entrada
• Royalty o regalía
• Canon por publicidad
• Costos directos e indirectos de operación del negocio
• Proyección de facturación detallada por cada producto y/o servicio
• Tasa interna de retorno, entre otros.

SU IMPLEMENTACIÓN
• Jurídicos
• Administrativos
• Financieros
• Logísticos

IMPLEMENTACIÓN LOGÍSTICA
• Capacidad de producción para atender

la demanda
• Estandarización de productos y/o
servicios
• Estandarización de proveedores
• Logística de distribución Para atender
los diferentes puntos
• Centros de acopio
• Aspectos tecnológicos

Diferencias con otros contratos
Franquicia Distribución
• Hay transferencia de tecnología • No hay transferencia de tecnología, ni de

• Se usan la marca o marcas del secretos.
franquiciante. • El distribuidor usa su propia marca.
• Se adopta la apariencia del franquiciante. • El distribuidor adopta la apariencia que desee
• Se deben seguir normas (manuales). en sus locales.
• No tiene que seguir normas estrictas.
• Feed back obligatorio.
• No tiene que retroalimentar (feed back).
• Pago de Royalties
• No paga royalties; obtiene precio
• Imagen corporativa designada por preferencial.
franquiciante • Imagen corporativa

Franquicia Agencia Mercantil

• Franquiciado conserva independencia, • Mandato para que un tercero explote
actúa a nombre y riesgo propio. negocios a nombre de otro.
• Hay transferencia de tecnología.
• No requiere mutua colaboración
• El Agente es independiente pero se
• El Agente es independiente y no se
somete a condiciones.
somete a condiciones.
• No puede hacer aperturas por cuenta
• Puede abrir nuevas oficinas, locales,
propia y en general hacer cualquier
acto encaminado al objetivo. por cuenta propia y en general hacer
• El territorio es de la esencia. cualquier acto encaminado al
objetivo.
• El territorio es de la naturaleza.

Franquicia Contrato Laboral

• Franquiciado es un empresario
independiente.
• El contratado es un empleado.
• Puede contratar a un tercero para • Hace la labor directamente.
que haga la labor por el. • Recibe una remuneración.
• No recibe salario; paga royalties.
• conserva independencia, actúa a
• Tiene horario de trabajo y
nombre y riesgo propio. reglas.
• Tiene reglas pero no tiene horario. • Hay subordinación al
No hay subordinación.
empleador.
Muchas Gracias
Andrés Márquez Acosta

amarquez@contextolegal.com

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operación de franquicias en la actualidad.

Andrés Márquez Acosta

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• En Colombia hay aproximadamente 480

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• La palabra proviene del francés antiguo: Franc… “carta franca”

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La solución que dio a sus problemas originó las franquicias:

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En este ambiente aparece Ray Kroc. En 1954 conoce

Kroc comenzó a comercializar las franquicias con

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Son aquellas actividades en las cuales predomina

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• Es el primer paso para una franquicia

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• Tiene un objeto social

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Negocio donde el franquiciante autoriza el uso de una propiedad

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• Marca o marcas registradas

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Gran ventaja: Poder acceder a una Marca de Prestigio Nacional o Internacional

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• Concepto de secretos, know how (formado y

• Tipos de Know How: Industrial y comercial.

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Elementos del know how

• Práctico y probado (2x3 – 3x2)

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• ¿Puede el franquiciado conceder

• Contratos Intuitu Personae, Intuitu Instrumenti

• Hoy: Se va mas hacia la despersonalización de

• De ahí la importancia de regular muy bien las

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• Por conversión: Ya existía el negocio y accede a la cadena.

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• Mejora cubrimiento a través de la red.

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• Reduce riesgos e incertidumbres (negocio probado)

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• Protección al consumidor: Solidaridad ante el consumidor.

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1 - LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

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3 - GUÍA UNIDROIT DE FRANQUICIA DE 2005

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Bilateral: Prestaciones mutuas