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MANUAL DE

INTRODUCCIN AL DERECHO

Profesor

PEDRO BALLACEY HERZ

COLECCIN
GUAS DE CLASES
N 8
COLECCIN GUAS DE CLASES N 8

MANUAL DE

INTRODUCCIN AL DERECHO

por
PROF. PEDRO BALLACEY HERZ

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
2001
Edita:
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Direccin de Investigacin, Extensin y Publicaciones - Comisin de Publicaciones
Universidad Central de Chile
Lord Cochrane 417
Santiago- Chile
389 51 56 - 57

Pedro Ballacey
Inscripcin N 118.236

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser


reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya
sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin
permiso previo del autor

Primera edicin, 1999


Segunda edicin, 2000
Primera reimpresin, Marzo de 2001.

Comisin de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Jos Luis Sotomayor
Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin:


Nelly Cornejo Meneses
ncornejo@almagro-norte.ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Gua de Clases N 8

Impresin:
Impreso en los sistemas de impresin digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.
SUMARIO

CAPTULO 1 EL DERECHO COMO VALOR


I. El Derecho....................................................................................................9
1. Visin tridimensional. .............................................................................10
2. Concepto de derecho. ............................................................................. 11
II. La Justicia. ................................................................................................14
1. Concepciones valricas. ..........................................................................14
2. Relaciones entre derecho y moral. ...........................................................16
3. Acerca de la obediencia al derecho..........................................................19
4. Concepciones sobre la justicia. ................................................................22
5. El punto de vista iusnaturalista. ...............................................................22
6. El punto de vista positivista.....................................................................25
7. El punto de vista utilitarista. ....................................................................28
8. El punto de vista contractualista. .............................................................29
III. Los Derechos Humanos............................................................................33
1. Concepto y fundamentacin. ...................................................................34
2. Referencias histricas..............................................................................36
3. Rasgos distintivos. ..................................................................................37
4. El catlogo e instrumentos de proteccin.................................................38
5. Los derechos humanos y el derecho chileno. ...........................................40
IV. La Seguridad Jurdica...............................................................................41

CAPTULO 2 EL DERECHO COMO NORMA


I .Las Normas de Conducta. ...........................................................................45
1. El acto humano. ......................................................................................46
2. Las leyes fsicas. .....................................................................................48
3. Las leyes humanas. .................................................................................48
4. Las normas morales. ...............................................................................50
5. Las normas de trato social. ......................................................................53
II. Las Normas Jurdicas. ................................................................................53
1. Caracteres. ..............................................................................................53
2. Estructura lgica de las normas jurdicas. ................................................57
3. Elementos de la norma jurdica. ..............................................................61
4. Los sujetos jurdicos. Primer elemento. ...................................................62
5. El objeto jurdico. Segundo elemento. .....................................................70
6. La sancin. Tercer elemento....................................................................71
7. Las reglas tcnicas. .................................................................................74
III. El Ordenamiento Jurdico.........................................................................75
1. El ordenamiento jurdico nacional. ..........................................................75
2. La validez (principio de legalidad). .........................................................77
3. La eficacia (principio de efectividad) ......................................................79
4. La vigencia. ............................................................................................81
5. El ordenamiento jurdico internacional. ...................................................86
IV. Fuentes del Derecho Positivo. ..................................................................87
1. Clasificacin. ..........................................................................................88
2. Las fuentes formales. ..............................................................................88
3. Las Potestades.........................................................................................89
4. Las fuentes formales principales..............................................................90
5. La costumbre jurdica..............................................................................90
6. La Constitucin Poltica. .........................................................................93
7. La ley y otras fuentes de igual jerarqua. ...............................................100
8. La potestad reglamentaria......................................................................107
9. Los actos jurdicos. ...............................................................................108
10. Los actos corporativos.........................................................................111
11. Fuentes formales de hecho. ..............................................................112
12. La jurisprudencia judicial ....................................................................112
13. La doctrina jurdica. ............................................................................113
14. Las fuentes formales supletorias. .........................................................113
15. Los principios de derecho....................................................................114
16. La equidad natural...............................................................................118
V. Ramas del Derecho..................................................................................119
VI. Aplicacin del Derecho. .........................................................................125
1. Interpretacin. .......................................................................................129
2. Integracin. ...........................................................................................140
3. Concurso de normas..............................................................................142
4. Argumentacin legal y judicial..............................................................143

CAPTULO 3 EL DERECHO COMO HECHO


I El Realismo Jurdico. .................................................................................148
1. Caracteres. ............................................................................................148
2. Crticas..................................................................................................150
II. Las Funciones del Derecho. .....................................................................151
1. Funciones valorativas. ...........................................................................151
2. Funciones instrumentales. .....................................................................152
3. Funciones ideolgicas. ..........................................................................155
PRLOGO

Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus
funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros
acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos
de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las
necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a
la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que
imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas
especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice
relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos
estudios y recomendados por los seores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como
monografas, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en
general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su
expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con los
cursos que impartan. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de
textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus
ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.
Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el
aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa
y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo.
Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente
constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse
presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de
la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa
petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los
requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al
principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra
Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA


Decano
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Central de Chile
CAPTULO 1

EL DERECHO COMO VALOR

I. El Derecho.

El Tao que se intenta aprehender no es el Tao mismo; el nombre que se le da no


es su nombre adecuado.
Lao Tse

El derecho habla y se nos muestra a travs de normas, es decir, pautas de


comportamiento que un poder ha estimado en un momento dado indispensables
para regular las actividades de los hombres en la bsqueda de uno o ms fines
valiosos tales como la paz, el orden social, el bien comn, la justicia.
Frente a las innumerables urgencias espirituales y materiales que nos rodean,
es un hecho la limitacin de los medios para satisfacerlas. La escasez, las
carencias propias de la naturaleza humana, la imprecisable realidad, entre
mltiples otros factores, provocan conflictos, y stos, si no son superados por los
mecanismos jurdicos de consenso o proceso, solamente encontrarn impropia
solucin en la autotutela o fuerza ilegtima.
Resulta sorprendente constatar de qu manera las regulaciones jurdicas se
hacen cada vez ms numerosas y difciles de comprender, en circunstancias que
el avance tecnolgico y el conocimiento de la humanidad parecieran guiarnos
hacia formas de vida ms sencillas y simples. Los usuarios del derecho que
esperan de ste una contribucin a la solucin de muchos de sus problemas
deben poder acceder a su conocimiento con facilidad y, en lo posible, sin la
intermediacin de terceros.
Como esto muchas veces no ocurre, no debe extraarnos que los
profesionales del saber jurdico desempeen un papel protagnico en la
organizacin y funcionamiento de la ciudad, aunque probablemente podemos
hacer mejores aportes a la sociedad que la sola trducin de textos complejos que
nosotros mismos hemos generado o contribuido a generar.
Nuestro curso tiene que ver con la teora general del derecho, es cierto, pero
tambin con el juicio crtico que la forma de actuar de los juristas pueda
merecernos.Esto ltimo, en la bsqueda de hacer posible que nuestro quehacer
prctico tenga alguna correspondencia siquiera con la idea de una sociedad
moderna y eficiente. Pensamos que la baja estima en que suele tenerse a los
abogados deriva, en gran medida, a la poca disposicin que muestran a la
renovacin de los conceptos, instituciones y herramientas que emplean en su

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trabajo. Por lo dems, sin cuestionamiento, sin confrontacin de principios y
realidades, no puede hacerse ciencia ni existir verdadera Universidad.

1. Visin tridimensional.
Para hacer lo que nos corresponde en esta instancia acadmica, el primer
esfuerzo ser intentar acercarnos a un concepto del derecho.La conocida
perspectiva tridimensional solamente como herramienta de trabajo y no como
toma de posicin doctrinaria es una de las formas posibles de aproximacin y es
la que decidimos escoger para este curso, sin que ello deba entenderse como un
propsito de desconocer el vigor que asumen las visiones econmicas,
funcionales, decisionales, lgicas, estructurales, lingsticas, instrumentales, entre
muchas otras.
El trialismo consiste, en concreto, en constatar que en toda experiencia
jurdica concurren conjuntamente a lo menos tres elementos: un valor
(apreciacin tica), que no es sino una finalidad superior contenida en una
estructura lingstica muy peculiar: la norma (apreciacin jurdica), y cuya
aplicacin en la realidad, o sea como un hecho social (apreciacin fctica), podr
ser medida empricamente.
Cul de estos tres factores puede estimarse ms relevante? Si bien todos los
juristas estn de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un derecho creado
por el hombre (llamado derecho objetivo o positivo), habr quienes condicionen
la validez de las normas jurdicas a su armona con ciertos principios superiores
de justicia (iusnaturalismo); otros afirmarn que la validez es simplemente un
problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin condicionamiento
axiolgico (iuspositivismo); y, por ltimo, algunos afirmarn que tanto valores
como normas no representan realidades, y, en consecuencia, el nico derecho
ser aquel que se constata fcticamente por la aplicacin de las normas y
principios que hacen los funcionarios (especialmente los jueces) y el grado de
acatamiento de ellas por parte de la comunidad obligada (realismo jurdico).
En la prctica, entonces, buscaremos una respuesta a tres preguntas bsicas
que se formula toda persona que intenta conocer nuestra disciplina: qu es el
derecho? (captulo uno) cmo se expresa o reconoce el derecho? (captulo dos)
y, por ltimo para qu sirve el derecho? (captulo tres).
Esta modalidad de acercamiento, conforme a nuestra experiencia, resulta
muy prctica y se adecua en trminos bastantes cercanos a los diversos
programas del curso introductorio en uso en el pas, conjugando asociar el
propsito orientador y preparatorio tan tradicional, con las ideas y conceptos
esenciales de una Teora del Derecho, que es otra interesante forma de ver los
saberes jurdicos.

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Pero, en definitiva, cmo contestar al primero de los interrogantes ya
sealados? No existe alguna posibilidad de llegar a una idea integradora que
supere la triloga: derecho justoderecho puroderecho eficaz?
Veamos.

2. Concepto de derecho.
Definir algo, segn el diccionario de la Real Academia, es: fijar con
claridad, exactitud y precisin la significacin de una palabra o la naturaleza de
una cosa. Definir el derecho, entonces, es sealar con absoluto rigor lo que ste
es y excluir lo que no es, tarea por cierto que jams ha sido fcil.
En efecto, como el derecho se encuentra presente con variadas facetas en la
generalidad de las relaciones intersubjetivas, o sea, en las innumerables formas de
relaciones del hombre con el resto de los hombres, cuesta mucho poder asir con
propiedad su esencia.Est, como el aire, en todas partes, deca Carlos Nino.Es
algo que no se sabe lo que es, expresaba irnicamente Flaubert.
Pensemos, sin ir ms lejos, que uno de los relevantes filsofos legales
contemporneos, Herbert Hart, de quien haremos ms de alguna referencia,
denomin a su obra principal El concepto del derecho y, sin embargo, el jurista
de Oxford reconoce que no puede arribar a una definicin satisfactoria,
conformndose finalmente con hacer un ensayo de sociologa descriptiva.
Este ejemplo nos recuerda la atingencia que podra tener quizs la conocida
frase de Wittgenstein: Sobre aquello de lo cual no podemos hablar, mas vale
guardar silencio. Pero, en fin, intentemos algo.
Existe un solo concepto de derecho?, es indispensable definirlo?, se trata
de una idea universal e inmutable?. El propio Aristteles, con gran realismo,
aceptaba que era necesario dejar algunas nociones esenciales sin fijar, si se
pretenda seguir avanzando en el conocimiento.
Aun a riesgo de generar controversias, de desatar polmicas, los tericos del
derecho deben tratar de precisar su objeto pues, de lo contrario, no estaran
siquiera intentando hacer ciencia, delimitar, a lo menos en grandes trazos, el
objeto especfico de su disciplina.
Por otra parte, resulta muy curioso constatar que el destinatario ltimo de
toda norma jurdica el hombre corriente parece tener claro o a lo menos intuye
con facilidad cules son sus derechos. El hombre comn no se complica y puede
prescindir de una definicin cientfica o filosfica de derecho para reconocer, en
cambio, con bastante precisin, lo suyo y lo de cada cual. Nos dice: tengo
derecho a ..., t no tienes derecho .... De la misma manera asocia la idea de
derecho con los tribunales, los contratos, las leyes.Y generalmente sus
identificaciones resultan bastante apropiadas.

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Pues bien, derecho, en sentido usual, significa recto, dirigido, enderezado,
ordenado, enraizado. El diccionario ya mencionado nos dice: marcha recta y
seguida sin torcimiento hacia su fin.
Los juristas, en cambio, herederos de un saber inexacto, ante la disyuntiva de
definir lo que es derecho, en sentido jurdico, han terminado por proponer una
increble diversidad de conceptos, segn sea una u otra la doctrina que adopten.
El interminable listado de definiciones que es posible encontrar en
cualquiera enciclopedia jurdica nos lleva a concluir que quizs lo nico en que
podramos estar de acuerdo es en convenir...que no existe acuerdo respecto de lo
que el derecho es.
Ahora bien, concordemos por supuesto en que toda definicin resulta
extremadamente difcil, por muy diversas razones: el objeto a ser descrito es
complejo, la visin que uno tiene de l est condicionada por mltiples elementos
(culturales, ideolgicos, religiosos, ticos, polticos, psicolgicos), las palabras
con las que se define admiten inevitablemente diversos significados, etc.
El problema es que cuando hablemos de derecho, en general y desde luego
en el desarrollo de este curso, normalmente nuestra acepcin deber contener el
derecho de ayer, el de hoy y el de maana, el de nuestro pas y el de otras
latitudes, no una sino todas sus manifestaciones, es decir, deberemos ser capaces
de describir su esencia.
No obstante las dificultades anotadas, insistimos, nos parece que debemos
acercarnos a una proposicin conceptual de derecho, como instrumento de
nuestro trabajo futuro.
Como primer paso resaltemos algunos aspectos en los que la generalidad de
los juristas contemporneos podran estar de acuerdo.
Uno de estos aspectos es que el derecho constituye un fenmeno social que
siempre se manifiesta y reconoce como un sistema de normas. Estas normas,
obviamente, tienen una especificidad lingstica y material: son jurdicas,
entendiendo por tales a las prescripciones (actos de voluntad) de un poder que
desea se realicen ciertas conductas por sus sbditos de manera obligada,
respaldndose para ello mediante coactividad, es decir, la posibilidad del
ejercicio de la fuerza monoplica del Estado ante el evento del incumplimiento
de tales deberes. De all que para algunos el derecho no sea sino el lenguaje del
poder.
Otro aspecto de aceptacin generalizada, es que todo sistema de normas
jurdicas refleja un cierto contenido valrico, una finalidad estimativa perseguida
por el autor de tales normas, aunque no sea sino el a veces dudoso valor orden.
En tercer lugar, convendran en que resulta inimaginable atribuir el sello de
derecho a un sistema que, en el hecho, es decir en la realidad misma, no estuviere

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dotado de cierto grado de eficacia, o sea de presencia efectiva en la realidad, de
acatamiento ms o menos generalizado. Cosa distinta, como ya hemos anunciado,
es que se sostenga que tal contenido valrico o tal eficacia sean condiciones para
la validez, para la obligatoriedad del derecho.
Entonces, nos parece una proposicin suficiente sostener que
consideraremos como derecho, para nuestro trabajo, a un sistema de normas
jurdicas que, reflejando un cierto cdigo tico, es generalmente acatado por una
sociedad determinada.
A medida que avancemos en la materia, necesariamente deberemos ir
precisando una serie de otros conceptos, describiendo instituciones, formulando
principios, etc., hasta llegar, as confiamos, a una visin ms holstica o
integradora y, esperamos, podrn surgir nuevas ideas acerca de lo que es el tema
central de nuestra preocupacin: el derecho percibido como un todo.
Luego, cada uno segn sus convicciones y puntos de vista, considerar su
futuro aporte como operador de la disciplina, durante su estudio, o ya sea como
abogado, como juez, como legislador, como investigador, como divulgador,
como reformador o en uno o ms de estos y otros mbitos en que podemos
desenvolvernos con propiedad en la vida social.

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II. La Justicia.
Cada vez dudo ms. Creo que la duda es lo nico que un escritor puede
ensear. Dudar es colocar en estado de crisis todos los entusiasmos, todas las ideas
fijas, arraigadas.
Italo Calvino

Lo que pretenderemos a continuacin ser describir las relaciones posibles


entre los valores y el derecho y, en especial, determinar si existe algn valor
especficamente jurdico. La oportunidad nos permitir y en realidad nos
obligar a entregar algunas ideas generales acerca de las principales corrientes
del pensamiento jurdico, como paso necesario para la fundamentacin de la idea
de justicia, sin que ello signifique invadir el mbito que es propio de una ctedra
de filosofa legal.
La ciencia que estudia los valores se denomina axiologa. De all que es
frecuente escuchar expresiones como punto de vista axiolgico, jerarqua
axiolgica y otras. La referencia es a ideales de accin que representan
cualidades que existen (objetivamente) o que atribuimos (subjetivamente) a las
cosas y experiencias humanas.
El amor, la amistad, la tolerancia, la bondad, la prudencia, la justicia, por
ejemplo, son valores que nos sirven para expresar nuestra estimacin por algo,
para defender una idea, para comparar conductas.
Cabe alguna duda que apreciamos el actuar honesto, la sentencia equitativa,
la calificacin justa? Cabe alguna duda que admiramos al hombre autntico, al
juez justo, al profesor ecunime?

1. Concepciones valricas.
El tema de los valores es uno de los ms relevantes de la filosofa
contempornea, parece tener cada vez ms notoriedad en la polmica pblica, y,
por cierto, es muy condicionante para quienes pretenden tener una concepcin
fundada acerca del derecho.

La discusin ha sido siempre muy ardua.


Hay quienes:
niegan la existencia de los valores o al menos su posibilidad de conocimiento
(escepticismo valrico),
aceptan su existencia, incluso la posibilidad de su identificacin, pero no la
de reglas que demuestren la validez de unos juicios de valor sobre otros
(relativismo valrico),

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aceptan su existencia, considerndolos absolutos e inmutables, o sea, para
todos, en todas partes y en toda poca y, por cierto, susceptibles de ser
conocidos por el hombre (absolutismo valrico),
aceptan su existencia y su cognoscibilidad, pero los consideran variables
segn la cultura de cada poca (historicismo valrico),
aceptan su existencia y su identificacin, pero su validez depende de la
exigencia de ser productos del dilogo racional y abierto de los sujetos
interesados (racionalistas valricos). el enfoque racional significa estar
preparado para admitir que puedo estar equivocado y que usted puede tener
razn, pero que en un esfuerzo comn podemos acercarnos a la verdad
(Popper).

Las consecuencias prcticas de una toma de posicin sobre este tema son
enormes. Si los valores son objetivos, por ejemplo, nuestra tarea es descubrirlos y
despus acatarlos. Pero de qu modo podemos tener la seguridad de haber
acertado en la identificacin? Nuestra razn? Una orientacin magisterial? El
consenso generalizado? Por otra parte, si los valores son relativos a cada
individuo y se originan en sus facultades intuitivas, en su herencia cultural o en
otros factores, el problema no es menos complejo pues si hay visiones o
intuiciones tan diversas y no existe certidumbre de la posibilidad de verificacin:
quin ha acertado? cmo podramos hacer para calificar la responsabilidad de
cada cual? o para considerar una sancin al infractor?
Y este problema de la responsabilidad, en definitiva la culpabilidad, como se
comprender fcilmente, es un asunto fundamental para la subsistencia misma del
derecho y la justificacin de un derecho penal.
Ocurre que para la existencia misma del derecho hay supuestos que
obligatoriamente debemos aceptar en su fundamento. Por ejemplo: a) el de
afirmar que el hombre es un ser social, racional, creador, que en su actuar tiene a
lo menos un cierto grado de autonoma, de libertad; b) que si es libre debe ser
responsable de sus actos; y c) que el derecho, con todos sus defectos y vaya que
los tiene! como obra humana al fin y al cabo sigue constituyendo una de las
mejores herramientas para resolver los inevitables conflictos humanos y hacer
efectiva tal responsabilidad.
En efecto, y no est dems reiterarlo para quienes creen que violencia y
derecho pueden ser compatibles, el hombre verdaderamente racional y razonable
no puede recurrir a la fuerza para dirimir sus controversias, salvo, naturalmente
situaciones muy calificadas como la legtima defensa, por ejemplo. Pero resulta
que el consenso, la transaccin, a veces no prosperan como mecanismos de
solucin. En tal caso qu nos queda sino aceptar que impere la ley general y la

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decisin de un tercero calificado por ejemplo un juez imparcial cuya decisin,
en definitiva, haga posible la convivencia entre los afectados?. Entonces la tarea
del legislador, al hacer las normas y la del juez, al aplicarlas en el caso concreto,
no es solamente crear las normas jurdicas y dictar las sentencias, en su caso, sino
que tanto unas como otras deben orientarse a fines valiosos. Por eso dichas
labores no recaen en autmata ni ingenieros sociales sino en seres de carne y
hueso impelidos a actuar con prudencia y equidad.
De all que nos surge la razn de ser, el fundamento, de ste que es el objeto
mismo del derecho: la realizacin de la justicia. Valor social cuyo contenido, sin
embargo, es motivo de profundas disputas, pues no parece mostrar la precisin
que necesitamos. En efecto: qu es lo justo? cundo una norma es justa?
cundo una sentencia es justa?
La axiologa, como hemos dicho, es la ciencia que estudia los valores y la
axiologa jurdica es la ciencia que se pregunta acerca de los valores en el
derecho.
En lo que respecta a este ltimo, aun reconociendo buenas razones para
sostener que muchos de los valores intersubjetivos se le vinculan la seguridad, la
paz, el bien comn, el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc. optaremos por
limitar nuestro anlisis solamente a la justicia y a la seguridad jurdica por
tratarse de aquellos atributos con los cuales se le identifica con mayor
habitualidad y porque, adems, la aproximacin que haremos a continuacin nos
permitir conocer, en trminos muy generales, por supuesto, algunas de las
principales doctrinas iusfilosficas. Hemos excluido el tratamiento del valor
bien comn por estimar que su dominio es propio de la filosofa poltica.
Es bueno dejar constancia, de todas maneras, que no habr a continuacin el
desarrollo de una teora de los valores. Sobre la materia partimos de la base que,
por una parte, todos tienen ya una informacin de fuente pedaggica y, por la
otra, tampoco corresponde su tratamiento en el curso introductorio. Por lo dems,
concordamos con Humberto Maturana quien, al preguntarse acerca de si los
valores se aprenden o se ensean, responda: Ni lo uno ni lo otro, se viven o se
niegan, porque cuando se habla de ellos, ya no estn...o se hace lit eratura.

2. Relaciones entre derecho y moral.


Todo ordenamiento normativo jurdico aun el de constitucin ms primitiva
o de corte ms totalitario contiene un discurso moral y , por tanto, refleja un
contenido valrico. Es impensable que no cuente con prescripciones relativas al
robo, al homicidio, al respeto de la palabra empeada en los contratos, a la
legitimacin del poder, etc. Incluso el ms perverso de los legisladores estatuir,

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seguramente en el afn de conservar su dominio, un esquema de deberes que sea
a lo menos concordante con sus valores y los del grupo que lo sostiene.
El cdigo penal, por ejemplo, vincula bienes morales muy concretos con
delitos tambin muy concretos:
vida homicidio
libertad secuestro
verdad falsificacin
dominio hurto
El mismo cdigo destaca voces de gran fuerza estimativa, tales como
malicia, culpa, dolo, pena, honra, deber, astucia, equidad, etc.
Pero una cosa es constatar estas relaciones y otra muy diversa sostener que el
derecho, para ser derecho, debe fundarse en la moral.
Aun sin poder entrar en este interesante tema con profundidad,
esquematicemos las principales alternativas de relaciones posibles entre derecho
y moral, escogiendo entre quienes vinculan, quienes separan y quienes
distinguen entre ambos rdenes normativos:
tesis de la vinculacin.
En un sentido radical, ha habido autores que han sostenido que derecho y
moral (justicia) se confunden de tal manera que si el derecho no se ajusta a la
moral simplemente no es derecho, no obliga, no es vinculante. O, desde un punto
de vista tambin extremo, que la sola existencia del derecho, de cualquier
derecho, ya es prueba de la presencia de valores como el orden o la seguridad
(aunque estrictamente con tal criterio tendramos que llegar a aceptar como
ticos el terrorismo de estado y las dictaduras).
Otros, como Sto. Toms de Aquino, reconocen que no es indispensable la
identidad pero que la existencia de leyes corruptas (por ende inmorales)
autorizara para desobedecerlas, salvo que tal rebelda pudiere conllevar un dao
mayor para la sociedad.
Ronald Dworkin, al sostener la existencia de principios integrantes de todo
fenmeno jurdico y otorgar a algunos de stos el carcter de preexistentes, liga
de manera consecuencial el derecho y la moral.
Igual interrelacin puede fundarse en procedimientos de ejecucin de la
razn prctica como los postulados por MacCornick y Carlos Santiago Nino.

tesis de la separacin.
Fundndose en justificaciones de necesidad de pureza y cientificidad
(Kelsen) o de mbitos de validez excluyentes (Austin), o de exigencia de certeza
(Weber) o de coherencia lgica (Hume), diversos autores sostienen que existe o
al menos debe existir separacin neta entre la moral y el derecho, por tratarse de

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sistemas cuya naturaleza y fines exigen espacios libres de condicionamientos
recprocos.
Reconocer que el derecho siempre refleja un cierto estatuto tico, o que
muchas normas jurdicas tienen fuerte contenido moral, ya lo hemos insinuado,
no tendra por qu llevarnos a afirmar que el derecho vale (de validez, de
obligatoriedad) como consecuencia de tal contenido. La experiencia nos muestra,
as lo sealarn, que las normas jurdicas y hasta a veces los sistemas jurdicos
mismos son manifiestamente injustos, arbitrarios, inmorales, y sin embargo
existen y obtienen obediencia generalizada en una sociedad.
Confundir moral y derecho envolvera un riesgo cierto de incertidumbre,
peligrosa discrecionalidad porque: cundo algo es m oralmente bueno o justo?
Recordemos, desde luego, la lucha de Kant por separar derecho y moral,
sealando que esta ltima tiene su propia especificidad en razn que funda los
motivos de actuar de cada sujeto en eventos de su propia e individual autonoma
e interioridad. La experiencia jurdica, por el contrario, se conformara con el
actuar externo y el cumplimiento efectivo del deber.
Kelsen, ya nombrado, enfticamente sostiene que derecho y moral
constituyen sistemas muy distintos. La validez del orden jurdico es
independiente de su correspondencia o falta de correspondencia con un
determinado sistema moral y cuando las normas jurdicas nos hablan de deber no
lo hacen con referencia a un contenido moral sino al hecho del respaldo coactivo
derivado de su modo de produccin. Para el jurista viens, en definitiva, los
enunciados morales son subjetivos e imposibles de ser justificados racionalmente.
John Austin sustenta una tesis parecida. Para l las normas jurdicas son
imperativos que emanan de un soberano, o sea de alguien que en una sociedad es
generalmente obedecido, quien les dice a sus sbditos la conducta que debern
realizar y qu consecuencia adversa podra presentrseles en el evento de no
acatamiento. Y tales mandatos sern jurdicos, independientemente de su
moralidad.

Lo que no lleva a ninguno de estos juristas a desmerecer el mbito tico,


bastante ms importante que el meramente legal, pero s a desvincularlo de la
obligatoriedad jurdica.

tesis de la distincin
Herbert Hart, jurista ingls contemporneo, no obstante su filiacin
positivista, piensa que la interrelacin entre derecho y moral es tan evidente, que
mal podra llamarse derecho a aquel sistema que no contuviera siquiera un
mnimo de derecho natural. Le parece necesaria la distincin entre ambos

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campos normativos pues, en caso contrario, existira un grave riesgo de que la ley
positiva terminara por suplantar al orden moral impidiendo, entre otras cosas, que
la moral sirviera de pauta de enjuiciamiento de cada sistema jurdico.
Por ltimo el prof. Agustn Squella, a quien citaremos muy frecuentemente,
recomienda superar los puntos de vista radicales ya anotados. El de la confusin,
por razones de necesidad de certeza, y el de la separacin, porque pone distancia
entre mundos que pueden auxiliarse beneficiosamente. Propone reemplazar la
voz separar por aquella ms coloquial de distinguir, que hace posible hacer
visibles las diferencias pero, a la vez mantener puntos de vista inevitables y
positivos entre ambos rdenes.

3. Acerca de la obediencia al derecho.


El tema referido en el prrafo anterior inevitablemente nos conduce a otro de
no menos inters y relevancia. Se trata de preguntarnos acerca de las eventuales
razones de obligatoriedad del derecho.
En primer trmino, las preguntas obvias deben ser, siguiendo a Berlin, las
que se relacionan con el superior valor de la libertad: Por qu debo yo (o
cualquiera) obedecer a otra persona? Por qu no vivir como quiera? Tengo
que obedecer? Si no obedezco, puedo ser coaccionado? Por quin, hasta qu
punto, en nombre de qu y con motivo de qu?. Luego, ya en lo especficamente
nuestro: estamos obligados jurdicamente a obedecer el derecho? O sea, existen
obligaciones o deberes jurdicos distintos a las obligaciones o deberes morales?
Curiosamente, los ordenamientos legales suelen omitir un pronunciamiento
acerca de este particular. Puede ser por razones de obviedad: los sistemas
jurdicos surgen precisamente con la pretensin de ser obedecidos. Puede ser,
tambin, porque establecer en un texto legal una Constitucin, por ejemplo el
deber de obedecer el derecho, exigira preguntarse... acerca del deber de obedecer
esa norma. Y as hasta el infinito.
Concordamos con el Prof. Squella en cuanto pareciere que en la voz derecho
se encuentra nsita la idea de su obligatoriedad, pero no se trata de que esta
obligatoriedad sea connatural al orden jurdico sino que lo que ocurre es que est
ligada a la mayora de las normas en particular, en cuanto prescriben una sancin
coactiva por el incumplimiento.
Respecto de la obligacin moral de obedecer el derecho, la respuesta
depender de las relaciones que aceptemos entre ambos rdenes normativos. Si se
confunden, habr obligacin moral incuestionable. Si estn separados,
nicamente una razn de conveniencia de orden o de seguridad frente a las
inconveniencias de la anarqua podra dar cuenta de una obligacin moral de

19
obediencia. Pero con esto legitimaramos las tiranas, que han demostrados ser
muy garantizadoras del orden, aunque no de la decencia.
Independientemente que es bueno preguntarse si el derecho debe ser
concebido como un instrumento para promover la formacin de ciudadanos
virtuosos. Para Dworkin (y diramos para Popper, Berlin, Nozick, Eco, entre
otros) el estado debe ser neutral con respecto de la cuestin de la vida buena.
El Cardenal Martini, en contrario, sostiene: Resulta por ello obvio que algunas
corrientes de opinin, y por lo tanto las confesiones religiosas tambin, pueden
intentar influir democrticamente en el tenor de las leyes que no consideran
correspondientes a un ideal tico que para ellos no representa algo confesional
sino perteneciente a todos los ciudadanos. En esto consiste el delicado juego
democrtico que prev una dialctica entre opiniones y creencias, con la
esperanza de que tal intercambio haga crecer esa conciencia moral colectiva que
subyace a una convivencia ordenada.
Y podramos seguir con citas y citas, en un sentido u otro, en torno a un
tpico que es muy importante en la formacin del jurista y del legislador. Queda
planteado.
Por nuestra parte, estamos de acuerdo con quienes consideran que los fines
del derecho son otros ms modestos pero no por eso menos importantes y utilizar
nuestra disciplina para moralizar genera graves riesgos de imposicin de cnones
ticos por naturaleza controvertibles.
En ese sentido no estamos seguros si existe conciencia en la sociedad chilena
acerca de los lmites a que deben someterse los legisladores cuando intentan
imponer sus cdigos valricos, aunque por cierto es muy difcil que puedan
desprenderse de sus propias convicciones y prejuicios al actuar. Problemas como
los de la sancin al consumo privado de drogas, las transfusiones sanguneas a
quienes se niegan a recibirlas, las interrupciones de las huelgas de hambre de los
objetores, los convenios sobre intereses excesivos, el aborto terapetico, el
divorcio vincular, la muerte asistida, etc., entre muchos otros, requieren de un
examen que vaya ms all de los estrechos mbitos en los cuales discurre la
comunidad nacional. Urge la promocin de un dilogo abierto, racional, con igual
respeto a todos los proyectos de vida.
Stuart Mill, por su parte, uno de los padres del liberalismo moderno, se
opone a aceptar que el poder tenga derecho a invadir la esfera de la conciencia
autnoma de los sujetos, salvo que ello fuere estrictamente necesario para
prevenir el dao de otros. Dice que nadie puede ser legtimamente compelido a
hacer u omitir algo porque ello sea mejor para l, porque le vaya a hacer ms
feliz, porque, en la opinin de otros, hacerlo fuera sabio o incluso moralmente
correcto.

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Y en ese sentido no debe olvidarse la falibilidad de las mayoras o de los
entes magisteriales. Citando al profesor Luis Lizama Portal, es bueno tener
presente que la circunstancia de que algo sea reconocido por un grupo
determinado como bueno o malo no es garanta de su dignidad valrica .
Desde nuestro punto de vista, en definitiva, concordamos con aquellos que no
encuentran una razn moral para obedecer al derecho (ni tampoco para
desobedecerlo), sin perjuicio de tener que asumir, si la obediencia nos causa reproche
de conciencia, las consecuencias probables del desacato. Pero, reconocemos, la
excusa de cumplimiento es ms dbil y no puede tener la misma autonoma si el
derecho ha sido generado democrticamente e impera en una realidad en que la
consideracin y respeto de los derechos humanos no es simple retr ica.
Dada la fuerte vinculacin entre derecho y libertad, derecho y poder y
derecho e igualdad, y la necesidad de tomar posicin sobre estos temas si se
quiere abrazar la carrera de derecho y aspirar a la categora de jurista, nada ms
propicio que el mbito acadmico y ms concretamente el de la sala de clases,
para que, alumnos que se inician en la disciplina, discurran abiertamente respecto
de materias de tanta trascendencia como las sealadas, todas las cuales
condicionan al abrazar cualquiera de las concepciones acerca de la justicia.
Finalmente, una vez ms recordar la paradoja que donde no hay ley no hay
libertad (Locke) y que toda ley es una infraccin de la libertad (Bentham). Y,
por tanto, entender que nuestro trabajo diario se realiza con una herramienta que,
mal empleada, se traduce en opresin, coaccin, restriccin, control social,
interferencia, frustracin y otros trminos igualmente odiosos y que, por el
contrario, tambin puede ser usada para aquella libertad positiva de las que nos
habla el maestro Isaiah Berlin al sealar: sentido positivo de la palabra
libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueo.
Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas
exteriores, sean stas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de m mismo y
no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser
movido por razones y por propsitos conscientes que son mos, y no por causas
que me afectan, por as decirlos, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie;
quiero actuar, decidir, no que decidan por m; dirigirme a m mismo y no ser
movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa,
un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir,
concebir fines y medios propios y realizarlos. Esto es, por lo menos, parte de lo
que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razn es lo que me
distingue como ser humano del resto del mundo.

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4. Concepciones sobre la justicia.
Las bestias y los peces y las aves se dev oran entre s. Pero el hijo de Cronos
dio a los hombres la justicia (Dke), y es con mucho lo mejor que tienen.
Hesodo

Justicia es lo que conviene al ms fuerte.


Trasmaco
Para muchos, la justicia esa imponente dama vendada es el nico de los
valores que debe realizar el derecho, en cuanto ste tiene por fin precisamente la
mejor regulacin de las relaciones de los hombres entre s. Dicho de otra forma,
el objeto del derecho es la realizacin de la justicia.
Las races del tema se pierden en el tiempo. Ideas de grandes filsofos de la
antigedad, como Scrates (ms preciosa que el oro) o Aristteles, para quien
la justicia constitua la primera virtud de la vida poltica (nica virtud que es
considerada como el bien de alguna otra) mantienen en algn sentido su
vigencia.
Virtud social? Virtud individual? Fin? Valor? Simple exigencia de la
obediencia de la norma legal? Igualdad? Reciprocidad? Alteridad?
Proporcionalidad? Prudencia? Armona?
En todo caso se trata de un valor social que vincula a varios sujetos y, por
tanto, un valor necesariamente asociado a una disciplina intersubjetiva como la
nuestra.
Tribunales de justicia, Ministerio de Justicia, jueces, norma justa, sociedad
justa, en fin, pero: estamos de acuerdo en qu queremos decir cuando hablamos
de lo justo? distribucin segn mrito, necesidad, capacidad, rango, antigedad,
utilidad, trabajo, inteligencia, legitimidad de ttulo originario, etc.?, se trata de
algo objetivo, cognoscible, verificable?, o estamos en presencia de una idea
relativa en el tiempo, en los lugares?, o solamente emocional y subjetiva?

5. El punto de vista iusnaturalista.


Ser iusnaturalista, en sentido clsico, consiste en afirmar, bsicamente:
1.- La existencia de un orden normativo distinto, anterior y jerquicamente
superior al orden positivo, inmutable a lo menos en sus principios fundamentales.
Recordemos en Antgona:
No fue Zeus quien la dict ni tampoco Dke, que habita junto a los dioses
subterrneos, quien ha establecido estas normas, tampoco creo que tus decretos
tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no e scritas e
inquebrantables de los dioses porque no son de hoy o ayer, sino que viven
siempre, y nadie sabe de dnde vienen

22
2.- El condicionamiento de la validez del derecho a su contenido de justicia,
o sea, a su armona con los principios del derecho natural, cuyas fuentes
relevantes pueden ser Dios, la naturaleza humana, la razn humana o el ser de las
cosas (No es ley la que no es justa (Agustn de Hipona) Ley es norma de bien
obrar (Francisco Surez) Qu pasa con las muchas leyes pestilentes que las
naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes ms que las
reglas de una banda de bandidos (Cicern) )
3.- La identidad entre la moral y el derecho;
4.- La posibilidad de llegar a conocer el orden natural, sea por la razn
(iusnaturalismo racionalista), o por la razn y la fe (tomismo), o bien por el
sentimiento ( Scheler);
Histricamente, para los iusnaturalistas la indagacin acerca de la justicia
comienza con la ya conocida frase del poeta Simnides dar a cada uno lo que le
conviene o la de Ulpiano voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo. E igual podramos decir respecto del dar segn mrito, o contribucin, o
rango, o condicin, o inteligencia, etc. Pero, al igual que el conocido principio de
Marx, al cual el problema abstracto de la justicia poco interesaba de exigir a
cada uno segn su capacidad, y dar a cada uno segn sus necesidades
representan proposiciones vacas.
En efecto, ideas quizs inobjetables en lo terico pero, en la realidad,
insustanciales pues qu es lo suyo de cada cual? cmo se mide la capacidad de
cada cual? quin determina las necesidades?

PLATN
Para Platn (hacer cada uno lo suyo), la justicia es funcional y la idea
surge de un claro proceso de racionalizacin fundado en la divisin del trabajo.
Se trata de asegurar un adecuado equilibrio entre los grupos que conforman el
Estado. Los sabios gobernarn la cosa pblica. Los guardianes protegern la
ciudad de los enemigos externos e internos. Los artesanos aportarn el trabajo
para el sustento de las dems clases. Citemos: Lo que queda en la ciudad
despus de las tres virtudes que hemos examinado: temperancia, valenta,
prudencia o sabidura, es lo que les da a todas la fuerza de nacer, y, una vez
nacida, las conserva. Esta fuerza de cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y
que concurre a su perfeccin no menos que aquellas otras virtudes, es la
Justicia (La Repblica).

ARISTTELES
En una traduccin que se estima correcta, para Aristteles, la justicia es la
disposicin habitual por la que los hombres son capaces de querer y practicar

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los actos y cosas justas Cules son esos actos y cosas justas? Nos seala que
existe una idea de una justicia general, como virtud destinada a atemperar los
excesos de los extremos (justo medio) y otra, para el caso particular, que debe
darse en las relaciones individualizadas (igualdad, equidad). Categoriza, adems,
una justicia distributiva conforme a la cual los bienes y las obligaciones se
reparten segn la capacidad y la necesidad de cada uno (tratar igual a los iguales
y desigual a los desiguales) y una justicia conmutativa que permite a las
prestaciones recprocas estructurarse como equivalentes.

SANTO TOMS DE AQUINO


Por tratarse de un pensador de fuerte raigambre en la filosofa legal de
nuestro pas, no debe omitirse en esta visin inicial del tema de la justicia en la
teora del derecho. Con mayor razn si para l el derecho no es regla ni sistema
de reglas sino el objeto mismo de la justicia.
Santo Toms, en el hecho, es un telogo del derecho, toda vez que, en su
concepto, la ley y la justicia encuentran su fundamento ltimo en Dios. Define la
justicia comoel hbito segn el cual uno, con constante y perpetua disposicin
de voluntad, da a cada cual su derecho.
De las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza)
es la dotada del rasgo de alteridad. Uno es justo o no es justo en relacin al otro.
Pero cul es el derecho de cada cual? Depender, una vez ms, de la clase
de justicia. As, en la justicia distributiva, es la comunidad o el conjunto el que le
debe a los individuos. En la justicia conmutativa, la relacin de los sujetos es de
estricta igualdad, y las prestaciones recprocas debern poder mirarse como
equivalentes. En la justicia legal, nueva especie de justicia que aporta el
Aquinatense, lo justo es lo que deber dar uno, como sujeto individual, a favor de
la comunidad conforme a lo que ella requiera.

RONALD DWORKIN
Finalmente, dentro de la corriente del pensamiento iusnaturalista, queremos
decir algunas palabras acerca del jurista norteamericano Ronald Dworkin quien, a
nuestro juicio, tiene el mrito de intentar superar los reduccionismos idealista,
formalista e historicista, buscando un derecho que otorgue seguridad y certeza sin
que debamos admitir como vlida cualquiera expresin normativa carente de todo
contenido valrico.
Aunque es cierto que el aporte de Dworkin es ms importante en el mbito
de la teora de la adjudicacin que en el de la filosofa propiamente legal o en la
teora de la justicia, en su ya clsica obra Los derechos en serio nos plantea
que el objeto de nuestro estudio no puede ser reducido nicamente a un sistema

24
de normas ms o menos eficaces (impugnacin al positivismo y realismo), sino
que existen adems y constituyen pleno derecho, los principios (estndares de
justicia con contenido moral) y las directrices polticas (estndares
representativos de beneficios generales para la comunidad). Ni tales principios ni
dichas directrices son estrictamente normas, pero son derecho pues existen, son
verificables, cognoscibles y ayudan certeramente al poder judicial para resolver
los conflictos concretos en base a una justicia de equidad y estn dentro del
marco del ordenamiento jurdico. El juez puede y debe encontrar siempre la
respuesta correcta (right tesis) al caso sometido a su decisin, pero, insistir el
autor, dentro del derecho, neutralizndose de ese modo la aleatoria
discrecionalidad judicial.
Dworkin, conforme a lo expresado, incorpora a la estructura del
ordenamiento positivo principios tico-sociales y directrices polticas que no son
meramente descriptivas sino prescriptivas. Ellas representan imperativamente el
reconocimiento de derechos individu ales preexistentes (o sea derechos naturales),
tales como los del respeto a la dignidad humana y a la igualdad poltica.
En esto consiste tomarse los derechos en serio.

6. El punto de vista positivista.


Un positivista jurdico sostiene:
1.- Que existe un solo derecho, el derecho positivo, puesto por el hombre,
creado por los actos de autoridad. La afirmacin de la existencia de un derecho
natural sera metajurdica y carecera, por tanto, de rigor cientfico;
2.- Las normas jurdicas tienen validez y, por tanto, obligatoriedad,
independientemente de cual sea su contenido (exigencia del iusnaturalismo) o su
eficacia (exigencia del realismo);
3.- La ciencia jurdica existe y es autnoma, siendo su nico objeto el
derecho positivo;
4.- En su relacin con la moral social, el derecho aparece como
absolutamente neutral. Una cosa es lo que ste es y otra muy distinta lo que deba
ser. Carlos Nino, el jurista argentino prematuramente desaparecido, ha sealado
al respecto: el derecho es un fenmeno social que puede ser identificado y
descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su
justificacin o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo.
Las fundamentaciones metajurdicas o las invocaciones al reconocimiento
excluyente del recto derecho o del derecho justo, por lo tanto, seran
subjetivas e inverificables.
En la tesis positivista se puede perfectamente concebir un derecho inicuo,
injusto, arbitrario o inmoral. Como seala un autor, la voz derecho es como la

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voz tiempo. Tiempo es un concepto neutro, pero nada impide hablar de buen
tiempo o de mal tiempo, como nada impide luchar en contra de un derecho que
nos parezca injusto. Hagamos un breve anlisis del pensamiento iuspositivista
contemporneo, representado por Hans Kelsen y Norberto Bobbio. De Herbert
Hart, no menos importante, hablaremos ms adelante, en otro captulo.

HANS KELSEN
La idea de lo justo, ya estamos constatando, no puede sino ser objeto de
meditacin de todo profesional del derecho. Lo es tambin y de una manera
preferente, aunque muchas veces se les impute lo contrario, en aquellos que
asumen posiciones positivistas o formalistas en relacin con el tema.
Kelsen es, a no dudarlo, el ms importante representante de la tesis del
positivismo jurdico y uno de los ms brillantes juristas modernos. Su aspiracin,
como es sabido, fue la de dar nacimiento a la verdadera ciencia del derecho
poniendo punto final a las incursiones metajurdicas y sociolgicas en nuestra
disciplina y terminando, tambin, con la compleja distincin entre filosofa del
derecho y poltica del derecho.
El jurista viens, especialmente en su Teora Pura del Derecho y en su
ensayo Qu es Justicia?, combate tenazmente las tesis idealistas y
iusnaturalistas. Separa lo jurdico de lo no-jurdico (dejando fuera del mbito de
su preocupacin en cuanto cientfico, reiteramos conceptos tales como lo tico,
lo justo, lo poltico, lo social, lo religioso, etc.) y desarrolla todo un constructo
que no solamente intenta explicar cmo nace y cmo opera el derecho en la
sociedad sino que, incluso, cmo es posible encontrar un fundamento de validez
para el orden jurdico sin necesidad de salir del mbito de lo nico que le parece
verificable: las normas jurdicas.
Conforme a la tesis kelseniana, el problema de la justicia pasa a ser ajeno a
la ciencia e integrante del orden moral. Los juicios de valor simplemente estaran
determinados por factores emocionales, subjetivos y su mbito de validez
cirscunscrito al sujeto que los formula.
Estamos, por lo tanto, no solamente frente a un positivismo ntido sino
adems ante una visin relativista desde el punto de vista valrico. En efecto,
para Kelsen hablar de justicia es referirse a un tema ideolgico, por ende
anticientfico. La justicia, seala, es un ideal irracional, una frmula vaca.
Ideal, en cuanto se trata de una aspiracin inalcanzable o del encubrimiento de
intereses materiales, como todos los ideales. Irracional, en cuanto est fuera de la
razn humana su verificabilidad. Las normas jurdicas que integran y
constituyen el derecho no son justas o injustas, verdaderas o falsas. A lo ms el
acto de creacin de la norma particularizada, sea en la ley, sea en la sentencia del

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juez, podra merecer el calificativo de justo o injusto por el sujeto individualizado
que lo valora.
La cita pertinente de Kelsen, se comparta o no su contenido, es muy
significativa. Nos dice:Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la
Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar
de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qu es la justicia
para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en
mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin
puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la
libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia.
Esta cita, especialmente en su frase final, demuestra por s sola la falta de
fundamento de aquella acusacin que imputa a Kelsen y al resto de los
positivistas, por aadidura, una indiferencia por los fines del derecho. Lo que
ocurre es que Kelsen, como todo positivista, est ntimamente preocupado por lo
valrico, pero no al extremo de confundir lo que es el derecho (un instrumento
que estatuye un sistema coactivo de normas) con lo que el derecho debe ser, tema
que, a su juicio, no es de incumbencia del cientfico sino del filsofo moral o del
filsofo poltico.
Desde un punto de vista crtico, podra observarse que el llamado a
establecer el sistema democrtico y la virtud de la tolerancia como espacios
condicionantes de un ambiente de justicia, si bien parece razonable y acorde con
el pensamiento predominante del mundo de hoy, refleja una posicin absolutista
pues argumentativamente tambin podra sostenerse lo contrario, a objeto de ser
consecuentes con el relativismo. De hecho y en un sentido lgico, sostener la
tesis relativista representa una afirmacin... absolutista. En fin.
No obstante, el problema no es estructural sino de contenido y, en ese
sentido, nos hacen fuerza las palabras de Isaiah Berlin quien en cita no textual
sealaba: Una de las convicciones falsas y ms peligrosas es, precisamente, la
de que existe una nica respuesta para cada problema humano y la creencia en
que una vez supuestamente encontrada todas las restantes son errneas. Darse
cuenta de la validez relativa de las propias convicciones y, sin embargo,
defenderlas sin retroceder, es lo que distingue a un hombre civilizado de un
hombre brbaro.

NORBERTO BOBBIO
Tambin positivista (aunque se resiste en confesarlo), el filsofo poltico
italiano expresa que, a su juicio, los valores se sustentan finalmente en deseos,
conductas y emociones, variables en las personas, en los grupos, en las pocas y
en las culturas. Lo anterior no le impide afirmar, como a Kelsen, que la Justicia

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est sobre la legalidad, como el deber est sobre el ser, el valor sobre el hecho.
Permanecer en el mbito de la pura legalidad sin trascenderla en el valor,
considerar a la ley en cuanto tal como un criterio de valoracin, quiere decir
confundir el Derecho con la fuerza. Esta afirmacin desde luego implica
rechazar el positivismo extremo o teora legalista de la justicia (tambin
formalismo tico), es decir la de aceptar como deber el de obediencia
incondicional a las normas jurdicas, cualquiera que sea su contenido.
Bobbio pone nfasis en que probablemente ms que la necesidad de una
teora de la justicia y la bsqueda de una revitalizacin del derecho natural, lo que
se requiere es retornar a los valores de la libertad, la igualdad y la paz. Como
seala Peces Barba al introducir la Autobiografa del maestro turins.Bobbio es,
en definitiva, un ilustrado en el Siglo XX, porque propugna que andemos el
camino solos, sin muletas de apoyo externas, sin verdades que alguien superior
nos suministra. Eso supone, igual que en Kant, la madurez de la humanidad en
llevar adelante, en solitario, el proceso de humanizacin y de racionalizacin en
que consiste la modernidad.

ALF ROSS
En lnea emotivista, Ross positivista dans afirma que Invocar la justicia
es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la
propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de
obtener comprensin mutua. Es imposible tener una discusin racional con quien
apela a la justicia, porque nada dice que pueda ser argido en pro o en contra.
Sus palabras constituyen persuasin, no argumento. La ideologa de la justicia
conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la
creencia de que la demanda propia no es la mera expresin de un cierto inters
en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de
carcter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusin
racionales con miras a un compromiso. La ideologa de la justicia es una actitud
militante de tipo biolgicoemocional, a la cual uno mismo se incita para la
defensa ciega e implacable de ciertos intereses.

7. El punto de vista utilitarista.


En el mundo anglosajn, el utilitarismo (Hume, Bentham, Stuart Mill,
Sidgwick) constituye probablemente la tendencia ms influyente y representa, en
las ltimas dcadas, el blanco contra la que dirige sus crticas Rawls, entre otros,
al cual nos referiremos ms adelante.
Atienza nos seala dos postulados bsicos del utilitarismo. El primero,
considerar que la razn humana no es una facultad innata sino que opera a partir

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de los datos de los sentidos. Se trata de una facultad experimental, calculadora,
crtica respecto de los prejuicios adquiridos y capaz de descubrir las
consecuencias de tal o cual acto. El segundo presupuesto es la identificacin
de lo bueno con el placer, la felicidad.
Si deseamos actuar bien (de manera justa podramos decir) es necesario
que hagamos abstraccin de nuestros intereses y de nuestras inclinaciones, de
nuestros prejuicios y de los tabes heredados de la tradicin, as como de
cualquier pretendido derecho natural y que nos precupemos exclusivamente
por perseguir, segn la frmula de Hutcheson, la mayor felicidad para el mayor
nmero.
Bentham niega que exista una ley natural que dirija a los hombres al bien
comn y sostiene, que si sta existiese, no seran necesarias las leyes. Lo nico
que hay de natural en el hombre es un conjunto de sentimientos, de inclinaciones
hacia la felicidad que es preciso armonizar segn el principio de utilidad.
Con el utilitarismo la tica deja de estar constituida por un conjunto de ideas
a priori, abstractas, y pasa a ser, como la justicia, verificable cientficamente por
la simple aplicacin del principio de la utilidad para establecer las normas o
resolver los conflictos.
Las crticas son variadas y fuertes. Entre ellas, nos parece importante aquella
imputacin de desconocer y menospreciar la nobleza del actuar humano por
simple deber, sin importar las consecuencias, y la posibilidad de fundamentar,
con el principio de utilidad tantas veces mencionado, los atentados contra los
derechos de las minoras o de los individuos en particular, bajo la justificacin
del placer de las mayoras.

8. El punto de vista contractualista.


Partimos de la base de un conocimiento previo acerca de la idea del
contractualismo (Locke, Kant, Rousseau).
En el mbito de la filosofa legal y poltica, la figura que creemos ms
relevante hoy es la de John Rawls, profesor de Harvard, quien intenta corriente
de gran vigor superar las debilidades (y conflictos) que se atribuyen tanto al
iusnaturalismo como al positivismo jurdico.
Porque, en efecto, John Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia de la
cual no se puede prescindir, especialmente si se considera el desarrollo actual del
pensamiento liberal y la renovada discusin acerca del tema de los derechos
fundamentales y la justicia distributiva.
Dentro de una orientacin kantiana y basndose en la idea central del
contrato social, Rawls pretende construir una frmula racional de justicia que
permita independientemente de doctrinas religiosas o filosficas, superar o

29
aminorar los naturales desacuerdos que se producen en la sociedad y, de ese
modo, sobre la base del respeto mutuo y la cooperacin poltica, hacer posible la
subsistencia y perfeccionamiento de las estructuras bsicas del rgimen
democrtico.
Si su teora es acogida, piensa Rawls, entonces surgir una herramienta no
coercitiva, consensual, mediante la cual las personas, libres e iguales sin
distincin, podrn llegar a un acuerdo poltico de organizacin de una sociedad
representativa de un sistema justo de cooperacin social. En definitiva, Rawls
intenta descubrir algunos principios que objetivamente permitan calificar a una
determinada norma o institucin jurdica como justa o injusta. En otras palabras,
pretende reemplazar al utilitarismo clsico y al intuicionismo por algn mtodo
de determinacin racional e imparcial de lo justo.
De este modo, y considerando a la justicia como la primera virtud de las
instituciones sociales, as como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos
sugiere un artificio de representacin que haga posible llegar a fijar tales
principios de justicia racionales y universales.
Para estos efectos Rawls propone imaginar que formamos un grupo de
personas a quienes corresponde, por unanimidad, convenir un contrato destinado
a generar las regulaciones bsicas de organizacin de la sociedad. Este
experimento obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras capacidades,
status, fortalezas, gustos e intereses, ni cul ser la posicin econmica y social
que nos corresponder ocupar en la comunidad en la que hemos de vivir. Somos
s, sujetos libres, racionales y desinteresados, o sea, estamos en una real situacin
de imparcialidad para convenir la distribucin de recursos naturalmente escasos y
podremos convenir en los principios bsicos de la justicia a los que debern
ceirse la constitucin, las instituciones sociales y las distintas potestades.
Considerando que una sociedad es una asociacin, ms o menos
autosuficiente, de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como
obligatorias en sus relaciones, y que en su mayora actan de acuerdo con ellas ,
Rawls piensa que las instituciones de tal sociedad sern justas cada vez que los
derechos y deberes bsicos se asignen a los sujetos sin distinciones arbitrarias y
que las reglas determinen un balance correcto entre pretensiones competitivas
respecto de las ventajas de la vida social. Porque, asegura, no constituira una
alternativa vlida confiarse en la distribucin de una simple autoridad o grupo de
personas que haga de tales prerrogativas bsicas, puesto que es un hecho que las
personas ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes modelos de vida,
situaciones econmicas de ventaja, etc. y sera inevitable que buscaran
consolidar e incrementar sus posiciones sociales originalmente establecidas, si
ellas son ventajosas, y se mantendran los privilegios y desigualdades.

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Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo ubicados tras el
denominado velo de la ignorancia, conocen sus concepciones acerca del bien ni
sus tendencias psicolgicas especiales. Estas personas, en su posicin original,
deben convenir de qu manera distribuirn los beneficios y cargas que tal
sociedad necesariamente puede y debe conceder. Y, presumiblemente, cmo lo
harn?
As las cosas, la pregunta bsica que debera uno formularse es: qu
principios elegiran personas libres y racionales, orientadas nicamente por sus
propios intereses si se reunieran en una situacin originaria de igualdad y
debieran definir su forma de sociedad y decidirse por reglas bsicas a las que han
de estar sujetos todos los dems acuerdos? Pues, como parece lgico, cada una de
ellas, en principio, debiera aspirar a la posicin de mayor privilegio. Pero, a su
vez, como no pueden saber cul ser en definitiva el lugar que se le asigne dentro
de la sociedad, deberan optar por una distribucin en que los inferiores no
queden en situacin demasiado desmedrada...por si la mala fortuna les asigna el
puesto de menor rango en la escala. Entonces, segn Rawls, el referido acuerdo
tendr tal grado de ecuanimidad que en l quedar representada la idea misma de
justicia.
Al hacer los proyectos bajo el velo de la ignorancia los sujetos, necesaria y
lgicamente, optarn en primer trmino por valores como la libertad y la
igualdad, e incluso, para la distribucin prctica de los bienes preferirn los
sistemas de menor discriminacin.
Con el mecanismo construido por Rawls, a su juicio, aun reconociendo un
cierto connatural egosmo humano, incluso el sujeto ms egosta, llamado a
distribuir sin saber su posicin social final, no se atrever a inclinarse por
ubicaciones extremas o de alto riesgo.
Los principios bsicos de justicia respecto de los cuales se producira
supuestamente acuerdo unnime en la posicin original, en la tesis de Rawls, se
expresan, en su redaccin final, de este modo:
1.- Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente vlido
de iguales derechos y libertades bsicas que sea compatible con un esquema
similar de libertades para todos. (prioridad de la libertad); 2.- Las
desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos condiciones. En
primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en
igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio
para los miembros menos aventajados de la sociedad. (cooperacin social).
Bsicamente, estas directrices serviran de gua suficiente para decidir cmo
establecer normas justas en una sociedad y para medir el grado de justicia de las
ya existentes. Y su mrito se acrecentara por el hecho que tanto las libertades

31
bsicas como los trminos de la cooperacin no nos seran impuestos sino se
estatuiran por los propios interesados.
La tesis de Rawls nos aproxima a otros no menos interesantes intentos
modernos por buscar una fundamentacin al derecho, diferentes a los enfoques
iusnaturalistas, positivistas, fenomenolgicos, utilitaristas y otros conocidos
como tradicionales. Nos referimos a las llamadas teoras de la decisin, del
razonamiento, teora de los juegos y el punto de vista del llamado anlisis
econmico del derecho.

Como conclusin, a la incertidumbre que nos llev la bsqueda de un


concepto del derecho, se ha unido ahora la constatacin de severas disputas
acerca de su objeto principal: la justicia. Tal dificultad puede enfocarse
positivamente en cuanto tantas y tan alternativas no hacen sino demostrar que
nuestro quehacer est vinculado directamente a la actividad humana, al ser
humano, en su diversidad, con su propia e individual especificidad, y ello hace
especialmente atractivo el estudio de las ciencias sociales y del derecho en
particular.
En nuestro mbito, desde luego, pretender que un curso introductorio pueda
concluir en afirmaciones enfticas en materia de ontologa, deontologa,
epistemologa, lgica y fenomenologa jurdicas, restara libertad a la formacin
de cada alumno e invadira superficialmente campos que requerirn de esfuerzos
progresivos durante el desarrollo de los estudios.
En todo caso, as como aceptbamos que el derecho se expresa como un
sistema de normas que reflejan un cierto cdigo tico y cuentan con un razonable
acatamiento de los obligados, as tambin nos atrevemos a sostener que, sin poder
expresar con certeza lo que la justicia es, nos parece que el establecimiento
efectivo de derechos humanos fundamentales en sociedades abiertas, pluralistas,
tolerantes y con justicia eficaz y globalizada, contribuira a hacer posible el
cumplimiento ms prximo de los ideales que se asignan al derecho. Enfatizando,
en todo caso, que est muy lejos de nuestra idea el pensar que el problema de la
justicia se resuelva con una simple construccin normativa o con la expresin de
un listado de deberes de tica social. El gran anhelo, tan arraigado! de toda
comunidad de desenvolverse en un ambiente de igualdad de trato real y no
solamente nominal requiere, como condiciones bsicas, entre otras, la
disponibilidad de recursos materiales, reales oportunidades de acceso al poder
democrtico, slidas libertades, entre otras exigencias, adems de buenas
directivas o normas.
El autor piensa que la discusin acerca de la naturaleza misma de la Justicia
como toda discusin valrica es interminable. El esfuerzo por objetivizar

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principios comunes a todos que a su vez hagan posible la eleccin y respeto de
cada proyecto individual, no obstante, es muy valioso. Pero, por de pronto, dado
que tanto el relativismo como el absolutismo nos presentan graves riesgos
incerteza, el primero, y propensin natural a la intolerancia y el fanatismo el
segundo no est de ms acoger la idea de que un ambiente democrtico y el
lmite intransable de los citados derechos fundamentales, a lo menos, constituyen
un escenario propicio para continuar en la bsqueda de fundamentos slidos para
sociedades que puedan merecer ms aceptacin.
De all que, a continuacin, iremos al tema relativo a los derechos
fundamentales de la persona humana, en cuanto ellos representan proposiciones
que pueden servir de marco efectivo para estructurar tal base de convivencia
justa.

III. Los Derechos Humanos.

que todos los hombres nacidos en el mundo son mis hermanos


tambin y que todas las mujeres son mis hermanas y mis amigas...
que un solo germen de la creacin es amor!
Wal Whitman

Sin duda el tema poltico, cultural y jurdico ms importante del derecho


contemporneo es el relativo a los denominados derechos humanos, derechos
de la persona humana, derechos fundamentales, derechos morales o
simplemente libertades pblicas.
La desproteccin del individuo frente al poder del Estado y, muy
especialmente, frente a la arbitrariedad de los funcionarios que lo detentan, ha
obligado a la comunidad internacional a reaccionar de una manera solidaria
estableciendo mecanismos de control interestatales e, incluso en los ltimos
tiempos, amparos juridiccionales a favor de personas consideradas aisladamente,
como simples particulares. Lo que se pretende, en definitiva, es institucionalizar
criterios objetivos de legitimacin del poder.
La enseanza del derecho exige una atencin preferente a esta materia. Por
eso, en todas las ramas de nuestra disciplina hay referencias concretas al tema,
muy especialmente en el derecho constitucional y el derecho internacional
pblico. An ms, se sostiene, cada vez con mayor nfasis, la justificacin de una
ctedra separada que entregue, en profundidad, al futuro abogado una slida
preparacin en, a lo menos, los siguientes aspectos concretos: 1.- Naturaleza y
fundamentos de los derechos humanos; 2.- Su proteccin y promocin en el

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orden internacional; 3.- Vinculaciones entre legislacin de derechos humanos y
derecho interno; y 4.- Justicializacin de los derechos humanos.
Haremos, a continuacin, un anlisis de los aspectos principales de los
puntos antes anotados.

1. Concepto y fundamentacin.
Pero, qu son los derechos humanos?. De manera preliminar y aunque
parezca bastante obvio, son:
a) derechos, en cuanto se encuentran prescritos en normas de especial
jerarqua y valor que los reconocen o reglamentan, y
b) humanos, porque pertenecen al hombre por el slo hecho de ser hombre
(connaturales); porque su dominio es de todos los hombres (universales); porque
acompaan ininterrumpidamente, imprescriptiblemente e inderogablemente al
hombre durante toda su vida (absolutos) y, finalmente, porque su titularidad
radica en el hombre y no en el Estado u otras formas societarias o corporativas.
(individuales).
Se sostiene que el hombre vale por si mismo y, en consecuencia, sus
derechos fundamentales no derivan de concesiones benvolas del poder. El bien
jurdico protegido est representado por el reconocimiento a la dignidad
humana y las necesidades humanas bsicas, pudiendo advertirse diversas
alternativas de fundamentacin.
As, pueden distinguirse, principalmente:
a) fundamentacin iusnaturalista.
Sostiene la existencia de derechos individuales, inherentes al hombre,
emanados de su propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe
reconocer, amparar y promover.

b) fundamentacin tica.
Califica a los derechos humanos como exigencias morales individuales o
sociales mnimas que el derecho positivo debe reconocer para hacer realidad la
dignidad humana. Esta es la lnea en que podemos identificar la posicin del Prof.
Carlos Pea quien, siguiendo la orientacin kantiana y la de la ms pura tradicin
liberal ( Constant, Stuart Mil, Tocqueville), se adscribe a la tesis de que los
derechos humanos no pueden ser solamente jurdicos. Su fundamento sera
necesariamente moral y se basara en el reconocimiento de la autonoma del
hombre para forjarse, racionalmente, ideales de virtud, ajustar su vida a esos
ideales y, como consecuencia de ello, responder de esos mismos actos. Por ello,

34
sostiene que se infringe la dignidad de un ser humano cuando, sin que l lo
consienta, se le utiliza como un mero medio.
Ratificando este punto de vista, nos parece aconsejable citar, una vez ms, a
I. Berlin, quien sintetiza la tesis liberal con las siguientes palabras: una sociedad
no es libre a no ser que est gobernada por dos principios que guardan relacin
entre s: primero: que solamente los derechos, y no el poder, pueden ser
considerados como absolutos, de manera que todos los hombres, cualquiera que
sea el poder que les gobierne, tienen el derecho absoluto de negarse a
comportarse de una manera que no es humana, y segundo, que hay fronteras,
trazadas no artificialmente, dentro de las cuales los hombres deben ser
inviolables, siendo definidas estas fronteras en funcin de normas aceptadas por
tantos hombres y por tanto tiempo que su observancia ha entrado a formar parte
de la concepcin misma de lo que es un ser humano normal y, por tanto, de lo
que es obrar de manera inhumana o insensata; normas de las que sera absurdo
decir, por ejemplo, que podran ser derogadas por algn procedimiento formal
por parte de algn tribunal o de alguna entidad soberana. Cuando digo de un
hombre que es normal, parte de lo que quiero decir es que no puede violar
fcilmente estas normas sin una desagradable sensacin de revulsin. Tales
normas son las que se violan cuando a un hombre se le declara culpable sin
juicio o se le castiga con arreglo a una ley retroactiva; cuando se les ordena a
los nios denunciar a sus padres, a los amigos, traicionarse uno al otro, o a los
soldados, utilizar mtodos brbaros; cuando los hombres son torturados o
asesinados, o cuando se hace una matanza con las minoras porque irritan a una
mayora o a un tirano. Tales actos, aunque sean legalizados por el soberano,
causan horror incluso en estos das, y esto proviene del reconocimiento de la
validez moral prescindiendo de las leyes de unas barreras absolutas a la
imposicin de la voluntad de un hombre o de otro.

c) fundamentacin histrica.
Asigna a estos derechos una raz cultural, evolutiva y variable, en proceso de
permanente expansin y consolidacin, y

d) fundamentacin positivista.
Los principios jurdicos, como los derechos humanos, no pertenecen a un
mundo celeste, transemprico, sino que fueron creados por hombres de carne y
hueso en un momento histrico concreto. De ah que a veces envejezcan y haya
necesidad de rejuvenecerlos o sustituirlos. (R.Frondizi ). En esta visin, si bien
no se reconocen ms derechos humanos que aquellos vlidamente incorporados

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al ordenamiento jurdico nacional o internacional, ello no impide la valorizacin
terica o programtica de una doctrina de incuestionable trascendencia tica.
As, pueden definirse, entonces, como: el conjunto de normas jurdicas que
tienen por objeto promover y resguardar la dignidad del hombre como ente
autnomo e inviolable.
Considerando, en definitiva, que los derechos humanos se sostienen en un
supuesto que no requiere de prueba, las sociedades civilizadas los consideran
como verdaderos mnimos ticos dignos de creciente proteccin, de all el cada
vez mayor consenso que genera su consagracin en tales sociedades.

2. Referencias histricas.
Como se ha afirmado, resulta justo atribuir a las formas iusnaturalistas
racionalistas de ver el derecho el origen de la moderna doctrina sobre los
derechos humanos (aunque, en una primera poca, simplemente como resguardo
de las libertades y ciertos privilegios individuales). Sin olvidar las primigenias
fuentes teolgicas, pueden citarse al efecto los fueros conciliares, la Carta Magna
Leonesa (s. XII), la Carta Magna Inglesa (1215), el Cdigo de la Siete Partidas, la
Bill of Rights (1689) y la Declaracin de Filadelfia (1776) que proclama la
independencia de los Estados Unidos de Norteamrica.
De este ltimo documento, no resistimos la tentacin de reproducir ese ya
clsico prrafo que seala:sostenemos como evidentes estas verdades: que todos lo
hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad;
que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos,
que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que
siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, tiene el
pueblo derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde
en esos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la ms
adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad.
Por otra parte y como consecuencia del controvertido proceso revolucionario
francs, se aprueba el ao 1789 la denominada Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, basada en la sin duda exagerada afirmacin que la
ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son las nicas
causas de los males pblicos y la corrupcin de los g obiernos.
Es la etapa de las declaraciones, entre las cuales conservan fuerza y
vigencia, por, cierto, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Declaracin Universal de las Naciones Unidas, ambas de 1948,
fieles exponentes del asombro frente a la barbarie de las dos grandes guerras del
presente siglo.

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La etapa siguiente, an en desarrollo, nos muestra el surgimiento de fuentes
formales representadas por pactos, convenciones, protocolos, etc. y la
consolidacin de los primeros entes jurisdiccionales. Sirvan como ejemplos
destacados: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966);
el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
la Convencin contras la Tortura y los sistemas regionales tales como: el Sistema
Europeo (la Convencin Europea, Roma 1950, dependiente del Consejo de
Europa), el Sistema Americano (Convencin Americana. San Jos 1969
dependiente de la OEA) y, por ltimo, el Sistema Africano (1981)

3. Rasgos distintivos.
El desarrollo referido permite a la doctrina afirmar la existencia de algunos
rasgos distintivos del actual proceso de evolucin de los derechos h umanos:

1.- Positivizacin
De las simples declaraciones retricas se ha ido pasando rpidamente a la
contractualizacin internacional y la incorporacin de los derechos como
normas a los ordenamientos internos. En este ltimo aspecto, lo interesante
es que ocurre dando lugar, incluso, a una suprajerarquizacin de las
garantas relativas a los derechos humanos, aun por sobre el resto de las
prescripciones constitucionales, acogindose la tesis de la soberana abierta.
Los Estados, cada vez con mayor nfasis, empiezan a someterse al carcter
vinculante de las normas frente a la comunidad internacional y tambin
frente a las pretensiones individuales de los sujetos que no han podido o
razonablemente no podran obtener las prestaciones que les son debidas.

2.- Generalizacin
El carcter de universales de los derechos humanos se traduce en una
generalizacin que hoy, a diferencias de pocas antiguas, no admite
reservas. Como bien seala Revel: los derechos de los hombres son
universales o no son. Invocarlos en un caso y silenciarlos en otro prueba
que se estn burlando de ellos, y que se utilizan como armas polticas con
vistas a objetivos que les son ajenos.
Segn se ha expresado, la proteccin ha superado el mbito interestatal para
incorporar a las personas naturales como sujetos activos, es decir, como
titulares de las acciones. Incluso podra sostenerse que al sujeto activo
persona natural se ha ido agregando sujetos colectivos como la familia,
las comunidades, las minoras tnicas, religiosas, lingsticas, los

37
sindicatos, etc. Los ptreos dogmas de la soberana nacional, la no
intervencin, las inmunidades, la territorialidad de la ley, son revisados y
parecen debilitarse frente a un derecho consuetudinario internacional que se
fortalece da a da.

3.- Expansin.
A medida que transcurre el tiempo se ampla el listado de derechos
humanos. Esta extensin del catlogo ya se habla de una cuarta
generacin envuelve un gravsimo riesgo de ambigedad e ineficacia. El
nmero de derechos promocionales, sin proteccin jurisdiccional efectiva,
crece a cada instante, lo que hace, a nuestro juicio, perder certeza a un
sistema que acrece todava de una real coercibilidad.

4.- Justicializacin.
Empiezan a surgir y ser cada vez ms efectivos los recursos
jurisdiccionales, los tribunales especiales, las Cortes, los procedimientos,
las sanciones, etc., es decir los elementos que hacen posible en la realidad
el anhelo de un justo y debido proceso.

4. El catlogo e instrumentos de proteccin.


Una clasificacin y enumeracin no taxativa ayuda a conocer la variedad y
multiplicidad de los derechos hoy protegidos:

1.- derechos bsicos


En su origen, como se ha sealado, hubo consenso de la necesidad de
limitar al poder, protegiendo al individuo frente a los excesos del Estado.
Precisamente en una tercera va de reconstruccin r acional del derecho, a la
cual se har referencia ms de una vez, Dworkin sostiene que el derecho es
un dispositivo destinado a garantizar los derechos preexistentes de los
individuos frente al poder del gobernante o de las mayoras. Se encuentran
dentro de la categora de derechos bsicos, por ejemplo: el derecho a la
vida, la integridad fsica, psquica y moral; el derecho a la libertad, en todas
sus formas; la inviolabilidad del domicilio; la prohibicin, sin excepciones,
de la tortura, los tratamientos inhumanos o degradantes, la discriminacin,
la esclavitud y cualquier forma de servidumbre.Independientemente de las
dificultades que pueda presentar el tema de la libertad y sus formas y
limitaciones, el acuerdo respecto de la inviolabilidad de este valor debiera,
a nuestro juicio, constituir una frontera que ninguna sociedad ni leyes
puedan cruzar.

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2.- derechos polticos
Tienen por objeto hacer posible que el sujeto, adems de estar protegido
frente al poder, pueda contribuir a su formacin y reemplazo. Entre ellos el
derecho a voto de igual valor, el de elegir a los mandatarios, el de ser
elegido en los puestos pblicos, el de sustituir peridicamente a los
gobernantes y de fiscalizarlos durante el ejercicio de sus cargos, en general,
los ligados a un efectivo y pleno sistema democrtico.

3.- derechos promocionales


Se trata de un conjunto de aspiraciones colectivas, condicionantes de una
verdadera dignidad humana, que los estados se comprometen a incentivar.
Ellas miran ms hacia la igualdad que hacia la libertad, aunque por su
naturaleza no resultan posibles de constituir al nivel de exigibilidad con que
cuentan los derechos bsicos y polticos, toda vez que estn supeditadas por
las posibilidades econmicas de cada Estado. Se trata an especialmente
en las naciones menos desarrolladas de proposiciones ms retricas que
efectivas, fundadas en la esperanza que impulsen a los que han tenido ms
oportunidades en la vida a entender que no habr paz ni justicia mientras
los bienes indispensables para una digna supervivencia no alcancen a todos.
Estamos haciendo referencia a los llamados derechos econmicos, sociales
y culturales. Por ejemplo: el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el
derecho a la seguridad social, el derecho a formar sindicatos, etc.

4.- derechos colectivos


Dada la tendencia de expansin ya anotada, comienzan a incorporarse al
catlogo otros derechos de carcter colectivo (de los pueblos),
demostrndose de ese modo que estamos frente a un proceso muy
dinmico. Podemos citar el derecho al desarrollo; a los recursos y riquezas
naturales; a la paz y el desarme; al medio ambiente; al patrimonio comn
de la humanidad; etc.
Desde otro punto de vista, mltiples y muy variadas son las formas de actuar
de los entes internacionales vinculados al tema. Algunas de sus herramientas ms
frecuentes y conocidas son:
a) en las Cortes Internacionales, a travs de procesos o por la va de las
opiniones consultivas; (La Haya, Interamericana, Europea y, el da de maana,
confiamos, la Corte Penal Internacional, en etapa de formacin); b) mediante
estudios y recomendaciones; y c) a travs de convenciones, relatores, comisiones
ad-hoc, informes especiales, altos comisionados, grupos de trabajo, fondos
fiduciarios, etc.

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Tampoco debe olvidarse la figura del Ombudsman o defensor del Pueblo. Se
trata de un funcionario no judicial, independiente que recibe los reclamos de los
particulares en materia de derechos humanos, investiga las denuncias y, cuando
son pertinentes, las pone en conocimiento de los rganos jurisdiccionales que
correspondan.

5. Los derechos humanos y el derecho chileno.


Como consecuencia de la reforma constitucional de l989, el artculo 5
inciso segundo de la Constitucin Poltica del Estado experiment una muy
importante modificacin en lo relativo a esta materia, aunque no estamos seguros
que jueces y otros operadores hayan tomado an efectiva conciencia de ello.
As, tal precepto dispone:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
Entre tales tratados se encuentran la Declaracin Universal (1948); la
Declaracin Americana (1948); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (l966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (1966); la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica
(1969), entre muchos otros. La ratificacin de estos instrumentos se produjo,
desgraciadamente, con mucha posterioridad a su aprobacin.
Ahora bien, dada la jerarqua privilegiada en que se encuentra el inciso
segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica antes transcrito est en el
texto fundamental dentro del captulo de Bases de la Institucionalidad los
constitucionalistas sostienen, con mayora de opinin, que en materia de derechos
humanos el ordenamiento jurdico interno ha quedado subsumido al derecho
internacional, e incluso algunos han llegado a sostener que estamos en presencia
de preceptos inderogables.
El debate permanece abierto y el tema es demasiado trascendente como para
soslayarlo. Sin embargo, constituira, a nuestro juicio, un grave error
ideologizarlo, someterlo a la contingencia, pretender tuicin sobre l, sea por las
izquierdas o las derechas. Los derechos humanos, reiteramos, pertenecen a las
minoras, para protegerse del poder las mayoras no necesitan proteccin y,
muy especialmente, pertenecen al individuo y se fundamentan en su dignidad
intrnseca.

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IV. La Seguridad Jurdica.

Ya hemos sealado que son mltiples los valores que, de un modo u otro, el
derecho busca realizar: la justicia, la paz, el bien comn, la solidaridad, etc. Pero,
con fuertes razones, hay autores como Radbruch, Recasns, Millas, entre otros,
que consideran que incluso es posible identificar un fin trascendente
especficamente jurdico, o sea, exlusivamente atingente a nuestra disciplina, toda
vez que los antes nombrados, de un modo u otro, concurren con otros mbitos del
conocimiento humano (como la moral, las costumbres sociales, etc.). Nos
referimos a la seguridad jurdica y a ella haremos algunas referencias a
continuacin.
Sin seguridad no existe derecho. An ms, bien podra sostenerse que los
ordenamientos jurdicos, desde sus orgenes, surgen en las sociedades como
consecuencia de la connatural inseguridad del hombre en su vida diaria.
Recordemos que la superacin del estado de naturaleza, marcado por el
egosmo, la agresividad, el conflicto, se habra conseguido mediante el pacto
social destinado a la consolidacin de estatutos de proteccin y garantas que
hicieran posible la conservacin de todo grupo social. Hobbes sealaba:en una
constitucin poltica las mayores tachas apenas si se sienten en comparacin con
la miseria y los horrores de una guerra civil o del estado de naturaleza
desprovisto de ley y sin poder poltico que impida a los hombres el robo y la
venganza. Radbruch, por su parte, expresa: Es ms importante la existencia de
un orden jurdico que su justicia y finalidad, estas dos ltimas son dos grandes
tareas secundarias del derecho. Lo primero es la seguridad jurdica, el orden, la
paz.
El filsofo legal chileno Jorge Millas defini la seguridad jurdica como la
situacin peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones
sociales, cuando stas se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y
generalmente observado.
Otra acertada definicin, a la que usualmente se recurre en los textos, es la
de Delos, que nos parece conveniente reproducir. Seguridad jurdica, nos dice, es
la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no
sern objeto de ataques violentos o que, si stos llegan a producirse, le sern
aseguradas por la sociedad, proteccin y reparacin.
Si en una sociedad impera el derecho, es decir que las leyes se hagan
adecuadamente y ellas gobiernen y que, adems, los funcionarios que detentan
cuotas de poder as lo entiendan, significar que cada uno sabremos identificar
con antelacin el marco en el que podremos actuar en el ejercicio de nuestra
libertad y, mientras nuestra conducta se desenvuelva dentro de ese marco,

41
estaremos ciertos no solamente de no ser sancionados, sino que podremos exigir
coactivamente a las otras personas el respecto de nuestro obrar.
El mismo profesor Millas seala que no se trata de la seguridad metafsica
del mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicolgica del
hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino
simplemente la del hombre social que seguro o no en su situacin metafsica y
econmica, sabe con qu ha de contar como norma exigible para su trato con los
dems. Es la seguridad, por tanto, de quien conoce o puede conocer lo previsto
como prohibido, mandado y permitido por el poder pblico respecto de uno para
con los dems y de los dems para con uno .
La seguridad jurdica, se dice, contiene conjuntamente una idea de certeza de
que las normas existen, son conocidas, generalmente observadas, las
consecuencias de su infraccin resultan previsibles, y que, por otra parte, impera
en el medio social una idea de confianza en la fundada expectativa de una
continua y prolongada vigencia del orden jurdico.
Expresiones de seguridad jurdica se encuentran en prcticamente todas las
instituciones del derecho. Cuando hablamos de imperio de la ley, de
positivizacin, de publicidad, de irretroactividad, de permanencia, de eficacia, de
primaca constitucional, de cosa juzgada, de presuncin de conocimiento de la
ley, de separacin de poderes, de estado de derecho, en fin, no estamos haciendo
sino referencia a este valor instrumental sin el cual la creacin legislativa y la
accin jurisdiccional careceran de todo sentido.
A lo largo del resto de este curso introductorio iremos percibiendo la
seguridad jurdica como algo muy presente y relevante en cada una de las
instituciones que ocuparn nuestra atencin y especialmente analizaremos
algunas en las que se da un conflicto con la justicia y, en tal conflicto,
paradojalmente, triunfa la primera.
As ocurre en algunas ocasiones con la cosa juzgada, la presuncin de
conocimiento de la ley, su falta de claridad, la exageracin en el uso de lenguajes
abstrusos por parte de los legisladores, el inflacionismo y burocracia legislativa,
las carencias constitucionales que impiden la efectiva igualdad ante la ley, la
ausencia de fundamentacin de las sentencias, etc.
Pero quisiramos concluir este captulo insistiendo en la necesidad de una
actitud permanente de bsqueda de nuevas alternativas en la descripcin del
fenmeno jurdico y en la conceptualizacin del derecho. El llamado a superar los
reduccionismos no tiene un contenido despectivo sino que representa el anhelo
de encontrar opciones que den mejor cuenta de un fenmeno tan complejo y
afortunadamente tan lleno de diversidad como es el derecho. Habitualmente todo
metarelato, por la miopa connatural a todo enfoque sesgado, termina por

42
derrumbarse, pero lo hace luego de dejar en el camino retraso y heridas. La
evolucin del conocimiento de la astrofsica y la fsica cuntica son ejemplos de
lo dicho. Por eso, nos parece significativo terminarcon esta frase del maestro de
la incertidumbre, Werner Heisenberg, quien seala: Es, probablemente, muy
cierto que en la historia del pensamiento humano los desarrollos ms fructferos
frecuentemente tienen lugar en esos puntos donde se encuentran dos lneas
diferentes de pensamiento. Estas lneas pueden tener sus races en partes muy
diferentes de la cultura humana, en diferentes pocas o en diferentes ambientes
culturales o tradiciones religiosas: por tanto, si realmente pueden encontrarse, o
sea, si al menos se relacionan unas con otras para que pueda tener lugar una
verdadera interaccin, entonces se puede esperar que a esto sucedan nuevos e
interesantes progresos.

43
CAPTULO 2

EL DERECHO COMO NORMA

I .Las Normas de Conducta.

Hemos sealado que el fenmeno jurdico es connatural a la vida en


sociedad. Ortega y Gasset llegaba a afirmar que el derecho constitua una
secrecin tambin natural y espontnea de la sociedad y Aristteles, en frase
clsica, sealaba que el hombre:es un ser naturalmente sociable, y el que vive
fuera de la sociedad por organizacin y no por efecto del azar es, ciertamente, o
un ser degradado, o un ser superior de la especie humana; es un bruto, o un
dios.
Entonces hay que salvar la especificidad de cada ser pero, a la vez,
compatibilizarla con los intereses de la comunidad a la que se pertenece. Y como
las percepciones y deseos de uno colisionan inevitablemente con las de otros,
surge la necesidad del derecho, manifestado a travs de pautas de conducta
obligatorias destinadas a superar esas diferencias.
Los individuos se dan o reciben esas pautas, reglas o normas estndares de
comportamiento y se comprometen o quedan obligados por los dems a
acatarlas. Quienes no se ajustan a ellas se exponen a sanciones de muy diversa
ndole porque, en definitiva, es evidente que los sujetos deben responder de su
actuar en el medio social del que forman parte.
Para qu puede servir el derecho? Realmente, como toda obra humana, para
los fines ms elevados y tambin para los que no lo son. El derecho y su
expresin formal: las normas puede surgir de la mayora de un pueblo, como en
las democracias, pero tambin suele emanar de un dspota (si tiene la fuerza
suficiente para imponerlo). Lo curioso es que en una u otra situacin sin
perjuicio de las obvias reservas! las reglas resultantes pueden ser buenas o
malas, justas o injustas, oportunas o inoportunas.
Por eso al derecho hay que usarlo y considerarlo con mucha prudencia.
Es til, como se ha dicho, para regular la convivencia; para resolver
conflictos de intereses; para el ordenamiento de la sociedad, influyendo en el
comportamiento de los destinatarios; para contribuir al cambio y progreso
sociales. Es til para organizar y legitimar el poder poltico. Y es, tambin, til
para muchas otras cosas. Ya lo veremos en la parte final de este curso al tratar del
funcionalismo jurdico.

45
Pero el derecho no es la panacea universal. No es la moral intersubjetiva
absoluta e incuestionable. No es una virtud, ni una religin, ni una categora
superior. Es bueno guardar las proporciones, insistimos, y ponernos en la correcta
dimensin: Vivimos en un planeta minsculo, en rbita alrededor de una
estrella banal, en la periferia de una galaxia ordinaria, entre miles de millones
de otras galaxias. (Hubert Reeves ). Y cuntas veces nos encerramos en el
mundo de nuestra disciplina como si representara todo lo que existe, como si por
s sola pudiera resolver todos los problemas!.

Entonces, a no olvidar jams que con las normas jurdicas, que son meros
vehculos de determinadas relaciones de dominio, podemos ayudar a asegurar la
libertad individual como a sacrificarla; proteger la vida de los ciudadanos como
dejarla al arbitrio de unos pocos; fortalecer la familia, la dignidad humana, la
seguridad, la igualdad, en fin, como tambin debilitar esas mismas instituciones.
Podr decirse que la anterior representa una visin empobrecida del derecho,
pero la historia demuestra que empobrecida o no refleja una realidad. De all
que no parece razonable confundir derecho con justicia, pues uno representa un
ser, una cierta realidad dada, y la otra una elevada aspiracin, por desgracia
eternamente incumplida.
Pero en este captulo estamos en el concreto terreno del derecho positivo. Es
el derecho creado por la actividad humana, el originado en actos de autoridad, el
respaldado directa o indirectamente por la coactividad y la fuerza monoplica del
Estado.
La unidad lingstica-cultural que conforma todo sistema jurdico, la clula
misma del derecho, es lo se denomina norma jurdica. Ella es el centro de estudio
de la dogmtica jurdica y el objeto de principal atencin de la corriente
iusfilosfica conocida como positivismo jurdico.

1. El acto humano.
Como hemos dicho, se sostiene habitualmente que el hombre se caracteriza
por ser un animal-racional-social. Presupuestemos que es as, aunque tantas veces
se llegue a dudar de la racionalidad humana.

De la racionalidad, es decir, de la capacidad de discernir organizada y


lgicamente, se hace posible deducir tres supuestos bsicos: Uno, que el ser
humano tiene inteligencia que lo habilita para acceder al conocimiento de las
cosas. Dos, que tiene libertad que le hace posible elegir. Tres, que dispone de
voluntad que le permite en un momento dado decidir y actuar.

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Si falta alguno de estos supuestos el acto del hombre no ser humano o,
dicho con ms propiedad, no encuadrar dentro de una conducta humana
imputable, susceptible de resultar afecta a responsabilidad frente a los dems.
Por otra parte, sabemos que mltiples situaciones hacen que el obrar del
hombre no tenga consecuencias jurdicas o que se alteren sustancialmente su
significado o trascendencia jurdicas. El error, la ignorancia, la demencia, la
fuerza, la edad, el sexo, entre muchas otras circunstancias, impiden el acto huma-
no pleno, es decir, el acto humano consciente, libre y responsable. Y an sin estos
impedimentos, se sostiene hoy con mucha solvencia que el conocimiento siempre
ser parcial, relativo, dependiente, pues derivar de la peculiar perspectiva del
observador. Como alguien dijo con propiedad:uno explica la propia experiencia
y no la realidad.
Sin entrar en el anlisis de las posturas filosficas que simplemente niegan
toda posibilidad de decisin autnoma y sostienen que el comportamiento
humano est condicionado por factores ajenos a nuestra posibilidad de control
(Spencer, Lorenz, Skinner), con las consiguientes implicancias jurdicas la
verdad es que nos quedaramos sin derecho! digamos que las acciones humanas
son tantas y tan variadas como la imaginacin pueda concebir.
Pues bien, cada una de tales acciones puede encuadrarse o ser discordante
con pautas de conducta en vigor en la sociedad. Esas pautas de conducta
reguladoras del hacer humano se denominan normas o reglas (para diferenciarlas
de leyes, lo que podra dar lugar a confusiones con las leyes causales de la
naturaleza). As, constituyen normas, por ejemplo, la que prescribe saludar al
ingresar a un recinto, la que invoca a practicar la caridad, la que seala los
caminos a seguir para reducir la fiebre de un enfermo, la que nos indica cmo
mover las piezas en el tablero del ajedrez, la que ordena cumplir nuestros
contratos, etc. Y es evidente que no todas ellas son normas jurdicas. Porque,
adems de las jurdicas, hay tambin una infinidad de otras directivas que regulan
el actuar posible del hombre, como las reglas morales, religiosas, polticas, de uso
social, tcnicas, deportivas, etc.
De qu manera pueden reconocerse las normas jurdicas? Cules son sus
elementos distintivos? Porque estaremos de acuerdo en que es absolutamente
esencial distinguir nuestras normas de las restantes, para especificar el objeto
de la disciplina que hemos denominado derecho en cuanto se expresa
precisamente como un sistema de normas.
Antes de hacer un paralelo entre unas y otras y antes, tambin, de determinar
la forma, estructura y contenido de toda norma jurdica, es necesario hacer un
parntesis y recordar la tradicional (y no necesariamente emprica) distincin

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existente entre las llamadas leyes fsicas (o leyes naturales) y las leyes
humanas.
El primer supuesto es la distincin entre ser y deber ser. En el mundo de las
leyes fsicas nos enfrentamos a una categora ligada a un orden causal. En las
leyes humanas, en cambio, a uno probabilstico (en sentido lgico) o finalstico
(en sentido teleolgico).

2. Las leyes fsicas.


Como aspecto preliminar, es til recordar que la voz naturaleza tiene, a lo
menos, un doble significado. Con ella se hace referencia al aspecto material de lo
creado, o sea, a los bienes que podemos captar con nuestros sentidos (rboles,
montaas, edificios, etc.) Pero, tambin por naturaleza se denomina al ser
esencial de una cosa, aquello sin lo cual definitivamente sta no es (alma,
esencia, espritu, identidad, como se quiera). En el primer aspecto, el
hombre advierte que la relacin entre las cosas y los subsiguientes fenmenos
que de ellas se derivan es de carcter obligatorio y causal. Por eso se afirma en
ciencias sociales que los fenmenos de la naturaleza fsica estn sujetos y se
reconocen por un juicio enunciativo que es la ley o principio de la causalidad y
que Millas define como todo juicio que expresa relaciones constantes entre
fenmenos.
Los caracteres que se atribuyen a las leyes fsicas son: a) finalidad:
descriptiva, indicativa. Explican el fenmeno, no son el fenmeno en s. La ley de
gravedad explica por qu cae una piedra pero la piedra no cae por la ley de
gravedad. b) objeto: lo que es (no lo que debe ser o lo que quisisemos que
fuera). c) supuesto: la necesidad (causalidad, inevitabilidad) d) validez: por su
demostracin, si la ley se cumple sin excepciones es una ley bien formulada y por
ende vlida. e) estructura lgica: si A es B es (si caliento agua, el agua hierve y
se evapora). f) contenido axiolgico: neutro. Los hechos de la naturaleza no son
morales, ni inmorales, como tampoco son lcitos ni ilcitos, buenos o malos. No
podramos descalificar al planeta por un terremoto o a un felino por matar a su
presa. Se trata de fenmenos que escapan de esas connotaciones. Ejemplos
conocidos de leyes naturales son las de la gravitacin, de la termodinmica, la
fractalidad, etc.

3. Las leyes humanas.


El hombre, por su parte, se construye a s mismo haciendo. el hombre no es
nada ms que su proyecto, no existe ms que en la medida en que se realiza, no
es por lo tanto ms que el conjunto de sus actos, nada ms que su vida (Sartre).
Es decir, aprovecha su capacidad psquica de conocer y su aptitud de

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comunicarse mediante el lenguaje y otros smbolos para ejecutar actos
voluntarios y libres que conforman su conducta.

Son actos humanos que, precisamente por ser libres, voluntarios y


responsables, pueden ingresar a la esfera de lo jurdico.
Una norma de conducta humana y el acto que ella prescribe se caracteriza,
como todo acto cultural, bsicamente, por lo siguiente: a) finalidad: imperativa,
preceptiva: provocar un comportamiento, ordenar alguna accin, recomendar una
actitud. b) objeto: lo que debe ser. c) supuesto: la libertad. d) validez: su
fundamento valrico y/o modo de produccin (lo que no implica que la pierda
por la posibilidad implcita a toda norma de ser violada. El no robar subsiste
como pauta de conducta aunque el robo se hiciese generalizado.) e) estructura
lgica: dado A debe ser B (si compromet mi palabra, debo cumplirla ). f)
contenido axiolgico: pleno. No hay prescripciones de conducta humana (salvo
las reglas meramente tcnicas) que no estn dotadas de un cierto contenido
valrico y por ello es especialmente interesante su estudio.
Establecidas estas salvedades, podemos definir una norma como: toda regla
de conducta de observancia obligatoria que persigue una finalidad determinada.
Por otra parte, constatando la existencia de muy distintos tipos de normas
(religiosas, sociales, morales, jurdicas, etc.) analizaremos a continuacin un
grupo de caracteres que hacen posible distinguir a unas de otras para, en
definitiva, centrarnos en lo que nos es propio: las normas jurdicas. Entendiendo
con claridad en qu consiste cada uno de estos rasgos resultar despus ms
sencillo describir los caracteres de cada tipo de reglas e identificarlas.

a) unilateralidad y bilateralidad
Una norma de conducta es unilateral cuando obliga a su destinatario, pero no
faculta a otro para exigir el cumplimiento de la prestacin debida (imperativa).
As, frente a una norma moral, por ejemplo, que me impone ser caritativo, el
resto de las personas no cuentan con medios para forzarme a hacer efectivo dicho
deber.
Una norma es bilateral, en cambio, si adems de la obligacin, estatuye la
facultad de otro para exigir el cumplimiento de la prestacin (imperativa-
atributiva). Es el caso tpico de las normas jurdicas en las que se enfrenta, por un
lado, el obligado por el pago de un impuesto o el precio de una compraventa, y
por el otro, se encuentra la sociedad o el vendedor, en su caso, con herramientas
para hacer efectivas tales prestaciones.

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b) autonoma y heteronoma.
Se dice que la norma es autnoma si el obligado es su propio legislador y, en
consecuencia, quien tiene el deber lo siente como propio. En el caso de la moral
es la conciencia del individuo quien crea o adopta los deberes y los internaliza
como tales. Es heternoma, en cambio, si el legislador es un tercero distinto al
obligado y ste se encuentra constreido al cumplimiento de la prescripcin
aunque no comparta la finalidad de la norma. Es la situacin caracterstica de
ordenamientos como el derecho, las reglas sociales y otros en los cuales son
terceros ajenos al obligado quienes establecen las obligaciones.
c) interioridad y exterioridad.
Una norma de conducta tiene el rasgo de la interioridad si para entenderla
cumplida se requiere concordancia entre el querer interno y el actuar externo del
sujeto. Las normas morales se cumplen solamente si la conducta exterior del
sujeto ejemplo el acto de caridad ya mencionado ha nacido de la orden interna
que el mismo sujeto siente en su conciencia. La sola accin externa es
insuficiente. La norma es externa, en cambio, si para dar por plenamente
cumplida la prestacin basta con la conducta externa del sujeto obligado, sin
consideracin al grado de aquiescencia o conformidad interna.
d) coercibilidad o incoercibilidad.
La coercibilidad es la posibilidad de obtener el auxilio de la fuerza legtima
estatal en el caso de incumplimiento del deber jurdico. La incoercibilidad se
traduce en la imposibilidad de conseguir tal respaldo coactivo.
Con este esquema de elementos distintivos ms importantes, analizaremos
los caracteres de ciertas clases de normas, sealando que, si se trata de mencionar
algunos de los rasgos comunes a todas ellas, diramos: 1.-) que en todas ellas se
da la alteridad o intersubjetividad. Es decir, estamos frente a pluralidad de
sujetos, a deberes de ndole social; 2.-) que todas imponen obligaciones,
constituyen deberes; 3.-) que todas exigen del actuar externo del sujeto, y, 4.-)
que todas tienen previstas sanciones por incumplimiento, aunque naturalmente
dichas sanciones son de diferente tipo, segn sea la clase de norma que se
infringe.

4. Las normas morales.


Norma moral es la prescripcin de conducta destinada a obtener que el
sujeto haga el bien. Naturalmente no es fcil poder determinar con certeza cundo
una conducta es buena, cundo un sujeto es bondadoso, cmo compatibilizar las
mltiples posiciones en torno a los absolutismos o relativismos axiolgicos. Se
trata, al decir de Hart, de un asunto de textura abierta y en absoluto pacfico.

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De este tema trata la tica en general y la Teora de los Valores en particular,
materias a las que ya hemos hecho referencia en el captulo anterior.
Por ahora, digamos que una norma moral se distingue por la concurrencia de
los siguientes caracteres:

Individualidad
La moral es patrimonio de cada uno en particular, lo que no obsta a la
existencia de numerosos deberes tambin morales generalmente compartidos con
el resto de las personas tales como los de respetar la vida de los dems, no robar,
ser veraces, etc.

Unilateralidad
Significa que la norma manda, pero no faculta a otro para exigirnos la
conducta ordenada. Dicho de otro modo, la norma moral es deber slo para el
sujeto que la reconoce como vlida, no existiendo otra persona con capacidad
para castigarlo. Muchas veces este deber es ms fuerte que cualquiera amenaza
de sancin de terceros por el incumplimiento.

Interioridad
En cuanto el deber nace de la conciencia del individuo. El sujeto obra por
libre determinacin de su conciencia, se adhiere a ella y para satisfacer el deber,
habr de existir concordancia entre el querer interno y el actuar externo (sin
olvidar que dicho actuar externo es tambin indispensable para satisfacer la
prestacin moral).

Autonoma
No existiendo un legislador externo, es el propio sujeto quien se autolegisla.
Se trata, entonces, de mandatos que el hombre racional se impone a si mismo, no
los recibe de terceros. Efectivamente, an dentro de una concepcin absolutista,
es evidente que la prescripcin tica natural o general ser especificada por el
sujeto obligado quien, en definitiva, determinar si la conducta particularizada es
buena o no.
Esa moral aparentemente relativa recupera su totalidad si, siguiendo la idea
kantiana, la conciencia dicta su propia ley que se convalida en la medida que,
sta, pueda convertirse en norma universal. En definitiva, la idea es que la
conducta valiosa se la ha dado el sujeto a si mismo o la ha hecho suya.
Por eso es autnoma o preferentemente autnoma. Este preferentemente
deriva de la circunstancia del reconocimiento de la influencia de los patrones
culturales, religiosos y las restantes prioridades socialmente dominantes que

51
influyen en la autonoma del sujeto al momento de optar por una cierta idea de
bien.

Sancin
La infraccin de la norma moral trae aparejada una sancin que puede llegar
a tener una trascendencia muy grande: el remordimiento, la angustia, el
sentimiento de culpa o reproche. Todava existen muchas personas que temen
ms a estas sanciones que las del derecho objetivo, por gravosas que las ltimas
puedan llegar a ser.

Incoercibilidad
El deber moral no puede ser exigido por la fuerza. No hay coaccin posible.
Incluso, si la hubiera, significara que la norma moral no ha sido realmente
cumplida toda vez que su ejecucin solamente puede realizarse de manera
espontnea y querida. En todo no caso olvidar, como seala Einstein, que la
coaccin exterior puede atenuar en cierto grado la responsabilidad del
individuo, pero nunca lo disculpar del todo.

Finalidad
La norma moral tiene por fin superior el perfeccionamiento espiritual del ser
humano, el desarrollo de su sentido de altruismo, fraternidad y cooperacin. Se
trata de una finalidad trascendente y permanente sea individual o social.
En realidad detrs de todo tipo de normas hay propsitos finalsticos
(cortesa, orden, etc.) pero ninguno de stos fines aparece como de tanta
relevancia como es el caso de las normas ticas.

Importancia
Concordante con lo anterior, todas las preceptivas morales son importantes,
lo que no puede ser afirmado respecto de los restantes rdenes normativos.

Inmunidad al cambio deliberado.


Las pautas morales no se modifican ni derogan por simple acto de poder, e
incluso requieren de largo tiempo para su alteracin.

Voluntariedad de la transgresin.
Para infringir una norma moral se necesita un acto consciente y voluntario
del sujeto obligado. La sola negligencia no basta, aunque, a su vez, ser diligente
en el cumplimiento de los deberes morales representa un deber con vida propia.

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5. Las normas de trato social.
Se trata de prescripciones de conducta usuales en el medio social y
destinadas al decoro, la cortesa, la moda, el ceremonial, la urbanidad, etc. Son
innumerables los ejemplos que podran darse de esta clase de reglas: el saludo,
las visitas, los psames, las propinas, los buenos modales, etc.
Estrictamente no son normas completas y su evidente carencia de fines u
objetivos valricos dificulta su tratamiento como tales. De all que se las haya
considerado como pre-normas, normas embrionarias, invitaciones u otras
expresiones similares. Muchos piensan que este tipo de prescripciones sociales
constituyen verdaderos grmenes del futuro derecho, especialmente en aquellos
casos en que las costumbres son fuentes de un sistema jurdico. Se les atribuyen
las siguientes caractersticas principales:
Unilateralidad.
Obligan, pero no facultan a otro para exigir lo debido.

Heteronoma
El legislador es externo (la sociedad o, un grupo local), el sujeto queda
determinado por un querer que le es ajeno.
Exterioridad
No requieren de la aprobacin ntima del sujeto sino de la simple ejecucin
de la conducta.
Sancin
Se castigan con la reprobacin del grupo social (desaire, exclusin del
medio, etc.), lo que tambin puede resultar muchas veces ms gravoso que una
sancin jurdica.
lncoercibilidad
Las normas sociales deben cumplirse de un modo espontneo. No es posible
acudir a la fuerza estatal para exigir el deber de uso social.

II. Las Normas Jurdicas.

1. Caracteres.
Las normas de conducta denominadas jurdicas son concebidas
tradicionalmente como imperativos, rdenes o mandatos coactivos emanados
directa o indirectamente del Estado. Estos imperativos son de carcter obligatorios
para los sbditos, y estn destinados a provocar un comportamiento por parte de los
destinatarios.
De all que sea bueno insistir en la necesidad de claridad y sencillez en las
palabras empleadas en la ley. Expresa John Ralston: Castran la imaginacin

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pblica al someter el lenguaje a una complejidad que lo vuelve privado. Su
objetivo es elitismo. El signo inequvoco de una sociedad oprimida o decadente
es que el lenguaje deja de ser un medio de comunicacin para convertirse en
escudo de quienes la dominan. (Los bastardos de Voltaire. l992).
La imperatividad, la estadualidad y la coactividad no sin discusiones se
han considerado tradicionalmente los rasgos ms tpicos del fenmeno jurdico.
Imperatividad, en cuanto se trata de prescripciones obligatorias y no meras
sugerencias. Estadualidad, desde el punto de vista que el Estado las crea, como en
el caso de la ley, o autoriza su creacin, como en los contratos. Coactividad,
segn ya se ha dicho, porque admiten la posibilidad de forzar el cumplimiento del
deber.
Ahora bien, existe acuerdo en atribuirles a las normas jurdicas las siguientes
caractersticas distintivas:
Bilateralidad
Frente a un sujeto existe otro que puede exigirle la conducta debida, sea sta
constitutiva de acciones (debes hacer algo) o de omisiones (debes abstenerte
de hacer algo). La norma jurdica obliga y faculta, incluso al propio legislador.
Por eso se dice que las normas jurdicas tienen el doble rasgo imperativo-
atributivo.

Imperatividad
La norma jurdica es obligatoria y, en tal virtud, no expresa consejos, o
meras recomendaciones. Es por naturaleza vinculante, es decir, es cierto que
otorga facultades, pero principalmente impone deberes. El hecho de constatarse
la existencia de normas potestativas (que solamente entregan facultades), normas
interpretativas, (que sirven para aclarar otra norma), normas premiales (que
incentivan la conducta y no imponen penas), normas ineficaces u otras
imperfectas, no invalida el carcter imperativo y coercitivo del orden jurdico
considerado como un conjunto o sistema de normas.

Exterioridad
As como en la norma moral el cumplimiento efectivo radicaba en la
conformidad interior del sujeto, en la norma jurdica la obligacin se satisface
con la simple concordancia entre la conducta prevista en la norma y la accin
ejecutada por el obligado. Como dijo un autor: No se requiere la ntima
adhesin sincera del sujeto. En efecto, al derecho no le es esencial la buena o
mala disposicin del sujeto pasivo, sino le basta l cumplimiento formal de la
prescripcin. De all la absoluta improcedencia, por ejemplo, de sancionar a un
sujeto por sus ideas o por sus malos pensamientos.

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Este rasgo de la exterioridad, sin embargo, se ve debilitado en situaciones en
las que el derecho invoca elementos subjetivos tales como la intencionalidad, la
sana crtica, la buena fe, el dolo, las buenas costumbres, el peligro para la
sociedad, los mviles, etc. Ello significa que, en definitiva, deba sostenerse que
no existen realmente actos jurdicos exclusivamente internos. El derecho penal da
buen ejemplo de ello.

Heteronoma.
El legislador es distinto al sujeto obligado y las normas valen porque un
querer ajeno las impone. Impera, manda, piense como piense el obligado.
Adems el legislador siempre es un tercero pues quien sanciona la norma es
distinto a su destinatario.
El atenuamiento del rasgo heternomo puede advertirse en algunas formas
normativas especficas como las costumbres (en las que el autor es la propia
comunidad obligada), los contratos (en que los legisladores finales son los
interesados), el plebiscito, etc. Incluso podra llegar a sostenerse, siguiendo las
tesis contractualistas, aunque de un modo por cierto extremo, que todo el derecho
es autnomo (el denominado pacto social sera expresin de una autolegislacin),
pero es sabido que dicho pacto en definitiva tiene una existencia meramente
ficticia.
Mirado desde un punto de vista diferente, podramos decir que las normas
jurdicas generadas en un sistema democrtico son autnomas, en cuanto
derivan de la mayora de los ciudadanos en un sistema que, resguardando los
derechos fundamentales, tambin es garanta de seguridad para las minoras. En
las dictaduras, en cambio, el derecho es ntidamente heternomo, pues ni siquiera
se cuenta con la garanta que el poder autoritario se obligue por sus propias
normas.

Coercibilidad.
Por coercibilidad se entiende la posibilidad de hacer efectiva la obligacin
primitiva u otra equivalente, aun con el uso de la fuerza fsica legtima, si no
hubiere habido oportuno cumplimiento.
No debe confundirse la coercibilidad con la coaccin ni con la compulsin.
La coaccin es el hecho mismo del empleo de la fuerza, es decir, la realizacin
del fin perseguido por medio de la sujecin a la voluntad extraa. Ej.: en el caso
de un homicida la coercibilidad est dada por el evento de ser sancionado con
prisin. La coaccin, por la privacin misma de la libertad en la crcel.
A la crtica de la existencia de normas jurdicas que no estn acompaadas
por sancin coactiva se responde, como en la situacin ya vista de exterioridad,

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que la coercibilidad forma parte integrante del sistema de normas y el derecho lo
constituye precisamente un sistema de normas y no un cierto nmero de reglas
aisladas. (Quienes no aceptan el carcter coactivo de lo jurdico ponen como
ejemplos de sustentacin de su tesis el derecho primitivo, el cumplimiento
espontneo de los deberes jurdicos, las normas meramente potestativas, las
premiales, las obligaciones naturales y el propio derecho internacional).

Sancin
De muy diversa naturaleza y rigor. Ej.: prdida de la vida, de la libertad,
indemnizaciones, multas, cumplimiento forzado de la obligacin, castigos, etc. Se
trata de sanciones siempre externas, institucionalizadas y garantizadas, cuyas
caractersticas se vern ms adelante en detalle.
Por eso se dice que el derecho tiene la ventaja de contar con normas de
eficacia reforzada.

Estadualismo
Directa o indirectamente las normas jurdicas provienen de esa organizacin
monoplica de la fuerza que denominamos Estado.

Finalidad.
Es esencialmente social y temporal.
Pues bien, el recorrido que hemos hecho por las normas morales, sociales y
jurdicas contribuye a ir despejando el camino de identificacin de aquellas que
constituyen el objeto de nuestra disciplina. De todas maneras y esto por ningn
motivo debe olvidarse a riesgo de caer en simplificaciones deben tenerse
presente las siguientes consideraciones:
a) que en la vida real coexisten en una misma norma muchas de las
caractersticas ya anotadas, al punto que no resulta fcil diferenciar unas de
otras. (Ej.: la obligacin de alimentar a un hijo, la de cumplir los contratos,
la de pagar las deudas, etc. contienen prescripciones morales, usuales y
jurdicas copulativamente);
b) que ninguna de las particularidades ya mencionadas es acogida
unnimemente por la doctrina, y,
c) que el derecho es solamente parte del mundo normativo, parte
importante sin duda, pero no necesariamente la ms importante.
Ello recomienda poner estas clasificaciones en el plano jerrquico relativo
que les corresponde. En especial, considerar que el derecho es una porcin
del mundo de lo tico y que es perfectamente posible concebir normas

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jurdicas carentes de todo contenido axiolgico o contrarias al mundo de los
valores vigentes.
Pues bien, resulta que los rasgos que hemos sealado como comunes a toda
norma jurdica nos ayudan a emprender el camino que nos llevar a distinguir
eficazmente esta forma especfica de regulacin pero, insistimos en ello, es
evidente tambin que resultan insuficientes por s solas para dar por cumplida la
tarea. Qu podemos hacer?
Si estudiamos derecho necesitamos vitalmente saber reconocer las normas de
nuestra disciplina. Nos quedan an por lo menos dos mecanismos de distincin y
a ellos nos referiremos a continuacin. Se trata de: a) estudiar la estructura
lgica-formal de toda norma jurdica y, b) aspirar a la identificacin a travs del
anlisis de los elementos o partes esenciales integrantes de ella.

2. Estructura lgica de las normas jurdicas.


Dentro del campo de las ciencias, el derecho es una de las denominadas
ciencias del lenguaje.
Vivimos la poca del lenguaje al punto que, al decir de Humberto Maturana,
el hombre se distingue del resto de las especies vivas por su aptitud de
lenguajear. La lingistica estructural de Saussure, Wittgenstein, el desarrollo y
fortalecimiento de disciplinas como la semntica, la sintctica, la lgica, la
grfica, la pragmtica, la gramtica, la semitica y, en el derecho, la retrica
jurdica y la informtica jurdica y las teoras sobre el razonamiento judicial, as
lo demuestran.
Toda norma representa una idea o pensamiento expresado en smbolos que
se reconocen como lenguaje y el derecho habla a travs de normas, es decir,
conjuntos organizados de palabras a los cuales convencionalmente atribuimos un
significado determinado.
Con palabras es como se piensa, se escribe, se explica, se estudia y se aplica
la ley. Por eso se justifica la insistencia de los profesores de derecho en
recomendar a sus alumnos la lectura, la ampliacin del lenguaje, la correcta
expresin oral y escrita.
El problema radica en que tales smbolos las palabras son, por su propia
naturaleza, imprecisos, equvocos. En efecto, si con palabras se intenta describir
una realidad y sta es inasible, con mayor razn resultarn defectuosas las
herramientas utilizadas para la descripcin. Tanto es as, que incluso en las
ciencias llamadas exactas las verdades son siempre relativas pues se sustentan
en definitiva en presupuestos epistemolgicos no demostrados, cuestionables,
siempre sujetos a revisin.

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Lo que observamos, entonces, no es la realidad, sino la realidad de lo que
observamos, porque nuestro mirar y describir est prejuiciado, ideologizado e
incluso biolgicamente condicionado. Prueba de ello es que la realidad que el
juez ha considerado para resolver es frecuentemente y necesariamente distinta a
la del acusado, la del acusador, la de los testigos, etc.
Pues bien, en toda expresin lingstica se advierten: 1. los sujetos: emisor y
receptor; 2. el medio empleado; 3. los signos utilizados (palabras, sonidos,
gestos), y 4. el sentido de dichos signos (que ellos mismo se asignan, como en las
definiciones, o atribuidos por los sujetos convencionalmente).
Con el lenguaje, por otra parte, se persiguen muy diversas finalidades y
funciones. Se mencionan, por ejemplo:
descriptivas (informaciones acerca de la realidad). Ej.: el rbol es aoso;
emotivas (en cuanto expresan sentimientos, intuiciones, emociones). Ej:
te amo; o
prescriptivas, (cuando se pretende con ellas promover o regular
conductas). Ej: debes detenerte en la luz roja. No d ebes mentir.
Esta ltima finalidad, la prescriptiva, es la ms ntimamente vinculada o al
menos la ms asociada al derecho, destacando, desde luego, que tal funcin
debiera siempre manifestarse con mucha exactitud, sobriedad, sencillez,
pedagoga y poder de convencimiento; atributos que no siempre es posible
reconocer en la obra de los operadores del derecho.
El lenguaje jurdico, como el resto de los lenguajes y como su propio autor,
son imperfectos. Est lleno de vacos vaguedades, contradicciones, paradojas,
ambigedades, falacias, en resumen, una poco deseada pero inevitable
ininteligibilidad. Continuemos.
Toda norma jurdica est compuesta por palabras que, en su conjunto, tienen
un significado a descubrir. O sea, toda norma representa solamente una
proposicin. Como las proposiciones pueden ser de muy distinta ndole
(declarativas, interrogativas, imperativas, exclamativas) cabe preguntarse: qu
tipo de proposicin es la norma jurdica? La tendencia mayoritaria sigue siendo la
de sostener que las normas jurdicas son proposiciones imperativas (mandatos,
prescripciones). Su objeto es el de influir en el comportamiento de los dems para
modificarlo.
Los mandatos, a su vez, (a diferencia de los consejos, las peticiones, las
splicas, las imploraciones, los permisos) se distinguen por su fuerza vinculante.
Es decir, porque generan obligaciones que pueden hacerse efectivas.
La proposicin que designamos bajo el nombre de norma jurdica constituye
lo que en Lgica se denomina un juicio, y todo juicio, como es sabido, se

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compone de un sujeto y un predicado, los que se encuentran unidos por una
cpula (S es P). Ej.: Juan es honrado. Los contratos deben ser cumplidos.
El sujeto es el ser del cual se enuncia alguna cosa (Juan, los contratos) y el
predicado es lo que se afirma del sujeto (honradez, deber de cumplimiento).
Acercndonos a aquello que ms directamente nos interesa: los juicios
pueden ser categricos (cuando no existe condicionamiento), hipotticos (si
media condicin), disyuntivos (si lo que se predica del sujeto son dos o ms datos
incompatibles) o copulativos (si tales datos o atributos existen coetneamente).
De qu naturaleza es el juicio que denominamos norma jurdica? Una
alternativa es considerarlo como un imperativo no condicional. (S debe ser P).
Ej.: debes cumplir lo pactado. No debes matar. Pero tal esquema
incuestionablemente podra conducirnos a impropiedades como las de dar lugar a
confundir los planos del derecho y la moral, o a graves insuficiencias: qu
podra sucederme si no cumplo la proposicin?
Ante ello, autores modernos se alejan de la estructura imperativa para exigir
la formulacin del derecho a travs de uno o ms juicios hipotticos. O sea,
proposiciones en las cuales existe una condicin enlazada con una consecuencia:
si se da A (ilcito) debe ser B (sancin). Ej.: si no cumples lo pactado debes
indemnizar. Si matas a otro debes sufrir presidio. Es la tesis de Han Kelsen.
En efecto, Kelsen sostiene que toda norma jurdica es doble o bifsica, es
decir, se compone de dos juicios hipotticos. Uno de ellos, el ms importante, lo
denomina norma primaria. Esta norma primaria o principal es la que estatuye e
imputa la sancin. Se dirige a los funcionarios estatales, nicos destinatarios de
las normas jurdicas, quienes tienen el deber de hacer efectiva la sancin. El
segundo juicio, que denomina norma secundaria, contiene simplemente el
comportamiento debido, el deber jurdico.
Puede leerse as:
Dado A debe ser P (norma secundaria)
Dado no P debe ser S....por un rgano del Estado (norma primaria)
Ej.: dado el respeto que merece la vida, debe ser no matar, y dado la muerte
intencionalmente causada a una persona, debe ser el presidio de su autor hecho
efectivo por los rganos del Estado.
Carlos Cossio, jurista argentino para quien el derecho no es norma sino
conducta humana en interferencia subjetiva, critica esta fracturacin de la norma
y propone un juicio lgico que, en el hecho, representa la unin de dos juicios
hipotticos a travs del establecimiento de una disyuncin (o) que los enlaza.
Puede describirse esta idea, simplificadamente, de este modo:
Dado A debe ser P(endonorma, conducta humana lcita)
o

59
Dado no P debe ser S (perinorma, conducta ilcita)
Ambas fases resultaran as necesarias y de igual valor, restablecindose la
importancia de la endonorma que es el juicio que contiene la conducta debida.
El profesor Jorge Millas objeta la proposicin antes referida por el hecho de
suponer como verdaderos dos juicios los que, por su enlace disyuntivo,
necesariamente no admiten esta posibilidad. Propone, en cambio, la
identificacin de la norma jurdica como un complejo proposicional de carcter
conjuntivo, expresado de esta manera:
Dado A debe ser P
y
Si no es P debe ser S
Como un modo que hace posible compatibilizar los dos juicios y dar unidad
a los elementos de toda norma.
Finalmente debemos hacer referencia a una nueva alternativa de
identificacin de la norma jurdica a la cual se asigna hoy gran importancia. Se
trata del enfoque estructural planteado por Herbert Hart, un positivista moderado.
El jurista ingls estima que constituye una evidencia la existencia de normas que,
sin perder su carcter de jurdicas, no encuadran dentro del esquema lgico
planteado por Kelsen (y Cossio y Millas, agregaramos por nuestra parte). Casos
tpicos: las reglas que simplemente definen, o las que derogan, o las que
interpretan. Esta es una de las afirmaciones que lo conducen a la distincin entre
normas primarias, que son las que imponen deberes, y normas secundarias (de
reconocimiento, adjudicacin y cambio) relativas a las primarias dirigidas a los
entes estatales.
De todas ellas hablaremos con mayor detalle al tratar el tema del
ordenamiento jurdico.
Pero, en cualquiera de estos casos, si llegamos a la conclusin que la norma
jurdica tiene la estructura o forma de una proposicin prescriptiva denominada
juicio hipottico, hemos avanzado muchsimo en la individualizacin del
elemento celular de lo jurdico y tambin aproximado a un concepto del derecho.
La razn es muy simple: frecuentemente las normas se expresan en la forma
proposicional ya indicada. Igualmente nos resultara de utilidad la clasificacin
de Hart.
Sin embargo, el slo anlisis estructural tampoco puede resultar suficiente
para el objetivo perseguido, toda vez que, es un hecho, y as lo destaca Bobbio,
que existen otras proposiciones no jurdicas que se revisten de las mismas o
parecidas formas a las ya vistas. Pinsese en las reglas aplicables a los juegos, por
ejemplo.

60
En conclusin: los rasgos de coercibilidad, heteronoma, bilateralidad, etc.
nos han sido indudablemente tiles pero no determinantes para identificar una
norma jurdica. El anlisis de la estructura lgico-formal nos ha ayudado tambin
a continuar en la identificacin. Pero, an falta. Ser preciso indagar acerca de los
elementos que conforman toda norma jurdica y determinar, despus de esta
tercera instancia, si el objetivo perseguido ha sido o no plenamente cumplido.

3. Elementos de la norma jurdica.


En toda norma jurdica hay ciertos elementos o partes que le son
esenciales y a ellos nos referiremos.
Como cosa previa tengamos presente que cuando un hecho jurdico (Ej.: un
acuerdo entre comprador y vendedor) pone en accin una o ms normas jurdicas
(Ej.: las que regulan la compraventa) surge lo que se conoce como relacin
jurdica, es decir un vnculo entre personas ligadas por derechos, deberes y
sanciones.
De all que se seala que en toda norma jurdica se encuentran latentes o
expresados tericamente, tres elementos principales:
a) los sujetos jurdicos (en el ej. comprador y vendedor);
b) el objeto jurdico (pagar el precio y entregar la cosa vendida, en su caso);
y
c) la sancin (la consolidacin del acto o la indemnizacin por el
incumplimiento).
Dado los dos supuestos ya mencionados, es decir: uno: la existencia de una
norma jurdica y dos: la ocurrencia de un hecho jurdico detonante, (hecho del
hombre o de la naturaleza), la relacin jurdica supone:
Primero: la conducta de un sujeto facultado (sujeto activo) ligada con la
conducta de otro sujeto obligado (sujeto pasivo).
Segundo: el sujeto activo puede exigir al sujeto obligado que cumpla su
deber, es decir, que realice la prestacin debida; y
Tercero: la posibilidad de aplicar al sujeto pasivo una sancin, por los
rganos del Estado, si no cumple con dicha prestacin.
A la relacin jurdica, por tanto, puede definrsela como el vnculo que
existe entre dos o ms sujetos en virtud del cual uno tiene la facultad de exigir a
otro una conducta y el otro se encuentra en el deber de cumplirla, bajo amenaza
de una sancin coactiva prevista en el ordenamiento jurdico. Bajo esta lectura,
la relacin aparece como vinculacin intersubjetiva. Por eso Vanni seala que la
relacin jurdica es un vnculo entre personas en virtud del cual una de stas
puede exigir algo a otra que est obligada, vnculo que se refiere a un objeto
determinado, nace de un hecho particular y est regulado por una norma

61
jurdica. Tambin para Norberto Bobbio quien expresa: que una relacin
jurdica es una relacin entre dos sujetos, de los cuales, el sujeto activo es titular
de un derecho, y el otro, el sujeto pasivo, es titular de un deber o de una
obligacin.
Para otros autores, en cambio, la relacin jurdica no es una relacin entre
personas sino entre hechos, significa que la conducta de un sujeto est enlazada
especficamente en una norma con la conducta de otro sujeto, de modo que una
aparece como facultad y la otra en forma de obligacin .
A fin de aclarar el concepto de relacin jurdica, desarrollemos un ejemplo
prctico vinculado a una compraventa cualquiera: producido un hecho jurdico (el
pago del precio de la cosa comprada) y existiendo una norma jurdica (que
estatuye la compraventa), el sujeto activo (comprador) tiene el derecho a exigir al
sujeto pasivo (vendedor), el cumplimiento del deber jurdico (entregar la cosa
vendida), bajo apercibimiento de una sancin prevista por la ley o el mismo
contrato si no lo hace (indemnizar perjuicios).
Del ejemplo anterior nos han surgido dos instituciones que justificarn ms
adelante un anlisis separado: el de derecho subjetivo y el de deber jurdico.
Sigamos.

4. Los sujetos jurdicos. Primer elemento.


Para el derecho en una conceptualizacin de ndole no antropolgica ni
filosfica hombre, persona y sujeto jurdico constituyen trminos sinnimos.
Bajo esta idea, se puede definir al sujeto jurdico como: todo ente capaz de
ser titular de derechos.
Los sujetos jurdicos, a su vez, se clasifican en personas nat urales y personas
colectivas.

Las personas naturales.


Personas naturales (o individuales, o fsicas), de acuerdo al art. 552 del
Cdigo Civil son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condicin. La idea de persona y, en especial, el
momento en que inicia su existencia, resultan importantes de determinar. Es
desde entonces que surge la proteccin jurdica.

La existencia natural de las personas comienza con la concepcin, esto es,


con la unin de las clulas sexuales masculina y femenina. Como se trata de un
hecho que ocurre en un momento que no puede ser determinado con certeza
(salvo en algunas experiencias de la gentica moderna), las legislaciones

62
habitualmente recurren a la institucin de la presuncin para establecer la ficcin
del instante de la unin de los gametos y, como consecuencia de ello, el momento
de dar comienzo a la proteccin legal del que est por nacer.
Algunos casos de proteccin del ser que est por nacer son:
Proteccin de la vida: El Cdigo Penal, en su art. 342 sanciona el aborto. El
Cdigo Civil, por su parte, en su art. 752 expone que La ley protege la vida del
que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera
persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo
peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud
de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse hasta despus del
nacimiento.
Proteccin de derechos: El art. 772 del mismo Cdigo, expresa en su parte
pertinente, que Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el
vientre materno, si hubiere nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el
nacimiento se efecta. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia,
entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido
al tiempo en que se defirieron.
Proteccin de la madre trabajadora: A fin de asegurar un proceso de
gestacin natural y el cuidado de madre e hijo, la legislacin laboral contempla el
fuero maternal, el descanso prenatal y la prohibicin de trabajos insalubres o
peligrosos.
La existencia natural, antes referida, se transforma en existencia legal por el
hecho del nacimiento. Dice el art. 742 del C. Civil: La existencia legal de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La
criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin
un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Con el comienzo de
la existencia legal, como su nombre lo indica, surge la persona jurdica individual
y se consolidan todos los atributos propios de la personalidad.
La existencia legal de las personas termina con la muerte, entendiendo por
tal a la cesacin de los fenmenos de la vida. La muerte real es aquella que
consta. Las consecuencias jurdicas que acarrea son de mucha importancia: puede
alterar el estado civil de las personas, significar variaciones patrimoniales, dar
lugar a responsabilidades penales, etc. Existe, adems, la muerte presunta, que es
aquella que la ley o el juez declaran en situaciones de excepcin, respecto de uno
o ms individuos que han desaparecido y de quienes no se sabe si viven o no.

63
Las personas colectivas.
La vida del derecho y la necesidad de las personas de reunirse para obtener
fines de inters comn, han generado las llamadas personas jurdicas, colectivas,
polticas o morales.
De hecho, todas las personas, incluyendo las fsicas, son jurdicas, pues el
derecho acta modelando o diseando sujetos destinatarios de sus prescripciones.
Se llama persona jurdica, de acuerdo al art. 545 del C. Civil, a una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas estn compuestas de: 1.-Una pluralidad de sujetos
(personas naturales o jurdicas); 2.- Una organizacin estatutaria; 3.- Un fin o
inters comn.
Surgen a la vida de muy distintas formas: por un contrato, por una asamblea
constitutiva, por el depsito de un acta ante la autoridad pblica, etc. y se
clasifican en:
personas jurdicas de derecho pblico (Estado, Fisco, Municipalidades, etc.);
personas jurdicas de derecho privado que persiguen fines de lucro
(sociedades) y,
personas jurdicas de derecho privado que no persiguen fines de lucro
(fundaciones y corporaciones).
Terminan su existencia tambin de diversas maneras: por decisin de sus
miembros, por cumplimiento del objetivo perseguido, por prdida del patrimonio,
por causales previstas en los mismos estatutos, por decisin del Estado, etc.
Gozan de los mismos atributos de personalidad que las personas naturales,
salvo, obviamente, del estado civil.
Finalmente, respecto de la naturaleza jurdica de las personas colectivas
existen diversas teoras. Desde quienes reconocen en ellas una existencia real,
orgnica o de otro carcter (teoras realistas y organicistas) a quienes siguen las
tesis de la ficcin jurdica, a la cual se adscribe nuestro legislador (teoras de la
ficcin).
Los temas antes esbozados se estudian con detenimiento en el ramo de
Derecho Civil I.

Atributos de la personalidad.
Por atributos de la personalidad se entiende a aquellas cualidades, derechos y
deberes, inherentes a toda persona mirada desde el punto de vista del mundo de lo
jurdico. Bsicamente son:
la capacidad de goce, o sea la aptitud de ser titular de d erechos;

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la nacionalidad: es el vnculo que une a una persona con un Estado
determinado;
el nombre, entendiendo por tal al conjunto de palabras que sirven para
distinguir legalmente a una persona de otra. En las personas jurdicas se
denomina normalmente razn social;
el domicilio que consiste en la residencia con el nimo de permanecer en
ella;
el estado civil, que es la calidad permanente que un individuo ocupa en la
sociedad y que depende de sus relaciones de familia Ej.: casado, viudo,
hijo, y
el patrimonio, representado por la universalidad de los activos y pasivos
apreciables en dinero, de los que el sujeto es titular u obligado.
La anterior es la enumeracin simplemente tradicional, toda vez que con el
transcurso del tiempo se han ido agregando otros atributos o derechos,
igualmente importantes, tales como el resguardo del honor, la integridad
personal, la dignidad, la privacidad, etc.

Los derechos subjetivos.


En primer lugar, ya sabemos que existe un derecho objetivo comn, general,
aplicable por igual a todos los sujetos. Es el derecho positivo, puesto, creacin
humana, representado por el conjunto de normas jurdicas provenientes de actos
de voluntad.
Ahora bien, tradicionalmente se sostiene:

Tesis Positivista
Que del derecho objetivo o positivo nacen para las personas individualizadas
ciertas facultades para realizar (o no realizar) determinadas conductas, que el
resto de los sujetos no podra lcitamente interferir.
Estas facultades son los denominados derechos subjetivos (subjetivo como
referencia al sujeto y no en sentido psicolgico).
Lo anterior significa, entonces, que el derecho positivo se entendera
constitutivo, atributivo, nico creador de derechos, y,

Tesis Iusnaturalista
Planteando que incluso antes de ese derecho objetivo existiran ya ciertos
derechos inherentes al sujeto (entonces subjetivos), que el derecho positivo
simplemente est obligado a reconocer, amparar y reglamentar, si quiere adquirir
validez, si quiere obligar.

65
Dicho de otro modo, los iusnaturalistas sostienen que determinados derechos
subjetivos importantes preceden temporalmente al derecho objetivo el cual, por
ende, no los ha creado sino simplemente se ha limitado a r econocerlos.
Ahora bien, en el derecho es posible advertir la existencia de una
bipolaridad: acreedordeudor; compradorvendedor; maridomujer; padrehijo;
sujeto activosujeto pasivo.
Como dice un autor, el derecho subjetivo representara una situacin de
ventaja del sujeto frente al obligado y se nos presentara siempre enfrentado a la
contrapartida del deber jurdico (lo que no significara sino reconocer la
intersubjetividad del derecho mismo, destinado a regular conductas humanas en
relacin con otras conductas humanas). Conforme a ello, podemos definir el
derecho subjetivo como:
la facultad de actuar autorizada por una norma jurdica (perspectiva del
positivismo) o, si se quiere:
la facultad de actuar reconocida por la norma jurdica (perspectiva del
iusnaturalismo). Y ya se ha insinuado que esta posibilidad de actuar
(autorizada o reconocida, para estos efectos da igual) es muy amplia, toda
vez que comprende alternativas como las de ejercer o no ejercer los derechos
que el ordenamiento consagra en nuestro favor o, asimismo, la de crear
nuevas normas (que es lo que el sujeto hace cuando celebra contratos, o
materializa determinados actos jurdicos, o cuando el juez dicta su
sentencia). Continuemos.
Los derechos subjetivos pueden tener como fuente la voluntad de los sujetos
(como en los actos jurdicos y contratos) o la ocurrencia de un hecho (como
cuando se produce el nacimiento o la muerte).
Pero, no nos debe extraar, tampoco encontramos en esta materia
unanimidad de pareceres acerca de la existencia misma de estos derechos
subjetivos ni respecto de su verdadera naturaleza jurdica. Veamos algunas de las
posiciones sobre este particular.

Monismo
Len Duguit, por ejemplo, no acepta que existan autonmamente derechos
subjetivos. Para l no hay otro derecho que el derecho objetivo, que surge de un
modo espontneo de las circunstancias sociales y a l estamos todos sometidos:
gobernantes y gobernados.
Hans Kelsen, con un criterio propiamente formalista, expresa, en primer
trmino, que la nocin de derecho subjetivo es una creacin destinada a restar
importancia al nico derecho vlido: el derecho positivo. Y en su perspectiva,
ste sera tambin una creacin con finalidad ideolgica, pues permitira arribar a

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derechos cronolgicamente anteriores al derecho objetivo. As las cosas, la
Teora Pura del jurista de Viena privilegia el concepto de deber jurdico, que es la
norma misma individualizada. Seala que puede concebirse un ordenamiento
jurdico sin derechos subjetivos pero no sin deberes jurdicos y sanciones. Lo que
no obsta a que, en determinadas circunstancias, el derecho objetivo ponga a
disposicin del sujeto acciones o posibilidades para obtener el resguardo de
algunos intereses privados. Kelsen considera superado e inconveniente el
dualismo derecho objetivoderecho subjetivo. Ambos derechos seran de la
misma naturaleza y el segundo, el subjetivo, se subsumira en el primero,
representando una forma de ver el derecho objetivo desde la perspectiva del
sujeto individual. El derecho subjetivo, entonces, no sera sino la norma jurdica
de contenido individual que consagra un poder jurdico o competencia para hacer
valer el cumplimiento de un deber. Representara un reflejo subalterno de la
norma principal (que es la que estatuye el deber jurdico) pero, definitivamente,
el derecho subjetivo resulta tan objetivo como lo es todo lo que se denomine
como derecho. As explicado, derecho objetivo y derecho subjetivo dejaran de
ser trminos inconciliables.

Dualismo
Afirmando la existencia de los derechos subjetivos, podemos citar algunas
teoras tambin muy tradicionales:
Bernardo Windscheid (en su primera etapa), defini el derecho subjetivo
como un poder o seoro de la voluntad, conferido por el orden jurdico.
Seoro que permitira crear, modi ficar, extinguir o exigir derechos. Sin embargo,
se ha insistido, y es evidente que el elemento voluntad no es suficiente para
explicar el objeto pues, como sostiene Garca Maynez, si el titular del derecho
subjetivo es la persona y la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer,
nos veramos forzados a concluir que habra que negarles la calidad de personas,
en sentido jurdico, a los incapaces. Por lo dems existen derechos que uno posee
independientemente de su voluntad y que son irrenunciables, como ocurre con
frecuencia en la legislacin laboral, en el derecho de la familia, en el derecho
sucesorio y en las normas de orden pblico. Del Vecchio as nos lo recuerda con
precisin.
La fuerza de sta y otras argumentaciones llev a Windscheid a sustituir la
voluntad individual por la del ordenamiento jurdico, sin poder superar el
problema de fondo desde el momento que el ordenamiento, incuestionablemente,
no es ms que un conjunto de normas y las normas carecen de voluntad.
lhering, a su vez, sustituye la tesis anterior por la denominada teora del
inters, de fundamentacin psicolgica. Bsicamente postula que el objetivo del

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derecho es el de garantizar los intereses de la vida y, por tanto, los derechos no
son expresiones de voluntades jurdicas abstractas sino que intereses
jurdicamente protegidos. En tal sentido cada norma contendra por una parte el
reconocimiento del inters y, por la otra, la accin indispensable para
resguardarlo y hacerlo efectivo. Un anlisis en profundidad de las afirmaciones
de lhering lleva a reconocer la importancia que el factor inters juega en las
relaciones dotadas de alteridad, pero no al punto de dar sustentacin a los
denominados derechos subjetivos. As, existen situaciones jurdicas,
inobjetablemente plenas, en las cuales no hay un inters en juego. (Se cita el caso
de quien presta dinero sin tener el menor propsito de cobrarlo o el inters en que
las fronteras del pas estn adecuadamente resguardadas o el que tiene el derecho
de propiedad de algo que le es indiferente). En tales situaciones subsiste el
derecho subjetivo, aunque el inters sea realmente inexistente. A la inversa,
muchos son nuestros intereses sobre bienes respecto de los cuales carecemos de
todo derecho.
Dentro de esta misma lnea de pensamiento, Mans Puigarnau nos dice: Pero
la distincin fundamental entre el derecho y la tica estriba en que sta prescribe
deberes, en tanto que el derecho es una ordenacin de intereses. La norma
jurdica acta, pues, sobre un elemento el inters que no es tenido en cuenta
por el ordenamiento moral. Pues si el derecho en sentido objetivo, es la propia
norma, en sentido subjetivo es la facultad, esto es, el inters reconocido y
protegido por la norma jurdica. El derecho, como ordenacin de los intereses
humanos, prescribe ante todo los antijurdicos, y establece una prelacin entre
los restantes, mediante un sistema de principios y de reglas para prevenir o
resolver los conflictos entre ellos.
Jellinek intent armonizar las teoras de la voluntad y del inters.
Conceptualiza diciendo que el derecho subjetivo es el poder de la voluntad
humana dirigido a un bien o inters, reconocido y protegido por el orden
jurdico. Como ocurre generalmente con las actitudes sincretizadoras, los
resultados fueron confusos y, desde luego, pareciera que el resultado de su
esfuerzo no hace sino sumar los errores de las dos teoras clsicas ya anotadas.
Los realistas jurdicos, finalmente, desestiman cualquiera relacin entre
derecho subjetivo y hechos reales. Simplemente hablar de derechos subjetivos
es hablar de ficciones creadas por la tcnica jurdica para describir ciertas
facultades que se asignan a un titular de derechos.
La discusin sobre el tema de la existencia misma y la caracterizacin de los
derechos subjetivos tiene una gran variedad de otras alternativas: Bentham , Raz,
Feinberg, Hohfeld, etc. pero su estudio pormenorizado no es de la competencia
del curso introductorio.

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Veamos ahora una clasificacin tradicional de los derechos subjetivos.
Pueden distinguirse las siguientes categoras principales:
i) naturales y positivados
ii) fundamentales y no fundamentales
iii) civiles, polticos, sociales y culturales
iv) innatos (derecho a la vida, honor, libertad, etc.) y adquiridos (derecho a
percibir el precio de una compraventa, recibir un legado, elegir una autoridad,
formar una sociedad, etc.)
v) pblicos (a sufragio, a peticin, etc.); y privados (al nombre, a la
propiedad, crditos, etc.) y stos ltimos se subdividen en patrimoniales (a un
crdito, a un subsidio, a la remuneracin, etc.) y extrapatrimoniales (a contraer
matrimonio, a la expresin,etc.)
vi) transmisibles (propiedad) e intransmisibles (libertad)
vii) puros y simples y sujetos a modalidades

El deber jurdico.
Como correlativo al derechofacultad se encuentra el deber jurdico del
sujeto que se encuentra obligado por la norma jurdica al cumplimiento de la
prestacin. Estamos describiendo este elemento sobre la base de admitir que la
fuerza vinculante del derecho pueda encontrarse aun separando ste plenamente
del mbito de la moral. A todo deber, entonces, corresponde una facultad y
viceversa.
Se define el deber jurdico como la obligacin que la norma jurdica
impone a un sujeto de realizar una cierta conducta. A tal sujeto se le denomina
sujeto pasivo.
Esta obligacin se expresa en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna
cosa o conducta y representa una verdadera restriccin de la libertad del
individuo obligado. Restriccin que muchas veces es consentida como cuando
recibimos un prstamo y aceptamos que deberemos pagarlo o impuesta, como
ocurre con las leyes tributarias. Lo anterior es significativo pues demuestra que,
de un modo u otro, el derecho es un instrumento que limita al individuo y el
mayor o menor grado de estas limitaciones jurdicas puede generar sociedades
ms o menos permisivas, ms o menos restrictivas.
Al deber jurdico se le denomina tambin prestacin u obligacin (aunque
parece siempre mejor deber pues muchas veces ejecutamos conductas por
obligacin que no son deberes. La voz prestacin, a su vez, genera otras
confusiones).

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Su importancia es tal, que no puede olvidarse que el deber jurdico existe y
tiene exigibilidad, incluso si el sujeto pasivo desconoce la existencia misma de la
norma.

5. El objeto jurdico. Segundo elemento.


Toda norma jurdica persigue una finalidad, tiene por objeto la realizacin de
algo, prescribe una conducta humana que debe ser. Ese deber ser es la prestacin
que el sujeto pasivo est obligado a dar, hacer o no hacer al sujeto activo quien, a
su vez, est en condicin de exigir. La prestacin es, entonces, la conducta
humana que constituye el objeto jurdico, elemento que no puede faltar en toda
norma jurdica.

La prestacin puede recaer en cosas, bienes o valores jurdicos. Cosa, es


todo lo que existe; bien, es la cosa til apropiable y valor, es la cualidad de
alguien o algo que justifica proteccin jurdica.

Clasificacin de los bienes.


Los objetos, en general, se clasifican en:
ideales (no estn en la experiencia y son neutros valricamente. Ej.: un
tringulo);
naturales (estn en la experiencia y son neutros. Ej.: un rbol);
culturales (estn en la experiencia y tienen valor. Ej.: el derecho);
metafsicos (no estn en la experiencia y tienen valor. Ej.: el alma).
Las cosas o bienes (nuestra legislacin considera los trminos como
sinnimos) se clasifican en: a) bienes nacionales: si su dominio pertenece a la
Nacin toda. (Ej.: las playas, plazas y caminos). Pueden ser bienes pblicos si el
uso corresponde a todos los habitantes o bienes fiscales, si pertenecen al Estado
en cuanto persona de derecho privado (Ej.: los impuestos). b) bienes privados: si
son susceptibles de pertenecer a los particulares; c) bienes fungibles: si, en
concepto de las partes, pueden ser reemplazados unos por otros de manera
equivalente sin afectar el pleno cumplimiento de la prestacin (Ej.: un quintal de
harina); d) bienes no fungibles: si no es factible reemplazarlos en la forma antes
indicada (Ej.: un libro autografiado); e) bienes consumibles: se agotan por su
primer uso (Ej.: los alimentos); f) bienes inconsumibles: si su vida til es
prolongada (Ej.: la ropa); g) bienes muebles: cuando pueden ser trasladados de un
lugar a otro sin detrimento o dao: h) bienes muebles: si al trasladarlos se les
ocasionara dao; i) bienes materiales: los que tienen una existencia fsica; j)

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bienes inmateriales : los que tienen existencia ideal (propiedad intelectual, honor,
crditos).

6. La sancin. Tercer elemento.


Ya hemos sealado que al derecho suele distingursele de otros grupos
normativos por la coercibilidad, es decir, la posibilidad del uso de la fuerza
legtima institucionalizada, en caso de contravencin.
An hoy muchos juristas insisten en que el factor connotante de nuestra
disciplina es su vinculacin a la fuerza, verdadera violencia institucionalizada que
respalda a toda norma jurdica, como una amenazadora advertencia al eventual
infractor. Otros, en cambio, han preferido ver a la fuerza no como un elemento de
respaldo al derecho sino que al derecho mismo como regulador y operador de la
fuerza (tcnica de control social acerca del uso de la fuerza).

En fin, lo concreto es que toda norma jurdica contempla, directa o


indirectamente, una sancin, un castigo, un mal, a fin de garantizar su
cumplimiento (norma primaria: dado no P debe ser S) y esto a nadie extraa
porque es evidente que todo orden jurdico aspira a ser obedecido, para los cuales
recurre a medios de control, vigilancia, intimidacin, etc.

Si la sancin no se encuentra en la norma misma, ya lo hemos sealado, est


incuestionablemente en la mayor parte de las normas, ya que no es posible
concebir un sistema jurdico que no est dotado de un cuerpo de sanciones
institucionalizadas.
Las normas jurdicas, como todas las normas de conducta, son susceptibles
de ser infringidas, sin por ello verse afectada su validez, pero es de la esencia de
la norma de derecho, sin embargo, que tal infraccin deba ir aparejada de una
sancin de origen estatal.
Estamos en presencia del incumplimiento de la llamada etapa normativa
voluntaria: se ha producido un hecho ilcito, un delito civil o penal y, en mrito
de ello, deber surgir una consecuencia jurdica: la posibilidad de la sancin al
infractor.
Es bueno destacar que, para muchos, es la amenaza de la sancin la que
probablemente hace que el derecho se cumpla de un modo ms o menos general,
aunque es evidente que las sanciones, por s solas, no son suficientes para la
existencia ni la subsistencia de un orden jurdico. En todo caso lo ideal sera que
fuera el consentimiento espontneo de los obligados, por respeto al derecho, el
que provocara tal cumplimiento (objetivo para el cual es muy necesaria e

71
importante la participacin real de los ciudadanos en la generacin de las
normas).
En definitiva, el acatamiento de los deberes jurdicos se refuerza por medio
de medidas positivas o negativas las que, a priori o a posteriori, inducen al
obligado a cumplir o lo castigan por no hacerlo.

Concepto.
Por sancin, entenderemos a la consecuencia jurdica prevista en la norma
ante el hecho ilcito. O la consecuencia jurdica que el incumplimiento de un
deber produce en relacin con el obligado (Garca Maynez). O, dicho de
manera todava ms sencilla: la respuesta a la violacin de la norma jurdica..

Clasificacin de las sanciones.


Las sanciones pueden ser: civiles (Ej.: ejecucin forzada de la obligacin o
de bienes) o, penales (Ej.: presidio, pena de muerte, etc.)
Entre las denominadas sanciones civiles se cuentan:
a) la inexistencia jurdica: cuando el acto carece de una de las condiciones de
existencia, como por ejemplo, de consentimiento o de objeto.
b) la nulidad: que puede ser absoluta o relativa, derivada de la omisin de
ciertos requisitos de validez o determinadas formalidades.
c) la suspensin: implica la existencia de un acto perfectamente vlido pero
cuyos efectos estn condicionados al cumplimiento de determinadas
exigencias;
d) la caducidad: representa la extincin de un derecho o una relacin jurdica
por no haberse ejercido oportunamente determinadas acciones;
e) la inoponibilidad: que es la ineficacia de un acto frente a terc eros;
f) la indemnizacin de perjuicios: se trata de la compensacin econmica de los
daos; y,
g) la ejecucin forzada de lo debido: que es la sustitucin del deudor por el juez
para cumplir lo debido de la manera originalmente convenida.
Entre las sanciones penales pueden mencionarse, como ejemplos: a) las
privativas de la vida (Ej.: pena de muerte), b) las privativas de libertad (Ej.: el
presidio), c) las restrictivas de libertad (Ej.: la relegacin), d) las privativas de
derechos (Ej.: la suspensin) y, e) las privativas de bienes (Ej.: la multa).
Desde otro punto de vista, segn su identidad o no identidad con la
prestacin debida, pueden distinguirse: a) sanciones de coincidencia: Ej.: el
cumplimiento forzoso y, b) sanciones de no coincidencia: Ej.: indemnizaciones,
castigos, penas.

72
Hay autores que sostienen, por ltimo, la existencia de sanciones premiales,
estmulos o tcnicas de alentamiento, que motivan o incentivan al
cumplimiento de la prestacin debida y cuya naturaleza permitira un mejor
acatamiento del derecho que lo que pueda obtenerse con las tradicionales
medidas preventivas o represivas.
Bobbio las denomina sanciones positivas para distinguirlas de las
tradicionales formulas de castigo y que en muchos casos resultan ms
persuasivas.

Requisitos.
Las sanciones, por su parte, deben estar sujetas a determinadas condiciones o
requisitos que constituyen exigencias verdaderamente muy importantes para estar
en presencia de un justo y razonable proceso:
a) deben ser consecuencia de una conducta. El derecho se ocupa de
comportamientos. Las intenciones, las ideas, las creencias no deben ser objeto
de castigo.
b) deben estar preestablecidas. En tal sentido baste recordar el principio de
legalidad en materia penal y su trascendencia.
c) deben ser proporcionales. La amenaza de sancin debe servir de estmulo al
cumplimiento voluntario de la prestacin. Pero eso no debe dar lugar a
castigos excesivos o indemnizaciones desproporcionadas (clusulas penales
enormes). No debe olvidarse que el derecho penal tiene un carcter
secundario, de ltima ratio, en cuanto su intervencin debe ser en lo posible
mnima y subsidiaria de otras alternativas.
d) en cuanto fuere posible, deben encaminarse a materializar la voluntad
original de los sujetos (sanciones por coincidencia).
e) deben estar organizadas, es decir, no quedar al arbitrio de los agentes. El
propio ordenamiento determinar las autoridades competentes para sancionar
y en qu forma se hacen efectivas las sanciones;
f) deben ser oportunas. Si la justicia tarda... no llega, y
g) deben ser efectivas. Las amnistas y otras formas de perdn deben ser muy
calificadas, excepcionales y solamente para delitos menores. De otro modo
queda en tela de juicio el efectivo imperio de la ley
Por ltimo, no puede confundirse la sancin con la coaccin. La coaccin es
el hecho de la aplicacin forzada de la sancin. En otras palabras, no siempre la
coaccin acompaa efectivamente a la sancin pues es perfectamente posible y
frecuente que el sujeto obligado acepte y acate la pena sin sufrir coaccin real
alguna.

73
Respecto de la antigua controversia acerca de la esencialidad de la sancin
como aspecto distintivo de lo jurdico (y por lo tanto de la norma jurdica), Elas
Daz sostiene que la coaccin organizada, institucionalizada, formalizada,
constituye pues, en ltima instancia, el elemento caracterstico del derecho; ste
aparece as como sistema normativo dotado de ese tipo de coaccin, ejercida por
los rganos especialmente creados para ello por el ordenamiento jurdico .
Los no sancionistas, en cambio, en el lenguaje de Bobbio, discrepan de la
tesis anterior al constatar hechos como la adhesin espontnea por conviccin,
simple hbito o consenso; la presencia de normas no garantizadas por sanciones;
la existencia de ordenamientos como el internacional sin sanciones, etc.

7. Las reglas tcnicas.


Adems de las normas de conducta ya sealadas (morales, de trato social,
jurdicas, etc. existen otras prescripciones de conducta que carecen de contenido
axiolgico y cuya validez se mide estrictamente por el resultado obtenido con su
aplicacin.
Se trata de las denominadas reglas tcnicas que no prescriben conductas
como obligatorias, no establecen propiamente un deber, sino que simplemente
nos indican los medios ms idneos para obtener el adecuado uso de una cosa.
Ej.: cmo conducir un automvil, cmo anestesiar a un enfermo para someterlo a
una operacin quirrgica, cmo confeccionar una ley, etc.
El profesor Squella seala que algunas tienen un origen causal (ej.: las
teconolgicas); otras son lgicas (ej.: las del razonamiento) y otras son
meramente consensuales (ej.: las reglas deportivas).
En el derecho, no debe olvidarse y llamamos la atencin sobre ello, que las
reglas tcnicas son muy numerosas y estn especialmente presentes en lo que
dice relacin con la ritualidad de los procesos o la formalizacin de los actos
normativos.
En conclusin, en la bsqueda de la identificacin cierta de esa unidad que la
doctrina denomina norma o regla jurdica hemos visto sus caracteres ms
significativos, su estructura lgico-formal y sus elementos constitutivos. Como la
tarea no nos ha entregado un resultado pleno, podramos seguir analizndola
desde el punto de vista de las fuentes de produccin de las normas, desde la
perspectiva de sus destinatarios, (los ciudadanos, los rganos judiciales, o
ambos), desde su contenido, o incluso desde el sujeto que instaura la
prescripcin. Pero ello escapara del mbito propio del curso.

74
III. El Ordenamiento Jurdico.

Al derecho positivo, producto de la creacin humana, puede definrsele


como el conjunto de normas jurdicas vlidas que regulan la vida de un pueblo en
un momento histrico dado.
Segn A. Latorre en lnea positivista es precisa y nicamente dicho
derecho positivo el que debe ser el nico objeto de la ciencia jurdica y del
trabajo de los juristas, abstenindose stos de entrar en valoraciones ticas o de
tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de las normas. El derecho
entendido como sistema de normas y nada ms que esto ha de ser su tema de
estudio.
Por norma jurdica, para los efectos del presente tema, entenderemos toda
prescripcin de conducta cuya infraccin lleva unida una sancin que puede ser
hecha efectiva por los rganos del Estado.
Se trata de rdenes o prescripciones que presuponen actos humanos de
voluntad dirigidos por un sujeto para obtener un cierto comportamiento de otro
sujeto.

1. El ordenamiento jurdico nacional.


Las normas jurdicas, son innumerables y no se encuentran aisladas en el
mundo jurdico sino que, por el contrario, forman un todo armnico.
El universo normativo, a su vez, supone una unidad e interrelacin de todas
las normas, principios, conceptos, instituciones y fenmenos jurdicos. Como ha
dicho un autor, se trata de una verdadera telaraa inseparable, cuyas
interconexiones son dinmicas y no estticas. Existe un permanente
movimiento, interaccin y transformacin entre las normas. Por eso, enfrentados
a un conflicto, no basta para resolverlo con tomar una norma o un pequeo grupo
de normas, sino que es indispensable considerar el ordenamiento en su conjunto.
En definitiva, ni el elemento material, ni el formal, ni el sujeto que hace la
norma, ni sus destinatarios permiten, por si solos, definir el derecho. Para hacerlo,
se requerir ir al sistema o conjunto coordinado de normas jurdicas que la
doctrina denomina ordenamiento jurdico.(Bobbio).

Concepto
Podemos definir el ordenamiento jurdico, siempre dentro del mbito de la
perspectiva tridimensional, como: un sistema unitario, pleno, coherente,
jerarquizado, dinmico y autoregulado de normas jurdicas, que persiguen una
finalidad determinada y estn dotadas de un cierto grado de eficacia.

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Caracteres.
a) es un sistema, es decir, un conjunto ordenado e integrado de normas
jurdicas o entidades jurdicas relacionadas de manera lgica con una
estructura especfica;
b) es unitario, porque, cualquiera sea el nmero de las normas que lo integren,
ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos, y estn
dotadas esto es lo verdaderamente importante de un nico fundamento de
validez, de una misma causa de obligatoriedad;
c) es pleno, pues, aun aceptndose la posibilidad de la existencia de espacios
sin regulacin jurdica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar
dichos vacos gracias al procedimiento denominado de integracin j udicial;
d) es coherente, dado que tambin proporciona las herramientas para resolver
las contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que puedan surgir entre las
normas;
e) es jerarquizado, toda vez que es preciso reconocer que hay normas que se
subordinan a otras, sin romperse la armona del conjunto ni la unidad del
sistema;
f) es dinmico, pues la validez de las normas no depende de su contenido
valrico (como en las normas morales) sino del simple hecho de su
pertenencia al sistema. Es el modo de produccin de las normas jurdicas el
determinante y su vinculacin, en virtud de ese especial modo, con la norma
fundamental. Es dinmico, asimismo, siguiendo a Pattaro, porque no
solamente contiene normas de conducta sino que, adems, las tiene de
competencia y cambio;
g) es autoregulado, en consonancia con lo anterior, pues incluye las bases y
mecanismos de su creacin, modificacin, derogacin y reproduccin. Por ello
se afirma que el derecho regula su propia creacin.
Todos y cada uno de los rasgos antes anotados que se atribuyen al
ordenamiento jurdico representan categoras abstractas, supuestos dogmticos.
Provienen, fundamentalmente, del propsito cientificista nunca ocultado por
Kelsen y sus seguidores, anhelante de hacer del derecho una disciplina neutral,
una ciencia autnoma, envuelta en el esotrico mundo de las normas. ( Atencin:
el derecho es una ciencia? o ser ciencia solamente el estudio del derecho?.
Lo curioso es que una comunidad culturalmente iusnaturalista como la que
integran los jueces y dems integrantes de la profesin jurdica en Chile, en el
hecho, siempre han mostrado una gran disposicin prctica para someterse a estas
reglas en la solucin de conflictos, quizs porque su aplicacin formal encuadra
mejor en una filosofa conservadora, renuente y temerosa a enfrentar las
relaciones histricomateriales que rodean, se quiera o no, al fenmeno jurdico.

76
El razonamiento jurdico se encierra en nuestro pas, de manera conformista, en
un crculo hermtico de supuestos, enajenado muchas veces de la realidad social.
No es raro entonces que en la cultura jurdica chilena continen
predominando instituciones frecuentemente contrarias a la justicia ( presuncin
de conocimiento de la ley, rechazo al desuso, amnistas, pena de muerte,
discriminacin de minoras, etc.) u otras que no son sino expresiones aparentes de
derechos (igualdad ante la ley, proteccin de medio ambiente, democracia
participativa, debido proceso, etc.). En fin.
Ahora bien, las normas que integran el ordenamiento son las denominadas
normas formalmente vlidas y por eso resulta indispensable preocuparse a
continuacin de tres conceptos de verdadera relevancia, a saber, qu se entiende
por validez, por eficacia y por vigencia.

2. La validez (principio de legalidad).


Cuando nos preguntamos acerca del significado y alcances de la voz validez
estamos incorporndonos a uno de los temas centrales de la teora del derecho.
Se trata, directamente, de plantearse la bsqueda de las razones por las
cuales el derecho obliga y, por tanto, debe ser obedecido.
La verdad es que el ciudadano comn y corriente probablemente no se
cuestiona sobre este particular. En el quehacer diario l observa la existencia de
normas que regulan su vida (generalmente las distingue como prohibiciones).
Constata tambin la existencia de agentes autorizados para hacer esas normas
(parlamentarios, alcaldes, funcionarios) y, por ltimo, sabe de la existencia de
personas que tienen capacidad sancionatoria, que no solamente lo amenazan con
penas sino cuentan con los medios para llegar a hacerlas efectivas.
Pero el jurista y el filsofo legal no pueden ignorar acerca de la necesidad de
conocer los motivos por los cuales el fenmeno jurdico tiene un carcter
vinculante para los sujetos. De otra manera: cmo explicrselo?, cmo
distinguirlo de otros rdenes normativos?, cmo construir una teora jurdica
racionalmente sustentable?
Para dilucidar acerca del concepto de validez y poder responder a la
pregunta acerca de: cundo una norma es vlida?, insistiremos en el enfoque
trialista :

a) tesis iusnaturalista (legitimidad).


Los iusnaturalistas condicionan toda validez normativa a la identidad entre el
contenido de la norma y las prescripciones del derecho natural, descartando, en
consecuencia, aquellos preceptos que no sean expresin fiel de un derecho justo.

77
Conforme a ello, el fundamento de validez del derecho solamente se podr
encontrar en los postulados del derecho natural (razn humana, naturaleza
humana, autoridad teolgica, etc.), los que se estima son anteriores a la expresin
normativa.
A los pensadores iusnaturalistas, dadas estas explicaciones, les parecer
mejor hablar de legitimidad que de validez. La voz legitimidad envuelve una
inevitable valoracin y permite, de plano, una distincin entre las normas injustas
(ilegtimas), y las otras que s adquieren el carcter de jurdicas como
consecuencia de su correspondencia con el derecho natural, con la justicia.

b) tesis positivista (validez formal)


Se atiene al modo de produccin de las normas y no a su contenido. El
fundamento de validez, por lo tanto, deberemos encontrarlo necesariamente en
otra norma del mismo ordenamiento.
El positivista prescindir del factor estimativo: la existencia del derecho es
una cosa, su mrito o demrito es otra (Austin); las normas jurdicas pueden
tener cualquier tipo de contenido, (Kelsen). Considerar exclusivamente el
cumplimiento de los requisitos procedimientales exigidos por la norma
inmediatamente superior.
En esta perspectiva, una norma es vlida (o sea existe especficamente y
obliga) cuando pertenece al sistema jurdico. Y tal pertenencia se produce cuando
la norma ha sido producida por el rgano competente, de la manera competente
(validez formal) y dentro del marco de contenido de la norma superior (validez
material). Si la norma as producida es justa o injusta, es otro asunto. Si es eficaz
o no lo es, ya se ver pero en todo caso resulta irrelevante, igualmente la validez
ser incuestionable (salvo que la propia norma haya puesto la eficacia como
condicin de existencia).

c) tesis realista (eficacia)


El realismo jurdico condiciona la validez de una norma (y el concepto
mismo de derecho) al reconocimiento, acatamiento y aplicacin efectiva de ella
por los sujetos obligados. La norma existe si es generalmente obedecida por los
sujetos pasivos (destinatarios primarios) y por los jueces y otros funcionarios
(destinatarios secundarios). Dicho de otro modo, la existencia deriva del hecho de
su eficacia que proviene, a su vez, del hecho del poder, del consenso o de la
fuerza.
El enfoque realista no es, entonces, ni axiolgico ni lgico-formal, sino
esencialmente fenomenolgico.

78
3. La eficacia (principio de efectividad)
Ya tenemos entonces una idea acerca de lo que debe entenderse por eficacia.
Preguntmonos ahora: es importante el tema de la eficacia del derecho? La
respuesta es afirmativa, a lo menos por las siguientes razones: 1.) Porque el
derecho meramente formal, expresado en un conjunto de normas, por s solo no
sirve para cumplir con los cometidos de orden y control social. Se requiere que
sea eficaz. No podemos contentarnos con la afirmacin dogmtica de que si no
existiese el derecho solamente habra caos y anarqua. Para que exista una cierta
convivencia en un medio social, adems de las normas jurdicas, adems de la
operatividad de otros medios de control social, es necesario que la generalidad de
los preceptos legales tengan presencia en la realidad, ya sea porque se acatan
voluntariamente, ya sea porque ante el incumplimiento las sanciones operan; 2.)
Es importante, tambin, la bsqueda de la eficacia de las normas pues ella es
representativa de un cierto grado de consenso entre los legisladores, lo legislado y
los obligados. Esa identidad es muestra indiscutible de un sistema de baja
represividad y castigo; 3.) la eficacia nos muestra, adems, si ese cierto consenso
pervive en el tiempo pues, si as no fuese, bien valdra preguntarse si no valdra la
pena que las normas que han pasado a ser letra muerta se diesen realmente por
muertas, y 4.) la eficacia, finalmente, es seal de presencia de autoridad. Si son
los propios funcionarios los que no exigen o estn en condiciones de exigir la
conducta debida, si carecen de la posibilidad de reaccionar ante la violacin del
derecho de qu autoridad o poder estaramos hablando?.
Existe una abundante discusin de la doctrina acerca de las diferencias o
similitudes entre trminos tales como validez, eficacia, vigencia, legalidad,
existencia, etc. Para nuestros fines, diremos que validez, existencia y
obligatoriedad se miran como sinnimos. Por eso no es lo mismo hablar de
validez que de eficacia ni es lo mismo hablar de validez, de vigencia y de
eficacia.
La validez la consideramos ligada al cumplimiento de las formalidades de
autor, procedimiento y subsuncin con la norma superior, que ya hemos
comentado. Es decir, el cumplimiento del proceso formal de creacin. La
vigencia la vinculamos al momento en que el deber contenido en la norma vlida
puede ser exigido por el titular del respectivo derecho. La eficacia, en cambio, se
refiere a una situacin de hecho, asociada a la realidad, verificable, cual es la de
la constatacin del grado de acatamiento de la norma por los obligados y la
aceptacin y aplicacin de la misma por los funcionarios, sea porque estos
ltimos exigen el deber, sea porque sancionan el incu mplimiento.
Por lo anterior es perfectamente posible hablar de normas vlidas que no se
encuentran vigentes (vacatio legis) y normas vlidas que no han resultados

79
eficaces. Pero nos parecera una impropiedad, en esta ptica, hablar de normas
vigentes o eficaces si antes stas no han pasado el test de verificacin de validez.
Volviendo a la eficacia propiamente tal es bueno tener presente que este
fenmeno, para existir, no exige del cumplimiento o incumplimiento de los
deberes por parte de todos los obligados. Basta que la infraccin provenga de la
mayora de ellos. Al efecto, resulta muy grfica la expresin de Hart cuando nos
indica que la mejor manera de constatar si una regla jurdica es o no eficaz radica
en verificar si los destinatarios confieren ms obediencia que desobediencia a
ella. Y no olvidar, a propsito del mismo Hart, que ste, pese a su condicin de
positivista, estima cumplida la validez por efecto de superar la prueba de la
norma de reconocimiento, vinculada directamente con la prctica efectiva.
Y en torno a estos mismos puntos, nos surge de inmediato otra pregunta que
no admite una respuesta unvoca: por qu razn las personas normalmente
prestan obediencia al derecho?.
El asunto es verdaderamente de ndole muy compleja y compete al mbito
de la sociologa jurdica: temor a la sancin?, identidad con la prescripcin?,
deber moral?, costumbre?, conformismo?, motivaciones religiosas?
conciencia jurdica popular?
Otro aspecto que interesa a la teora y a cada sistema en particular es el de
establecer las consecuencias concretas que deba representar para la subsistencia
de la norma su desuso o ineficacia
Hay quienes piensan que la vinculacin entre norma y destinatarios debe ser
tan estrecha, que no podra justificarse mantener vivas, formando parte del
ordenamiento, a normas que la propia comunidad obligada ya no reconoce como
vinculantes, ya no otorga de hecho su aceptacin.
Otros, en cambio, exigen, para la expulsin de la norma del sistema, un acto
formal de la autoridad que la cre (o de otra de mayor jerarqua), la derogacin,
como nica manera de contar con seguridad jurdica. Pinsese que el desuso es
un hecho que requiere de tiempo, de permanencia. (y, con ello, tambin requerira
de prueba. No podra ser, salvo casos muy radicales, autoevidente). En general la
doctrina reconoce dos circunstancias en las cuales la ineficacia puede aceptarse
como suficiente para invalidar normas:
a) cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a parte sustancial de la
estructura normativa de un ordenamiento jurdico, durante un cierto tiempo
(Kelsen, Hart, Lumia, Pattaro, Recasns, entre otros). Ej.: revoluciones
triunfantes, golpes de estado, separaciones territoriales, etc.; y
b) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los
procedimientos de derogacin.

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Ninguna de estas dos circunstancias son reconocidas por el legislador
chileno, aunque la primera, en el hecho, ha operado ms de alguna vez al ocurrir
crisis institucionales relevantes.
Insistamos, finalmente, nunca est de ms repetirlo, que no siempre el mejor
camino para obtener la eficacia de los mandatos del legislador la constituye el uso
de la fuerza. Por el contrario, lo que realmente asegura una mejor obediencia al
derecho es su contenido razonable, la legitimidad del poder que ordena y la
participacin de los obligados en la generacin de ese poder.

4. La vigencia.
La vigencia, finalmente, no es ms que el tiempo, espacio o personas
respecto de las cuales la conducta prevista en la norma puede ser efectivamente
exigida, lo que ordinariamente ocurre a partir del momento de darse completo
cumplimiento a las formalidades de publicidad.
La vigencia, en palabras sencillas, nos indica a partir de qu fecha la norma
empieza a regir y derechos y deberes adquieren vida.
De ello se hablar con ms detalle al tratar sobre los efectos de la ley en el
tiempo, en el captulo relativo a las fuentes del derecho.

Estructura jerrquica.
Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el
derecho est dada por la forma de produccin de las normas y la afirmacin de
que cada norma derivara su validez de norma superior.
Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de
normas unidas por una comn cadena de validez que las fundamenta.
Recurrimos, una vez ms, al profesor Squella quien nos seala: El
ordenamiento jurdico es un sistema jerarquizado de normas fundantes y
fundadas. Norma fundante es la que establece los orgenes, procedimientos y
lmites de contenido para la produccin de otra norma, y norma fundada la que
es creada por la fundante.
Lo anterior significa que toda norma jurdica proviene y se funda en otra
norma jurdica y as los distintos grupos de normas se van ordenando de acuerdo
a sus respectivos rangos.
Hagamos algunas necesarias referencias doctrinarias.
Hans Kelsen lo explica mediante la figura de una pirmide invertida, aunque
la explicaremos bajo la forma normal de ver una figura piramidal.
En la base de ella se encuentran las normas inferiores y en el vrtice superior
se ubica la norma fundamental, la que otorga validez y en la cual reposa el
sistema todo. A medida que se desciende desde el vrtice de la pirmide, las

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normas pasan a ser ms numerosas y tambin ms especficas. Esta pirmide
comprende a todas las llamadas fuentes formales del derecho (que a su vez
contienen a todas las normas vlidas).
La graficaremos del siguiente modo:

Norma Fundamental
(no positivada, fundante y no fundada)
poder originario.

Constitucin
Poltica

Normas Particulares
contratos, sentencias, actos administrativos
(normas fundadas y fundantes)

Actos de Simple Ejecucin


(normas fundadas)

Desarrollemos un ejemplo para entender mejor esta jerarquizacin,


siguiendo el camino del cumplimiento de una sentencia judicial. En efecto,
cuando se cumple forzadamente una sentencia (ej.: en el caso del remate de un
bien raz por no haber pagado el dueo el saldo de su precio), estamos en
presencia de un simple acto de ejecucin del derecho, producido en virtud de una
resolucin vlida de un juez quien, a travs del procedimiento previsto en la ley,
ha dictado tal resolucin. Ahora bien, el juez, al emitir su sentencia (norma
particular), ha realizado un acto de aplicacin de derecho (resuelve conforme a la
ley) y tambin un acto de creacin de derecho (su sentencia genera normas
nuevas especficas para el caso). A su vez, la ley (norma general) en que se ha
fundado la referida sentencia emana de un poder legislativo que est autorizado
para crearla, si para ello cuida de ceirse al procedimiento adecuado.
La necesaria pregunta es: por qu la ley, en esta forma, es vlida? La
respuesta natural: porque emana de una fuente jerrquicamente e inmediatamente
superior: la Constitucin del Estado (norma general). Es ella la que nos indica
con precisin quienes y en qu forma pueden hacer las leyes. Y la Constitucin
del Estado, a su vez, de dnde ha obtenido su validez? (porque la validez de un
ordenamiento no puede derivar del mismo ordenamiento. Sera una
autoreferencia inaceptable desde el punto de vista lgico). Siguiendo la misma
lnea argumental deberamos decir que lo hace de la Constitucin anterior y as

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hasta llegar a una primera Constitucin cuya validez se extrae, segn la tesis que
desee seguirse, de una norma hipottica, del hecho del poder, de una ficcin, de
Dios, de la ley natural, de las costumbres jurdicas, de la fuerza, del consenso, de
una afirmacin axiomtica, de su propia eficacia, por sealar algunas de las tantas
soluciones que nos ofrece la doctrina jurdica. Se trata en Kelsen de una
primera norma de creacin de derecho (no hay derecho anterior para aplicar).
Representa el fundamento de todas las restantes normas jurdicas, y su naturaleza,
ya puede advertirse, es discutida.
Hans Kelsen seala que esta Norma Fundamental no tiene un determinado
contenido ni seala quien es el soberano. Es un acto de voluntad ficticio.
Estamos entonces en presencia de una norma supuesta, hipottica, no positivada,
presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento
(precisamente por no estar positivada), le otorga la necesaria unidad al
ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser fctica (del ser no puede
derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripcin tica o religiosa.
As, Kelsen ha ratificado su filiacin de objetivista cientfico, generador de un
derecho autnomo, puro, sustantivo, ajeno a todo atisbo de metajuridicismo y
poltica.
Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primera etapa Kelsen
consideraba irrelevante la eficacia para la validez del sistema. El criterio de
validez segua siendo exclusivamente el modo de produccin de una norma,
conforme a su norma superior. Esta tesis cambia en la ltima parte de su obra,
debiendo finalmente reconocer que la eficacia es requisito esencial para la
validez del derecho. Lo dice: la eficacia de todo el ordenamiento jurdico es una
condicin necesaria para la validez de toda norma del ordenamiento.
Resulta comprensible, por ello, que Kelsen terminara recibiendo las crticas
tanto de idealistas como de sociologistas. Su norma fundante o es metafsica (en
la primera etapa) o se apoya en una cuestin de hecho (en la etapa final). Parece
contradictorio con las tesis de un positivista analtico que se ufana de cientfico
depurador.
Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentacin metafsica de Kelsen (y
las tesis metajurdicas iusnaturalistas), expresa que la mdula del fenmeno
denominado derecho est representada por una unin de reglas primarias y tres
clases de reglas secundarias. Las reglas primarias son las que estatuyen las
obligaciones o deberes, (prescriben algo, sin atender a la voluntad de la
persona afectada, y estn provistas de la amenaza de una sancin) y las
secundarias que son las que confieren potestades y no estipulan obligacin
alguna se ocupan de las reglas primarias, estableciendo cmo pueden stas ser
reconocidas como vlidas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del

83
sistema. Estas reglas secundarias verdaderas normas sobre normas las clasifica
Hart en: reglas de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. La regla de
reconocimiento es 1a regla ltima, la regla maestra no subordinada a otra,
aceptada y empleada efectivamente por los obligados y los funcionarios
encargados de aplicarla. Existe realmente, es un hecho la prctica efectiva y
no una hiptesis. La regla de reconocimiento llevara en s la idea de validez
jurdica y permitira eliminar toda falta de certeza en el sistema. Nos mostrara
precisamente los criterios que condicionan la validez jurdica. Las de
adjudicacin o de decisin nos entregaran los medios para resolver los conflictos
especficos. Ej.: las reglas procesales. Las de cambio, de las reglas primarias,
sealaran cmo las reglas pueden ser producidas, modificadas o derogadas
otorgan a una persona o corporacin el poder para modificar las reglas
primarias.
Carl Schmitt sostiene, por su parte, que el fundamento de validez de una
constitucin es simplemente aquella voluntad o autoridad capaz de generar la
unidad poltica, pudiendo tratarse de una mayora, una minora, un sujeto
individual, una autoridad legtima o no, baste que tenga realmente, en el hecho,
poder constituyente.
Para Norberto Bobbio (tambin Austin y Peces Barba), en cambio, la validez
de la norma ltima positiva se funda derechamente en el hecho o voluntad del
poder que la crea, la sustenta y la hace efectiva. Poder y fuerza, para Bobbio, no
son necesariamente sinnimos. El poder es posible fundado en el consenso. El
poder poltico, entonces, constituye el ltimo fundamento de validez del
ordenamiento, resultando la norma fundamental ficticia de Kelsen perfectamente
superflua. Norberto Bobbio, al igual que Hart, no cree que exista un slo tipo o
clase de normas. Distingue entre normas de conducta y normas de estructura o de
competencia y seala que estas ltimas no prescriben la conducta que se debe o
no observar, sino que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante
los cuales se dictan normas de conducta vl idas.
Ronald Dworkin, estima que el derecho no termina en la norma fundamental
de Kelsen ni en la norma de reconocimiento de Hart porque, aun sin aceptar la
idea de una moral objetiva, existen ciertos derechos individuales por sobre los
gobiernos y las mayoras. En tal sentido el derecho, ms que un sistema de
normas, es un ordenamiento de principios y directivas polticas, de contenido
filosfico.
Bierling afirma que las reglas del derecho se fundan en el hecho de ser
reconocidas como principios obligatorios y, en consecuencia, lo que las hace
valer es su eficacia ms que su simple validez fo rmal.

84
Austin, en cambio, fija el origen en la existencia efectiva de un legislador
nico al que denomina soberano, integrado por una o ms personas que dan
nacimiento al sistema de normas.
Para Hgerstrm, del realismo escandinavo, la validez de toda norma deriva
del hecho psicolgico de ser sentida como vinculante y aplicada por los jueces.
Esto significa que la norma (deber ser) depende en definitiva del poder (ser), sin
que esto le provoque contradiccin lgica alguna. Habra una especie de relacin
causaefecto pues la validez de la norma (efecto) se produce gracias al
comportamiento de los destinatarios (causa).
Para Robert Alexy, finalmente, la validez no solamente est condicionada
por la forma de produccin y eficacia social de las normas sino tambin con el
hecho que ella no sean en su origen o se transformen en el tiempo en
extremadamente injustas.
En todo caso es bueno sealar que el desarrollo de la teora del ordenamiento
jurdico antes esbozado, debido en gran medida a Kelsen y sus discpulos,
permite una clara inteligencia operativa del sistema pero presupone un legislador
racional y coherente, circunstancia de hecho que lamentablemente no siempre se
da en la realidad.
No obstante, es una lstima que an no sea posible determinar con certeza el
fundamento de validez del derecho mismo, la razn final de su
obligatoriedad.Probablemente estamos en presencia de un problema que no tiene
respuesta o no tiene una sola respuesta. En este sentido y por razones del
pluralismo que debe sustentar todo cuerpo jurdico nos parece de gran
importancia el esfuerzo en bsqueda de soluciones racionales para la
fundamentacin del derecho que desarrollan los juristas que forman parte de la
promocin de las llamadas Teoras de la Decisin, basadas stas ms en las
matemticas, la economa y la lgica no formal que en los postulados de las
escuelas tradicionales del derecho.
En todo caso y a modo de parntesis para evitar confusiones, no debe llamar
la atencin que el derecho recurra frecuentemente a ficciones, supuestos,
presunciones y no obstante tenga pretensiones de ciencia. Toda ciencia recurre
necesariamente a estos arbitrios. Jorge Volpi, en una novela muy atractiva, nos
recuerda: Gdel afirmaba que en cualquier sistema en cualquier ciencia, en
cualquier lengua, en cualquier mente existen aseveraciones que son ciertas pero
que no pueden ser comprobadas. Por ms que uno se esfuerce, por ms perfecto
que sea el sistema que uno haya creado, siempre existirn dentro de l huecos y
vacos indemostrables, argumentos paradjicos que se comportan como termitas
y devoran nuestras certezas. Si la teora de la relatividad de Einstein y la teora
cuntica de Bohr y sus seguidores se haban encargado de demostrar que la

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fsica haba dejado de ser una ciencia exacta un compendio de afirmaciones
absolutas, ahora Gdel haca lo mismo con las matemticas. Nadie estaba a
salvo en un mundo que comenzaba a ser dominado por la i ncertidumbre. Gracias
a Gdel, la verdad se torn ms huidiza y caprichosa que nunca. (Jorge
Volpi.En busca de Klingsor.) Stanislav Grof, en su atractivo libro Sabidura
Antiga y Ciencia Moderna reitera esta misma idea al sealar que Uno de los
logros ms destacados de la filosofa de la ciencia occidental es la aceptacin
del hecho de que las teoras cientficas no son otra cosa que modelos
conceptuales destinados a ordenar los datos que en un momento determinado se
tienen acerca de la realidad. Son slo aproximaciones tiles a la realidad: no
deben ser confundidas con una descripcin correcta de la realidad misma.
Similar advertencia leamos en la Historia del Tiempo, de Hawking,
advirtindonos que cualquier teora fsica es siempre provisional, en el sentido
de que es slo una hiptesis: nunca se puede probar. A pesar de que los
resultados de los experimentos concuerden muchas veces con la teora, nunca
podremos estar seguros de que la prxima vez el resultado no vaya a
contradecirla.

5. El ordenamiento jurdico internacional.


Las pautas anteriores son explicativas de la forma, fundamentacin y validez
de un orden jurdico nacional determinado.
Es de toda evidencia, sin embargo, que existe una multiplicidad de
ordenamientos jurdicos locales, nacionales y tambin, en alguna medida, un
todava rstico orden jurdico internacional. Es necesario indagar, entonces,
acerca de las vinculaciones entre unos y otros, pues es evidente que surgen
relaciones espaciales, temporales y de otras diversas clases entre ordenamientos.
Segn una jerarquizacin de los ordenamientos podemos distinguir las
siguientes situaciones:
a) subordinacin total: puede ser el caso del derecho positivo respecto del
derecho natural, o el de los derechos nacionales respecto del derecho
internacional
b) integracin total: afirma la existencia de un solo derecho (el paradigma
del Estado Universal);
c) coordinacin: considerando los ordenamientos nacional e internacional en
un plano de estricta igualdad.

Segn la extensin (siguiendo a Bobbio):


a) exclusin total : es el caso, en nuestro pas, de la separacin de la Iglesia y
el Estado;

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b) inclusin total: Ej.: Estado federal o Comunidades autnomas respecto
del estado local;
c) inclusin parcial: Ej.:derecho y moral (con reas de incidencia comn).
Para el anlisis de esta materia, podemos utilizar nuevamente la figura de la
pirmide, esta vez representando al ordenamiento jurdico internacional.
En su vrtice superior una norma fundamental (tambin hipottica y no
positivada, o fctica, segn los puntos de vista ya comentados) que expresa una
realidad: la de reconocer que los Estados ajustan sus actos a conductas usuales, o
que predomina el de mayor poder, o el que cuenta con mayor eficacia y general
obedecimiento, etc. A continuacin y obteniendo su validez de la norma
supuesta, se encuentran las costumbres internacionales y los principios generales
internacionales (el de pacta sunt servanda, por ejemplo). Luego el derecho
internacional particular (los tratados y convenciones) y, finalmente, en el rango
inferior, las normas individualizadas (como las sentencias de los organismos
internacionales).
El problema radica en determinar si el ordenamiento internacional y los
ordenamientos nacionales tienen en conjunto un solo fundamento de validez
(tesis monista) o si existe entre cada uno de ellos una insalvable incompatibilidad
y, por tanto, conservan su identidad separada y su individual fundamento de
validez (tesis dualista ). Si se acoge la tesis monista, podr aceptarse que los
ordenamientos nacionales tienen, respecto del internacional, una relacin de
subordinacin, de coordinacin o de integracin. De llegar a darse en la realidad
la ltima de estas situaciones, estaramos en presencia de la concrecin de la
utopa del Estado mundial.

IV. Fuentes del Derecho Positivo.

La voz fuente nos sugiere el lugar desde el cual nace alguna cosa. Del mismo
modo, cuando se habla de fuentes del derecho, se piensa en los hechos,
situaciones o entes que hacen posible el surgimiento de las normas jurdicas.
En la realidad, el derecho aparece como un fenmeno de gran complejidad,
de modo que si lo tomamos en una expresin concreta, como por ejemplo un
contrato de arrendamiento, advertiremos que sus fuentes de origen son tambin
muy variadas. En efecto, el contrato ha surgido del consentimiento de
arrendatario y arrendador, de la ley que lo convalida y reglamenta, de la
Constitucin que consagra los grandes principios que dirigen la autonoma de la
voluntad, de las costumbres que le afectan, de los sujetos, de la economa y de las
reglas del mercado que modelan las rentas de arrendamiento, de la moral social

87
en cuanto impone el respeto de la palabra empeada y reprocha su
incumplimiento, de los tribunales que respaldan a los contratantes, etc.

1. Clasificacin.
Las fuentes del derecho positivo pueden clasificarse de la siguiente manera:
fuentes documentales: pueden ser instrumentos, registros, inscripciones,
libros y similares que contienen normas jurdicas. Ej.: una coleccin de
leyes, una escritura pblica, un cdigo, una sentencia.
fuentes filosficas: se sealan como tales el espritu humano, la fuerza, la
razn, el poder; la voluntad humana, segn las distintas orientaciones;
fuentes institucionales: son los entes u organismos encargados de legislar,
dar vida, formalizar el derecho. Ej.: el congreso nacional, una asamblea
constituyente, el monarca, el juez;
fuentes originarias: son aquellas que tienen la aptitud para generar normas
jurdicas sin referencia a una fuente anterior. Ej.: una revolucin, la
costumbre jurdica, una separacin territorial;
fuentes derivadas: nacen de otra fuente formal que la precede. Ej.: una ley
extrae su validez de la Constitucin, una sentencia judicial lo hace de la ley;
fuentes materiales: son los factores que influyen en la creacin y
determinan el contenido de las normas jurdicas. Ej.: la religin, la historia,
la economa, la cultura, la ideologa, y
fuentes formales: se trata de las manifestaciones normativas concretas de
las fuentes materiales. Ej.: la ley, la costumbre, el decreto supremo, una
sentencia. Las reconocemos, en definitiva, por ser el derecho objetivo
vigente, es decir, lo que hemos denominado derecho positivo.
A estas ltimas, es decir las fuentes formales, nos dedicaremos a
continuacin.

2. Las fuentes formales.


Representan tanto las manifestaciones positivadas del derecho como los
modos de produccin de las normas, es decir; los hechos o procedimientos
reconocidos dentro de un sistema jurdico como vlidos para fijar o establecer
normas jurdicas.
A diferencia de las fuentes materiales, las fuentes formales obligan y, por
ende, se encuentran dentro del ordenamiento jurdico positivo. Estn respaldadas
por la coactividad estatal aunque, es bueno no olvidar las palabras del juez
Learned Hand: Con frecuencia me pregunto si no depositamos excesivas
esperanzas en las constituciones, las leyes y los tribunales. Estas esperanzas son

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falsas; creedme, falsas. La libertad reside en el corazn de los hombres y las
mujeres; cuando muere, no hay constitucin, ley ni tribunal que puedan
salvarla.
Se clasifican en:
A. Fuentes principales.
B. Fuentes formales supletorias.
Se denominan as pues entran a operar si no existe una norma aplicable al
caso o cuando, existiendo una norma, su sentido no es claro en razn de sus
imperfecciones. Como su nombre lo indica, suplen la ausencia de las fuentes
formales principales. Son: los principios generales del derecho y la equidad
natural.
C. Fuentes formales de hecho
Nos referimos a la jurisprudencia judicial y la doctrina jurdica. Ambas son
fuentes formales en la doctrina y solamente materiales en el derecho chileno,
porque no obligan al juez, pero, en el hecho, tienen una relevante trascendencia
prctica pues resultan medios capaces de sustentar actos especficos de creacin
normativa.

3. Las Potestades.
Conocida la clasificacin de la fuentes, parece conveniente hacer un
parntesis a fin de recordar quienes tienen la aptitud de crear derecho.
De una manera u otra todos somos legisladores, pero no todos tenemos la
capacidad de crear los mismos tipos de normas. A esta capacidad para legislar, o
sea, para hacer normas jurdicas, se le denomina usualmente potestad. Las
principales potestades son:

Potestad constituyente
Es la facultad para crear, modificar o interpretar la Constitucin. El titular
originario de esta potestad es el pueblo y el poder derivado recae en el Congreso
pleno y el Presidente de la Repblica. A ellos, en determinadas circunstancias, se
agrega la ratificacin de los ciudadanos a travs del plebiscito.

Potestad legislativa
Es la aptitud para hacer leyes ordinarias. Recae, de manera conjunta, en el
Senado, la Cmara de Diputados y el Presidente de la Repblica. Ellos son, pues,
colegisladores. No debe olvidarse que el Presidente, en un sistema presidencial
como el nuestro, puede proponer, vetar y promulgar proyectos de ley. Incluso hay
materias de ley que son de su exclusiva competencia, como, en general, todas
aquellas que implican un aumento del gasto pblico.

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Potestad reglamentaria
La Constitucin confiere al Presidente la potestad reglamentaria, que no es otra
cosa que la facultad de dictar decretos, reglamentos y otros cuerpos normativos
destinados a aplicar las leyes y a hacer posible la administracin del Estado.

Potestad negocial
Radica en los particulares quienes, en virtud de su aptitud creadora de
derecho fundada en el principio de autonoma de la voluntad, pueden celebrar
contratos y concretar actos jurdicos y corporativos.

Potestad jurisdiccional
Corresponde a los tribunales de justicia. Los jueces, de un modo exclusivo,
estn facultados para conocer los procesos, fallarlos y obtener el cumplimiento de
sus propias sentencias.
Potestad consuetudinaria
En aquellos casos en que el ordenamiento lo permite, la propia comunidad,
de manera annima, a travs de la repeticin de actos que considera obligatorios,
crea derecho. Se trata de las costumbres jurdicas y precisamente de ellas se
hablar a continuacin.

4. Las fuentes formales principales.


Son aquellas que deben ser utilizadas en primer lugar por los jueces, al
momento de crear el derecho.
Conforme al principio de legalidad y al deber de obediencia de los jueces al
derecho vigente, las controversias deben resolverlas mediante el uso de estas
fuentes prioritarias, interpretndolas y aplicndolas al caso en la forma y
condiciones que el mismo sistema jurdico seala. En esto consiste en la
expresin corriente aquello de que los jueces estn obligados a fallar conforme
a derecho. En Chile son: la costumbre jurdica, la legislacin, los actos jurdicos
y los actos corporativos. Las analizaremos de manera separada cada una de ellas.

5. La costumbre jurdica.
Es la ms antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que
guarda ms identidad con el querer de los obligados. Esta armona y
correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que
naturalmente despierta estimacin entre los liberales ms radicalizados, como
Hayek.

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La costumbre jurdica nace normalmente de los simples usos sociales
mantenidos en el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor.
Las razones, de esta decadencia radican en las exigencias de certeza,
confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al derecho,
fortalezas que las costumbres jurdicas no pueden mostrar. Tambin, en la
inmensa cantidad de normas que componen cualquier sistema moderno.

Concepto
Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repeticin
constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que
obedecen a una necesidad jurdica. Tambin, de un modo ms escueto: uso
social considerado como jurdicamente obligatorio.

Requisitos
Externos: son la regularidad del comportamiento, manifestado por la
ejecucin de actos anlogos, por largo tiempo, en un territorio determinado, con
conocimiento y aceptacin de la comunidad. En otras palabras: generalidad,
uniformidad, territorialidad, largo uso y notoriedad.
Interno: el sentimiento de obligacin, o sea el convencimiento de que esos
actos deben ejecutarse obligatoriamente, bajo riesgo de sancin coactiva (opinio
juris).

Clasificacin de las costumbres jurdicas


Segn el mbito de su aplicacin, se clasifican en: a) costumbres locales, b)
costumbres generales, y c) costumbres internacionales.
Desde el punto de vista de su relacin con la ley, se distingue:
1. costumbre segn la ley o costumbre interpretativa
Significa que la costumbre jurdica tiene valor en aquellos casos en que la ley
expresamente se los atribuye.
2. costumbre en silencio de la ley o costumbre supletoria
Como su nombre lo indica, vale en ausencia de norma que la faculte o la prohiba.
3. costumbre en contra de la ley o costumbre derogatoria
Es aquella que tiene el atributo de ser capaz de poner trmino a la vida de la ley.
Se le conoce tambin como desuso.

Valor de la costumbre jurdica en el derecho chileno


Depende de la clase de costumbre jurdica de que se trate.
1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro ordenamiento. La costumbre
jurdica (al igual que la ineficacia o desuso) no deroga una norma de ley vlida.

91
En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige de un acto de voluntad
emanado del mismo legislador.
2. Costumbre segn la ley. Es aquella que adquiere validez en virtud de la
existencia de un texto de ley que formal y expresamente se la otorga. Dice el
articulo 2 del Cdigo Civil: La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella. Entonces, para su validez debe haber en el
ordenamiento una norma que nos autorice para recurrir a las costumbres
jurdicas, como es el caso, a modo de ejemplo, del artculo 1986 del Cdigo
antes citado que, al referirse a la poca en que debe pagarse una renta de
arrendamiento de un predio rstico, seala: Si nada se ha estipulado sobre el
tiempo del pago, se observar la costumbre del departamento.
3.Costumbre en silencio de ley. Se trata de situaciones no previstas por el
legislador y, en tales casos, puede el juez resolver los vacos o lagunas acudiendo
a las costumbres. Excepcionalmente tiene valor cuando la ley as se lo confiere,
como en el derecho comercial y en el derecho administrativo. As, en el derecho
mercantil, por ejemplo, el Cdigo de Comercio en su artculo 40 expresa: las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo
delito penal necesariamente es la ley. En el derecho internacional pblico, en
cambio, las costumbres jurdicas siguen siendo vinculantes y conservan
verdadera importancia.
A continuacin se tratarn las fuentes formales de raz directamente estatal,
conocidas bajo el nombre genrico de legislacin. La voz legislacin tiene un
contenido amplio. Comprende:
1 . La Constitucin Poltica del Estado.
2. Las llamadas leyes de jerarqua constitucional. O sea, la ley de reforma
constitucional, la ley interpretiva de la Constitucin, las leyes orgnicas
constitucionales y las leyes de qurum calificado.
3. La ley comn u ordinaria.
4. Los tratados, siendo til distinguir entre los tratados internacionales sobre
derechos humanos (que tienen rango constitucional) y los tratados
internacionales ordinarios (cuyo nivel jerrquico es motivo de gran
controversia).
5. Los decretos con jerarqua de ley. Entre ellos los decretos leyes (D.L.) y los
decretos con fuerza de ley (D.F.L.), y
6. Los decretos supremos, simples decretos, reglamentos e instru cciones.

92
Analizaremos separadamente cada uno de estos cuerpos normativos, en sus
rasgos ms generales y permanentes, entendiendo que su conocimiento detallado
es propio de instancias ms avanzadas en el estudio del derecho.

6. La Constitucin Poltica.
Se trata del texto normativo en el que reposa y se funda toda
institucionalidad, aspecto muy relevante en las sociedad contempornea que
precisamente se basa en la generacin de estados constitucionales democrticos.
Est destinada a consolidar los trascendentes valores de la libertad, (o sea,
del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos), la igualdad y la seguridad
jurdica .
Definicin
Por ahora, sealemos, en la idea de Schmitt, que puede entenderse como
Constitucin a aquella regulacin legal fundamental que refleja una
determinada unidad de carcter poltico. O, si se quiere, de manera todava ms
simple y directa, Constitucin es el estatuto del poder.(Burdeau). Respecto de
la validez y fundamentacin de la Constitucin de un Estado, nos remitimos a lo
ya expresado en el tema de la teora del ordenamiento jurdico

Contenido esencial de una Constitucin


Conforme a los lineamientos de la doctrina moderna, se estima que la carta
fundamental, texto de contenido tanto poltico como jurdico, debe regular a lo
menos las siguientes materias: a) las bases de la organizacin del Estado; b) las
formas de gobierno; c) los poderes normativos del Estado (constituyente,
legislativo, reglamentario, jurisprudencial y negocial); d) las garantas
constitucionales (derechos humanos); y e) la justicia constitucional, o sea, los
mecanismos destinados a tutelar la primaca de los propios preceptos
constitucionales.

Clasificacin
La doctrina usualmente distingue los siguientes tipos o formas de cartas
fundamentales:
1. Escritas : si constan formalmente en un texto, o consuetudinarias si se
originan fcticamente, en costumbres jurdicas. 2. Resumidas o sobrias : aquellas
que contienen, generalmente en pocos artculos, solamente los principios y
normas bsicas de la estructura estatal. Extensas, en cambio, aquellas que
estatuyen muchas otras materias, incluso algunas ms propias de una ley o un
reglamento. 3. Otorgadas si provienen de la concesin unilateral y graciosa de
quien, detentando el poder, estima oportuno su autoregulacin. Pactadas, si han

93
nacido por algn mecanismo consensual o democrticas si su autor es la propia
comunidad obligada, que ha manifestado su voluntad a travs de los
procedimientos propios de todo sistema democrtico. (Ej.: plebiscito, voto
universal, secreto, informado, en pocas de normal ejercicio de las libertades
pblicas, etc.) 4. Neutrales: si se limitan a normar las formas de ejercicio del
poder, o ideolgicas, si contienen e institucionalizan una posicin filosfico-
poltica determinada. 5. Rgidas o flexibles: segn la entidad de las exigencias de
qurum, plazos u otras para su reforma. En trminos muy simples, como lo
seal un autor, una Constitucin es rgida si, para ser modificada, deben
cumplirse mayores formalidades que las exigidas para reformar una ley
ordinaria.

Panorama de la Constitucin chilena


La Constitucin de 1980, en su texto actual: 1. es escrita, extensa,
democrtica, ideolgica y rgida. 2. hace recaer la potestad constituyente en la
Nacin (potestad originaria) y en las Cmaras, reunidas en congreso pleno, y el
Presidente de la Repblica (potestad derivada). 3. las fuentes formales de
expresin de la potestad constituyente son la propia Constitucin y las leyes de
rango constitucional (modificatoria e interpretativa). 4. contiene diversos
captulos, siendo de gran utilidad para un estudiante de primer ao de derecho y
para todo ciudadano tener presente su enumeracin y contenido:
En el curso introductorio deben conocerse, a nuestro entender, y pondremos
nfasis en ello, a lo menos:
1.- Los principales principios generales de derecho de rango constitucional; 2.-
Las garantas constitucionales; y 3.- Los recursos jurisdiccionales bsicos
destinados a hacer realidad dichas garantas. De estos puntos nos ocuparemos a
continuacin.

Principios de derecho de rango constitucional.


Como se ha insistido muchas veces, nos parece mucho ms importante
descubrir y conocer por su jerarqua y permanencia los valores y principios de
resguardo de las normas jurdicas, que el simple texto y contenido de estas
ltimas. Esto tiene todava ms relevancia hablando de la ley fundamental.
As, en lo relativo a los principios generales del constitucionalismo moderno,
reconocidos en la Constitucin chilena, pueden citarse:

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Principio de supremaca constitucional
Como nos dice un autor, se traduce en que todo el derecho nace de la
Constitucin y se subordina a ella. Esta subordinacin es de forma y de
contenido. Se le encuentra normado en el art. 6 inc.1, que textualmente seala:
los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.

Principio de legitimidad
En virtud del cual gobernantes y gobernados se encuentran sometidos a la
autoridad de la ley. El art.7 inc.2, textualmente expresa: Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

Principio de separacin de poderes del Estado


Destinado a poner a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial en planos de
equilibrio, con respeto de sus autonomas bsicas y asegurndose que
recprocamente se controlen. Se piensa, con ello, que es posible evitar los abusos
caractersticos de los sistemas autoritarios.

Principio de no discriminacin (art. 19 N2)


Tambin llamado de igualdad ante la ley. Sobre l se habl de un modo
pormenorizado en el prrafo relativo a los derechos humanos.

Principio de legalidad o reserva penal.


No puede existir delito ni, en consecuencia, pena, si la ley no ha tipificado
expresamente la conducta antes de su ocurrencia. Dice el art.19 N3, inc.6:
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.

Principio de benignidad
Contenido en la misma norma del texto constitucional antes citada. Se
traduce en que si con posterioridad a la dictacin de un auto de procesamiento o
una sentencia condenatoria, surge una ley ms favorable al afectado, se aplica
precisamente esta nueva ley. He aqu un caso en que la justicia puede llegar a
prevalecer respecto de la seguridad jurdica representada, como se vio en su
oportunidad, por la cosa juzgada.

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Principio del razonable proceso
Todo sujeto tiene derecho a un justo y debido proceso. La idea considera
como sustancial la efectiva realidad de prerrogativas tales como el de no ser
condenado sin ser odo, contar con defensa jurdica de abogado, enfrentarse a un
tribunal preestablecido e imparcial, poder ejercer los recursos; etc. (art.19 N3
inc.10 al 5).

Principio de inexcusabilidad
Est ntimamente ligado al tema de la integracin judicial y al problema de
las lagunas legales.
El artculo 73 de la Constitucin, en su inciso segundo, dispone:
Reclamada su intervencin en forma legal la de los Tribunales y en negocios
de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin .

El principio de inocencia
Si bien no aparece de manera explcita en el texto constitucional se ha
agregado a ste por efecto de la incorporacin de los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Chile. As, por ejemplo, el art. 8 N 2 del denominado
Pacto de San Jos de Costa Rica seala: Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad.
Los principios ya referidos no son los nicos. Un recorrido ms exhaustivo
hara surgir los de igualdad ante la ley, autonoma de la voluntad, libre
concurrencia y otros que son importantes, desde luego, aunque muchas veces est
tan alejada su concrecin por circunstancias de poder, de desigualdades
econmicas y culturales u otras.

Garantas Constitucionales.
Estn consagradas principalmente en el artculo 19 de la Constitucin y
corresponden, en general, a la positivizacin de lo que hemos conocido como
derechos humanos. Ejs.: derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de
la persona; igualdad ante la ley; derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual; derecho a la proteccin de la salud; derecho a la educacin, libertad
de trabajo; libertad de opinin y de informacin; derecho de propiedad, etc.

Recursos Constitucionales.
La carta magna contiene numerosos recursos destinados a dar una electiva
proteccin a los derechos que ella misma contempla.

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Entre los principales se cuentan el recurso de amparo, el recurso de
proteccin y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Recurso de amparo
Tiene por objeto proteger a las personas de manera rpida, efectiva e
informal frente a los ataques reales o posibles a su libertad personal,
especialmente cuando tales amenazas provienen de actos arbitrarios del poder,
incluso emanados de los propios tribunales. Seala el art. 21 de la C.P.E.: Todo
individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin a lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera
a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado. Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea
trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los
encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o,
pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo
breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija. El mismo recurso y en igual forma podr ser
deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra
privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas
indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

Recurso de Proteccin
Con similares caractersticas al anterior, permite acceder a un tribunal de
jerarqua (Corte de Apelaciones en primera instancia, Corte Suprema en segunda)
a fin de asegurar el efectivo respeto de la mayora de las garantas contenida en el
art. 19 de la Ley Fundamental. Expresa el art. 20, en su primer inciso: El que
por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legitimo ejercicio de los derechos y garantas
establecido en el art. 19, nmeros 1, 2, 3 inc. cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 1
2, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre
eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22,
23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida

97
proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
La Excma. Corte Suprema, con razn, ha resuelto en un caso reciente que
la historia fidedigna del recurso de proteccin del art. 20 de la CPE avala la
interpretacin amplia, coincidente con su interpretacin literal, en cuanto que el
sujeto causante del agravio por acto u omisin arbitrario o ilegal puede ser
cualquiera, ya sea persona a o personas naturales o jurdicas, particulares o
autoridades, ya stas de cualquier rango que sean, pues la Constitucin no hace
distingos y agrega: no existe autoridad que no se encuentre sometida al control
que respecto a los derechos humanos especiales garantiza el recurso de
proteccin, y de este control y custodia no escapan ni los mismos tribunales .

Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad


A l nos referiremos ms adelante al hablar de la Corte Suprema como ente
de justicia constitucional.

La Justicia Constitucional.
Ningn orden jurdico puede mantenerse en el tiempo sin la real vigencia y
efectividad del principio de supremaca constitucional. Cualquiera que fuere el
origen de las normas, un Estado de derecho se funda en el imperio de la ley, es
decir, en la total subordinacin de las autoridades, sin distincin de jerarquas, a
las prescripciones vlidamente surgidas conforme al ordenamiento constitucional.
De all que tan relevantes como las normas mismas resultan los mecanismos
destinados a fiscalizar su armona con el texto de la Constitucin.
En Chile existen dos tipos de controles: a priori, es decir antes de la vigencia
de las normas, y a posteriori, o sea, una vez completada su produccin y ya
incorporadas al ordenamiento. A priori, por regla general, pueden operar el
Tribunal Constitucional y la Contralora General de la Repblica. A posteriori, la
Corte Suprema de Justicia y los tribunales ordinarios.

El Tribunal Constitucional.
Se trata de un ente jurdico cuya integracin y competencia est establecida
en el Captulo VII de la Constitucin y cuyo origen doctrinario proviene de la
lucidez de Hans Kelsen. Su misin fundamental es garantizar el principio de
primaca constitucional, ya enunciado.
Acta generalmente de manera preventiva a fin de evitar la entrada en vigor
de leyes, decretos con fuerza de ley, tratados o decretos contrarios al texto
fundamental. Bsicamente fiscaliza la constitucionalidad de:

98
a) las leyes orgnicas constitucionales y las leyes interpretativas
constitucionales, (antes de su promulgacin); las leyes ordinarias, reformas
constitucionales y tratados (durante su tramitacin); b) los decretos con fuerza de
ley; y c) los decretos y resoluciones del Presidente de la Repblica representados
por inconstitucionalidad por la Contralora General.
Las sentencias del Tribunal Constitucional producen efectos de carcter
general y no admiten recurso alguno. Su accin es tan trascendente que si ste,
por ejemplo, resuelve que un determinado precepto en trmite de ley es
inconstitucional, definitivamente no podra transformarse en ley y, por el
contrario, si lo considera ajustado a la Constitucin, ni siquiera la Corte Suprema
podra declararlo inaplicable en un caso concreto. De all que algunos juristas no
han dudado en calificar al Tribunal Constitucional como un verdadero suprapoder
del Estado pues, en definitiva, en caso de controversia, la Constitucin dice lo
que el Tribunal Constitucional determine, inapelablemente, y sin que sus
miembros estn sujetos a responsabilidad poltica pues ni siquiera se les
considera mandatarios de la autoridad que los eligi.

La Contralora General de la Repblica.


Luego de dictado un decreto supremo o un decreto con fuerza de ley por el
Presidente de la Repblica, ste debe remitirlo a la Contralora General de la
Repblica para su control de constitucionalidad y legalidad. Dicho trmite se
denomina toma de razn y tiene por finalidad principal resguardar el principio de
juridicidad de los actos de la administracin.
Representada la inconstitucionalidad por el organismo contralor, el
Presidente no puede insistir en su orden, pero s solicitar la intervencin del
Tribunal Constitucional a fin que dirima la controversia.
La Contralora General debe representar, adems, los decretos supremos, en
razn de ilegalidad. En tal caso el Presidente de la Repblica puede dictar, con la
firma de todos sus Ministros, un decreto de insistencia, el que debe ser tomado de
razn obligatoriamente por el organismo contralor (sin perjuicio de remitir copia
de ellos a la Cmara de Diputados por si se desea discutir la responsabilidad
poltica de sus autores).

La Corte Suprema.
La Corte Suprema de justicia, a travs del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (art. 80 de la C.P.E.), puede declarar que un determinado
precepto legal es inaplicable en un caso judicial determinado, en razn de no
ajustarse a la ley fundamental. Lo resuelto, siguiendo la regla general, solamente
afecta al litigio en cuestin. Pretender extender los alcances del fallo a otros casos

99
agraviara el principio de separacin de poderes del Estado y transformara a la
Corte Suprema en un ente legislador.

Los tribunales ordinarios.


Si bien un juez comn no puede pronunciarse expresamente acerca de la
inconstitucionalidad o ilegalidad de una ley, es indudable que su obligacin de
sentenciar conforme a derecho lo obliga a excluir la consideracin de aquellos
preceptos que vulneren la Constitucin o las leyes.

7. La ley y otras fuentes de igual jerarqua.


Definiciones de ley:
Una vez ms el anlisis trialista:
A. En sentido iusnaturalista: ordenacin de la razn dirigida al bien
comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad.(S.T.de Aquino) Esta definicin, que corresponde mejor a una idea
de derecho o de justicia legal que especf icamente de ley, justifica un comentario
a lo menos suscinto. La voz ordenacin comprende tanto la idea de orden
(imperativo) como la de organizacin (ordenamiento jurdico). La invocacin a la
razn condiciona la validez del precepto a su prudencia pues no cualquier
imperativo es ley, se requiere un contenido valrico mnimo que la justifique.
Para el aquinatense admirable armonizador del aristotelismo y el cristianismo
la razn humana y la ley divina son las fuentes validantes de toda expresin
jurdica. Sin perjuicio de ello, la ley debe tener, reiteramos, porque no es un
detalle, un fundamento superior al inters individual y al inters colectivo o a la
simple razn de Estado. Por otra parte, las exigencias de otorgamiento y
promulgacin representan, a nuestro juicio, el deber de certeza y publicidad de
las normas de ley. Por ltimo, la definicin que nos ocupa limita el poder
legislativo a quienes por sus mritos y por la legitimidad de su fuente de poder
tengan la aptitud para gobernar cuidar la sociedad. El simple hecho de
detentar el poder, entonces, no habilita para generar una ley vinculante. Para Sto.
Toms de Aquino la idea de derecho se asocia a lo justo y la ley representa una
medida de lo justo. Medida que tiene por objeto dar cuenta del derecho vigente
tanto desde el punto de vista de los deberes que impone como de las sanciones
que estatuye para el infractor. Agreguemos, adems, como una informacin
esclarecedora, que Santo Toms distingue varias clases de ley, a saber: ley eterna
(razn ordenadora de Dios que rige el Universo); ley natural (participacin del
hombre en la ley eterna); ley humana (corresponde a nuestro derecho positivo), y
ley divina (es la ley que Dios ha positivado y entregado al hombre).

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B. En sentido positivista: regla social obligatoria, establecida con carcter
permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza. (Planiol).
Como puede advertirse, se trata de un concepto no condicionado por contenido
valrico, pero dotado de una gran precisin y certeza. En ella se encuentran
presentes, conforme a las tesis ms tradicionales, los elementos constitutivos del
fenmeno jurdico, a saber: la imperatividad, la coactividad y la estadualidad, de
los cuales ya hemos hecho referencia.
C. En sentido realista: diramos simplemente que ley es todo mandato
general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia. O sea,
acatado usualmente por funcionarios y dems obligados.
Finalmente, el Cdigo. Civil, en su art. 1 , define la ley as: Es una
declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin, manda, prohibe o permite.Esta ltima definicin, que pervive
en nuestro ordenamiento desde el siglo pasado, adolece de varias insuficiencias.
Desde luego no solamente omite la especificidad de la generalidad y abstraccin
indispensables en toda ley ordinaria sino que los trminos del concepto
comprenden, adems de lo definido, a otras fuentes formales. Ej.: un decreto
supremo, un reglamento, etc.
Clasificacin de la ley en nuestro ordenamiento
En el ordenamiento jurdico nacional, desde un punto de vista (de mayor a
menor jerarqua, luego de la Constitucin Poltica (y los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile) viene la ley. Pero, a partir del
texto constitucional que nos rige, advertimos la existencia de diversas clases de
ley. As, enumeradas segn su importancia y la entidad de las exigencias
necesarias para su creacin o modificacin, ellas son:
1. La ley de reforma constitucional y la ley interpretativa de la Constitucin.
Ambas deben entenderse como formando parte de la Constitucin.
2. Las leyes orgnicas constitucionales. (Ejs.: ley orgnica del poder judicial,
de la Contralora General de la Repblica, de elecciones, del Banco Central,
etc.).
3. Las leyes de qurum calificado. (Ej.: sobre nacionalidad, conductas
terroristas, pena de muerte, abusos (de publicidad, control de armas, etc.), y,
finalmente,
4. Las leyes ordinarias o comunes.

Otras clasificaciones.
Atendiendo a su contenido, las leyes se clasifican en: Imperativas si ordenan
obligatoriamente una conducta, bajo sancin de nulidad o inoponibilidad del acto
que las transgrede. Generalmente se trata de prescripciones de orden pblico,

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irrenunciables, que miran a dicho orden pblico y las buenas costumbres.
Prohibitivas, si inhabilitan de manera absoluta para la realizacin de la conducta,
bajo apercibimiento de sancin de nulidad absoluta del acto o de la imposicin de
un castigo. Caso tpico la constituyen las normas de nuestra ley penal.
Permisivas, si confieren derechos a los sujetos autorizndolos expresamente para
actuar de un modo determinado. Como es obvio, no se encuentran respaldadas
por sancin respecto del titular del permiso aunque s respecto del sujeto pasivo
que no permita el legtimo ejercicio de un derecho por su titular. El derecho
privado abunda en normas de este carcter.
Segn su finalidad, las leyes se clasifican en: a) interpretativas, si estn
destinadas a aclarar el sentido y alcance de otra ley; b) derogatorias, si tienen por
objeto poner trmino total o parcial a la vida de una ley anterior; y c) premiales,
si en lugar del castigo o pena, estipulan incentivos, ventajas o beneficios para
quienes realizan una conducta querida por el legislador.

Caracteres de toda ley:


1. Emana de autoridad pblica. Su fuente es directamente estatal. El
legislador es el Presidente de la Repblica en conjunto con el Senado y la
Cmara de Diputados. En una sociedad democrtica, adems, se espera que
provenga de una discusin abierta y sin restricciones en el proceso de
argumentacin.
2. Es general. Este rasgo significa que sus destinatarios son siempre
grupos o categoras de sujetos, no sujetos particularizados. (Ej.: los
comerciantes, los herederos, los homicidas). Muy excepcionalmente la ley no
tiene este carcter impersonal, como cuando se otorga nacionalidad por
gracia a un sujeto.
3. Es obligatoria y coactiva.
4. Goza de presuncin de conocimiento. La ley no necesita probarse.
Alegar su ignorancia hace presumir mala fe.
5. Tienen cierta permanencia, pues normalmente su plazo de vigencia es
indefinido en el tiempo. Una ley debe tener estabilidad, no estar expuesta a
los vaivenes de mayoras polticas ocasionales con el fin de no afectar la
indispensable seguridad jurdica.
6. Rige, por regla general, situaciones futuras. La retroacti-vidad
constituye una excepcin.

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Etapas de formacin de la ley
A fin de otorgar transparencia al proceso de creacin de la ley, permitiendo,
de este modo, una mayor participacin directa o indirecta de los obligados en su
gestacin, deben constitucionalmente cumplirse las siguientes etapas:
1.Iniciativa: es el acto mediante el cual el Presidente de la Repblica
(mensaje) o un grupo de parlamentarios (mocin) proponen un proyecto de ley al
Congreso. 2. Discusin: refleja la deliberacin que acerca del proyecto realiza el
Parlamento. 3. Aprobacin: constituye la aceptacin de las Cmaras al proyecto
de ley. 4. Sancin: cuando el Presidente de la Repblica, como colegislador, da
su aceptacin al proyecto de ley aprobado por el Congreso, si no ha estimado
conveniente ejercer su derecho a veto. 5. Promulgacin: mediante un acto
jurdico formal de autoridad, que se traduce en un decreto supremo, el Presidente
de la Repblica certifica la existencia de la ley, le confiere obligatoriedad y
manda cumplirla, y, 6. Publicacin: con el hecho material de la publicacin,
generalmente en el diario oficial, se comunica a los obligados la ley y empieza a
operar la presuncin de su conocimiento.

mbitos de vigencia de la ley


Se trata de preguntarse cundo, a quienes y dentro de qu espacio obliga una
ley vlida.
Es posible distinguir tres mbitos especiales:
En cuanto al tiempo (validez temporal)
La regla general es que la ley comienza a regir y adquiere obligatoriedad una
vez promulgada y publicada, y tiene vida hasta que es derogada por otra ley.
Existen algunas situaciones especiales:
a) Vacancia legal: La ley rige desde una fecha posterior a la de su
publicacin. Ej.: una ley seala que comenzar a regir a partir del 1 de enero del
ao siguiente.
b) Retroactividad: Por retroactividad se entiende que la ley se aplique a
hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia es decir, que ley expresa y
restrictivamente disponga efectos anteriores al tiempo de su publicacin. Ej.: una
ley que otorga un reajuste de pensiones a partir de una fecha anterior a su
publicacin en el diario oficial. Se trata de una ficcin legal de preexistencia de la
ley. La retroactividad no puede afectar derechos adquiridos o sea, situaciones
jurdicas consolidadas antes de su publicacin. En materia penal, la ley
retroactiva infringira el principio de reserva penal y sera inconstitucional, salvo
en el caso de aplicacin del principio de benignidad, que constituye en cierta
forma una especie de retroactividad.

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c) Ultractividad: La ley se aplica a situaciones posteriores a su derogacin.
(Ej.: en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de
su celebracin, sin poder verse afectados por su posterior derogacin).
d) La ley interpretativa: Es aquella ley destinada a aclarar el sentido de otra
ley. Se entiende incorporada a la ley interpretada y no afecta a las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
e) Integracin judicial: El juez, ante carencia de norma, debe colmar el vaco
legal y de ese modo, de hecho, crea una nueva norma aplicable al caso. En tal
situacin el nuevo precepto resulta posterior al hecho objeto de juzgamiento y es,
por tanto, retroactivo.
En cuanto al territorio (validez territorial o espacial).
La regla general la constituye el principio de la territorialidad, en virtud del
cual tanto los chilenos como los extranjeros quedan sometidos a la ley chilena
respecto de sus personas, bienes y actos.
En cuanto a las personas (validez personal).
Rige el principio constitucional de igualdad ante la ley.

Trmino de la vida de la ley.


Las formas doctrinarias normales de trmino de la vida de una ley son la
derogacin, el desuso o ineficacia, el plazo y la condicin.
La derogacin puede ser expresa, tcita, total, parcial, orgnica o fctica. La
derogacin es expresa cuando la nueva ley de manera precisa y determinada pone
fin total o parcialmente a la ley anterior. La derogacin es tcita cuando la nueva
ley contiene disposiciones parcial o totalmente inconciliables con la ley anterior.
La derogacin es total si la nueva ley aborda completamente la ley anterior. La
derogacin es parcial si solamente suprime una parte de la ley anterior. La
derogacin es orgnica si la nueva ley abarca una materia que ha sido objeto de
diversas otras leyes, las que resultan derogadas aun respecto de los preceptos no
incompatibles. La derogacin es fctica, finalmente, si representa el trmino de
vida de hecho de una ley al ser derogada otra que le serva de compleme nto.
Existe desuso cuando una ley no resulta eficaz en atencin a su falta de
acatamiento por la generalidad de los obligados.

Los tratados internacionales.


Numerosas son las fuentes del derecho internacional. Entre ellas, pueden
citarse las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las
decisiones judiciales de los entes internacionales y las doctrinas de los

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publicistas. De las antes nombradas, probablemente a las convenciones
internacionales y, entre ellas, los tratados, son hoy las ms importantes.

Concepto:
Se denomina tratado internacional a cualquier acuerdo internacional
escrito que celebran dos o ms Estados u otras personas internacionales, regido
por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurdicos.
Conforme a lo anterior, son partes o sujetos jurdicos de los tratados los
Estados y las organizaciones internacionales. Dentro del gnero tratados se
consideran usualmente a las Convenciones, los Acuerdos, los Pactos, las
Declaraciones, los Protocolos, etc.

Formalizacin:
Los tratados renen conjuntamente los caracteres de los contratos en cuanto
requieren de consentimiento de las partes y los caracteres de la ley, desde el
momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy
similar a una ley ordinaria.
Para el perfeccionamiento de un tratado la doctrina distingue las siguientes
etapas:
a) Una etapa externa (internacional) o negociacin diplomtica, que se lleva
a cabo por el Presidente de la Repblica y sus representantes. Comprende la
discusin del tema entre las partes, la adopcin del texto del acuerdo y la autenti-
ficacin del mismo mediante la firma de los negociadores, y,
b) Una etapa interna (nacional), cuya tramitacin, como se ha dicho, es
similar al de una ley comn, con la exigencia especial de asentimiento por el
Congreso Pleno, quien no puede sino aprobar o desechar el acuerdo concluido
por el Presidente de la Repblica, es decir, no puede introducirle modificaciones
de ninguna especie.
Cumplido lo anterior, el tratado es objeto de ratificacin, acto formal del
Ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio, restando solamente su
canje o el depsito con el otro contratante para dar por terminada la tramitacin.

Considerando que los tratados participan de los rasgos tanto de los contratos
como los de la ley, su vida termina a lo menos en teora cuando concurren
copulativamente la voluntad de las partes (sera improcedente su desahucio
unilateral) y el proceso normal de derogacin. Salvo, naturalmente, que el propio
instrumento estuviere limitado en su existencia por condicin o plazo, o que
concurran causales muy extraordinarias como la denuncia, el cambio
fundamental de circunstancias, la violacin grave del pacto, la nulidad, etc.

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Como ya hemos mencionado, la ubicacin jerrquica del tratado ordinario
dentro del ordenamiento jurdico chileno es motivo de gran controversia
doctrinaria. Hay autores que consideran que tiene un rango superior a la
Constitucin y otro que la subsumen a ella. Lo curioso es que normalmente
quienes sostienen la primera posicin lo h acen fundndose en los propios tratados
internaciones y ,en cambio, los juristas que plantean la segunda tesis se apoyan en
la Constitucin. Se trata, en uno y otro caso, como bien lo seala Carlos Santiago
Nino, de discursos circulares, insuficientes para fundar racionalmente una
argumentacin.

Decretos con jerarqua de ley.


Constituyen formalmente decretos que emanan del poder Ejecutivo, cuyo
contenido, jerarqua y validez es idntico al de la ley ordinaria. Se les reconoce su
existencia en razn de las circunstancias de emergencia que los generan. Dentro
de esta categora de fuentes formales pueden mencionarse los decretos-ley (D.L.)
y los decretos con fuerza de ley (D.F.L.).

Decretos Ley.
Concepto:
El decreto ley es un decreto con contenido de ley, emanado de un poder
Ejecutivo de facto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo. Representan
la mejor demostracin de la necesidad de la existencia del derecho en toda
sociedad y su expresin normativa pues, existiendo el poder aun si fuere
discutible su legitimidad ste debe manifestarse formalmente, debe usar alguna
de las expresiones de la ritualidad jurdica.
Caracteres:
1. Son contrarios a la Constitucin Poltica del Estado toda vez que suponen
un quiebre institucional. En consecuencia, no cabe control de constitucionalidad
alguno respecto de ellos.
2. Desde un punto de vista formal se manifiestan con los rasgos de un
decreto y, en cuanto a su contenido, regulan materias de ley y tienen su misma
jerarqua.
3. Su validez no puede extraerse de una norma positiva superior, de tal modo
que slo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia, y,
4. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o, si se ha restablecido
el orden jurdico normal, a travs de una disposicin constitucional o de ley.
Es bueno considerar, en todo caso, que la asimilacin jerrquica que
ordinariamente se hace del decreto ley a la ley puede resultar impropia si se
considera que mediante un decreto ley puede abrogarse un orden constitucional.

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Decretos con Fuerza de Ley.
Se trata de una forma de legislacin especial muy idnea cuando se persigue
oportunidad y sistematizacin en la creacin de normas legales

Concepto:
El D.F.L. es un decreto supremo dictado por el Presidente de la Repblica
sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones
delegadas por el Congreso Nacional.

Caracteres:
1. Son perfectamente constitucionales (Art. 32 N 3 C.P.E.);
2. La delegacin de facultades debe ser especfica y existen asuntos respecto
de las cuales no es posible hacerla (Ej.: nacionalidad, ciudadana, elecciones,
plebiscito, garantas constitucionales, poder judicial, etc.).
3. El plazo de la delegacin no puede exceder de un ao; y
4. Son de igual jerarqua que la ley y estn sometidos, en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen la ley.

8. La potestad reglamentaria.
Nace en el poder ejecutivo y, en algunos casos, en otras autoridades de
jerarqua tales como Ministros de Estado, Intendentes, Alcaldes, Jefes de
Servicios, etc. El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene como finalidad
dictar normas jurdicas destinadas a hacer posible la ejecucin de las leyes y
cumplir los deberes de administracin del Estado. Se manifiesta en las siguientes
fuentes formales:

1. Decretos supremos
Emanan del Presidente de la Repblica quien expresa formalmente su
voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente. Los hay
de muy distinto carcter: promulgatorios, de insistencia, de emergencia,
etc.

2. Reglamentos
Toda ley contiene materias muy generales y abstractas. Para hacer
posible su eficacia es preciso aceptar que el Presidente de la Repblica
la reglamente, es decir, dicte un texto que, sin exceder el marco material
de la ley, contenga todo un conjunto de normas ms especficas para su
aplicacin. Incluso, el Presidente puede dictar reglamentos de alcances

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tambin generales para regular mbitos o actividades ajenas al dominio
de la ley y necesarias para una mejor administracin.

3. Simples decretos
Son conjunto de normas ya ms especficas e individualizadas, nacidas
de autoridades distintas al Presidente de la Repblica

4. Instrucciones
Se trata de rdenes o comunicaciones de las autoridades administrativas
a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor
cumplimiento de sus deberes.

9. Los actos jurdicos.


Hemos dicho que el derecho positivo es un sistema de normas y que la clula
o unidad de este sistema est representada por una norma jurdica particular.
Recordando, ella contiene una hiptesis que vincula los siguientes elementos: a)
un sujeto activo, dotado de un derecho subjetivo; b) un sujeto pasivo, gravado
con un deber jurdico; c) un objeto jurdico, expresado en una conducta humana
(prestacin) que debe realizarse por el sujeto pasivo, y d) una sancin, prevista
por la norma para el evento del incumplimiento del deber jurdico.
Pero la hiptesis contenida en la norma se basa en uno o ms supuestos
fcticos, o sea, en la ocurrencia de ciertos hechos de relevancia para el derecho.
Desarrollemos un ejemplo. Supongamos que el Cdigo Civil, en su art xx
dispone: art. xx.: celebrada una compraventa, el vendedor deber entregar al
comprador la cosa vendida. Si no lo hiciere, ser forzado por el juez a ello, como
asimismo a indemnizar los perjuicios causados con su incumplimiento.
Imaginemos, asimismo, que Juan y Pedro celebran una compraventa y el primero,
como vendedor, no hace entrega oportuna de la cosa vendida. Existe, entonces,
una relacin jurdica entre Juan y Pedro. En ella distinguimos con claridad: a) un
sujeto activo: Pedro, el comprador, quien tiene el derecho a exigir la entrega de la
cosa vendida; b) un sujeto pasivo: Juan, que tiene el deber de entregar e
indemnizar; c) un objeto jurdico: la conducta concreta que debe seguir Juan, o
sea, realizar la prestacin especfica de entregar la cosa vendida. d) la sancin:
compuesta en este caso por la ejecucin forzada de la entrega y la indemnizacin
de los perjuicios causados por el incumplimiento.
Pero, adems de estos elementos, requerimos de la ocurrencia de ciertos
hechos para salir del mundo de las hiptesis jurdicas al mundo de la realidad
jurdica. Desde luego, el hecho de existir la norma ya mencionada; el hecho que
dicha norma sea vlida; el hecho que entre Juan y Pedro se celebre la

108
compraventa y el hecho que Juan no entregue oportunamente la cosa vendida.
Pues bien, estos hechos, llmense simples hechos jurdicos o cuando constituyen
actos o negocios jurdicos, son fuente formal del derecho en cuanto pertenecen al
sistema normativo y generan obligaciones.
Nos incorporamos ahora al mbito de la potestad negocial, aquella en que
los legisladores son los particulares como Juan y Pedro quienes, en base al
resguardo del valor libertad y al denominado principio de la autonoma de la
voluntad (en virtud del cual podemos hacer todo lo que no est prohibido, o sea
contrario a la moral, las buenas costumbres o el orden pblico) y teniendo como
fuente a la ley, pueden regular sus intereses y crear derecho.
De qu manera surgen los actos jurdicos?
En primer lugar debemos distinguir entre un simple hecho y un hecho
jurdico porque un hecho es todo lo que ocurre, pero no todo lo que ocurre es un
hecho con trascendencia jurdica. El crecimiento de un rbol, una puesta de sol, la
accin instintiva de respirar, son simples hechos que probablemente resultarn
irrelevantes para el mundo del derecho.
Cuando un hecho produce consecuencias jurdicas estamos en presencia de
un hecho jurdico. El carcter de jurdico no lo tiene el hecho mismo sino su
vinculacin al ordenamiento jurdico, que le reconoce aptitud para producir
consecuencias jurdicas. As, ese mismo hecho material antes mencionado, el
crecimiento del rbol, puede ser jurdico si ha sido considerado como condicin
de la celebracin de un contrato: te compro este rbol si me demuestras que
produce frutos, en cuyo caso tales frutos generarn dominio para un sujeto
determinado, normalmente el propietario del rbol.
Ya estamos en condiciones de diferenciar entre hecho y hecho jurdico.
Continuemos: los hechos jurdicos pueden ser naturales o humanos. Hechos
jurdicos naturales son aquellos que se originan por la simple accin de la
naturaleza, sin la intervencin consciente del hombre, sin su voluntad. Son
siempre lcitos. (Ejs.: el nacimiento, la muerte, el transcurso del tiempo, una
inundacin). Hechos jurdicos humanos, son los que se producen como
consecuencia de una accin u omisin voluntaria del hombre. Ej.: la celebracin
de un contrato, el otorgamiento de un testamento.
Estos hechos jurdicos humanos y por ende voluntarios, cuando son lcitos y
se realizan con la expresa intencin de producir efectos jurdicos, queridos por su
autor, es decir, de obligarse, se llaman actos jurdicos. Si el hecho jurdico
humano es ilcito, o sea, contrario a derecho, constituir un delito o un
cuasidelito.

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Concepto:
Conforme a lo anterior, el acto jurdico puede ser definido como una
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos. Cuando de
manera precisa tiene por objeto crear derechos y obligaciones se denomina
contrato.
Los actos jurdicos en general y los contratos en particular son la expresin
de la fuente formal cuantitativamente ms importante de todas las que integran el
ordenamiento jurdico. En la pirmide kelseniana, se trata de normas especiales
subordinadas a los decretos, reglamentos, leyes y, por supuesto, a la Constitucin
Poltica del Estado.

Requisitos de todo acto jurdico:


Debemos distinguir entre:
Requisitos de existencia (sin los cuales el acto jurdico no puede nacer a la
vida del derecho). Son:
1.- La voluntad, 2.- El objeto, 3.- La causa, y 4.- Las solemnidades (cuando
la ley las exige como condicin de existencia) y,
Requisitos de validez (el acto nace, pero viciado). Son :
1.- Voluntad sin vicios 2.- Capacidad de las partes 3.- Objeto lcito 4.- Causa
lcita.
Se explicarn a continuacin, someramente:
1. Voluntad
Dado que el acto jurdico es un acto humano, requiere de la voluntad, o sea
del querer del sujeto. Esta voluntad recibe el nombre de consentimiento en los
actos jurdicos bilaterales. Para que exista voluntad ella debe ser libre (sin
coaccin fsica o psquica), seria (no simulada, con nimo de obligarse) y
exteriorizada (manifestarse de manera expresa, tcita o presunta). Los principales
vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la ignorancia, la fuerza y el
dolo.
2. Capacidad
No bastando la voluntad, se requiere, adems, aptitud legal para ejecutarlo.
Ya sabemos que por tratarse de un atributo de la personalidad, todos tenemos
capacidad de goce pero no todos contamos con capacidad de ejercicio. En efecto,
si bien la regla general es la capacidad plena, existen personas absolutamente
incapaces (los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito) y otros relativamente incapaces (los menores adultos y los
disipadores bajo interdiccin). La sancin a los actos realizados por
absolutamente incapaces es la nulidad absoluta y la de los relativamente
incapaces es la nulidad relativa.

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3. Objeto
Es la realizacin de una prestacin, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Para ser jurdicamente vlido, el objeto debe ser real, comerciable, determinado,
lcito y posible.

4. Causa
Es la razn, propsito, motivo o fin jurdico que se persigue con la
celebracin del acto o contrato.

5. Solemnidades
Se trata de las formas externas que debe reunir un acto o contrato para
producir efectos jurdicos. A veces estas formalidades se exigen para asegurarse
de la existencia de manifestacin de la voluntad de una persona (como en el
matrimonio), o para evitar la confusin de un acto con otro (como en la
constitucin de una sociedad comercial), o para hacer notorio el acto (como la
publicacin de una sentencia de muerte presunta), o para facilitar su prueba en
juicio (ciertas obligaciones deben constar por escrito para poder ser probadas
mediante testigos), entre otras justificaciones.
Hay ramas del derecho como el derecho de familia en que la regla general es
la solemnidad de los actos y, en otras, como el derecho patrimonial, las
formalidades constituyen la excepcin.

10. Los actos corporativos.


Los actos corporativos son aquellas expresiones normativas que surgen de
las corporaciones y fundaciones, es decir, de ciertos entes no estatales que tienen
aptitud para generar sus propias normas generales y obligar a sus asociados.
Caracteres:
1.- Se trata de una fuente formal no estatal, pero sujeta a control estatal. El
Estado otorga la personalidad jurdica, la caduca, fiscaliza el cumplimiento de los
estatutos sociales, etc.
2.- Los entes corporativos tienen la aptitud de producir sus propios
reglamentos, lo que se traduce en dar nacimiento a normas gener ales.
3.- Sus acuerdos tienen una obligatoriedad amplia, al punto que pueden ser
exigidos aun a aquellos asociados que no hubieren concurrido por su voluntad, y,
4.- Los actos corporativos pueden dar lugar a sanciones no penales. Ej.:
suspensin o expulsin de un miembro, multas, amonestaciones, etc.

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11. Fuentes formales de hecho.
Hemos denominado fuentes formales de hecho a la jurisprudencia judicial
y la doctrina jurdica.
En doctrina son fuentes formales. En el derecho chileno, en cambio, son
fuentes simplemente materiales pues no estn dotadas del carcter vinculante que
se exige a las fuentes formales.
No obstante, en la prctica tienen una especial relevancia en las decisiones
de los jueces e influyen, por ello, en el actuar profesional diario de los restantes
operadores del derecho. Esta es su fuerza de hecho.

12. La jurisprudencia judicial


Como cosa previa, es bueno recordar que la voz jurisprudencia admite varias
acepciones. As, suele emplearse :
a) Como referencia a la ciencia del derecho (iuris-prudentia). En este sentido
abarca con su significado todo el universo de lo jurdico; b) Como expresin del
contenido de una sentencia judicial concreta (en cuyo caso incuestionablemente
es fuente formal plena desde el momento que obliga a las partes del respectivo
juicio); y c) Como el conjunto de principios o directrices emanadas de los fallos
uniformes y reiterados de los tribunales superiores de justicia.
Es considerando este ltimo significado que nos referiremos a continuacin:

Requisitos de la jurisprudencia judicial


Para hablar, con propiedad, de jurisprudencia judicial:
1 .- deben existir numerosas sentencias;
2.- ellas deben provenir de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones,
Corte Suprema, Corte Marcial); y
3.- es preciso que contengan una doctrina uniforme respecto de una misma
materia, normalmente el criterio interpretativo acerca de una o ms normas
legales.
En nuestro derecho, basado en la supremaca de la ley, la jurisprudencia
judicial, reiteramos, no es fuente formal por cuanto los jueces no estn atados a
los criterios de otros sentenciadores. Por regla general las sentencias de los
tribunales solamente tienen un alcance relativo al juicio en que recaen.
Sin embargo y en estos los realistas parecen tener razn en la prctica los
jueces tienen una notoria tendencia a seguir los criterios interpretativos de sus
superiores y, en tal virtud, no resulta difcil predecir cmo actuarn al resolver las
causas sometidas a su decisin.

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Constituyen excepciones:
a) cierta jurisprudencia administrativa. Por ejemplo, los dictmenes de la
Contralora General de la Repblica representan la doctrina oficial y obligatoria
para todos los funcionarios del Estado;
b) una sentencia judicial, como se ha dicho, es fuente formal respecto de las
partes del caso, y,
c) las sentencias del Tribunal Constitucional.
Cuando dicho tribunal determina que un precepto se ajusta a la Constitucin
y ste se transforma en ley, no existe ente jurisdiccional que pudiera sostener lo
contrario, ni siquiera la Corte Suprema para el caso particular.
En el mundo anglosajn (sistema del Common Law y Equity), la
jurisprudencia, bajo la forma de los denominados precedentes judiciales, no
solamente es fuente formal sino la ms importante de todas las fuentes, pues, en
el hecho, incluye hasta las costumbres jurdicas.

13. La doctrina jurdica.


Doctrina jurdica o jurisprudencia cientfica se denomina a la ciencia del
derecho elaborada por los juristas.
Ni los jueces ni los legisladores se encuentran obligados a seguir las
orientaciones de los juristas, por muy solventes que ellas sean, pero es evidente
que las opiniones de los expertos en derecho resultan fundamentales para la
creacin, aplicacin y reforma de las leyes.
A diferencia de lo que ocurre en Chile, en el derecho romano (ley de citas) y
en el derecho internacional pblico (doctrinas de los publicistas) la doctrina
jurdica ha tenido el carcter de fuente formal.

14. Las fuentes formales supletorias.


Se llaman fuentes supletorias a aquellas fuentes formales, subsidiarias de las
fuentes principales, que reciben aplicacin cuando el intrprete no ha podido
obtener el correcto sentido de la norma en razn de su ambigedad, oscuridad,
contradicciones, o simplemente por la existencia de un vaco o laguna. Cules
son?
Depender del sistema jurdico y los ordenamientos han considerado
alternativas tan variadas como:
1.- Los denominados principios generales del derecho que, a su vez, pueden
ser los del derecho natural, los subsumidos en el respectivo ordenamiento
positivo o los de otro ordenamiento jurdico anterior o coetneo; y
2.- Otras fuentes, tales como la prudencia del intrprete, la equidad, el
espritu de la norma, la orientacin ideolgica del sistema, la an aloga, etc.

113
En Chile el legislador reconoce como fuentes supletorias el espritu general
de la legislacin y la equidad natural o simplemente equidad.
Las fuentes supletorias son muy importantes y se dirigen finalmente a los
jueces pues, en virtud del principio de inexcusabilidad, stos no deben jams
dejar de dirimir el conflicto que se ha sometido a su conocimiento, aunque el
ordenamiento jurdico no les proporcione normas.
Las finalidades de las fuentes supletorias son, entonces:
Existiendo normas, superar los pasajes oscuros o imprecisos;
Existiendo dos o ms normas contradictorias, resolver las antinomias;
Corregir las injusticias que se derivaran de la aplicacin de la ley y que
provengan de su generalidad, su falta de actualidad o su contenido reprochable; y
No existiendo normas atinentes al caso, colmar las lagunas legales.

15. Los principios de derecho.


Antes de fijar un concepto de principio del derecho parece apropiado
formular algunas anotaciones preliminares que sirvan para medir la importancia
del tema.
En primer trmino, no debe olvidarse que, de una manera u otra, las visiones
clsicas del naturalismo y el positivismo, a lo menos en sus expresiones ms
radicalizadas, pecan de reduccionismo. En efecto, el derecho es un fenmeno tan
complejo y polifactico que no puede ser considerado solamente en base a
algunos de sus elementos constituyentes, por muy significativos que ellos sean.
As, si queremos hacer ciencia de nuestra disciplina, probablemente miraremos
con desconfianza como lo haca Kelsen a todo postulado no verificable,
metajurdico. Por el contrario tampoco quedaremos plenamente satisfechos con la
simple exclusin de condicionamientos valricos pues una visin meramente
formalista del derecho no solamente empobrece la idea sino que, estrictamente en
el plano de la argumentacin racional, nos llevara a la absurda situacin de tener
que aceptar como expresin jurdica, por el slo hecho de haberse respetado el
modo de produccin adecuado, a normas que estipularan conductas imposibles o
manifiestamente inicuas.
As las cosas: cmo valorizar al derecho sin caer en concepciones
apriorsticas? O, dicho de manera ms simple: cmo compatibilizar justicia y
seguridad jurdica?
Una de las alternativas que nos ofrece la moderna filosofa legal radica en el
esfuerzo por reconocer la existencia objetiva de ciertas orientaciones bsicas,
perfectamente cognoscibles, las cuales, sin ser propiamente normas jurdicas,
forman el sistema jurdico dndole armona, coherencia y sentido. Estos son los

114
principios generales del derecho, directrices fcilmente identificables en todo
ordenamiento jurdico y que, al lcido decir de Carnelutti, se encuentran dentro
de todo derecho como el alcohol en el vino.
Reconocer y valorizar la existencia de los principios generales de derecho
nos permite superar el rigorismo formal positivista mantenindonos dentro de las
formulaciones centrales de la teora del ordenamiento jurdico y, a la vez, aportar
a dicha teora y en definitiva a la idea misma de derecho un conjunto de
proposiciones dotadas en la mayora de 1os casos de un gran contenido
axiolgico y, en los restantes, de una fuerte racionalidad argumentativa. En otras
palabras, incorporaramos elementos orientadores que terminaran siendo
vinculantes tanto por su contenido como por su certeza y pertenencia al sistema.
Estamos en presencia, otra vez, de una de las tantas situaciones
demostrativas de la posibilidad para superar los dualismos iusfilosficos que, a
nuestro juicio, fracturan el fenmeno jurdico.
El anlisis de casos concretos, como algunos de los denominados casos
difciles de Dworkin o el de Juanita Catrilaf, que se discuten en nuestras clases,
demuestran la solidez del camino emprendido.
Sin perjuicio de lo dicho y aun para aspectos o problemas muy concretos de
la vida jurdica, los principios generales del derecho han demostrado ser una
herramienta utilsima en poder de los jueces.
Frente a la inevitable necesidad de interpretar toda norma jurdica a objeto
de encontrar su sentido, o de superar las oscuridades, ambiguedades,
contradicciones o lagunas de que ellas adolecen, los jueces obligados a resolver
los conflictos disponen de esta fuente supletoria a objeto de mantener la plenitud
y coherencia del ordenamiento.
Pero la idea es ir todava ms lejos y considerar los principios ms all que
como una simple herramienta de aplicacin interpretativa o subsidiaria. Lo
interesante sera entenderlos como un valioso medio informador del derecho,
como expresin de, segn expresa Dez-Picazo y Gulln, normas bsicas
reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad respecto de los
problemas fundamentales de su organizacin.

Concepto
La doctrina no se muestra uniforme al momento de definir lo que debe
entenderse por principio general de derecho existe ms de una decena de
acepciones pues las fuentes posibles de esta institucin resultan ser muy
variadas y, como consecuencia de ello, tambin dan lugar a diferencias
conceptuales.

115
Las tesis ms conocidas son:

Tesis romanista: deben buscarse y de hecho se encuentran


institucionalizados en el derecho romano y su tradicin jurdica (que es por lo
dems la tradicin jurdica de gran parte de occidente). Se expresan, muchos de
ellos, en los conocidos aforismos o mximas romnicas. Ej.:ignorantia juris
excusan facile non possit (la ignorancia del derecho no puede excusarse
fcilmente),actore nos probante, reus est absolvendas (si el actor no prueba,
hay que absolver al reo),ubi eaedem est ratio, eaedem juris dispositio esse
debet (donde hay igual razn, debe regir igual precepto), etc. Esta tesis no tiene
hoy real vigencia.

Tesis iusnaturalista: los iusnaturalistas sostienen que estos principios seran


coincidentes con los del denominado derecho natural. Se tratara de ideales
extrasistemticos, justos por naturaleza siguiendo la expresin aristotlica
verdades ticas, cognoscibles por la racionalidad humana, comunes en cualquiera
poca y a todos los pueblos, presentes en cada conciencia jurdica. As, desde el
ms universal que nos ordena obrar bien y evitar el mal, a tantos otros como los
de indemnizar el dao causado, respetar la palabra empeada y, por ende, cumplir
los contratos; el que nadie debe enriquecerse de manera injusta en perjuicio de
otro, presumir la inocencia, etc.
Conforme a esta tesis y precisamente por la insuficiencia de la ley, el
derecho debe plasmarlos en el ordenamiento a objeto de otorgarle, a ste, un
contenido esencial de justicia.
Seala en su Derecho Natural el autor espaol Osuna: la ciencia del
Derecho no se agota en la pregunta de si la ley es legal, sino que debe
responder tambin a si es conforme a la naturaleza de las cosa y si es justa. Y el
fundamento de esto no lo encontramos (frente a la postura positivista) en la
suprema voluntad del Estado, ni en la coherencia con todo el cuerpo legal, ni en
la legitimidad de la autoridad que lo dicta, sino slo en la aceptacin de valores
fundamentales derivados de la condicin del hombre y del sentido de las cosas .

Tesis positivista: no existiendo otro derecho que el producto de la voluntad y


creacin humanas, no cabra, en la perspectiva iuspositivista sino encontrarlos: a)
en una o ms normas jurdicas especficas, b) en el ordenamiento todo, o, c) en
las bases o valores constitucionales. Pero, en cualquiera de estos casos,
obligatoriamente inmersos dentro del sistema, subordinados a la ley, limitados en
su alcance a fijar el contenido de normas jurdicas concretas, obviamente por
razones de seguridad jurdica y certeza. Un ejemplo muy claro lo representan los

116
que hemos llamado principios de rango constitucional, al hablar de la
Constitucin Poltica. Los positivistas seguramente miran con desconfianza la
posibilidad de reconocer lo principios como informadores del orden juridico o
fuentes finales de su fundamentacin.

Tesis culturalista: en bsqueda de una alternativa integradora se acepta el


carcter metajurdico de los principios pero no su universalidad ni inmutabilidad,
limitando su fuente generatriz a la realidad social existente en el momento de
efectuarse el proceso de interpretacin de las normas. No se olvide que los
principios resultan ser muchos y a veces demasiado generales, de tal manera que
siempre habr que tener cuenta esto para neutralizar el riesgo de incertidumbre.
Como seala Vigo, los principios no se basan en una decisin de ningn
tribunal u rgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia u oportunidad
que, tanto en el foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo. En la
misma idea Dez-Picazo sostiene que la sustancia de los principios generales
del Derecho consiste en que constituyen normas bsicas reveladoras de las
creencias y convicciones de la comunidad respecto de los problemas
fundamentales de su organizacin.

Los principios del derecho en el sistema chileno


Desde luego, no reciben tal denominacin. El Cdigo Civil, en su art. 24,
nos habla de espritu general de la legislacin y no estamos de acuerdo con
quienes consideran que uno u otro trmino sean sinnimos. La voz espritu
general de la legislacin, a nuestro entender, limita al intrprete en las fuentes de
bsqueda de la solucin del caso, a aquellas que concuerden con la ratio legis del
propio sistema nacional.
Por eso optamos por definirlos como: proposiciones o ideas de validez
universal que se encuentran en el ordenamiento jurdico y que sirven al juez para
interpretar e integrar la ley.
En otro orden de cosas, los principios, en el caso chileno, son una fuente
supletoria, pero fuente formal al fin y al cabo, de tal manera que resultan
absolutamente vinculantes. El juez debe acudir a ellos y a la equidad natural en
los casos de contradicciones, lagunas u otras insuficiencias formales de la ley,
estndole vedado utilizar mecanismos o instrumentos no autorizados por la
legislacin.
Por ltimo, nuestra opinin es que los principios contenidos en el
ordenamiento chileno no son propiamente normas jurdicas pero, al momento de
la creacin de derecho particularizado por el juez, en los casos en que la ley lo
autoriza, se transforman en normas plenas y se incorporan al sistema. Lo

117
interesante sera, adems, discutir si los principios en nuestro sistema tienen el
carcter de informadores del mismo, especialmente aquellos que se encuentran en
el texto constitucional en las bases de la institucionalidad o en las garantas
constitucionales.

16. La equidad natural.


Los romanos, sostenan que summum ius, summa inuria.. Esta afirmacin
se traduce en dos juicios: 1.- La condena al exceso de leyes, que impide en el
hecho su conocimiento por los obligados y que aprovecha muchas veces
abusivamente a los que directamente se vinculan a la creacin y aplicacin de
las misma y, 2.- El rechazo al rigorismo interpretativo de quienes, olvidando la
necesaria generalidad de la ley, alejan a sta de la verdadera justicia en el
tratamiento del caso especfico.
Para neutralizar y corregir las inevitables arbitrariedades a que suele dar
lugar el carcter general y abstracto de la ley surge la equidad la cual puede
definrsela como la justicia del caso.Esta justicia particularizada representa, como
seala Francisco Surez, la prudente suavizacin de la ley escrita, al margen del
rigor de sus palabras.
Cuando el juez falla segn equidad, lo hace teniendo como fundamento
aquello que en su ntima conciencia le parece justo, sin sujecin a una norma
jurdica.Y muchas veces su sentido de prudencia lo llevar a atenuar la severidad
de la norma la clemencia tambin es una virtud o incluso la dejar a un lado si
estuviere convencido de que su aplicacin lo llevara a un fallo injusto.
El que valora, entonces, es el juez, quien pasa a ser un cien por ciento
legislador y, en esto est lo riesgoso, pues inevitablemente lo hace de manera
retroactiva.
Es cierto que lo justo del juez puede no coincidir con lo justo del condenado
(o de su defensor) pero, sin duda, debemos suponer que el magistrado tiene la
experiencia y ecuanimidad necesarias para resolver un conflicto que la ley no
pudo preveer, o, si lo previ no solucion con claridad o, incluso, lo hizo de
manera manifiestamente injusta.
La equidad est contemplada en el derecho chileno en las mismas normas
poco antes citadas (art. 24 Cdigo Civil y art. 170 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil) y la mayora de los comentarios efectuados en torno a los
principios generales del derecho resultan plenamente atinentes.

118
V. Ramas del Derecho.

El derecho es uno y jams debemos perder el sentido holstico en su estudio


y tratamiento.
Por razones meramente pedaggicas y programticas, se acostumbra a
dividir el derecho positivo en ramas y sub-ramas, conforme al grado de
especificidad de las materias que lo comprenden, y entregar algunos antecedentes
bsicos de cada rama.
Es un hecho, por lo dems, que con el transcurso del tiempo al ir
aumentando y hacindose ms compleja la legislacin, han ido surgiendo las
especialidades, con todo el peligro que tal fraccionamiento representa.
Pero, reiteramos, el derecho est dotado de unidad, de manera que, sin per-
juicio del proceso de especializacin y su conocimiento, lo esencial sigue siendo
el dominio del universo jurdico todo, tanto en sus aspectos objetivos o
dogmticos, como aquellos filosficos, axiolgicos, psicolgicos y sociolgicos.
De ello se ocupa precisamente la denominada teora del derecho.
En todo caso, siempre es posible distinguir entre un derecho nacional y uno
internacional y, en ambos casos, sub ramas pblicas y privadas. Veamos algunos
caracteres de cada uno.

A.- Derecho Nacional.


Es aquel que rige a los habitantes del territorio de un Estado. Suele
distinguirse entre Derecho Nacional Pblico y Derecho Nacional Privado,
separacin por cierto muy controvertida y quizs innecesaria.
Teoras que aceptan la distincin entre Derecho Pblico y Privado.

Teora del Inters


Proviene precisamente de los juristas romanos. Se menciona usualmente al
jurisconsulto Ulpiano: derecho pblico es el que atae a la conservacin de la
cosa romana y derecho privado el que concierne a la utilidad de los
particulares.
O sea, el derecho pblico est constituido por aquellas normas jurdicas que
tienden al inters general o colectivo y el derecho privado por las que miran con
preferencia al inters individual, es decir, al inters de los particulares. Por eso se
habla de teora del inters en juego, pero, en el hecho, todas las normas
atienden de algn modo a ambos intereses.
Kelsen seala a modo de ejemplo la figura del contrato de prstamo. Al par-
ticular le interesa que le paguen su crdito, pero al Estado tambin le importa que
los contratos se cumplan.

119
Se trata, entonces, de una conceptualizacin manifiestamente simplista.
Baste sealar que instituciones como las relacionadas con la familia como el
matrimonio, la filiacin, la tuicin, etc. incumben muy directamente al Estado y,
sin embargo, son principalmente de derecho privado.

Teora del Fin o teleolgica, de Von Savigny


Si el fin prevalente para la proteccin jurdica es el Estado, la relacin es de
derecho pblico. Si el fin, en cambio, es el individuo y el Estado constituye un
simple medio, la norma sera de derecho privado.

Teora de la naturaleza de la accin


Augusto Thon, en otra orientacin, sustenta la separacin atendiendo a la
titularidad de la accin. Desde esta ptica si el ejercicio de la accin est
concedido al Estado estaremos en presencia de normas de derecho pblico. Si la
accin pertenece a los particulares, seran de derecho privado.
La insuficiencia de esta teora tambin es manifiesta pues, para desentraar
la naturaleza del derecho, habra que esperar la contravencin de la norma. Por
otra parte la mayora de los delitos generan, a la vez, acciones pblicas y
privadas. Ej.: en un homicidio se permite actuar tanto a la sociedad (representada
por el juez) como a los familiares de la vctima.

Teora de la naturaleza de la relacin


Jellinek, Radbruch, entre otros, intentan resolver el problema segn si los
sujetos se encuentran en un plano de igualdad o coordinacin, o de desigualdad o
subordinacin. En la primera situacin estaremos en presencia de normas de
derecho privado y, en la segunda, de derecho pblico.
Es una tesis considerada frgil. El padre y el hijo, por ejemplo, estn en una
situacin de evidente subordinacin y, sin embargo, la relacin es
fundamentalmente de derecho privado.
En definitiva, si se opta por aceptar la distincin, parece ms propia la
explicacin de Roguin quien se limita a definir el derecho pblico como el
conjunto de normas que regulan al Estado y derecho privado a aquellas que
regulan a los particulares entre s, o a los particulares con el Estado, cuando
ste ltimo acta como simple particular.

Teoras que niegan la distincin.


Destacan usualmente las posiciones de Len Duguit, Hans Kelsen, Garca
Maynez, entre otros.

120
Duguit, al negar la existencia del Estado, niega tambin automticamente la
distincin que nos ocupa. Solamente existiran gobernantes y gobernados regidos,
ambos grupos, por una sola categora de normas jur dicas.
Kelsen, por su parte, reconoce la existencia de algunas caractersticas propias
de uno y otro grupo de normas (unas creadas por el Estado y otras por los particu-
lares) pero tales caractersticas no tienen la relevancia ni la calidad que
habitualmente se les atribuye como para justificar ni cercanamente una divisin
como la que comentamos. Es categrico al calificar la distincin como
funestsima, irrupcin de la poltica, metajurdica, carente de sentido,
desgarradora de la unidad del sistema jurdico. Son algunos de los vehementes
calificativos de Kelsen. Se tratara simplemente de formas diversas de creacin
de un mismo y nico derecho. No debe olvidarse, por lo dems, que para el
jurista viens todo derecho representa una formulacin de la voluntad estatal.
Estado y derecho se confunden. El Estado es por esencia un ente jurdico, todo
Estado es, en definitiva, un Estado de derecho.
Garca Maynez no duda en criticar todos y cada uno de los criterios diferen-
ciadores por cuanto ellos hacen depender la distincin de la sola voluntad estatal
lo que demostrara, a su juicio, que estamos simplemente ante un criterio de
diferenciacin poltico.
Para terminar y como lo enseaba el maestro don Fernando Fueyo, el
derecho moderno muestra permanentemente flujos de privatizacin del derecho
pblico o de publicizacin del derecho privado y esto lleva a hacer todava ms
difcil cualquiera divisin. En la prctica, como ha podido verse, concurren
permanentemente en una misma institucin o en una misma figura jurdica,
ambas especies.
A continuacin se sealarn los rasgos ms caractersticos de la principales
ramas del derecho, considerando exclusivamente los siguientes aspectos: a)
Concepto y contenido; b) Fuentes; c) Principios generales que las norman. Nos
parece que entrar en el anlisis de otros puntos sera invadir el campo propio de
las especialidades y extender, de manera innecesaria, el curso introductorio.

Ramas del Derecho Nacional Pblico


Derecho Constitucional.
Se le conoce tambin impropiamente como Derecho Poltico y su esencia
est en la relacin entre gobernantes y gobernados.
a) Concepto: es la rama que tiene por objeto tratar con las normas referentes
a la estructura del Estado y la preservacin de los derechos fundamentales de la
persona humana.

121
b) Fuentes: la fuente formal natural del derecho constitucional est
representada por la Constitucin Poltica del Estado. A ella deben sumarse en
Chile los tratados internacionales sobre derechos humanos, las leyes de rango
constitucional y, en cierta medida, las sentencias del Tribunal Constitucional en
cuanto estn dotadas de generalidad.
c) Principios Generales: a ellos se ha hecho especial referencia al tratar la
fuente formal denominada Constitucin Poltica del Estado. Los damos por
reproducidos.

Derecho Penal
a) Concepto: sencillamente, es la rama del Derecho Nacional Pblico que
trata de los delitos, los delincuentes y las penas. Von Lizt lo define como, el
conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el
crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia. En la realidad todo
derecho es penal y es susceptible de ser violado. Pero, en este caso, estamos
frente a aquella disciplina en que la pena tiene una connotacin todava mayor.
b) Fuentes: la fuente nica de todo delito es la ley. Ella es la nica que puede
establecer vlidamente los requisitos de imputabilidad y responsabilidad.
c) Principios Generales: pueden citarse el de legalidad penal, el de
presuncin de inocencia, el de benignidad, el de irretroactividad de la ley penal,
el de imposibilidad de aplicacin analgica de la ley penal.

Derecho Procesal
a) Concepto: Es el conjunto de reglas jurdicas aplicables a la funcin
jurisdiccional del Estado. Se le conoce tambin con el nombre de derecho
adjetivo. Dice relacin principalmente con la organizacin y funcionamiento de
los tribunales de justicia y con las acciones, procedimientos y recursos destinados
a hacer realidad los derechos.
b) Fuentes: son las mismas fuentes formales estudiadas anteriormente de
manera general.
c) Principios Generales: se han mencionado los de inexcusabilidad, del
debido y razonable proceso, el de independencia judicial, etc.

Ramas del Derecho Nacional Privado


Derecho Civil
a) Concepto: el Derecho Civil o derecho comn es la rama del Derecho
Privado que regula las instituciones vinculadas a las personas privadas, en
especial la familia, el patrimonio y los contratos.
b) Fuentes: no hay fuentes adicionales que mencionar.

122
c) Principios Generales: diversos principios generales informan nuestro
derecho civil. Entre ellos: a) el de autonoma de la voluntad, en virtud del cual
se reconoce a las personas las libertad de dar, hacer o no hacer cualquiera cosa
que no sea contraria a la ley, la moral, las buenas costumbres o el bien comn. b)
el de libre contratacin, por el cual se pueden pactar negocios jurdicos y sus
condiciones. c) El de la intangibilidad familiar, poniendo a la familia bajo un
estatuto jerrquico de superior respeto y consideracin. d) el que rechaza el
enriquecimiento injustificado, vital para restablecer la conmutatividad en las
prestaciones. e) el principio de la libre circulacin de los bienes, que propende
a evitar los entrabamientos en la enajenacin de las cosas y derechos, coincidente
con el carcter propietarista de nuestra legislacin civil.

Derecho Comercial
a) Concepto: es el conjunto de principios y normas que regulan la actividad
de los comerciantes, o sea, de las personas naturales y jurdicas (empresas) que
realizan actos de comercio. Comprende materias de la ms frecuente aplicacin
en la vida de la sociedad, tales como los contratos y obligaciones comerciales, las
quiebras, los seguros, los establecimientos de comercio, las sociedades
comerciales, las reglas sobre transporte terrestre y martimo, los ttulos de crdito,
valores, libre competencia, etc.
b) Fuentes: son mltiples: el Cdigo de Comercio y sus leyes
complementarias, las costumbres comerciales y los tratados y convenciones
mercantiles internacionales, etc.
c) Principios Generales: desde luego el ms importante es el de la libre
contratacin mercantil, estatuido expresamente en nuestra Constitucin entre las
garantas constitucionales aseguradas a toda persona.

El derecho mixto
Al derecho del trabajo o derecho laboral suele ubicrsele dentro una espe cial
categora: la de rama mixta. Ello, porque participara tanto de los atributos del
derecho pblico como del privado.
a) Concepto: es el conjunto de normas que se refieren al trabajador
subordinado, especialmente en sus relaciones con su empleador. Ms
especficamente, trata de los contratos individuales y colectivos de trabajo, las
organizaciones sindicales y la justicia laboral.
b) Fuentes: en el derecho laboral adquieren relevancia las convenciones
internacionales (Ej.:O.I.T.) y otros instrumentos de derecho interno como los
contratos y convenios colectivos de trabajo y los reglamentos internos de orden y
seguridad.

123
c) Principios Generales: numerosos principios generales informan el
derecho laboral. Vale la pena conocerlos por cuanto son muy peculiares. As, el
denominado principio de proteccin en virtud del cual prevalecen las
interpretaciones de las normas en favor del trabajador. (pro operario). Tambin
el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, el de continuidad de
la relacin laboral, el de primaca de la realidad etc.

Derecho Internacional
El hombre se traslada permanentemente de un lugar a otro. Tambin existen
diversos Estados, Comunidades, e Instituciones que no solamente tienen sus
propias fronteras sino que, en su accin, traspasan esos lmites. Y, de este modo,
coexisten mltiples ordenamientos jurdicos y es indispensable determinar cules
sern las normas aplicables en cada caso. Imaginemos, por ejemplo, la situacin
de un chileno que contrae matrimonio en Argentina con una ciudadana francesa.
Es vlido dicho contrato en Chile? Y en Francia? Por qu estatuto se regularn
los bienes? Cul ser la nacionalidad de los hijos? Es posible el divorcio? Qu
ley se aplica para disolver ese vnculo?
El Derecho Internacional, que es el que se ocupa de estas materias, puede ser
Pblico o Privado.

Derecho Internacional Pblico


a) Concepto: es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones
entre Estados y otros sujetos del orden internacional. Se trata de un derecho de
origen esencialmente consuetudinario y cuya importancia se ha ido acrecentando
con los tiempos. Sin embargo, su principal debilidad radica en las dificultades
para hacer efectiva la sancin en los casos de infraccin a los tratados y
convenciones bi o multilaterales. Esta debilidad, no obstante, no resta calidad
jurdica a esta rama del derecho pues, como acertadamente sostiene Reale, lo
que caracteriza al derecho no es la coaccin efectiva, real y concreta, sino la
posibilidad de coaccin. Por lo dems resulta ilusorio pensar que en el derecho
comn habr seguridad absoluta de sancin al culpable o resarcimiento de los
daos. Siempre hay quienes por una u otra razn eluden la accin de la justicia.
La sancin, en definitiva, no es una realidad sino una probabilidad. Adems, en el
derecho internacional la coercibilidad se reemplaza con medidas peculiares tales
como las acciones de reciprocidad, la suspensin de ayuda econmica, la ex-
clusin de los rganos, el bloqueo comercial, etc.
b) Fuentes: son fuentes de esta especie de derecho las convenciones
internacionales, las costumbres o prcticas generalmente aceptadas, la

124
jurisprudencia de los tribunales internacionales, las doctrinas de los publicistas y
los principios generales del derecho internacional.
c) Principios Generales: el ms conocido es el de pacta sunt servanda, de
origen consuetudinario como el derecho internacional mismo.

Derecho Internacional Privado


a) Concepto: es el conjunto de principios y normas jurdicas que tienen por
finalidad determinar la legislacin aplicable en los casos de conflictos entre
ordenamientos jurdicos que afecten a los sujetos jurdicos particulares. En otras
palabras, la normativa de derecho internacional privado no resuelve el conflicto
de conductas sino que, exclusivamente, el de concurrencia de legislaciones
eventualmente aplicables, de all que se diga que es un derecho indirecto. Es
privado porque al tratarse de esos conflictos, mira el inters de los particulares
involucrados en la contienda, para determinar exactamente la ley que regir en la
situacin especfica que a ellos afecte.
b) Fuentes: concurren las del derecho internacional pblico y las de todo
derecho comn. En el caso chileno, adems, el denominado Cdigo de
Bustamante.
c) Principios Generales: rigen los mismos que ya hemos mencionado al
referirnos al derecho internacional en general.

VI. Aplicacin del Derecho.

Estamos trabajando sobre el supuesto que el derecho se nos presenta como


un sistema de normas jurdicas.
Toda norma jurdica, a su vez, es dependiente del lenguaje pues se expresa
como una construccin lingstica, o sea, un conjunto de palabras dotadas de un
significado determinado.
El problema es que ni las palabras aisladas ni el conjunto de palabras que lla-
mamos norma acepta un solo significado. En efecto, el lenguaje, por su sola
naturaleza, no es unvoco. Las palabras admiten sinnimos, denotaciones y
variados usos. Ellas no pueden tener la precisin, fijeza, rigurosidad, plenitud,
claridad y sistematizacin que quisiramos. El simple nfasis que demos a una
frase cambia su sentido original. Una misma voz puede identificar cosas muy
diversas segn se use con un propsito descriptivo usual, tcnico o de otra ndole.
Esto lo constatamos a cada instante en el derecho. Palabras como infante,
rebelda, auto, tienen significados muy diferentes a los que les atribuyen las
personas que no se encuentran vinculadas a nuestra disciplina. Por lo dems es
incluso perfectamente aceptable entender que una misma norma diga hoy algo

125
sustancialmente distinto a lo que deca ayer, no obstante la identidad de las
palabras que la componen.
Por estas y muchas otras razones es muy importante que el jurista cuente con
un amplio y preciso lenguaje, construya las normas con propiedad, sencillez y
claridad, revise cuidadosamente su obra antes de otorgarle aprobacin pues, en
definitiva, llegar el momento de su aplicacin por los obligados y se evitarn
consecuencias no deseadas.
Porque todas las normas jurdicas, sin excepciones, deben ser interpretadas.
Es un error, entonces, sostener que solamente se interpretan las normas im-
perfectas (oscuras, ambiguas, contradictorias). La verdad es que tambin se inter-
pretan las normas claras, como nica forma de asegurarnos que estn dotadas de
claridad. Es decir, todas las normas jurdicas, reiteramos, cualquiera que sea su
fuente, deben ser sometidas a un cuidadoso y reglamentado proceso de exgesis a
fin de estar seguros que no admita dudas la procedencia de su aplicacin y la
verdadera extensin de su contenido.
Por otra parte, tampoco debemos olvidar que todos somos intrpretes. En
efecto, interpreta el ciudadano al tomar conocimiento inmediato de las normas
que regulan su vida social. Interpreta el jurista para adivinar lo que en caso de
conflicto har el juez. Y, por ltimo, interpreta el propio autor de la norma al
poner en ejecucin el contrato, la ley, el decreto, la sentencia.
Y si hemos de ponernos en la situacin del juez, el intrprete final y quizs
el ms determinante, constataremos de inmediato las dificultades de su tarea.
El juez, en primer trmino, debe interpretar, en cada caso normalmente
muchos hechos. Imaginemos un delito de robo. El juez, obviamente, no lo ha
visto. A l se los cuentan muchas veces con imperfectas e interesadas palabras
los testigos, la vctima, el victimario, los policas que actan en la investigacin,
los peritos, los abogados de las partes, etc. El juez debe interpretar cada una de
estas versiones, tratar de reconstruir una situacin del pasado y, con ello, entrar
en una segunda etapa de su trabajo: constatar si los hechos encuadran con
precisin en la figura del delito tipificada en la ley. Y la figura de dicho delito, lo
sabemos, est contenida en un texto escrito y se expresa en palabras cuyo
significado habr que determinar.
Si a estas dificultades se agregan los condicionamientos propios de la natu-
raleza humana del juez (prejuicios, ideologa, presiones, urgencias, etc.), y lo
inasible que es la realidad, nos daremos cuenta cun difcil es hacer la justicia
concreta.
Un milenario proverbio Zen expresa: En el instante en que hablis de una
cosa, erris el blanco. Y ya vamos demostrando cmo efectivamente es as.

126
Dentro de la clasificacin de los objetos, (idealesnaturales- culturales) el
derecho es considerado un objeto cultural y, como tal, necesita ser interpretado
para desentraar de su forma de expresin las normas el fin valioso, el sentido
que ellas persiguen.
Cuando el legislador decide hacer una ley, realiza una doble tarea. Por una
parte, interpreta la realidad social, poltica, histrica que le muestra la necesidad
de la prescripcin legal, por la otra, interpreta la Constitucin para determinar si
ella le autoriza, en forma y contenido, para generar la norma de ley. El abogado,
por su parte, lleva a cabo tambin esta doble tarea. Interpreta el hecho o caso que
est en sus manos, fija sus caractersticas y alcances y, luego, busca cmo
subsumirlo en una o ms de las numerosas normas que, dentro del ordenamiento
vigente, autorizan (o reprueban) la conducta. El juez, a su vez, debe interpretar
tanto los hechos que se ponen en su conocimiento por las partes como el derecho
aplicable al caso. Para este ltimo efecto deber recorrer todo el ordenamiento
jurdico y usualmente encontrar numerosas normas susceptibles de aplicar a
cada caso, de all su inevitable discrecionalidad (y el riesgo consiguiente para los
litigantes). Cumplida esta tarea, crear nuevas normas a travs de una sentencia
judicial que tambin ser objeto de interpretacin por l mismo y tambin por
otros.
Entonces, entre los muchos elementos constitutivos de una visin no frag-
mentada del fenmeno jurdico nos surge ahora uno absolutamente nuevo: el len-
guaje.

Definitivamente sin lenguaje no hay normas, no hay transmisin de valores e


ideales, no hay inteligencia de las conductas, no hay penas, no hay realidad
jurdica.
Hasta el silencio o la omisin, que tambin tienen fuerza vinculante, sola-
mente pueden entenderse y actuar previa traduccin a palabras que les otorgan su
significado.
Hagamos otras consideraciones elementales acerca del lenguaje. Como
seala Bobbio, el lenguaje puede cumplir una o ms de diversas funciones:
a) Funcin descriptiva: como el lenguaje cientfico, destinado a hacer cono-
cer. Caso tpico son las definiciones, las clasificaciones, las enumeraciones de
caracteres.
b) Funcin expresiva: como el lenguaje potico: hacer participar. Ej.: Las
piquetas de los gallos cavan buscando la aurora. Expresin metafrica del
amanecer, en palabras de Federico Garca Lorca, y,
c) Funcin prescriptiva: lenguaje normativo hacer hacer. Se trata de
promover conductas y su construccin hemos tenido ocasin de estudiarla al

127
tratar de la estructura lgica de las normas. Ej.: debes pagar tus impuestos, no
matars, saludars al ingresar a un recinto.
Por otra parte, todo lenguaje adolece de a lo menos tres carencias sustanti-
vas: a) la vaguedad, que es una indeterminacin semntica connatural no sola-
mente a las palabras aisladas sino muchas veces a frases o prescripciones
completas. Ej.: cundo puede decirse con propiedad que un sujeto es calvo, o
gordo, o inteligente?; b) la ambigedad, cuando una misma palabra o una misma
oracin admite dos o ms significados. Ej.: vela, derecho, pena, etc. y, c) la
indeterminacin pragmtica, que se produce, con gran frecuencia en la
comunicacin, especialmente la comunicacin oral, y en virtud de la cual una
frase cambia totalmente de sentido simplemente segn el nfasis del hablante.
Ej.: no es lo mismo decir: quiere hacer esto!, que: quiere hacer esto?
Pues bien, el juez , quien en definitiva es el que realiza el derecho y la
justicia, est obligado siempre a resolver las contiendas que se someten a su
conocimiento, cualquiera que sean las dificultades semnticas, sintcticas, o
lingsticas, en general, que deba enfrentar. Debe hacerlo porque esa es su
misin. Debe hacerlo, tambin, porque en virtud del denominado principio de
inexcusabilidad si no cumple esa tarea significara que estara denegando justicia,
figura constitutiva de delito en la mayora de los ordenamientos.
Y debe hacerlo dentro del marco de las normas que le proporciona el orde-
namiento, pues ellas han sido puestas por los legisladores para cumplir una muy
precisa funcin prescriptiva.
Pero si la norma no es clara, o si existe un vaco en la ley o si hay contradic-
cin entre normas jurdicas, de qu modo podr dictar su sentencia? Porque no
es viable la ejecucin de la mecnica operacin silogstica de considerar la norma
como la premisa mayor, el caso como la premisa menor y la sentencia como el
resultado (subsuncin). Lamentablemente el proceso no es tan simple, neutral ni
asptico.
En la interpretacin de la norma, en la bsqueda de su sentido, de su finali-
dad, hay una operacin mucho ms compleja que compromete incluso lo
intuitivo, lo racional, lo subjetivo del intrprete. Sin contar con que an en los
sistemas ms formalistas el juez siempre dispone de una facultad discrecional
desde el momento que elige entre muchas normas y entre muchos hechos que se
encuentran a su disposicin en el ordenamiento y en el proceso, respectivamente.
Este realiza un acto de voluntad al otorgar el significado a la norma, para
cuyo efecto no deber considerarla jams aislada del sistema jurdico ni tampoco
podr estimarla ajena a la realidad de la cual forma parte. Su tarea es ardua.
De estos complejos aspectos, entonces, trata la teora de la aplicacin del
derecho que ahora nos ocupa. Ella comprende, esencialmente, tres grandes temas:

128
La interpretacin;
La integracin y,
La solucin de conflictos entre normas (antinomias).
La Teora de la Aplicacin del derecho debe ir de la mano de las Teoras de
la Argumentacin, de la Eleccin Racional, de la Funcin Judicial, de la
Adjudicacin, entre otras, materias que no deben faltar en un completo estudio
del derecho y que an no se asignan como atinentes al nivel introductorio. Sin
perjuicio de ello, algunos antecedentes preliminares se sealan ms adelante, en
este mismo captulo.

1. Interpretacin.
a) concepto
Interpretar es buscar el sentido y alcance de algo.
Interpretacin jurdica es el proceso de determinacin del correcto sentido y
alcance de una norma jurdica.
Es, tambin, generar una o ms normas a partir de aquellas que son objeto de
la interpretacin, aunque este ltimo aspecto no es el que ahora nos preocupa. Es
fijar con precisin lo que la norma manda, prohibe o permite. Dicho de manera
muy simple: lo que la norma dice. Consiste al decir de Lumia en purificar,
completar y sistematizar el lenguaje empleado por el legislador.

b) clasificacin de la interpretacin
Atendiendo a la fuente formal sobre la que recae la interpretacin puede ser:
de la Constitucin, de la ley, de la costumbre jurdica, de los tratados
internacionales, de los actos jurdicos y contratos, de las sentencias.
Segn sus alcances puede ser: declarativa, restrictiva o exte nsiva.
En consideracin a sus autores la interpretacin puede ser: a) usual, si
corresponde a los individuos en general; b) judicial, si emana de los jueces; c)
legislativa, o autntica, si deriva del propio legislador, o d) doctrinaria, si es
hecha por los juristas.

c) criterios de interpretacin.
La hermenutica (ciencia de la interpretacin) considera la posibilidad de
utilizar muy diversos criterios o elementos destinados a interpretar las normas
para su posterior aplicacin. Describiremos algunos de ellos:

Criterio formalista
Bajo la presuncin de que el legislador habl en todos los casos en que era
necesario y lo hizo de un modo claro, certero, hay quienes han afirmado que los

129
jueces deben limitarse a subsumir los casos particulares en las normas
preestablecidas y la solucin surgira mecnicamente. El silogismo se expresa, a
modo de ejemplo, as:
Dado un homicidio debe ser presidio(premisa mayor)
Juan caus homicidio(premisa menor)
Juan debe sufrir presidio.(conclusin)
El elemento que privilegia el mtodo formalista es el tenor literal de la
norma; las palabras que ella emplea.

Criterio histrico
Busca una identificacin entre el sentido que se otorga a la norma y la tradi-
cin jurdico-filosfica de la respectiva comunidad.

Criterio intencional
Atiende a la intencin o espritu de la ley como entidad autnoma, dotada
de vida propia e independiente de su creador, o, en otra perspectiva, la intencin
del autor de la ley.
La primera tesis, en la que se asigna valor a la intencin del autor de la
norma o de la costumbre se denomina subjetivista y, la segunda, que se libera del
agente creador y se concentra en el uso comn de las palabras se denomina
objetivista. Una y otra adolecen de debilidades y fortalezas.

Criterio teleolgico
Persigue una solucin al problema interpretativo coincidente con la finalidad
principal de la fuente que contiene la norma objeto de la interpretacin o busca el
resguardo del inters o bien jurdico protegido.

Criterio ideolgico
Exige al intrprete absoluta lealtad con la filosofa poltica del legislador
(normalmente contenida en la ley fundamental).

Criterio poltico
Impone al juez el deber de medir las consecuencias polticas que su decisin
pueda causar en la sociedad. Representa en alguna medida aquello de la llamada
moral de la responsabilidad o tambin la conocida distincin entre lo r acional
y lo razonable.

130
Criterio social
Se trata de hacer una interpretacin dinmica que tenga en cuenta la realidad
social del momento en que las normas se aplican. Es fcil advertir los riesgos que
conlleva este criterio. Por eso es interesante lo que seala el jurista espaol
Modesto Saavedra quien, no obstante identificarse con criterios prximos al
materialismo histrico expresa: Hay aspectos de la realidad social que pueden
ser criticables y mejorables. Y la realidad social, en cualquier caso, no consiste
simplemente en las ideas dominantes. Pinsese en el caso lmite de una sociedad
fascistizada, con una ideologa dominante de carcter racista o intolerante con
ciertas minoras polticas o culturales. Antes que asumir mecnicamente la
realidad social, lo que debe hacer el juez es intentar profundizar en el
conocimiento de la misma y establecer con ella una relacin dialctica de debate
y argumentacin. Debe tender hacia un consenso ideal y no limitarse por un
consenso fctico.

Criterio libre
Confa en el sentido de prudencia y equidad del juez, facultndolo, en las po-
siciones ms radicalizadas, para actuar incluso en contra de norma. Las reglas, en
definitiva, no son ms que simples pautas genricas de orientacin judicial que,
por su propia naturaleza abstracta, admiten una amplia gama de significados.

Interpretacin judicial de la ley


Como se ha sealado, consiste, por parte del juez, en dar el correcto sentido
y alcance de un precepto de ley, en el caso sometido a su decisin. Obtener el
significado del trmino sentido es de vital importancia en nuestra legislacin,
dado que en l se centra la tarea interpretativa. As nos lo da a entender el artculo
190 del Cdigo Civil al sealar textualmente: Cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
Pero, constituye el sentido la voluntad o intencin del legislador al
momento de crear la norma?, o es la finalidad de la ley independiente de la de su
autor, que ir cambiando con el transcurso del tiempo?, o permitiremos que sea
el juez quien, en cada caso, lo fije respecto de cada precepto?
El ncleo central de la controversia radica, en definitiva, en definir la mayor
o menor amplitud de facultades que se darn a los jueces para sealar los
alcances de las normas aplicables al litigio. En otras palabras, si por razones de
seguridad jurdica se privilegiar la expresin formal de la ley o si, por
consideraciones de justicia (o ms propiamente de equidad), deber confiarse en
el criterio e idoneidad del juez encargado de resolver la contienda.

131
Si se trata de enumerar factores que pudieren servir para llegar a una ms
adecuada determinacin del sentido de una norma, la lista sera muy larga. En
efecto la historia del derecho demuestra que se han utilizado, en conjunto o
separadamente: la expresin lingstica o idiomtica, la intencin del legislador,
la ideologa, la tpica, la historia de la ley, la historia de la respectiva institucin,
la correlacin con las leyes de similar contenido, el cotejo con el sistema, la
equidad del juez, el objetivo teleolgico, la naturaleza de las cosas, las
costumbres o usos sociales, el fin de la ley, etc.
Es en relacin con esta controversia: seguridad o justicia?, que han existido
a travs del tiempo diversas tendencias:

1. Escuelas Formalistas o Legalistas


Parten del supuesto que el legislador ha tenido la capacidad suficiente para
encerrar en la norma la totalidad de las conductas que deben ser reguladas y, a la
vez, ha podido expresarlo en ella claramente. En consecuencia, no hay necesidad
de intrpretes, no hay lagunas legales, no hay contradicciones entre normas. An
ms, ni el juez ni el jurista pueden invadir un campo que es privativo de otro
poder del Estado: el poder legislativo. La nica fuente formal del derecho es la
ley y ella, con su sola expresin literal, permite solucionar cualquier contienda.
Entre estas tendencias encontramos desde los glosadores y post-glosadores hasta
la Escuela Exegtica.
La Escuela Exegtica, nacida al amparo del proceso de codificacin, en
especial, del Cdigo de Napolen de 1804, supone la suficiencia de esa
importante obra humana y considera que, en el improbable evento de no ser
suficiente el texto de la ley, ser la intencin del legislador la que resolver el
problema hermenutico. Y la voluntad del legislador est en la letra de la ley. El
Cdigo contiene siempre la razn escrita y no hay entonces ms fuente de
derecho que el Estado. Esta tesis es la propia de la ideologa liberal ortodoxa en
que el derecho (o el Estado) es un mero guardin de la libertad e igualdad
formales.
Las carencias de esta tendencia son manifiestas. puede tener intencin un
ente institucional abstracto denominado legislador?, y esa intencin es la de la
mayora de los integrantes del cuerpo colegiado?, y esa intencin ser la misma,
aunque cambien en el tiempo los legisladores?, y aunque cambien en el tiempo
incluso los valores?
Las corrientes formalistas inmovilizan al juez y petrifican el derecho. Es
evidente que el juez no puede ser solamente un lector de textos legales,
desconectado de una realidad a la que l mismo pertenece. El objetivo de
seguridad se distorsiona y se abre el camino a separar el derecho de la realidad y,

132
con ello, se crean serios riesgos de ruptura, pues los juristas de hecho todos
participan en el proceso de aplicacin, seran todava ms conservadores, meros
vigilantes del sistema establecido. De all que estas doctrinas se encuentren
superadas o a lo menos muy limitadas en su campo de accin por las nuevas
orientaciones de las Teoras de la Argumentacin y las Teoras de la Decisin.
Por lo dems, ya nadie discute que las normas no admiten una sola interpretacin
sino que son de textura abierta y necesariamente dan lugar a variados sen-
tidos posibles.

2. Escuela histrica del derecho


Acepta la necesidad del proceso de interpretacin y privilegia el tenor literal
para el cumplimiento del objetivo. Pero este tenor literal no se manifiesta
exclusivamente a travs del elemento gramatical sino que debe desentraarse,
adems y conjuntamente, con los elementos histrico, lgico y sistemtico.
Nuestro sistema interpretativo recogi estos elementos, en la forma que se
sealar ms adelante.

3. Escuela del derecho libre (Ehrlich, Kantorowicz)


Frente al formalismo es posible considerar la tesis de un juez ms activo, con
facultades no solamente para aplicar mecnicamente la ley sino que para crear
derecho, aun en contra de texto de ley, si la conciencia del juez as se lo exige.
Es evidente que con tal criterio el riesgo del inmovilismo se suple por otro
potencialmente an mayor: el de la inseguridad. El derecho se demuestra a travs
de los fallos y stos requieren de una base de certeza y estabilidad que est por
sobre la simple discrecionalidad del juez.
Un juez que crea derecho, sea para interpretar, sea para integrar o con mayor
razn en contra de norma expresa si ella parece inicua o manifiestamente injusta,
pasa a ser un verdadero legislador de reglas retroactivas. En otras palabras,
estaramos sustituyendo el derecho Legal por un derecho Judicial, en manos de
verdaderos jueces legisladores

4. Teora pura del derecho


Para Kelsen, en concordancia con su teora del ordenamiento jurdico, cada
vez que el juez dicta su sentencia realiza una doble labor: aplica el derecho
ordenado por las normas superiores y crea un derecho nuevo contenido en el
imperativo de su fallo.
Las normas superiores no expresan una sola posibilidad sino muchas. Son
generales y, en consecuencia, representan un marco amplio de referencia que per-
mite al juez encontrar la solucin que estime justa. El sistema jurdico, en todo

133
caso, es la referencia final, pues la visin kelseniana, ya lo hemos sealado, es
ontolgica en cuanto a que el ordenamiento es autosuficiente como modelo de las
decisiones judiciales. Para Kelsen la ciencia jurdica es autnoma, los jueces son
independientes, el derecho y la poltica resultan mbitos separados. Ej.: La
Constitucin consagra la propiedad, la ley regula sus caracteres, requisitos y
resguardos, el juez podr determinar quien es el propietario en una controversia
especfica.
Sin embargo, nos parece que la tesis de la autonoma ideolgica y poltica
del derecho, adems de infundada, representa una falacia argumentativa pues, en
el hecho, la neutralidad constituye tambin una afitrmacin poltica e ideolgica.

5. Recasns Siches
El autor espaol, representante de la corriente ontologista, emite una serie de
afirmaciones que resultan dignas de consideracin. Partiendo de la base que las
normas hablan siempre en trminos relativamente generales y abstractos,
sostiene que la ineludible necesidad de interpretar el derecho consiste en
transformar estos trminos en preceptos concretos y singulares. Ahora bien,
para Recasns el derecho no es una ciencia con la precisin y validez de toda
ciencia sino un simple pero importante y necesario instrumento prctico
destinado a producir ciertos efectos en la realidad social. Lo que existe, entonces,
es una ciencia del estudio de ese instrumento prctico que es el derecho el cual,
reitera el autor, como realidad no es sino un arte prctico, una tcnica, una
forma de control social. Seala que el juez debe obediencia a las leyes, pero
las leyes no pueden operar por s solas, sino nicamente a travs de la
interpretacin que se les d. Critica la existencia de numerosos mtodos de
interpretacin y de la multiplicidad de elementos interpretativos. En su opinin,
ninguno de ellos resuelve de manera satisfactoria el problema de la
interpretacin. Si existen varios mtodos ello probara que ninguno sera el
correcto, y lo que hay que hacer es descubrir el mtodo nico y adecuado. El
factor literal, el subjetivo, el subjetivo-objetivo, el histrico, el analgico, o todos
en conjunto, o uno o ms de ellos, a juicio de Recasns, no terminan con el
problema. Por el contrario, piensa que la nica solucin justa y definitiva la
constituye permitir al juez hacer una interpretacin de equidad en todos y cada
uno de los casos, como regla universal que debe ser observada siempre y sin
excepcin, independientemente de si la norma es clara u oscura o si existe o no
un vaco legal. Es la denominada interpretacin segn la lgica de lo razonable
que es ms y diferente que una lgica dedu ctiva, o una lgica fsico-matemtica o
que una simple lgica tradicional. Recasns, sin embargo, reconoce el riesgo de
inseguridad implcito en su formulacin, aunque considera que no es mayor que

134
el de cualquiera de las otras teoras que se apartan de la concepcin mecnica de
la funcin judicial.

6. Otras tendencias
La verdad es que existen mltiples otras alternativas, mtodos o escuelas de
interpretacin. Se mencionan, adems, la egolgica de Carlos Cossio, la teora de
la jurisprudencia de intereses, la sociolgica de Ehrlich, el realismo jurdico, la
teora de la argumentacin racional y la aceptacin generalizada de Perelmann,
etc.
Dworkin, por su parte, piensa que frente al poder poltico del juez debe sus-
tituirse su funcin creadora por una simplemente garantizadora de ciertos
derechos individuales que estn por sobre el gobierno y la mayora, en especial
ese derecho que denomina de igual consideracin y respeto.
En las concepciones modernas, puede decirse que ms que el apego estricto
a la ley en su sentido formal lo que se aconseja es la fidelidad al sentido y a los
objetivos perseguidos por ella. Ms que la veneracin de la norma, entonces,
debe preferirse la orientacin del sistema. De ese modo se consigue una mayor
actualidad del derecho y un menor riesgo de ruptura por su petrificacin. Lo que
no obsta a seguir exigindose la fundamentacin jurdica y de hecho de los fallos,
las referencias jurisprudenciales en stos y otros resguardos que aseguren que la
decisin sea racional y no arbitraria.
En definitiva, se ha venido reconociendo cada vez con mayor fuerza la inci-
dencia de factores subjetivos, culturales valorativos, psico-sociolgicos,
ideolgicos etc. que desbordan los intentos de explicar la aplicacin del
derecho como un procedimiento meramente lgico.
Finalizada la anterior sntesis doctrinaria, el problema central, en todos los
casos, sigue siendo uno solo y muy relevante: Imperarn las leyes o imperarn
los Jueces? Gobierno de leyes o Gobierno de jueces?.

Interpretacin judicial en Chile


Los autores del Cdigo Civil optaron por establecer reglas bastante precisas
destinadas a los jueces, para los efectos de interpretar y aplicar la ley.
Obviamente, no son ellos los nicos destinatarios desde el momento que a todos
nos interesa saber lo que las leyes prohiben o permiten, a objeto de adecuar
nuestras conductas.
En trminos sencillos, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se pri-
vilegia ms lo que el legislador dice que la intencin o finalidad perseguida por
ste. Entonces, a primera vista, estaramos ms cerca de las tesis legalistas y as
lo han sostenido tradicionalmente los tribunales del pas.

135
El sistema lo encontramos en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil,
normas cuya aplicacin se ha hecho extensiva en materia de interpretacin de los
preceptos constitucionales y de aquellos derivados del ejercicio de la potestad
reglamentaria.
Es un mecanismo formal, reglado, bsicamente dirigido a preferir la certeza
jurdica sobre la equidad judicial. En l se han incorporado los elementos
destacados por la Escuela Histrica (gramatical lgico histrico -
sistemtico), conforme a la doctrina de Savigny.
Para su estudio, debern tenerse presente las siguientes consideraciones fun-
damentales: 1 todas las normas, sin excepcin, deben ser objeto de
interpretacin, o sea, las normas claras, las oscuras, las ambiguas, las
contradictorias, etc. 2 la esencia radica en encontrar el sentido de la ley, para
cuyo efecto deben emplearse conjuntamente los cuatro elementos de
interpretacin. Unicamente as se podr saber si dicho sentido es claro u oscuro y
poder terminar o proseguir el proceso hermenutico. 3 el solo tenor literal no
resuelve el problema de la interpretacin. Con frecuencia ste no admite ninguna
duda y, sin embargo, el sentido de la ley sigue sin presentrsenos con la necesaria
precisin y, 4 como se ver, hay que interpretar en su conjunto todas las normas
del ordenamiento y de la propia fuente aplicada, nica forma de saber si el
sentido de la ley ha sido determinado fielmente.
El procedimiento a que debe ceirse el juez es el que sigue:
1.- Examina si el legislador habl claramente : Es decir si la sola lectura de
las normas, todas las normas, permiten arribar a una conclusin categrica
respecto de aquellas que sern usadas en el caso sujeto a decisin. Si es as, rige
el artculo 19 inciso primero del C. Civil. Seala, como ya se ha dicho: cuando
el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de
consultar su espritu. Ntese que lo claro debe ser el sentido de la ley y no de un
artculo o inciso aislado.
Pero de qu manera el juez interpreta las palabras?
Si el legislador las defini expresamente, se ser su significado. Si no lo
hizo y se trata de palabras de una ciencia o arte, ser el que les dan los que
profesan tal ciencia o arte. Finalmente, si no se trata de ninguna de estas
situaciones de excepcin, se entendern en su sentido nat ural y obvio.
Puede afirmarse, entonces, que nuestro legislador, cuando el sentido es claro,
privilegia el elemento gramatical, aunque esta afirmacin, analizada con
verdadero rigor, no es exacta.
Sigamos. Supongamos que el sentido no se advirti claramente. Quiere decir
que existen ambigedades, contradicciones u otros vicios. Esos situaciones o

136
pasajes oscuros se resuelven utilizando los elementos lgico, histrico y
sistemtico.
As, el inciso segundo del art. 19 seala : Pero bien se puede, para
interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu
claramente manifestado en ella misma (elemento lgico) o en la historia
fidedigna de su establecimiento (elemento histrico). Esta historia fidedigna
puede encontrarse en las mociones, mensajes, actas del Congreso y documentos
relacionados. El art. 22 inciso primero agrega: el contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armona (elemento lgico). Y luego el inciso
siguiente: los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (elemento
sistemtico).
Para terminar con la norma del artculo 24 del Cdigo Civil que sirve, en
conjunto con el artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto para
interpretar como para integrar (llenar lagunas) y que expresa: En los casos a que
no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn
los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al
espritu general de la legislacin ya la equidad natural. (elemento sistemtico)
Estas son las normas bsicas con las que se ha llevado a cabo la labor inter-
pretativa judicial chilena, desde el ao 1857, fecha de entrada en vigencia de
nuestro C. Civil. All estn las normas con las cuales el juez debe fallar, el
abogado sostener su defensa (o acciones) y el hombre de la calle regular sus
actos. No obstante, la real o aparente rigidez interpretativa emanada de las nor-
mas antes comentadas ha sufrido incuestionablemente un profundo cambio como
consecuencia de la reforma de la Carta Constitucional, ocurrida en 1989. En
efecto - y como muy bien lo ha sealado el Ministro de Corte don Carlos Cerda
Fernndez - cada vez que el juez llegue a la conclusin que una determinada
comprensin de un precepto legal, segn su leal saber y entender, afecta en lo
esencial a uno o ms de los derechos de la Constitucin y el derecho
internacional vigente en Chile aseguran a todas las personas, est en el deber de
encontrar una inteligencia compatible con aquellos y que sea razonablemente
aceptada por el sistema. Y el mismo autor enfticamente afirma: ...juez alguno
est llamado a resolver un asunto valindose de una ley que en conciencia le
parece injusta en razn de afectar a derechos esenciales de la persona; a juez
alguno le est permitido violentar o dejar que se violenten tales derechos.

137
Interpretacin de la Constitucin.
La Constitucin Poltica no es ni debe ser considerada un texto normativo
ordinario. Su carcter de ley fundamental, su rango jerrquico superior y la
circunstancias de contener materias tan trascendentes como las potestades y el
reconocimiento de los derechos humanos, permiten exigirle que, ms que normas,
exprese valores y principios. De hecho estamos ante el texto mximo de
expresin del derecho en una realidad social y ste, bien lo sabemos, cumple con
funciones polticas y refleja la ideologa dominante de la cual la Constitucin no
se puede sustraer.
Entonces, los criterios interpretativos de tales postulados no pueden ser los
mismos que los que deban aplicarse a las leyes ordinarias. Por eso, a los
elementos literales, lgicos, histricos y sistemticos que constituyen
herramientas habituales de interpretacin deben agregarse, en el caso de la
Constitucin y de manera preeminente, los criterios:

Eticos
Las normas constitucionales deben interpretarse de manera armnica con el
bien comn, la organizacin familiar, los derechos humanos, en fin, los ideales
que sustentan las denominadas Bases de la Institucionalidad;
Polticos
La Constitucin, ninguna duda cabe, es un texto poltico-jurdico y no sola-
mente jurdico. Los intrpretes deben resolver teniendo presente la naturaleza
especial de las instituciones polticas que la sociedad se ha dado y, en
consonancia con ello, las consecuencias polticas de sus decisiones. As, en el
caso chileno, debe siempre encontrarse un sentido a las normas de manera que el
resultado interpretativo fortalezca la democracia, el pluralismo poltico, la
alternancia en el poder, la fiscalizacin en su ejercicio, etc. Las interpretaciones
contrarias a los principios de decisin de las mayoras, respecto a las libertades
bsicas y sumisin del poder a la ley, por ejemplo, no podran tener acogida.
Finalsticos
El intrprete constitucional no puede atarse al texto formal. Necesariamente
debe pensar que el constituyente persigue finalidades e ideales y que, entonces, lo
natural es dar a sus palabras un sentido estable, superior y acorde con los fines.
Jerrquicos
El principio de primaca constitucional no significa nicamente que las nor-
mas del sistema deben estar subordinadas a las del texto fundamental. Se traduce,
adems, en la exigencia de subordinacin de los agentes del poder a la
Constitucin. Solamente tendremos efectiva seguridad jurdica en la medida que

138
esto se haga efectivo en la realidad, para cuyo efecto el intrprete constitucional
(llmese Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Contralora General, etc.)
deben orientar su interpretacin hacia el irrestricto respecto del principio
constitucional mencionado.
Reiteramos, ha sido una tradicin en el sistema chileno utilizar para el proce-
so interpretativo constitucional los mismos elementos que el Cdigo Civil ha pre-
visto para la ley. Sin embargo, el constitucionalismo moderno considera que la
naturaleza misma de la ley fundamental, representativa de un gran marco de
valores y principios, exige dar preeminencia a los factores teleolgicos e incluso
ideolgicos, como una manera de adecuar y flexibilizar el sistema a objeto de ir
ajustndolo a la cambiante realidad y evitar, de este modo, el riesgo de quiebres
institucionales que siempre son muy dolorosos.
Interpretacin de los actos jurdicos
Si bien no existen normas precisas para la interpretacin de los actos jurdic-
os, s las hay para los contratos, los testamentos y otras situaciones particulares.
En el hecho, las normas interpretativas de los contratos se han extendido a los
restantes actos jurdicos.
En materia de contratos, bsicamente cabe sealar: a) la presuncin de buena
fe en su celebracin; b) la prevalencia de la intencin de los contratantes antes
que la expresin literal de sus acuerdos; c) la regla de la conservacin, destinada
a privilegiar la interpretacin que conduce a la consolidacin del acto, y d) la
consideracin de las formas de expresin tcita de la voluntad (clusulas de
conducta), como mecanismos de modificacin de los contratos.

Interpretacin legislativa.
Se le denomina tambin interpretacin autntica pues la hace el propio
autor de la ley: el legislador.
Se origina por mltiples razones: el legislador no se expres claramente en
su oportunidad, o incurri en contradicciones, o los jueces comenzaron a dar a la
ley un alcance que no era el previsto, etc. Si para remediar estos males fuere
suficiente con dictar una ley ordinaria as se hara. Pero sta, como es sabido,
solamente puede regir para el futuro. Tampoco sirve una simple ley retroactiva,
pues tiene alcances limitados.
Entonces se recurre a esta va aclaratoria y, como tantas otras veces en el
derecho, se establece una ficcin legal en orden a estimar que la ley aclaratoria se
incorpora en texto y fecha a la que aclara o interpreta, excepto que, en virtud del
principio constitucional de separacin de poderes, no podrn ser afectadas las
sentencias ejecutoriadas y transacciones judiciales perfeccionadas en el tiempo
intermedio. El legislador puede usar el mecanismo indicado pues el propio art.3

139
del Cdigo Civil as se lo faculta al sealar: slo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

2. Integracin.
Integrar es enterar un todo. Por integracin jurdica se conoce al
procedimiento que siguen los intrpretes, especialmente los jueces, para encontrar
una solucin a los casos en que existen vacos o lagunas en la ley. Por laguna
se entiende la falta de norma a un caso determinado. O sea, el ordenamiento no se
cuid de prohibir, permitir u obligar una conducta determinada.
Esta necesidad de integrar (hacer ntegro) surge, por una parte, ante la irre-
nunciable obligacin del juez de dar una respuesta jurdica a la contienda que le
ha sido entregada a su decisin y, por la otra, porque el legislador no puede
preveer todas las situaciones o casos posibles de la multifactica vida en
sociedad. Y esos espacios no regulados deben ser colmados de una manera cierta
y segura.
El primer aspecto a tratar en este tema dice relacin con la antigua polmica
acerca de la existencia misma de las llamadas lagunas legales. Bsicamente se
distinguen las siguientes posiciones:
1.- No existen las lagunas. El omniscente legislador ha previsto todos los
casos que requieren regulacin. Las conductas no reguladas estn cubiertas por
una regla de clausura o un principio que las legitima, autorizndolas
tcitamente. (Ej.: todo lo que no est expresamente prohibido, est permitido).
En el sistema chileno la analoga est considerada como herramienta inter-
pretativa (artculo 22. inciso 2 del Cdigo Civil) y como mecanismo de
integracin (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al artculo 170
N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil ya referido). La analoga, como es
comprensible, no opera en el derecho penal. Tampoco respecto de normas de
excepcin y su aplicacin tambin es restringida en materia de garantas
constitucionales.
Segn Kaufmann, las ficciones, tan usuales como supuestos jurdicos, son
tambin analogas formalizadas en las normas.
2.- Existen lagunas en la ley, pero no en el ordenamiento jurdico. Los
conflictos vinculados a espacios legales no regulados se resuelven mediante
normas genricas del propio ordenamiento, como los principios generales de
derecho o la equidad. Es la tesis de la plenitud hermtica del ordenamiento.
3.- Existen lagunas, incluso en el ordenamiento. Tales lagunas provienen
tanto de la ausencia de norma como de la existencia de preceptos cuya aplicacin
llevara a una solucin injusta. Pero la exigencia de seguridad jurdica y la misin

140
natural del juez transformara a ste en un legislador para el caso particular. En
tal situacin, debe crear derecho libremente, segn su conciencia.
Sin embargo, las lagunas de la ley parecen constituir un hecho notorio, que,
como tal, no necesita justificacin ni prueba. Existen porque es imposible, por
ltimo, que el legislador pueda prever los descubrimientos cientficos, las
innovaciones tecnolgicas, etc., que se producen despus de dictada la ley. An
ms, lo habitual es que el hecho social supere a la ley y sta llegue despus de la
necesidad del cambio.
Ahora bien, si el ordenamiento contempla herramientas para suplir los vacos
de la ley, sta misma ya resultar plena y, como consecuencia de ello, lo ser
tambin el ordenamiento.
El sistema chileno, basado en el racionalismo jurdico, considera las lagunas
legales en el art. 170 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer como
requisito de toda sentencia la enunciacin de las leyes y en su defecto de los
principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo .
Las herramientas destinadas a colmar las lagunas legales son: 1.- los
principios generales de derecho; 2.- la equidad natural; y 3.- la analoga jurdica.
De las dos primeras ya se ha hablado. Veamos la tercera.

La analoga jurdica.
Consiste en aplicar la ley prevista para un caso a otro caso no previsto, si
ambos son similares y existe para ello una misma razn de justicia. Es la
expresin del antiguo principio ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio ( donde
existe la misma razn debe existir la misma disposicin). En el sistema chileno la
analoga est considerada como herramienta interpretativa (artculo 22. inciso 2
del Cdigo Civil) y como mecanismo de integracin (al permitir el uso del
criterio de equidad conforme al artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil ya referido). La analoga, como es comprensible, no opera en el derecho
penal. Tampoco respecto de normas de excepcin y su aplicacin tambin es
restringida en materia de garantas constitucionales.
Muchas argumentaciones justifican el procedimiento analgico:
1.- Podemos suponer que la voluntad del legislador, de haber previsto la
situacin, habra sido la de haber regulados ambos casos, por su similitud, de
manera idntica;
2.- Podemos hacerlo por motivos de igualdad jurdica (tratar igual casos
iguales y desigulamente casos desiguales).
3.- Podemos, por ltimo, actuar as por motivos valricos. El derecho atiende
a fines y, entonces, es de toda justicia actuar analgicamente y no parece que tal
camino pudiera ser causa de inseguridad jurdica.

141
Pero, argumentando en contrario, podramos mirar la institucin con cautela
si consideramos que quizs hubo razones por las cuales el legislador no trat una
situacin.habindolo hecho con otras similares.

3. Concurso de normas.
Al tratar de este tema nos estamos refiriendo a la solucin que debe darse en
aquellos casos en que, existiendo dos o ms normas de una misma jerarqua y de
un mismo mbito de validez, una afirmando una conducta y la otra negndola, el
juez debe escoger una de ellas para resolver el litigio. O sea, como seala
Carnelutti, estamos ante una exuberancia de normas en circunstancias que en el
caso de las lagunas nos encontrbamos frente a una deficiencia de normas.
Tambin puede decirse que existe antinomia cuando frente a un slo hecho,
existen dos o ms normas vlidas que representan soluciones jurdicas incompati-
bles.
El derecho no admite, en tal situacin, que las normas se anulen y exige una
solucin.
Cul de las normas se aplica en tal situacin? Lo ideal sera eligiendo la
ms justa, pero sabemos que ello no constituye una respuesta dotada de
infalibilidad. Es necesario adoptar criterios ms objetivos, de ms fcil
verificacin. Ellos son los de jerarqua, especialidad y antigedad de las normas.
Si las normas son de distinta jerarqua el conflicto es aparente. No hay
problema alguno. Opera el criterio cronolgico: Regir la de mayor jerarqua. ( lex
superior derogat lex inferiori).
Si la jerarqua y el mbito de validez (temporal, espacial, personal, material,
son idnticos, procede aplicar los siguientes principios bsicos:
1.- Criterio de especia1idad: la norma especial prevalece sobre la general
(lex specialis derogat lex generali). Se funda en la presuncin de estimar que la
norma ms especial representa tambin un pensar ms afinado y especfico del
legislador sobre el asunto reglado.
2.- Criterio cronolgico: la ms nueva respecto de la ms antigua; (lex poste-
rior derogat lex priori), basado en el supuesto lgico de la existencia de una
intencin ms actual o moderna del legislador y el hecho que, de seguir el criterio
inverso, en todas las situaciones regladas no habra posibilidad de reforma, y
3.- En igualdad de antigedad: prevalece la ms acorde con el espritu
general de la legislacin y la equidad natural.
Cuando hablamos de mbito de validez, debe tenerse presente, estamos
refirindonos al territorio (mbito espacial), los sujetos (mbito personal) o el
tiempo (mbito temporal).

142
Los conflictos entre normas de distintas fuentes se resuelve, generalmente,
con texto expreso. En su defecto, mediante las directivas antes sealadas o las
pautas ya conocidas en la teora del ordenamiento.
As, por ejemplo:
Entre ley y contrato: prima la ley pues los contratos deben siempre ser
legales.
Entre ley y sentencia: prima la ley pues las sentencias deben dictarse
conforme a derecho.
Entre ley y costumbre: prevalece la ley pues la costumbre solamente vale
cuando la ley se remite a ella.
Entre dos sentencias: no es posible la antinomia porque cada una de ellas
rige solamente para el caso.
Y podramos seguir con muchos otros ejemplos. Eventualmente y ante el
improbable hecho de coexistir dos normas contradictorias de la misma jerarqua y
mbito de validez, no cabra sino pensar que se est frente a una situacin de tal
grado de ambigedad, oscuridad y vaco que solamente puede superarse mediante
las herramientas de integracin que el propio ordenamiento proporcione al
intrprete.
Finalmente, en materia de conflictos entre normas y principios de rango
constitucional e incluso de valores consagrados en la Ley Fundamental, rige una
regla diferente denominada por la doctrina como de concordancia. Ella se
traduce en la exigencia al intrprete de encontrar una solucin a la antinomia sin
excluir los preceptos antagnicos y arribar a un resultado que de manera
necesaria los armonice.

4. Argumentacin legal y judicial.


La disciplina jurdica, aun si estuviremos dispuestos a aceptar que pertenece
a la categora de ciencia, por cierto no presenta los mismos caracteres de
precisin y certeza que nos muestran las matemticas, o la geometra, por
ejemplo. Y esto, que constituye una debilidad, tambin refleja de alguna manera
un factor positivo para la accin del jurista pues su operar le impone el desafo
creativo de la libertad, manifestada en la necesidad de elegir siempre entre varias
alternativas dignas de mrito y consideracin.
La decisin del juez debe ser justa y sabemos que normalmente no habr
unanimidad acerca de lo que se entiende por justicia. Debe ser tambin razonable,
y muchas veces lo razonable en mrito de oportunidad conspira contra lo justo.
El juez debe ser un ejemplo de respeto a la ley, pero no siempre sta, por causa
del transcurso del tiempo u otros factores, ofrece soluciones equitativas.

143
Cuando al legislador, por su parte, se le otorga en los sistemas democrticos
la aptitud de dictar normas generales y obligatorias, no puede hacerlo como si
fuera el titular de la funcin y no debiera rendir cuentas de aquello. El legislador
debe adoptar decisiones justificadas por su racionalidad y contener en ellas
suficientes argumentos que le otorguen validez tambin de contenido.
El abogado, finalmente, si nos es capaz de sustentar sus defensas en
argumentos coherentes, no podr obtener el resultado que su mandante espera.
Por estas y muchas otras circunstancias es evidente que el operador del
derecho abogado, legislador, juez tiene que ser diestro en argumentar, en
convencer, en idear puntos de vista y esa es probablemente la parte ms
importante de su tarea diaria.
El mtodo formalista de aplicacin del derecho supone, como ya hemos
visto, el uso de las reglas ms tradicionales de la lgica formal para solucionar el
problema de fundamentacin de las decisiones. Se trata de identificar una
premisa y arribar deductivamente, silogsticamente, a una conclusin.

De este conocido modo: premisa mayor (la norma) + premisa menor (los
hechos probados) = conclusin (la sentencia).
El problema es que la lgica formal constituye una herramienta a todas luces
insuficiente en el campo del derecho en el que no solamente la premisa misma
siempre tiene un contenido cuestionable e incierto, sino que, adems, habr que
apreciar e interpretar hechos, es decir, realidades cuya cognoscibilidad de
tambin dudosa, emotiva, parcial. Por lo dems no es tampoco la nica forma
vlida de razonar y decidir.
El reconocimiento de estas situaciones ha dado lugar a una especie de
lgica de los juristas, distinta a la lgica formal deductiva, distinta tambin a la
lgica dentica en que se fundan los formalistas, pero no por eso menos
cientfica. De ella surge la llamada Teora de la argumentacin jurdica
respecto de la cual Viehweg y su tpica y Perelman con su nueva retrica
aparecen como los precursores ms connotados, sin olvidar la mencin que ms
adelante haremos del aporte de Recasns Siches, para arribar a cuerpos de ideas
ya ms ensamblados como los de Alexy, MacCormick y Perelman, a fines de los
aos 70, brillantes expositores de las tesis de la racionalidad prctica, como
mecanismo idneo para arribar a la solucin de un problema, especialmente de
aquellos casos difciles en que la lgica deductiva nos lleva a resultados injustos.
El derecho opera con una serie de formas de argumentacin que la lgica
tradicional o la lgica matemtica miraran con recelo. Las analogas, las
ficciones y presunciones, la reduccin al absurdo, los argumentos de mayor a

144
menor, el argumento a contrario, las redundancias, la interpretacin con criterio
poltico, son ejemplos de aquello.
Nos recuerda Atienza: Cuando las premisas contienen toda la informacin
necesaria y suficiente para llegar a la conclusin, argumentar es un proceso
deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas situaciones
en que la informacin de las premisas es deficitaria, o bien excesiva ( no en el
sentido de redundante, sino en el de contradictoria), para poder llegar a la
conclusin deseada..
Por lo dems, la inmensa mayora de quienes se vinculan al derecho lo hacen
por un inters ms prctico que filosfico y, conforme a ello, es comprensible que
ms les inquieten los aspectos funcionales que los materiales o estructurales.
Precisamente, desde el punto de vista funcional, el derecho no es sino una
herramienta para cumplir ciertos propsitos concretos ver captulo tercero y
para su concrecin es fundamental escoger buenos procedimientos discursivos.
En el mbito de nuestra cultura jurdica, ha surgido un muy interesante y
ameno! aporte sobre este tema. En una obra reciente el profesor Rodrigo Valenzuela
Cori constata que las formas habituales de nuestro actuar, al momento de la
aplicacin del derecho respaldadas incluso por autores de prestigio como Claro
Solar, Alessandri, Ducci, Rodriguez Grez no corresponden, a su juicio, a la forma
de operar de los prcticos del derecho.
En efecto, lo seala enfticamente diciendo:no se ajusta a la realidad la
idea de interpretacin como una bsqueda objetiva y fundada de un sentido de la
ley que estara ah a la espera de ser descubierto, ya sea en la intencin del
legislador o en la intencin de la obra o en ambos.
La interpretacin jurdica, en opinin de este jurista sera un proceso que se
apoya claramente en la subjetividad. Expresa: En trminos ms generales,
cualquier teora de la interpretacin jurdica debera hacer cargo del hecho tan
corriente que, frente a una misma situacin, dos profesionales competentes y
honestos puedan llegar a conclusiones contrapuestas acerca de lo que manda,
prohibe o permite el ordenamiento jurdico. Cualquier abogado que ejerza la
profesin sabe que, normalmente, esas contraposiciones de criterios no son
consecuencia de la ignorancia, el error o el cinismo de los intrpretes en
discordia, sino que son consustanciales a lo que es la interpretacin jurdica.
Qu es, entonces, la interpretacin jurdica si, bien realizada, puede igualmente
en muchas situaciones arrojar tanto una conclusin como la conclusin
contraria?. Se ensea tradicionalmente, nos dice el Prof. Valenzuela Cori, que
hay que desentraar el sentido que est ah, en la voluntad del legislador (intentio
auctoris) o en la ley misma (intentio operis) y con ello sera posible descubrir el
sentido objetivo de la norma, al punto de poder obtener una nica respuesta

145
correcta. (Dworkin) o a lo menos reglas tambin objetivas para la
argumentacin correcta (Alexy y Habermas) con las cuales nos iremos siempre
acercando a la nica respuesta correcta.

Esto no es as, a juicio del jurista. El significado no est en el texto sino en


cmo ste es ledo y entonces los operadores, en busca del resultado prctico que
les conviene, actan guiados por sus preferencias, seleccionando ciertos hechos,
apoyndose en las leyes y, mediante este camino, buscan persuadir al otro para
obtener la adhesin a su tesis.

Punto de vista innovador, por cierto, que nos recuerdan las concepciones del
realismo jurdico norteamericano. Probablemente estos planteamientos darn
lugar a una refrescante polmica y har surgir la necesidad del conocimiento ms
generalizado de puntos de vista de autores cuyos aportes no han sido todava
considerados adecuadamente en nuestro pas, salvo en cerrados crculos
acadmicos.

El Prof. Valenzuela, quizs, no est sino demostrando de qu manera han


actuado siempre los abogados y jueces, aunque no lo digan, o digan lo contrario,
o ni siquiera se hayan percatado de ello.

En opinin de la ctedra estos ltimos son creadores de derecho, aun contra


texto legal, con muchsima frecuencia, en los casos particulares que se someten a
su decisin (y a veces en un mbito general como suele ocurrir con los
autoacordados, o las decisiones del Tribunal Constitucional o los reglamentos que
el Senado dicta para su funcionamiento.

146
CAPTULO 3

EL DERECHO COMO HECHO

Conforme se ha ido desarrollando nuestro curso, hemos podido observar el


fenmeno jurdico desde dos perspectivas generales bsicas: a) la valoralista o de
contenido (el derecho como valor. captulo uno) y, b) la formalista o
estructuralista, segn la naturaleza de los juicios (el derecho como norma.
Captulo dos). Con la primera de las perspectivas mencionadas hemos
identificado al pensamiento iusnaturalista y, con la segunda, al positivismo
jurdico.
Sin perjuicio de ello, nos ha parecido necesario dejar constancia reiterada
que las anteriores descripciones son muy generales y solamente pueden justi-
ficarse a modo de introduccin al conocimiento de una teora general del derecho.
Como se recordar, desde un comienzo hemos sealado que, para fines
estrictamente metodolgicos e instrumentales insistimos porque existen
mltiples otras visiones relevantes del saber jurdico nuestro anlisis sera en
definitiva trialista.
A continuacin cumpliremos con esta tercera etapa, sin dejar de advertir que
ni siquiera con ella podemos tener la seguridad de haber completado una visin
integradora del fenmeno jurdico, pues, para tal cometido, tambin lo
sealamos, sera indispensable el anlisis de gran nmero de otros aspectos como
los econmicos, psicolgicos, lingsticos, sociolgicos, etolgicos, ecolgicos,
lgicos, etc.
Como bien lo indica Elas Daz, apoyando la visin tridimensional: No se
entiende plenamente el mundo jurdico si el sistema normativo (ciencia del
derecho) se asla y separa de la realidad social en la que nace y a la cual se
aplica (sociologa del derecho) y del sistema de legitimidad que inspira a aqul,
sistema que a travs de instancias sociales de mediacin es siempre
susceptible de una crtica racional (filosofa del derecho). Una comprensin
totalizadora de la realidad jurdica exige la complementariedad, o mejor, la
recproca y mutua interdependencia e interaccin de esas tres perspectivas o di-
mensiones que cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva cientfico-
normativa, sociolgica y filosfica.
El presente captulo, por tanto, cerrar el camino escogido con el anlisis de
dos puntos de vista muy concretos: el realismo jurdico y la denominada teora
funcionalista.

147
Con el primero vinculamos al derecho como un hecho y, con el segundo,
como hecho social.

I. El Realismo Jurdico.

Se trata de una corriente relativamente moderna, desarrollada principalmente


en la escandinavia (Lundsteadt, Olivecrona, Hagerstrm y Alf Ross (en su
segunda etapa) y tambin en los EE.UU de Norteamrica (Llewelyn, Frank,
Holmes). Su data de nacimiento puede fijarse por la poca de los aos treinta, en
el S.XX., y la motivacin central en que se basa es la de generar una concepcin
dinmica del derecho, que supere la visin deontolgica y que, en cuanto al
idealismo y al formalismo, no solamente los trascienda, sino permita que el saber
jurdico se asiente como una disciplina instrumental que sea capaz de satisfacer
necesidades muy concretas de cada sociedad.
Los realistas no dudaron en imputar al iusnaturalismo y al positivismo
fundamentaciones metajurdicas (sea la ley natural, sea la ficta voluntad).
Tampoco dudaron en acusar a Kelsen de cuasipositivista. Operaron bajo el
convencimiento de haber superado definitivamente las visiones tradicionales de
la filosofa legal...sin necesidad de hacer filosofa.
Aunque en esta instancia no distinguiremos, segn una autora espaola la
diferencia bsica entre la perspectiva nrdica y la norteamericana radica en que la
vertiente escandinava atribuye la validez a hechos psicolgicos y la
norteamericana se dice que es conductista en cuanto la validez se determina
por el actuar de los funcionarios (M. Jos Falcn y Tella).

1. Caracteres.
Los sustentadores de esta corriente, en realidad constituida ms por juristas o
sociolgos que por filsofos, sostienen, en lo esencial:
a) Que lo nico verdadera y cientficamente verificable, lo nico que perte-
nece a esa realidad llamada derecho es un conjunto de hechos susceptibles de
ser constatados en la realidad, tales como el hecho de existir las normas, el hecho
de ser o no generalmente obedecidas, el hecho de su puesta en prctica por los
funcionarios y jueces, el hecho de operar la fuerza estatal para hacer realidad las
obligaciones, el hecho de derivar las normas de las fuentes materiales (que
tambin son hechos), etc. La clebre frase de W.Holmes lo dice todo:las
profecas de lo que los Tribunales harn de hecho, y ninguna cosa ms
pretenciosa, es lo que yo entiendo por Derecho.
b) Las reglas son solamente una posibilidad del derecho, un simple
mecanismo de orientacin de la labor judicial.

148
En definitiva, instituciones como la norma jurdica, el deber jurdico, el
Estado, no tienen una existencia real, son expresiones simblicas o figuradas,
meras construcciones idiomticas o reglas de papel, que suelen servir como
motivaciones o supuestos predictivos de lo que los funcionarios y los jueces
probablemente harn.
Las principales entidades jurdicas no son, en esta visin, las reglas y los
conceptos jurdicos tradicionales (mandatos metajurdicos de voluntad) sino las
decisiones de los tribunales (hechos verificables).
c) Los fines del derecho son de ndole pragmticosocial. En otras palabras,
el objeto perseguido por la regulacin normativa es simplemente la obtencin de
un resultado en los operadores del grupo social, muy especialmente la seguridad
(instrumentalismo).
Consideran que la eficacia o acatamiento de las reglas por los obligados
representa un factor que debe ser estimado dentro del concepto de juricidad. O
sea, los realistas valoran el derecho por sus efectos y no por sus prescripciones
normativas tericas.
En este sentido la fundamentacin de todo derecho puede encontrarse con
mayor propiedad en su reconocimiento o eficacia real, su realizacin real
concreta, ms que por el elemento formal de la coactividad (Bierling).
Haciendo una til comparacin con el formalismo, Lumia seala: La teora
normativa y la realista, conformes en acordar que la ciencia jurdica debe ser
construida sobre bases empricas, divergen cuando se trata de determinar los
hechos de la experiencia que deben ser tomados en consideracin para
establecer qu es el derecho: para los normativistas son las normas puestas por
el legislador; para los realistas las normas aplicadas por el juez. Para la
teora normativista, es vlida la norma creada por el legislador en conformidad
con las reglas dictadas a tal objeto por el ordenamiento, aunque de hecho dicha
norma no venga aplicada en modo alguno o venga slo escasamente aplicada;
para la teora realista es vlida la norma que con toda probabilidad vendr
aplicada por los jueces. Una dirige su atencin al momento productor del
derecho, en que la norma viene creada por el legislador; la otra atiende al
momento ejecutivo del derecho, en que la norma viene aplicada por el juez. El
realismo jurdico identifica la validez de cada norma particular con su eficacia;
el normativismo rechaza esa identificacin, aunque invocando la eficacia como
fundamento ltimo del entero ordenamiento jurdico.
A su vez nos dice Bobbio:La tesis principal de la escuela realista es sta:
no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales,
ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el

149
derecho es una permanente creacin del juez, el derecho es obra exclusiva del
juez en el momento en que decide una controversia.
Y, cules seran entonces las fuerzas que hacen operar al derecho? Pues
pueden ser mltiples: el hbito de obediencia a la autoridad, los intereses de
clase, el sentido de adaptacin a las circunstancias, el respeto a la tradicin, el
temor a la anarqua y a la coaccin, la desorganizacin del disenso, el instinto
social, una actitud moral positiva, influencias psicolgicas o emocionales, en fin.
En sntesis, estamos en presencia de un nuevo derecho vlido: las reglas
que efectivamente operan en la sociedad, sentidas como vinculantes (realismo
psicolgico) y aplicadas por los jueces (realismo conductista).
As, una norma se mirar como vlida si es observada y sentida como
socialmente vinculante por los destinatarios. En atencin a que los jueces son
destinatarios de las normas jurdicas, entonces son normas jurdicas vlidas las
observadas y sentidas como socialmente vinculantes por parte de los jueces.

2. Crticas.
El realismo jurdico representa una tesis muy atractiva dada la frecuente
constatacin de la efectiva creacin jurdica que realizan la judicatura, la que
resulta, por efectos de la cosa juzgada, como inamovible derecho, al menos
respecto del caso particular.
Sin embargo, en el terreno doctrinario se le imputan diversas inconsistencias.
Veamos algunas:
a) Cuanto ms efectivo es el acatamiento extrajudicial ms difcil sera
verificar su validez, por cuanto los tribunales tienen una oportunidad mucho
menor de actuar.
Entonces la validez sera anterior al hecho del comportamiento de los
destinatarios de las normas: los jueces.
A la inversa, aparecera como absurdo sostener que una norma sera ms
efectiva cuanto ms fuera objeto de disputa en los tribunales, o sea, cuanto ms
fuera transgredida por los ciudadanos.
b) Si son los jueces los que hacen el derecho no se necesitaran normas que
previamente nos prescribieran quienes son tales jueces y cul procedimiento
deberan emplear para que stos pudieran hacer el derecho?
c) Si determinar si una norma es vlida o no lo es depende del contenido de
las decisiones judiciales, qu pasa cuando esas decisiones no contienen
conclusiones uniformes? Es muy frecuente bien lo sabemos en nuestro pas
advertir criterios interpretativos dispares entre salas de un mismo tribunal
colegiado. Podra ser consistente la afirmacin de que una norma es ms o
menos vlida o a veces vlida?

150
Con todo, la fuerza argumentativa del realismo es evidente y la entrega de
los antecedentes antes expuestos nos parece necesaria en la formacin de futuros
abogados. Pero esta importancia no solamente est dada por la necesidad de
conocer experiencias de otras latitudes sino que por el convencimiento que los
agentes jurdicos chilenos, especialmente los jueces superiores, si bien se definen
ideolgicamente como naturalistas y dicen actuar, en cambio, como severos
formalistas, en la prctica son muy autnomos creadores de derecho, sea porque
se afirman en que su decisiones resultan inapelables (como en el caso de las
provenientes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema) o bien porque,
admitiendo recursos procesales, los afectados se agotan con la larga espera de las
decisiones y abandonan las acciones o carecen de los medios econmicos para
seguir sostenindolas.

II. Las Funciones del Derecho.

Como tuvimos ocasin de sealar, una segunda vertiente vinculada al


universo de lo que denominamos como el derecho como hecho lo representa la
teora funcional del derecho.
Ella se traduce en otro de los intentos modernos por superar el dualismo
naturalismopositivismo, es decir, los clsicos enfoques valorativos y
estructurales. La pregunta ms pertinente para la identificacin del funcionalismo
es, simplemente: para qu sirve el derecho? Visiones de esta ndole ya se
advierten en la antigua Grecia, o en el marxismo (la denominada visin clasista
del derecho), en Ihering, incluso en el propio Hart (sus normas secundarias se
distinguen precisamente por la funcin que cumplen). Los exponentes ms
actuales de esta tendencia son Norberto Bobbio (en su ltima etapa) y las
corrientes sociolgicas ( Durkheim, Weber, Parsons, Luhmann, entre otros).
Distinguiremos diversas funciones principales:

1. Funciones valorativas.
En concordancia con lo planteado en el Captulo 1 de este texto, las funcio-
nes axiolgicas o valorativas no deberan ser otras que la realizacin de la justicia
y la concrecin de la seguridad jurdica.
Especialmente el valor seguridad jurdica tiene trascendente connotacin
funcional y consiste, como ya sabemos, en entregar a los sujetos certeza y
confianza acerca de la existencia, contenido y respeto a los derechos establecidos
en el ordenamiento, incluyendo por cierto a los rganos y procedimientos
destinados a hacerlos realidad.

151
Refuerza lo anterior la idea que acerca del pensamiento de Weber nos da
Atienza en torno a este mismo tpico. Nos dice: El derecho moderno se
caracteriza, concretamente, por ser expresin de una racionalidad de tipo
formal. Su carcter racional deriva fundamentalmente de la previsibilidad que
genera al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas, dictadas
por rganos preestablecidos por el propio derecho; no recurre, por lo tanto, ni a
medios que estn fuera de la razn (orculos, juicios de Dios), ni a
procedimientos arbitrarios no guiados por normas (justicia del cadi). Pero,
adems, su racionalidad es formal, procedimental, en cuanto que las decisiones
jurdicas son, eminentemente, el resultado de procedimientos lgicos, deductivos,
que se basan en principios tomados del propio sistema jurdico, y no en
principios de justicia sustantiva.

2. Funciones instrumentales.
Consideramos como tales aquellas en que el derecho recae sobre la conducta
humana, principalmente individual, en miras a un objetivo concreto de control
social. Pero el carcter fundamentalmente instrumental que se reconoce al
derecho no lo limita, como se ha sealado, en sus posibilidades de concrecin de
ciertos fines valiosos. Son funciones propiamente instrumentales:
a) funcin de prevencin
Al fijarse un estatuto preestablecido de normas de conductas deseadas, con-
secuencialmente se est orientando a los obligados acerca de los modos de obrar
que resultan aconsejables y lcitos. Ej: una ley del trnsito, para prevenir los
daos que en las personas y los bienes son inherentes a la circulacin vehicular,
nos dice dnde detenernos, a qu velocidad podemos guiar, cules son los
elementos de seguridad que deben tener los automviles, etc.
b) funcin de represin
Inevitablemente el derecho debe ponerse en la situacin del sujeto que no re-
aliza la conducta deseada y, en tal situacin, sea para fines ejemplarizadores,
retributivos o de otra ndole, opera el aparato punitivo. Basta tomar un cdigo
penal para darse cuenta la vinculacin que existe entre conducta y pena. En
efecto, nos guste o no, el derecho es tambin un instrumento de castigo, de coer-
cin, que habilita a determinados agentes para causar mal a las personas que lo
infringen. En esta idea, se caracteriza por tratarse de una tcnica acerca del uso de
la fuerza y ello justifica ciertos comentarios adicionales.
Al referirnos acerca de las normas jurdicas y sus rasgos distintivos se seal
como esencial la coercibilidad, o sea la posibilidad de ejercer la fuerza fsica
estatal, mirada como legitima, ante el incumplimiento del deber jurdico.

152
La fuerza tambin es un hecho, pertenece al mundo del ser y est presente en
la naturaleza y en el actuar del hombre.
Max Weber la define como Toda oportunidad de imponer dentro de una re-
lacin social e incluso contra los que se oponen, la propia voluntad,
independientemente de donde se apoya esta oportunidad.
La fuerza en s misma no es buena ni mala. Lo que puede ser objeto de re-
proche es el fin con la que se le utiliza y el agente que la emplea. La fuerza es,
por otra parte, inseparable del derecho. El poder hace normas que solamente
valen en la medida de la eficacia de ese mismo poder.
La fuerza puede ser fsica (como la que ejerce el polica o la que surge
cuando el juez sustituye al contratante incumplidor), psquica (que est latente
como amenaza de castigo en toda norma) o incluso existe la accin coactiva
directa producida por la propia norma (cuando presupone la consecuencia
jurdica, como en el caso de la imposibilidad de alegar ignorancia de la ley).
Normalmente estimamos que el derecho tiene por objeto oponerse a la fuer-
za. Es decir, representa el medio racional institucionalizado destinado a
neutralizar la autotutela o fuerza ilegtima. Tambin reconocemos a la fuerza
como un elemento indispensable para hacer realidad las prescripciones
normativas, o sea, la fuerza es el medio para hacer valer el derecho, un
instrumento para su realizacin.
Para algunos, constituye el contenido mismo del derecho (Alf Ross). Para
otros derecho y fuerza se equiparan, toda vez que el derecho sera el poder, el
arbitrio de la autoridad, la representacin objetivada de las injusticias que
institucionaliza el grupo de privilegio dominante en una sociedad.
Bobbio sostiene que la fuerza es el instrumento especfico que hace posible
la realizacin del derecho. Pero, seala el jurista italiano, no debe confundirse
necesariamente el poder con la fuerza. Entendiendo por poder el conjunto de
las fuerzas polticas que en un determinado momento histrico toman ventaja e
instauran un nuevo ordenamiento jurdico, resulta perfectamente posible,
frecuente y conveniente la existencia de un poder que repose exclusivamente o
principalmente en el consentimiento. Por eso, frente a la acusacin de
empobrecer la idea del derecho con su asociacin a la fuerza, nos dice Bobbio:
Considerar el poder como el fundamento ltimo de un ordenamiento jurdico
positivo, no significa reducir el derecho a la fuerza, sino simplemente reconocer
que la fuerza es necesaria para la realizacin del derecho. Y esto no es otra cosa
que la confirmacin del concepto del derecho como ordenamiento con eficacia
reforzada. Y agrega El derecho constituye una legitimacin jurdica y no
moral del poder. El derecho es, as, la expresin de los ms fuertes y no de los

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ms justos, y ser tanto mejor en cuanto los ms fuertes sean tambin los ms
justos.
Kelsen, por su parte, sostena que su discutida norma fundamental hipottica
prescriba la obediencia al legislador originario, dada la eficacia que ste
demostraba en la obtencin del acatamiento de sus propias normas. Para l la
sancin incorporada en la norma primaria constitua el elemento esencial del
mundo de lo jurdico. En concordancia con ello, la fuerza no podra ser solamente
una herramienta para la concrecin de lo jurdico sino el objeto mismo del
derecho. Las normas no se hacen valer por la fuerza sino que ellas mismas
regulan el ejercicio de la fuerza en la sociedad. De ese modo, como nos dice
Kelsen, Una regla es una regla jurdica no porque su eficacia est asegurada
por otra regla que dispone una sancin; una regla es una regla jurdica porque
dispone una sancin. O, de otro modo, El problema de la coercin no es el de
asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de la regla.
Alf Ross, por su parte, expresa: Un orden jurdico nacional es un cuerpo
integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe
ejercerse la fuerza fsica contra una persona.
Olivecrona del realismo escandinavo sostiene que el derecho es fuerza or-
ganizada. Por eso el derecho es un hecho (nombre que por lo dems lleva su
obra principal).
Lo concreto y definitivo es que el elemento coactividad (y el hecho de la
coaccin) siguen siendo, en la opinin mayoritaria de los juristas, los que
permiten distinguir las normas jurdicas de los restantes tipos de normas de
conducta humana, enfocado desde la perspectiva del sistema jurdico como un
todo.
Pero la afirmacin anterior no debe hacernos olvidar algunos de los argu-
mentos en contrario. Por ejemplo:
l.- Que existen normas jurdicas sin sancin;
2.- Que la generalidad de las normas parecen acatarse espontneamente y no
por razn de fuerza;
3.- Que las normas que estatuyen las sanciones requieren a su vez de otras
que las funden (argumento ad infinitum); y
4.- Que la coaccin es tambin un hecho y viene despus de la no rma.
Difcil asunto, sin duda, pues no olvidar que, en torno a la fuerza, el derecho
siempre tiene que dar una respuesta, sea para obtener que se realicen ciertas con-
ductas, o para hacer que no se realicen, o para reemplazar al que debiendo
hacerlas no lo hizo o, por ltimo, para castigar al que no debiendo hacerlas las
realiz. Nuestra disciplina, al efecto, debe orientarnos acerca de: 1.- cundo se

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puede aplicar la fuerza; 2.- quines pueden usar la fuerza; 3.- cmo deben usarla
(procedimientos), y, 4.- cunta fuerza se puede emplear.
c) funcin de promocin
Es importante prevenir los conflictos y solucionarlos. Y para estos fines, ms
que el castigo y la represin, hay quienes piensan que resultara de mayor utilidad
generar incentivos o premios que estimulen la realizacin de las conductas
estimadas como convenientes. Se trata de una tesis interesante, que ha ocupado
una atencin preferente de Bobbio.
En Chile la idea se incorpora con gran vigor y, en los ltimos tiempos, son
numerosos los casos de figuras jurdicas promocionales utilizadas por nuestro
ordenamiento. Baste con recordar algunos atenuantes de responsabilidad penal, el
blanqueamiento tributario anual, la delacin compensada, etc. En esta misma idea
nos parece posible ubicar los procedimientos alternativos de solucin de
conflictos, tales como los de la mediacin y el arbitraje.

d) funcin de organizacin
Pues evidentemente el derecho proporciona un marco para el funcionamiento
de los restantes sistemas sociales. (econmicos, polticos, morales, religiosos,
comunicacionales y culturales en general). Debe tenerse presente, sin embargo,
como seala Novoa Monreal que el derecho no es exclusivo ni antagnico de
ningn modelo de organizacin social, sino que, por el contrario, es apto para
permitir la realizacin de cualquiera de ellos y constituye uno de los ms
eficaces medios para esa finalidad.

3. Funciones ideolgicas.
Se trata de aspectos ligados al ejercido del poder y el accionar del Estado. En
estos mbitos, propios de una concepcin conflictualista, el derecho jams
neutral, siempre poltico y normalmente cautelador de relaciones de dominio
cumple con funciones de:
a) dominacin.
Si se estima que sera un medio ms o menos encubierto para asegurar la
tutela de una clase social o un grupo de intereses respecto del resto de la
sociedad.
b) legitimizacin.
En cuanto otorga un sello de validez a los agentes que l mismo instaura e
identifica y otorga sello de garanta a una cierta conciencia jurdica vigente.
Hoy, basados en un modelo democrtico de legitimidad en que la soberana
radica exclusivamente en los ciudadanos, ante quienes los representantes estn
obligados a responder, el sello de legtimo representa un signo de respeto, y

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c) agente de cambio social.
Si se toma conciencia que la normatividad puede servir para reestructurar
una sociedad. En tal sentido el derecho permite ser usado como elemento de
emancipacin y transformacin de una sociedad, en la orientacin que persigan
los detentadores del poder.
En esta misma idea, sabemos que tradicionalmente al derecho se le asocia
por los usuarios como un freno a la modernidad y sus agentes son reconocidos
como muy renuentes al cambio.
Los profesionales del derecho, casi sin darnos cuenta, nos transformamos en
fetichistas de las normas, al punto de confundir la realidad (o sea lo que
verdaderamente es) con lo que las disposiciones legales prescriben. Tomemos
como ejemplos de esta grave disociacin el principio formalmente reconocido de
la igualdad ante la ley, por ejemplo. Con un leve sentido crtico nos daramos
cuenta que importantes sectores de privilegio estn al margen de los riegos
judiciales, sea por razn de influencia de grupo social, sea por ventajas
econmicas de acceso a la justicia. Y esto se agrava por la circunstancia que al
poder mismo se accede discriminatoriamente, toda vez que cada adulto no goza
del mismo valor en la ponderacin de su voto al momento de elegir los
representantes. Y, entonces, el aparato de fuerza, para el respaldo de conductas
legtimas o para la sancin de las ilegtimas, de hecho suele garantizar de manera
preeminente al grupo de mayor predominio. Y as el crculo gira y gira
viciosamente.
No es gratuito, entonces, que los jueces, los abogados y los legisladores
tradicionalmente sean mirados como muy retardatarios, burocratizados,
generalmente al servicio de minoras. Es comprensible y desalentador, entonces,
que el prestigio de la profesin desde hace muchas dcadas se encuentre tan
bajo. Vox populi....
Este panorama ciertamente muy negativo genera frustraciones, prdida de
identidad y desencanto en muchos profesionales del derecho, que terminan por
alejarse de aquellos focos de trabajo donde la falta de modernidad o la liviandad
tica imperan y renuncian, tambin, a la crtica y desmitificacin de un sistema
legal y judicial en demasiados aspectos obsoleto e inequitativo.
No obstante creemos o queremos creer que el ejemplo de juristas de
estirpe en razn de autenticidad y consecuencia, terminar por revertir la
situacin.
En fin. El tema de las funciones del derecho, en todo caso, deber ocupar
una atencin ms amplia cuando corresponda el estudio de la Sociologa Jurdica
y su anlisis, estamos seguros, estar ntimamente ligado a una serie de modernas
visiones de la teora del derecho, entre las cuales la llamada Teora de la

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Argumentacin y de la Aplicacin nos parece fundamental en la formacin de los
nuevos juristas.
Se trata de entender, como hemos tenido ocasin de sealarlo en el captulo
anterior, que los procedimientos argumentativos fundados en la lgica aristotlica
o las visiones estructuralistas y analticas estn muy lejos de satisfacer las
necesidades de solucin de problemas a los que se ve expuesto el operador del
derecho. Los casos difciles son mucho ms frecuentes que lo que uno pueda
imaginar y las herramientas del razonamiento deductivo y la analoga son
insuficientes para su justa resolucin.
La nueva retrica de Perelman, la lgica operativa de Toulmin, la
tpica de Viehweg, como tambin las visiones ms radicalizadas de los voceros
de los usos alternativos del derecho entre otras posibilidades, exigen fomentar
el estudio ms acabado de la Teora General del Derecho.
El buen resultado del trabajo prctico de los profesionales de nuestra
disciplina no se puede alcanzar con la pura dogmtica jurdica, ni la
especializacin en ramas, sino con la convincente y fundada argumentacin que
justifique individualmente y socialmente las normas y las decisiones judiciales.

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