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EL CDIGO CIVIL PERUANO Y EL SB1EMA JURDICO

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CULTURAL CUZCO S.A. Editores - 1986

EL CDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO

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Copyright:CULTURAL CUZCO S.A. Jr. de la Unin 284 of.51 LIMA-PERU 1986 Impreso en el Perd Printed in Per

EL CDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores LIMA-PER-1986

EL CDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO

Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani C ASSLA )

CULTURAL CUZCO S.A. Editores LIMA-PER-1986

ORGANIZACIN DEL CONGRESO


UNIVERSIDAD DE LIMA Prof. Carlos Torres y Torres Lara Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Prof. Carlos Fernndez Sessarego ' ' " ? Presidente de la Comisin Organizadora Prof. Alberto Stewart Balbuena Vicepresidente. ' Prof. Carlos Crdenas Quirs. < Secretario Vocales; Prof. Max Arias Schreiber Pezet Prof. Jaime Alva Kattan > Prof. Augusto Perrero Costa t t Prof. Vctor Garca Toma ' rj Prof. Vctor Guevara Pez o Prof. Jos Len Barandiarn Hart Prof. Lucrecia Maiscli von Humboldt Prof. Ricardo Marcenaro Frers Prof. Manuel Retegui Tomatis Prof. Tula Snchez Domnguez Prof. Fernando Vidal Ramrez ASSOCIAZIONE DI STUDI SOCIALI LATINOAMERICANI (ASSLA) Prof. Pierangelo Catalano Secretario General a Prof. Sandro Schipani Responsable de la Seccin Jurdica COMIT CIENTFICO DEL CONGRESO Prof. Carlos Fernndez Sessarego Catedrtico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima Prof. Sandro Schipani Responsable de la Seccin Jurdica de ASSLA

PONENTES
Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof.

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(Argentina) (Argentina) \ (Per) (Colombia) (Per) (Italia) (Argentina) (Argentina) (Brasil) (Argentina) (Per) (Per) (Chile) (Mxico) (Chile) 1 (Hungra) ' (Chile) (Per) (Brasil) (Venezuela) (Brasil) (Costa Rica) (Italia) (Mxico) (Italia) (Per) (Colombia) (Chile)

Guillermo Lorenzo Allende Osear Jos Ameal Max Arias Schreiber Pezet Jos Alejandro Bonivento Fernndez Carlos Crdenas Quirs ( ,,, Pierangelo Catalano ?: . Dante Cracogna Alfredo J. Di lorio Caio Mario da Silva Pereira Miguel Norberto Falbo Csar Fernndez Arce Carlos Fernndez Sessarego Fernando Fueyo Laneri Ignacio Galindo Garfias Alejandro Guzmn Brito Gbor Han iza *K Jorge Lpez Santa Mara Lucrecia Maisch von Humbold Silvio AB. Meira Jos Melich Orsini Jos Carlos Moreira Alves H u Vctor Prez Vargas Pietro Rescigno J orge Snchez Cordero Sandro Schipani Alberto Stewart Balbuena Arturo Valencia Zea Eugenio Velasco Letelier

COMENTARISTAS OFICIALES Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. PxoL Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Prof. Osear J ose Ameal Max Arias Schreiber Pezet Carlos Crdenas Quirs Pierangelo Catalano * R.P. Luis Cordero Javier de Belande Lpez de Romafta Manuel de la Puente y Lavalle Carlos Fernndez Sessarego Ral Ferrero Costa Fernando Fueyo Laneri Ramn Lpez Vilas Ricardo Marcenara Frers Silvio A. B. Me ira Jorge Muiz Ziches Vctor Prez Vargas Manuel Retegui Tomatis . Pietro Rescigno Jorge Snchez Cordero Jos Antonio Silva Valejo Carlos Torres y Torres Lara Vicente Ugarte del Pino Jorge Vega Velasco (Argentina) (Per) (Per) (Italia) (Per) (Per) (Per) (Per) (Per) (Chile) (Espaa) (Per) (Brasil) (Per) (Costa Rica) (Per) (Italia) (Mxico) (Per) (Per) (Per) (Per)

ASSLA expresa que su colaboracin cientfica y organi zat iva para la realizacin del Congreso se ha desarrollado tambin en el marco de j a investigacin sobre "La formacin del sistema jurdico latinoamericano", financiada p O I e i Ministerio de Instruccin Pblica de Italia.

NOTA INTRODUCTORIA

CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE EL CDIGO CIVIL PERUANO Y EL SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO Entre los das 9 y 11 de agosto de 1985, teniendo como sede la Universidad de Lima, se desarroll el "Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano". La organizacin del acontecimiento correspondi a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima y a la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA) de Italia. El 9 de agosto de 1985, primer da del Congreso, se realiz la sesin inaugural que cont con la presencia de la Rectora de la Universidad de Lima, doctora Use Wisotzky, del Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, del Secretario General de ASSLA, doctor Pierangelo Catalano, del Presidente de la Comisin Organizadora del Congreso, doctor Carlos Fernndez Sessarego, del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara, miembros de la Comisin Organizadora, integrantes del cuerpo diplomtico acreditado en nuestro pas, ponentes nacionales y extranjeros e invitados especiales. Hicieron uso de la palabra en la sesin inaugural el doctor Carlos Torres y Torres Lara, el doctor Pierangelo Catalano, la doctora Use Wisotzky y el Ministro de Justicia, doctor Luis Gonzales Posada Eyzaguirre, quien declar inaugurado el Congreso. Inmediatamente despus de la inauguracin, luego de un breve intermedio, se dio inicio a las sesiones de trabajo, en las cuales se sustentaran, comentaran y debatiran las ponencias presentadas. Cada sesin de trabajo estuvo presidida por un invitado extranjero especialmente designado. La mesa directiva del Congreso la integraban el Presidente de la sesin de trabajo, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, doctor Carlos Torres y Torres Lara,y el Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Comisin Organizadora, doctores Carlos Fernndez Sessarego, Alberto Stwart Balbuena y Carlos Crdenas Quirs, respectivamente. Bajo la presidencia del profesor Pietro Rescigno (Italia) se desarroll la primera sesin de trabajo en la que el profesor Sandro Schipani (Italia) sustent su ponencia titulada "IL CDICE CIVILE DEL PER E IL SISTEMA GIURIDICO LATINOAMERICANO". Fueron comentaristas de la ponencia los profesores R. P. Luis Cordero (Per), Vicente Ugarte del Pino (Per) y Pierangelo Catalano (Italia).

12 Ei artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984 constituyr el centro del anlisis de Schipani. Este artculo seala que "Los jueces no pueden deja de administrar justicia por defecto o deficiencia de ia ley. En tales casos, deben aplica los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Del anlisis del artculo concluye Schipani que consta de dos partes fundamentales: La individualizacin de un poder-deber del juez de decisin en el caso de que exist defecto o deficiencia de la ley; y ' La indicacin de los criterios que, en tal caso, debern servir de gua al juez parali administracin de justicia. Estos criterios sealados en la segunda parte del artculo son la expresin de que siempre ha primado la conciencia de que el Cdigo Civil forma parte de un todo y e s por esto que, en caso de defecto o deficiencia de la ley, debe aplicarse los principios generales del derecho, preferentemente aquellos que inspiran el derecho peruano. Estos principios son tambin los del derecho latinoamericano, segn Schipani. Por eso e s que el autor propone el principio de la mezcla sealado por Basadre y que no es otra cos que la fusin de las instituciones jurdicas del derecho romano con las precolombinas. Es as como todo esto no debe ser otra cosa que un punto de partida para interpreto la legislacin del Per dentro del sistema jurdico latinoamericano del cual forma parte, Las siguientes sesiones de trabajo correspondientes al primer da del Congreso fueron presididas sucesivamente por los profesores Guillermo L. Allende (Argentina), Jorge Snchez Cordero (Mxico) y Vctor Prez Vargas (Costa Rica). .,: .:>. > .. Expusieron sus ponencias los profesores Alejandro Guzmn Brito (Chile) - "LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO"-, Dante Cracogna (Argentina) - " L A COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO"- y Pietro Rescigno (Italia) - "COMENTARIOS AL LIBRO PRIMERO DEL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984"-. Actuaron como comentaristas de las dos primeras ponencias, los profesores Carlos Torres y Torres Lara (Per), Silvio A. B. Meira (Brasil) y Jos Antonio Silva Vallejo (Per) y como comentaristas de la tercera, los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile), Javier de Belande Lpez de Romana (Per) y Carlos Fernndez Sessarego (Per). Guzmn Brito, despus de analizar las fuentes del derecho en los Cdigos Civiles Peruanos de 1852,1936 y 1984, llega a las siguientes conclusiones: 1. En el Cdigo Civil de 1852 la ley constituye la fuente suprema del derecho. En caso de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley el orden de preferencia de las fuentes subsidiarias era: el espritu de la ley, la analoga y los principios generales del derecho. No se dio cabida en este Cdigo a la jurisprudencia ni a la doctrina ni a la costumbre "praeter legem". 2. En el Cdigo Civil de 1936 se reconoci como fuente subsidiaria, los principios
del derecho, eliminndose el espritu de la ley y la doctrina.

Tampoco se estableci nada sobre la costumbre ni sobre la jurisprudencia y la doc-

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trina, mantenindose la supremaca de la ley. 3. En el Cdigo Civil de 1984 existe una innovacin importante por la cual "los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (artculo V i l del T t u l o Preliminar). La dea de norma jurdica es tan amplia para Guzmn Brito que comprende no slo la ley, sino tambin la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Seguidamente, al analizar el artculo IV del T t u l o Preliminar, establece, contrario sensu, que la analoga encuentra aplicacin en todas las leyes que no sean de excepcin o restrictivas de derechos. . . . . , . , , . . . , . ^ . M . . ,,, , -..,. . . , . . . . . . . . . . De lo dicho, colige el autor que el nuevo Cdigo se mueve en dos planos: el de las normas jurdicas en especial y el de la ley en especial. As, del anlisis conjunto de ambos planos, el orden que resulta de las fuentes del derecho es el siguiente: ley, analoga, principios del derecho peruano, princi'pios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. En la ponencia " L a costumbre como fuente del derecho en el nuevo Cdigo Civil Peruano", el profesor Cracogna, despus de sealar que mediante la costumbre "secundum legem" se establece la supremaca de la ley sobre la costumbre y que mediante la costumbre "praeter legem" no se cuestiona la ley puesto que opera slo all donde sta no ha llegado, pone de relieve que el verdadero problema de la costumbre radica en la que es "contra legem", pues se enfrenta a la ley disputndole la supremaca como fuente del derecho. La costumbre " c o n t r a legem" ha existido y existe por lo que no es suficiente, segn explica Cracogna, negarla legislativamente como lo hace el Cdigo Civil Peruano de 1984 mediante el artculo I del T t u l o Preliminar que prescribe que "la ley se deroga slo por otra l e y . . . " . La costumbre se convirti, a raz de la codificacin y del constitucionalismo moderno de occidente, en una fuente auxiliar para aquellos casos en los que la ley la seala convirtindose en mera costumbre delegada (Heinrich) y afirmndose el poder de la autoridad legislativa.

El camino para darle cabida a la costumbre lo encuentra Cracogna en el artculo VIII del T t u l o Preliminar por el cual, los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, el juez deber tomar en cuenta la costumbre "toda vez que ella es la expresin ms obvia y relevante de intersubjetividad". Pietro Rescigno seala que el Cdigo Civil Peruano ha sufrido la influencia del Cdigo Civil Italiano, as como de la doctrina y jurisprudencia de ese pas. Expresa que en el Libro del Derecho de las Personas se introducen, mediante principios generales, materias que requieren necesariamente de leyes especiales. Este es el caso de los derechos de la persona, los trasplantes de rganos, la posibilidad de disponer de partes del propio cuerpo, etc. Esto demuestra que los cdigos no han perdido su valor como instrumentos reguladores de los principios que rigen las relaciones del derecho p r i vado.

14 En lo que se refiere a la tcnica jurdica del Cdigo Peruano, seala que ste ha optado por no recurrir con mucha frecuencia a las clusulas generales evitando al mismo tiempo caer en un sistema casustico, que nunca es suficiente para cubrir la totalidad de las relaciones sociales. Resalta asimismo la flexibilidad con que el Cdigo Peruano ha plasmado en leyes una realidad constantemente cambiante. El autor releva, adems, el hecho de que en el Cdigo Civil Peruano se haya aligerado el tratamiento de los registros del estado civil, la regulacin en forma separada de la disciplina del Derecho Internacional Privado en el Libro X y el tratamiento del Acto Jurdico a continuacin del Libro I "Derecho de las Personas", dando prioridad de esta manera a la persona como centro de imputacin normativa. ..,,,....,., ,.r.,-,JU;<.., 4. Es importante, segn Rescigno, que el Cdigo Peruano haya optado por la nocin de "sujeto de derecho". Esta concepcin de la subjetividad permite englobaren una unidad al concebido, la persona humana, la persona jurdica y las organizaciones de personas no inscritas. Respecto a estas ltimas debe mencionarse que el fenmeno de los entes de hecho, es decir, el de las asociaciones, fundaciones y comits no inscritos, es regulado de una manera ms analtica que en el Cdigo Civil Italiano. Concluidas las intervenciones de los comentaristas oficiales se cerr la sesin de la fecha. El da 10 de agosto de 1985, fueron expuestas las ponencias relacionadas con el Derecho de las Personas, Derecho de Sucesiones y Derechos Reales. La primera sesin de trabajo estuvo presidida por el profesor Sandro Schipani (Italia). Durante el desarrollo de esa sesin fueron sustentadas las ponencias de los profesores Fernando Fueyo Laneri (Chile) -"SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA. A PROPOSITO DEL NUEVO CDIGO CIVIL DE LA REPBLICA DEL P E R " - , Arturo Valencia Zea (Colombia) - " L O S DERECHOS DE LA PERSONA (O DERECHOS HUMANOS) EN EL NUEVO CDIGO CIVIL DEL PER DE 1 9 8 4 " - , Pierangelo Catalano (Italia) - " I NASCITURI TRA DIRITTO ROMANO E DIRITTO LATINOAMERICANO (A PROPOSITO DELL'ART. 1 DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984)"-, Guillermo L. Allende (Argentina) - " L A PERSONA JURDICA COMIT"-, Gbor Hamza (Hungra) - " L O S DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN EL NUEVO CDIGO CIVIL DEL PER (1984)"-, Alberto Stewart Balbuena (Per)-"SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA"- y Carlos Fernndez Sessarego (Per) - " E L DAO A LA PERSONA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"-. Comentaron las ponencias, los profesores Ricardo Marcenaro Frers (Per), Pietro Rescigno (Italia), Vctor Prez Vargas (Costa Rica) y Carlos Crdenas Quirs (Per). Fernando Fueyo Laneri seala que el progreso logrado en el Libro de Personas es extraordinario recogiendo la doctrina minoritaria, pero de avanzada, que rompe con la tradicin de concebir a la persona como un simple sujeto de la relacin jurdica que se contrapone con el objeto de la misma. Los derechos fundamentales o de la personalidad son recogidos en forma expresa por el Cdigo Civil del Per. Fueyo pone de relieve el hecho de que se haya contemplado el "derecho general de la personalidad" cuando en el artculo 5 se establece con claridad la proteccin de los dems derechos inherentes a la persona humana. En efecto, de

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esta manera el legislador peruano ha dado proteccin jurdica a "todos" los derechos inherentes a la personalidad humana. El Derecho Civil adquiere su verdadero sentido en torno al concepto de persona. Por todo esto, se debe ir, afirma Fueyo Laneri, tras una teora general de la persona que ha de formar parte fundamental de la Doctrina General del Derecho. El Cdigo Civil Peruano supera en esta materia a sus similares de Latinoamrica y de Europa, reconociendo un derecho general de la personalidad y catalogando los derechos particulares en concordancia con la ms moderna doctrina contempornea. El profesor Valencia Zea expresa en su ponencia que los derechos de las personas son derechos supranacionales e integrantes bsicos de la dignidad humana en su ms alta expresin. El nuevo Cdigo Civil encabeza la exposicin de sus normas declarando estos derechos en su artculo quinto. El autor destaca la importancia del artculo 11 que establece que son vlidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen mdico, siempre que la conservacin de la salud o aptitud fi'sica o psquica sea el motivo determinante de la relacin contractual. La tesis de Carnelutti que afirma que el cirujano puede practicar una operacin aun contra el consentimiento del paciente, cuando sta es necesaria para salvar su vida, es recogida desde el punto de vista de Valencia Zea en el artculo 6 cuando se seala que los actos sobre el cuerpo son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humanitarios. El artculo citado prev la validez de los actos de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos regulados por ley especial. El autor piensa que esto comprende dos tipos de contratos: unos que recaen sobre partes integrantes del cuerpo reproducibles; y, otros, que recaen sobre rganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproduccin (artculos 7 y 9). El mismo artculo prescribe, de acuerdo con la doctrina actual, la prohibicin de los actos de disposicin del propio cuerpo cuando se ocasione una disminucin permanente en la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. Concordantemente con esto, el artculo 12 seala que los contratos cuyo objeto sea la realizacin de actos excesivamente peligrosos para la vida o la integridad fsica se encuentran prohibidos. El autor destaca que es posible la realizacin de ciertos actos de disposicin del cadver humano por la propia persona en vida (artculo 8) y por los herederos ms prximos (artculos 10 y 13). Finalmente, pone de relieve que varios textos del nuevo Cdigo Civil suprimen la discriminacin en razn del sexo (artculos 4, 284, segunda parte, 235, inciso 2). Pierangelo Catalano destaca que respecto a la condicin jurdica del concebido se presentan en nuestra poca dos tendencias: la primera, de inspiracin justinianea, caracteriza el rea ibrica y ha sido adoptada por el Cdigo Civil brasileo; la segunda, de origen pandestico-germnico, encuentra su expresin en el Cdigo Civil italiano de 1942.
Seala el autor que la regla "nasciturus pro iam nato habetur, si de eius commodo

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agitur" vara en el derecho espaol y presenta diversas tendencias en el derecho latinoamericano. Expresa igualmente que el Cdigo Civil peruano a travs de su artculo 1 parece recoger la tradicin romana, hispnica y americana por la utilizacin del concepto "sujeto de derecho". De esta manera resalta la contribucin original del jurista peruano para la afirmacin del pensamiento ibrico centrando su atencin en el valor de la vida humana y refutando la teora de la ficcin para llegar a utilizar la conceptualizacin abstracta que permite defender al ser concreto del concebido. Allende releva el hecho de que el Cdigo Civil Peruano haya incorporado una institucin tan novedosa como la del comit, de profundo contenido social. El comit como organizacin de personas naturales o jurdicas o de ambas (artculo 111), guarda cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones. Est dedicado a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista. La responsabilidad de los suscriptores se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos, mientras que la responsabilidad de los organizadores y de quienes asumen la gestin de los fondos recaudados, es personal y solidaria respecto a la conservacin de los mismos y su destino a la finalidad anunciada (artculo 118). Gbor Hamza explica en su ponencia que a nivel mundial se presenta un fenmeno de politizacin de los derechos de la personalidad. Por esto, expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos " p o l t i c o s " y los derechos "neutrales" de la personalidad.
; Despus de sealar que el concepto de la "personalidad" fue ajeno al Derecho romano, releva el tratamiento jurdico dado en el Cdigo Civil de 1984 a la imagen y la voz de una persona que no pueden ser aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden (artculo 15); la responsabilidad solidaria de quienes violen cualquiera de los derechos de la persona (artculo 17); y la regulacin del dao moral como medida de defensa de los derechos de la personalidad.

Stewart Balbuena expresa en su ponencia que el Cdigo Civil Peruano en su artculo 1 ha plasmado con claridad la diferencia entre sujeto de derecho y persona. De esta manera el concebido, la persona humana, la persona jurdica y las organizaciones de personas no inscritas son sujetos de derecho en tanto que son la expresin del hombre como ente individual o colectivamente organizado. En relacin con la persona jurdica, Stewart resalta el hecho de que la empresa puede ser considerada como un sujeto de derecho a partir de la diferenciacin entre este concepto y el de persona plasmada en el artculo citado. Fernndez Sessarego releva el hecho de que el Cdigo Civil Peruano de 1984 supera a los ms famosos Cdigos Civiles vigentes (alemn, francs e italiano) al incorporar la nocin de dao a la persona y la obligatoriedad de repararlo sin limitacin alguna. El dao no personal (patrimonial) tiene una clara connotacin econmica y supone restituir las cosas al estado anterior a la consumacin del dao. El dao personal (no patrimonial o extrapatrimonial) es aquel que tiene como consecuencia ms notoria la frus-

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tracin del proyecto vital de la persona. Ante la imposibilidad de restituir las cosas a su estado original, la indemnizacin sirve para reparar en alguna medida el dao causado. Esta concepcin del dao a la persona es la que se encuentra en el artculo 1985 en donde se le diferencia del dao emergente, del lucro cesante y del dao moral en su sentido restringido, entendido como el dolor o el sufrimiento experimentado por una persona. Sin embargo, el dao moral tiene tambin una acepcin amplia, equivalente a la de dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y que se encuentra contenida en el artculo 1322 del Libro dedicado a las Obligaciones. La falta de unidad en el lenguaje jurdico existente en relacin con este tema y la marcada tendencia a colocar el patrimonio por encima de la persona humana, lleva a Fernndez Sessarego a plantear la necesidad de referirse a un dao a la persona y a uno no personal, en lugar de la clsica terminologa de dao patrimonial y no patrimonial. Se coloca de esta manera a la persona en el lugar preeminente que le corresponde. La segunda sesin de trabajo del da estuvo presidida por el profesor Caio Mario da Silva Pereira (Brasil). Durante su desarrollo se rindi un emotivo homenaje al profesor Jos Len Barandiarn, quien asisti a la sesin especialmente invitado. Hizo uso de la palabra el profesor Carlos Fernndez Sessarego (Per), quien relev la extraordinaria labor como jurista y maestro del profesor Len Barandiarn. Durante esta segunda sesin fueron expuestas las ponencias de los profesores Csar Fernndez Arce (Per) - " L A REPRESENTACIN SUCESORIA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO"-, Lucrecia Maisch von Humboldt de Portocarrero (Per)- "LOS DERECHOS REALES EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1 9 8 4 " - y Jorge Snchez Cordero (Mxico). Comentaron la primera ponencia los profesores Jorge Snchez Cordero (Mxico) y Vctor Prez Vargas (Costa Rica) y las dos ltimas, los profesores Max Arias Schreiber Pezet (Per) y Jorge Vega Velasco (Per). Sostiene Fernndez Arce que, el derecho preferencial a heredar por mandato legal descansa en el siguiente orden de prelacin sealado en el artculo 816: los descendientes, los ascendientes, el cnyuge sobreviviente y los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto grados de consanguinidad. Este principio general tiene dos excepciones: una, dada por el derecho del cnyuge sobreviviente (artculos 822 y 824); la otra, por la representacin sucesoria contemplada en los artculos 681 al 685 del Cdigo Civil. La representacin procede en la lnea recta descendente en forma limitada (artculos 681 y 682) y en la lnea colateral, pero slo respecto de los hijos de los hermanos con derecho a heredar que hubieran muerto o que lo hubieran perdido por indignidad o por desheredacin o que hubieran renunciado a l (artculos 681, 683 y 742). De esta manera, el Cdigo Civil Peruano, junto con la mayora de las legislaciones,
considera que la representacin no puede descansar en la ficcin sino en la ley.

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La profesora Maisch von Humboldt seala que el Libro de Derechos Reales del .Cdigo Civil de 1984 significa un avance en relacin al de 1936. Se legislan ordenada y sistemticamente las instituciones tradicionales y se incorporan figuras jurdicas no conocidas como la tradicin jurdica de la prenda. Maisch von Humboldt resalta el hecho de que en el Libro de los Derechos Reales se haya definido las instituciones que legisla y contemplado las causales de extincin de las mismas. Entre los principales aportes del Cdigo en esta materia seala la regulacin de la coposesin; la tipificacin de la posesin precaria; las presunciones de accesoriedad y de buena fe en la posesin; la imprescriptibilidad de la accin reivindicatora; los nuevos plazos para adquirir por usucapi; la distincin entre suelo, subsuelo y sobresuelo; el reconocimiento de la autonoma del derecho de superficie, etc. Concluidas las intervenciones de los comentaristas oficiales se cerr la sesin de la fecha. El 11 de agosto de 1985, ltimo da del Congreso, fueron tratadas las ponencias dedicadas al Derecho de Obligaciones, Contratos, Responsabilidad extracontractuai y Registros Pblicos. - - { M: ^ < Las sesiones de trabajo del da fueron presididas por los profesores Jorge Lpez Santa Mara (Chile), Arturo Valencia Zea (Colombia) y Carlos Torres y Torres Lara (Per). En la primera sesin, el profesor Carlos Crdenas Quirs sustent su ponencia "EL PAGO DE INTERESES EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984". La ponencia fue comentada por los profesores Osear Jos Ameal (Argentina), Jorge Muiz Ziches (Per) y Ral Perrero Costa (Per). Crdenas Quirs, al referirse al pago de intereses, expresa que el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha dado un tratamiento novedoso a esta materia en el captulo que se refiere al pago en general del Libro dedicado a Las Obligaciones, fundamentado en el hecho de que los intereses se aplican tanto a las obligaciones dinerarias como a las no dinerarias. Los intereses, que son los frutos civiles del capital y que tienen un carcter de prestacin accesoria respecto del crdito que los origina, no han sido definidos por el Cdigo, pero s clasificados. Son convencionales o legales segn sean establecidos por las partes o fijados por la ley. Los intereses convencionales a su vez, pueden ser compensatorios, cuando constituyen la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro capital, o moratorios, cuando tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago (artculos 1242, 1243 y 1244). El Banco Central de Reserva del Per establece la tasa del inters legal y la tasa mxima del inters convencional compensatorio y moratorio. En aplicacin del principio de conservacin del contrato se establece que cualquier exceso sobre la tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratorio da lugar a la devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad del deudor. Crdenas Quirs explica tambin que los intereses compensatorios, moratorios y legales pueden ser capitalizados despus de contrada la obligacin, cuando se trate de inte-

19 reses vencidos y hubiera transcurrido por lo menos un ao de atraso en el pago de los intereses. El acuerdo de capitalizacin de los intereses debe celebrarse por escrito constituyendo un medio de prueba de la conclusin del acto. Luego, en las siguientes sesiones de trabajo, fueron expuestas sucesivamente las ponencias de los profesores Max Arias Schreiber Pezet (Per) -"ERRORES DETECTADOS EN EL REA DE LOS CONTRATOS, EN EL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO DE I984"-, Vctor Prez Vargas (Costa Rica) - " L A RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MEDICA POR DAOS A LA INTEGRIDAD FSICA"-, Jos Alejandro Bonivento Fernndez (Colombia)- "BREVES APUNTACIONES AL LIBRO Vil - FUENTES DE LAS OBLIGACIONES DEL NUEVO CIVIL DEL PER DE 1984"-, Jorge Lpez Santa Mara (Chile) -"ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTRATO, FORMULADAS A PROPOSITO DE LOS ARTCULOS 1351 Y 1352 DEL NUEVO CDIGO CIVIL DEL PER"-, Alfredo Di lorio (Argentina) - " L A S CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN EN EL CDIGO CIVIL PERUANO Y EN EL ORDENAMIENTO JURDICO LATINOAMERICANO"-, Caio Mario da Silva Pereira (Brasil) -"RESOLUCAO DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA"-, Fernando Fueyo Laneri (Chile) -"DOCTRINA GENERAL DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS"-, Osear Jos Ameal (Argentina) -"COMENTARIO ACERCA DE LA SANCIN Y CONTENIDO DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL)"-, Miguel Norberto Falbo (Argentina) -"SISTEMA DE PUBLICIDAD EN EL CDIGO CIVIL DEL PER"- y Carlos Fernndez Sessarego y Carlos Crdenas Quirs (Per) -"ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 EN RELACIN CON EL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1 9 4 2 " - . Actuaron como comentaristas de las ponencias relativas al Derecho de Contratos, los profesores Manuel de la Puente y Lavalle (Per), Jorge Muiz Ziches (Per) y Ramn Lpez Vilas (Espaa). Coment la ponencia del profesor Falbo (Argentina), el profesor Manuel Retegui Tomatis (Per). Arias Schreiber hace una relacin de los defectos advertidos en el rea de la contratacin, la mayora de los cuales son simplemente de redaccin. Entre los que no lo son, cabe sealar el hecho de que debe darse un tratamiento legislativo ms profundo al contrato por adhesin y a las clusulas generales de contratacin acorde con su importancia en el movimiento comercial; el no haberse sealado qu sucede con las prestaciones pendientes de ejecucin una vez entablada la accin por excesiva onerosidad de la prestacin; la posible improcedencia prctica de la lesin por la acumulacin de los factores objetivo y subjetivo; y la necesidad de que se diferencie con claridad la locacin de servicios del contrato de obra como modalidades de la prestacin de servicios. Para Prez Vargas, el Cdigo Civil Peruano de 1984 reivindica al Derecho Civil en funcin de la persona y de sus atributos esenciales erigindose en faro de los movimientos de revisin del Derecho Privado en Latinoamrica. A travs del artculo 1987 se otorga una accin directa contra el asegurador del responsable civil, siguiendo la tradicin del "Code des Assurances" francs de 1976. De esta manera, se coloca el inters jurdicamente tutelable de la vctima como preferente. Esta disposicin adquiere especial importancia en el campo de la responsabilidad profesional mdica por la confluencia de los derechos de la persona y la responsabilidad civil, como expresin de una voluntad manifiesta del Cdigo Civil Peruano de afirmar la dignidad hu-

20 mana protegiendo los atributos fundamentales de la persona. El artculo 5 del Cdigo Civil Peruano delimita los caracteres de la personalidad inherentes a ella, sealando que esos derechos "innatos" son irrenunciables, imprescriptibles, incesibles y extrapatrimoniales. Dentro de estos derechos, la integridad fi'sica es un derecho de la persona a su cuerpo como sustrato material necesario para el desarrollo pleno de sus facultades. Este derecho merece adems de la tutela penal, tutela civil (artculos 17, 1969 y 1984). La responsabilidad profesional mdica es una simple especificacin de la responsabilidad civil general por lo que le son aplicables sus principios generales. La calificacin de contractual o extracontractual de la responsabilidad depende de cada caso concreto. En trminos generales, se puede decir que es culpable el que a sabiendas de su falta de competencia ejerce su profesin. En relacin con este tema se ha dado una creciente proliferacin de acciones y condenas contra los profesionales mdicos, lo que ha conducido a que muchos pases planteen reformas legislativas al respecto. En esto, dos factores entran en juego: de un lado, la necesidad de un sistema que garantice una plena indemnizacin a las vctimas; y, de otro, un sistema que estimule comportamientos profesionales diligentes. El mecanismo ms adecuado para lograr esto, sostiene Prez Vargas, es el de a implantacin obligatoria del seguro de responsabilidad mdica. Despus de comparar el Cdigo Civil Peruano con su similar de 1936 y el Cdigo Civil de Bello en lo que se refiere a la Seccin Primera del Libro V i l , llega Bonivento a la conclusin de que el nuevo Cdigo es mejor ya que realiza un anlisis conjunto de la materia, a la vez que evita la dispersin de los principios bsicos que la rigen. Resalta entre los principales aportes del Cdigo Civil Peruano de 1984 en esta materia, los siguientes: Haber definido los contratos en el marco conceptual que les corresponde como el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Reconocer que la consensualidad es la caracterstica sobresaliente en el perfeccionamiento de los contratos. Sealar la prevalencia de la voluntad de las partes en la relacin contractual, salvo que existan disposiciones de la ley con carcter imperativo. La necesidad de que la "bona fide" exista no solamente en la celebracin del contrato, sino tambin en la negociacin y, principalmente, en la ejecucin del mismo. Sealar con precisin las diferencias entre los efectos de la resolucin y los de la rescisin.
Haber consagrado que el objeto de la prestacin materia de la obligacin puede

versar no solamente sobre bienes presentes, sino tambin sobre bienes futuros antes de que existan en especie, la esperanza incierta de que existan y bienes ajenos, gravados, embargados o sujetos a litigio.

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Haber regulado los contratos preparatorios en s miso de contratar y el contrato de opcin.

dos modalidades: el compro-

Seala como frmula novedosa, la de la resoiuc de pleno derecho que opera en los casos sealados en el Cdigo (artculos 1429, 1431 4 3 1 , 1432 y 1433). En Colombia, la resolucin "ipso i u r e " opera solamente por ai rdo de las partes de disolver el contrato, ya que la resolucin requiere de intervencin judicial. La incorporacin de la teora de la imprevisin -acogida doctrinariamente en |Colombia que permite el restablecimiento del equilibrio en las prestaciones. La lesin, que ha sido tratada de acuerdo al pensamiento moderno haciendo concurrir un elemento subjetivo, dado por el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro, y. por un elemento objetivo, consistente en que la desproporcin entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato sea mayor de las dos quintas partes. El elemento subjetivo se objetiviza, es decir, se presume su existencia cuando la desproporcin es igual o superior a las dos terceras partes. La conveniencia de haber unificado los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depsito y fianza. Lpez Santa Mara resalta el hecho de que el Cdigo Civil Peruano haya incorporado instituciones modernas en materia contractual, como por ejemplo: la regulacin del contrato por adhesin y las clusulas generales de contratacin, la lesin, la interpretacin contractual (artculos 168 y 1 3 6 1 , segundo prrafo) mediante un rgimen original que no correspondera a la teora objetiva ni a la teora subjetiva, etc. A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo Peruano de 1984 define el contrato en el artculo 1351, sealando en el artculo siguiente que "los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, salvo aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad". El ponente seala que, al puntualizarse que el "solus consensus obligat", el Cdigo peruano adhiere la tradicional concepcin voluntarista. Sin embargo, la paradoja del contrato contemporneo es, segn Lpez Santa Mara, el simultneo auge y deterioro del voluntarismo. De esta manera nos encontramos con contratos en los que si el acuerdo de voluntades existe, pasa desapercibido; mientras que en otras ocasiones el contrato se celebra luego de largos tratos preliminares. Por lo tanto, todo depende de la relacin contractual que se analice en cada momento determinado. Despus de un estudio de la evolucin histrica del contrato forzoso, es decir, aquel que e! legislador obliga a celebrar o da por celebrado, lega a la conclusin de que este contrato existe en la realidad sealando, en abierta discrepancia con Diez-Picazo, la necesidad de su regulacin por la ciencia del Derecho. Di lorio expresa en su ponencia que el contrato por adhesin y las clusulas generales de contratacin son materias de un tema ms amplio y muy actual: la proteccin del consumidor. Dichas materias estn reguladas por el nuevo Cdigo Civil Peruano en sus artculos 1390 a l 1 4 0 1 . Si bien la redaccin previa y rgida de esquemas uniformes de contratacin facilita el trfico negocial de las grandes empresas, es comn advertir los problemas que surgen por el predominio de una de las partes en su formulacin. Esto ha llevado a que las diver-


sas legislaciones regulen esta institucin estableciendo diversos medios de control para evitar el abuso que el uso libre de ellos puede ocasionar. Un problema importante debatido a nivel doctrinario es el de la conveniencia o no de introducir normas que regulen las clusulas generales de contratacin en los cdigos civiles o en leyes especiales. Modernamente parece preferirse esto ltimo. Sin embargo, el Cdigo Civil Peruano ha preferido un procedimiento m i x t o por medio del cual se introducen ciertas normas en la legislacin de fondo, dejando su desarrollo para una legislacin especial. Di lorio piensa que sta es la solucin ms adecuada para nuestra realidad lo cual lo lleva a proponer que los pases latinoamericanos respetando sus condiciones econmicas y sociales particulares regulen esta materia con principios similares a los sealados por el Cdigo Civil Peruano. Calo Mario da Silva Pereira pone de relieve el hecho de que el legislador peruano haya tomado posicin frente a una serie de asuntos polmicos doctrinariamente, habiendo logrado que el Cdigo Civil Peruano de 1984 absorba las principales conquistas de la ciencia civilista. Entre otras, cita por ejemplo, la enumeracin de los derechos de la persona; los actos de disposicin del propio cuerpo; la declaracin de muerte presunta y el reconocimiento de existencia; la igualdad absoluta de los cnyuges; la adopcin de la teora nominalista como principio y la posibilidad del pacto valorista referido a ndices de reajuste automtico fijados por el Banco Central de Reserva del Per, a otras monedas o a mercancas, con el objeto de mantener la deuda en valor constante; el principio de la buena fe como norma en la celebracin de los contratos; la extensin de la lesin a todo tipo de contratos, incluyendo los aleatorios,- el tratamiento del mandato con o sin representacin, etc. Resalta da Silva Pereira la incorporacin de la figura de la excesiva onerosidad de la prestacin inscribindose de esta manera el Cdigo Civil Peruano entre los ms modernos monumentos civilistas de nuestra poca. Esta figura es el f r u t o de una larga lucha entre el principio del "pacta sunt servanda" y la clusula "rebus sic stantibus". t ,..,...,. El autor seala que el Cdigo Peruano ha regulado esta figura con algunas peculiaridades que merecen ser destacadas. Se tiene entre ellas, el hecho de haber extendido su aplicacin a los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato (artculo 1441, inciso 2), no obstante que su campo normal de accin es el de los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida (artculo 1440); as como la circunstancia de resultar improcedente la accin cuando la ejecucin de la prestacin fue diferida por dolo o culpa de la parte perjudicada (artculo 1443). De acuerdo con el artculo 1440, el contratante, pretextando su perjuicio, no podr unilateralmente alterar o suspender la ejecucin de la prestacin a su cargo. Cualquier cambio en la relacin obligacional deber darse mediante pronunciamiento jurisdiccional. El segundo prrafo de este artculo establece, a diferencia de otros sistemas, la resolucin del contrato por decisin judicial cuando lo solicite el demandado o cuando no fuera posible que el juez reduzca o aumente la contraprestacin por la naturaleza de la prestacin

o por las circunstancias.


Fueyo Laen" destaca el hecho de que el Cdigo Civil Peruano haya consagrado los contratos preparatorios como el gnero al cual pertenecen una serie de figuras contractuales. Se distinguen dos modalidades de stos: el compromiso de contratar y el contrato de

23 opcin (artculos 1414 a 1425). Adems de los anteriormente mencionados, Fueyo Laneri engloba en el mismo concepto a la clusula compromisoria (artculos 1906, 1907 y 1908), como contrato preparatorio de arbitraje para el supuesto de un conflicto futuro que pudiera surgir entre las partes que lo celebraron. . ' - o - Seala que el compromiso de contratar (artculo 1414), el contrato de opcin (artculo 1419) y la clusula compromisoria (artculo 1907) dan lugar a la obligacin de contratar. En virtud de esta obligacin es que la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte el derecho de exigir judicialmente la celebracin del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar (artculo 1418). En cualquier caso, hay lugar, adems, a la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. Los contratos preparatorios tienen carcter generalcuando son susceptibles de aplicarse a todo tipo de contratos. Es por esto que pertenecen a este gnero por excelencia tanto el compromiso de contratar como el contrato de opcin. Tendrn carcter especial aquellos contratos preparatorios destinados a regular relaciones especficas y nicas. En efecto, la clusula compromisoria por ejemplo, es capaz de preparar slo compromisos arbitrales. Otros casos que podran considerarse como especiales para Fueyo Laneri seran el del contrato con pacto de preferencia, el contrato de compraventa con pacto de retroventa (artculos 1586 a 1591) y el contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin. Osear Jos Ameal despus de saludar la solucin por la que opt el legislador peruano de realizar una reforma integral del Cdigo Civil de 1936, analiza el tratamiento que el Cdigo Civil de 1984 ha realizado del tema de la responsabilidad extracontractual sealando el mejor tratamiento que ha recibido. La responsabilidad por hecho propio tiene un basamento subjetivo siendo el dolo y la culpa del autor del hecho presumidos por la ley. La actuacin culposa tiene un tratamiento distinto en cuanto a sus efectos (artculo 1973). El dao causado por una persona que se halla en estado de prdida de conciencia sin culpa (artculo 1974) o por una persona incapaz que haya actuado sin discernimiento (artculo 1976) no origina responsabilidad por el dao causado. En cuanto a la responsabilidad por hecho ajeno tiene un carcter objetivo basado en el hecho de que el principal debe responder por el dao causado por su dependiente si se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo (artculo 1981). La responsabilidad por daos causados con intervencin de bienes o por ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa ha llenado un vaco del Cdigo de 1936 al adoptarse la teora del riesgo creado como factor de atribucin objetiva (artculo 1970). El autor destaca.entre otras cosas, el tratamiento dado al dao moral sealando la obligatoriedad de su reparacin; el establecimiento de la solidaridad pasiva de los responsables del dao frente a la vctima; la posibilidad de poder accionar directamente contra el asegurador quien es solidariamente responsable con el autor del dao y la consagracin de un rgimen de seguro obligatorio para determinados daos sealados por la ley.

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Miguel Norberto Falbo considera que el Cdigo Civil Peruano de 1984, a pesar de mostrar notables avances en relacin con el Cdigo Civil de 1936 debido a la introduccin de novedosas instituciones jurdicas, se ha quedado retrasado en relacin con el derecho comparado, con la doctrina jurdica y la tcnica registra! moderna. Sostiene el autor que la mayor o menor seguridad de los derechos en el trfico jurdico, en su aspecto jurdico-econmico, est vinculado con su publicidad. Esta solamente se consigue por medio de rganos pblicos instituidos para tal fin y que son los llamados "registros pblicos". El objeto de estas instituciones es practicar los asientos de inscripcin o anotacin de actos, contratos, derechos y situaciones registrables que darn lugar a la constitucin, transmisin, declaracin, modificacin o extincin de derechos referidos a bienes inmuebles o muebles registrables, a personas de existencia visible o ideal y a derechos incorporales. En opinin de Falbo, el legislador ha buscado incluir en el Libro IX el rgimen jurdico de casi todos los registros pblicos del Per, con excepcin del "Registro de Estado C i v i l " , con el deseo de estructurar un sistema unitario. Despus de analizar el primer prrafo del artculo 2009 concluye que el proceso de unidad de la normativa aplicable al sistema registral vigente no resulta completo atenindose solamente a los treinta y siete artculos del Libro IX, sino que adems es necesario que se complementen con las otras leyes y reglamentos especiales a los que se refiere el citado prrafo. Seala el autor que el tema de la inscripcin registral est mencionado en diversos artculos, pero en ninguno de ellos se expresa qu se entiende por ella. Prosigue explicando que es importante diferenciar los conceptos de matriculacin, inscripcin y anotacin. La primera es aquella que partiendo de una inscripcin de dominio tiene por objeto el ingreso de un inmueble al registro. La segunda, es toda toma de razn de carcter definitivo, provisional o condicional que se practica en la matrcula originada en la presentacin de un documento pblico declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real. La tercera es todo asiento temporal que se practique con relacin a una inscripcin a raz de la presentacin de un documento, del que resulta que la integridad de la inscripcin queda afectada por alguna causal que se expresa o resulta de dicho documento. Otras dudas que expresa el autor se vinculan con aspectos tcnicos del registro. En relacin con este particular sostiene que un examen de los artculos 2011 y siguientes puede llevar a afirmar que como principio general se ha optado por la tcnica de la "insc r i p c i n " porque el legislador ha utilizado la palabra "transcripcin", porque los artculos 2012, 2013 y 2014, al referirse al contenido de la inscripcin, parece que indican que sta es distinta del documento que se ha presentado para redactarla y por las facultades de calificacin que el artculo 2011 confiere al registrador. Seala tambin la ausencia de disposiciones acerca de si las inscripciones debern efectuarse mediante la tcnica del folio real o del personal. Al analizar la eficacia del principio de la fe pblica registral dentro de la sistemtica del Cdigo establece que puede serlo para el registro inmobiliario, el de bienes muebles y los que menciona el segundo prrafo del artculo 1009, pero no parece conveniente su aplicacin para los registros en que se inscriben hechos o actos jurdicos que no pueden ser objeto de transmisin de ninguna naturaleza. Incluso considera que no tendra vigencia en cuanto a ciertos actos registrables, como por ejemplo, el mandato. T o d o esto lo lleva a afirmar que la eficacia del principio de fe pblica registral debera quedar limitada solamente a los registros de propiedad inmueble y de muebles registrables.

25 Los profesores Fernndez Sessarego y Crdenas Quirs destacan las coincidencias y discrepancias normativas adoptadas por los Cdigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942, asi' como la importante influencia de la doctrina y en menor grado de la jurisprudencia italiana. En cuanto a las coincidencias ms saltantes cabe mencionar la norma que establece la nulidad de los actos jurdicos contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres; la regulacin de las organizaciones de personas no inscritas incorporando entre stas a las fundaciones no inscritas, hecho que no presenta antecedente legal; el tratamiento legislativo dado a la representacin distinguindola con propiedad del mandato; las normas sobre interpretacin del acto jurdico; la adopcin del sistema de responsabilidad intra vires hereditatis, salvo la excepcin prevista en el artculo 662 del Cdigo Civil Peruano; la indivisibilidad de la prenda; la regulacin de la mora del acreedor; la posibilidad de poder pactarse la indemnizacin del dao ulterior en materia de obligaciones con clusula penal; la incorporacin de la cesin del contrato, denominndola con mayor propiedad cesin de la posicin contractual, de la excesiva onerosidad de la prestacin, del contrato en favor de tercero adoptando la tesis del derecho directo, del contrato por persona a nombrar, del contrato de suministro, etc. El legislador peruano ha optado en muchos casos por soluciones totalmente distintas a las del Cdigo Civil Italiano y en otros ha contemplado figuras no previstas por ste. Entre las ltimas, tenemos el abuso del derecho; la obligacin que tienen los jueces de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda; los derechos a la vida, la libertad, el honor y la integridad psicosomtica; el derecho a la voz y a la intimidad; el reconocimiento del comit como persona jurdica; la desheredacin como frmula de exclusin de la herencia; la definicin de los productos y la regulacin de los frutos industriales; se han sealado expresamente las reglas de las obligaciones solidarias que se aplican en las obligaciones indivisibles; se contempla la cesin de derechos como una modalidad de trasmisin de las obligaciones y no como un contrato; se incorpora el concepto de la ausencia de culpa por el cual basta que el deudor pruebe la diligencia ordinaria para ser exonerado de responsabilidad y no ser imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso; se prev la figura del dao a la persona y la posibilidad de repararlo, etc. Ha merecido una regulacin distinta a la del Cdigo Civil Italiano el tratamiento jurdico del concebido reconocindole la calidad de sujeto de derecho; se opta por el principio de la irretroactividad de la condicin; se establece el principio del albaceazgo remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad; no se regula la enfiteusis como s lo hace el Cdigo Civil Italiano; se establece la no presuncin de la solidaridad; se distinguen los efectos de la rescisin y la resolucin; se legislan los contratos preparatorios con sus dos modalidades, el compromiso de contratar y el contrato de opcin; se distingue el saneamiento por eviccin del sanamiento por hecho propio del transferente, etc. Debe aclararse, sin embargo, que muchas de estas instituciones han sido objeto de un profundo desarrollo por la doctrina italiana. Concluidas las intervenciones de los ponentes, en la ltima hora del da final del Congreso, se desarroll la sesin de clausura. En ella se dio lectura a la mocin presentada por el profesor Fernando Fueyo Laneri (Chile), laque fue aprobada por aclamacin.

El texto de dicha mocin es el siguiente:


"Con el fundamento de la necesidad de perseguir en ltimo trmino legislaciones unifor mes, segn ya se ha logrado ltimamente en diversas materias, y como manera de promo

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ver el desarrollo a travs de la integracin entre naciones, y dado que es conveniente aprovechar los esfuerzos tiles y la experiencia del Per con motivo de su Cdigo de 1984, el Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil y el Sistema Jurdico Latinoamericano, ACORD: 1 . - Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera proponerse a los Estados de Amrica Latina como nueva legislacin para su eventual incorporacin al Cdigo Civil respectivo. 2 . - Iniciar los estudios tenindose a la vista el texto del Libro I del Cdigo Civil Peruano, cuya bondad tcnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes. 3 . - Reunirse los profesores de Derecho Civ| de Latinoamrica con tal objeto en un pas que se designar y en lo posible dentro de poco tiempo, no ms all de un ao a contar de esta fecha". A continuacin, hicieron uso de la palabra, el profesor Sandro Schipani (Italia), res-, ponsable de la seccin jurdica de ASSLA, el profesor Carlos Fernndez Sessarego (Per), Presidente de la Comisin Organizadora del Congreso, y el profesor Carlos Torres y Torres Lara, Decano de la Facultad de Derecho, y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, a quien correspondi clausurar el certamen, encomiando la relevante labor realizada durante los tres das de duracin del Congreso. Es preciso dejar indicado que fueron presentadas tambin las siguientes ponencias, las que por diversas razones, especialmente la imposibilidad material de sus autores de acudir al Congreso, no fueron objeto de sustentacin oral: "O CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (ALGUNS ASPECTOS)" del profesor Silvio A. B. Meira (Brasil). Meira analiza la vinculacin del Cdigo Civil Peruano de 1984 con la Constitucin Poltica de 1979 y con otros cuerpos legales del Per. En lo que se refiere a la Constitucin seala la necesidad de establecer los lmites exactos en los que concluyen los preceptos generales de carcter constitucional y empiezan los de derecho civil. Al respecto expresa que no debieron tratarse en un Cdigo Civil normas como las de las disposiciones generales de Derecho Internacional Privado (artculo 2406 y siguientes) o las que establecen prohibiciones de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, as como la extensin de estas prohibiciones, etc. (artculo 1366 y siguientes). Respecto a estos ltimos artculos, a los cuales les reconoce gran importancia por su alto contenido moral, seala que deberan ser objeto de tratamiento constitucional o de una ley especial, expresando que incluso podran estaren un Cdigo Civil, pero de ninguna manera en un libro referente a las fuentes de las obligaciones. Expresa que la relacin que existe entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimientos Civiles es excesiva. De esta manera, normas estrictamente procesales y la palabra "juez" se encuentran ms veces de lo necesario. Como ejemplos cita, entre otros, los artculos V I , Vil y VIII del Ttulo Preliminar y los artculos 276, 277, 278, 334, 1513, 1514, etc. Seala la falta de regulacin que se ha dado en el Cdigo Civil Peruano de instituciones del Derecho Civil como la utilizacin de rganos y tejidos, los derechos autorales, los predios rsticos, la propiedad incorporal, la expropiacin y la propiedad horizontal a los cua-

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les solamente se les menciona para remitir su tratamiento a las leyes especiales. En efecto, respecto a stos, critica el hecho de que se exprese que estos derechos se regulan por la legislacin de la materia (artculos 6, 18, 883, 884, 928 y 958) cuando debieron contemplarse en el Cdigo Civil normas generales para su aplicacin. En relacin al Ttulo Preliminar observa la redaccin del artculo I sealando que debi

expresarse en primer lugar que "la ley impera en todo el territorio nacional" para despus
referirse a la derogacin que es una materia de segunda categora subordinada al mperium de la ley. En cuanto al tratamiento que se hace de la derogacin en este artculo, seala que es limitativo por cuanto se ha excluido la abrogacin cuyo mbito es ms amplio que el de la derogacin. El artculo VIII seala que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, seala Meira, el juez debera recurrir en primer lugar a las costumbres nacionales y en materia civil a los casos anlogos, para recin en segundo lugar aplicar como lo prescribe este artculo, los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Respecto a estos ltimos manifiesta su preocupacin por saber cules son, ya que al ser los principios generales de derecho de .mbito universal no cabe diferenciar los que inspiran el derecho de tal o cual pas. Despus de resaltar la atencin que el Cdigo Civil Peruano de 1984 brinda a los derechos de la persona formula algunas crticas, entre las que cabe mencionar la del artculo 4, por el cual se otorga igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles al varn y la mujer, cuando hubiera bastado con que el Cdigo se refiriera genricamente a la persona, trmino que engloba a ambos. "O ATOS JURDICOS NO NOVO CDIGO CIVIL PERUANO" del profesor Jos Carlos Moreira Alves (Brasil). Este autor resalta la sistemtica del Cdigo Civil Peruano al tratar en el Libro II el acto jurdico, inmediatamente despus del Libro dedicado a las Personas, tal como lo aconsejara desde 1906 Littelmann. El legislador peruano prefiri mantener la tradicin del Cdigo Civil de 1936 en lo que respecta ala denominacin de "Acto Jurdico" y lo defini en el artculo 140 como la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. De esta manera se ha adoptado la concepcin subjetiva que tiene como fundamento el dogma de la voluntad. Esta teora eminentemente individualista se encuentra mitigada por los principios de la responsabilidad del declarante y la confianza del destinatario de la declaracin. Una muestra de esto lo encontramos en los artculos 201, 210, segundo prrafo, y 229. Entre las normas importantes desarrolladas en el Libro del Acto Jurdico, el autor seala, entre otras, la diferencia entre la manifestacin expresa y la manifestacin tcita (artculo 141) y el hecho de considerar el silencio como declaracin de voluntad cuando se le hubiera atribuido tal carcter por la ley o por convenio (artculo 142). Otro hecho importante es el de la inclusin de normas sobre la interpretacin del acto jurdico (artculos 168, 169 y 170). Al igual que la mayora de las legislaciones modernas, entre las que se encuentra el Cdigo Civil Portugus de 1967, se ha regulado la representacin voluntaria y legal en un mismo ttulo del Libro dedicado al Acto Jurdico, consignando reglas tan amplias que puedan cu-

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brir todos los casos en que se acte en nombre de otro. El autor explica que esto ya haba sido propuesto en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Cdigo de Obligaciones de Brasil de 1941 por Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo y Hahnemann Guimaraes. El Cdigo Civil Peruano ha regulado los tradicionales elementos accidentales del acto jurdico: la condicin, el plazo y el cargo o modo. Estas modalidades tienen en comn solamente el hecho de que son susceptibles de ser aadidas al acto jurdico por voluntad del declarante, siendo sus efectos totalmente distintos. Respecto a la materia regulada en el T t u l o IX del Cdigo Civil Peruano, el autor seala que en el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo, que se encuentra en proceso de aprobacin en el Senado del Brasil, se emplea una mejor tcnica jurdica al hablarse de " l a invalidez del negocio j u r d i c o " , supuesto amplio que abarca tanto la nulidad como la anulabilidad. " E L DIVORCIO Y EL N U E V O CDIGO C I V I L DEL P E R " del profesor Eugenio Velazco Letelier (Chile). El autor seala que en trminos generales, se han conservado con ligeras variantes los principios del divorcio-sancin del Cdigo Civil de 1936 contemplando causales que estn constituidas por hechos imputables a uno de los cnyuges y donde se encuentran siempre presentes los conceptos de culpabilidad y de inocencia. La nica excepcin a esta regla la constituye la causal de m u t u o disenso. La moderna doctrina a partir de la Segunda Guerra Mundial ha convenido en sealar que cuando el matrimonio se ha quebrado de modo irreversible debe proceder el divorcio. La justificacin de un divorcio es, pues, la profundidad de la ruptura y su irreversibilidad. Pases del rea socialista como la Unin Sovitica, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Checoslovaquia y Hungra contemplan el divorcio sin causal especfica. En Estados Unidos, el Congreso Federal mediante la " U n i f o r m Marriage & Divorce A c t " recomienda a j o s Estados eliminar las causales especficas y establecer solamente la de la ruptura irremediable del vnculo. Actualmente slo tres Estados mantienen el sistemado divorcio-sancin: Arkansas, Dakota del Sur y Utah. En Europa, esta moderna concepcin ha sido acogida por Alemania, Austria, Dinamarca, Espaa, Holanda, Noruega, Suecia y Suiza. En opinin de Velazco Letelier, la dacin del nuevo Cdigo Civil Peruano debi haber sido la ocasin de abrir un camino til en el derecho de familia latinoamericano. " A L G U N A S CONSIDERACIONES SOBRE L A POSESIN EN EL CDIGO CIV I L P E R U A N O " del profesor Ignacio Galindo Garfias (Mxico). El Cdigo Civil Peruano en el artculo 896 define la posesin como "el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad". Galindo Garfias, partiendo de este artculo, seala que el Cdigo Peruano define la posesin como el ejercicio de las facultades de uso y goce de una cosa en provecho de! poseedor. De esta manera, se adopta la teora objetiva por la cual la ley no requiere que el poseedor tenga el "animus d o m i n i " sino solamente que acte " u t i dominis". Como la existencia del animus possidendi se presume, la posesin no requiere necesariamente la tenencia de la cosa, sino la sola posibilidad efec

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tiva de disponer de ella, sin que sea relevante la intencin de conservarla como propia. As, el poder de hecho puede ser ejercido actuando como propietario, arrendatario, usufructurario, etc. Tanto el poseedor originario o mediato, como el derivado o inmediato son considerados como poseedores en el Cdigo (artculo 905). Es poseedor inmediato el que tiene el aprovechamiento de la cosa o del bien para s en virtud de un t t u l o (por efecto de un contrato 0 negocio jurdico). Corresponde la posesin mediata a quien trasmite temporalmente la tenencia de la cosa al poseedor inmediato y conserva el seoro sobre ella. Esto permite que subsistan al mismo tiempo sobre una misma cosa, dos relaciones posesorias de distinta naturaleza. La posesin mediata se concibe sin poder de hecho o relacin material, mientras que la posesin inmediata implica la existencia del poder de hecho. Por tanto, en l posesin inmediata existen dos relaciones jurdicas conjuntas: una relacin negocial y un; relacin posesoria. En opinin de Lafaille, la posesin es la realizacin consciente y voluntaria de la apropiacin econmica de las cosas. Por lo tanto, los que sirven la posesin no son poseedores. Es as como el artculo 897 del Cdigo Civil Peruano seala que " n o es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas". " L A INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Y DE LOS ACTOS JURDICOS EN EL NUEVO CDIGO C I V I L PERUANO Y EN LA LEGISLACIN V E N E Z O L A N A " del profesor os Mlich Orsini (Venezuela). ". . El autor resalta el hecho de que el Cdigo Civil Peruano de 1984 tome posicin respecto de una serie de disputas doctrinales entre los escritores de Derecho, superando de esta manera cierta actitud conservadora ante el Derecho propia del latinoamericano y demostrando, al mismo tiempo, gran riqueza de informacin doctrinaria en los juristas peruanos. Seguidamente analiza las reglas sobre la interpretacin de los contratos y de los actos jurdicos en el Cdigo Civil Peruano (artculos 16B, 169, 170 y 1361) y en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano (artculo 10). El autor llega a la conclusin de que la buena fe es un correctivo a la aplicacin del mtodo subjetivo sealado en la legislacin venezolana, por el cual el intrprete debe realizar una indagacin histrica y psicolgica a fin de encontrar la voluntad interna de cada una de las partes en el contrato y poder armonizar sus intereses. Mlich Orsini concluye sosteniendo que la buena fe resulta tambin un correctivo de la aplicacin de la teora de la declaracin en el Cdigo Civil Peruano, segn la cual el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l. A modo de conclusin, resulta conveniente destacar algunas de las opiniones de los ponentes extranjeros acerca de la bondad del Cdigo Civil del Per de 1984: " L o ms valioso del nuevo Cdigo Civl del Per del ao de 1984 consiste sin duda en convertir en normas positivas nacionales los principales derechos civiles de todo individuo. Los artculos 1 a 32 proclaman el respeto a los derechos bsicos de toda persona: la vida, la integridad fi'sica, la libertad, el honor, la igualdad, el propio cuerpo humano (vivo o muerto), la imagen, la vida privada, la voz. Representan el reconocimiento de a existencia de una conciencia de la humanidad" (Profesor A r t u r o Valencia Zea, Colombia).

30 "El Cdigo Civil del Per, de 24 de Julio de 1984, supera en mucho al Cdigo Civil derogado, que rigi desde el 30 de agosto de 1936, en lo que concierne al Derecho dla persona, comprendida la concepcin misma de persona, la formacin de una verdadera parte especial y primera dedicada a esta rama, el reconocimiento de un derecho general de la personalidad y un catlogo o nmina de derechos particulares de singular mrito que s e avienen con las tendencias contemporneas sobre la materia. Supera, adems, a los Cdigos Civiles de Latinoamrica en lo que concierne a esta materia, Cdigos que, siendo todos bastante antiguos para nuestro tiempo, no han recogido las correspondientes concepciones contemporneas que circulan en los libros nacionales o extranjeros, de un modou otro, a veces imperfectamente y con deficiente sistematizacin, pero eso s que desde hace ya muchos decenios. Supera, finalmente, a los Cdigos Civiles de la vieja y culta Europa, aunque slo entre algunos pocos de stos se haya logrado cierto avance que, lamentablemente, no alcanz a llegar a su meta..." (Profesor Fernando Fueyo Laneri, Chile). "Este nuevo Cdigo Civil Peruano de 1984, sigue, lo que ya parece ser una tradicin nacional del Per en la materia, revisar desde sus ms hondos cimientos doctrinales todo el articulado del Cdigo Civil vigente para ponerlo al da, tomando al propio tiempo posicin al respecto de ciertas disputas o controversias de los profesores o escritores de Derecho. Ya se haba hecho lo mismo en el Cdigo Civil Peruano de 1936, y no puedo menos que confesar que me ha dejado perplejo, despus de un examen apresurado y superficial de este nuevo Cdigo del cual he podido ir un poco ms all de su ndice, ver la profundidad de los cambios que contiene su texto en casi todas las materias sobre las cuales trata, incluidas aquellas como el Acto Jurdico y las Obligaciones, sobre las cuales nada parece que podra aadirse despus de lo dicho por los grandes maestros europeos del pasado siglo" (Profesor Jos Mlich Orsini, Venezuela). "Debo manifestar mi admiracin ante el aln histrico que representa, para nuestro continente, el Cdigo Civil Peruano de 1984 y expresar mi reconocimiento a los distinguidos juristas que participaron en su elaboracin y revisin; a travs del nuevo Cdigo es perceptible una reivindicacin del Derecho Civil, no como mera estructura desmembrada, sino como coherente sistematizacin en funcin del valor de la persona de carne y hueso, en su existencia incorporada y de sus atributos esenciales, ligada a una preocupacin por la funcionalidad de la legislacin, prueba de lo cual son las reglas procesales que se agregan; son muchas las disposiciones particulares dignas de encomio, tanto por la afirmacin axiolgica que contienen, como por su afinamiento tcnico-jurdico y su concordancia con la mejor y ms moderna doctrina de tradicin romano-cannica; es por esto que puede afirmarse que el nuevo Cdigo Civil Peruano presenta notables avances respecto a la mayor parte de los Cdigos Civiles del mundo; se erige como faro (y no mero e s pejo) de los movimientos de revisin del Derecho Privado en Latinoamrica" (Profesor Vctor Prez Vargas, Costa Rica). CARLOS CRDENASQUIROS SECRETARIO DE LA COMISIN ORGANIZADORA DEL CONGRESO

SESIN INAUGURAL
DISCURSO DEL PROF. CARLOS TORRES Y TORRES LARA, DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA Seor Doctor Luis Gomales Posada Eyzaguirre, Ministro de Justicia Excelentsimos Embajadores Seor Pierangelo Catalano, Secretario General de ASSLA Seora Rectora de la Universidad de Lima Seor Presidente de la Comisin Organizadora, Dr. Carlos Fernndez Sessarego Seores Representantes de las instituciones auspiciadoras de este Congreso Seores profesores invitados especiales de Italia, Espaa, Hungra, Mxico, Costa Rica, Venezuela, Colombia, Brasil, Bolivia, Che, Argentina, Japn y Per Seores invitados especiales Seores participantes Queridos alumnos: Para la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, constituye un enorme privilegio el tener convocados aqu a juristas que, sin duda, constituyen el ms selecto grupo de privatistas conocedores del sistema jurdico latinoamericano. Es cierto que no estn todos los que quisiramos que nos honraran con su presencia, maestros como el Prof. Miguel Reale, pero ellos nos han hecho llegar, para trasmitirles a todos ustedes, su ms clido respaldo en los trabajos que hoy debemos iniciar. Seores; una Facultad de Derecho no cumple su cometido slo tomando y transmitiendo el conocimiento aportado por los grandes juristas, sino que, adems, debe ser un permanente y activo instrumento para la motivacin de inquietudes y por qu no decirlo de contradicciones acadmicas sobre la ley y las instituciones que ella regula, y esto slo se logra mediante la investigacin jurdica y a travs de Congresos, Convenciones, Seminarios, o eventos similares, que permiten la confrontacin de las ideas y la progresiva aproximacin al conocimiento de la realidad, que constituye el objeto de toda ciencia, as como el logro del valor ms preciado del Derecho: la justicia, que es, al decir de Juan Pablo II, el nuevo nombre de la Paz. Nuestra Facultad de Derecho, integrada por 117profesores y 870 alumnos da a ustedes la bienvenida. Ella es un centro donde palpitan las viejas esperanzas de los hombres de derecho y ella no compite sino que desea complementar y continuar la tradicin jurdica de nuestras otras Facultades de Derecho del pas. Por eso, aqu no se han improvisado maestros sino que ellos provienen de aprobada experiencia obtenida en aquellas otras Facultades.

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Pero en esta oportunidad, adems, nos hemos propuesto, y lo hemos logrado, convocar al ms ilustrado cuerpo de civilistas conocedores de nuestro derecho latinoamericano, para debatir acadmicamente el nuevo Cdigo Civil del Per, producto del trabaja de distinguidos profesores y juristas universitarios peruanos, varios de los cuales honran con su ctedra nuestra Facultad. La Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, como no podra ser de otra manera, no tiene institucionalmente ningum posicin a favor o en contra sobre el nuevo Cdigo Civil Peruano. Con este encuentro pretende, eso s, apoyar un debate independiente y del ms alto nivel, precisamente cuando Un nuevo Gobierno ha asumido la conduccin del pas, con un respaldo popular pocas heces advertido en nuestra historia. Es as como nuestra Facultad intenta contribuir, al pcs, devolviendo a la comunidad, lo mucho que de ella viene recibiendo como apoyo moral expresado en la masiva solicitud de inscripcin de nuevos alumnos, que lamentablemente no siempre es posible atender en su totalidad deido aialto nivet acadmico que obliga nuestro mtodo de trabajo. El nuevo Cdigo, por otro lado, no slo es producto del destacado esfuerzo de nuestros civilistas, sino, adems, resultado natural de la maduracin de modernos cdigos extranjeros que han confrontado la calidad de sus normas con la experiencia social. Tal es el caso del Cdigo Civil italiano de 1942, dt> indudable influencia en la reforma del nuestro. De all la especial asistencia de los maestros del Derecho Privado italiano que hoy nos acompaan por la feliz cooperacin de ASSLA, que expresamente deseo agradecer en la persona de su representante Profesor Pierangelo Catalano. Debemos reconocer, pues, que nuestro Cdigo recoge el aporte de los juristas peruanos pero tambin adems, y muy significativamente, la experiencia de los ms modernos y reconocidos textos jurdicos del exterior. En materia del mbito latinoamericano estn aqu presentes, los profesores que han bebido de las enseanzas de Vlez Sarsfietd, Teixeira de Freitas o Andrs Bello, y que han sabido inspirar lo que, tal vez con cierta audacia, hemos calificado, como el sistema jurdico latinoamericano. Ellos podrn y debern, permtasenos as reclamarlo, darnos sus sabias opiniones sobre nuestro nuevo Cdigo, para que los juristas peruanos y en particular el nuevo Gobierno puedan recibir de esta Facultad la contribucin que todo centro universitario est obligado a aportar para seguir recibiendo el respaldo de la sociedad. Debo expresar, en nombre del Conejo de la Facultad de Derecho de esta Universidad, en nombre de nuestro cuerpo de profesores y alumnado en general, el ms rendido agradecimiento a cada uno de ustedes por honrarnos con su presencia y permitirnos, as, cumplir con nuestra obligacin como Facultad de Derecho. Es preciso deja expresa constancia del agradecimiento a nuestros profesores cuyo trabajo permiti financiar gran parte de los gastos, a las instituciones patrocinadoras que se han sumado a este generoso esfuerzo, a nuestros alumnos que acudieron sin miramientos a dejar lo mejor de lo suyo y al personal administrativo que, sin ninguna limitacin, dio su esfuerzo a las autoridades de nuestra Universidad que supieron alentar este proyecto desde su inicio. Pero, miembros de la Comisin Organizadora que asumi a difcil responsabilidad de la Organizacin del Congreso y, dentro de ella, a la figura del Profesor Carlos Fernndez Sessarego, Presidente de la misma, maestro ya de varias generaciones de las dcadas del 50, 60 y 70 y muy pronto de la actual generacin estudiantil de las 80.
Toca, pues, ahora a ustedes, entregar o la comunidad el fruto del prudente juicio del

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autntico Maestro Universitario. DISCURSO DEL PROFESOR PIERANGELO CATALANO, SECRETARIO GENERAL DE ASSLA
Sis M.

En la ceremonia inaugural el Profesor Pierangelo Catalano, Secretario General de la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA), agradeci, en nombre de dicha entidad, por la oportunidad que le brindaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima de establecer una eficaz colaboracin entre profesores italianos y latinoamericanos. Refirindose a ASSLA inform que dicha institucin integra el Consejo Europeo de Investigaciones Sociales sobre Amrica Latina (CEISAL), cuyo presidente no es precisamente un jurista sino un socilogo, el mismo que viene trabajando desde 1971 en la perspectiva de la unidad en cuanto a la formacin del abogado latinoamericano. Anot que, segn el presidente del CEISAL, existe ya un ciudadano del subconiinente, un civis latinoamericano, por lo que aquello que nos interesa es poner de manifiesto la unidad del sistema jurdico latinoamericano ms all de los cdigos. Esta posicin ha sido ya reivindicada por el codificador brasileo cuando afirmaba, precisamente, la unidad y la originalidad de las legislaciones latinoamericanas. El profesor Catalano trasmiti las excusas que formulaba el profesor Giovanni Pugliesi, Presidente del Comit Jurdico del Consejo Nacional de Investigaciones de Italia, por no haber podido concurrir al Congreso tal como estaba anunciado, ya que graves motivos le haban impedido a ltima hora viajar al Per. No obstante, era portador de una noticia de importancia consistente en que dicho Consejo Nacional de Investigaciones haba acordado, haca slo pocos das, dar inicio a una investigacin global sobre las relaciones jurdicas entre el derecho italiano y el sistema jurdico latinoamericano, por lo que su visita le permitir recoger toda la informacin que ha de ser de utilidad en la mencionada investigacin. DISCURSO DE LA PROF. ILSE WISOTZKI LOLI, RECTORA DE LA UNIVERSIDAD DE LIMA

Seor Ministro de Justicia, seores representantes del cuerpo diplomtico y organismos internacionales acreditados en el Per, seor representante de la Asociacin de Estudios Sociales Latinoamericano, seor Decano y seores profesores de la Facultad de Derecho, seores participantes. La Universidad de Lima en esta ocasin congrega a eminentes juristas extranjeros y peruanos y a profesores y estudiantes de Derecho en torno a la compleja problemtica que ofrece el Cdigo Civil Peruano de 1984. La influencia de las normas civiles que nos rigen es decisiva en los mltiples campos de las relaciones humanas y su trascendencia alcanza las vidas y los destinos de cada una de las personas y de la sociedad peruana en su conjunto. Es por ello que el certamen que hoy se inicia y que ha sido promovido por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y la Asociacin de Estudios Sociales Latinoamericanos habr de constituir ciertamente un aporte valioso, pues el debate cientfico se ver enriquecido esta vez por el concurso de profesores extranjeros que desde sus realidades, experiencias y perspectivas y a travs de sus importantes anlisis contribuirn a la afirmacin de los aspectos positivos y sealarn aquellos susceptibles de revisin y perfeccionamiento en nuestro Cdigo Civil.

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Este Congreso me permite ofrecer el cordial saludo de bienvenida de la Universidail de Lima a los seores invitados especiales, ponentes y participantes que han acudido asi] llamado con la decisin y el entusiasmo que caracteriza a quienes son conscientes dek fundamental importancia de reflexiones en comn en el mbito universitario. Agradezco su presencia en esta casa y deseo expresar mi especial reconocimiento a ASSLA por invalorable apoyo y a todas las entidades que han hecho posible la realizacin de este certamen. Me es particularmente grato seor Ministro de Justicia solicitarle tenga a bienclarar inaugurado este Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil Peruano.

MOCIN APROBADA EN LA SESIN DE CLAUSURA


Con el fundamento de la necesidad de perseguir en ltimo trmino legislaciones uniformes, segn ya se ha logrado ltimamente en diversas materias, y como manera de promover el desarrollo a travs de la integracin entre naciones, y dado que es conveniente aprovechar los esfuerzos tiles y la experiencia del Per con motivo de su Cdigo de 1984, el Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil y el Sistema Jurdico Latinoamericano, ACORD: 1.Intentar un anteproyecto de Libro sobre Derechos de la Persona que pudiera proponerse a los Estados de Amrica Latina como nueva legislacin para su eventual incorporacin al Cdigo Civil respectivo. 2.Iniciar los estudios tenindose a la vista el texto del Libro I del Cdigo Civil Peruano, cuya bondad tcnica se ha ponderado en este Congreso por sus participantes. 3. Reunirse los profesores de Derecho Civil de Latinoamrica con tal objeto en un pas que se designar y en lo posible dentro de poco tiempo, no ms all de un ao a contar de esta fecha.

CAPITULO I

Sistema Jurdico Latinoamericano Fuentes del Derecho y Derecho Comparado

Sandro Schipani Universidad de Roma II

EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO (Apuntes para una investigacin)

SI'MARIO. 1. Rasgos histricos y perspectivas de interpretacin, a) Las primeras Constituciones del Per y los cdigos. B) 1 proyecto de De Vidaurre. c) El Ce. boliviano. d) El Ce. del Per de 1852: 'cdigo afrancesado'? e) El Ce. del Per de 1936: 'cdigo de influencia alemana'? f) El Ce. del Per de 1984: necesidad de una aclaracin. 2. Los cdigos civiles en el sistema jurdico latinoamericano, a) Planteamientos metodolgicos para una correcta individuacin del sistema jurdico latinoamericano y elementos tipificantes - Eichler, Castn V., Catalano, Bevilaqua, Daz Bialet, Basadre. b) Observaciones sobre los cdigos: 'transfusin del derecho romano' y 'mezcla' con las instituciones de origen precolombino. 3. Los "principios generales del derecho" y "los que inspiran el derecho peruano", a) El art. VIII del Ttulo Preliminar del Ce. peruano de 1984 Constitucin del Per, art. 233 n.6: derecho deber del juez de decidir y criterios a seguir en la decisin, b) Soluciones de los ce. europeos- el CCFR. de 1804 y el abandono del sistema del rfr legislative; el proyecto Garca Goyena; el ALR de 1794 y los "principios generales acogidos por este cdigo"; el ABGB de 1811 y los "principios del derecho natural"; c) el Ce. para los Estados del Rey de Cerdea de 1838 y los "principios generales del derecho"; de los "principios generales del derecho" a los "principios generales del ordenamiento jurdico del Estado" delCCIT. 1942;d)Cc. de Suiza de 1907 y "la regla que adoptara el juez como legislador"; e) contradictoriedad de las tendencias de los ce. europeos; f) los CC de 1917 y de 1983. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia 1945. g) SoluJ ciones de los ce. latinoamericanos: el Ce. boliviano de 1831 y la "consulta al Poder Legisativo"; h) el CcCh., la ley 12.9.1851 y la "equidad natural"; i) el CcArg. de 1869, el 'clJrug. de 1868, el CcDFMx. de 1970 y "los principios generales del derecho"; el cEUB. de 1916; el CcVenez. de 1942; 1) el CcEc. y "los principios del derecho univerU"; el CcCol. y ley 153/1887; m) la unidad del sistema en Amrica Latina; n) El Ce. del Ir de 1852 y "los principios generales del derecho"; la norma actual: I: la previsin de posible no plenitud del complejo de las leyes; II. la previsin de la plenitud del derecho i cual extraer los principios generales, y su existencia en un plano diverso al de las leK III. individuacin de dos mbitos de tales principios; IV. el reconocimiento de una pcin dinmica entre tales principios y el derecho peruano; V. la prescripcin de "admistrar justicia"; VI. la relevancia de los principios generales para la interpretacin no |o en el caso de lagunas.

EL CDIGO CIVIL PERUANO

DE 1984

l,

RASGOS HISTRICOS Y PERSPECTIVAS DE INTERPRETACIN

a. El art. 1, Seccin ltima del Estatuto Provisorio, dado por el Protector de la Libertad del Per (8 de octubre de 1821, ya emitido en Huaura meses antes), prevea explcitamente: "Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que regan en el Gobierno antiguo, siempre que no estn en oposicin con la independencia del pas, con las formas adoptadas por este estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual Gobierno". En el art. 1, Seccin VIII se afirmaba igual derecho de cada ciudadano "a conservar y"defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia", y la necesidad de que una privacin de tales derechos se sujetase a "un pronunciamiento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes", planteando en estos trminos la relacin entre la legislacin existente y los nuevos principios, para cuya tutela se afirmaba de un lado para ciertos casos que "la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella" (art. 2 Secc. VIII), y de otro lado el programa de la reforma del proceso (art. 3 Secc. VII) (1). No se separa en substancia de este planteamiento el Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo, Ley de 15 de Octubre de 1822, y sobre este punto no insisten las Bases de la Constitucin Poltica de la Repblica Peruana, Ley de 17 de Diciembre de 1822 (2). -* . Por el contrario, la Constitucin Poltica de 1823, Ley de 12 de Noviembre de 1823, confirmando tambin, en forma expresa en su art. 121, la vigencia de las leyes anteriores, a condicin de que "no se opongan al sistema de la independencia y a los principios que aqu se establecen", agrega programticamente que ello vale slo "hasta la organizacin de los Cdigos Civil, Criminal, Militar y de Comercio" (el art. 106 precisa que "las formas judiciales" son reguladas por los respectivos cdigos civil y criminal) (3). Sucesivamente, la Constitucin Vitalicia, que estuvo en vigor tanto en Bolivia como en el Per, sealaba en su art. 46 n. 1, en el mbito de las facultades del Senado, la de "formar los cdigos civil, criminal, de procedimientos y de comercio y los reglamentos eclesisticos" (4). La Constitucin Poltica de 1828, dada por el Congreso General Constituyente, en su art. 131 reafirmaba el programa de "organizacin de los Cdigos", y la Constitucin de 1834 atribua a la Corte Suprema la prerrogativa de preparar un proyecto de cdigo civil ("Disposiciones transitorias", art. 11) (5). Se introduca de este modo en las constituciones del nuevo Estado peruano la previsin/prescripcin de "organizar/formar" los cdigos, segn un modelo, presente tambin en otras constituciones latinoamericanas, que atribuye a los cdigos una tarea de especfica relevancia constitucional desde el punto de vista del contenido, de garanta de las libertades en la independencia (6). b. Es en este contexto que en 1825 Bolvar designa una Comisin para los cdi-

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fcM sQ OVMiUV

SANDRO SCHIPAHI

gos, bajo la presidencia de Manuel Lorenzo de Vidaurre, Presidente de la Corte Suprema (7). La Comisin, como se sabe, no llev a trmino sus trabajos. Vidaurre en forma privada redact y public un Proyecto de Cdigo Penal (Boston, 1828) y. ms tarde, u n Proyecto de Cdigo Civil Peruano (Lima, 1834-1836) de molde intensamente ilummj tico y liberal, como se desprende de la contraposicin de la "naturaleza... aunque desllj gurada por los vicios..." a "los Cujacios y Dnelos", pero que, no obstante ello, se fund en el reconocimiento de que "en nuestros canonistas y civilistas despreciados por la juventud superficial y aturdida, hall ms luz que en los brillantes astros modernos" (8). c. Esta incertidumbre operativa, estas afirmaciones de mtodo del mismo proyecto De Vidaurre sumariamente recordadas, en que se combinan elementos diversos, e x presan un entrelazamiento de problemas y de posturas tericas que encuentran corres- pondencia en hechos recientes y lejanos en el tiempo. Se podra recordar por ejemplo qut por aquellos aos, y precisamente en 1826, Manuel de Tejada publicaba en el Per l s o Elementos de Derecho Natural y de Gentes de J. G. Heinecio (9) con una opcin evidentemente diversa a aquella por la cual en Caracas en 1830 se publicaban ms bien las Instituciones Imperiales Erotematibus Distinctae de Prez, que se estudiaban al lado del Vn inius Castigatus en dicha Universidad (10); o a aquella por la que en Santiago Andrs B l e pasaba de la atencin por los Principios Generales de Legislacin (1830) a su inters p r o los Principios de Derecho de Gentes (1832) y el curso de Derecho Romano (1834) (11) O del lado de la codificacin se podra recordar, por una parte, que Hait adoptaba e l Code Civil (1825) (12), O'Higgins en Chile propona la adopcin en bloque de los cinco cdigos franceses (1822) (13) y Bolvar propona la del Cdigo Napolen para Colombia (1829) (14); por otra parte, que Bentham escriba a O'Higgins mismo, a Sucre, a Bolvar, ofreciendo su colaboracin para la preparacin de un cdigo (15).
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La adopcin del Cdigo Civil por Bolivia en 1831 forma parte de este contexto (16), se conecta con la citada propuesta de Bolvar de 1829, e implica directamente il Per del 1836-37 (Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Sud-Peruano, 1836; Cdigo Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano, 1836). Es ampliamente conocido el juicio relativo a tal cdigo que se considera substancialmente una copia del Code Napolen (17), juicio que, en mi opinin, tiene que ser complementado con la consideracin de la "guerra revolucionaria" independentista del hombrt ciudadano-soldado libre e igual, que se haba puesto en movimiento en Hait ("la repblica ms democrtica del mundo" segn el conocido juicio de Bolvar) y envolva la abolicin de la esclavitud y una perspectiva de reconocimiento de los derechos civiles, de u n universalismo no abstracto sino por construir, de todo lo cual dicho cdigo constitua u n e-tapa. El Cdigo Santa Cruz sin embargo tuvo una vida efmera debido a la oposicin a l a Confederacin Per-Boliviana. Fue suspendido en 1838 (18). d. Por la ley de 8 de octubre de 1845 se instituy una Comisin cuyo Proyecti fue presentado dos aos despus, pero el Cdigo se realiz slo en 1852, siendo Ministro de Justicia un jurista como Bartolom Herrera (19). Un ao ms tarde se daba el Cdiji de Comercio (20). Este primer cdigo civil peruano estuvo en vigor por ms de ochenti aos, lo que le atribuye ciertamente importancia. El constituye un evento diverso a li simple "implantacin de un sistema jurdico formal... para el desarrollo de una sociedai capitalista moderna" (21), y creo que convenga interpretarlo tambin a la luz de las or mas constitucionales al inicio referidas, es decir como el cumplimiento de dicho progn

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ma: un acto, si bien de ajuste, ms propio de la revolucin por el fortalecimiento de la independencia (22). Es extensamente conocido y arraigado el juicio relativo a este cdigo: clasificado como un 'cdigo afrancesado', ltimo ejemplo de aquellas 'codificaciones tempranas' que reciben precisamente la influencia del modelo francs, sin lograr -como por el contrario ocurri en Chile elaborar su propio modelo (23). e. Casi especular respecto a este juicio es el que corrientemente se hace sobre el Cdigo Civil de 1936, que pertenecera al rea de influencia "centroeuropea" (24). Este nuevo cdigo se gest en una poca muy diversa de la historia del Per y tambin de la historia de la cultura jurdica. Si de un lado no se trataba ya de perfeccionar el modelo de la independencia, sino ms bien de orientar la nueva estructura de la sociedad y de sus aspiraciones; de otro lado la llamada pandectizacin de la cultura jurdica, y tambin las sucesivas posiciones de la cultura jurdica alemana, haban alcanzado diversos pases extraeuropeos, y en Amrica Latina se haban encontrado con la herencia de A. Teixeira de Freitas, de Dalmacio Vlez Sarsfield y el cdigo civil argentino, y de la obra de Clovis Bevilaqua para el cdigo civil de Brasil de 1916; con la exigencia de renovacin del cdigo civil mexicano de 1928 (25); y en el Per se reflejaba en algunas orientaciones del nuevo cdigo (26), del cual empero se pone en relieve adems algunos rasgos que encontraran analoga en el cdigo civil italiano (27). f. 'Cdigo afrancesado'; 'Cdigo de influencia alemana'.

Antes de proceder al examen del nuevo Cdigo civil de 1984 en el marco del sistema latinoamericano, creo que sea imprescindible una aclaracin para no equivocar de un lado, lo que de exacto pueda haber en el reconocimiento de las ya mencionadas influencias sobre los cdigos pasados y sobre el cdigo actual (creo que un anlisis de la influencia de la doctrina italiana sobre este cdigo, sea no slo til sino necesario para una correcta individuacin de intercambios culturales, y expreso mi gratitud al colega Carlos Fernndez Sessarego por haber acogido mi sugerencia disponindose a profundizar, como slo l poda hacer, un tema de tal naturaleza). De otro lado, considero al mismo tiempo, que no se debe caer en el error de perpetuar y ampliar esquemas reconstructivos en mi opinin equivocados. 2. LOS CDIGOS EN EL SISTEMA LATINOAMERICANO

a. El debate cientfico acerca de la caracterizacin del sistema jurdico latinoamericano, ha progresado ciertamente en los ltimos aos. No es mi intencin ahora agotar el argumento, pero s epitomar en modo bastante esquemtico algunos de los resultados a los que se ha llegado, y ciertas cuestiones que quizs merezcan un examen ms detenido. Esto es particularmente necesario al momento en que se estudia un cdigo porque los planteamientos que ignoran o niegan la existencia de un sistema latinoamericano han hecho una especfica referencia a los cdigos, segn una lnea de comparacin legislativa, que ha sido criticada por no haber tenido presentes los diversos elementos constitutivos de un sistema, y por su apreciacin segn parmetros europeos de los cdigos mismos. As, H. Eichler ha hecho hincapi en que "el fenmeno Amrica Latina, en su individualidad continental, no puede ser replanteado en base a la contraposicin entre grupo latino y grupo germnico del sistema jurdico europeo continental romanista", y ha pues-

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to en resalto la necesidad de "adquirir la 'Selbstverstndnis' del concepto 'latinoamericano' en la presente formacin jurdica (Rechtsfortbildung)" (28). Este autor se ha referido adems, en forma analtica, a diversos puntos sobre los cuales ha tenido ocasin de llamar la atencin P. Catalano (infra). J. M. Castn Vsquez ha subrayado la necesidad de considerar " 1 . El trasplante del derecho castellano a Amrica; 2. El envo de libros jurdicos a las Indias a partir de los das mismos de los descubrimientos; 3. La obra de las Audiencias americanas; 4. Las codificaciones del subcontinente; 5. La prctica jurdica comn en los pases iberoamericanos", y ha evidenciado cmo del examen de estos diversos factores constitutivos del sistema emerja precisamente "un fondo comn de los ordenamientos iberoamericanos" (29). P. Catalano ha puesto en claro ms generalmente la relacin entre sistema jurdico y reas culturales (que no han de confundirse con realidades etno-lingsticas, si bien algunas veces, como en el caso del sistema del common law, el sistema jurdico parece vinculado a esa particular realidad); y reconociendo la posibilidad de que un sistema, como el romanista, se articule en sub-sistemas, ha indicado, de acuerdo con perspectivas adelantadas por Bevilaqua, Basadre y Daz Bialet, "la base socio-cultural de la unidad del sistema en un bloque romano-i'bero-precolombino", en la cual el derecho romano ha sido el factor que ha dado forma, tanto a travs del 'derecho comn americano' y luego la 'transfusin' por obra de las codificaciones (en relacin a las cuales, rebasando el pensamiento de Daz Bialet, se puede incluir tambin a las constituciones); como tambin a travs de la 'mezcla' con las instituciones indgenas precolombinas (30), que inclusive me parece en parte an in fieri (y tambin a su slo parcial realizacin enlazara aquella especfica "fluidez de la aparicin de fuentes formales" de que nos habla Basadre para el derecho peruano "de los [cdigos] que corresponden a un perodo mayor de cincuenta aos, hoy [1967] apenas sobre viven dos") (31). No paso a enumerarles los puntos especficos en que se articulan las perspectivas antedichas, de la codificacin del DIP a la resistencia frente a la penetracin de elementos pertenecientes a otros sistemas, del principio del ius soli al universalismo nsito en el reconocimiento general de los derechos civiles, a la concepcin de la persona, etc. (32); me parece que estas posiciones cientficas (a las que muchas otras de ilustres juristas deberan adherirse) nos proporcionen ya elementos particularmente tiles; se hace necesaria sin embargo una aclaracin en relacin a los cdigos y en base a lo que acabamos de referir. b. Eichler ha observado justamente que, tambin esas clasificaciones de los cdigos latinoamericanos que an reconocen a un grupo de ellos una propia y especfica configuracin respecto a aquellos europeo-continentales, se fundan todava en el mayor o menor abandono del modelo francs, mientras que es de individuarse un criterio diverso que se ponga "en la lnea segn la cual el derecho latinoamericano se debe interpretar en base a sus propios criterios internos" (33). . . . . - , . , Pienso que, en la bsqueda de tales criterios propios del sistema latinoamericano, se deba poner atencin en el hecho de que la codificacin del derecho ha desarrollado lo que ha venido a llamarse el perfeccionamiento de la "transfusin del derecho romano" (34). Transfusin, apropiacin completa e irreversible que caracteriza la independencia y que comporta que Amrica Latina cuyo sistema jurdico se ha modelado bajo la influencia del derecho romano haya devenido un otro centro propulsor del mismo sistema romanista, y que ste no dependa de la historia de Europa para el desarrollo del propio sistema. Lo que comporta adems que sus idnticas races hagan particularmente rico y sig-

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nificativo el intercambio de cultura y de experiencia jurdica, de lo que son testimonio los aportes que la doctrina de uno u otro pas de la Europa continental puede haber dado o dar a la Amrica Latina, o a determinados pases, as como puede haber recibido o recibir. Pero, la forma especfica de elaboracin del sistema romanista constituida por el modelo de la codificacin francesa, o por el influjo pandectista alemn, etc., no denotan en modo especial pocas o formas de la codificacin latinoamericana, que parecen ms bien ritmadas por la diversa problemtica ligada a la apropiacin de un modelo antiguo y de sus valores, y por la constante tensin en "despejar las incoherencias que deslumhran una obra a que han contribuido tantos siglos, tantos intereses alternativamente dominantes, tantas inspiraciones contradictorias", en convertirlo en un eficaz y ms penetrante instrumento de realizacin de las "instituciones republicanas" (A. Bello). Esta perspectiva de interpretacin, segn la cual yo propondra hablar de 'cdigos de la transfusin del derecho romano y de la independencia', ya desarrollada en relacin a algunos cdigos, por verificarse en otros, se funda sobre una serie de elementos y, el hecho de haberla hasta ahora puesto en evidencia principalmente para las obras de A. Bello, A. Teixeira de Ereitas y D. Vlez Sarsfield, no debe significar una limitacin a ellas, pero s la indicacin simplificada de expresiones eminentes de una visin de conjunto (35). Con el propsito de aportar ahora una ulterior aunque modesta contribucin a la investigacin y elaboracin de un criterio tal, adecuado a la individualidad del sistema latinoamericano, deseo referirme a un punto de la relacin existente entre texto de los cdigos y sistema latinoamericano que considero importante y que, de un lado, agrupa en una misma lnea los diversos cdigos latinoamericanos como partes del sistema, y en relacin al cual, de otro lado, el nuevo cdigo del Per, recogiendo con pocas variaciones -que en este contexto no son pertinentes una norma de la misma Constitucin (art. 233 inc. 6), permite una aclaracin que me parece interesante e innovadora, con especial referencia a lo dicho por Basadre acerca de la 'mezcla' con las instituciones de origen precolombino, y que me sugiere proponer hablar de 'cdigo de la mezcla', porque a sta ofrece instrumentos especficos que lo caracterizan en su conjunto (36). . a, 3. LOS "PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO" Y "LOS QUE INSPIRAN EL DERECHO PERUANO"

a. El art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil del Per de 1984 (37) constituye un punto de referencia preciso a todo lo dicho, con su remisin a los principios generales del derecho, y entre stos a los "que inspiran el derecho peruano". La disposicin citada se presenta compuesta de dos partes: la individuacin del poder-deber del juez de decidir el caso que conoce no obstante el "defecto o deficiencia de la ley"; la sealacin de los criterios que en tal caso el juez debe seguir en su decisin, y que por lo tanto constituyen una gua que debe observar en el ejercicio de ese poderdeber, respecto a la posibilidad de ejercitarlo recurriendo a otros mtodos. Bajo esta forma, la norma parece homognea en su primera parte con los artculos Vil (38) y X del mismo ttulo; en su segunda parte con el art. IX, cuya formulacin que individua slo genricamente el destinatario, no puede no entenderse, en dicho contexto, como dirigida tambin al juez. .- 4 , n-;,rx': ..; Y por esta su forma, la norma se diferencia de aquellas que establecen 'reglas para la interpretacin'como se encuentran en numerosos cdigos (39).

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* Pero no me detengo sobre estos aspectos. En efecto, se puede tambin observar ds ede ahora que, en consideracin al tipo de criterios dictados para el ejercicio del poder deber del juez de decidir en el caso que conoce cuando exista "defecto o deficiencia dcli ley", vale decir criterios de carcter 'interpretativo', de un lado la primera parte de la n r oma resulta tener una modesta relevancia (40), de otro lado cada operador del derecho puede deducir reglas relativas al modo de proceder en tales situaciones, y tambin, c m oo veremos, indicaciones sobre la interpretacin en general. b. Como es bien conocido, el Code Napolen en su art. 4 prev el poder-debei del juez de decidir cada caso puesto a su conocimiento, disponiendo que: "Le juge.qu refusera de juger, sous pretexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice". El artculo 5 se preocupa l e ugo de circunscribir el valor de las decisiones del juez al caso de su competencia: es dees que excluso el recurso al legislador todas las veces que el juez creyese "ncessaire d'inteiprter une loi" (41) (rfr lgislatif), ni siquiera se ha abierto el camino a un sistema d e 'arrets de reglement'. La norma del citado artculo 4 se limita a regular competencias, pero calla sbrelos criterios a seguir para ejercitarlas; no ofrece por lo tanto directa y explcitamente elementos sobre la imagen que el legislador francs tuviese del fundamento substancial de la de cisin, de la plenitud o no del cdigo (o de un complejo de leyes) y del sistema, de! tipo de actividad 'de reconocimiento1 de cuanto ya contenido, o 'creativa', que impona a l juez (42). En la misma lnea del art. 4 del cdigo francs, se coloc el Proyecto del Cdigocivil espaol de 1845, art. 12, as como F. Garca Goyena quien, en sus Concordancias (43) estima una redundancia ("parece abundar") la formulacin del art. 15 del Cdice Civile per gli Stati di Sua Maest il Re di Sardegna, de 1837, que ms bien prev tales criterios: "... si avr riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti I altre leggi analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso. dovr decidersi secondoi principi generah di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso". Pero antes del cdigo sardo, y limitndonos a los cdigos que han tenido mayor resonancia, criterios precisos provenan del ALR prusiano de 1794, par. 49 Einleitung: "Si el juez no encuentra alguna ley que pueda servir a la decisin de la controversia, de ber decidir segn las disposiciones aplicables a casos anlogos, y los principios generales recogidos por este cdigo, examinados con el mejor criterio" (44). Y sobre todo del ABGB de 1811, que en su par. 7 expresa: "Qualora una causa nn o si possa decidere n dalle parole, n dal senso naturale della legge, si avr riguardo ai cs ai consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai fondamenti di altre leggi analoghe. Rima-I nendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi secondo i principi del diritto naturale. avuto riguardo a tutte le circostanze del caso maturamente pondrate" (45). No se puede dejar de percibir cierta semejanza de estilo entre estos dispositivos dl e ALR y del ABGB, semejanza que se manifiesta con mayor fuerza en la palabra "Grundsatz", y que de un lado se liga a la Escuela del derecho natural en su conmistin con e l Usus modernus Pandectarum, al modelo comn de la demostracin matemtica en la re elaboracin de un nico, indirecto o directo, recurso al Corpus Juris (46); y, de otro lado se concreta en dos soluciones opuestas entre s: efectivamente, en el ALR se trata d e principios que a travs de progresivas abstracciones se puedan reconstruir partiendo del

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cdigo y permaneciendo por ende en su interior, de modo tal que el cdigo es explcitamente concebido como "una reglamentacin completa, es decir no susceptible de una heterointegracin, carente de lagunas" (47); en el ABGB en cambio se trata de principios externos al cdigo, el que por lo tanto se presenta incompleto, pero en relacin con un sistema de principios jurdicos que por el contrario es completo, y lo completa, constituyendo ambos el derecho por aplicar. El ABGB designa estos principios como "principios del derecho natural" (48) (48 bis). No deseo hacer un anlisis de lo que el ABGB quiso decir con tal expresin, y me limito a citar las palabras de Zeiller quien prest una contribucin determinante al reelaborar el proyecto de Martini, y devino luego en un fundamental comentarista del mismo cdigo precisamente, y que habla de una solucin del caso "dudoso" o "no definido" con los "principios del derecho natural, con la filosofa del derecho. Esta norma para decidir es tilsima, porque toda cuestin que est bajo el imperio de la razn legal, puede ser resuelta y decidida por sta" (49). c. En vez de profundizar sobre este punto, me parece importante referirme al caso de la formulacin del citado art. 15 del cdigo sardo (50). Este, en el proyecto de 1832, haca referencia al "derecho natural", tomando ntegramente el texto del ABGB; esto todava en un contexto cultural que no se inspiraba ciertamente en el iluminismo jurdico, y en el cual se prefera apelar a los "principios de la equidad", a la "razn natural", a la "razn escrita" expresada "en las doctrinas del derecho romano", etc. (51), tanto que en la redaccin definitiva luego, tal expresin vena substituida con la de "principi generali di diritto", que en realidad no se consideraba como contrapuesta a la primera, sino como menos abstracta e imprecisa (52), y quizs como una mejor expresin de la posible lectura romanista de aqulla (53). La locucin "principios generales del derecho" introducida en Italia por el Cdigo Albertino de i837 viene adoptada por el CCIT de 1865, que en su art. 2 inc. 3 dispona"Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di legge, si avr riguardo alie disposizioni che regolano casi simili e materie analoghe: ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si decidera secondo i principi generali di diritto" (54). Las vicisitudes de la interpretacin de este artculo son en mi entender paradigmticas, e importa tenerlas presentes sobre todo para percibir mejor significativas diferencias. Por ejemplo Buonamici, en su "Prelezione" pisana de 1877 (55) sostuvo que tales principios son "mximas terico-prcticas que en el derecho civil tienen el carcter de mximas generales", por lo que, aun no pudiendo recurrir a la aplicacin de ninguna norma "del derecho romano como ley", cosa que no obstante "sera posible y vena practicada en Francia", se debe tomar de las leyes romanas aquellos principios generales del derecho privado reclamados por el art. 3 y "aptos a la solucin eficaz de una controversia". Veinticinco aos ms tarde, Fadda y Bensa en sus excelentes Notas a Windscheid sostienen por el contrario que se trata de principios deducidos de las "disposiciones de las leyes", "abstrayendo de concepto a concepto generalizando cada vez ms", y que "el recurso al derecho romano est subordinado al hecho de que los principios de ste hayan sido adoptados por el legislador, que por ende adopta tambin las consecuencias lgicas del mismo" (56). La doctrina italiana de este perodo madur tendencialmente una representacin del recurso a la interpretacin segn los "principios generales", de instrumento por el cual la legislacin potencialmente incompleta se integra con un derecho romano comn

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ratio scripta, a instrumento de integracin del derecho producido por el legislador monopolista de la creacin de un derecho del Estado en s completo. El cambio resulta perfeccionado con el CCIT. 1942, en cuyo proyecto de J 936 s e hablaba de "principi generali del diritto vigente", y cuyo art. 12 del Ttulo preliminar hace referencia a los "principi generali dell" ordinamento giurdico Stato" y que, a n u en la evidente derivacin del art. 4 Code Napolen y del par. 7 ABGB en un clima e n que con mayor fuerza se afirmaba el carcter estatal del derecho" llega "a una afirmacin diametralmente opuesta a aquella inicial" (57). Tambin el nuevo destinatario de la or-, ma parece significativo: del juez al intrprete. I Las palabras del Ministro Guardasigilli subrayan que "ordenamiento" resulta con! prensivo "tambin de la orientacin poltico-legislativa estatal y de la tradicin cientfica nacional (derecho romano, comn, etc.) a l compatible", pero adems que se quiere i m pedir el recurso a "derechos extranjeros que puedan alterar las lneas peculiares de nuestra legislacin nacional". Aun encerrando elementos complejos y harto ricos, el artculo en examen, con tal formulacin, quiere constituirse esencialmente en una norma conclusiva que se funda sobre una representacin de la plenitud del derecho emanado del Estado nacional soberano ("miope statolatria" la calific icsticamente Del Vecchio) (58). Cunto esto sea ideologa, y por lo tanto no supere los datos objetivos del sistema, y sea superable con cuidadosas y sensibles operaciones hermenuticas, no vamos a determinarlo aqu (59). No es ste tampoco el lugar para examinar el uso de la expresin "principios fundamentales" que cualifica los primeros doce artculos de la Constitucin de l a Repblica italiana, o de la expresin "principios generales de las leyes del Estado" (con sus diversos matices en los Estatutos de las Regiones con Estatuto especial), que viene utilizada para indicar los lmites del poder legislativo de las Regiones (art. 117); si bien s e ha de subrayar el inters que por el estudio de los "principios generales" se ha despertado entre los estudiosos de derecho administrativo, y ms en general del derecho pblico (60). (Para lo relativo al derecho internacional, v. infra). El Ce. espaol de 1888 se limita en su artculo 6o. a remitirse al art. 357 de la Ly e de enjuiciamiento civil que, para el caso de "silencio, obscuridad o insuficiencia" de l a ley, prev de acuerdo con el planteamiento del art. 4 Ccfr., el derecho-deber del juez d t resolver el caso. En su inc. 2 agrega sin embargo que "cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, l s o principios generales del derecho", siguiendo en consecuencia el planteamiento del cdigo IT. de 1865 (una variacin lo constituye el cambio de la preposicin "di diritto/ del derecho"). La materia ha sido adems objeto de revisin por la Ley de Bases del 17 de marzo de 1973 y por el Decreto del 31 de marzo de 1974, con el que, sobre el punto en examen, se precisa en el art. 1 n. 4 que: "Los principios generales del Derecho se aplicarn en de fecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jo rdico" (61). Silencio sobre el particular guarda el BGB, no obstante el Proyecto de 1888 (62). d. Punto de referencia europeo, en unos aspectos anlogo, en otros opuesto,evidente derivacin tambin de los modelos de los cuales se ha tomado impulso, es el art. 1 ines. 2 y 3 del Cdice Civile Suizzero (1907), que reza: "Nei casi non previsti dalla legj

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il giiidice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli si attiene alia dottrina e alia giurisprudenza piu autorevoli" (63). Se dispone aqu el poder-deber del juez de decidir, acogiendo explcitamente la solucin por la cual tal acto de integracin de lagunas debe ser de naturaleza no interpretativa, ni cognoscitiva, sino volitiva, imperativa de derecho. La aceptacin de la carencia de la legislacin desemboca en un tipo de decisin asimilada -bajo el perfil de la lgica que la domina- al acto "legislativo', con una perspectiva que. impregnada como est de la actividad de un rgano del Estado, no me parece menos estatista. La referencia que el inciso siguiente hace a la "doctrina y a la jurisprudencia ms autorizadas" introduce un criterio quiz idneo a permitir una moderacin de tal estatismo y un enlace de la heterointegracin con el sistema antes que con la pura manifestacin de voluntad; y el mismo inciso primero tiene significados diversos segn se encuentre inmerso o no en una cultura jurdica positivista, puesto que resulta condicionada la imagen de la relacin entre actividad legislativa y justicia (64). El ms reciente Ce. de Portugal efecta una reformulacin del modelo suizo, disponiendo en su art. 10 inc. 3o.: "Na falta de caso anlogo, a situado resolvida segundo a norma que o prprio interprete criara, se houvesse de legislar dentro do espirito do sistema" (65). La imagen de la carencia del ordenamiento legal, y de la creatividad del acto integrativo se encuentra con una precisa individuacin del "sistema", del cual sin embargo, ms que los principios se busca el "espritu", y ms que una gua parece individuar ciertos lmites a la libertad del acto (al "sistema jurdico" se hace referencia en el art. 9 tambin para la "interpretacin de la ley") (66). e. En substancia, dira que el sistema romanista de Europa continental en Occidente (67) presenta tendencias diversas: en una visin de conjunto, persistente expresin slida de la unidad supranacional del derecho romano comn, los planteamientos estatista-positivistas ligados al nacionalismo han producido brechas a veces, en el intento de acantonar las dimensiones comn y universalista del sistema romano mismo para despedazarlo en tantos derechos estatistas. No es imposible, como he aludido arriba al referirme al Ccit., en la contradictoriedad de los elementos en accin y en la actual crisis del estatismo jurdico, revalorizar aquellas expresiones de un permanente derecho comn (68), y si me parece que se pueda sostener que ello se est produciendo, no se puede dejar de sealar igualmente la diversidad de planteamiento slidamente expresado aun por los cdigos italiano y suizo (69). f. No se puede ciertamente atribuir a los subsistemas europeo-continentales del sistema romanista el Codex Juris Canonici de 1917, que creo sin embargo se pueda concatenar con el sistema romanista, y que, sobre el punto prevea al can. 20, la posibilidad de recabar la norma aplicable "a generalibus juris principis cum acquitate cannica servatis", con una formulacin recogida en el can. 19 del CJC. ltimo (1983) (70). Hgase igual consideracin para la ulterior serie de referencias en el cuadro de las fuentes del derecho internacional, en el cual, como es noto, el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1920) prevea los tratados, la costumbre internacional y "los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas", y el Estatuto de la Corte Internacional de .Justicia (1945), art. 38, inc. 1 recoge la misma frmula (71). -

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g. Bastara mencionar el art. 1570 del Cdigo Civil Boliviano de 1831 para establecer, a pesar de las profundas semejanzas y recepciones, una diferencia enorme con el Code Napolen, disponiendo dicho artculo la obligacin del juez, "en caso de no haber ley expresa, o tener duda fundada sobre su inteligencia", de hacer "la consulta correspondiente al Poder Legislativo". Es evidente la correspondencia con el precepto de la Constitucin de 1826, art. 97, segn la redaccin del Proyecto de Bolvar ("Los tribunales y juzgados no ejercen otras funciones que las de aplicar leyes existentes") (72) (72 bis). Resulta superfluo por otra parte recordar las races antiguas, las instituciones justinianeas y las de la tradicin castellana en materia de "referimiento al legislador" (73), disposiciones que, en la Constitucin de Cdiz de 1812 se haban enfrentado a los principios liberales (art. 261 N. 10) (74). h. Un eco, y slo un eco de este planteamiento lo encontramos en el art. 5 del Cdigo Civil de Andrs Bello para Chile, el cual prev un informe anual de los tribunales superiores al Presidente de la Repblica, relativo a las "dudas... dificultades... vacos" de las/en las leyes. Este informe en efecto no est ligado a la suspensin de los juicios que hayan encontrado estos problemas, que deben ser resueltos en todo caso (75), y los arts. 19-24 establecen pautas para la "interpretacin de la ley". Estos artculos incluyen la interpretacin de las "expresiones" o "pasajes" "obscuros o contradictorios" (76), pero no tocan el caso en que se haga necesario el recurso a otra fuente, dado que el art. 4 del Proyecto 1853 preparado por A. Bello, que prevea tambin la analoga iuris basada en los "principios generales de derecho y la equidad natural" (77), no haba sido recogido. Por otra parte, ellos haban sido precedidos por la ley del 12 de setiembre de 1851 sobre la motivacin de las sentencias, en su art. 3 N. 3 que prescriba que cada sentencia debe contener la indicacin de las "disposiciones legales, en defecto de stas la costumbre que tenga fuerza de ley, y a falta de unas y otras, las razones de equidad natural que sirven de fundamento a la sentencia", y que de este modo, indirectamente, prescriba adems el criterio que en caso de laguna deba seguir el juez al momento de decidir. Tal criterio, reforzado por la expresa previsin del derecho-deber del juez de decidir (ley del 15 de octubre de 1875, art. 9 inc. 2). se transmiti al Cpc. de 1902 art. 170 N. 5, que hace referencia a los"principios de equidad" (78). Y es de sumo inters la precisa demostracin de que tal reenvo, por mediacin de las obras de A. Bello y Delvincourt, equivale al del derecho romano "como expresin de la equidad" (79) (80). i. Los arts. 15-16 del Ce. de la Repblica Oriental del Uruguay (1 868) y los arts. 15 y 16 del Ce. de la Repblica Argentina (1869) prevn el derecho-deber del juez de decidir el caso que conoce no obstante el "silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes" (el primero limita tal derecho-deber al caso en que "ocurra un negocio civil", con una delimitacin que encuentra correspondencia en el Ce. de la Louisiane cit.), y lo integran con la indicacin de los criterios a seguir, cuya clusula conclusiva est constituida por "los principios generales de derecho, y las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso "/"los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Fuera de la referencia a la doctrina, debida a T. Narvaja y de la variante "de/del derecho", ambos cdigos siguen el art. 7 del Proyecto de E. Acevedo de 1852 que fundamentaba esta propuesta remitindose a la tradicin romana y castellana (81) a la que adems Vlez, en la nota, agrega el subrayado de la conformidad con el ABGB, efectuando una "lectura" de la referencia a los "principios del derecho natural" como "principios generales del derecho", que no se puede no poner en la misma lnea de aquella cumplida por el cdigo sardo (82). ,,; .,.,., ,

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Tambin el Cdigo Civil del Distrito Federal de Mjico de 1870 en su art. 20, no modificado en 1884, dirigindose al juez ("decidir una controversia judicial"), dispone que, si no pudiera decidir "por el texto ni por el sentido natural o espritu de la ley", deber hacerlo "segn los principios generales de derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias del caso", utilizando la frmula ya encontrada en el cdigo sardo (el anterior Cdigo Civil del Estado de Oaxaca de 1827-29, sobre el punto en su art. 12 haba seguido el Ccfr.) (83) y ofrecindosela al sucesivo Cdigo Civil para el Distrito Federal de 1932, art. 19 que la abrevia: "a falta de ley se resolvern las controversias judiciales conforme a los principios generales de derecho". Tal cdigo de 1870 suscitaba en verdad problemas de coordinacin con el art. 14 de la Constitucin de 1857, y la doctrina de la poca (J. Montiel y Duarte) los discuti llegando a un reconocimiento substancial del valor de las 'reglas del derecho' derivantes del Derecho Romano (84); el art. 14 inc. 4 de la Constitucin de 1917 por el contrario dispone expresamente la posibilidad de fundar las sentencias "en los principios generales del derecho" (85). Esta misma formulacin, en versin abreviada, la encontramos en el Cdigo Civil de Brasil de 1916 en cuyos arts. 5 segunda parte y 7 Intr. se regula el derecho-deber del juez a juzgar no obstante "o silencio, a obscuridade ou a indecisao" de la ley, sin indicarle los criterios a seguir, y luego, en norma separada, se autoriza la analoga legis y la analoga iuris, refirindose para sta a los "principios geraes de direito", sin ulteriores determinaciones (86). Pero me interesa subrayar sobre todo que el Cdigo Civil de Venezuela de 1942, en su art. 4, aunque escrito teniendo en cuenta en forma evidente el art. 12 del Titulo Preliminar del Ccit., se aleja de l en este punto, no adhirindose a la referencia Italiana del "ordinamento giuridico dello Stato", sino remitiendo a los "principios generales del derecho" (87). 1. El Ce. de Bello, adoptado por Ecuador y Colombia, ha sufrido sobre este punto una significativa transformacin. En Ecuador se introdujo la norma art. 18 par. 7 segn la cual "A falta de ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y no habindolas, se ocurrir a los principios del derecho universal" (88). En Colombia, ya en 1873 los artculos 25 y 26 introducen una referencia a la interpretacin "por va de doctrina" (que no se encuentra por ejemplo en el Ce. del Estado Soberano del Cauca, 1869) (89); despus la ley N. 153 de 1 887 en sus artculos 4-8 introduce reglas de interpretacin y en su art. 48 el derecho-deber del juez de decidir todo caso puesto en su conocimiento. En los citados artculos se hace referencia al "derecho natural y las reglas de jurisprudencia" para la elaboracin de una "doctrina constitucional", y a la "equidad natural y la doctrina constitucional" como marco para "la crtica y la hermenutica" de las disposiciones legales; en ausencia de esta ltima se recurrir a la analoga legis, y se fuera necesario a "la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho", introduciendo una expresin rica de historia y de significado, sobre cuya total equivalencia con aquella ("principios") anteriormente encontrada no me detengo, pero que ciertamente se ubica en la misma rea semntica (90). m. Pienso que se pueda concluir esta breve resea precisamente con las palabras de un colega colombiano: "En Colombia (y, generalizando, dira: en Amrica Latina) carece de validez la tesis de algunos exponentes italianos y espaoles, que al interpretar la misma expresin advierten que el legislador se refiri a los principios del derecho nacional" (91). Los cdigos y la produccin legislativa del Estado no han sido contrapuestos al sistema, a la "apetecida unidad social del continente", que por el contrario motivaba su recproca acogida (92). ',. ..,-..- ..-. ..'.-.- -: r : .r

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n. Las normas del Ce. peruano de 1984 en examen se insertan en este contexto, adquieren significado, precisan conceptos. Ya el Ce. de 1852, separndose tanto del francs como del boliviano, en su art. 7 prevea el recurso a los "principios generales de derecho", y se ha indicado explcitamente la procedencia de esta orientacin del cdigo sardo (93). El Ce. de 1936 en su art. XXIII haba adoptado una expresin simplificada ("principios del Derecho") con el propsito de no separarse de la susodicha orientacin (94). .-. ., r^,i,. ,.- ., . ,;< ,,,. ; En la preparacin del cdigo actual ha habido alguna oscilacin en relacin a la formulacin de este artculo VIII. El derecho-deber del juez ha sido indicado tambin como "aplicar las leyes"; "aplicar las normas del ordenamiento jurdico... tomando en cuenta los principios de justicia y de equidad". Se ha individuado una situacin calificada tambin como "falta de norma legal". Los criterios a seguir en tal situacin han sido indicados tambin como recurso a la "materia o casos anlogos", limitando en consecuencia el poder deber a la analoga legis (pero esto en la propuesta en que el poder-deber del juez haba incluido la consideracin de la equidad) (95). Los autores de las propuestas podrn aclarar su significado particular. En la norma aprobada (texto supra n. 37), no escapa al lector: I. II. III. IV. V. VI. La previsin de la posible no plenitud del complejo de las leyes; La previsin de la plenitud del derecho a aplicar, teniendo en cuenta los principios generales, que se encuentran en un plano diverso al de las leyes; La individuacin de dos mbitos de tales principios; El reconocimiento de una relacin dinmica entre tales principios y el derecho peruano; La prescripcin de "administrar justicia"; La relevancia de los principios generales para la interpretacin no slo en el caso de lagunas.

Aclarando, aunque ser rpidamente, estas observaciones, considero que, en efecto, se pueda afirmar que la idea propia del estatismo-positivismo, de la plenitud y autosuficiencia del ordenamiento creado por el Estado a travs de las leyes no ha sido acogida en Amrica Latina, y este cdigo lo confirma. En Amrica Latina ha prevalecido en todo momento la conviccin de que la legislacin de cada Estado forma parte de un sistema mayor, que aqulla articula, y tambin deroga, pero no rompe, y ms bien contribuye a desarrollar; y que los cdigos no constituyen instrumentos conclusivos, de un autosuficiente aislamiento, sea en relacin al pasado, como he recordado sumariamente lneas arriba, as como en relacin a las otras comunidades del continente (96). La conciencia de esta situacin se expresa en la previsin de recurrir, en caso de lagunas en la legislacin, al derecho del cual sta forma parte. Superada la ideologa iluminista e integradas en el sistema romanista las instancias racionalista y jusnaturalista de aqulla, en la correspondencia que stas encontraban con

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motivos de fondo del sistema mismo que de tal integracin resultaron acentuados (97), la referencia de los "principios generales del derecho", representa la expresin de esta sntesis, como se ha podido apreciar de los rpidos rasgos histricos arriba expuestos. Tal referencia es equivalente al de "las doctrinas del derecho romano, las que se conservarn, ya no como leyes, sino como razn escrita", reformulada segn las exigencias de una imagen ms constructivo-deductiva (98). Ella absorbe e incluye otras referencias como aquellas al derecho o a la equidad naturales (99). Producida por las citadas vicisitudes del sistema, la referencia en cuestin recoge del sistema su contenido en modo abierto y continuado, proyectndolo en un horizonte de dinmico universalismo que hoy en da se presenta particularmente vivo tambin en el mbito del derecho internacional (lOO). Pienso todava que el articularse del sistema romanista, que ha producido la individuacin de un sistema latinoamericano, pueda considerarse presente en el perfil innovativo de la formulacin del nuevo Cdigo Civil del Per cuando se refiere a los principios "que inspiran el derecho peruano . - ; ,; -,/>:S *- :,/ < * v ' \:. A mi modo de ver resulta claro que el legislador no se refiere a principios "extrados", por sucesivas generalizaciones, del derecho peruano, o en todo caso a principios 'nacionales' de derecho. El movimiento representado es ms bien el opuesto, tratndose de principios que 'inspiran' el derecho peruano, de 'directivas' que dan forma (principios informadores), que indican la orientacin al derecho del Per, a una rama de ste, a una materia, a una institucin (101). Me parece que no se trate de concepciones filosficas o ideolgicas, si bien es cierto que ellas conllevan visiones de conjunto del hombre que son igualmente objeto de reflexiones sobre dicho orden. -,- ~ ,..; ,,-. , !:...,, .. , . . . . , . , . , . ; . Ciertamente la Constitucin del Per representa la primera y principal gua, y un tamiz seleccionador en la tarea de individuacin de los principios, pero ella misma, que -como hemos recordado constitucionaliza la norma en examen, no encierra en s misma la legislacin, sino que ms bien la abre a una relacin dinmica, de tensin frente a dichos principios "inspiradores" (102). Me parece que sea de ese "bloque romano-ibrico-precolombino" (103) que salen los principios en examen, y ah se han de buscar. .,- ; , k , .. Si de un lado, en base a la ya citada indicacin de Basadre, quisiera como nico ejemplo recordar aquellos principios implantados por Carlos V que han propiciado la "mezcla" entre derecho romano e instituciones indgenas precolombinas configurando un carcter de la especfica conformacin del sistema que reconoce e integra en s como partes esenciales estos diversos complejos de normas (y la lectura de la Exposicin de Motivos de este cdigo en materia de matrimonio me ha enseado mucho por ejemplo, acerca de cmo los principios sean un punto de referencia rico de tensiones para la madura superacin de inexactas cualificaciones cuales "uniones de hecho" atribuidas a situaciones de mayor significacin aludo al 'servinakuy'-) (104); de otro lado, la calificacin de la actividad del juez como "administrar justicia" en este mismo artculo en examen, conduce a los otros factores sobre los que Basadre suscita nuestra atencin (105). Es sta una expresin de relieve, no slo por la clara distincin respecto al acto legislativo, sino tambin por la indicacin del contenido, mucho ms intensa que el simple derecho-deber de juzgar, y que, al mismo tiempo, gracias al contexto en el cual se inserta,

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no se expone a las crticas a que han sido sometidas las indicaciones esencialmente polticas y programticas o no de la misma intensidad tcnica (106). Ella se substrae al estatismo-positivismo, pero tambin ai jusnaturalismo iJuminista para afirmarse slidamente e/t el dinamismo de un sistema positivo que tiende a realizar valores que forman parte del mismo, aun cuando su realizacin resulta parcial, incompleta, y sujeta a un constante me joramiento. Y no podemos no citar las palabras de Justiniano a propsito de esta precisa referencia a la justicia, entendida no como una simple adecuacin a la ley sino como s u conformidad con los valores-verdades dados, de conocerse para aplicar, elaborados y perseguidos en una Compilacin que en su conjunto incluye una constante tensin de superacin, y que ha sido reconocida como ratio scripta (y me refiero no solamente a D. 1.1,1,1, sino tambin a la importante Nov. 125 en la que, superando el principio dla Compilacin, de someter al Emperador la solucin de los casos para los cuales faltase u a n norma especfica, se estatuye el derecho deber de examinare perfecte causam et quod instum legitimumque videtur decernere) (107). Que todo cuanto se ha observado no se refiera slo a los casos de lagunas, sino que en lneas generales, reflejando una relacin entre legislacin peruana y sistema al cual esta pertenece, constituye tambin un punto de referencia para la general interpretacin de tal legislacin, me parece que se deba afirmar (108). y por lo tanto se deba reconocer cmo resulte caracterizado en su conjunto este cdigo que contiene los instrumentos tcnicos para un trabajo, ciertamente en gran medida an por realizar, pero que por esta posibilidad que abre, por esta ocasin que ofrece he considerado oportuno proponer que se le califique como "cdigo de la mezcla" (109). Ello tiene reflejos en el derecho comparado al interno del sistema latinoamericano.

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NOTAS 1. Cfr. el texto del Estatuto en t i pensamiento constitucional hispanoamericano hasta 1830, IV, Caracas 1959, p. 193 ss y en J. PAREJA PAZ-SOLDAN, Las Constituciones del Per, Madrid 1954. p. 41 3 ss. De este ltimo se vea tambin el breve anlisis desarrollado en Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979, 3a. ed., Lima. p. 7. Cfr. El pensamiento cit, p. 205 ss.; 213 ss.; J. PAREJA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit., p. 425 ss.; 433 ss.; Derecho cit, p. 6 s. Cfr. El pensamiento cit, p. 218 ss.; J. -PAREJA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit, p. 439 ss.; Derecho cit.. p. 8 ss., 27 ss. Subraya sintticamente este A. que la Constitucin de 1823 es "el producto ms genuino de todos los documentos producidos por la Revolucin Emancipadora y de la educacin poltica de los hombres que hicieron la independencia... influenciados por las doctrinas roussonianas... [Ella es] la ms autntica expresin de nuestro liberalismo... Tiene un constante sentido de moralizacin. Quiso fundar una Repblica de Catones y de Marco Aurelios... trata de hacer de cada ciudadano un ejemplo cvico viviente" (p. 36). Considero que sera necesario profundizar la evaluacin de las relaciones entre este planteamiento de fondo, en el cual se manifiesta el modelo antiguo romano, y el programa de redactar un sistema completo de cdigos. Cfr. El pensamiento cit. I, Caracas 1961, p. 185 ss.; IV cit, p. 255 s.; Los proyectos contiturionales del Libertador, Ed. conmemorativas del bicentenaiio del natalicio. Caracas 1983, p. 351 ss.; J. PAREJA PAZ-SOLDAN. Constituciones cit p. 473 ss.; Derecho cit, p. 8 y 40 ss. Sobre la concepcin poltico-jurdica de Bolvar, cfr. los dos volmenes colectivos: Rivoluzione bolivariana. Istituzioni-Lessico-Ideologia ( = Quaderni Latinoamericani, 8), Napoli, 1981; Pensamiento Constitucional de Simn Bolvar. Simposio talo-Colombiano, Bogot 1983; cfr. tambin T. POLANCO ALCNTARA, "El proyecto de Constitucin para Bolivia en 1826". en Los proycelos cit, p. 103 ss. Cfr. El pensamiento cit, IV, p. 25 7 ss.; J. PAR:JA PAZ-SOLDAN, Constituciones cit, p. 507 ss. , p. 453 ss.; Derecho cit, p. 8 s. y 48 ss.; 57 ss. Subraya exactamente este autor las diferencias de planteamiento respecto a las constituciones de 1823 y de 1826. He tenido ya ocasin de ocuparme sobre este argumento en forma general (cfr. mi relacin sobre "I codici civili nelle costituzioni latinoamericane" presentada en el Colloquio talo-Latinoamericano di Diritto Costituzionale, Roma-Perugia 1980), y si bien lo ah dicho debiera ser tratado con mayor detenimiento, no es ste el lugar para hacerlo. Para un perfil cientfico de M.L. de Vidaurre, cfr. E. de TRAZEC.N1ES, Las ideas del derecho en el Per republicano del siglo XIX, Lima 1980. p. 153 ss. Cfr. M. L. de VIDAURRE, Proyecto del Cdigo civil peruano dividido en tres partes. Primera de las personas. Imprenta del Constitucional, Lima, 1834, p. 7. Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio traducidos del latn al castellano por don - , catedrtico de lengua castellana y latina en la Universidad de San Simn Colegio de Artes y Ciencias del Cuzco. Imprenta del Gobierno. 1826. E. de TRAZEGNIES. Las ideas cit, p. 78 nos informa de otra obra parecida: Elementos del Derecho Natural y de Gentes de Juan Gottlieb Heinecio, traducidos del latn al castellano con castigaciones y notas, por P.J.C., catedrtico de Derecho en el Colegio San Cristbal de Ayacucho, Imp. de Braulio Crdenas, 1832. Rejpecto a la influencia de la obra de Heinecio en la cultura jurdica peruana, cfr. tambin E. NUEZ, La influencia alemana en el Derecho Peruano, Lima, 1937, p. 8 ss.

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Cfr. L. SPINETTI DIN1, "11 diritto romano nel Venezuela", en Studi Grosso, 5, Torino 1972, p. 440, y "Bibliografa venezolana de Derecho Romano", en Index, 6, 1976, p. 188. Cfr. S. SCHIPANI, "Andrs Bello romanista-istituzionista", en Sodalitas, Napoli, p. 3443 ss. Cfr. M. A.-N. LEGER, "De finfluence du Code Napolen Hal'ti et des differenccs de legislation civile entre France et Haiti", en Le droit civil Francais. Livre souvenir des Journes d u droit civil francais (Montreal 31 aut - 2 septembre 1934), Paris, 1936, p. 755 ss.; A. SAINTJOSEPH, Concordance entre les Codes Civil Etrangers et le Code Napolen, Paris, 1840, p. 317 ss. Cfr. A. GUZMAN B., Andrs Bello codificador, Historia de la fijacin y codificacin del derecho civil en Chile, Santiago, 1982, p. 158; "El pensamiento codificador de Bello entre las polmicas chilenas en torno a la fijacin del derecho civil", en Diritto romano codificazioni e unit del sistema giuridico latinoamericano, al cuidado de S. SCHIPANI, Milano, 1981 ( = Studi Sassaresi, 5). La propuesta encuentra su atestado en una carta de Quito del 13 de mayo de 1829, dirigida por Jos Domingo Espinar, Secretario General de Bolvar, a Jos Manuel Restrepo, Ministro del Interior. Cfr. a este respecto M. PREZ VILA, "El Cdigo Napolen en la Gran Colombia. Una iniciativa trascendental del Libertador", en Rev. Soc. Bolivariana, 19, 1960, N. 65, p. 819 ss. Cfr. la carta a O'HIGGINS en Historia (Santiago), 12, 1974-75, 376 ss. traducida y con un estudio de P. ESTELLE. Sobre Santa Cruz, cfr. A. de SANTA CRUZ-SCHUHKRAFFT, Breves apuntes para la Biografa del Mariscal Andrs de Santa Cruz, Cochabamba (sin fecha, si bien de 1978); R. MORENO de ROJO, "Semblanza del Mariscal de Zepta General Don Andrs de Santa Cruz y Calahumana", en Boletn de la Acad. Nac. de la Hist. (Caracas), 63, 1980, p. 159 ss. Cfr. H.L. CLAGETT, A Guide to the Law and Legal Literature o" Bolivia, Washington, 1947, p. 16; J.L. De los MOZOS, "Perspectivas y Mtodo para la comparacin jurdica en relacin con el derecho privado iberoamericano", en Rev. de Derecho Privado, 60, 1976 (Madrid), p. 777; Introduccin al Derecho Civil, I, Salamanca, 1977, p. 216. Cfr. J. BASADRE, Historia de la Repblica del Per, I, 5a. ed., Lima, 1961, p. 391. No dispongo de datos para evaluar la incidencia que el breve perodo de vigencia pueda haber dejado en la cultura y en la praxis peruana, pero creo que sera til reflexionar sobre el argumento. Sin la intencin de efectuar superficiales comparaciones, el Code Napolen en Italia, aun con sus pocos aos de vigencia (1806-1814 aproximadamente, con variantes y excepciones) aceler sin duda, o hizo desde luego irreversible la tendencia a la codificacin y la influencia de tal modelo, que fue recogido despus por los gobiernos de la Restauracin, comenzando por el Reino de las dos Sicilias (1819) (cfr. sobre este punto G. ASTUTI, II "Code Napolen" in Italia e la sua influenza neicodicidegli stati italiani successori. en Tradizione romanistica e civilt'a giuridica europea, 2, Napoli, 1984, p. 711, publicado ya en Annuali di St. del Diritto, 14-17, 1970-73, p. 1 ss.; C. GHISALBERTI, Unit nazionale e unificazione giuridica in Italia. La codificazione del diritto nel Risorgimento, Napoli, 1979). Para un perfil cientfico de B. Herrera, cfr. F. de TRAZEGNIES, La idea cit, p. 90 ss. Para un estudio del cdigo de comercio en el marco del sistema latinoamericano, cfr. J. OL0VARRIA AVILA, Los cdigos de Comercio Latinoamericanos, Santiago, 1961. As, F. de TRAZEGMIES, La idea cit., p. 162, quien agrega: "Todos estos esfuerzos liberales et materia de Derecho deben entenderse dentro del contexto tradicional en el que se manifiestan" (p. 163) y reitera su "tesis de la modernizacin 'tradicionalista'" (ibid.), es decir de una "desviacin del capitalismo... una recepcin de un cierto nmero de elementos capitalistas, ligada a una profunda resistencia a todo cambio en la estratificacin social" (p. 30 ss.). No es mi intencin adentrarme en el examen de esta interpretacin, y me circunscribo aqu (v. texto y nota 3 y 22) a recordar una lnea de coherencias ideolgicas que, con la riqueza del patrimonio a la que recurre, no me parece completamente encerrada en tal modelo, y ofrezca ms bien elementos ulteriores, cuya potencialidad no conviene extirpar de la experiencia. - ,,..,,,, .

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Sobre "Derecho romano, revolucin jacobina, cdigos napolenicos", y "Derecho romano, codificaciones y revoluciones por la independencia en Amrica Hispana", se han desarrollado dos seminarios en Sassari (cfr. sintticas informaciones respectivamente en Labeo, 29, 1983, p. 104 ss. n. 22, y en Iura, 30, 1979, p. 204 ss.; una parte de las relaciones se encuentran en imprenta en Index, 14, 1986). Cfr. J.L. DE LOS MOZOS, "Perspectivas y mtodo" cit, p. 777; Introduccin cit., p. 216 (bibliografa incluida). Cfr. en general, sobre la influencia de los cdigos civiles alemn (BGB) y suizo (ZGB), F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2, Gttingen, p. 503 y 485 s. y n. 48; 495 (bibliografa incluida). Cfr. ltimamente S. MEIRA, A. Teixeira de Freitas, o iurisconsulto do Imperio. Vida e obra, 2a. ed-, Brasilia, 1983; A.A.V.V., Diritto romano, codificazioni e unit cit.; A.A.V.V., Libro del cincuentenario del Cdigo civil, Mxico, 1978. Cfr. en particular E. NUEZ, La influencia cit, p. 35 ss. Cfr. J.L. DE LOS MOZOS, Perspectivas cit. p. 780. t. EICHLER, "Privatrecht in Lateinamerika", en Fest. Hellbling, Berln, 1981, p. 481 ss.; del mismo autor tambin "Die Rechtskreise der Erde", en Est. Castn Tobeas, 4, Pamplona, 1969, p. 307 ss.; Gesetz und System, Berlin 1970, p. 76 ss.; "Codificacin del derecho civil y teora de los sistemas de derecho", en Rev. Fac. Direito da Universidade de Sao Paulo, 68, 1973, p. 243 s. J.M. CASTAN VZQUEZ, La influencia de la literatura jurdica espaola en las codificaciones americanas, Madrid, 1984, p. 28. Cfr. adems del mismo autor, "El sistema jurdico iberoamericano", en Rev. de Estudios Polticos, 1968 (Madrid), p. 209 ss.; "El sistema de derecho privado iberoamericano", en Estudios Castn Tobeas, VI, Pamplona, 1969, p. 155 ss. ( = en Estudios de Derecho, 75, 1969 [Medelln-Colombia]). P. CATALANO, "Sistema Jurdicos, Sistema Jurdico Latino-Americano e Direito Romano", en Direito e integracao: experiencia latino-americana e europia, Brasilia, 1981, p. 17 ss. (traduccin espaola en Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, 85, 1982 [Madrid], p. 161 ss.). Cfr. igualmente, del mismo autor, "Diritto romano e paesi latinoamericani", en Labeo 20. 1974, p. 433 ss. (trad. espaola en Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, 79, 1979 [Madrid], p. 637 ss.). C. BEVILAQUA, Resumo das Licoes de Legislacao Comparada sobre o Direito Privado, 2da. ed. Bahia, 1897; J. BASADRE, Los fundamentos cit.; A. DAZ BIALET, El derecho romano en la obra de Vlez Sarsfield, 3 vols., Crdoba, 1949-1952; La recepcin del derecho romano en la Argentina, Crdoba, 1951: "La transfusin du droit romain", en Rev. Internationale des Droits de 1'Antiquit, 18, 1971, p. 471 ss. "Influencia del derecho romano en el derecho positivo de la Argentina", en Romanitas, 10, 1971, p. 235 ss.; "La transfusin del derecho romano en la Argentina (s. XVI-XIX) y Dalmacio Vlez Sarsfield autor del Cdigo Civil Argentino", en A.A. V.V., Diritto romano, codificazioni e unit cit, p. 251 ss.

23. 24.

25.

26. 27. 28.

29.

30.

31. 32.

J. BASADRE, Los fundamentos cit, p. 393. Cfr. tambin por ejemplo H. VALLADAO, Le droit latiiibamricain, Paris, 1954; R. DAVID, L' originalit des droits de I'Amrique Latine, Paris, s,d.; para el DIP cfr. H. VALLADAO, Direito Internacional Privado, 3 vols., Rio de Janeiro, 1980; J. SAMTLEBEN, "Der Territorialittsgrundsatz in internationalen Privatrecht Lateinamerikas", en Rabels Zeitschrift, 35, 1971, p. 72 ss.; Internationales Privatrecht in Lateinamerika. Der Cdigo Bustamante in Theorie und Praxis, I. Tbingen, 1979 (trad. espaola, Buenos Aires, 1983);para la unificacin del derecho, F. W. von RAUCHTHAUMPT, "Vergleich und Augleichbarkeit der Rechte Sud-und Mittelamerikas", en Rabels Zeitschrift, 20, 1955, p. 121 ss. H. EICHLER, "Privatrecht" cit, p. 486. As A. Daz Bialet en diversos escritos cit supra; este punto es evidenciado por P. CATALANO. Sistemas cit, p. 23 y n. 45 ( = p. 174 y n. 45).

33. 34.

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Cfr. por ejm. los dos Congresos internacionales sobre: Andrs Bello e il Diritto Latinoamericano. Roma 1981 y Augusto Teixeira de Freirs e il Diritto Latinoamericano. Roma 1983 (actas en imprenta), sobre los cuales breves informaciones en Rabels Zeitschrift. 46, 1982 p. 421 ss 48, 1984, p. 591 ss.:y en Iura, 32, 1981. p. 312 s. i. BASADRE, Los fundamentos cit, p. 382 ss.; punto evidenciado por P. CATALANO, Sistemas cit, p. 23 y n. 46 ( p. 174 y n. 46). "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Cfr. L. ZOLEZZI IBARCENA, ("Disposiciones de contenido procesal", en A.A.V.V., Para leer el Cdigo Civil, 2, Lima, 1985, p. 149 s.), quien entre otras remarca el contenido procesal de esta norma, y sobre la cual se vea tambin J.L. BARANDIARAN, "Exposicin de motivos y comentarios al ttulo preliminar", en Cdigo Civil IV. Exposicin de Motivos y Comentarios, Lima, 1985, p. 29. Por ejm. el ARL prusiano de 1794 prevea normas que calificaba expresamente como normas de 'interpretacin' de las leyes (par. 46 ss.); as como tambin el Ccch., art. 19 ss.; el Ccit., de 1942, art. 12; el Ccport. de 1967, art. 9; etc. No sin razn i. L. BARANDIARAN ("Exposicin" c i t , p. 30) observa que "el juez por ser tal, no puede de ninguna manera dejar de juzgar", precisando en forma inmediata cmo no se vea en esta norma una 'atribucin' de competencias que no se encuentren incorporadas ya en la funcin del juez, sino slo la especificacin de aquellas para situaciones particulares que no la modifican. Y esta perspectiva es una 'consecuencia' de la concepcin delineada por la segunda paite del artculo, que individua el ejercicio de una actividad de formal reconocimiento de los datos ya existentes en el sistema, configurado como completo; afirmacin sta vlida aun teniendo presente las precisiones del caso que no es posible cumplir a q u - sobre el alcance constitucional e histrico, en las relaciones entre funcin legislativa y funcin judicial, del rechazo del 'refere legislatif y de la decisin tomada entre las posibles soluciones para integrar el conjunto de las leyes (recurso a otras fuentes o 'creacin' de derecho de parte del juez); sobre las nociones mismas de interpretacin; sobre el aparato de control de la accin de los tribunales. ; I Eran stas las palabras del Decreto 16-24 de Agosto de 1790, art. 12 que haba introducido precisamente el 'refere legislatif, y que vena superado por el art. 4 del Ccfr. (cfr. M.A. CAITANEO, Illuminismo e legislazione, Milano, 1966, p. 112). Pero el 'refere legislatif tiene una historia mucho ms antigua; cfr. recientemente A. GUZMAN B., "Historia del referimento al legislador, 1: Derecho Romano", en Rev. Estudios Histrico-Jurdicos, 6, 1981 (Valparaso), p. 13 ss.; "II:E1 derecho nacional chileno", en Rev. Estudios Histrico-Jurdicos. 7, 1982 (Valparaso, ; p. 107 ss. La investigacin sobre los orgenes de esta problemtica, y de esta solucin, as como de las 'lecturas' que de ella se han hecho en casi ya dos siglos de vigencia de la norma, aunque importante para el estudio de lo que estoy tratando, no puede ser desarrollada aqu. Ella requerira una renovacin. Recientemente ha vuelto sobre el tema G. CORLA, "I precedenti storici deU'art. 12 disposizioni preliminari del cdice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?)" en II Foro italiano, 92, 1969, P. V., p. 112 ss. quien ha considerado que no sera "claro si los autores del art 4 pretendieran justificar la interpretacin del juez con la razn que tal interpretacin encuentra simplemente lo que est ya en las leyes o en su conjunto; o si sintieran an el eco de la concepcin de una funcin creativa de la interpretacin fuera del casus legis o del 'testo espresso sul caso'" (p. 126). Este autor ha indicado pues como el antecedente, del cual habra estado presente el eco, la doctrina de los juristas del Derecho Comn, segn la cual en ausencia, y slo en ausencia del "caso decidido por la ley", se poda apelar a la auctoritates y a las rationes, es decir a las "interpretaciones ya hechas", doctrinarias y judiciales y a los "principi generali... non dedotti dalle leggi, ma ad esse sovrastanti" (p. 115). Sobre el argumento cfr. tambin E. SPAGNESI, "Reminiscenze storiche in una formula legislativa", en II Foro italiano, 94, 1971, P. V, p. 99 ss. con exactas puntualizaciones, y M.A. CATTANEO, Illuminismo cit., p. 125 ss. En esta parte me limito a recordar las palabras de Portalis quien, en su famoso Discours prliminaire del 24 terminador del ao VIII (1800), observaba: "Tout prvoir, est un but qu'if est impossible d'atteindre ... defaut de texte prcis sur chaqu matire, un usage ancien, constant et bien ta-

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bli, une suite non interrompue de dcisions semblables, une opinin ou une mxime recue, tiennent lieu de loi, Quand on n'est dirige par rien de ce qui est tabli ou connu, quand ils s'agit d'un fait absolument nouveau, on remont aux principes du droit naturel... Le parties qui traitent entre elles sur une matire que la loi positive n'a pas dfinie, se soumettent aux usages recus, ou a l'quit universelle, a dfaut de tout usage" (cfr. P.A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil, Paris, t I, 1827, p. 467 ss. [reimpresin Osnabrck, 1968]), y que, aun en la variedad de sus argumentos, haba predispuesto, en el Projet de Tan VIII: T i t V, a r t 5: "Quand une loi est claire, il ne faut point en luder la letrre sous pretexte d'en pentrer l'esprit; et dans l'application d'une loi obscure, on doit prfrer le sens le plus naturel et celui qui est le moins defectueux dans l'excution"; a r t 11: "Dans les matires civiles, le juge, dfaut de loi precise, est un ministre d'quit. L'quit est le retour la loi naturelle, ou aux usages recus dans le silence de la loi positive" (Recueil cit. t II, p. 7). El mismo Portalis, el 4 ventoso del ao XI (1803), en el Expos des motifs al Cuerpo legislativo del texto que fue despus aprobado, toca anlogos argumentos: "C'est une sage prvoyance de penser qu'on ne peut tout prvoir... De tous les temps on a dit que l'quit tait le supplment des lois. Or, qu ont voulu dir les jurisconsultes romains, quand ils ont ainsi parl de l'quit?... C'est cette equit qui est le vrai supplment de la lgislation... le pouvoir de juger n'est pas toujours dirige dans son exercise par des prceptes formis. II l'est par des mximes, par des usages, par des exemples, par la doctrine". Es decir que Portalis prevea la posibilidad de integrar la carencia del cdigo (o de un complejo de leyes) con el recurso a otras fuentes subsidiarias del derecho, recurso que se ubica pues ms all de la 'aplicacin' de la ley, pero que permanece en el mbito de la 'interpretacin' del derecho y no de la 'creacin' del mismo. Por ello, considero til distinguir entre plenitud del cdigo (o de un complejo de leyes) y plenitud del sistema. 43. 44. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol, Madrid, 1852 (reimpresin con "Nota preliminar" de J.L. LACRUZ BARDE JO, Zaragoza, 1974, p. 8). "Eindet der Richter kein Gesetz, Welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen konnte. so muss er zwar nach den in dem Gesetzbuche angenommenen allgemeinen Grundstzen, und nach den wegen hnlicher Falle vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht gemass. erkennen" (del ARL de 1794, cfr. la ed., con "Einfhrung" de H. HATTENHAUER, con una rica nota bibliogrfica de G. BERNERT, Berln, 1970, p. 53). Es de agregar que en el pargrafo siguiente se impone al juez el deber de informar sobre las lagunas al responsable de la Justicia: mientras que en los pargrafos anteriores se dispone que. en caso de "duda" sobre el significado de la ley, el juez debe comunicarlo a la Comisin legislativa, a cuyas disposiciones se debe atener. Esta posibilidad sin embargo fue pronto abolida: cfr. Erster Anhang, Berlin, 1803, par. 2. "Lsst sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natrlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so mu0 auf ahnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Falle, und auf die Grnde anderer damit verwandten Gesetze Rcksicht genommen werden. Bleibt der Rechtfall noch zweifelhaft;. so mu(3 solcher mit Hinsicht auf die sorgfltig gesammelten und reiflich erwogenen Umstande nach den natrlichen Rechtsgrundstzen entschieden werden". (En el texto cito, siguiendo E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit, p. 118, y n. 124, la traduccin italiana citada por l mismo aunque declarada no oficial, porque "fu quella tenuta presente dai compilatori del cdice albertino", y esto es importante para el examen del problema que trato, v. infra. Sobre las traducciones al italiano del ABGB, y ms en general sobre su introduccin en Italia, cfr. F. RANIERI, "Italien", en Handbuch der Quellen cit, III, 1, Mnchen, 1982, p. 226 ss.). Se debe aadir que el ABGB en su par. siguiente dispone que slo al legislador corresponde interpretar la ley de modo obligatorio para todos", y en el par. precedente dicta los criterios segn los cuales "aplicar la ley", es decir atribuirle el sentido "que se manifiesta del significado mismo de las palabras segn su enlace, y de la clara intencin del legislador" (sobre la estrecha relacin entre estos dos pargrafos 6 y 7, cfr. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit., p. 104). 46. Sin proceder a un anlisis de la historia de la referencia a los 'principios', me limito aqu a recordar las notsimas palabras de G.G. Leibniz, que constituyen una etapa fundamental: "... novi enim quotidie casus emergunt... danda Jurisconsulto opera est, ut... casus jam ventilatos colligat et decidat: ita quum... in novos casus incidet, ope magnetis, id est, Juris naturalis, facile se explicabit... Principia decidendi sunt ratio ex jure naturae, et similitudo ex jure civili certo... in iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum; quemadmodum in casu cessantium statutorum judicatur secundum jus commune... Juris naturalis non

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minutissima quaeque, sed principia tantum persequemur" (Nova Merhodus Discendae Docendaeque jurisprudentiae ex Artis Didacticae Princips, Pars II. par. 70-72, en Opera Omnia collecta studio L. Dutens, T. IV, pars III, Genevae, 1768, p. 211 s.; tambin en Variorum Opuscob ad Cultiorem Jurisprudentiam adsequendam perttnentia, T. II, Pisis, 1769, p. 252 ss.). 47. 48. As G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 493. La referencia a los principios generales y naturales del derecho ("nach den algemeinen und natrlichen Rechtsgrundstzen") se encontraba ya presente en el Proyecto Martini (que en Galicia se tom como cdigo desde 1 797), sobre el cual cfr. G. TARELLO, Storia cit. p. 523 ss.

48 bis.Se advierta por ejemplo que, G. HAEMMERLE, Manuale del Cdice civilc Universale Austraco. 1 Innsbruck, 1872, p. 19, en relacin a la citada traduccin italiana de la locucin alemana "natrlichen Rechtsgrundstzen - ; observa en una nota que: "el texto alemn no habla de derecho natural sino de mximas o datos fundamentales naturales del derecho filosfico o sistema natural del derecho positivo", con una precisin que se ha de conectar con la pluralidad, de lecturas que se lian propuesto en el tiempo, sobre lo cual se vea la nota siguiente. Y se puede apreciar que Zeler (infra n. 49) demuestra claramente cmo considera expresiones equivalentes "principios naturales del derecho", "filosofa del derecho", "derecho natural", y que A. SANTJOSEPH, Concordance entre les Codes Civiles trangereset le Code trancis, Pars. 1840 (sobre su difusin e influencia en la historia de las codificaciones, cfr. K.H. NADELMANN, "Kritische Notiz zu den Quellen der Rechte Sd- und Mittelamerikas", en Rabels Z., 20.1955, p. 500) traduce: "les prncipes du droit naturel". 49. Cfr. E. DE ZEILLER, Commentario sul cdice civile universale per tuttigli stati ercditari tedeschi della monarchia austraca, primera versin it. G. CAROZZI, I, Milano, 1815, al par. 7 p. 71. (El texto alemn p. 65 s. dice textualmente: "aus den natrlichen Rechtsgrundstzen [der Philosophie des Rechts, dem Naturrechte] zu entscheiden. Diese Quelle ist unversiegbar, weil jede I-'rage, die inner dem Gebiete der [recntlichen] Vernunft liegt, auch von ihr [ais dem Vermogen der Principien] beurtheilet, und aufgelset werden kann"). Es tambin interesante citar a J. HUNGER, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts (1 ed., 1856), 4 ed., Leipzig, 1876, par. 11, p. 67 ss.: "con esto se atribuye al derecho natural el significado y la fuerza de derecho subsidiario para el derecho privado alemn. El establecimiento de este precepto est en plena armona con las concepciones que se tenan en los tiempos ms antiguos e inclusive en los ms recientes sobre el derecho natural, su significado y su validez... Este derecho natural se crey poder reconocer en el jus gentium de los romanos; cfr. en general Heineccius, I, 24 ("il loro diritto delle genti il nostro diritto naturale"); vase sobre el argumento Savigny, System, I, par. 22". Para sucesivas interpretaciones de la nocin en examen, cfr. por ejem. A. EHRENZWEIG-L; PFAFF, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, 6 ed., Wien, 1925, par. 19, p. 75 (que reconoce la atribucin al juez de una "libre investigacin del derecho" en el marco de "aquellos principios que, actualmente son reconocidos en todos los Estados civiles y constituyen la base comn de su legislacin"); H. KLANG F. GSCHNITZER, Kommentar zum Allgemeinen brgerlichen Gesetzbuch, 2 ed. Wien, 1964, p. 106 ss. (quien critica a Zeiller por la "equivocacin entre derecho y justicia... el ordenamiento jurdico es en efecto la nica fuente de derecho", y afirma que en verdad se tratara de la "naturalis ratio iuris, presente ya en las fuentes romanas... de nada menos que del uso de la natural comprensin del ordenamiento jurdico como un todo... Es decir que todo cuanto deriva del concepto de ordenamiento jurdico o de los criterios que de l se desprenden lgicamente, constituye la nocin de 'natrlichen Rechtsgrundstze' " ) . 50. Se observe que el art. 14 trata de la aplicacin de la ley (sobre la relacin de este artculo con el siguiente, anlogamente a los pargrafos 6 y 7 del ABGB, cfr. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit. p. 104 ss.); el art. 16 prev la facultad de los "Magistrados" de pedir "al Soberano... que interprete la ley en modo obligatorio para todos"; el a r t 17 excluye la eficacia vinculante general de las sentencias. En general sobre el Ce. Albertino, cfr. F. RANIERI, "Italien", cit, p. 267 ss.; G. ASTUTI, "II 'code Napolen' in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori", en Ttadizone romanistica e civilt giuridica europea, 2, Napoli, 1984, p. 739 ss.

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Cfr. G.S. PUN! VIDARI, "Nota suU' analogia juris. L'art. 15 del Tit. prel. Ce albertino e la sua ormazione", en Riv. Storia Dir. Italiano, 50, 1977. p. 342 ss. Cfr. G.S. PENE VIDARI. "Nota", cit, p. 352 s. Ntese por ejemplo que GARCA GOYENA, en sus Concordancias observa que el cdigo austraco "dice lo mismo" que el cdigo sardo, siendo de la misma opinin l'ADDA y BENSA en las "Note e riferimenti al Diritto italiano vigente", en B. WINDSCHKID, Diritto delle Pandette, trad. i t de los mismos. I, Torino, 1902, p. 124 ss. (nota t al pargrafo 23); y que, por otra parte, en Italia se realizaba una 'lectura' de los cdigos que venan adoptados, o de normas en ellos formuladas, ms ntimamente ligadas al derecho romano comn, que constitua la autntica base, difusa y arraigada, para el logro de las adopciones mismas en momentos diversos y fuera del especfico ambiente que haba producido tales cdigos, o aquellas formulaciones normativas. Y as vemos cmo !'. MERLO, profesor en la Universidad de Turn, en los mismos aos de la codificacin, en sus Juris civilis institutiones, Aug. Taurinorum, 1839, p. 31 indicaba que el derecho civil "continetur enim in cdice civili; in consuetudinibus; in re^iis constitutionibus; in statutis; denique in iure romano et ecclesiastico", y que la interpretacin extensiva tena lugar en el Derecho Comn. Tambin el programa de los cursos universitarios conlleva una concepcin que ve la vigencia del derecho romano ah donde no exista una norma legal (R. Biglietto de 1841, art 6). Cfr. S. SCHIPANI, "Sull'insegnamento delle Istituzioni", en II modello di Gaio neila l'ormazione del giurista. Milano, 1981. p. 152 ss.; C. GHISALBERTI, "Per un raffronto tra la storia giuridica dTtalia e quella di Spagna", in A.A.V.V., Cultura ibrica e diritto romano ( = Studi sassaresi, 8, 1980-81), p. 427 ss. (subraya este ltimo, para los siglos anteriores, pero con consecuencias sobre la poca de las codificaciones, "La escasa difusin del cultismo en las dos reas [Italia y Espaa] y la correlativa predominancia del mos italicus iura docendi que, terminaba por alimentar... una interpretacin actualizante y no historista del derecho romano... la formacin de un jurista pragmtico capaz de afrontar, con el auxilio y el recurso a la ley antigua, aquellas lagunas que an existan en el sistema jurdico vigente en los inicios de la Edad Moderna"). Sobre la formacin del Ccit. de 1865, cfr. en general, l-\ RANIERI, "Italien". cit, p. 297 ss.; G. ASTUTI, "H 'Code Napolen' in Italia" cit, p. 771 ss.;C. GHISALBERTI, Unit nazionale cit, p. 307 ss.; A. AQUARONE, L'unificazione legislativa e i codici del 1865, Milano, 1960; y con especial consideracin al problema en examen. E. SPAGNESI, "Reminiscenze" cit., p. 105 y n. 32. BUONAM1CI, Dell'uso del diritto romano neila giurisprudenza italiana moderna. Prelezione, Pisa. 1877. Esta actitud no se encontraba aislada: cfr. sobre el planteamiento de Serafini, y de otros, as como de los tribunales, B. BRUGI, "Giurisprudenza e codici", en Cnquanta anni di stori italiana - 1861-1911, II, Milano, 1911; Pe la storia della giurisprudenza e delle Universit italiane. Nuovi Saggi, Torino, 1921. Cfr. C. FADDA - P.E. BENSA, "Nbte" cit, n. t al par. 23, p. 128 ss.; v. tambin la nota prolusin de 1879 de V. SC1ALOJA, Del diritto positivo e dell'equit, Camerino, 1880 ( = en Scritti giuridici, III, Diritto privato, 1, Roma, 1932, p. 1 ss.) en la que este autor afirma que "per aver forza, e meritar cosi il nome di diritto, la legge naturale deve tradursi in legge positiva", y limita el recurso a la equidad a los casos en que la norma legal expresamente lo prescriba (p. 21 = p. 18). Bajo algunos aspectos, se podra sostener que la perspectiva que ubica los principios jgenerales dentro de la legislacin de un Estado nacional moderno, se encuentre por ejm. tambin en SAVIGNY, System des heutigen Rmischen Rechts, Berln, 1840, par. 46 quien afirma que un derecho positivo debe completarse con elementos producidos por l mismo; pero no se puede olvidar que las proposiciones de este autor, y tambin del posterior pensamiento pandectista alemn, se ligan a un "derecho positivo" constituido por el derecho romano con todas sus partes y sus potencialidades, y no por el simple complejo de las leyes de un Estado que vendran a aislarse centrpetamente. La mutacin de significados producida por el estatismo-positivismo ha dejado su huella en concepciones cientficas y cdigos que no haban sido concebidos en tal perspectiva.

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G. GORLA, "I precedenti" cit, p.: P. RESCIGNO, "Per una rilettura del cdice civile", en St. Gr'osso, IV, Torino, 1971, p. 829 ( = en La Giurisprudenza italiana, 120, 1968, P. IV. c. 212) observa que "se quiso columbrar en la nueva redaccin el vnculo del juez con la positivi-

SANDRO SCHIPANI dad del derecho, fuera de todo requerimiento externo a las reglas impuestas por la autoridad de la ley". G. DF.L VECCHIO, "Le basi del diritto comparato e i principi generali del diritto", en Riv. intern. Fil. Dir., 32, 1960, p. 700 ss.; de este mismo autor se vea adems: II problema delle fon ti del diritto positivo, Citt di Castello, 1934; Riforma del cdice civile c principi generali del diritto, Roma, 1938. Percibe ahora exactamente A. GIULIANI, "Le disposizioni sulla legge in genrale: gli articoli da 1 a 15", in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, I, Torino, 1982, p. 229. cmo "en el nuevo contexto, el punto de vista dogmtico, segn el cual la positivizacin de un principio consiste en su incorporacin al texto de una ley, reglamento, etc., parece superada". Pienso que sean, de un lado el historicismo presente en muchos estudios, y de otro lado el excesivo estatitismo, los que impiden el reconocimiento de la plena realidad espacio-temporal del sistema y obstaculizan todava el camino hacia la indicada superacin. Cfr. N. BOBBIO, s.v. "Principi generali del diritto", en Novissimo Digesto Italiano, 13, Torino, 1966, p. 887 ss. Cfr. en general sobre la codificacin J.M. SCHOLZ, "Spanien. Kodifikation", en Hanbuch cit, III, 1, Mnchen, 1982, p. 486 ss. (sobre el punto p. 556). Fundamental tambin, J.L. DE LOS MOZOS, "Norma, principio y sistema en la integracin del ordenamiento jurdico", en LibroHomenaje De Castro, II, Madrid, 1975, p. 321 ss.; Introduccin cit, p. 402 ss.; 479 ss. y relativa bibliografa. Vase tambin I. GALINDO GARITAS, Los principios generales del derecho y la jurisprudencia en la reforma del Cdigo civil de Espaa, en Est. A. Vzquez del Mercado. Mxico, 1982, p. 491 ss. Alude este ltimo a la superacin del "positivismo jurdico y en consecuencia del monopolio del listado para dictar el ordenamiento jurdico" (p. 497) y habla de "principios del derecho natural", de "posicin jus naturalista" (p. 498; 499). De "renacimiento del Derecho Natural" trata a fondo DE LOS MOZOS, op. cit., p. 35 ss,; 38 ss. (Sobre las relaciones entre 'derecho natural' y 'derecho romano' - p o r las que aqul es parte de ste; o con ste se entrelaza; o ste es su expresin, "relativa", o en virtud de aqul vale, e t c . - desde los tiempos de Justiniano J. 1,1,4; 1,2 pr. - 2; D.1,1,1,2 = Ulp. lber primo instirutionum, hasta nuestros das, no es ciertamente posible hacer aqu, bajo un perfil terico, ni siquiera una breve exposicin; y, bajo el perfil crtico-filolgico, remito nada ms a lo que, aunque en forma sinttica se ha expuesto supra, texto y n. 51-53). Diversamente era, como se sabe, en el I Entwurf de 1888, par. 1. donde se prevea, despus del recurso a la analoga legis, la normatividad de los "principios resultantes del espritu del ordenamiento" ("Geiste der Rcchtsordung"). pero esta norma ha sido suprimida por la II Comisin. Cfr. G. SEGRE, "Sulla Parte genrale del cdice civile germnico", en Riv. it. Se. Giuridiche. 30, 1900, p. 3 ss. ( = en Scritti giuridici, I, Torino, 1973, p. 16 ss.). Ln general cfr. B. DOLEMEYER, "Deutschland. Kodifikationen und Projecte", en Handbuch der Quellen cit, III. 2, Mnchen, 1982, p. 1562 ss. Cito conforme a la trad. oficial en lengua italiana. Sobre el Ccs., cfr. en general B. DLEMEYER, "Schweiz. Nationale Rechtsvereinheitlichung" en Handbuch der Quellen cit., III, 2, Mnchen, 1982, p. 1978 ss. (sobre las traducciones, p. 1986; sobre el problema aqu examinado, p. 1997), y F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte cit, p. 448 ss., quien destaca adems cmo el art. ahora considerado, aun con tal planteamiento, se adhiera a la concepcin segn la cual una decisin es jurdica slo cuando su fundamento est concebido y puede valer como norma general de conducta (p. 494 n. 18). Cfr. adems en general P. TUOR - P. SCHNYDER - P. JXGGI, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 7 ed., Zrich, 1965; A. MEIER-HAYOZ, Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (art. 1-10), 3 ed. Zrich, 1979; y la penetrante sntesis de P. ENGEL, "Droit civil et rural. Rapport suisse", en Les ractions de la doctrine la cration du droit par les juges. Travaux de f Association H. Capitant, 31, 1980 (Paris, 1982), p. 173 ss., que indica una tendencia reciente (Arrt Genillard, de 1970) a reducir el poder 'creativo' del juez-legislador a la aplicacin de la analoga. Cfr. en L. LOMBARDI, Saggio cit, p. 337, ss., un catlogo de otros "criterios para la 'libre' investigacin del derecho", propuesto por los diversos defensores del 'Freirechtsbewegung'. Es de tener presente que la evidenciacin de la 'volicin' como elemento que caracteriza el acto legislativo, no niega la existencia de criterios que lo guen, sino que ste - c o m o precisa Deschenaux- no esta obligado a efectuar el reenvo a otra fuente de derecho ("auf eine weitere Rechtsquelle verwiesen": en Schweizerisches Privatrecht. II dirigido por M. GUTZWILLER,

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Basel-Stuttgart, 1967, par. 14 p. 108). La acentuacin del rol de algunos de estos criterios, presente en determinados momentos y especialmente para determinadas leyes (como los cdigos), puede llevar a una asimilacin entre actividad legislativa y jurisdiccional, como subraya por ejemplo Hunger ("[En este contexto cultural] el legislador debera acudir a la inagotable fuente del derecho natural y su cdigo no ser otra cosa que una realizacin de las exigencias de los principios ms elevados. Por lo tanto cuando en la legislacin positiva se encontraran lagunas, no sera difcil colmarlas. Se debera recurrir a las mismas fuentes a las que habra recurrido el legislador mismo'.' System cit., p. 69 s.). Ello puede haber tenido su propio papel en el pasaje de una locucin a otra, y quizs justificar su revisin, sobre todo cuando se tenga en cuenta que el directo inspirador (o por lo menos sealado como tal) de la norma del Ccs. en examen sera no Geny, sino K.A.v. WANGEROW, Lehrbuch der Panderkten, I, par. 25 ("como habra decidido el consecuente legislador mismo si hubiese pensado el caso"), como resultara de una nota del mismo Huber (cfr. O. GAUYE, "l'rancois Gny est-il le pre de l'article lo., 2o. alinea, du Code civil suisse?", en Riv. Diritto Svizzero, 92, 1973), y que este pandectista alemn no pertenecera al 'movimiento del derecho libre' ('Freirechtsbewegung'). 65. El anterior Ce. de 1867, dispona en su a r t 16: "Se asquetSes sobre direitos e obrigacSes nao podrem ser resolvidas, nem pelo texto da lei, nem pelo seu espirito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis, serSo decididas pelos principios de direito natural, conforme as circumstancias do caso". Sobre el mismo cfr. entre otros, L. DA CUNHA GONC.ALVES, Tratado de Direito Civil, 1, Combra, 1925, p. 493 ss. E^s interesante notar que esta formulacin, claramente dependiente de la ABGB haba sido precedida, en el proyecto Seabra, por la siguiente: "Se as questes... pelos casos anlogos, previstos em outras leis, regularse-ho pelos principios geraes de equidade, segundo as circunstancias do caso, e sem que possa recorrer-se a nenhuma legislacao estrangeira, a nao ser como em testemunho d'essa mesma equidade". En relacin a esta ltima, el mismo Seabra, frente a las crticas de Vicente Eerrer de Netto Paiva, haba precisado que el reenvo a la equidad se deba entender como a los "principios de direito natural, ou da boa razSo a que se refere a lei de 18 de agosto de 1769, par. 9, e Estatudos da Universidade, L. 3, t i t 5, cap. 2", pero para evitar dudas aceptaba la substitucin de la referencia a la equidad con aquella hecha al derecho natural; y haba defendido el reenvo a la legislacin extranjera, subrayando su valor nicamente de "confirmadlo d'esses principios", pero prevaleci la exclusin de ste en nombre de la "soberana" y de la "autonoma nacional" (Cfr. sobre el punto, entre otros N.J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Historia do Direito Portugus, I, Fontes de direito, Lisboa, 1985, p. 304 ss., e ibd. tambin p. 276 ss. para la lei da Boa Razo, y para la reforma de la Universidad de Coimbra, con su reenvo a las leyes "Imperiaes" y a las de las "NacSes ChristSs", sobre lo cual cfr. tambin S. SCHIPANI, "Sistemas Jurdicos e Direito Romano. As CodificacSes do direito e a unidade do sistema jurdico latinoamericano", en A.A. V.V., Direito e integracao, Brasilia, 1981, p. 43). F. ANDRADE PIRES DE LIMA - J. DE MATOS ANTUNES VRELA, Cdigo civil anotado, I, Combra, 1967, con relacin a este artculo observan: "Em lugar do recurso ao direito natural ou aos principios informadores do sistema legislativo, cabe ao interprete criar o direito subsidiario. Este sistema tem, tericamente, o inconveniente de permitir disparidades de interpretaces, ja que diferem, necessriamente, os criterios de razoabildade de homen para homem, mas tem a vantagem de, sobrepondo-se a concepcoes puramente tericas, descer a realidade das coisas". Cfr. adems J. OLIVEIRA ASCENCXO, "A integrac"o das lacunas da lei e o novo Cdigo Civil", en O direito, 100, 1968, p. 273 ss. 67. No he hecho referencia a los cdigos civiles de la Europa Oriental, no porque no considere que ellos, aunque insertos en el sistema socialista, no se encuentren fuertemente vinculados tambin al sistema romanista (cfr. sobre este aspecto, entre otros R. SACCO, "II sustrato romanistico del diritto civile dei paesi socialisti", en S t G. GROSSO, 4, Torino, 1971, p. 737 ss.), sino porque seran necesarias algunas precisiones que no me es posible desarrollar aqu: cfr. entre otros G. AJANI, Le fonti non scritte nel diritto dei paesi socialisti, Milano, 1985. Aludo por ejemplo a las tendencias a la unificacin internacional del derecho; a la formacin de un derecho de la integracin; y especialmente a la doctrina jurdica que desempea su labo> de elaboracin de conceptos, principios, instituciones e inclusive normas en un contexto de completa circulacin de reflexiones y experiencias cientficas a las que reconoce una autoridad cuyo fundamento es la pertenencia, y la constante construccin de un sistema comn (cfr. S. SCHIPANI, "Sull'insegnamento delle istituzioni" cit, p. 181 y n. 71).

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Cfr. entre otros A. GIULIANI, "Le disposizioni" cit; R. QUADRI, Applicazione dola legge in genrale. Art. 10-15 disp. prc. (Commentario al Cdice civile a cura di A. SCIALOIA e G . BRANCA), Bologna, 1974, p. 281 ss. Ct'r. en general sobre el cdigo de derecho cannico G. Micliiels, Normas generales iuris canonici. I, 2 ed. Parisii, 1949; A. Ravh, II problema delle lacune delrordinamento giuridieo e dclh Iegislazione cannica. Milano, 1954. P. 1 EDLLE, "Aequitas cannica", en Atti del Colloquio romanistico-canonistico 1978, Roma, 1979, p. 90 ss. I La elaboracin constructiva de estos principios en un mundo cuyas "divisiones" parecen m( graves, pero que quizs son slo diversas a las de los tiempos a que se remonta la primera M cin de la locucin "naciones civiles", est sujeta a profundas tensiones. Tambin en este aspees to, considero que la contribucin que puede derivar de una cuidadosa relectura de la experiea cia histrica del sistema romanista no sea secundaria. Sobre el Ccb. cfr. J. PALMA. Principios de derecho civil. La Paz, 1919, p. 59. El notable A. OSSORIO, Anteproyecto del cdigo civil boliviano, Buenos Aires, 194 j . en su ara 9 ines. 2 prev el recurso a "la costumbre del lugar, los principios generales del derecho, la orienj tacin de la jurisprudencia y la doctrina de los escritores" (cfr. tambin la nota explicativa, pij 14 ss., donde subraya el rol del referimiento a la "conciencia", sobre el cual el inc. 3).

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72 bis Ll anterior Ce. de Luisiana de 1808 que, como se sabe (cfr. J. DAINOW. Civil Codo of Lous na. Revisin of 1870 with Amendments to 1960, St. Paul, Minn., 1961, p. XX ss.) est parcial mente influenciado por el Projet de l'an VIH del Ccfr., sobre el particular dispone: art. 21: "ll all civil niatters, where there is no express law, the judge is bound to proceed and decide as j cording to equity. To decide equitably, en appeal is to be made to natural law and reason, q I; received usage, where positive law is silent". Si el texto de ste sobre la materia lia quedadoi , _ mutado. a pesar de las revisiones de 1825 y de 1870, sobre la problemtica actualmente end( bate cfr. entre otros los dos aportes de A. TATL. "Rapport national lousiannais", en L'intei prtation par le jugo des regles crites, y en Les raction de la doctrine a la cration du droi par les juges, Travaux de l'Association H. Capirant. XXIX, 1978 y XXXI. 1980 (Paris, 1980]/ 1982), p. 123 ss. y 137 ss. ;. 7 3. 74. 75. 76. Coincide ms bien con el Ccfr. el Ce. de Hait, art. 8. Cfr. A. GUZMAN 13., "Historia del 'referimiento al legislador' ", cit. Cfr. el texto en El pensamiento constitucional cit, V. Caracas. 1961, p. 359. Cfr. A. GUZMAN B., "Historia del 'referimiento al legislador'", II cit., p. 126. Cfr. en particular, art. 19: "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor lite' ral, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin i cura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"; art. 22; "Ll contexto de la ley servir para ilustran sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida corresponde! cia y armona.// Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyei particularmente si versan sobre el mismo asunto"; art. 24: "En los casos a que no pudieren api carse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradi torios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equids natural". Y sobre ellos cfr. 1-". I'ULYO LANERI, Repertorio de voces y giros del Cdigo m chileno, 3 vol, Santiago, 1953, p. XXV ss.; y, con actitud crtica respecto a la legislacin, Id Interpretacin y juez, Santiago, 1976, p. 43 s., y passim;cfr. tambin L. CLARO SOLAR,B plicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 2 ed.. Rist. Santiago, vol. I, 1978, p. 120& Ll mismo rezaba: "En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuera de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan as leyes para objetos anlogos, y a faltajH stas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural". 1 En esta formulacin, me parece claro el eco de otras palabras de A. Bello escritas en relacin i la necesidad de fundar las sentencias (El Araucano, No. 479 del lo. de noviembre de 1839 en O.C. Caracas, XVIII, Temas jurdicos y sociales, Caracas, 1982, p. 463 ss.): "Es su [del juez] sentencia la aplicacin de la ley a un caso especial? Cite la ley. Su texto es oscuro ys

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presta a diversas interpretaciones? Funde Ja suya... La ley calla? Habra a lo menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio". Considero que se pueda apreciar adems la vinculacin que en este mismo artculo A. Bello efecta entre fundacin de la sentencia y desarrollo de la "ciencia" jurdica, que guarda coherencia con lo que observo infra sobre el derecho romano (n. 79). 78. Cfr. entre otros A. GUZMAN B., "MI significado histrico de las expresiones'equidad natural' y'principios de equidad' en el derecho chileno", en Rev. de Ciencias Sociales, 18-19, 1981 (Valparaso), p. 111 ss.; "Historia del 'referimiento al legislador' ", II cit., p. 124 ss. As GUZMAN B., "El significado" cit, p. 137, quien concluye: "Para el derecho civil no hay ni ha habido ni quiz habr en la historia otro texto ms autorizado que el Corpus luris Civilis, el cual en definitiva ha sido directa o indirectamente fuente de nuestro cdigo civil; y, como de acuerdo con los resultados del presente estudio, 'equidad natural' y 'principios de equidad'en los cdigos civil y de procedimiento civil significan finalmente 'Corpus luris', he all, pues, el texto doctrinal al cual el juez deber acudir en su bsqueda de soluciones equitativas para el caso de ley oscura o lacunosas. Si no se encuentra ah una solucin, el juez puede recurrir a los intrpretes del derecho romano, teniendo presente que los civilistas modernos en la medida en que trabajan con cdigos romanistas son legtimos sucesores de los antiguos intrpretes directos del Corpus luris. "Cierto es que el derecho moderno presenta amplias ramas frente a las cuales el romano poco o nada tiene que decir en concreto, si bien difcilmente los principios generales de esas ramas estarn en contradiccin con los principios del derecho romano y del civil. En tales casos, a mi modo de ver. no queda el juez desligado de su obligacin de llegar a la equidad a travs de textos autorizados de doctrina, no queda facultado pata recurrir a la equidad ruda, fcilmente mudable en cerebrina. Y.n tal caso, el juez debe acudir a la doctrina ms autorizada en la respectiva rama, haciendo ver que las leyes y los cdigos extranjeros pueden ser invocados en Chile no en cuanto leyes sino precisamente en cuanto doctrina". Por otra parte, A. Bello en El Araucano del 21 de enero de 1832 haba identificado los "principios generales del derecho" en el derecho romano con ocasin del debate sobre la enseanza de ste, subrayando que: "Primeramente deben conocerse los principios generales del derecho y pasar despus a las deducciones particulares" y que por lo tanto deba ser estudiado primero el Derecho Romano (cfr. S. SCHIPANI, "Andrs Bello romanista-istituzionista", cit, p. 3449 ss.). 80. 81. Sobre las analogas con el a r t 21 del Ce. de Luisiana, cit supra n, 72 bis, cfr. A. GUZMAN B., "El significado" cit, p. 118 ss. Cfr. E. ACEVEDO, Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Oriental del Uruguay publicado en Montevideo en 1852. Edicin Conmemorativa, Montevideo, 1963, p. 18 art. 7: "y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales de derecho, consideradas las circunstancias especiales del caso"; y n. 6: "Arg. de la lei 238 del estilo = 1 3 par. 7. D. de excusat. ibi Gothofr. gl. 48 et seq. = Ant. Gmez 9 et 10 ad leg. I. Tauri... Sin embargo, las leyes 11, tt. 1., lib. 2.E. Juzgo y 11. tt. 22, p. 3, mandan que se consulte al lejislador; y que se plique la nueva lei, dndole as un efecto retroactivo". V. tambin J. PE1RANO EACIO. "Noticia preliminar sobre el Proyecto", ibd., p. LXIX, que sin embargo no indica el antecedente constituido por el Ce. sardo de 1837 (v. supra), sobre el cual cfr. A. G. SPOTA, Tratado de Derecho Civil, 1, Buenos Aires, 1947. p. 383 ss. Sobre el cdigo del Uruguay, cfr. O. ARAUJO - O. ARIAS BARBE - S.D. CESTAN - M. O. LPEZ, Cdigo Civil anotado, I, Montevideo, 1949, p. 65. quienes, en relacin al reconocimiento de los principios generales del derecho, remarcan la oportunidad de examinar "los que han sido incorporados a los cdigos ms modernos", por lo que "en esta forma se favorece la tendencia a lograr la uniformidad del derecho privado", percibiendo por ende la dimensin supranacional de ellos, y el empuje hacia la unificacin del derecho que de ello deriva.
82. Cfr. supra n. 5 1 - 5 3 , y v. tambin A. G. SPOTA, T r a t a d o c i t , p. 383 y n. 2 3 . Sobre la interpretacin de los arts. 15 y 16 del Ce. argentino, cfr. e n t r e otros J. O L E G A R I O M A C H A D O , Exposicin y c o m e n t a r i o del Cdigo Civil Argentino, I, Buenos Aires, 1922, p . 4 9 ss. y A. G. SPOTA, T r a t a d o cit. p. 381 ss. quien subraya p u n t u a l m e n t e c m o " c o n c e b i m o s slo a travs de los principios generales d a d o s por el d e r e c h o c o m o ciencia, la plenitud del o r d e n a m i e n t o

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jurdico argentino, a pesar de sus lagunas legislativas" (p. 381); estos principios "reciben u aplicacin general en la jurisprudencia, en la doctrina, en las legislacione's universales... formal parte del fondo comn legislativo supranacional" (p. 385 s.). (Sobre el significado de "dercclit como ciencia" y sobre la relacin entre estos artculos y el art. 22, sobre el cual ib id., p. 3851 25, sera necesario una aclaracin, que no nos es posible desarrollar aqu). 83. De este Cdigo Civil se vea la reimpresin en R. ORTIZ URQUIDI, Oaxaca. cuna de la codili ficacin iberoamericana. Mxico, 1974. p. 117 ss.; sobre el argumento cfr. el estudio introductivo, p. 23. Cfr. Leyes Fundamentales de Mxico 1808-1982. al cuidado de F. TENA RAMREZ, 11 ci Mxico, 1982, p. 608; M. del REFUGIO GONZLEZ, "Las reglas del derecho en Mxico du rante el siglo XIX", relacin presentada al I Coloquio talo Mexicano de Derecho Romano " l E derecho romano como derecho supranacional", 25-27 de Agosto de 1982. en Anuario .liirdin, 1984. Cfr. Leyes cit. p. 821. Sobre el art. 19 del C e . v. los "Informes de las Comisiones redacton: revisora del provecto del cdigo civil. Anexos" (en Cdigo Civil para el D.F. 1832-1882,11 conmemorativa al cuidado de L. CRUZ PONCL - J. EEYVA, Mxico. 1982. p. 452 en don* se explica la adopcin de la frmula en cuestin y el rechazo del reenvo a los principios4 equidad); v. adems R. DE PINA, Elementos de derecho civil mexicano, 6 ed.. Mxico. 1972,i E. GARCA MAYNEZ, Introduccin al estudio del derecho. 33 ed., Mxico, 1982, p. 370B Cfr. las notas de C. BEVILAQUA en Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, reimpr. eilii' trica, Rio de Janeiro, 1976, p. 108 ss.; 113 ss., en donde se subraya "oCdigo brasileirom por fonte directa o italiano, e, na Italia, as palabras 'principios geraes do direito'... (lioje abaldonadas pelo Cdigo Civil)...; foram interpretadas, difieren temen te, pelos autores" (p. 115).; se precisa adems "nao se trata dos principios geraes do direito nacional, mas. sim, dos elcim tos fundamentaes da cultura jurdica humana em nossos dias; das ideias e principios sobre; quaes assenta a concepcSo jurdica dominante" (p. 114), indicando entre los procedimientosp; ra reconocerlos, el recurso a la "legislacSo comparada", en un modo que no puede no serlipe a la individuacin, en el Resumo das Lices de LegislacSo Comparada sobre o Direito Priva 2 ed. Baha, 1897 (1 ed. 1893), p. 101 ss., de un grupo de legislaciones de los "povos latinoait ricanos" (pero ciertamente el valor de esta conexin sera de profundizar). Cfr. tambin los proyectos Nabuco, art. 82; "Quando una qucsto nSo pude ser decidida p e letra, motivos e espritu da lei, ou por disposicSes relativas a casos anlogos, devem osjuei recorrer aos principios geraes do direito at haver providencia legislativa"; Felicio dos Santo; art. 53: "... principios geraes do direito natural"; Coelho Rodrigues, art. 38: "... os principi; que se deduzem do espritu de lei", y en general E. ESPINLA - E. ESPINLA l-'ilho, Trati do Direito Civil, IV, par. 238 ss.. p. 588 ss. De los "principios cientficos do Direito" se preocupa ms bien J.C. PONTES DE MIRANDI Sistema de Ciencia Positiva do Direito, 3, 2 ed., Rio de Janeiro, 1972, p. 225 ss., aun sinnepprincipios de otro tipo elaborados por la 'dogma'tica' y por la 'tcnica jurdica'. 87. Entre otros Cdigo civil de Venezuela. Artculos lo. y 18. (Instituto de Derecho Privado d l e Universidad Central de Venezuela), Caracas, 1969, p. 232 ss.; T. CHIOSSONE, "Los principi generales del derecho", en Libro Homenaje a R. Pizani, Caracas, 1979, p. 76 ss. , El Primer Proyecto, elaborado por la Corte Suprema en 1855, en su art. 6 n. 3 prevea quts decidiese el caso recurriendo "a los principios generales del derecho, sin perjuicio de dirigir,pi separado, las correspondientes consultas..." (cfr. el texto de todo el Proyecto en A. F. COR! VA, Derecho Civil Ecuatoriano, I, Quito, 1956, p. 191 ss.), pero el prestigio del cdigo del Bello ha llevado luego a abandonar dicho proyecto, y a acoger sustancialmente el cdigo cMer (cfr. B. BRAVO LIRA, "La difusin del Cdigo civil de Bello en los pases de derecho castel no y portugus", en Atti del Congresso internazionale 'Andrs Bello e il diritto latinoametii no', Roma, 10-12 dicembre 1981, Caracas), del cual se separa la formulacin adoptada,;: A. G. CORDOVA, Derecho cit, II, Quito, 1956, p. 353. Cfr. E. HARKER PUYANA, "El Cdigo de Don Andrs Bello en Colombia", en Rev. Ac.C lombiana de Jurisprudencia, 201, 1973, p. 23 ss.; B. BRAVO LIRA, La difusin del Cdf j civil de Bello" cit

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Cft. J. ORTEGA TORRES, Cdigo Civil con Notas, concordancias..., Bogot; M. G. MONROY CABRA, Introduccin al derecho, 4 ed., Bogot, 1977, p. 284 ss.; A. VALENCIA ZEA, Derecho Civil, I, 8 ed., Bogot, 1979, p. 183 ss. V. tambin por ejern. el ms lejano F. VELEZ, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, I, 2 ed., Pars, 1926, p. 48 ss. par. 115 ss., especialmente p. 49 pai. 118 en donde precisa: "Las reglas de derecho son ciertos axiomas o principios generales... mandados aplicar por las legislaciones romana y espaola, y que se fundan en la equidad". A. VALENCIA ZEA, Derecho Civil cit., p. 192. V. tambin las concretas palabras de A. G. SPOTA, Tratado cit, p. 389: "los que pretenden que los 'principios' que surgen de este ltimo [ = de un mero derecho positivoj pueden colmar la laguna legislativa, incurren en una notoria peticin de principio, pecado lgico que, por s solo, arruina todo ese restringido y escasamente convincente sistema" (v. a p. 384 n. 23 las crticas al Ccit., a r t 11 "que empeora la mensdel antiguo art. 3 C.C. de 1865"). M. Anczar, que se encontraba en Santiago de Chile en la Legacin de Nueva Granada, en 1865, en una carta dirigida a A. Bello solicitaba varias copias del cdigo que se acababa de aprobar porque se trataba - d e c a - "de preferir a cualesquiera otras, las doctrinas legales profesadas en nuestra Sud-Amrica, lo cual puede ser un primer paso dado hacia la apetecida unidad social de nuestro continente" (cfr. F. HARKFR PUYANA, "El Cdigo" cit., p. 29; J. ANC1ZARSORDO, "Relaciones entre Bello y Anczar", en Bello y Chile. Tercer Congreso del Bicentenario, 1, Caracas, 1981, p. 159); considero que estas palabras tengan un valor general (cfr. S. SCHIPANI, "Nota introduttiva", en A.A.V.V., Diritto romano, codificazioni cit Cfr. F. NAVARRO 1RVINE. "El centenario de la promulgacin del Cdigo Civil de 1852" en Rev. del Foro, XXXIX, 1952, p. 224 ss. Cfr. Legislacin Peruana. Cdigo Civil. Exposicin de motivos. Comentarios. Jurisprudencia. Concordancias por F. GUZMAN FERRER, I, Lima, 1954. Cfr. Proyecto de la Comisin Reformadora (1974); Propuesta D. Revoredo de Debakey - M. Rubio Correa (1980); Proyecto de la Comisin Reformadora (1981); Proyecto de la Comisin Revisora (1984) en Cdigo Civil. I. Antecedentes legislativos. Comparacin con el cdigo de 1936, al cuidado de D. REVOREDO DE DEBAKEY, Lima, 1985, p. 6 s. Supran. 91; y tambin n. 86 y passim. Cfr. P. KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, 3 ed., Berln, 1958 (trad. i t , Firenze, 1962, p. 417 ss.; 466 ss.); F. WIEACKER, Prvatrechtsgeschchte cit, p. 249 ss.; 430 ss.; R. ORESTANO, Introduzione alio studio storico del diritto romano, 2 ed. Torino, 1963, p. 75 ss.; 251 ss.; G. TARELLO, Storia della cultura cit, p. 156 ss.; N. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Historia do direito Portugus, Lisboa 1980, p. 464 ss. A. GARCA GALLO, Manual de historia del derecho espaol. I. El origen y la evolucin del derecho, 7 ed., Madrid, 1977, par. 550 p. 283 y par. 593 p. 309 s. V. supran. 51-53. No es mi propsito ciertamente afirmar la equivalencia de estas expresiones bajo un perfil histrico y conceptual general, no siendo por lo tanto mi intencin excluir el inters y la virtualidad que podra ofrecer una 'relectura' de la cuestin histrico-dogmtica que tendiese a iluminar la posible incidencia de estos criterios (se piense por ejemplo en el problema de los 'derechos humanos' y su conexin con referencias al 'derecho natural'), sino slo afirmar que ellos, segn la perspectiva antigua, fijada y transmitida a nosotros a travs de la obra de Justiniano, estn incluidos en el sistema del derecho romano (cfr. J.1,1,4 final; 1,2 pr.-2; D.1,1,1, etc.), y que las vicisitudes de la experiencia jurdica de estos dos ltimos siglos han llevado a preferir una locucin que, leda correctamente en modo no estatista-positivista, los incluye.

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SANDRO SCHIPti

A. que usan esta expresin, no son otra cosa que los principios generales del sistema romans En todo caso no es posible afrontar aqu ni una enumeracin de tales principios, ni u na da cacin y tipologa de los mismos; cfr. entre otros N. BOBBIO, "Principi generali del diritto".r Novissimo Digesto Italiano. XIII, Torino 1966 p. 889 ss.; A. VALENCIA ZEA. Derecho G cit. p. 190ss.;M. RUBIO CORREA, El sistema cit., p. 311 ss. En este orden de perspectivas, por ejm. E. BETTI, Interpretazione della legge e degli attigiir dici, Milano, 1949, p. 205 ss. habla de "orientaciones e ideales de poltica legislativa" con eh; lor "de criterios directivos para la interpretacin y de criterios programticos para el pI0{i de la legislacin"; A.G. SPOTA, Tratado cit, p. 382 configura para los principios un efeck "perfeccionar la legislacin particular del pas". Para una referencia a la importancia, en este campo, de una Constitucin 'rgida', cfr. panlt lia, A. GIULIANI, "Le disposizioni" cit., p. 227 ss., quien subraya el riesgo de "fractura ore legalidad constitucional y legalidad ordinaria...; el problema de las relaciones entre principi constitucionales y aplicacin de la ley" en el marco "del nuevo rol que la Carta republicana! ta asignado a) oienami en o judicial". Mas, este autor indica adems que en Italia "pareca iarable la lnea de evolucin que lleva a encontrar el fundamento positivo, aunque no excto el subrayado es mo], de los principios generales del ordenamiento jurdico en la Constitu* tanta es la fuerza del estatismo-positivismo! cfr. supra n. 59).

La expresin es de P. CATALANO, "Sistemas jurdicos" cit, 23 y n. 46, y es recogida noi EICHLER, "Privatrecht" cit, p. 503. ' Cfr. sobre todo J. BASADRE, Los fundamentos cit, p. 337 ss.; A. GARCIA-GALLO, "La[( entracin de los derechos europeos y el pluralismo jurdico en la Amrica Espaola 1492-182 en Index, 6, 1976, p. 3 ss.; J.L. SNCHEZ, "Concepto y enseanza de la Historia de las instit ciones jurdicas en Hispanoamrica. La Historia del derecho en la Universidad", en Index 1976, p. 12 ss. D. GARCA BELAUNDE, "El Derecho Romano en el Per", en Index, 6.191 p. 66 s. Cfr., sobre el 'servinakuy', entre otros H. CORNEJO CHA VEZ, "Exposicin de motivos ye mentarios del proyecto del libro de detecho de familia de la Comisin Reformadora", en C l o go Civil cit, IV, p. 383 ss. No quisiera sin embargo que el ejemplo del 'servinakuy' desviarse la materia especfica sobre los principios generales que fundan la 'mezcla' arriba indicada; den a caracterizar el sistema latinoamericano, e 'inspiran' el derecho del Per. J. BASADRI Los fundamentos cit, p. 187 ss. subraya cmo gracias a las disposiciones de Carlos V,Ret Indias 2,1,4 y tambin 5,2,22, "el Derecho inca influy en el Derecho indiano y quedligin do, en parte, como Derecho consuetudinario, en el Per posterior a la Conquista" (p. 202y 11). Respecto a las susodichas disposiciones, cfr. tambin R. ZORRAQUIN BEC, Historia* derecho argentino, I, Buenos Aires, 19"?5, p. 232 ss.; pero el examen se debe proseguir enu perspectiva histrico-dogmtica que recoja la relacin dinmica entre los principios porellas jados, su permanencia e incidencia frente a los cdigos civiles, a menudo diversamente orient dos, y la consideracin de la costumbre e n general, sobre la cual cfr. entre otros A. HERNA DEZ-GIL y E. ZULETA PUCEIRO, El tratamiento de la costumbre en la codificacin civilh panoamericana, Madrid, 1976. D. GARCA BELAUNDE, "El derecho romano" cit,, p. 6 observa: "muchos de estos elementos jurdicos autctonos se han perdido irremediablement otros han sido asimilados o absorbidos en la labor de sntesis por la nueva cultura, y otroshsido o pueden ser rescatados", y agrega q U e esto sin embargo difcilmente puede suceder "s* que surjan dentro de un nuevo contexto o sean asimilados por los sistemas jurdicos conten rneos", recordando "el pensamiento d e Jos Carlos Maritegui cuando en 1928 afirmaba a perando el indigenismo folklrico... qu e no habr salvacin para Indo-Amrica sin la enrii elpensamiento europeo". Y un romanista cual soy yo. no pensando ciertamente en la repet cin de eventos pasados, igualmente no puede dejar de reflexionar sobre el gran suceso, del 'cientifizacin-romanizacin' del 'droit coutumier' en Francia que hizo posible su parcial in gracin con el derecho romano -'droit crit- y la sucesiva presencia en el Cdigo Napolti (cfr. S. SCHIPANI, "Andrs Bello romanista-istituzionista", cit, p. 3433; F. WIEACKER vatrechtsgesccnte cit, p. 340; A. CAVANNA, Stora del dritto moderno n Eur(3pa ['[ Fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1979, p. 397 ss.). (Sobre la costumbre, en este mismoCd greso cfr. la relacin de D. C R A C O G N A , "Valor actual de la costumbre como fuente de da cho [A propsito del art. 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984]" | GUZMAN B., "Las fuentes del derecho en el nuevo Cdigo Civil peruano". La puntual ota vacin de este ultimo, basada en la exa c ta distincin entre "norma" y "ley" y en la remisin

EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

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la primera en el art. VII, que por lo tanto prev un recurso tambin a normas no determinadas por una ley, y por ende implcitamente prev el recurso a normas consuetudinarias, viene a coincidir con cuanto he propuesto; por lo que los 'principios que inspiran' el derecho peruano incluyen el reconocimiento de la coexistencia y de la "mezcla" del complejo de experiencia jurdica romano-ibrica y del "orden y forma de vivir" de origen precolombino, reunidos en un sistema nico, sobre la base de una especie de "nuestro [de los Americanos] contrato social" [utilizo en modo algo diverso, pero creo no en contraste con el pensamiento del A., la expresin que S. BOLVAR, Carta de Jamaica hace suya para indicar otro aspecto de la construccin jurdica de Carlos V; esto es el "pacto con los descubridores, conquistadores y pobladores de Amrica"]). 105. J. BASADRE, L o s f u n d a m e n t o s c i t , p . 3 7 7 ss. indica en efecto, t a m b i n el e l e m e n t o r o m a n o , cannico, germnico, las ideas iusnaturalistas e u r o p e a s y americanas. 106. Cfr. supra n. 9 5 . 107. Cfr. S. SCHIPANI, " S u l l ' i n s e g n a m e n t o " c i t , p . 1 9 0 ss.; A. G U Z M A N B . , " E l referimiento al legislador", I, cit. p . F . G A L L O , I n t e r p r e t a z i o n e e formazione consuetudinaria del d i r i t t o , T o rmo, 1971, p . 2 2 0 ss. y sobre t o d o " L a codificazione giustinianea", en I n d e x , 14 [ e n i m p r e n t a ] . 108. Que los principios generales a n t e d i c h o s , sea aquellos c o m p l e t a m e n t e generales del derecho, sea aquellos especficos del sistema l a t i n o a m e r i c a n o e inspiradores del d e r e c h o p e r u a n o , deban servir para orientar t a m b i n la ' i n t e r p r e t a c i n ' de las leyes, y n o slo la 'integracin' de las 'lagunas', me parece u n criterio h e r m e n u t i c o generalmente a d m i t i d o , que n o precisa de u n desarrollo en este lugar; cfr. en general N . BOBBIO, "Principi g e n e r a l i " cit. p . 8 9 5 s. q u e distingue "cuatro funciones: l o . interpretativa; 2 o . integrativa; 3 o . directiva; 4 o . limitativa". 109. Me doy cuenta que el Cdigo ofrece c o n este a r t c u l o slo u n i n s t r u m e n t o , cuya incidencia puede ser a u m e n t a d a o limitada p o r un trabajo del i n t r p r e t e q u e l o utilice o n o . H.-A. STEGER, Las universidades e n el desarrollo social de la A m r i c a L a t i n a , Mxico, 1 9 7 4 , p. 291 ha subrayado c m o " e l m u n d o indgena est fuera de esta e s t r u c t u r a [Universidades y cdigos del siglo p a s a d o ] , e s t r e c h a m e n t e entrelazada, de los m u n d o s e u r o p e o y c r i o l l o " . Ello dependi ms de la ideologa liberal q u e a c o m p a a la independencia, que de caracteres esenciales del 'bloque r o m a n o - i b r i c o ' , que p e r m a n e c e n y p u e d e n ser r e i n t e r p r e t a d o s , segn u n a perspectiva que lleve adelante el objetivo de la coexistencia y ' m e z c l a ' que, latente, marginada, inclusive desmenuzada, p e r o m s c o n f o r m e a l, viene " r e p l a n t e a d a sobre el h o r i z o n t e de la actualidad" en u n posible " r e n a c i m i e n t o " ( a d a p t o expresiones de E. BETTI, " R e a a F . W I E A C K E R , en Studia e t D o c u m e n t a Hstoriae et Juris, 1 8 , 1 9 5 2 , p . 2 9 4 ) aferrado a la afirmacin segn la cual h o m i n u m causa o m n e ius c o n s t i t u t u m est ( D . 1 , 5 , 2 = J . 1 , 2 , 1 2 ) .

Alejandro Guzmn Brito Universidad Catlica de Valparaso

LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO

I.

INTRODUCCIN

En la tradicin de los cdigos iusnaturalistas, mximamente representada por el francs de 1804, un ttulo preliminar est dedicado a exponer, entre otras materias, la teora de las fuentes del derecho. Esta tradicin queda enraizada en el sistema de las Instituciones de Justiniano, basado, a su vez, en el de la obra homnima del jurista del s. II D.C., Gayo. Sabido es que tal sistema consiste fundamentalmente en dividir toda la materia jurdica en lo pertinente a las personas, a las cosas y a las acciones, con la advertencia de que el tema de las sucesiones y obligaciones quedaba en tal sistema comprendido dentro de la rbrica acerca de las cosas. Pero es sabido que ya Gayo y sobre sus pasos, Justiniano, iniciaban las correspondientes exposiciones con unos prrafos donde vena expuesto el sistema de fuentes del derecho romano. La exposicin continuaba con las personas. En esos prrafos se encuentra el modelo para el ttulo preliminar de los cdigos modernos, interrumpida, es cierto, por el civil alemn de 1900, que sigui otras aguas. II. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1852

La tradicin de que se hizo eco el cdigo napolenico hubo de ser asumida por el primer Cdigo Civil Peruano, el de 1852. Este, en efecto, antepuso al libro I un ttulo preliminar, varios de cuyos artculos fueron inspirados, aun textualmente, por el francs. Mirado en su conjunto, empero, el citado cuerpo de 1852 estableci una ms completa regulacin sobre el tema de las fuentes que el francs. El principio cardinal en el Cdigo de 1852, lo mismo que en el napolenico, es que la ley constituye la fuente suprema del derecho. A ella se refieren, desde distintos ngulos, los artculos 1 (efecto territorial de la ley a partir de su promulgacin), 2 (prohibicin de su aplicacin retroactiva), 3 (libertad de actuacin salvo en lo prohibido por la ley), 4 (carcter territorial de las leyes de polica y seguridad), 5 (aplicacin territorial de la ley a los bienes inmuebles), 7 (inderogabidad de las leyes por pactos, salvo la renuncia de los derechos privados no concernientes al orden pblico ni a las bueneas costumbres) y 8 (obligacin de los jueces de juzgar por las leyes). Este lugar central ocupado por la ley en el ttulo preliminar se vio completado por la disposicin del art. 6 que estableca la inderogabidad de aqulla por la costumbre o el desuso.

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ALEJANDRO GUZMAN

En donde el Cdigo de 1852 complet al francs fue en la disposicin del artculo 9, en su primera parte basado en el artculo 4 de aqul, que prohibe a los jueces suspender o denegar la administracin de justicia por silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley. El Cdigo de 1852 adicion la norma, estableciendo un orden de prelacin de lo que podramos llamar fuentes subsidiarias para el caso de falta, oscuridad o insuficiencia legales. Dicho orden era: a) el espritu de la ley; b) la analoga; y c) los principios generales del derecho. Dejamos a un lado aqu la cuestin relativa a la diferencia entre deficiencia de la ley, que da lugar a su integracin, y oscuridad, que lleva a su interpretacin, diferencia sta que el citado artculo no asume plenamente. Es preciso hacer notar, sin embargo, que el artculo 9 del Cdigo de 1852 aada la institucin que conocemos con el nombre de"rfr au lgislateur", esto es, la consulta del juez al legislador en caso de laguna u oscuridad de ley. Lo estableca con carcter obligatorio, pero slo para los nuevos casos, de modo que el caso sub lite el juez deba fallarlo segn el orden precedentemente indicado, sin perjuicio de consultar al poder legislativo por medio de la Corte Suprema (artculo 9), a fin de que ste diese para el futuro una regla cierta. Por lo dems los artculos 11 y 12 imponan a la misma Corte Suprema y a los jueces y tribunales superiores la obligacin de dar cuenta al Congreso de los defectos que notaren en las leyes. Vemos, en consecuencia, que, pese al escape subsidiario dejado por el artculo 9, el Cdigo de 1852 aun se mantuvo en esa suerte de culto a la ley, de modo de intentar asegurar por todos los medios su absoluta preeminencia. Esta preeminencia viose corroborada por la renuencia del cdigo a regular la costumbre praeter legem, que tanta importancia haba tenido en el derecho indiano. Hubiere sido un avance extraordinario que el cdigo regulara la jurisprudencia o la doctrina, pese a que la tradicin indiana tambin as lo aconsejaba. Estos silencios, en realidad, no significaban otra cosa que la total exclusin de las respectivas fuentes. III. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1936

Tambin el Cdigo de 1936 contuvo un ttulo preliminar; pero ste, bien sistemticamente, bien en cuanto a su contenido, signific un retroceso respecto del pertinente de El ttulo preliminar del ltimo mencionado constaba de 12 artculos; el de 1936, en cambio, de 25. Pero la mayora de ellos (artculos 5,6, 7, 8, 9,10, 11,13, 15, 17,18, 19 y 20) trataban del derecho internacional privado peruano. Otros, aun teniendo carcter general, como el art. 2 relativo al abuso del derecho, encontraban localizacin quiz en otras partes del cdigo y los haba de ndole procesal, como el 4, concerniente al inters para litigar. El artculo 16, que estableca la igualdad entre peruanos y extranjeros pertenece ms bien al derecho de personas. En cuanto al fondo de la materia que nos interesa, de las disposiciones del antiguo ttulo preliminar desaparecieron aquella que consagraba la irretroactividad de las leyes, su carcter territorial (en este caso debido al extenso desarrollo y anlisis dado al derecho internacional privado) y la que negaba efecto derogatorio de las leyes a la costumbre o al desuso (porque el artculo pertinente fue reemplazado por uno ms general, el primero, que slo permita la derogacin a la ley por otra ley, lo que vena a excluir la costumbre contra legem).

LASFUENTES DEL DERECHO EN EL NUEVO CDIGO

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En compensacin, se agreg el principio de la subordinacin de las normas legales a las constitucionales (artculo 22); se mantuvo la obligacin de los tribunales de dar cuenta al congreso en lo concerniente a los vacos y defectos observados en la legislacin (artculo 21); reiterse el principio de la inexcusabilidad aun en caso de deficiencia de ley y para tal evento se mand a los jueces fallar segn los principios del derecho; pero se suprimi la obligacin de consultar la ley deficiente para casos futuros. En sntesis, pues, el ttulo preliminar de 1936 se mantuvo en la lnea del correspondiente a 1852, por lo que respecta a la supremaca de la ley, pero aumentada, desde el momento en que para el caso de laguna slo se reconoci como fuente subsidiaria los principios del derecho, eliminndose el espritu de la ley y la analoga. Con ello el campo de accin del juez qued restringido, pues tanto una como otra son manifestaciones de una concepcin superadora del texto literal de la ley. Al habrsele suprimido, con ello se dejaba atado al juez a dicho texto, de modo de permitirle recurrir a los principios del derecho nicamente en los extraordinarios casos no previstos en la letra legal. Debe decirse que la eliminacin del refere' au lgislateur operada por el Cdigo de 1936 no implic ningn retroceso del legalismo, porque en la forma como estaba regulado en el Cdigo de 1852 prcticamente vena a coincidir con la obligacin de informar al Congreso acerca de vacos y defectos legislativos, obligacin que el Cdigo de 1936 mantuvo, como dijimos. Finalmente, lo mismo que su predecesor, este cuerpo nada estableci sobre la costumbre subsidiaria ni sobre la jurisprudencia y la doctrina. IV. LAS FUENTES DEL DERECHO SEGN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 1. El ttulo preliminar del nuevo Cdigo Civil qued reducido incluso a menos artculos que el correspondiente del de 1852: 10 artculos. Fundamentalmente ello se debi a la extraccin de ah de todas las disposiciones concernientes al derecho internacional privado, de modo que el ttulo volvi a consistir en una parte expositora del sistema de fuentes, al dejar a un lado el artculo 2 que prohibe el abuso del derecho, como en el cdigo anterior, si bien con un mayor desarrollo; el artculo 5, que fulmina con nulidad el acto contrario a las leyes interesantes al orden pblico o a las buenas costumbres; y el artculo 6 que sigue tratando, como antes, del inters para accionar. Estas tres disposiciones, en realidad, encontraran mejor sede en otros lugares del cdigo. No as el artculo 3 que vuelve a tratar del efecto irretroactivo de las leyes, salvando la omisin en que haba incurrido el cdigo intermedio. Dejando a un lado tales artculos, qu sistema de fuentes establece el nuevo Cdigo? Aparentemente dicho cuerpo no ha significado innovaciones fundamentales en el sistema de fuentes de sus antecesores, de modo que la ley permanece en l como fuente suprema y nica, salvo el caso de defecto. Pero no es as, vemoslo. a) El artculo 7, que viene a corresponder al 21 de 1852 y al 8 de 1936, conserva el principio que obliga a los jueces a fallar segn criterios objetivos. Para los artculos prece-

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dentes, tales criterios eran las leyes; para el citado artculo 7 son "las normas jurdicas pertinentes". He aqu una innovacin, a mi juicio, de importancia capital. Norma jurdica no es sinnimo de ley. De acuerdo con la teora general del derecho, una norma jurdica se opone a una norma moral y a una norma social, teniendo las tra una similar estructura deontolgica pero difiriendo entre s por el contenido. Imagint mos, pues, un principio destinado a regular cierta relacin patrimonial jams conten^ en ley alguna, pero establecido por el consenso entre juristas o por la costumbre o enviw tud de una reiterada aceptacin judicial. No tratndose de una norma moral ni social, e i v dentemente estamos en presencia de una norma jurdica. A mi modo de ver, la idea d ( norma jurdica, con ser precisa en su estructura lgica, o ms propiamente, deontolgi ca, es tan amplia, que bajo ella puede entenderse desde luego a las leyes, pero tamb a la costumbre, la jurisprudencia lo mismo que a la doctrina. b) El artculo 4 dispone: "La ley que establece excepciones o restringe derechosnosj aplica por analoga". Este principio es del todo conocido, pero aqu nos interesa en cuanto su consagii cin en el citado artculo 4 permite colegir que, fuera del campo de las leyes de excepci o restrictivas de derechos, a partir de las cuales no es posible la analoga, sta encuent aplicacin a partir de todas las restantes leyes que no tengan aquel carcter. Segn el) la analoga, para el nuevo cdigo, ha quedado establecida implcitamente y como rej general, salvo a partir de las leyes a que se refiere el artculo. c) El artculo 8 del nuevo Cdigo, correspondiente al 23 de 1936 y al 9 de 1852, c i o serva el principio de la inexcusabilidad de los jueces, pero ordena que en caso de defect o deficiencia de ley aqullos deben aplicar "los principios generales del derecho y, pre rentemente, los que inspiran el derecho peruano". De paso notemos que este artculo establece una cierta restriccin frente al Cdi de 1936, que en el mismo caso ordenaba aplicar "los principios del derecho", idea s' ms amplia que "principios generales del derecho". Mas, con ello el nuevo cdigo no hi sino tornar al artculo 9 del Cdigo de 1852, que ya hablaba de los principios general del derecho. A diferencia de ste, empero, y al igual que el de 1936, faltan en el nuei Cdigo el espritu de la ley y la analoga, sin perjuicio de lo indicado antes sobre esta| tima. Qu podemos extraer de los anteriores datos? A mi modo de ver, el nuevo cdigo se mueve en dos planos por lo concerniente! las fuentes del derecho: el de las normas jurdicas en general y el de la ley en especial.Pl ro entre ambos hay un punto de conexin, precisamente dado por la ley en cuanto espl ci de norma jurdica. Comencemos, sin embargo, con el rgimen de la ley. Supuesta la suficiencia de la ley, sta debe aplicarse. As lo dispone el artculo! En efecto o deficiencia de la misma, tal artculo manda recurrir a los principios que inJ ran el derecho peruano y enseguida a los principios generales del derecho. Pero yahem|

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visto que el artculo 4 viene a establecer de modo implcito y con carcter general la analoga. Es evidente que en una prelacin lgica de fuentes, la analoga ocupa un lugar superior al ocupado por los principios, pues bien mirada aqulla no es sino la aplicacin del principio contenido en una ley a cierto caso no previsto por su letra ni por su sentido o mente, de modo que los principios del derecho sean generales, sean del peruano, constituyen una manifestacin de analoga ms amplia que la practicada a partir del principio especialsimo contenido en una ley particular. En consecuencia, ante una ley insuficiente menester es aplicar primero la analoga, los principios del derecho peruano enseguida y los generales del derecho despus. Con ello quedan armonizados los artculos 4 y 8. Si ahora pasamos al plano de las normas jurdicas, que el juez est obligado a aplicar por mandato del artculo 7, es evidente que ellas se refieren en primer lugar a la ley, pero tambin lo es que no en forma exclusiva. Bajo la voz "norma jurdica" entindese tambin a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina. De la primera queda excluida de inmediato la costumbre contra legem, por mandato implcito del artculo 1, que permite derogar a una ley slo por otra ley. Pero mantiene su pleno vigor la costumbre praeter legem, que por definicin es aquella que rige una relacin no regida por la ley, de modo que es imposible que produzca derogacin. Un razonamiento similar podemos ofrecer para la jurisprudencia y la doctrina. Por mandato del artculo 1, ellas no pueden primar por sobre la ley; pero en defecto de sta, como son normas jurdicas, deben ser aplicadas. Al igual que de la costumbre, tambin podemos hablar de una jurisprudencia y una doctrina praeter legem. Se presenta de inmediato, empero, un problema: supuesta la deficiencia de la ley y, en consecuencia, la legtima aplicabilidad de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, cuales normas jurdicas, en qu orden se las aplicar? En esto no parece que debamos intentar demasiadas disquisiciones y que bien podemos atenernos a la jerarqua de estas fuentes comnmente aceptadas, segn la cual su orden es costumbre, jurisprudencia y doctrina. De acuerdo con todo lo anterior, en el plano de las normas jurdicas nos encontraramos con el siguiente cuadro de fuentes: primeramente, la ley; en defecto de ella, se aplica la costumbre; deficiente sta, la jurisprudencia; a falta de la cual, la doctrina. Cmo conectar ahora el plano de la ley con el plano de las normas jurdicas? Aparentemente aqu se nos presenta una contradiccin, pues de acuerdo con el artculo 7, el orden, como acabamos de ver, sera: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina; mientras que, segn los artculos 7 y 8, en defecto de ley no debe recurrirse directamente a la costumbre, sino a la analoga, los principios del derecho peruano y los principios generales del derecho. Esta en realidad no es contradiccin, pues del anlisis conjunto de ambos planos el orden que resulta, consecuentemente, es el siguiente: ley, analoga, principios del derecho peruano, principios generales del derecho, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Este orden es consecuencia del hecho indiscutible que el primer lugar entre las normas jurdicas de todos modos lo ocupa la ley y que los artculos 4 y 8 vienen a ordenar, implcitamente el primero, expresamente el segundo, que en defecto de ley se recurra a la analoga, los principios del derecho peruano y los generales del derecho. Este orden especial dado para el defecto de ley empuja, en el plano de las normas jurdicas, hacia lugares posteriores a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, resultando, as, el orden precedentemente indicado.

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Tal es, me parece, el sistema de fuentes del derecho establecido por el nuevo Cdg io Civil del Per. No se me escapa que lo anterior resulta de un anlisis en que se suponeii derecho en situacin esttica, como si lo considerramos en un instante. Bien sbm s ae o que ms verdadero es lo contrario: el derecho es dinamismo y, por tanto, sus fuentessw len entrelazarse. As, por ejemplo, qu duda cabe que entre fuentes como la analogaj la doctrina existen conexiones muy profundas, pues aqulla suele ser operacin practicada por los juristas precisamente; lo propio podra decirse para las relaciones entre docta y principios de derecho y finalmente, que la jurisprudencia viene a ser la fuente decisiva, porque sigue siendo cierto en lo sustancial la afirmacin de que derecho es lo que a r e puban los jueces, aunque no sean ellos quienes lo formulen o propongan. Mirando dn mi i camente un sistema de fuentes, pierde importancia el establecimiento de cierto orden prioridades en el mismo, que nos ha servido a modo de anlisis para llegar a la conclusin verdaderamente importante, a saber: que pese a la apariencia, el nuevo cdigo civil a e t c pa un conjunto plural de fuentes y que la ley ha dejado de poseer una casi total exclusividad para convertirse nada ms que en la primera del conjunto. De este modo el cdigo entronca con una tradicin varias veces centenaria, que a principios de nuestra poca intentse cortada de raz. Si tal fue en realidad la intencin del legislador peruano no lo s y lomi probable es que no la haya sido. Pero es cierto que la tarea del legislador se agota cuando emana su ley, a partir de la cual los juristas son soberanos para interpretarla de acuer con cnones no ciertamente .recientes. El intento de esta comunicacin precisamente iii sido mostrar cmo el anlisis interpretativo puede llevar a encontrar mucho ms deloqut exhibe una lectura quiz influida por los Cdigos precedentes.

Dante Cracogna Universidad de Buenos Aires

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO EN EL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO

SUMARIO I. Las ramas del derecho y la teora general del derecho. II. Elementos de la costumbre. Costumbre y norma consuetudinaria. III. La costumbre y la ley. IV. Conflicto entre ley y costumbre. V. La codificacin. VI. La costumbre hoy. Distintos casos. VIL Sentido poltico de la cuestin. VIII. Trasfondo filosfico. IX. El hecho en el derecho. X. El juez como integrador del derecho. XI. Conclusin. Valor actual de la costumbre como fuente del derecho.

I LAS RAMAS DEL DERECHO Y LA TEORA GENERAL DEL DERECHO .


El valor de la costumbre como fuente del derecho y su reconocimiento en los diferentes ordenamientos nacionales, como as tambin sus relaciones con la fuente por excelencia del derecho moderno la ley, constituyen captulos obligados del derecho civil. Sin embargo, tambin son preocupacin de los estudiosos de otras materias, tanto del derecho pblico como privado, sean stos nacionales como internacionales. De lo dicho se sigue que sta es una cuestin que interesa, por encima de cada rama individual del derecho y sirviendo a la vez a cada una de ellas, a la filosofa del derecho o -con lenguaje ms moderno a la teora general del derecho. No es de extraar, pues, que los estudios jusfilosficos se sirvan de los materiales que brinda el derecho positivo sobre este tema y que, a su vez, los estudios especficos de cada rama particular recurran a la filosofa jurdica para encontrar en ella fundamento y sustento para sus desarrollos. En suma, en ste, como en otros temas del derecho civil (persona, obligacin, acto jurdico, contrato, etc.), es dable advertir una interpenetracin muy significativa de ambas disciplinas. Y es por ello inevitable que cualquier enfoque que del asunto se haga como el presente- aborde aspectos jusfilosficos, aun cuando parta de un texto legal determinado y se refiera principalmente a l: los artculos pertinentes del Cdigo Civil peruano de 1984. II. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. COSTUMBRE Y NORMA CONSUETUDINARIA ' " ~ -

La doctrina tradicional ha distinguido en la costumbre dos elementos que reputa\necesarios para su existencia; uno material: la repeticin o reiteracin de conductas frente a circunstancias semejantes (inveterata consuetudo) y otro espiritual: la conviccin de que

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DANTECRACOGM

esa conducta se realiza porque debe realizarse (opinio iuris necessitatis) (1). Se trata de un esfuerzo terico ponderable, aunque artificioso, para dar cuenta de la naturaleza de la costumbre. En efecto, ella existe sin que quienes la practican en momento alguno se planteen tal distincin. La realizan, simplemente, porque as se conducen todos los miembros de la comunidad en cuestin y ni siquiera se les ocurre averiguar las razones o el porqu de hacerlo as. Precisamente en el momento en que ese cuestionamiento comienza a tener lugar es cuando esa costumbre amenaza terminar su existencia puesto que la comunidad ya no la practica espontneamente; y la bsqueda de motivos no es otra cosa que un sntoma de la prdida de vigencia (de la desaparicin) de la costumbre. Ello salvo el caso de cuestionamientos aislados que siempre pueden producirse por parte de individuos innovadores, pero que en tanto no encuentren eco social slo quedaran como excntricos o bien como infractores pasibles de sanciones. No parece haber duda en cuanto a que la costumbre es, sustancialmente, un hecho, aunque a ese hecho se le asigne fuerza normativa. Pero tampoco puede dudarse que de ese hecho deriva una obligacin, puesto que si as no fuera no podra hablarse de costumbre jurdica (o aun no jurdica, ya que en este caso la sancin sera simplemente de aplicacin descentralizada en lugar de estar a cargo de un rgano comn). Y esa obligacin es susceptible de expresin conceptual por medio de las mismas frmulas con que se expresan las normas jurdicas en general, independientemente de su origen. En este caso se trata de "la norma consuetudinaria" especie del gnero "norma jurdica". Es la expresin conceptual normativa representativa de la costumbre, que es puro hecho en principio. Operando con la norma consuetudinaria pueden la ciencia jurdica y la teora general del derecho dar razn de lo que de otra manera constituira, en cuanto puro hecho, un material ajeno a sus desvelos. III. LA COSTUMBRE Y LA LEY , o

Sin perjuicio de las diferencias que habitualmente se formulan entre costumbre, uso social, costumbre jurdica, etc., toda vez que se habla de las distintas "clases" de costumbre se lo hace por referencia a la ley. En efecto, la clasificacin ms comnmente utilizada consiste en diferenciar: costumbres secundum legem, praeter legem y contra legem. Es decir, que en todos los casos no se hace sino considerar la costumbre en su relacin con la ley en diferentes situaciones. ' Otra clasificacin que tambin ha hecho carrera en la teora general del tema es la de Heinrich (1'), que nuevamente "clasifica" a la costumbre por referencia ala ley. Este autor distingue entre costumbre "delegada", aquella que nace por delegacin de la ley para regir ciertas materias (en este sentido tendra parentezco con la costumbre secundum legem); costumbre "delegante", aquella que a su vez delega en la ley la facultad de reglar determinados aspectos de la conducta y, por ltimo, la costumbre "derogatoria", es decir nuevamente derogatoria de la ley (sta tendra, a su vez, cierta identidad con la costumbre contra legem). 1. 1'. Geny, Francisco, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, 2a. ed., Reus, Madrid, 1925, p. 311/312. Ross realiz una interesante crtica del tema (Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro Garri, Hudeba, Buenos Aires, 1963, p. 88//94). Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 1967, p. 64/65.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

7f.

Como se desprende de lo antedicho, la doctrina escamotea a la costumbre su carcter de fuente autnoma del derecho. Aun autores que dedican parte importante de sus obras al tema, retacean lugar a la costumbre en beneficio de una preeminencia poco menos que irrestricta de la ley, sea que ello ocurra de una manera deliberada o inconsciente. Kelsen remonta el fundamento de la costumbre a la constitucin (escrita o consuetudinaria) que es la que reconoce como fuentes del derecho tanto a la ley como a la costumbre o slo a una de ellas y establece sus relaciones recprocas (2). De esta manera mantiene el tema dentro del mbito del derecho positivo, pero lo remite a una instancia superior. Cabe suponer que el jurista se pliega a la supremaca de la ley que pretende imponer con carcter exclusivo y excluyente el estado moderno y que por ello reconoce a la costumbre un rol de menor cuanta, casi en forma vergonzante, y siempre por referencia a la ley. Toda la teora est impregnada de esta concepcin y los autores no consiguen sustraerse de tal condicin o no tratan siquiera de hacerlo. De all la aparente esterilidad del tema en nuestros das. IV. CONFLICTO ENTRE LEY Y COSTUMBRE A partir de la situacin planteada es inevitable concluir que el quid de la cuestin reside, pues, en el conflicto (real o an meramente potencial) entre la ley y la costumbre. En efecto, de lo antedicho, y de las afirmaciones constantes de la doctrina, surge con claridad que la supremaca de la ley est categricamente afirmada en la costumbre secundum legem y que la costumbre praeter legem no entraa cuestionamiento alguno a la supremaca legal puesto que ella opera all donde la ley no ha llegado. En este ltimo caso es como si la costumbre actuara en los resquicios que el legislador no ha penetrado y cuando ste lo hace desplaza irremediablemente a aqulla. Los autores puntualizan en forma generalizada el carcter subordinado de la costumbre respecto de la ley. Hart, tratando de precisar la genuina naturaleza de la costumbre, seala que ella es derecho slo en tanto y en cuanto el soberano o un delegado suyo "ha ordenado que la costumbre sea obedecida, de modo que su status como derecho se debe a algo que, en este aspecto, se asemeja al acto de legislacin" (3). Este singular enfoque, claramente comprensible dentro de la concepcin global de Hart, viene a agregar un nuevo elemento que vincula a la costumbre con la legislacin y deja a la primera, a la postre, en una situacin ms subalterna puesto que sera derecho slo cuando participa aunque sea adventiciamente de una caracterstica que es propia de la ley. Cosso, por su parte, puntualiza el error comn del racionalismo de identificar las leyes con el derecho, el cual lleva a negar el desuso de la ley (4). Resulta, entonces, que el verdadero problema de la costumbre radica en la costumbre contra legem o derogatoria, es decir aquella que claramente conflicta con la ley, y lo
2. 3. 4. Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, UNAM, Mxico, 1979, p. 148. Hart, H.L.A., El concepto del derecho, trad. de Genaro Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 56. Cosso, Carlos, Teora de la verdad jurdica, Losada, Buenos Aires, 1954, p. 255.

DANTE

CRACOfe

hace disputndole su supremaca. Se da aqu una circunstancia poco comn en la pot actual fuerza es reconocerlo pero ello no le quita su inters prctico y valor terico El Cdigo Civil Peruano prohibe expresamente esta variedad de costumbre en el priiw. artculo del Ttulo Preliminar cuando prescribe: "La ley se deroga slo por otra ley". Dos son Jos casos que manifiestan el conflicto: la costumbre llamada propiamemr derogatoria, es decir aquella que se gesta en la comunidad con un sentido contrario al di la conducta prescripta por la norma legal, una vez que sta se encuentra vigente durante un lapso ms o menos prolongado; es la comnmente denominada "desuetudo". La otra es la conducta social que resiste en forma generalizada el cumplimiento de la ley, por lo que sta no llega siquiera a tener un mnimo de vigencia (es la que se llama "letra muerta"); supone que los subditos no acatan la norma legislada y que los rganos comunitarios tampoco imponen sanciones a quienes la desobedecen. En el derecho romano, el caso n o ofreca mayores problemas: "legis non solo suffragio legislatoris, sed etiam tcito consensum omnium, per desuetudinem abrogentur" (L. 32 pargr. 1, D. de leg. I. 3). En la poca actual, por el contrario, la cuestin se presenta con perfiles mucho ms difciles por el trasfondo sociopoltico que la preside, debido a la situacin de privilegio en que se encuentra el legislador como exclusivo representante de la voluntad popular, fruto del constitucionalismo moderno. Sin embargo, queda en pie el hecho de que existi histricamente y an existe, la costumbre contra legem. De all que no resulte suficiente con negarla legislativamente como lo hacen los cdigos que prohiben que la costumbre derogue la ley o establecen sencillamente que las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes (5). Mucho menos podra negarse esa realidad en doctrina, pues ello supondra una actitud abiertamente anticientfica, salvo que se admitiera el recurso al derecho natural (6). V. LA CODIFICACIN .,.,. .. , : .,. ! . ; , ,,,i^ .

El problema lleg a su culminacin en los tiempos modernos con el auge de la codificacin, principalmente a partir del cdigo civil francs de 1804. Este movimiento signific el triunfo de las ideas racionalistas en filosofa y de las ideas liberales en poltica. E n consecuencia, todas las situaciones posibles de la vida humana estaran comprendidas e n el contenido de los cdigos (7) en virtud de la capacidad de la razn para abarcarlas y aun
5. Apunta Portalis que no podra autorizarse expresamente la desuetudo, pese a no dudar de s u existencia, debido a los peligros que entraara su reconocimiento legal. Seguidamente reivindica la utilidad de este instituto, "este poder invisible en virtud del cual, sin necesidad de auxiliares o conmociones, los pueblos ajustician a sus malas leyes, la sociedad puede ampararse d e los errores del legislador y ste, a su vez, se protege de s mismo" (Portalis, Jean-Etienne, D curso preliminar, Trad. de Carlos Surez Anzorena, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1959. p. 54], Refirindose al antiguo art. 17 del Cdigo Civil argentino, que prescriba: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes" (similar al art. I del Cdigo peruano). afirma Cueto Ra: "Si la costumbre es derogatoria de las leyes, por las caractersticas que le son propias, no se ve qu razn le impedira derogar total o parcialmente el art. 17 citado" (Cueto Ra, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 69). Cfr. Del Carril, Enrique y Gagliardo, Mariano, La costumbre como fuente del derecho, Ll Derecho, Buenos Aires, t. 56, p. 807. Deca Savigny: "Destinado el cdigo a ser fuente nica del derecho, es menester se dice que contenga efectivamente la solucin de cualquier caso que pueda presentarse" (Savigny, l-'ederico C , De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia del derecho. La Es-1 paa Moderna, Madrid, p. 35). A su vez Portalis sealaba la opinin generalizada de la poca, segn la cual bastaba "para redactar un Cdigo Civil, algunas normas bien precisas respecto d e cada materia, estribando gran arte de la faena en simpllicarlo todo, previndolo todo" (Portalis, Op. CJt. p . 24). ,_^ , , . , .- . , . . -_..,.., ., ., ... ;, ,-. ,.-.-, .:"

6. 7. , .,

LA COSTUMBRE COMO FUENTE

DEL

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reducirlas a un cierto nmero limitado de clusulas generales y toda esa regulacin sera posible por el arbitrio de un legislador investido del poder por la voluntad del pueblo, desplazando as toda otra pretensin normativa, sea de derecho natural o positivo. De esta suerte la costumbre viene a ser "legislada" en los cdigos. Contrariamente a lo que afirma Recasns Siches: "El Derecho consuetudinario es tan Derecho como el legislativo; y, por lo tanto, tiene el mismo modo formal de imperar" (8), la codificacin vino a colocar a la costumbre dentro del derecho'positivo como verdadera ancilla legis. En un intento supremo de afirmar su superioridad el legislador estableci cundo la costumbre poda existir (es decir, ser reconocida como vlida) y cundo no. De all en ms han venido reiterndose frmulas prcticamente de rigor, tales como que "la ley se deroga slo por otra ley" (art. I Cd. Civil Peruano) y hasta que la costumbre no puede crear derecho, o bien que puede hacerlo solamente en ciertos casos (art. 17 del Cd. Civil argentino). En suma, como seala con acierto Legaz y Lacambra, en los pases del continente (y ello se aplica tambin a Amrica Latina) es comn "la primaca del Derecho legislado y posicin subordinada del consuetudinario, especialmente en el mbito del Derecho privado". Ejemplifica con el art. 6o. del Cdigo Civil espaol que al establecer el orden de las' fuentes del derecho no slo relega la costumbre a segundo trmino sino que niega la costumbre general (9). En sntesis puede afirmarse que la codificacin aplic o al menos intent- el golpe de gracia a la costumbre en el derecho moderno, culminando el programa terico del racionalismo. Cabe agregar que dentro de los cdigos ostenta una venerable tradicin el libro o ttulo preliminar, la cual arranca del propio Cdigo Civil francs. En su famoso Discurso Preliminar, Portalis seala los contenidos y fundamentos de este libro que trata acerca "Del derecho y de las leyes en general". Su slo ttulo define el programa que lo inspira y preside al Cdigo en su conjunto, pero este autor lo explicita diciendo: "El derecho es la razn universal, la suprema razn fundada en la naturaleza misma de las cosas. Las leyes son, o debieran ser, tan slo derecho vuelto normas positivas, reducidas a preceptos singulares" (10). De manera que comienzan los cdigos por ubicar el rango de la ley dentro de una categorizacin de fuentes del derecho que torna inequvoca la superioridad de aqulla -que el cdigo por s mismo expresa frente a otras fuentes, y particularmente la costumbre (10'). En el caso peruano, el art. VIH del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ni siquiera menciona a la costumbre cuando prescribe las fuentes a las que deben recurrir los jueces por defecto o insuficiencia de la ley.
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8. 9. 10. l( f

Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del derecho, Porra, Mxico, 1977, p. 105. Legaz y Lacambra, Luis Filosofa del derecho, 5a. ed., Boash, Barcelona, 1979. p. 579. Portalis, op. cit., p. 47. Esto sucede as aun en casos como el de Argentina, en el que la reforma al Cdigo Civil introducido por la ley 17711 de 1967 - y saludada con beneplcito general por la doctrina en este punto- modific sustancialmente el tratamiento de esta materia. El nuevo texto reza: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente" mientras que el anterior prescriba: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos".

82

DANTE CRACOGNA

VI.

LA COSTUMBRE HOY. DISTINTOS CASOS

"

Si bien las consideraciones efectuadas son de carcter general y, consiguientemente, aplicables a todas las ramas del derecho, resulta casi innecesario decir que la importancia de la costumbre no es idntica en todas ellas. La primera distincin habr de hacerse entre el derecho civil y las otras ramas del derecho privado, particularmente el derecho comercial. Respecto a ste se ha sostenido y con razn que se trata de una rama ms dinmica y cambiante por lo que la evolucin espontnea del comportamiento social en su adaptacin a los nuevos requerimientos influye ms decisivamente en la formacin de sus normas. Luego viene la diferencia entre el derecho privado y el derecho pblico, especialmente el derecho constitucional. En este ltimo la importancia de la costumbre es capital puesto que, en ltima instancia, es el acatamiento a un determinado orden jurdico lo que erige a ste como vlido. Ello queda plenamente evidenciado en los cambios de gobierno producidos por medios no previstos en el ordenamiento (revoluciones) en los que se pone de manifiesto la fuerza normativa del acatamiento. En el terreno del derecho internacional pblico la costumbre resplandece como instancia suprema creadora de normas y, en definitiva, como fundamentacin ltima de todo el ordenamiento jurdico, tanto nacional como internacional (11). En efecto, al prescribir que los estados deben conducirse de la forma en que han solido hacerlo, queda la costumbre internacional convertida en el fundamento de la validez de todas las normas de cualquier ordenamiento. Dejando, pues, de lado ciertas ramas del derecho, como el derecho penal donde modernamente se rechaza por completo la presencia de la costumbre (aunque bien puede admitirse la costumbre desincriminatoria), resulta ser el derecho civil la parcela del territorio jurdico en la cual es marcadamente menor la influencia actual de la costumbre. VIL SENTIDO POLTICO DE LA CUESTIN El punto crucial acerca de la costumbre como fuente del derecho hoy es de carcter eminentemente poltico o aun ideolgico. La ciencia del derecho analiza y estudia la cuestin con una innegable y aparentemente inevitable carga ideolgica, y hasta podra decirse que incurre en ideologa aun cuando pretende evitar toda connotacin poltica. A partir del constitucionalismo moderno en Occidente, con la afirmacin del principio de la soberana popular y el triunfo de la democracia como sistema de gobierno, la. figura del legislador parlamentario emerge como la nica susceptible de arrogarse el dic- tado de normas generales. La costumbre, por no ser producto de la actividad legislativa, queda descalificada bajo el cargo de que contesta la supremaca del nico y genuino de- j positario de la voluntad popular. Deviene as la costumbre un producto de naturaleza casi revolucionaria al que se condena al ostracismo o, en ltimo caso, a servir como auxiar en aquellos casos en que la ley expresamente se refiere a ella (es decir le confiere una funcin meramente delegada) con lo cual se reafirma la autoridad legislativa.

11.

Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., tiad. de Roberto Vernengo, UNAM, Mxico, 1979, Cap. XI.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

83

Geny (12), si bien con ciertas vacilaciones sobre el tema, realiza un enfoque que parece echar luz sobre la cuestin de la precedencia de la ley o la costumbre, intentando -con gran sentido realista un anlisis cientfico y no ideolgico del asunto. Afirma este autor que "tericamente son la ley y la costumbre fuentes que se nos aparecen con igual autoridad" pero aade, significativamente, que "histricamente su poder respectivo debe depender de las condiciones polticas o sociolgicas en que nacen". De esa manera el principio viene a quedar sujeto a las cambiantes circunstancias histricas, lo cual permite explicar por qu la costumbre era generalmente aceptada en otros tiempos mientras que ahora no ocurre de igual manera. Sin embargo, a pesar de la descalificacin de que es objeto la costumbre en nuestros das sobre la base de consideraciones polticas (manifiestas o tcitas) en pro de la supremaca del legislador demoliberal, Kelsen realiza un enfoque reivindicatorio del carcter genuinamente democrtico de la costumbre: "La distincin dinmica entre centralizacin y descentralizacin arroja nueva luz sobre la diferencia entre el derecho legislado y el derecho consuetudinario. La creacin del consuetudinario por la conducta uniforme y continua de los mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene carcter descentralizado por la misma razn que tal carcter se atribuye al procedimiento democrtico; de hecho es una forma democrtica de creacin jurdica, puesto que se basa en una autonoma real, aun cuando inconsciente" (13). En suma, en la forma centralizada de creacin jurdica la autoridad creadora de las normas y los sujetos sometidos a ellas no son los mismos, en tanto que en la creacin descentralizada s, al menos hasta cierto punto. Esto ltimo se vincula con la distincin entre heteronoma y autonoma y las dos formas ideales de gobierno que este autor concibe: democracia y autocracia. La costumbre sera, pues, una creacin normativa tpicamente descentralizada, democrtica y autnoma (14). A manera de elemento corroborante de su tesis seala como "un contrapeso poltico" el hecho de que en la monarqua absoluta del siglo XVIII el derecho civil tuviera carcter consuetudinario, quedando as sustrado al poder legislativo del monarca" (15). Kelsen, insospechable demcrata (16) viene a reivindicar el valor de la costumbre como fuente de cracin normativa esencialmente democrtica frente a las pretensiones de exclusividad esgrimidas por el legislador en su alegado carcter de representante de la voluntad popular. VIII. TRASFONDO FILOSFICO Por detrs y encima de la cuestin poltica que el tema de la costumbre suscita, se

12. Geny,op. cit., p.402. 13. Kelsen, Teora general del derecho y del estado, cit., p. 369. 14. Cracogna, Dante, Kelsen y el problema de las fuentes del derecho, Anuario de Filosofa Jurdica y Social, No. 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, (en prensa). 15. Kelsen, op. y loe. cit. 16. Sus convicciones democrticas, testimoniadas con su propia vida (Cfr. Cracogna, Dante, La presencia de Kelsen a cien aos de su nacimiento, La Ley, Buenos Aires, t. 1983-A, p. 947 y ss.) se hallan elocuentemente reflejadas en su trabajo Espacio y valor de la democracia (trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1934) y muchos otros de sus escritos.

a*

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encuentra un trasfondo filosfico que debe.tenerse presente para su mejor inteligeti Fue mrito de Savigny, principalmente, el haber puesto de relieve los excesos aqueta duca el racionalismo jurdico imperante en su poca, que pretenda encapsuta m cierto nmero de frmulas normativas generales todo el complejo material de la vida cia.1. La Escuela Histrica del Derecho, con Savigny a la cabeza, promovi una fecu reaccin que vivific los estudios jurdicos infundindoles el hlito renovador del romanticismo. As se revaloriz la costumbre en la que tiene su origen todo derecho, "jamasen virtud del arbitrio de ningn legislador" (17). ...,. No obstante, la controversia planteada en el siglo pasado, precisamente cuando la codificacin alcanz su cnit, no ha quedado resuelta. El avance considerable de la ciencia del derecho no ha logrado superar la cuestin toda vez que en el fondo subsisten distinta y radicales enfoques que los trascienden, tiendo la concepcin misma de los juristas. Se ala Legaz y Lacambra que el desinters de la ciencia jurdica por la costumbre se debe a: "por una parte, la menor importancia prctica que tiene en el Derecho moderno de los pases continentales la costumbre, por relacin al auge del Derecho consuetudinario en otras pocas de la historia jurdica; por otra parte, el formalismo de esa ciencia jurdica que le impide enfrentarse o comprender a fondo un fenmeno tan "vital" como es la costumbre jurdica, tan poco apta para entrar fcilmente en los esquemas del logicismo positivista dominante en la mayor parte de los juristas, imbuidos de legalismo y jurisprudencia formalista" (18). IX. EL HECHO EN EL DERECHO

Existe marcada resistencia por parte de algunas corrientes del pensamiento jurdico predominante en nuestros das a dar cabida al hecho dentro de su concepcin. En algunos casos, porque, simplemente, no tiene el hecho ningn papel que desempear, se trata de | un elemento extrao que razones de "pureza" exigen eliminar; en otros, este rechazse produce como una actitud defensiva frente a los embates tericos que el ariete de la costumbre puede desencadenar. Deca Holnies: "La vida del derecho no ha sido lgica sino experiencia" (19), con lo cual las diferentes posturas realistas han venido a jaquear posiciones aparentemente inconmovibles del positivismo formalista. Kelsen mismo debi atemperar el rigor de su normativismo formalista a fin de poder dar cuenta de que, en definitiva, es la voluntad de los subditos la que fundamntala validez de cualquier ordenamiento a travs de conductas reiteradas de sentido concordante; vale decir de la costumbre como acatamiento. Es, justamente "la costumbre como hecho normativo" al decir de Bobbio (20).
17. Savigny, De la vocacin..., cit., p. 28. Frente a los excesos romnticos Kelsen, partiendo de su concepcin de fuentes del derecho como "modos de creacin normativa" (Cfr. Bobbio, orbeito, Kelsen et les sourses de droit, Revue International de Philosophie. no. 138. p. 474), seala que la costumbre no tiene mero carcter declarativo de un derecho preexistente en el espritu del pueblo o en la solidaridad social sino que es verdadera creacin jurdica. Y agrega: "Lo mismo la doctrina alemana del volksgeist que la francesa de la solidante sociale, son variantes tpicas de la doctrina del Derecho Natural, con su caracterstico dualismo de un derecho 'verdadero' detrs del positivo" (Kelsen, Teora general del derecho y del estado, cit., p. 150). Legaz y Lacambra, op. cit., p. 576. Holmes, Olive W., The Common Law, LittJe Brown, Boston, p. 1. El ttulo de un artculo publicado por Norberto Bobbio en 1942 (La consuetudine come fatio normativo) encierra toda una definicin del tema.

18. 19. 20.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Todo lo dicho vale aun dejando de lado los peculiares perfiles que el tema adquiere en el Common Law, los cuales mereceran un desarrollo especial.

X. EL JUEZ COMO INTEGRADOR DEL DERECHO


El ttulo preliminar de los cdigos establece cmo los jueces debern resolver los casos sometidos a su decisin. Invariablemente, conforme con la tradicin racionalista y los postulados polticos subyacentes, ocupa el primer lugar la ley (su letra y su espritu, .suele decirse, como en el Cdigo Civil peruano de 1852 y en el Cdigo Civil argentino) y le siguen en distinto orden, segn los casos, los principios generales del derecho, los principios de leyes anlogas, la equidad, etc., y en algunos pocos casos se mencionan los usos y las costumbres ubicados comnmente en un rango de muy inferior importancia. Llega a veces a prescribirse como en el Cdigo suizo que el juez deber resolver, en ausencia de norma legal, como si l fuera legislador, lo cual refuerza por una va indirecta a supremaca asignada a la legislacin. El art. VIII del Cdigo Civil peruano de 1984 dispone: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley- En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". A su vez el art. X que por su contenido debe correlacionarse con el anterior prescribe: "La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantas Constitucionales y el Fiscal de la Nacin, estn obligados a dar cuenta al Congreso de los vacos o defectos de la legislacin. Tienen la misma obligacin los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores". Este artculo no significa un "refere au legislateur" pero viene a reconocer, no obstante, que en la legislacin pueden existir vacos o deficiencias y que para suplirlos ha de darse noticia al legislador (21). Cabe notar que en el cumplimiento de su misin el juez ha de recurrir a esas distintas pautas dentro de las cuales se hallar la costumbre, aun cuando sta no se encuentre expresamente mencionada. Esto es as por cuanto, como lo seala Cosso (22), las fuentes del derecho constituyen criterios de objetividad a los que acuden los jueces (y tambin los legisladores, funcionarios, abogados y an los particulares) a fin de orientar sus respectivos cursos de accin de manera que logren consenso de la comunidad en virtud de su objetividad, entendida como intersubjetividad trascendental. Siendo as, el juez (como los dems que acuden a las fuentes del derecho) tomar en cuenta a la costumbre toda vez que ella es la expresin ms obvia y relevante de intersubjetividad, lo cual le permite cumplir ms eficaz y seguramente su delicada funcin. Y no podra hacer de otra manera por cuanto l mismo es parte integrante de la comunidad, partcipe espontneo de los comportamientos generales que en su seno tienen lugar. *

21

Cfr. Cueto Ra, Julio, El Common Law, La Ley, Buenos Aires, 1957, especialmente Caps. III y IV.

21'. El Cdigo Civil argentino establece que "si una cuestin civil no puede resolverse, ni por palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si aun la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso" (art. 16). 22. Sostiene Cossio que: "La Teora Egolgica hace girar en redondo el problema de las fuentes materiales del Derecho, sacndolo de la explicacin de un origen gentico, en que se legitima para la Sociologa, y llevndolo al tema de la fuerza de conviccin que ha de tener toda resolucin de un caso jurdico" (Cossio, op. cit., p 142). Un desarrollo amplio de este enfoque realiza Cueto Ra, Fuentes del derecho, cit., passim. ^ ...,. ,

86

DANTE CRACOGHl

El juez se convierte, entonces, en la garanta de que la costumbre ocupar el l g; ua que le corresponde en el momento oportuno; aun cuando ello no figure inscrito enli disposiciones del propio cdigo que l debe aplicar (23). , XI. CONCLUSIN. VALOR ACTUAL DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE D l E DERECHO

No es posible arribar a una conclusin definitiva en esta materia, como en m c f uh otras en el campo de los estudios jurdicos. El transcurso del tiempo con los consig tes cambios en las situaciones jurdicas y la abundante produccin doctrinaria- no h i( sino enriquecer la controversia acerca de la relacin ley-costumbre con nuevos argir tos. Es que estas polmicas, por fundarse en posiciones filosficas diferentes, dificilm te puedan ser superadas en el plano terico. De all que el recurso a la realidad -depu s mutable en las coordenadas del tiempo y el espacio- constituye el nico camino vb ik a para obtener respuestas que, aunque no coincidan con los postulados de determinada t ra, tienen el incuestionable valor de lo que existe. Y ha de tenerse presente que esa real dad incluye necesariamente la dimensin axiolgica del comportamiento judicial y comi La realidad muestra un panorama bivalente. Por una parte, un extendido menospis ci por la costumbre como fuente del derecho, proclamado en los propios cdigos o,ti todo caso, un reconocimiento limitado como a regaadientes de un papel subordimi a la legislacin. Por otra parte, se advierte una presencia operante y activa de la costuran aunque dentro de lmites reducidos que coexiste con la ley o llega, incluso, a despt zarla en determinadas circunstancias. De uno y otro aspecto de la misma realidad puedti los jueces dar cabal testimonio y ello queda expresado en sus pronunciamientos donde,pt se al rigor formal de la ley, suele colarse, aunque fuera subrepticiamente, la presencia v ficadora de la costumbre. El art. VTI del Cdigo Civil peruano brinda asimismo una posibilidad de aplicarii de la costumbre, entendida en el sentido de norma consuetudinaria, al prescribir; " a L jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya si invocada en la demanda". En efecto, esta disposicin no solamente consagra el principk iura curia novit como prima facie podra parecer, sino que al establecer que los juece deben aplicar "la norma jurdica pertinente" viene a dar cabida a las distintas especies i . gnero norma jurdica, incluida la norma consuetudinaria, y no slo la norma legal. La ciencia del derecho, a su vez, debe recoger con modestia esos testimonios y e f e horarios, pues si bien no corresponde a la doctrina dictar normas, le compete la altara sin terica de asignar el orden de prelacin de las fuentes del derecho aunque el legisli dor pretenda establecerlo por s mismo en su exclusivo favor (24).

23.

Ennecerus considera necesario "recalcar que a la ley le falta el poder de excluir con seguriJii la formacin del derecho consuetudinario, pues lo que avanza como voluntad jurdica, gener mente manifestada, es Derecho, aunque contradiga una prohibicin. Tambin la historia 1 mostrado la ineficacia de semejantes prohibiciones, y si la prohibicin se tomase en serio,lat: tividad de formacin del Derecho por los tribunales estara coartada en trminos intolerable!' (cit. por Legaz y Lacambra, op. cit., p. 501). Sostiene Llambas que si bien compete al legislador "Fijar el sentido a que debe sujetis comportamiento humano, no le es dable usurpar al jurista el cometido cientfico, que esioiji hace cuando define para el futuro qu es lo que se reputar derecho" (Llambas, Jorge JIi tado de Derecho Civil, Tomo 1,4a. ed., Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 77).

24.

Silvio A. B. Meira Universidad Federal de Para

EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 (ALGUNOS ASPECTOS)

El Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil Peruano, que ahora se realiza en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, con la presidencia del eminente Profesor Carlos Fernndez Sessarego, ex Ministro de Justicia, con la colaboracin de los Drs. Carlos Torres y Torres Lara, decano de la misma Facultad, y Oswaldo Hundskopf Exebio, director del Departamento de Ciencias Jurdicas, es de singular significacin para la cultura jurdica occidental. Eso porque tal congreso tiene como propsito el comentario crtico y comparativo del nuevo Cdigo Civil Peruano, a cargo de destacados juristas europeos y latinoamericanos. El Cdigo ha sido examinado sobre todos los aspectos, en sus variados y multiformes dominios y los anlisis hechos con preocupacin exclusivamente cientfica, tratan tanto su esencia, como su relacin con muchos cdigos, no slo del Per, sino tambin de otras naciones occidentales. Fuimos invitados por el Excmo. Sr. Prof. Sessarego, por oficio del 14 de junio del corriente ao, y no podamos dejar de ofrecer nuestra contribucin, modesta sin embargo. Es lo que ahora intentamos hacer, presentando algunas reflexiones que nos parecen oportunas. I. Tratndose de un Cdigo Civil, nos preocupa sobremanera un aspecto que tambin est presente en otras codificaciones: su vinculacin a la Constitucin y a otros cuerpos legales vigentes. Observamos, en el actual Cdigo Peruano, demasiada vinculacin al Cdigo de Procedimientos Civiles. Hay normas que no son estrictamente del dominio de las leyes civiles, sino ms bien de la sleyes procesales. Preceptos sobre acciones, ejecuciones judiciales. La palabra JUEZ est presente ms veces que lo que sera necesario. As tambin en lo que se refiere a la Constitucin. Es preciso trazar los lmites exactos donde terminan los preceptos constitucionales, de carcter general, y comienzan los de derecho civil estricto. Eso lleva a la colocacin indebida de preceptos, perturbando el mtodo, y dando al cdigo una fisonoma inautntica. Podramos ver citados numerosos ejemplos. Nos referimos, desde luego, al art. VI del Ttulo Preliminar, materia estrictamente procesal:

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"Artculo VI.- Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la accin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley". Y al art. siguiente VII.- "Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda". Y al art. VIII.- "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia... etc.". Se pueden buscar todos los artculos que aludan a JUECES y ACCIONES y verifiarse que nuestra preocupacin tiene razn de ser. Son tantos los preceptos de esa naturaleza que dejamos de relacionarlos, recordando apenas, entre otros, los arts. 276, 277, 278, sobre accin de nulidad (275), 334 (accin de separacin de cuerpos), 1513, 1514 (acciones sobre resolucin de contrato), arts. 405, 406, 407 (acciones sobre paternidad, 403 inclusive). Art. 468 (sobre nombramiento de curador), etc., etc. Impregnado de preceptos procesales, muchos de ellos dispnsables, el cdigo se dej invadir por normas que no le son propias, salvo si fuese intencin de sus redactores promover la unificacin de los derechos civil y procesal, regresando as a las tradicionales y antiqusimas fuentes romanas. El Derecho formal y el material no se confunden y pertenecen a don inios diferentes y por ese motivo se concentran en cdigos diferentes. Basta decir que ms de ciento cincuenta artculos se refieren a la intervencin del JUEZ en numerossimas circunstancias. No son pocos, tambin, los dispositivos que aluden al Ministerio Pblico, dejando que el cdigo se impregne de normas de organizacin judicial, lo que no nos parece aconsejable. Vanse, entre tantos, los artculos 117, 119, 120, en lo que dicen respecto a los Comits. Y no pocas veces alude tambin a los tribunales, como ocurre en el campo del derecho internacional privado, arts. 2,054, 2,057, estableciendo hasta normas sobre competencia 2,057 - "Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional". Y ms los artculos 2,058, 2,060, 2,062,2,063, 2,064, 2,065, 2,066, 2,067. >.:;.. ;;.:,-;: ,1; ;,>,-y r , : (,-. II. Otras invasiones de dispositivos ajenos al Cdigo se observan en varios sectores. Algunos son de carcter constitucional y quedaran mejor ubicados en un texto de Constitucin, como los artculos 2,046 y siguientes, referentes a Disposiciones Generales de Derecho Internacional Privado. En el Libro VII, FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, Seccin Primera, CONTRATOS EN GENERAL, ttulo I, DISPOSICIONES GENERALES, se incluye materia extraa, en el artculo 1,366 y siguientes. En ellos se declara que "no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta: El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarqua, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la Repblica, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Per y el Superintendente de Banca y Seguros, LOS BIENES NACIONALES".

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Siguen incisos de nos. 2 al 9 estableciendo semejantes prohibiciones a Prefectos, autoridades polticas, en cuanto a bienes situados en el rea de su jurisdiccin; funcionarios y servidores pblicos, en cuanto a bienes de su administracin o custodia; a Magistrados y arbitros, como a auxiliares de Justicia en cuanto a bienes en litigio; Miembros del Ministerio Pblico, en lo que se refiere a bienes comprendidos en los procesos en que funcionen: a abogados, los bienes objeto de accin judicial en que intervengan; los "albaceas", en cuanto a los bienes que administran; y adems a aquellos que por ley o acto de autoridad pblica administren bienes ajenos, en cuanto a los mismos; los agentes mediadores de comercio, subastadores y peritos, en cuanto a los bienes cuya venta o valorizacin les fue confiada. Esos dispositivos son altamente loables y moralizadores, Las prohibiciones se extienden a los parientes hasta al cuarto grado consanguneo y segundo por afinidad (art:-. 1,367) y se prolongan hasta seis meses despus que las personas impedidas cesen su actividad (art. 1,368), en algunos casos. Tcnicamente, pues, estn mal colocadas en el Cdigo Civil, en el libro referente a FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Su lugar es otro. Por su relevancia, podran constar en el texto constitucional o ser objeto de una ley especial, que registre las prohibiciones en el campo de la administracin pblica, en el mbito de los tres poderes. En el Cdigo Civil igual algo podra ser prescrito, nunca, pues, en el libro referente a las fuentes de las obligaciones. III. En cuanto el Cdigo trae para su haber normas constitucionales, administrativas, procesales perfectamente dispensables. EXCLUYE otras que son tpicas del Derecho Civil y que, stas s, deberan constar minuciosamente en su texto. Es el caso de los derechos de autor, de la expropiacin, de los predios rsticos y de la propiedad incorprea, para slo citar esos ejemplos. Derechos de autor. El art. 18 determina, con mucha simplicidad: "Los derechos del autor o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra, gozan de proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia". Manda para la legislacin ordinaria toda la compleja masa de derechos de autor y de invencin, relacionados con la composicin musical, la literaria, la de las artes plsticas y los derechos del inventor, sin trazar los rumbos, las directrices fundamentales. Bien sabemos que las Convenciones internacionales, especialmente la de Berna, limitan mucho la accin de los legisladores, por cuanto vinculan unas naciones a las otras. Pero las Convenciones, a nuestro parecer, slo deben ser subscritas cuando respeten la legislacin de los pueblos que pretenden amparar. No deseamos que el Cdigo Civil s llene de dispositivos relacionados con los derechos de autor y del inventor, mas si que e traigan el mnimo indispensable, de acuerdo con las caractersticas culturales de cada

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pueblo. Adems de eso, as Convenciones internacionales no son eternas y es bien p' sibe que una propuesta posterior de a ley civil pueda modificarla, si esa propuesta s e extiende a todos los signatarios del documento. EJ Cdigo peruano, sin.embargo, ene] artculo 18 citado, descarta las dificultades que la materia presenta, dejndola al margen DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA. Ahora, la materia es estricta de derecho civil y su campo propicio es el Cdigo, invadido por disposiciones procesales, administrativas, constitucionales y de otra naturaleza, que lo desfiguran. Expropiacin. Es muy cmodo decir, como lo hace el artculo 928, que "la expropiacin se rige por la legislacin de la materia". Tambin aqu caben los mismos argumentos expuestos en cuanto a los derechos de autor. No deseamos que el Cdigo concentre todas las normas respecto de la vasta y compleja legislacin relacionada con la expropiacin. Pero debe traer las normas generales, que se vinculan tambin a los textos de la Constitucin. Est en juego el derecho de propiedad, todo un conjunto de intereses patrimoniales puede ser amenazado por una ley ordinaria precipitada y casustica. El Cdigo debe prever y proveer. Trazar las directrices, dejando al legislador ordinario la tarea de suplir las lagunas, completar los preceptos, regular la manera de hacerse la "expropiacin", sin daos mayores a los derechos de los propietarios. Los ilustres redactores del nuevo Cdigo Peruano prefirieron la manera simplista de legislar, comn en algunas otras codificaciones. Dejando un vaco. Predios rsticos. Lo mismo puede decirse con relacin a los derechos reales sobre predios rsticos a que se refiere el art. 883: "Los derechos reales sobre predios rsticos se rigen POR LA LEGISLACIN DE LA MATERIA". Nada existe mas ntimamente vinculado a los derechos civiles que los derechos reales y,, entre ellos, aquellos que recaen sobre cosas rsticas. Es un vasto sector ms que queda abandonado, al margen de la codificacin y entregado a los azares de la legislacin ordinaria. Todos sabemos que esa legislacin ordinaria obedece a influencias momentneas de orden poltico, sujeta a modificaciones no siempre felices. El Cdigo para ser civil debe traer las directrices fundamentales en ese campo tan importante para la vida de los pueblos, relacionado con la actividad rural, la agricultura y la ganadera, en un pas de grandes extensiones territoriales necesitadas de aprovechamiento y cultivo. Si el Cdigo es el primero en olvidar la gravedad de ese problema, qu se podr esperar de la legislacin de la materia? Propiedad incorprea. Igual censura merece el artculo 884, verbis: "Las propiedades incorpreas se rigen por su legislacin especial". Otro extenso dominio del derecho civil es marginalizado, el de las propiedades incorpreas. Los mismos argumentos ya expresados se aplican perfectamente a ese dispositivo, que nada dice de nuevo, apenas pone de lado el asunto, como si se tratase, no d e n Cdigo Civil, sino de una ley de categora inferior. Utilizacin de rganos y tejidos.- Idntico anlisis merece el artculo 6, in fine, al establecer: "Los actos de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia". Hay tantas leyes de las materias, que no sabemos donde est el Cdigo Civil. Por esa razn es que ya se levanta en muchas naciones la tesis de la DESCODIFICACION, por cuanto no se puede, en rigor, denominar CDIGO (del latn CODEX), a cuerpos

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legales que no codifican, que ni siquiera consolidan, que biparten y triparten las materias, sin unificarlas, realizando el ideal mayor de la llamada codificacin. Al final de cuentas, nada se codifica, por cuanto se manda para los dominios inestables de la legislacin ordinaria lo que hay de ms nuclear, como el derecho de autor, la expropiacin, los derechos reales sobre predios rsticos, la propiedad incorprea, la utilizacin de rganos y tejidos humanos y muchas otras ms. Propiedad horizontal Puede haber nada ms actual y relacionado ntimamente con el futuro de las grandes ciudades que la propiedad horizontal? Representa importantsimo papel en la actualidad. Pero el artculo 958 se limita a decir: "La propiedad horizontal se rige por la legislacin de la materia". Reconocemos que es muy fcil esa manera de codificar, mas no enfrenta los problemas, deja los ms importantes de lado y asimila otros de orden secundario. No deseamos proseguir en la presentacin de otros casos semejantes, de materia substancialmente civil, que debe estar en el cuerpo del cdigo en sus directrices generales y que es dejada al margen del camino. El lector interesado podr encontrar, aqu y all, otros artculos que lancen para la legislacin de la materia temas fundamentales del derecho civil. Al final de cuentas, todas las legislaciones son de la materia, del derecho civil. IV. Ya tuvimos oportunidad de, en una de las sesiones del Congreso, analizar algunos artculos del Ttulo Preliminar. Volvemos al asunto. El Cdigo, en el artculo I del Ttulo Preliminar, comienza por el fin al decir que "La ley se deroga slo por otra ley". El precepto es de muchos siglos y se entronca en las ms antiguas tradiciones romanas, donde, en la Ley de las XII Tablas, ya se lea: "Quod postremun populusjussit, id jus ratum esto". El artculo primero, como puerta de entrada, debe decir que la ley IMPERA EN T D EL TERRITORIO NACIONAL. La derogacin o abrogacin constituye mateOO ria adjetiva, de segunda categora, subordinada a la principal, que es el IMPERIUM de la ley. Todos conocen la definicin de la ley de Modestino, o mejor, la caracterizacin de su esencia, de su virtus: "Legis virtus haoc est: imperare, vetare, permitiere, punir" (D. 1. 3. 7). El imperare est en primer lugar. La ley, antes de ser revocada, IMPERA. Es el IMPERIUM LEGIS. Slo despus de estar en vigor es que puede ser abrogada o derogada. El Cdigo Civil Brasileo de 1916 atendi para el problema en su artculo lo., d la redaccin original, preceptuaba: "la ley obliga en todo el territorio brasileiro". e A pesar de haber pasado por el filtro del eminente Rui Barbosa el artculo se equivoca cuando emplea el verbo obligar en vez de imperar. La ley como fuente de obligacin es un aspecto apenas del universo jurdico que ella abarca. La ley no apenas obliga, ella principalmente IMPERA. ,.,,.

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El artculo I del Tit. Prel. del Cdigo Peruano, adems de excluir el imperio de la ley, alude apenas a la derogacin, olvidando la alteracin del mbito mayor: la abrogacin. Si usase el verbo revocar, todava sera aceptable, mas la derogacin nada ms es la revocacin parcial. Comienza mal, por tanto el Cdigo. Adems de eso, olvida, en ese Ttulo Preliminar, los USOS y COSTUMBRES, LOS CASOS ANLOGOS, al lado de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, previstos en el artculo VIII: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". Hay dos crticas a esa redaccin. Olvid, conforme ya fue dicho, las COSTUMBRES y LOS CASCS ANLOGOS. Antes de recurrir a los principios generales del Derecho, debe el juez invocar las COSTUMBRES nacionales y, en materia civil, los casos anlogos. Adems, la analoga debe tener preferencia sobre las costumbres, como se encuentra en el Cdigo Civil Brasileo, Ley de Introduccin, art. 4o.: "Cuando la ley fuera omisa, el juez decidir el caso de acuerdo con la analoga, las costumbres y los principios generales del derecho". Tratndose de un cdigo nacionalista, que manda aplicar los principios que inspiran el derecho peruano, no podra olvidar LAS COSTUMBRES, materia vital, nuclear, fuente eterna del Derecho en todos los pueblos y en todos los tiempos. Por otro lado, y ah va la segunda crtica, alude a "principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano? Qu principios son esos? Creemos que los "principios generales del derecho" son de mbito universal, inspiran igualmente a todas las legislaciones, de todos los pueblos, en todos los tiempos. Del Derecho Natural o no, fruto de la razn o no (RECTA RATIO), de inspiracin humana o mstica, los principios generales (y por eso son generales), cubren a toda la especie humana, no siendo lcito, a nuestro ver, distinguir los que por acaso influencian o influenciaron el derecho peruano, el mexicano, el brasileo o el chileno. Hay un exceso de palabras sin sentido, en aquel dispositivo, y una omisin grave, que debe ser suplida en la primera reforma a realizarse de su texto. V. DERECHOS DE LA PERSONA.- Uno de los aspectos positivos del nuevo Cdigo Peruano de 1984 es la atencin que dedica al "derecho de las personas". Merecen, sin embargo, algunos comentarios varios artculos del Libro I, Ttulo I, debajo del epgrafe DERECHO DE LAS PERSONAS (Derecho de las Personas). El artculo 4 hace distinguir el hombre de la mujer: "El varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Bastara la expresin comn HOMBRE, que desde el derecho romano abarca los dos sexos y que se encuentra consagrada en la "DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS", de 10.12.1948. All se habla de "ser humano" (art. 6.); individuo (art. 3o.); persona (art. 2.); persona (art. 15). Toda vez en que se refiere genricamente usa preferencialment la palabra persona. En un dispositivo distingue, creemos que por hablar de matrimonio, el artculo 16: "Los hombres y las mujeres. . . a casarse y fundar una familia". Luego contina, en el artculo 17, vuelve a decir: "Toda persona tiene derecho a la propie-

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dad, individual y colectivamente". Y en el artculo 18: "Toda persona tiene derecho a la libertad, etc.". A pesar de que esa "Declaracin Universal" no sea ningn primor de exactitud jurdica, los ejemplos son vlidos. Mas la verdadera fuente, eterna, de los preceptos civiles, el derecho romano, consagr que en la palabra HOMO se contiene siempre los dos gneros, el masculino y el femenino. De ah se habla de la "Declaracin de los derechos del Hombre". La herencia latina est presente en todas las legislaciones occidentales y sera ocioso citarlas, una a una. Hominis appellations tam foeminan, quam masculum contineri non dubitabatur (D. 50, 16, 152, GAIO). El artculo 15 consagra la proteccin a la imagen y a la voz de una persona que no pueden ser "aprovechadas sin autorizacin expresa de ella" o de su cnyuge y descendientes, ascendientes y hermanos, si hubiera fallecido. Excepta, sin embargo, "Cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempee, por hechos de importancia o inters pblico y por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico".- Reproducimos apenas parte de ese extenso art. 15, de aplicacin peligrosa. Cmo saber si la utilizacin tiene o no finalidad cultural? Cmo definir el inters general? Si se trata de ceremonias pblicas, que pueden ser artsticas y hasta polticas, y se utilizaran imgenes y voces de artistas afamados? De un cantante clebre, todava vivo; de un orador notable, recin fallecido; de un texto de escritor consagrado, con derechos autorales vinculados a grandes editoras? Lase ese precepto, ese inmenso artculo 15 y reflexinese sobre su aplicacin objetiva. . . El artculo 16 da un poder extremo al juez de autorizar la divulgacin de correspondencia epistolar, comunicaciones de cualquier gnero y grabaciones de voz, "cuando tengan carcter confidencial o se "refieran a la intimidad de la vida personal y familiar". El juez se sobrepone a los propios interesados, los parientes, que desean proteccin. Llegamos, as, a la conclusin, de que los "derechos de la persona", en este caso, e vez de ser protegidos por el art. 15, son expuestos al criterio de un juez, ser human no, que rompe toda la barrera legal proteccionista. El artculo 18, por su vez, declara que "los derechos del autor y del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra, gozan de proteccin jurdica d conformidad con la ley de la materia", aspecto que ya apreciamos, mas si leemos e el artculo anterior 17, vamos a verificar una grave omisin al dejar de referir, desde luego, el derecho a la indemnizacin. Se lee en el art. 17: "La violacin de cualquiera d los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o a sus e herederos accin para exigir la CESACIN de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria". Solo? Y el derecho a la indemnizacin? El dispositivo debera aludir, al lado de la CESACIN la INDEMNIZACIN, o sea, la reparacin o resarcimiento del dao causado. _, VI. REGISTROS PBLICOS.- El Cdigo dio enorme extensin fsica a la materia referente a Registros Pblicos, de los artculos 2,008 a 2,045, en cuanto mand para la legislacin ordinaria asuntos de vital importancia, ya mencionados. Registros Pblicos pueden y deben ser objeto de legislacin especial, no habiend necesidad de llenar el cdigo de normas sobre registro de propiedad inmueble, pero

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sonas jurdicas, registro personal, mandatos y poderes, testamentos, declaratoria de herederos y registro de bienes muebles y, asimismo, en cuanto a estos, todava precepta que "son objetos de estos registros los bienes muebles registrables de acuerdo a ley". (Art. 2,043). Bastara una media docena de artculos para la creacin o ratificacin de los ya creados Registros Pblicos, evitando preceptos que son ms de reglamento o regularmente Teixeira de Freitas, en el Brasil, en el tiempo del Imperito, sugiri la creacin de un Registro Conservatorio de mbito general, cubriendo todos los campos del derecho privado. Esa idea, basada en pocos artculos del ESBOZO, se casaba con otra por el defendida: la de la unificacin del derecho privado. El Cdigo Peruano de 1984, mandando para la legislacin ordinaria el derecho de autor, la expropiacin, la propiedad de bienes rsticos, la propiedad horizontal y otras materias vitales, no tena por qu dar tanto relieve a los Registros Pblicos, constante de siete registros especiales, minuciosamente regulados. VIL Otro aspecto que mereci nuestra atencin es el referente a la prescripcin adquisitiva. Materia de suma gravedad, le dedic apenas cuatro artculos, mientras treinta y siete se destinan a los registros pblicos. En un pas como el Per as como el Brasil con grandes extensiones territoriales a ocupar y valorizar, el problema de la prescripcin adquisitiva (que preferiramos llamar usucapin), asume singular importancia. Se ajusta a cuestiones sociales del uso de la tierra, se vincula a las llamadas reformas agrarias, muchas de ellas fracasadas, justamente porque el problema de la "posesin" no fue bien calculado. Por el artculo 950 hay dos tipos de adquisicin por la prescripcin: a) posesin continua, pacfica (?) y pblica durante diez aos: b) posesin con justo ttulo y buena fe, por cinco afios. En la primera hiptesis no alude a la mala fe, que se sobreentiende. Mas, preguntamos, una posesin de mala fe puede ser pacfica? No es minucioso en cuanto a interrupcin de la prescripcin, ni refiere la situacin del propietario que desea reivindicar el inmueble objeto de la posesin "pacfica". El artculo 953 es lacnico, en cuanto a la interrupcin. Ya el art. 950 se refiere apenas a los INMUEBLES. El art. 951 declara que "La adquisicin por prescripcin de un bien mueble requiere la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante dos aos SI HAY BUENA FE, Y POR CUATRO SI NO LA HAY".
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No distingue los casos de cosas perdidas, como lo haca el Cdigo Civil Portugus de 1867: ni de las cosas hurtadas o robadas, como ocurra con la legislacin mexicana, para no citar otros ejemplos. Vale decir que los ladrones que tienen siempre la posesin de mala fe de bienes muebles ajenos, quedaron con sus derechos asegurados, pasados cuatro (4) aos.

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Esa gran falla se encuentra tambin en el proyecto de Cdigo Civil Brasileo, ahora en curso en el Senado Federal, y ya tuvimos oportunidad de sealarlo en la conferencia que proferimos en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Gois. El artculo 952 prev' que quien adquiere un bien por prescripcin (no distingue muebles de inmuebles) puede entablar accin judicial para que se le declare propietario. El "puede'' da un sentido opcional. El verbo exacto sera el "DEBE", a fin de no dejar del lado de fuera los casos de bienes hurtados o robados, siendo cierto que el poseedor nunca va confesar que l adquiri por acto criminoso. Inventar otra historia diferente a fin de confundir a la autoridad judicial. En la prctica no creemos que nadie utilice ese dispositivo, en lo que se refiere a bienes muebles. Falla, as, el proyecto, al tratar bajo el nico subcaptulo V y de forma tan lacnica materia de tal responsabilidad, dando igual tratamiento a bienes muebles e inmuebles usucapibles. VIII. El Cdigo Peruano no adopt la divisin en PARTE GENERAL y PARTE ESPECIAL, constante de varios cdigos, inclusive el Brasileo de 1916, el alemn de 1896, con ascendencia en el Esbozo de Teixeira da Freitas, y dems codificaciones subsiguientes. No adopt expresamente, pero la adopt implcitamente al distribuir gradualmente las materias en el Ttulo Preliminar, Libro I (Derecho de las Personas), Libro II (Acto Jurdico), dejando de incluir, exactamente despus del "acto jurdico", un libro al respecto de BIENES, de carcter general, pasando luego del ACTO JURDICO para el DERECHO DE FAMILIA (Libro III), SUCESIONES (Libro IV), DERECHOS REALES (Libro V), OBLIGACIONES (Libro VI), FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (Libro Vil), PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD (Libro VIII), REGISTROS PBLICOS (Libro IX), DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Libro X) y el Ttulo Final. Sigui en parte la clasificacin pandectista, cuadripartita, con aumentativos polmicos. No situ preceptos generales sobre BIENES, despus del Libro II, creemos, dado el difcil ajuste con el Libro V DERECHOS REALES. En ese paso se aproxima ms a la Consolidacin de las Leyes Civiles de Teixeira de Freitas, de lo que el "Esbozo", en que la Parte General vino bien definida, con preceptos sobre PERSONAS, BIENES y HECHOS, estos abarcando los HECHOS EN GENERAL y LOS ACTOS JURDICOS, Voluntarios e involuntarios. El Cdigo Peruano alude apenas a ACTOS JURDICOS (arts. 140 y sigts.), sin dar nfasis a los HECHOS, con tanta repercusin en la vida social y jurdica, principalmente e una nacin en que los hechos de la naturaleza, como los terremotos, son frecuentes. n El acto jurdico es manifestacin de la voluntad, el hecho jurdico independiente de lavoluntad. Ambos presentan resultados jurdicos inestimables. Por otro lado, a fin de completar aquella PARTE GENERAL, incluida en los dos Libros 1 y II, las normas sobre bienes, tambin de carcter general, hacen falta evidente. Ellas slo aparecen ms adelante, en el Libro V DERECHOS REALES, Seccin II, BIENES.

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Tampoco consideramos de buena tcnica dejar para el final del Cdigo preceptos sobre DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, que ms se ajustara al comienzo de la codificacin, por tratar de derechos civiles comunes a peruanos y extranjeros, la aplicacin de la ley, principio y fin de la persona natural, existencia y capacidad de Personas Jurdicas, estado y capacidad de la persona natural, matrimonio, filiacin, adopcin, legitimacin, nulidad de casamiento, reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, un universo de normas relacionadas siempre CON LA PERSONA HUMANA Y SUS DERECHOS, que mejor se situaran en la prctica de un Cdigo, que en su ltimo escaln. IX. Creemos que, entre las fuentes utilizadas para la elaboracin del Cdigo Peruano de 1984 se encuentra el Cdigo Civil Brasileo de 1916, oriundo del proyecto de Civis Bevilquia, el excelso jurisconsulto del Brasil. Esa conviccin surge de algunos aspectos del nuevo cuerpo legal peruano, que sufri, sin duda, la influencia de otros cdigos, sumada al sello peculiar que le imprimieron los eminentsimos autores de su redaccin. Bastan pequeos ejemplos: "Art. 896.- La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad." (CP). "Art. 485. Considrase poseedor a todo aquel que tiene de hecho el ejercicio, pleno, o no, de alguno de los poderes inherentes al dominio, o propiedad." (CB). "Art. 897. No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en cumplimiento de rdenes suyas." (CP) - "Art. 487.- No es poseedor aquel que, encontrndose en relacin de dependencia para con otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes o instrucciones suyas" (CB). Se trata, evidentemente, de traduccin. Numerosos otros ejemplos podran ser captados y que demuestran que Amrica Latina, en materia de codificacin, se identifica y se entrelaza, lo que es loable. X. Conclusin Mucho tendramos todava por decir al respecto del Cdigo Civil Peruano de 1984, obra meritoria, con aspectos altamente positivos, en su afn de actualizarse, estableciendo normas sobre los Derechos de la Persona Humana, sobre Personas Jurdicas y otros campos avanzados del derecho, con vistas al futuro. Sus aspectos positivos son muchos. Abordamos apenas aquellos que nos parecieron dignos de mencin y crtica, sin desear, con eso, retirarle los grandes mritos ya proclamados por eminentes conferencista en este Congreso. Por angustia de espacio y de tiempo dejamos de apreciar otros temas relacionados con el Derecho de Familia, Sucesiones y Obligaciones, lo que podremos hacer oportunamente, en otros Congresos. Deseamos prestar modesta contribucin, desde que fuimos convocados para tal, resaltando que el Cdigo Civil Peruano, ahora en estudios, constituye valiosa conquista de

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S grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado i 2.122 artculos.

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ese grande pueblo sudamericano, de tan gloriosas tradiciones culturales, consubstanciado en 2.122 artculos.

CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO CARLOS CRDENAS QUIROS Universidad de Lima

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO DE ALGUNOS ASPECTOS DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 EN RELACIN CON EL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

SUMARIO INTRODUCCIN TITULO PRELIMINAR 1. 2. 3. 4. Derogacin de la ley. Irretroactividad y aplicacin por analoga. Orden pblico, buenas costumbres e integracin de la ley. Abuso del derecho y aplicacin de la norma pertinente por el juez.

DERECHO DE LAS PERSONAS 5. La persona humana como valor supremo del Derecho. 6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona. 7. Concepcin humanista del Derecho. 8. La persona como sujeto del Derecho. 9. Sentido liberador del Derecho. 10. Semejanzas y diferencias de carcter sistemtico. 11. El tratamiento jurdico del concebido. 12. La regulacin de los derechos de la persona. 13. Los actos de disposicin del propio cuerpo y los trasplantes de rganos y tejidos. 14. El derecho a la intimidad, a la imagen y la voz. 15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz. 16. El examen mdico y los actos excepcionalmente peligrosos. 17. El nombre como derecho y deber. 18. El domicilio y la residencia. 19. La desaparicin y la declaracin judicial de ausencia 20. Muerte presunta y declaracin de existencia. 21. La persona jurdica. 22. La asociacin. 23. La fundacin. 24. El comit. 25. Las organizaciones de personas no inscritas. ACTO JURDICO

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS CARDEHH

26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34.

Acto jurdico. Sistemtica empleada. El silencio. La forma del acto jurdico. La representacin. Interpretacin del acto jurdico. Modalidades del acto jurdico. Simulacin. Fraude. Vicios de la voluntad. Nulidad, anulabilidad y confirmacin, i > ,,. ; , . :>J

DERECHO DE SUCESIONES 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49.

Sistemtica del Libro IV. Trasmisin sucesoria. Peticin y reivindicacin de herencia. Indignidad y desheredacin. Aceptacin y renuncia de la herencia. Representacin sucesoria. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado. Legtima y porcin disponible. Institucin y sustitucin de herederos y legatarios. , ,, El legado. Derecho de acrecer. Albaceazgo. ' Revocacin y anulabilidad del testamento. Herencia vacante. La colacin. Particin. Deudas del causante.

DERECHOS REALES 50. 51. 52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. Sistemtica del Libro V. Numerus clausus. Rgimen de los predios rsticos. Clases de bienes. Partes integrantes y accesorios. Frutos y productos. Posesin, mejoras y acciones en defensa de la posesin. Derecho de propiedad. Especificacin, unin, mezcla y accesin. Transferencia de la propiedad. Plazos de prescripcin. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. Copropiedad. Uso y habitacin. Superficie. Enfiteusis. Prenda y anticresis. -HJ Hipoteca. Derecho de retencin. ' >'>

OBLIGACIONES 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67.

Sistemtica del Libro VI. Modalidades de las obligaciones. Obligaciones alternativas. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. Cesin de derechos. Obligaciones contra/das en moneda nacional. Pago de intereses. Novacin, compensacin, condonacin y transaccin.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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68. 69. 70. 71.

Inejecucin de obligaciones. Ausencia de culpa. Dao moral. Pactos de exclusin o limitacin de la responsabilidad. Mora. Obligaciones con clusula penal. . ,
-I-

VIH. CONTRATOS
.

72. 73. 74. 75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98.

Autonoma de la voluntad. Teora general del contrato. Alcances del contrato. Contratos consensales y formales. Buena fe. Resolucin y rescisin. Formacin del contrato. Fuerza vinculante de la oferta. Contrato por adhesin y clusulas generales de contratacin. Objeto del contrato. Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recprocas. Cesin de posicin contractual. Excesiva onerosidad de la prestacin y lesin. Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero. Contrato por persona a nombrar. Arras. Obligaciones de saneamiento. Nuevos contratos tpicos normados. Unificacin del Derecho Civil y el Derecho Comercial. Compraventa. Suministrp. Donacin. . * Mutuo. ' Arrendamiento. . Hospedaje. Comodato. Prestacin de servicios. Especies contractuales. Locacin de servicios. Contrato de obra. Mandato. Depsito. Secuestro. Fianza. Clusula compromisoria y compromiso arbitral. Renta vitalicia. Juego y apuesta.

IX. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD 99. Sistemtica del Libro VII. 100. Prescripcin. 101. Caducidad.

Att

I.

INTRODUCCIN

El presente trabajo se propone determinar, a grandes rasgos y de modo sinttico, algunos aspectos de soluciones normativas tanto coincidentes como dismiles adoptadas por los Cdigos Civiles Peruano de 1984 e Italiano de 1942. No se pretende realizar en esta oportunidad un trabajo exhaustivo y minucioso, ya que ello, adems de ser tarea asaz ardua, rebasara las lindes de una ponencia. Se trata slo de mostrar ciertas similitudes y tambin diversidades notorias entre ambos cuerpos legales y, al mismo tiempo, cuando ello fuese posible, sealar algunos aportes relevantes de la doctrina y, en menor grado, de la jurisprudencia italiana en la elaboracin del Cdigo Civil de 1984. Ello permitir, en algunos casos, encontrar antecedentes esclarecedores, normativos y doctrinales, enderezados a una mejor comprensin del Cdigo Civil Peruano de 1984 y, simultneamente, descubrir o enfatizar deficiencias y vacos, al lado de perfiles propios y mritos que se le nuedan atribuir. Este trabajo constituye, por tanto, un esfuerzo preliminar, temprano y aproximativo, que puede originar futuros desarrollos en la medida de que resulte til y de inters. II. TITULO PRELIMINAR 1. Derogacin de la ley. El Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla tanto la derogacin expresa como la derogacin tcita de la ley. Respecto a esta ltima, al igual que en la legislacin italiana, s han previsto los dos casos en que se presenta: cuando hay incompatibilidad entre la e nueva ley y la anterior y cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Debemos remarcar la importancia que tiene el hecho de haberse sealado en el Cdigo Civil Peruano que por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiera derogado. El tratadista italiano Gianturco (1) era de opinin contraria, pero su posicin, evidentemente, carece de todo sustento. Para que la primera ley recobre vigencia seria preciso una declaracin expresa del legislador, a travs de las llamadas leyes restablecedoras o restauradoras. Sin embargo, hubiera sido preferible que la regla del tercer prrafo del artculo I del Cdigo Civil se expresase en positivo, sealndose que la ley derogada slo recobra vigencia por declaracin expresa de otra ley. 2, Irretroactividad y aplicacin por analoga. El principio de la irretroactividad de las leyes, contenido en la Constitucin Poltica del Per de 1979, ha sido reiterado en el Cdigo Civil, en coincidencia con la legislacin italiana. En el artculo IV del Cdigo Civil Peruano se prev la no aplicacin de la analoga e el caso de la ley que establece excepciones o restringe derechos, lo que no impide la n

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interpretacin extensiva, que es algo distinto. Tal interpretacin supone constatar que legislador expres en la norma un concepto menos rico del que se propuso. Mediante extensin, se concede al precepto un contenido ms amplio del que su texto revi siempre que guarde coherencia con sus alcances. La prohibicin se refiere, por tanto, s a la analoga. 3. Orden pblico, buenas costumbres e integracin de la ley.

Otra norma en que coincide el Cdigo Civil Peruano con la legislacin italiana aquella que establece la nulidad de los actos jurdicos contrarios a las leyes que inters al orden pblico o a las buenas costumbres.
' V.') O f f t i m l .

El Cdigo Civil Peruano prescribe que los jueces no pueden dejar de adminis justicia por defecto o deficiencia de la ley y agrega que en tal caso debern aplicarse^ principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho perra Hubiera sido preferible, sin embargo, establecer una norma como la de la legislacini liana en la que se precepta que, de haber defecto o deficiencia de la ley, se aplicanl disposiciones que regulan casos similares o materias anlogas y slo si persistiese ladu son aplicables los principios generales del derecho. 4. Abuso del derecho y aplicacin de la norma pertinente por el juez.

Es importante destacar que el Cdigo Civil de 1984 recoge la figura del abuso derecho, que no ha sido prevista, con alcances generales, en la legislacin italiana.Ei pero, hubiera sido aconsejable que este precepto, dada su importancia y amplitud, seii corporase de modo genrico en la Constitucin Peruana de 1979 (2). De otra parte, merece ponerse de relieve el novedoso principio contenido en e h tculo VII del Ttulo Preliminar segn el cual los jueces tienen la obligacin de aplt la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Este prii pi no reconoce antecedente en la legislacin civil italiana. I I I . DERECHO DE LAS PERSONAS 5.
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La persona humana como valor supremo del Derecho.

En lo que concierne al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, dedicado alDtt cho de las Personas, cabe subrayar que, como se expresara desde la elaboracin del A proyecto, entre los aos 1965 y 1968, el texto de dicho Libro se sustenta en la pecul dignidad de la persona humana considerada, en tanto tal, como valor o bien supremo i Derecho. Dignidad que, a su vez, se explica por la calidad ontolgica de ser libre y respo: sable que es inherente a la naturaleza de la persona humana. Libertad que le permite p i yectar su vida en pos de su plena realizacin coexistencial de acuerdo a su personal vs o cin. Coexistencialidad que es estructural a la persona y que no se opone, sino que: complementa e integra, con la mismidad del ser humano, con el ser idntico a s mis no obstante que es igual a cualquier otro ser de la especie humana. De ah que, al misi tiempo que no se concibe a la persona fuera de la comunidad -en tanto es un "ser con]-: otros" tampoco es imaginable dos biografas idnticas. A lo ms, paralelas. 6. Tratamiento unitario de los derechos de la persona.

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Afirmar el valor y dignidad de la persona humana supone que el Derecho en su despliegue de experiencia pluridimensional debe considerarla como un bien tutelado de modo unitario, no obstante los mltiples aspectos derivados de su raigal e inescindible unidad psicosomtica. De ah que. tratndose de los denominados derechos de la persona o de la personalidad, no sea posible, en ltima instancia, distinguir ontolgicamentesujeto de objeto. .. .; : . i , v >1: -.,,.,,, .,.,,..,,-..,,-, ,.,. ..K Lo expuesto en el prrafo precedente tiene una doble consecuencia. De una parte, el que carezca de mayor sentido discutir si el tratamiento de los llamados derechos de la persona es materia del derecho pblico o del privado. De la otra, el que no deban limitarse tales derechos a slo aquellos expresamente considerados en el ordenamiento jurdico positivo, en tanto que el valor de la personalidad debe ser tutelado sin lmite alguno. Todo lo dicho lleva a sostener que no existe contraste entre el tratamiento unitario de los derechos de la persona y la posibilidad de proteger normativamente diversos aspectos de la persona, diferentes expresiones o modos de ser de la misma. Como certeramente lo anota Perlingieri (3), en concordancia con una reciente actitud de un limitado sector de la doctrina, no existe un nmero cerrado y preciso de derechos de la persona e cuanto lo que se protege es el valor de la persona en s misma. n Los principios antes expuestos encuentran feliz concrecin en el ordenamiento jurdico peruano. El artculo 4 de la Constitucin Poltica del Estado determina, con toda claridad, que la enumeracin de derechos de la persona^que ella formula no excluye otros de "naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de erana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho y de la forma repblica de gobierno". En este mismo sentido el artculo 5 del Cdigo Civil, al establecer las caractersticas de los derechos de la persona, prescribe que ellos son irrenunciables, que " pueden ser objeto de cesin o sufrir limitacin voluntaria, con lo que se expresa la le vertiente pblica y privada de tales derechos. El mismo artculo 5, dentro de la orientacin antes expuesta, no limita el nmero de los derechos de la persona, ya que si bien seala los esenciales como el derecho a la vida, la libertad, la integridad psicosom. el honor-, enuncia que las caractersticas antes referidas se hacen extensivas a los :ns derechos inherentes a la persona. Es decir, no establece limitacin alguna en cuanto al nmero de tales derechos. No obstante lo expresado, el artculo 17, contradictoriamente, reduce la proteccin de los derechos de la persona a aquellos a que-se refiere el"* Ttulo 1 de la Seccin 1 del Libro Primero. Este artculo que a nuestro entender debera 1 ser prontamente modificado- fue introducido durante el proceso de revisin del Proyecto de Cdigo Civil que empezara a elaborarse en 1965, dejndose de lado un texto que, oportunamente propuesto, era coherente con la posicin que hemos puesto de manifiesto (4). E sntesis, y en relacin con lo expresado en el prrafo anterior, puede aseverarse n i. tanto el artculo 4 de la Constitucin Poltica de 1979 como el artculo 5 del Cdigo U i Peruano, pueden ser considerados como lo que en doctrina se conoce como "cluvl s l general de tutela de la persona humana", apreciada como unidad psicosomtica, no ua las diversas manifestaciones de la personalidad dignas de proteccin normativa a. En verdad, al tutelarse alguna de tales mltiples expresiones se est recono- . I valor mismo de la persona humana como supremo bien del Derecho. En este cntido, tal como se ha anotado, se proyect un texto diferente al actual artcul 1 del Cdigo Civil el que, lamentablemente, no fue admitido por la Comisin Revisoo 7 r del Proyecto de Cdigo Civil. a

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La concepcin antes esbozada motiv, en ltima instancia y al no haberse aceptado el texto del proyectado artculo 17, que se introdujera asistemticamente. en el artculo 1985 de dicho Cdigo, la reparacin del dao a la persona como concepto ms amplio que el de dao moral entendido este ltimo en el tradicional y restringido sentido que le vena dando la doctrina nacional como dolor o sufrimiento. Es interesante anotar que la posicin precedentemente esbozada en lo que se refiere a los derechos de la persona coincide, en grandes tramos, con la que plantea Perlingieri dentro del marco de una teora que. al pretender superar el tratamiento atomstico de los derechos de la personalidad, afirma el valor de la persona humana como bien digno de proteccin integral por lo que ella ontolgicamente representa. Empero, esta aseveracin no impide, por cierto, el desarrollo y caracterizacin normativa de diversos especficos derechos que tutelan aspectos de la personalidad merecedores de tal proteccin, y sin que ello signifique admitir, por la calidad misma del ser humano, un nmero cerrado y finito de derechos subjetivos. La historia de los derechos humanos corrobora nuestro aserto.

Concepcin humanista del Derecho. El Libro del Derecho de las Personas, vale la pena recordarlo una vez ms, pretende responder a la necesidad de afirmar una posicin humanista o personalista del Derecho, dentro de la cual la persona, por ser un fin en s misma, es eje y centro de las relaciones jurdicas, jerrquicamente superior a todo inters de orden patrimonial, por indispensable que sea para la vida humana. Es precisamente por esta razn cardinal que los bienes econmicos deben estar al servicio de todas y cada una de las personas humanas que integran la comunidad. El Derecho, a travs de su ordenamiento normativo objetivador de valores, debe perseguir el bien comn -que es el de todos y el de cada uno, sin exclusiones- el cual, en otros trminos, es recogido primordialmente por el artculo 80 de la Constitucin del Estado. En este numeral se prescribe que es deber del Estado "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del hombre por el hombre y del hombre por el Estado". 8. La persona como sujeto del Derecho.

7.

El Derecho, al vivenciar valores jurdicos en la vida coexistencial, debe ordenar normativamente las relaciones nterhumanas a fin de asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, su plena realizacin personal, su constante liberacin, dentro del bien comn o inters social. Es definido propsito del codificador el considerar a la persona humana, siempre y sin excepciones, como valor o bien preeminente frente a cualquier inters de orden patrimonial. Esta actitud se sustenta en la premisa de que slo el ser humano es sujeto de derecho, en cualquier instante de su evolucin existencial, desde la concepcin hasta la muerte, cualquiera sea su modo formal de relacionarse con los dems hombres en sociedad. Por ello, el Cdigo Civil reconoce como sujetos de derecho al concebido, a la persona natural, a la persona jurdica y a las organizaciones de personas no inscritas, con plena conciencia que ms all de cualquier recurso formal-normativo, encontraremos que slo el hombre es el ente capaz de asumir, en la realidad o experiencia jurdica, la calidad de sujeto de derecho. Sujeto de derecho es as el ser humano antes o despus de nacer, individual o colectivamente considerado. Y, en esta ltima hiptesis, ya sea que cumpla o no con la formalidad de su inscripcin en el registro correspondiente. 9. Sentido liberador del Derecho.

f STUDIO PRELIMINA R COMPA RA TI VO

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Las ideas esbozadas en los prrafos precedentes conducen a afirmar el sentido liberador que es propio del Derecho, con preeminencia sobre su aspecto coactivo y sancionador. La finalidad bsica del Derecho es la realizacin de valores jurdicos en la vida coexistencia! para asegurar a cada hombre, en cuanto ser libre, la posibilidad de serlo e la realidad. Es decir, de coadyuvar, a travs de la instauracin normativa de valores n jurdicos objetivados, a establecer condiciones de convivencia justa, segura, solidaria y pacfica. El Derecho, en tanto experiencia, se da en la vida humana. Los hombres, por su propia naturaleza, son los nicos seres capaces de valorar, de vivenciar o sensibilizar valores. La estructura estimativa es as inherente a la condicin humana. Pero, como los valores son bipolares y el hombre es ontolgicamente libre, es posible que en la vida de relacin las personas realicen valores o, contrariamente, los nieguen. Es decir, acten en sentido opuesto a lo que socialmente es considerado como valioso. La libertad es, sin duda, presupuesto del Derecho, Si el hombre no fuese libre para cumplir o negar valores, el Derecho carecera de sentido. L tridimensionalidad que es propia de la experiencia jurdica hace posible la ina teraccin de vida humana y valores, pero requiere necesariamente que una estructura lgico-formal determine, mediante normas jurdicas, lo que socialmente es considerado permitido, por valioso, y lo que es prohibido o ilcito por desvalioso. Las normas, al objetivar valores que real y efectivamente son vivenciados en la vida humana social. permiten distinguir lo lcito de lo ilcito, lo debido de lo indebido. Las prescripciones normativas deben tener as un sentido liberador para el hombre e tanto estn destinadas a crear condiciones sociales que permitan asegurarle, dentro n d lo posible, realizarse como ser libre, cumplir su proyecto de vida nico e intransferie ble. Nadie ignora, sin embargo, que el uso indebido del poder hace que, con inusitada frecuencia, grupos humanos dominantes utilicen el aparato normativo con un propsito diametralmente contrario al sentido liberador propuesto. Es decir, como instrumento de dominacin de un grupo sobre la mayora, como elemento de sujecin y de instauracin d privilegios y discriminaciones. e , ; .j Las normas jurdicas son prescripciones que, al objetivar valores, deben tener la funcin de coadyuvar fundamentalmente a la liberacin del hombre, asegurndole relacion s humanas presididas por los valores jurdicos a travs de imputaciones de facultades e y deberes. Secundariamente, aunque de modo inexorable sobre la base del supuesto de libertad, las normas contemplan las transgresiones y las consiguientes sanciones. | 10. Semejanzas y diferencias de carcter sistemtico. Entre el Cdigo Italiano de 1942 y el Peruano de 1984 se advierten no slo coincidencias y diferencias de carcter sistemtico sino tambin se aprecian semejanzas y distingos en el tratamiento normativo de las instituciones propias del Derecho d las Personas. Este hecho es consecuencia de que el codificador de 1984. al formular el Proyecto del Libro de Derecho de las Personas, tuvo ms en cuenta la doctrina y. en menor grado, la jurisprudencia italiana que el propio Cdigo Civil de 1942, el mismo que en los aos transcurridos desde su promulgacin ha sido objeto de lcidos comentarios y d abundante y documentada crtica. Fue por ello ms til y provechoso el aporte del e fecundo pensamiento de los juristas italianos de aos recientes que el propio Cdigo Cvl antes mencionado. Todo el proceso de reforma, por lo dems, estuvo referido a la ii

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realidad social del pas y a las valoraciones propias de la comunidad nacional vigentes e n el momento histrico en que se redact el Cdigo. Existen algunas disimilitudes de orden sistemtico entre los dos cdigos civiles materia del presente comentario. El Cdigo Civil Peruano, siguiendo la tradicin del Cdigo Civil Suizo, trata la temtica de la persona y de la familia en Libros independientes, situacin que lo distancia del Cdigo Civil Italiano que comprende ambas materias en un solo Libro. .... ,..... . _.- . , Al lado de la desemejanza sealada en el prrafo precedente cabe destacar que el Cdigo Civil de 1984, a diferencia del Italiano, incorpora lo atinente al domicilio, la desaparicin, la ausencia y la muerte presunta antes de regular normativamente lo concerniente a las personas jurdicas, manteniendo de este modo una unidad sistemtica en el tratamiento de la persona natural. Otro distingo remarcable consiste en que en el Cdigo Civil Italiano la interdiccin por enfermedad mental es normada despus de regularlo referente a las relaciones familiares. En lo que atae siempre al aspecto Sistemtico no puede pasarse por alto el hecho que el Cdigo Civil Italiano refunde en un mismo captulo la materia concerniente a las personas jurdicas y aquella atinente a las asociaciones y comits no reconocidos. El nuevo Cdigo Civil Peruano, en cambio, regula separadamente ambas situaciones pot tratarse de diferentes sujetos de derecho. No puede dejar de criticarse en este ltimo aspecto un error sistemtico que, a nuestro entender, comete el Cdigo Civil Peruano al normar, fuera del Ttulo referente a las personas jurdicas, y despus de haberse regulado las organizaciones de personas no inscritas, la materia concerniente a las corrtunidades campesinas y nativas, las que, por prescripcin constitucional, son personas jurdicas. Este desliz fue cometido por la Comisin Revisora, ya que en el Proyecto no se contempl la incorporacin de este tipo de personas jurdicas por considerarse que su regulacin corresponda al Derecho Agrario. En todo caso, dicha Comisin debi haber previsto su inclusin dentro del Ttulo correspondiente a las personas jurdicas (5). 11. El tratamiento jurdico del concebido.

En lo que concierne especficamente al concebido es digno de destacar que el Cdigo Civil Peruano, a diferencia de otras codificaciones, reconoce al concebido la calidad de sujeto de derecho, es decir, de centro de referencia o imputacin de todo aquello que le favorece. El artculo primero contiene, adems, el enunciado de que la vida humana comienza con la concepcin. Al mismo tiempo determina, tcitamente, que los derechos no patrimoniales atribuidos al concebido no estn sujetos a condicin alguna, mientras que aquellos de carcter patrimonial se imputan al concebido bajo condicin resolutoria, ya que se resuelven si el concebido nace muerto. Esta solucin se distancia de aquella que, como la del Cdigo Civil Argentino, otorga al concebido la calidad de persona, como de aquella otra que le niega personalidad o de las eclcticas que asimilan al concebido a la condicin de persona para todo aquello que lo favorece, sujeto a condicin suspensiva. Es decir, se considera al concebido en esta ltima hiptesis como una "persona" carente de personalidad, de capacidad de ser sujeto de derecho, una ficcin. Paradjicamente se trata al concebido como algo que es sin ser an (6).

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Es de sealar que el Cdigo Civil Peruano, al adoptar una singular y polmica solucin jurdica en torno al concebido, no limita su calidad de sujeto de derecho slo para aquello que especficamente la ley le imputa, como es el caso del Cdigo Civil Italiano. sino que adopta una frmula genrica al no establecer dicha restriccin. Por el contrario, al referirse en trminos genricos a todo "cuanto le favorece", trasciende el marco normativo. De este modo, se extiende en favor del concebido una amplia tutela al reconocer subjetividad a una realidad existencial que representa un tramo en el desarrollo del ser humano que, a partir del nacimiento, ser jurdicamente persona. Esta solucin se halla e concordancia con la Constitucin del Estado, aunque precisa sus alcances. n Un importante y tradicional sector de la doctrina italiana es contraria al otorgamiento de subjetividad al concebido. No obstante cabe indicar que, pese a ello, el codificador peruano sigui de cerca los ms recientes pronunciamientos de dicha doctrina, l misma que se enriqueci notablemente con ocasin del debate, an no agotado, en tora n a la ley de 22 de mayo de 1978 sobre la tutela social de la maternidad y la interrupo cin voluntaria del embarazo. En este sentido, son dignas de tener en consideracin, entre muchas otras, las lcidas opiniones de Bianca, Busnellj, Oppo, Biscontini, Traverso, todos los que han contribuido, en diversa medida, a perfilar una concepcin realista sobre la calidad jurdica del concebido. Oppo (7), en una relacin publicada en 1982. alude al concebido como "la persona en formacin", un ser humano antes del parto. Biscontini (8), en un artculo aparecido en 1983, sostiene que el valor de la vida humana es unitario desde su inicio y que el concebido, aun sin considerarlo persona, es sujeto jurdico cuyo mrito resulta, como asevera Bianca, de la misma exigencia de proteccin al ser humano (9). Al margen de la posicin que asume el artculo 1 del Cdigo Civil Italiano, Travers dedic, en 1977, un libro destinado a probar que, de acuerdo a los principios constio tucionales de su pas, la persona humana es digna de tutela antes de su nacimiento (10). P r su parte, Criscuoli, en 1979, encuentra que, en la famosa y ampliamente comentada o sentencia No. 27 de la Corte Constitucional Italiana de 1975, puede hallarse la posibilidd de un reconocimiento de la subjetividadjundica del concebido (11). a Ms recientemente, algunos autores, entre los que recordamos a Bianca (12) y Busnelli (13), ponen de relieve en lo que concierne a la proteccin del concebido, el enunciad contenido en el artculo 1 de la ley de 22 de mayo de 1978, antes citada, en la que o s prescribe que el Estado garantiza el derecho a la procreacin, consciente y responsable. e reconoce el valor social de la maternidad y "tutela la vida humana desde su inicio". Empero, en el segundo prrafo, contradictoriamente, se admite la interrupcin voluntaria d la maternidad, dentro de los alcances de la ley, aunque se enuncia que no es un medio e para el control de la natalidad. Es decir, por un lado se protege al concebido, al tutelar "la vida humana desde su inicio", y por otro, se autoriza, en ciertas especficas circunstancias y condiciones, la interrupcin voluntaria del embarazo, dentro de los noventa primeros das de la concepcin. Bianca. con justeza y propiedad, pone tambin de manifiesto la contradiccin que subyace en el ordenamiento normativo del propio Cdigo Civil Italiano en lo que se refiere al concebido. En el artculo 1 de dicho Cdigo se niega subjetividad al concebido, al prescribir q e los derechos que la ley le reconoce estn subordinados al evento del nacimiento. u E concebido, segn este proyecto, no goza de tales derechos, ellos slo se "conservan"', l

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sin titular designado, a la espera que por el nacimiento recin aparezca un sujeto de los mismos. Sin embargo, como anota dicho autor, el que el concebido no adquiera de modo definitivo tales derechos no significa que, antes del nacimiento, el concebido est privado de capacidad jurdica. De otro modo, anota, no se comprendera cmo es que el propio Cdigo establece que tales derechos sean efectivamente ejercitados por los representantes del concebido. El concebido es realmente portador de intereses que deben hacerse valer antes de! nacimiento, por lo que al ser merecedores de tutela y en correspondencia con ellos,el ordenamiento jurdico atribuye al concebido, segn Bianca, una capacidad provisoria que se convierte en definitiva si es que el concebido nace con vida o, caso contrario. ella se resuelve, si tal evento no se produce (14). Como se aprecia de lo expuesto en los prrafos precedentes, un autorizado sector de la doctrina italiana actual comparte, en alguna medida, la solucin adoptada por el Cdigo Civil Peruano en cuanto al concebido, no obstante reconocer la existencia d e posiciones doctrinarias divergentes y de la incoherente legislacin vigente sobre el particular. En todo caso, el tratamiento que el Cdigo Civil Peruano otorga al concebido. constituye, en nuestro concepto, una decidida toma deposicin que guarda concordancia I con una visin humanista del Derecho, lo que significa un aporte que podra ser compar-' tido en el futuro por otras codificaciones identificadas con la misma inspiracin cientfico-filosfica. En este orden de ideas es tambin rescatable el desigual tratamiento que el: Cdigo Civil Peruano otorga a los derechos patrimoniales y a los no patrimoniales atri-1 buibles al concebido. Es digno de destacar que el reciente Decreto Legislativo No. 346. de 5 de julio d e 1985. ratifica, en el inciso 1 del artculo IV, que la Poltica Nacional de Poblacin garantiza los derechos de la persona humana, reconociendo expresamente el derecho a l a vida del concebido. Esta declaracin se sustenta en la afirmacin contenida en tal inciso en el sentido de que, en consonancia con el Cdigo Civil, se considera al concebido corno sujeto de derecho desde la concepcin.
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La sucinta exposicin que hemos hecho sobre la categora de sujeto de derecho que otorga el Cdigo Civil Peruano de 1984 al concebido, no slo condice con una visin humanista del Derecho sino tambin guarda consonancia con una concepcin tridimensional de la experiencia jurdica, en la que el Derecho no se agota en un solo plano normativo como pretenda el insigne Hans Kelsen. No es posible aprehender tal experiencia en una sola dimensin, aunque ella sea imprescindible, sino que hay que apreciarla en su dialctica interaccin. Es por ello que hubiese resultado del todo absurdo considerar sujeto de derecho slo a centros unitarios de referencia formal, como es el caso de las personas jurdicas en el nivel normativo, y prescindir de aquella realidad humana que es el concebido. Por ello, coincidiendo con Catalano. debemos ratificar que el derecho contemporneo, inspirado en el antiguo derecho romano, debe tender a liberara de puras incrustaciones conceptuales y de redes de abstracciones, que lian llevado a nuestra sociedad a considerar persona al Anstaldt pero no a qui in tero est (15). 12. La regulacin de los derechos de la persona. En cuanto al Derecho de las Personas encontramos, como es natural, semejanzas

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y diferencias entre el Cdigo Civil Italiano y el Peruano de 1984. Algunas de estas ltimas sonde importancia, otras resultan adjetivas. En trminos generales se advierte que el Cdigo Civil Peruano trata ms extensamente la materia e incorpora, dentro del texto normativo, un nutrido grupo de derechos de la persona no considerados en el Cdigo Civil Italiano. En este sentido cabe indicar que los artculos 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 no reconocen antecedentes en el Cdigo Civil Italiano. El artculo 2 de] Cdigo Civil Peruano concede a la mujer un derecho no previsto especficamente en el Cdigo Civil Italiano. Se trata de la facultad que tiene la mujer d solicitar judicialmente el reconocimiento de su estado de embarazo o el hecho del pare to. Lamentablemente, la Comisin Revisora elimin el derecho que el Proyecto atribua a marido separado, divorciado o cuyo matrimonio fuese nulo, para ejercer tambin tal l facultad, lo que resulta importante en cuanto a a determinacin de la filiacin. El texto de los artculos 3 y 4 del Cdigo Civil Peruano tampoco tiene antecedentes en el Cdigo Civil Italiano. En el primero de ellos se establece la norma fundamental q e prescribe que toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciou nes expresamente consideradas en la ley. En el numeral 4 se remarca que el varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles. Por su parte, el artculo 5 destaca los derechos esenciales a la vida, la libertad, el honor, la integridad psicosomtica, establecindose su carcter de irrenunciables as c m la imposibilidad de que su ejercicio pueda sufrir limitacin voluntaria, salvo el caso oo referido a las excepciones previstas en el artculo 6 en lo que respecta a la genrica prohibicin de disponer del propio cuerpo. 13. Los actos de disposicin del propio cuerpo y los trasplantes de rganos y tejidos. En lo referente a los actos de disposicin del propio cuerpo el artculo 6 del Cdigo Civil Peruano no slo se limita, como lo hace el artculo 5 del Cdigo Civil Italiano, a prohibir los actos de disposicin del propio cuerpo, sino que establece los casos d excepcin a la regla. En este sentido, el artculo 6 del primero de dichos cdigos e admite la validez de tales actos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, d orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humanitarios. El articue lo siguiente prescribe, sin embargo, que tales actos de disposicin de rganos o tejidos q e no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el u tiempo de vida del donante, el mismo que debe prestar su consentimiento expreso y por escrito. El Cdigo Civil de 1984 trata, en trminos generales, la materia referente a los trasplantes de rganos o tejidos tanto entre seres vivos como para despus de la muerte, precisando los alcances de la revocacin de los actos de disposicin. La minuciosa regulacin de los trasplantes de rganos y tejidos, como lo apunta el propio Cdigo, est reservada a una ley especial. Solucin original en cuanto a los trasplantes es la contenida en el artculo 10 del C dg Civil de 1984, que determina que la decisin del trasplante de parte del cuerpo io d un cadver corresponde al jefe del establecimiento de salud o del servicio de necrope

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sias, previo conocimiento de los parientes ms cercanos del difunto. En ltima instancia, estos ltimos pueden oponerse a tal acto de disposicin. Aunque el codificador acept ceder la iniciativa de la decisin de determinar los trasplantes a los mdicos jefes del establecimiento de salud o del servicio de necropsias, opt por considerar indispensable para la consumacin del trasplante contar con el asentimiento de los parientes ms cercanos del difunto. En todo caso, esta alternativa supone un avance frente a la tesis que sostiene que tal iniciativa corresponde slo a la propia persona, en vida, o a dichos parientes despus de su muerte (16). Es tambin importante sealar que los funcionarios referidos en el prrafo anterior pueden disponer del cadver no identificado, con fines de inters social o para la prolongacin de la vida humana, si es que no se ha procedido a su identificacin o ha sido abandonado. Es del caso llamar la atencin sobre el hecho de que el artculo 13 del Cdigo Civil Peruano contempla los derechos que corresponden a los parientes del difunto en relacin con el cadver. En dicho numeral se establece que, a falta de declaracin hecha en vida, dichos parientes estn facultados a decidir sobre la necropsia, la incineracin y la sepultura, sin perjuicio de las normas de orden pblico pertinentes (17). 14. El derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.

El Cdigo Civil Italiano no consigna una norma como la del artculo 14 del Cdigo Civil Peruano que reconoce, entre los mltiples derechos que tutelan a la persona, aquel que se refiere a su intimidad personal y familiar en el ms amplio sentido. El derecho a la privacidad o a la reserva est ampliamente tratado por la doctrina y ha sido materia de rica jurisprudencia en Italia. Ella, en gran medida y dentro del derecho comparado, ha servido de inspiracin a la citada norma. Son numerosos los autores italianos que se ocupan de la materia. Bastara recordar a Rav, Ligi, Pugliese, De Cupis, Vassalli, Rodot. Rescigno,Palladino. De Mattia, Galli y Franceschelli (18). En lo concerniente al derecho sobre la imagen, el artculo 15 del Cdigo Civil Peruano se inspira tanto en la doctrina como en el artculo 10 del Cdigo Civil Italiano, aunque incorpora tambin el derecho a la voz. Sobre el particular cabe sealar que, atendiendo a la crtica efectuada por un sector de la doctrina italiana sobre el contenido de dicho artculo y, especialmente, en la formulada por De Cupis, se evita cometer .el error sistemtico en que incurre dicho artculo, de confundir la tutela de la imagen con la del honor. La primera puede ser considerada dentro de los derechos a la intimidad, mientras que el segundo se refiere al sentimiento de la propia dignidad que experimenta la persona. 15. La correspondencia, las comunicaciones y las grabaciones de la voz.

:.-" El Cdigo Civil Peruano dedica su artculo 16 a la tutela de la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad personal o familiar. Esta proteccin no es acogida por el Cdigo Civil Italiano de 1942. no obstante que el tema es tratado genricamente por el artculo 15 de la Constitucin de 1948, por la doctrina y la jurisprudencia. Es de advertir que,como es sabido, la Constitucin Peruana de 1979 regula detenidamente la materia en el inciso 8 del artculo 2.

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16. El examen mdico y los actos excepcionalmente peligrosos.

' "

Los artculos 11 y 12 del Cdigo Civil Peruano son novedosos en relacin con el Italiano de 1942. El primero de ellos se refiere al caso del examen mdico, el mismo que s inspira parcialmente en el artculo 32 de la Constitucin Italiana de 1948. El texto e del Proyecto de dicho artculo 11 segua ms de cerca el modelo del pertinente numeral constitucional. En efecto, el artculo originalmente proyectado declaraba que toda persona puede rehusar someterse a examen o tratamiento mdico, salvo disposicin legal que establezca su obligatoriedad por razones de orden pblico y dentro de los lmites del respeto a la persona humana. Esta premisa, que se sustenta tanto en el derecho a la libertad como en la intimidad personal, dentro del marco del inters pblico y del respeto a la persona humana, no fue recogido por la Comisin Revisora. Es evidente, por lo dems, que el texto eliminado concuerda con el deber del Estado de proteger la salud como derecho fundamental de la persona humana. El artculo 12 del Cdigo Civil Peruano, que establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomtica, no reconoce antecedente en el Cdigo Civil Italiano, aunque est inspirado en la doctrina ms autorizada y actual. No est de ms indicar que, contra la opinin del ponente, el artculo en referenca permite exigir el cumplimiento de tales actos, excepcionalmente peligrosos para la vida o la integridad psicosomtica, cuando corresponden a la actividad habitual de la persona y se adopten las medidas de previsin y seguridad adecuadas a las circunstancias. Esta excepcin se sustenta en arraigadas costumbres difciles de desterrar. De otro lado, en ciertos casos, tales espectculos podran servir de catarsis en relacin a instintos tanticos que se anidan en la psique humana. 17. El nombre como derecho y deber. El Cdigo Civil Peruano, sin llegar a una detenida regulacin de la materia, que habra sido impropia de dicho cuerpo legal, trata ms extensamente que el Italiano el derecho-deber del nombre de la persona. Podra considerarse sistemticamente acertado haber normado en el Ttulo correspondiente al nombre aquel que deben llevar el hijo matrimonial, el extramatrimonial, el adoptivo y el de progenitores desconocidos, as como el que se atribuye a la mujer casada, separada o divorciada. En el caso de la mujer hubiere sido de desear, tal como apareca en el numeral proyectado, el que la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubies sido declarado nulo, continuase llevando el apellido del marido si con l hubiese ale canzado notoriedad y prestigio, es decir, si con dicho apellido era socialmente identificada. Esta situacin, de haberse adoptado, podra originarse en el acuerdo mutuo o en l decisin judicial. La Comisin Revisora fue de opinin contraria por lo que esta presa cripcin no fue admitida en el Cdigo (19). Debe sealarse la influencia de la doctrina y del Cdigo Civil Italiano en lo que se refiere a la tutela del seudnimo, la misma que no apareca en el anterior Cdigo Civil de 1936. 18. El domicilio y la residencia.

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La solucin adoptada por el Cdigo Civil Peruano en materia de domicilio es diversa de aqueUa del italiano. En e) primero, )a residencia es eJ hecho que origina, e ser habitual, el concepto jurdico de domicilio como lugar del espacio donde se encuentra la persona para el efecto de la imputacin de derechos y deberes. En el Cdigo Civil Italiano, como es conocido, se distingue residencia de domicilio y. ambos, de morada. As, el domicilio ubicado sistemticamente despus de las personas jurdicas y entes no personificados- es. segn lo precepta el artculo 43, el lugar en el cual la persona ha establecido la sede principal de sus negocios o intereses. La residencia, en cambio, es el lugar en que la persona tiene su morada habitual. Se ha observado que, contrariamente a lo propuesto por la Comisin Reformadora, el Cdigo Civil Peruano admite la pluralidad de domicilios, estableciendo as, en nuestro concepto, una flagrante contradiccin con la definicin misma de domicilio, en tanto residencia habitual, desde que, como en su tiempo lo observ Carnelutti (20), es imposible imaginar dos hbitos actuales y contrapuestos. El Proyecto, para facilitar los trmites procesales, prescriba que cuando la persona ejerca una actividad laboral, profesional, industrial o de cualquier otra naturaleza con carcter habitual en algn lugar, se le consideraba adems domiciliada en ste en cuanto a los efectos vinculados a dicha actividad. Esta solucin, al favorecer el cobro de crditos, no rompa la coherencia de la tesis del domicilio como residencia habitual. De otra parte, no se puede soslayar que, contra la teora tridimensional de la experiencia jurdica, inspiradora junto con el humanismo del Libro de Derecho de las Personas, la Comisin Revisora incluy en el Cdigo, sin necesidad alguna a nuestro entender, situaciones que no se sustentan en la realidad de la vida humana social, como son las ficciones o fingimientos de considerar aJ que reside habiuaJmene en eJ extranjero y a los cnyuges separados como domiciliados en un lugar donde efectivamente no tienen su residencia habitual. De este modo, subrepticiamente, se introduce el elemento subjetivo o animus en la configuracin del domicilio, en contradiccin con la posicin asumida por el propio Cdigo en su artculo 33 (21). Como se aprecia de lo anteriormente expresado el Proyecto de Cdigo Civil Peruano, al admitir el domicilio nico, segua la pauta sealada por el Cdigo Civil Italiano y la doctrina dominante, como bien lo sealan Tedeschi (22). Gangi (23). Forchielli (24), Montuschi (25) y otros. La Comisin Revisora, al continuar con la tradicin impuesta por el Cdigo Civil de 1936. asume la posicin del Cdigo Civil Alemn sobre la pluralidad de domicilios. En relacin con el argumento de la unicidad del domicilio, en cuanto residencia habitual, la Comisin Revisora -que como est dicho estableci el domicilio pluralno evalu debidamente los alcances del artculo 41 del Cdigo que establece, como se sabe, que a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. Esta norma disipa toda preocupacin de carcter procesal, que parece haber sido la dominante en el nimo de la Comisin Revisora para adoptar la tesis de la pluralidad de domicilios en contradiccin con la propuesta contenida en el artculo 33 que prescribe que el domicilio se constituye por la residencia habitual. Los Cdigos Peruano e Italiano, con ligeras variantes, coinciden en sealar que el cambio de domicilio no puede oponerse a los terceros de buena fe reducidos a acreedores en la terminologa del primero de ellos- si no es debidamente comunicado, as como en la posibilidad de elegir domicilio especial para ciertos actos o negocios.

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En lo que concierne al domicilio conyugal la solucin del Cdigo Civil Italiano. a partir de la modificacin operada en 1975. es ms rica y completa que aquella ms escueta adoptada por el Cdigo Civil Peruano. Tal vez la diferencia ms importante, en nuestro concepto, reside en que la fijacin del domicilio conyugal no est sujeta, en el Cdigo Civil Italiano, slo al inters de los cnyuges sino tambin al de la familia toda. A diferencia del Cdigo Civil Peruano, el Italiano establece que, en caso de desacuerdo, se puede solicitar la intervencin del juez, quien no slo escucha las opiniones de los cnyuges sino tambin la de los hijos mayores de diecisis aos a fin de lograr una solucin armnica y concordada. De no ser esto posible, es importante anotar que el juez, mediante resolucin no impugnable, adopta la solucin que considera ms adecuada a las exigencias de la unidad y de la vida de la familia en s misma. La tesis expuesta h merecido algunas crticas recientes, entre las que cabe anotar la de Trabucchi (26), a sobre la base de que las exigencias de los cnyuges no son necesariamente aquellas de la familia. Finalmente, en lo que se refiere al domicilio debe sealarse que, a diferencia de lo que acontece con el Cdigo Civil Italiano, el Peruano no indica el domicilio de la persona jurdica. 19. La desaparicin y la declaracin judicial de ausencia. En cuanto a la desaparicin, el artculo 47 del Cdigo Civil Peruano, que la caracteriza jurdicamente, se inspira en el artculo 48 del Cdigo Civil Italiano y,en larga medida, en el pensamiento de autores de reciente data como es el caso, entre otros, de Bianca (27). Romagnoli (28) y Esu (29). Todos ellos insisten en que la desaparicin es un hecho que no requiere declaracin judicial y que origina la designacin de un curador, sin establecer plazo alguno para tal efecto. Valga la oportunidad para subrayar dos errores, fciles de enmendar, en que incurre en esta materia el Cdigo Civil Peruano. El primero, que subyace en el artculo 47, se refiere a la confusin que se hace entre mandatario y representante. En efecto, segn la nueva, aunque vacilante decisin adoptada por el Cdigo, se distingue representacin d mandato. Este ltimo, a diferencia de la primera, es un contrato por el cual el mane datario al realizar uno o ms actos jurdicos, por cuenta e inters del mandante, no obra m su nombre y representacin. De ah que se advierte que el segundo prrafo del artculo 47, antes citado, debi aludir a representante y no a mandatario. El otro error o inadvertencia de la Comisin Revisora consiste en haber consignado en el inciso 2 del artculo 2030 del Cdigo Civil Peruano, como requisito para la inscripcin del hecho de la desaparicin, su "declaracin judicial". Lamentablemente el Libro de los Registros Pblicos no fue puesto en conocimiento de los miembros de la Comisin Reformadora, hecho que habra impedido incurrir en esta contradiccin dign de ser salvada con toda oportunidad (30). a Es advertible la influencia que ejerci el Cdigo Civil Italiano en lo que concierne ala declaracin judicial de ausencia y sus efectos. Empero, existen algunas diferencias que cabe sealar. Tal vez la ms notoria se refiere a que el Cdigo Civil Peruano no exige, contrariamente al Italiano, la apertura de los actos de ltima voluntad para proceder la dacin temporal de la posesin de los bienes del ausente. La posesin se otorga, segn el Cdigo Civil Peruano, a "quienes seran sus herederos forzosos" al tiempo de proceder a tal declaracin.

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Otro distingo que es dable sealar es que mientras el Cdigo Civil Italiano permite al cnyuge, ascendientes y descendientes, el goce de la totalidad de las rentas provenientes del patrimonio del ausente, el Cdigo Civil Peruano obliga a aqullos a reservar de los frutos, en cualquier caso, una parte igual al tercio de libre disposicin del ausente. 20. Muerte presunta y declaracin de existencia.

Es tambin evidente la influencia del Cdigo Civil Italiano en cuanto a la declan cin de muerte presunta, as como son esclarecedores, en esta materia, los aportes ( Spinelli (31), Barillaro (32) y Giorgiani (33), entre otros. Empero, como en el caso < la ausencia antes indicado, cabe remarcar algunos distingos en relacin con el tratamient que le brinda el Cdigo Civil del Per. Este ltimo cuerpo legal considera que cabe decl rar la muerte presunta en dos casos no contemplados expresamente en el Cdigo Civ Italiano: cuando han transcurrido slo cinco aos desde las ltimas noticias que se tuv del desaparecido, si ste tuviera ms de ochenta aos de edad, y cuando exista la certeza de la muerte sin que el cadver sea hallado o reconocido. El Cdigo Civil Peruano resume sistemticamente en el inciso segundo del artculo 63, con acierto a nuestro parecer, todos los casos que el Cdigo Civil Italiano enumera, en tres incisos del artculo 60, como circunstancias constitutivas de peligro de muerte. En todas estas hiptesis, sintetizadas por el Cdigo Peruano, se requiere el transcurso de dos aos contados a partir de la cesacin del evento peligroso. En materia de reconocimiento de existencia se advierte una solucin absolutamente dispar entre ambos cdigos. Ella se centra en el caso del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge del que fue declarado muerto presunto. Segn el Cdigo Civil Italiano dicho matrimonio es nulo, mientras que para el del Per no se invalida desde que, al declararse la muerte presunta, se disolvi el matrimonio del desaparecido. As lo prescribe el artculo 64 de este ltimo cuerpo legal. Este tema origin un largo y difcil debate que gir, al menos, sobre tres distintas alternativas de tan humano problema (34). La solucin que otorga el artculo 69 del Cdigo Civil Peruano a los efectos patrimoniales derivados del reconocimiento de la existencia de una persona, declarada presuntamente muerta, resulta esquemtica si se la compara con el tratamiento ms minucioso que le brinda el artculo 73 del Cdigo Civil Italiano (35). 21. La persona jurdica.

En lo que respecta al complejo asunto de la persona jurdica, aparte de las diferencias sistemticas precedentemente sealadas, y de la incorporacin del comit en tal calidad, cabe puntualizar que dentro del Cdigo Civil Peruano su tratamiento responde a una concepcin tridimensional de la experiencia jurdica en la que se presentan, e n dialctica interaccin, vida humana social, valores y normas jurdicas. La regulacin normativa de la persona jurdica pretende expresar esta visin comprensiva del Derecho como experiencia, por lo que al afrontarse la temtica de cada una de las personas jurdicas incorporadas al Cdigo, se trasunta esta singular posicin. Se advierte, en cada una de las personas jurdicas, un nivel sociolgico-existencial, que est dado por la organizacin de personas que constituyen su substrato, una dimensin valorativa a travs de una finalidad valiosa comunitariamente propuesta y un elemento normativo que permite reducir la pluralidad existencial a un centro ideal unitario para los efectos de la imputacin de derechos y deberes y, consecuentemente, la relativa limitacin de la res-

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ponsabilidad patrimonial de sus miembros (36).

Es impensable imaginar una persona jurdica cualquiera que prescinda, en la realidad de la existencia, de algunos de los citados elementos para configurarse como tal. L ausencia del dato formal normativo antes mencionado es, precisamente, aquel que a caracteriza a aquellas organizaciones de personas que, persiguiendo fines valiosos y actuando como si fueran personas jurdicas, estn privadas de esta connotacin. Su falta de inscripcin en un determinado registro o su no reconocimiento gubernamental, segn la legislacin comparada, impide que en su caso se produzca la reduccin ideal de la pluralidad, que significa la organizacin de personas, a un centro unitario normativo para la imputacin de situaciones jurdicas. No obstante la carencia de un centro unitario normativo referencial, el derecho contemporneo regula normativamente la experiencia sociolgico-existencial de tales Mgarxaciones de personas, sin que tal normacin conlleve un proceso de abstraccin. En todo caso, se advierte que pasado el exagerado fervor por la persona jurdica dentro del derecho moderno, se ha vuelto la mirada a las antiguas "collegias" del pasado. Es decir, se retoma normativamente una realidad social que perdura a travs de la historia y que fuera ignorada, en cierto momento, por el nivel normativo a raz del explicable entusiasmo que suscit la aparicin de la persona jurdica como "creacin" del derecho. Una nota distinta digna de sealarse entre los Cdigos Civiles Peruano e Italiano, tratndose de la persona jurdica, es que aqul, con sentido didctico y pese a los riesgos que ello implica, ensaya la definicin de cada una de las personas jurdicas que regula. Esta discutida opcin permite que en tales definiciones emerja la visin tridimensional de la experiencia jurdica aplicada a las personas jurdicas (37). ..-... .,-._ En el tratamiento normativo de la persona jurdica se.percibe, en diversos tramos, el valioso aporte de una especialmente rica doctrina italiana. Son numerosos los autores que, de alguna manera, han contribuido a sustentar diversos enfoques plasmados en la normatividad atinente a la persona jurdica en el Cdigo Civil Peruano. Bastara citar, al efecto, a Ascarelli, Catalano, D'Alessandro, Magni, De Giorgi, Frosini, Galgano, Giannini, Orestano.Rescigno, Scarpelli, Bianca, Zatti, entre otros muchos (38). 22. La asociacin. El Cdigo Civil del Per otorga a la asociacin un tratamiento ms detenido que aquel que le brinda el Cdigo Italiano. En lo que se contrae a las asociaciones existen varias disposiciones coincidentes entre ambos cdigos, aunque se advierten tambin notorias discrepancias. Entre stas ltimas se encuentra aquella que admite, en la legislacin italiana, una mayor injerencia de la autoridad gubernativa en la actividad de la asociacin, como rezago, tal vez, de un antiguo recelo del Estado frente a las sociedades intermedias. Cabe citar, al efecto, el artculo 17 del Cdigo Civil Italiano en cuanto dispone que las personas jurdicas, incluyendo a la fundacin, no pueden adquirir bienes inmuebles ni aceptar donaciones o herencias sin autorizacin gubernativa. El Cdigo Civil Peruano no recoge ninguna disposicin semejante. Otro distingo observable es el referente a la renuncia de los asociados, asunto en el cual el Cdigo Civil Peruano, distancindose del Italiano, no exige sino que ella conste por escrito, eliminndose todo plazo u otra condicin.

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La fundacin.

Al igual que lo anotado en el caso de la asociacin, la fundacin es tratada, a nuestro entender, sistemticamente mejor en el Cdigo Civil Peruano aprovechando al efecto del aporte de la experiencia, de la doctrina italiana y de la legislacin comparada. Ms all de las similitudes advertibles cabe precisar algunas disposiciones que, encontrndose, en el Cdigo Civil Italiano, no fueron recogidas por el Cdigo Civil Peruano no obstante haber sido proyectadas y propuestas por el ponente del Libro Primero de este ltimo Cdigo. Fundndose en la concepcin tridimensional de la experiencia jurdica y sustentados en una vasta y difundida opinin doctrinaria se logr, no sin esfuerzo, que se admitiera que la fundacin, en cuanto sujeto de derecho, no constituye "un patrimonio afectado a un fin" sino una organizacin de personas que administra tal patrimonio, segn la voluntad del fundador, para aplicarlo a una finalidad valiosa de inters social. Fueron muchas las dudas y vacilaciones que hubo que vencer para que, al fin, se comprendiera que el derecho es relacin entre sujetos y no entre estos y "patrimonios". El artculo 99 del Cdigo Civil Peruano, aunque no con la precisin propuesta y deseada, recoge esta nueva concepcin que se abri paso con mucha dificultad (39). El peso de una equivocada pero influyente tradicin, sobre todo espaola, gravitaba en su contra. Es as que, en alguna polmica, salieron a relucir de los archivos de valiosas pero antiguas bibliotecas, los preclaros nombres de Felipe Clemente de Diego y Calixto Valverde y Valverde, autores de fines del siglo pasado o comienzos del presente, que sostenan la tesis del "patrimonio afectado a un fin" concretada en el derogado Cdigo Civil de 1936 (40). En apoyo de la nueva concepcin de la persona jurdica, y de la fundacin en particular, se esgrimieron las opiniones, dentro de los autores italianos, de Bianca, Galgano, Rescigno, De Giorgi, Romanelli, Predieri, Greco, entre otros (41). La doctrina italiana fue tambin de suma utilidad para avalar la posicin del ponente del Libro Primero del Cdigo Civil Peruano en el sentido de que la finalidad de la fundacin deba tener una connotacin social. En cuanto a este argumento, fueron decisivas las opiniones de Bianca (42) y Galgano (43) y la del propio Rescigno (44) que sostiene que, aun en el supuesto caso de que el ordenamiento jurdico admitiese las fundaciones familiares, era siempre necesaria la presencia de un inters social. Una de las ms saltantes omisiones del Cdigo Civil Peruano es aquella que se relaciona con la revocacin del acto constitutivo de la fundacin. Somos del parecer, tal como se propusiera en su oportunidad, que como lo indica el artculo 15 del Cdigo Civil Italiano, la revocacin no cabe en el caso de que el fundador haya decidido iniciar las actividades propias de la fundacin aun antes de su inscripcin en el registro respectivo (45). La Comisin Revisora del Cdigo Civil Peruano no admiti algunas propuestas que, inspiradas en el Cdigo Civil Italiano, tendan a favorecer la continuidad operativa de las fundaciones o su consolidacin, en favor del inters social que ellas conllevan, de conformidad con lo dispuesto por la ley y definido por el fundador en el acto constitutivo. Nos referimos a la posibilidad de unificar o fusionar las fundaciones y a la de transformar sus finalidades en determinados casos, sobre la base de lo prescrito en los artculos 26 y 28 del Cdigo Civil Italiano. Se acept, como aparece en el artculo 108 del Cdigo Civil

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Peruano, slo la ampliacin de los fines de la fundacin a otros anlogos, cuando el patrimonio resultase notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador, y la modificacin del fin fundacional cuando, por el transcurso del tiempo, haya perdido el inters social que es inherente a la finalidad de la fundacin de acuerdo con el artculo 99 del mismo Cdigo. , , ,. 24. El comit.
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Como se ha apuntado en precedencia, el Cdigo Civil Peruano permite la configuracin normativa del comit come persona jurdica mediante su inscripcin en el registro respectivo. Las normas que lo regulan se aproximan en algunos casos a aquellas que rigen la asociacin y, en otros, a las que norman la fundacin. Ello deriva, como bien lo anota Galgano (46), de que el comit, en ciertos aspectos es anlogo a la asociacin y, en otros. es similar a la fundacin. La iniciativa del Cdigo Civil del Per encuentra su inspiracin e el vigente Cdigo Civil Griego (47) y se sustenta, adems, en autorizadas opiniones de n un sector de la doctrina italiana reciente, como son, entre otras, las de Auricchio (48) y Galgano (49). Como es sabido, el Cdigo Civil Italiano no reconoce al comit la calidad de person jurdica y lo regula solamente en cuanto organizacin de personas no reconocidas. a No resulta coherente la disposicin contenida en el artculo 41 del Cdigo Civil Italiano (50), en cuanto abre tericamente la posibilidad de que el comit obtenga la categora de persona jurdica, sin que simultneamente no lo regule en tanto tal. Esta regla h suscitado numerosas perplejidades. Algunos autores, como Galgano, suponen que la a obtencin de tal anunciada personalidad jurdica convertira al comit, de obtenerla, e fundacin. Nosotros no compartimos esta apreciacin dada la diferente naturaleza. n estructura y finalidad de ambas personas jurdicas. 15. Organizaciones de personas no inscritas. El Cdigo Civil Peruano, dentro de la huella del Italiano, regula las organizaciones d personas que, actuando como si fueran personas jurdicas, carecen de esta categora e formal por no haberse constituido como tales mediante su correspondiente inscripcin e el respectivo registro. Es decir, no se produce en su caso la reduccin formal a la unin dd de una plural organizacin de personas para el efecto de operar como centro refea rencial normativo de imputacin de derechos y deberes. Las normas que regulan la asociacin y el comit son, en trminos generales, similares a las disposiciones contenidas e el Cdigo Civil Italiano. n La doctrina jurdica italiana se ha ocupado profusamente del tema de lo que Messin o designa bajo la denominacin de "entes no personificados" (51). Son numerosos los e ores que han contribuido a delinear este nuevo sujeto de derecho distinto de la persona ii'dica y que hunde sus races en una antigua tradicin jurdica que ha cobrado vigencia normativa en tiempos recientes por obra, principalmente, de la legislacin italiana. Son singularmente importantes a este propsito los aportes esclarecedores de Bianca, Galgano, Tamburrino, Rescigno, Pugliatti, entre otros muchos (52). Mientras que Galgano (53) dedica un importante libro a la materia y Bianca (54) efecta atinadas precisiones sobre su presunta capacidad, son dignas de mencin las reflexiones de Rescigno recogidas, entre otros trabajos, en un artculo dedicado a la capacidad de prestar testimonio por l persona no reconocida (55). En este tlimo trabajo pone de manifiesto la dificultad a

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de conciliar las consideraciones del dato econmico con la fidelidad al lenguaje legii tivo y menciona algunas de las diversas frmulas empleadas para resolver el probl de estos entes como son los de la subjetividad imperfecta, la de la personalidad relate la de la cuasisubjetividad. Todos ellos, acota, son tentativos de mediacin en busca* un compromiso entre norma y hecho. El Cdigo Civil del Per incorpora a las fundaciones entre las organizaciones dt personas no inscritas. No se ha encontrado al respecto antecedente legal, excepto la ekoracin terica sobre ias fundaciones fiduciarias y Jas hiptesis esbozadas en materia de derecho cannico. No obstante, algunos pocos autores como Galgano (56), Greco (57) y algn otro, han apoyado la posibilidad de existencia de una fundacin no reconocida. Esta doctrina avala la creacin de la figura dentro del nuevo Cdigo Civil Peruano, habindose descartado, al efecto, una doctrina prevaleciente en sentido contrario (58). Como se puede apreciar de la apretada sntesis antes realizada, son mltiples los temas en que el Cdigo Civil Peruano se aproxima a su similar Italiano, pero son mayores los casos en que la creatividad normativa del primero se sustenta en la doctrina y la jurisprudencia italianas. Empero, como se ha anotado, no son escasas las situaciones en que ambos textos difieren y se distancian. La codificacin es un proceso abierto en el tiempo. Debe recoger constantemente las urgencias de la realidad social y los aportes de la doctrina y la jurisprudencia. D e ello depende que los Cdigos, como muchos quieren y esperan, duren por largo tiempo, a imagen y semejanza del Cdigo Civil Francs de 1804. IV. 26. ACTO JURDICO Acto jurdico (59). Sistemtica empleada.

El Cdigo Civil de 1984 regula el "Acto Jurdico" en forma autnoma, en el Li- ' bro II, superando de esta manera un grave defecto de sistemtica del Cdigo Civil de 1936 que inclua la materia en el Libro del Derecho de Obligaciones. Se incorporan dos nuevos ttulos, relativos a la interpretacin de los actos jurdicos y la representacin, y se deja de regular en este Libro el acto ilcito y la prescripcin. En efecto, la responsabilidad extracontractual ha sido normada en el Libro VII de las Fuentes de las Obligaciones, mientras que la prescripcin lo ha sido junto con la caducidad en el Libro VIII. Si bien el Cdigo Civil Italiano de 1942 no desarrolla una teora general del acto jurdico pues su paradigma es el contrato, el Libro II del Cdigo de 1984 ha recibido una influencia notable de la codificacin italiana, adecundose al acto jurdico muchas reglas que el Cdigo Italiano contempla para los contratos. Igualmente debe destacarse el aporte de la doctrina italiana, con tratadistas como Messineo, Coviello, Betti, Stolfi, etc. 27. El Silencio. La forma del acto jurdico. . . , , >, ,

En cuanto a las disposiciones generales, es sumamente novedosa la forma como se trata la figura del silencio, considerndosele totalmente desprovisto de significado jurdico y teniendo valor de manifestacin de voluntad slo cuando la ley o el convenio le atribuyen tal significado.

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Con arreglo al Cdigo, los interesados pueden emplear la forma que juzguen conveniente, salvo que respecto de algn acto jurdico en particular la ley designe una solemnidad especfica. Se opta as por el principio de libertad de forma.
28. La representacin ( 6 0 ) .
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9D

En lo que se refiere a la representacin la influencia del Cdigo Civil Italiano ha sido notoria. Se ha legislado de manera exhaustiva y con propiedad, distinguindola del mandato (61). Se contemplan ios dos tipos de representacin, la voluntaria y la legal, y se destac como un elemento fundamental para la configuracin de la figura, el requisito de la a "contemplatio domini", que supone la actuacin en nombre del representado, producindose los efectos del acto celebrado por el representante debidamente facultado, directamente respecto del representado. .'/U Igualmente se toma del Cdigo Civil Italiano la figura de la "representacin sin poder", siendo claro que en este supuesto el acto jurdico celebrado por el falso representante no puede producir efecto alguno respecto al dominus, si bien ste puede ratificar el acto concluido por el representante sin poder. La ratificacin opera "ex-tunc", es decir,retroactivamente, quedando a salvo los derechos de terceros (62). Se sigue tambin el Cdigo Civil Italiano cuando se establece que es anulable el acto jurdico si la voluntad del representante hubiese sido viciada, ya que a ste le pertenece -como seala Messineo "la paternidad de la declaracin, aun cuando no sea sujeto del inters y los efectos no operen respecto de l" (63). El acto jurdico que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como repesentante de otro es anulable en principio, salvo que la ley lo permita, que el representado lo hubiese autorizado especficamente o que el contenido del acto jurdico hubiera sido determinado de modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses. 29. Interpretacin del acto jurdico. Se prevn algunas pocas normas sobre la interpretacin del acto jurdico y por consiguiente del contrato que es una especie del primero, sentando de esta manera un nuevo punto de entroncamiento con el Cdigo Civil Italiano. Segn anota Betti, la interpretacin consiste en una "actividad encaminada a indagar y reconstruir el significado que haya de atribuirse a una declaracin o comportamiento..." (64). En este campo, se ha tomado del Cdigo Civil Italiano la aplicacin del principio de la buena fe (65), la interpretacin interdependiente o sistemtica y la norma segn la cual las expresiones que tengan varios sentidos debern entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objete del acto. 30. Modalidades del acto jurdico. Se regulan las modalidades del acto jurdico: la condicin, el plazo y el cargo, con u importante aporte del Cdigo Civil Italiano en esta materia. Debe sealarse, por ejemn plo, que se ha normado con claridad la condicin ilcita y la condicin fsica o jurdicamente imposible. En tales supuestos, si la condicin es suspensiva se invalida el acto y si es resolutoria se considera no puesta. El Cdigo de 1984, siguiendo el Italiano, se refie-

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CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CRDENAS Q. I

re explcitamente a la condicin puramente potestativa del deudor. A diferencia del Cdigo Italiano de 1942 se opta por el principio de la irretroactividad de la condicin. Inspirado en el Cdigo Italiano, el Cdigo del Per refiere al calendario gregoriano el cmputo del plazo en su totalidad y no slo el de los meses, como ocurra en el Cdigo de 1936. En cuanto al cargo o modo, el Cdigo contina normndolo dentro de las reglas relativas al acto jurdico, precisando su naturaleza a fin de distinguirlo perfectamente de la condicin. 31. Simulacin.

En materia de simulacin se da un cambio sustancial respecto al Cdigo Civil de 1936, debiendo destacarse la norma referida a la simulacin relativa, inspirada en el Cdigo Italiano, por la cual se le otorga eficacia plena al acto oculto siempre y cuando concurran los requisitos de sustancia y forma y no se perjudiquen los derechos de terceros. De esta manera, el acto aparente ser nulo, mientras que el oculto estar en posibilidad de producir todos los efectos de los que es capaz, por cuanto se trata de un verdadero acto jurdico. 32. Fraude.

En lo que se refiere al fraude, siguiendo al Cdigo Civil Italiano se permite el ejercicio de la accin pauliana aun cuando el crdito est sujeto a condicin; se considera a I la accin pauliana como una de ineficacia y no de anulabilidad; se supera el requisito de | la insolvencia para que proceda la accin, sustituyndolo por un concepto ms genrico, que es el del "perjuicio a los acreedores"; se exige el conocimiento por el deudor del perjuicio que el acto que efecta origina en los derechos del acreedor; se rechaza el principio de "distribucin por contribucin", siendo el acreedor demandante el nico favore-. cido por la'accin revocatoria. 33. Vicios de la voluntad.

En relacin con el tema de los vicios de la voluntad se incorporan numerosas inno- j vaciones al Cdigo de 1936 inspiradas en el Cdigo Civil Italiano de 1942. Entre ellas tenemos la que requiere la presencia de dos requisitos fundamentales para que se configure el error como vicio de la voluntad: ser esencial y cognoscible por la otra parte. Se adopta de esta manera en forma clara la "teora de la confianza" que ha inspirado las legislaciones ms modernas, siendo necesario para determinar el grado de cognoscibilidad del error que ste hubiera podido ser advertido por una persona de normal diligencia. Se enumeran tambin, los casos de error esencial comprendiendo el "error in corpore", el "error in personae, in qualitate" y el "error de derecho".
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Se plantea la distincin entre el error de clculo que es indiferente y el error en la cantidad que al ser un supuesto derivado del error in corpore, es esencial. Se toma del Cdigo Civil Italiano una norma que se inspira en el principio de la

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seguridad j u r d i c a , p o r la cual se permite a la parte q u e n o incurri en error cumplir con el acto j u r d i c o en los trminos e n los q u e el declarante quiso concluirlo verdaderamente, evitndose d e esta manera la anulacin. 34. Nulidad, anulabilidad y confirmacin.

En materia de nulidad del a c t o j u r d i c o , debe ponerse de relieve la n o r m a segn la cual en los actos j u r d i c o s plurilaterales e n los q u e las prestaciones de los agentes vayan dirigidas a la consecucin de u n fin c o m n , la nulidad o anulabilidad q u e afecte el vnculo de una de las p a r t e s n o perjudica a t o d o el acto, salvo q u e su participacin deba considerarse esencial. La regla se sustenta en el principio de conservacin del acto j u r d i c o . Cabe sealar finalmente q u e , inspirndose en el Cdigo Civil Italiano, el Cdigo reconoce de manera clara y definitiva, la naturaleza unilateral del a c t o de confirmacin. V. 35. DERECHO D E S U C E S I O N E S ( 6 6 ) Sistemtica del Libro IV. :,,- ' ., ' ., -:-y-:. .; v-

El Libro I V del Cdigo Civil de 1 9 8 4 se refiere al Derecho Sucesorio. E n t r m i n o s generales, se h a n conservado las n o r m a s acertadas del Cdigo Civil d e 1 9 3 6 , suprimido o reformado aquellas consideradas defectuosas e i n c o r p o r a d o algunas figuras sucesorias del derecho c o m p a r a d o m o d e r n o . Sistemticamente el Libro Segundo del Cdigo Civil Italiano t i t u l a d o " D e las Sucesiones" no difiere e n lo sustancial del Cdigo Civil P e r u a n o . 36. Trasmisin sucesoria. Se precisa q u e la trasmisin sucesoria se p r o d u c e desde el m o m e n t o de la m u e r t e del causante, del m i s m o m o d o c o m o ocurre e n el D e r e c h o Italiano. El Cdigo o p t a p o r el sistema de la responsabilidad intra vires hereditatis. E n consecuencia, el heredero responde de las d e u d a s y cargas d e la herencia hasta d o n d e alcancen los bienes de esta. Sin e m b a r g o , la faccin d e inventario judicial n o es obligatoria e n el nuevo Cdigo, a diferencia d e lo q u e ocurre en el Cdigo Civil Italiano q u e dedica t o d a una Seccin al particular d e n o m i n a d a "Del Beneficio del I n v e n t a r i o " . E n caso de q u e el heredero oculte d o l o s a m e n t e bienes hereditarios, simule d e u d a s del causante o disponga dlos bienes dejados por ste, e n perjuicio d e los d e r e c h o s de los acreedores d e la sucesin, se dispone la prdida del beneficio del inventario y, p o r consiguiente, el h e r e d e r o responde por las d e u d a s de su causante n o slo con los bienes y derechos q u e le han sido trasmitidos sino t a m b i n c o n sus p r o p i o s bienes, es decir, ultra vires hereditatis. U n a regla similar se encuentra en el Cdigo Civil Italiano. 37. Peticin y reivindicacin de herencia. Sobre la peticin y la reivindicacin de herencia el Cdigo prev reglas especficas. La accin de peticin de herencia se concede al heredero q u e n o puede entrar en posesin de la herencia p o r q u e sta se e n c u e n t r a e n p o d e r de o t r o s herederos, verdaderos o aparentes. La accin es imprescriptible.

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CA RL OS FERNANDEZ

S. CARLOS CRDENAS

La accin reivindicatora procede en cambio contra el tercero que, sin buena fe, adquere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos. 38. Indignidad y desheredacin.

El Cdigo Civil de 1984 mantiene dos formular de exlusin de la herencia: la indignidad y la desheredacin. Este sistema es diferente al del Cdigo Civil Italiano que legisla slo la indignidad. La exclusin de la herencia por haber incurrido el heredero o legatario en actos delictuosos en agravio del causante o de alguno de sus herederos forzosos, por emplear dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o por inducirlo con dolo o violencia a que revoque total o parcialmente el otorgado, son casos de indignidad contemplados por ambos Cdigos. Una norma novedosa es la que permite al causante fundamentar la desheredacin en las causales de indignidad. 39. Aceptacin y renuncia de la herencia. Representacin sucesoria.
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El Cdigo Civil de 1984 establece las formas expresa y tcita de la aceptacin de la herencia. La regla tiene como fuente de inspiracin el Cdigo Civil Italiano. Siguiendo este Cdigo se prohibe que la renuncia de la herencia pueda ser condicional, parcial o a trmino. Y apartndose de la legislacin italiana se establece que tanto la aceptacin como la renuncia son irrevocables. Con respecto a la representacin sucesoria se sealan sus efectos, es decir, que quienes concurren a la herencia por representacin sucesoria reciben por estirpes lo que habra correspondido al heredero a quien representan. 40. El testamento. Incapacidad para testar. Testamento cerrado.

El nuevo Cdigo precisa la calidad del testamento como acto de disposicin total o parcial del patrimonio y como acto jurdico mediante el cual el testador ordena su sucesin dentro de los lmites que la ley seala. Establece tambin que son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, siguiendo en esta ltima parte lo dispuesto por el legislador italiano. Respecto a la incapacidad para testar no se exige que el sujeto privado de discernimiento se encuentre interdicto, exigencia que s contempla el Cdigo Civil Italiano. Sobre el testamento cerrado se coincide con la solucin italiana, puesto que se conserva esta forma testamentaria, a diferencia de otros Cdigos que optan por su supresin. Como en la legislacin italiana, se consignan reglas sobre el testamento militar y el martimo. 41. Legtima y porcin diponible.

Respecto a la legtima y la porcin disponible se ha adoptado una solucin diferente a la consagrada en el Cdigo Civil Italiano, en que la legtima de los descendientes es variable segn su numer y en relacin con los legitimarios de otra clase con quienes concurran. Se suprime la discutible regla del artculo 704 del Cdigo de 1936, sustituyndola por otra segn la cual la legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes \

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del matrimonio. I Siguiendo el Cdigo Italiano, el Cdigo de 1984 establece que cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos p o r c o n c e p t o de legtima y gananciales n o alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge puede optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. La regla resuelve u n problema de indudable alcances sociales, que especialmente afecta a los grupos familiares de escasos recursos. Precisa agregarse que el Cdigo Peruano contempla una situacin n o prevista por el Cdigo Italiano, al admitir que el cnyuge sobreviviente que n o estuviera en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin puede arrendarla, con autorizacin judicial, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al usufructuario. 42. Institucin y sustitucin de herederos y legatarios. """*' ' '"''*

Se ha adoptado la tcnica de comprender en un T t u l o las figuras de la institucin y sustitucin de herederos y legatarios. El Cdigo de 1984, siguiendo el Cdigo Civil Italiano establece que las modalidades que imponga el testador a la institucin de heredero forzoso se tendrn por n o puestas. 43. El legado. ' '

Para el legado de crdito se ha a d o p t a d o la solucin italiana, segn la cual el legado tiene efecto slo en cuanto a la parte del crdito que subsiste a la muerte del testador. E n en el caso de legados de bienes q u e pertenecen al testador slo en parte, se ha seguido parcialmente la solucin del Cdigo Italiano. As, el legado es vlido slo en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.
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El legado subordinado al cumplimiento de u n a condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo n o se adquiere mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. El legado con cargo se rige en cambio p o r lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad. Por el contrario, el Cdigo "Civil Italiano contiene toda u n a Seccin para tratar el tema de las disposiciones testamentarias condicionales, a trmino y modales. 44. Derecho de acrecer. El nuevo Cdigo regula e n u n T t u l o especial el derecho de acrecer e inspirndose en el Cdigo Italiano dispone que cuando sean instituidos varios herederos sin determinacin de partes o en partes iguales y algunos de ellos n o quiere o n o puede recibir su parte, sta acrece las de los dems, salvo el derecho de representacin y siempre que del testamento no resulte una voluntad diversa del testador (67).
45. Albaceazgo. '''""' "

Respecto de los albaceas, el Cdigo dispone q u e el n o m b r a m i e n t o debe constar e n el testamento, y se establece que la responsabilidad es solidaria cuando los albaceas ejercen conjuntamente el cargo. Igualmente se seala que el cargo es indelegable. El Cdigo lia optado por el principio del albaceazgo r e m u n e r a d o , salvo que el testador disponga su tuidad, a diferencia del Cdigo Italiano segn el cual corresponde al testador decidir si

126 es gratuito u oneroso (68). 46.

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ.

Revocacin y anulabilidad del testamento.

Se establece expresamente el derecho del testador de revocar su testamento parcial o totalmente en cualquier tiempo. Inspirndose en el Cdigo Italiano, el Cdigo Peruano seala que carece de eficacia toda declaracin de voluntad del testador que le impida el ejercicio de este derecho. Se contempla la figura de la "retractacin o revocacin de la revocacin" que consiste en que las disposiciones del primer testamento que fueron revocadas por un segundo testamento, reviven si ste a su vez es revocado, salvo indicacin del testador en sentido contrario. Las causales de anulabilidad de testamentos por vicios del consentimiento, tienen como fuente el Cdigo Italiano. 47. Herencia vacante.

En el nuevo Cdigo se supera la figura de la herencia vacante, contemplndose una ms moderna, segn la cual, a falta de sucesores testamentarios o legales, los predios rsticos, ganado, maquinaria e instalaciones que los integren corresponden al respectivo Organismo del Estado y los dems bienes a la Beneficencia Pblica del ltimo domicilio del causante. El Cdigo Civil Italiano contiene una disposicin semejante. 48. La colacin.

En el Cdigo Civil de 1936 la colacin se realizaba aplicando el sistema nominalista, es decir, por el valor que los bienes tenan al tiempo en que los recibi el heredero. En el nuevo Cdigo se ha adoptado el sistema valorista que tambin sigue el Cdigo Civil Italiano. En este orden de ideas, la colacin se hace por el valor que el bien tenga en el momento de la apertura de la sucesin. Asimismo, se dispone que no son colacionables los bienes que,por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la sucesin, norma que tambin se inspira en la legislacin italiana (artculo 774) (69). 49. Particin. Deudas del causante.

Respecto a la particin se contempla la posibilidad de que se efecte extrajudicialmente, cuando los herederos estn de acuerdo y son capaces, por escritura pblica o ante el juez, por acta que se protocolizar. .,,., , . Respecto a las deudas del causante se establece que mientras la sucesin est indivisa, la obligacin de pagar las deudas recae sobre la masa hereditaria, pero luego de efectuada la particin, la obligacin corresponde a cada uno de los herederos en proporcin a su cuota hereditaria. En el Cdigo Civil Italiano existe anloga disposicin. Se precisa de igual forma que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria. Una; disposicin similar contiene el Cdigo Italiano. VI. DERECHOS REALES (70) 50. Sistemtica del Libro V.

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El Libro V del Cdigo Civil est dedicado a los derechos reales, comprendiendo bajo ese concepto los derechos reales principales (posesin, propiedad, usufructo, uso y habitacin, superficie y servidumbre) y los derechos reales de garanta (prenda, anticresis. hipoteca y derecho de retencin). El Cdigo Civil Italiano emplea en cambio una tcnica distinta. En efecto, el Libro Tercero de este Cdigo se titula " D e la Propiedad" y en l se incluye el tratamiento de la propiedad, del derecho de superficie, la enfiteusis, el usufructo, el uso y la habitacin, los servicios prediales, la comunidad, denominada por el Cdigo Peruano copropiedad, la posesin y,por ltimo, la denuncia de obra nueva y dao temido. El Cdigo Italiano, a diferencia del peruano, ubica los derechos reales de garanta en Libros distintos' la anticresis en el Libro Cuarto (De las Obligaciones) y la prenda y la hipoteca en el Libro Sexto (De la Tutela de los Derechos). 51. Numerus clausu El nuevo Cdigo adhiere al sistema del numerus clausus. Por consiguiente, son derechos reales los regulados en el Libro V y en otras leyes. Esto imposibilita que las partes puedan crear libremente nuevos tipos de derechos reales no previstos por la ley. Debe destacarse que el Cdigo Civil Italiano n o sanciona una regla semejante. 52. Rgimen de los predios rsticos. El Cdigo de 1984 remite a la legislacin especial el tratamiento de los derechos reales sobre predios rsticos, a diferencia del Cdigo Civil Italiano que dedica toda una Seccin al ordenamiento de la propiedad rural, estableciendo el concepto de una unidad mnima de cultivo y su extensin, entre otros. Se ha adoptado la tcnica de desarrollar separadamente las reglas relativas a las clases de bienes (muebles e inmuebles), a las partes integrantes y sus accesorios, y a los frutos y productos. 53. Clases de Bienes (71). Partes integrantes y accesorios, Frutos y productos. El Cdigo omite legislar sobre los bienes del Estado, a diferencia del Cdigo Civil Italiano que dedica todo un Captulo a la materia, denominado " D e los bienes pertenecientes al Estado, a las entidades pblicas y a las entidades eclesisticas" A diferencia del Cdigo de 1936, se define los frutos, clasificndolos en civiles, naturales e industriales, inspirndose en lo establecido por el legislador italiano, si bien debe destacarse que el Cdigo Italiano n o hace referencia a los frutos industriales. Igualmente se define los productos. El Cdigo Civil Italiano n o se ocupa de stos. 54. Posesin (72), mejoras y acciones en defensa de la posesin. El nuevo Cdigo define la posesin como el ejercicio de hecho de u n o o ms poderes inherentes a la propiedad. Subsanando una omisin del Cdigo Civil de 1936, se establece que la posesin de u n bien hace presumir la posesin de los muebles que se hallen en
l.

Las mejoras son objetos de tratamiento en el ttulo dedicado a la posesin, distin-

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CARLOS FE FINA NDEZ S.-CARLOS CA RDENA S Q.

guiendolas en necesarias, tiles y de recreo. Se supera as ia inadecuada ubicacin que tena la materia en el Cdigo de 1936. En lo que respecta a las acciones en defensa de la posesin se contempla la defensa extrajudicial de la posesin y la facultad del poseedor de utilizar las acciones posesorias y los interdictos. En el Cdigo Italiano la defensa de la posesin est dada por las acciones de reintegracin (equivalente al interdicto de recobrar) y la de mantenimiento (equivalente al interdicto de retener). , 55. Derecho de propiedad. Especificacin, unin, mezcla y accesin.

El Derecho de propiedad se define como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Con respecto a la especificacin, el nuevo Cdigo Civil seala que el objeto que se hace de buena fe con materia ajena pertenece al artfice, quien debe pagar el valor de la materia empleada. El concepto de buena fe empleado por el Cdigo Peruano es omitido en el Cdigo Italiano, que establece un criterio objetivo, esto es, el valor del insumo utilizado. Es decir, que el artfice adquiere la propiedad del nuevo bien pagando el valor de la materia utilizada, salvo el caso de que el valor de la materia sobrepase notablemente el de la mano de obra. Sobre la unin y mezcla, el Cdigo no distingue si los bienes mezclados son principales o accesorios. Por el contrario, el Cdigo Civil Italiano resuelve la cuestin sealando las consecuencias jurdicas de la unin y mezcla de bienes principales y accesorios. En la accesin, medio originario de adquirir la propiedad, se ha tomado como fuente de inspiracin al Cdigo Civil Italiano en lo que respecta al aluvin, mientras que respecto a la avulsin el Cdigo Peruano de 1984 se aparta de la solucin italiana prescribiendo que si la porcin de tierra arrancada es reconocible, su propietario puede reclamarla, dentro de los dos aos de producido el acontecimiento. Transcurrido este plazo, pierde su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se uni la porcin arrancada no haya tomado an posesin de ella. El Cdigo Civil Italiano prescribe que el propietario del fundo ribereo adquiere la porcin de tierra arrancada por la fuerza del ro, pagando una indemnizacin al dueo del terreno desmembrado. 56. Transferencia de la propiedad . Plazos de prescripcin.

El Cdigo sanciona la regla segn la cual la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente. En cuanto a los inmuebles, se establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. -. Se ha disminuido los plazos para la prescipcin inmobiliaria, siguiendo de esta forma la tendencia de Cdigos modernos como el Cdigo Civil Italiano de 1942. 57. Propiedad horizontal. Limitaciones a la propiedad. El nuevo Cdigo no se ocupa de la propiedad horizontal y remite su regulacin a

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lO-iftfO

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l ley de la materia, a diferencia del Cdigo Civil Italiano que se ocupa del tema en un a Captulo denominado "Del condominio de edificios". Sobre el tema de las limitaciones a la propiedad por razn de vecindad una novedad l constituye la exigencia de que se observen las distancias y precaucipnes establecidas a p r los reglamentos, en los casos de que cerca de un lindero se construyan hornos, chimeo neas, establos o similares o depsitos para agua o materias hmedas, penetrantes, explosivs o radiactivas. a L regla est inspirada en el Cdigo Civil Italiano. a
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58. Copropiedad (73). Uso y habitacin. Superficie. Enfiteusis.

De acuerdo con el Cdigo hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas (leales a dos o ms persona?. Se suprime el empleo de la expresin condominio que utilizaba el Cdigo de 1936. El Cdigo Civil Italiano designa la materia con el nombre de "comunidad". Entre otras reglas inspiradas en ese Cdigo, puede destacarse aquella seguirla cual se presume la igualdad de cuotas de los copropietarios, salvo prueba en contrarila que establece que las decisiones sobre el bien comn se adoptarn por unanimidad o por mayora absoluta, segn los casos; el derecho de cada copropietario de servirse del be comn; y la posibilidad de los copropietarios de disponer cada uno de su cuota ideal. in El Cdigo de 1984 establece respecto al usufructo que se puede constituir por ley, contrato, acto jurdico unilateral y por testamento. Igualmente se establece la posibilidd de transferir el usufructo, con excepcin del legal. Las causales de extincin del usua fructo han sido sistematizadas de manera ordenada en el nuevo Cdigo, en forma similar ICdigo Italiano. En lo que respecta al uso y'habitacin, se ha mantenido la regulacin establecida p r el legislador de 1936, si bien han sido ubicados en un Ttulo aparte y no confundio d s con el usufructo. o El derecho real de superficie, por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, es regulado por el nuevo Cdigo con mayor acierto, consagrando su autonoma. Se puntualiza su carcter temporal al establecerse que no puede durar ms de noventinueve aos. El derecho puede constituirse por acto entre vivos o por testamento y es trasmisiW, salvo prohibicin expresa. Al igual que el Cdigo italiano, el Cdigo de 1984 establee ceque la destruccin de lo construido no importa la extincin del derecho (74). El Cdigo del Per no regula la enfiteusis, como tampoco lo hizo el Cdigo de 1936, adiferencia de lo que ocurre con el Cdigo Civil Italiano que la mantiene en su articulado. 5 . Prenda y anticresis 9 El Cdigo define el derecho de prenda y adems seala su carcter de indivisible inspirndose en la legislacin italiana. Se admite la prenda sin desplazamiento, con entrega jurdica, que surte efecto slo desde su inscripcin en el registro correspondiente y que procede exclusivamente respecto de bienes muebles inscritos. Si no se cumple la obligacin garantizada con la prenda, el acreedor puede venderla e la forma que se acord al constituirla. Inspirndose en el Cdigo Italiano, el Cdigo de n 18 establece que en caso de deterioro del bien, el acreedor puede pedir autorizacin 94

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CARLOS FERNANDEZ

S. - CARLOS

CRDENASQ

judicial para venderlo. Se consigna tambin la prohibicin de uso del bien por el acreedor predario salvo autorizacin del constituyente. Se establece que el acreedor puede hacer suyos los frutos del bien, imputndolos primero a los intereses y gastos y luego al capital, salvo pacto en contrario o disposicin legal diferente. Se precisan tambin las causales de extincin de la prenda. La regulacin sobre la anticresis reproduce lo que estableca el Cdigo Civil d e 1936. 60. Hipoteca - Derecho de retencin " '

En lo que respecta a la hipoteca, el Cdigo Peruano destaca el principio de la especialidad, segn el cual la garanta debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados. Dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. En relacin a l a posibilidad de reduccin del monto de las hipotecas, situacin que no fue prevista por el legislador de 1936, se establece que puede producirse por acuerdo entre acreedor o deudor o judicialmente, a solicitud del deudor. Se contempla igualmente las causales de extincin de la hipoteca. Sobre el derecho de retencin precisa relevarse la regla que sanciona la forma de s u ejercicio, judicial o extrajudicialmente y aquella que proscribe el pacto comisorio. E n relacin con esto ltimo, el Cdigo establece que, aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido, siendo nulo el pacto en contrario. VII. OBLIGACIONES 61. Sistemtica del Libro VI

El Libro VI del Cdigo Civil de 1984 trata acerca de "Las Obligaciones". Esta ma teria es la que ha sufrido menos modificaciones desde el Derecho Romano hasta nuestros das. Por tal razn, para redactar este Libro fue necesario efectuar un anlisis comparado de los Cdigos Civiles ms importantes, entre los cuales cabe destacar los de Italia d e 1865 y de 1942. En lo que se refiere a la sistemtica del Cdigo Civil Peruano y del Italiano, debe sealarse que son sutancialmente diferentes. Mientras que el Libro Cuarto del Cdigo Italiano, "De las Obligaciones", comprende normas sobre las obligaciones en general, los efectos de las mismas y los centraros, en el Cdigo Civil Peruano de 1984, las normas referentes al acto jurdico son tratadas en el Libro Segundo, superando de esta manera u n defecto de sistemtica del Cdigo Civil de 1936, mientras que las relativas a los contratos son reguladas en el Libro Vil. El Libro VI, como el Cdigo en general, se aparta de la tcnica del Cdigo Civil Italiano de consignar ttulos en cada artculo. La razn fundamental ha sido que dichos ttulos no expresan -en muchos casos- en forma adecuada y cabal, el contenido del precepto. 62. Modalidades de las Obligaciones. Obligaciones alternativas.

En el tratamiento de las modalidades de las obligaciones se ha seguido bsicamente el criterio del legislador de 1936, consignando normas acerca de las obligaciones coi prestacin de dar, de hacer y de no hacer en ttulos separados. La influencia del Cdigo

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Civil Italiano es mnima en lo que se refiere a esta materia, aunque cabe citar la incorporacin de la regla segn la cual la obligacin de dar comprende tambin la de conservar el bien hasta su entrega, y aquella otra en que se dispone que el deudor debe escoger bienes d calidad no inferior a la media, en el marco de las obligaciones de dar bienes inciertos. e En las obligaciones alternativas se incorpora la novedad de que la eleccin de la prestacin puede ser practicada por un tercero. Es importante sealar que se ha acogido la doctrina de Giorgi al suprimir el principio de la retroactividad en las obligaciones alternativas. 63. Obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias. Se ha adoptado el sistema de regir separadamente las obligaciones divisibles e indivisibles y las obligaciones mancomunadas y solidarias. Se ha seguido de esta manera la doctrina de Barassi y Messineo, quedando claro que, si bien las consecuencias jurdicas que generan las obligaciones divisibles y las mancomunadas son idnticas, no sucede lo mismo ; n la indivisibilidad y la solidaridad. Respecto a este ltimo punto, el Cdigo Civil de o ll|ii4 ha sealado claramente cules son las reglas de las obligaciones solidarias que se :an a las obligaciones indivisibles, a diferencia del Cdigo Civil Italiano. Cabe destacar entre las reglas inspiradas en la legislacin italiana aquella segn la cual eneficio de la divisin no puede ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestacin, por quien se encuentre en posesin de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligacin. A diferencia del Cdigo Civil Italiano, en el Cdigo Peruano la solidaridad no se premie. E materia de solidaridad el Cdigo se aparta del principio de la prevencin propin nd por Pothier, acogindose a la frmula del Cdigo Civil Italiano por la cual el deudor ao p e e efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun en el caso de que huud bee sido demandado por alguno. is :-. w ?r, . Los casos de interrupcin, suspensin y renuncia de la prescripcin en materia de solidaridad han tenido tambin como fuente de inspiracin el Cdigo Civil Italiano. Igualmne el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios o por el deudor et cmn y la renuncia a la solidaridad. Tambin se ha contemplado el tema de las relaciones o internas entre los deudores o acreedores solidarios y la distribucin entre los codeudores d la porcin del deudor insolvente de acuerdo con sus intereses en la obligacin. e 64. Cesin de derechos. E Cdigo Civil de 1984 norma la cesin de derechos, no como un contrato tpico, l cm ocurra en el Cdigo de 1936, sino como una modalidad obligacional. A diferencia oo l Cdigo Italiano, el Cdigo del Per no utiliza la denominacin de "cesin de crditos" e qe constituye tan slo una especie del gnero cesin de derechos. u 65. Obligaciones contradas en moneda nacional. El Cdigo consagra como regla general la teora nominalista en materia de obIlaciones contradas en moneda nacional, si bien se admite que las partes acuerden la rea ndices, otras monedas o mercancas a fin de mantener el monto de tales deuilor constante (valorismo) (75).

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Pago de intereses (76)

En lo que concierne al pago de los intereses, el Cdigo de 1984 le dedica un captu lo aparte, a diferencia de lo que ocurra en el Cdigo de 1936 que contena slo alguna pocas normas dispersas. Ello se debe a que las reglas sobre la materia son de aplicacin g e neral al cumplimiento de las obligaciones dineradas y no dinerarias. Notables juristas italia nos como Messineo y de Ruggiero han inspirado a nuestros legisladores en este tema. Al regularse el pago de intereses no se hace otra cosa que reconocer mediante or mas una realidad viviente; pero para "impedir los abusos que pueda originar este fenmeno" -como bien sealara de Ruggiero (77)- no se da libertad absoluta a las partes par la fijacin del inters convencional, pues corresponde al Banco Central de Reserva del Pe r fijar la tasa mxima de inters convencional compensatorio o moratorio adems del le gal. 67. Novacin, compensacin, condonacin y transaccin.

Al tratar la novacin, el Cdigo diferencia con claridad la novacin objetiva de li subjetiva, y en el marco de esta ltima, la que se produce por cambio del acreedor (activa; de la que ocurre por cambio del deudor (pasiva), en sus dos modalidades: por delegacir y por expromisin (78). En materia de compensacin,el Cdigo Civil Peruano de 1984 utiliza la frmula d e que opera slo desde que se opone una obligacin a la otra, sin otorgarle efecto retroactivo a la fecha de coexistencia de ambos crditos. Se ha incorporado del Cdigo Civil Italiano el llamado "contrato de compensacin la regla de que si existen varias obligaciones compensables y no se seala a cul se aplia se observan las normas sobre imputacin del pago; y,por ltimo, que la compensacin n c perjudica los derechos adquiridos por terceros sobre uno de los crditos, porque elle constituir "res inter alios acta". Respecto a la condonacin se incorpora el requisito del asentimiento del obligado. En cuanto a la transaccin se consagra la regla segn la cual con las concesiones re cprocas, tambin se pueden crear, modificar, regular o extinguir relaciones diversas de la: que han constituido objeto de controversia entre las partes. 68. Inejecucin de obligaciones. Ausencia de culpa.

En el campo de la inejecucin de las obligaciones, el nuevo Cdigo distingue, a di ferencia del Cdigo de 1936, la causa no imputable o ausencia de culpa, como el gnen del cual son especies el caso fortuito y la fuerza mayor. Conceptos tan importantes y haban sido establecidos con gran claridad po r Giorgi y Messineo. La ausencia de culpa constituye, por tanto, el concepto genrico de exoneracir de responsabilidad para no ser imputable por la inejecucin de la obligacin o por si cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. 69. Dao moral. Pactos de exclusin o limitacin de la responsabilidad. El Cdigo consagra la posibilidad de reparar el dao moral, entendido como si

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mnino de dao a la persona, producido como consecuencia de la inejecucin de las obligaciones. Como en el Cdigo Italiano, el Cdigo del Per sanciona con nulidad toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deud r o de los terceros de quien ste se valga. Igualmente son nulos los pactos de exonerao c o limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros in violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico. -.,"->- ,~~70. Mora Respecto a la mora, el Cdigo Civil de 1984 sigue como principio el sistema de que dtiempo no interpela por el hombre (dies non interpellat pro homine). Esta institucin la sido desarrollada orgnicamente en lo que respecta a la mora del deudor. Adicionali irate, se contemplan reglas relativas a la mora accipiendi o credendi, que constituye una novedad respecto del Cdigo de 1936. El Cdigo Civil Italiano ha sido uno de los model s en que se inspir el legislador de 1984 para esta innovacin. o Se precisan as los casos en que el acreedor incurre en mora; se establece la obligac del acreedor en mora de indemnizar los daos y perjuicios derivados del retraso; y in ti hecho de que la mora del acreedor tiene como efecto que ste asuma los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, a no ser que ella obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor. Tanto la mora como las obligaciones con clusula penal son reguladas en el Ttulo I del Libro VI relativo a la "Inejecucin de las Obligaciones ", pues ambos conceptos X s vinculan a la inejecucin de las mismas. Se corrige asi la incorrecta ubicacin que tee na enel Cdigo de 1936 (79). n **< < >> >v < ^ H W I I W -., ...m^.^ * - * >< . . ( -. ;1 Obligaciones con clusula penal. Un rasgo importante de la institucin de la clusula penal, extrado del Cdigo Civl Italiano, est dado por el hecho de poderse pactar la indemnizacin del dao ulterior. i Siguiendo el Cdigo Civil Italiano y otras legislaciones, se consagra el principio de Habilidad de la clusula penal, admitindose que, a solicitud del deudor, el juez pueducirla equitativamente cuando sea manifiestamente excesiva. Debe sealarse, sin rgo.que la posicin de la Comisin Reformadora fue distinta. No se sugera la imncin del sistema de la inmutabilidad de la clsula penal, contemplada en los Cdi:' vviles Francs y Espaol, pues se presta a abusos. Por el contrario, se propona una frmula que conciliaba la autonoma de la volunM con los principios de equidad y de justicia que deben presidir toda relacin obligacioK l a clusula penal no poda ser modificada por el Juez, por considerarla excesiva, pero "valor no poda, en ningn caso, exceder la mitad de la obligacin principal. ffll. CONTRATOS "1 Autonoma de la voluntad. Teora general del contrato.

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El Libro VII del Cdigo Civil de 1984 est dedicado a las "Fuentes de las Obligaciones". El principio de la autonoma de la voluntad se mantiene como el elemento fundamental de la contratacin, si bien limitado por una dosis no excesiva de dirigismo (80). De esta manera, el contrato como principal fuente de las obligaciones, se transforma en un instrumento al servicio del hombre porque -como seala Arias Schreiber"fundamentalmente y en definitiva, el contrato no es ni debe ser, dentro de una concepcin humanista, un instrumento de explotacin sino de paz y desarrollo de la comunidad." (81). ., ,,.., Un aspecto que es importante destacar es el tratamiento sistemtico que se da a l a contratacin en el Cdigo Civil de 1984, siguiendo en parte el del Cdigo Civil Italiano d e 1942. As, la Seccin Primera del Libro VII est dedicada a las disposiciones sobre los contratos en general, donde queda plasmada una teora general del contrato, que no es incompatible con una teora general del acto jurdico, puesto que el contrato es una especie de este ltimo, si bien atae slo a las relaciones jurdicas de carcter patrimonial (82). 73. Alcances del contrato. Contratos consensales y formales. Buena fe.

Siguiendo el Cdigo Civil Italiano (83) y la doctrh.a italiana a travs, entre otros, de Messineo (84) y Stolfi (85), el Cdigo Civil Peruano considera que el contrato abarca todo el Derecho de Obligaciones y su finalidad no se limita a la creacin de stas, sino tambin a su modificacin, regulacin y extincin (86). v. El Cdigo sanciona como regla general el principio de que los contratos se perfeccionan y obligan por el simple consentimiento de las partes,excepto aquellos que,adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad. De este modo se suprime la categora de los contratos reales. Debe resaltarse una regla de evidente contenido tico coincidente con el Cdigo Civil Italiano, segn la cual los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes (87). 74. Resolucin y rescisin.

Tambin es importante relevar un aporte del Cdigo Civil Peruano de 1984 en relacin con el Cdigo Civil Italiano. Es bien sabido que respecto de los conceptos de rescisin y de resolucin la doctrina no termina de ponerse de acuerdo. En concordancia con la posicin de Messineo se ha optado por la solucin segn la cual, la resolucin es el acto de poner fin a un contrato por hechos acaecidos con posterioridad a su celebracin, sin que se desconozca su validez inicial, por lo cual acta "ex-nunc", a diferencia de la rescisin cuyo efecto es eliminar el contrato y, por ello, tiene efectos "ex-tunc" (88). E n resumen, el efecto de la rescisin es retroactivo y el de la resolucin no, salvo disposicin o pacto en contrario. 75. Formacin del contrato . Fuerza vinculante de la oferta.

En cuanto a la formacin del contrato del Cdigo establece que ste queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente. S e adopta as la teora de la cognicin, si bien con la presuncin "juris tantum" de que l a aceptacin es conocida en el momento que llega a la direccin del oferente (89).

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Importa destacar respecto al tema de la fuerza vinculante de la oferta que sta es obligatoria -salvo que lo contrario resulte de sus trminos, de la naturaleza de la operacin o de las circunstancias del c a s o - y autnoma en vista de que es independiente respecto del fallecimiento o incapacidad del oferente, manteniendo, aun en esos casos, plena eficacia-(90). 16. Contratos por adhesin y clusulas generales de contratacin. Objeto del contrato; Contratos preparatorios. Contratos con prestaciones recprocas. El contrato por adhesin, conjuntamente con las clusulas generales de contratacin, .. dos de las grandes novedades que incorpora a nuestro Derecho el Cdigo Civil de 1984. Al legislarse estas modalidades especiales de contratacin se reconoce una realidad que exista desde hace mucho tiempo, con el objeto fundamental de controlar el abuso que pudiera derivarse de su utilizacin en perjuicio de la parte dbil de la relacin jurdica. Al igual que el Cdigo Civil Italiano se legisla acerca del objeto del contrato en un captulo aparte. Se distingue el objeto del contrato que consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, del contenido de la obligacin que es la prestan y del objeto de sta, que son los bienes, servicios o abstenciones, segn los casos. Es importante destacar que el Cdigo Civil de 1984 brinda a los contratos preparatorios (91) un tratamiento ms completo que el que tienen en el Cdigo Civil Italia> de 1942 (92). Los contratos comentados tienen su razn de ser, en que a menu' do por un obstculo de hecho o de derecho, no es posible o conveniente celebrar de inmediato un contrato y, sin embargo, desean las partes que resultaran contratantes en tal contrato asegurarse que efectivamente se va a celebrar (93).
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Los contratos preparatorios han sido regulados en sus dos modalidades, el compromiso de contratar y el contrato de opcin. Se supera la denominacin de contrato bilateral o sinalagmtico empleada por el Cdigo de 1936, para utilizarla ms propia de contratos con prestaciones recprocas, semejante a la usada por el Cdigo Civil Italiano ("contrato con prestaciones correspectivas"). 77. Cesin de posicin contractual (94) Se incorpora del Cdigo Civil Italiano la figura de la cesin del contrato, calificndola con mayor propiedad como cesin de la posicin contractual (95), ya que se trata de un acto jurdico trilateral por el que se trasmite a ttulo gratuito u oneroso la posicin contractual de una de las partes a un tercero, comprendiendo la cesin tanto los derechos como las obligaciones del cedente. El Cdigo de 1984 ha adoptado la teora unitaria que domina en forma abrumadora la doctina moderna. Se ha incorporado de esta manera una figura cuya enorme importancia jurdica ha sido puesta de manifiesto por destacados juristas italianos como Messineo, Betti y Giorgi, entre otros (96). 78. Excesiva onerosidad de la prestacin y lesin. Uno de los mayores aciertos del Cdigo Civil Peruano es la incorporacin de la

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figura de la excesiva onerosidad de la prestacin siguiendo el ejemplo del Cdigo Civi italiano, lo cual coloca el Cdigo nacional entre aquellos que con gran espritu social, er fa disyuntiva de escoger entre a seguridad jun'dica y ia justicia prefieren sacrificar la primera y hacer prevalecer la segunda. Messineo, Sacco y Betti son algunos de los juristas italianos que tratan con gran propiedad esta figura (97). El Cdigo Civil de 1984 se aparta de su similar de Italia (98), siguiendo la doctrina del mismo pas representada por Sacco, al admitir la excesiva onerosidad tambin en los contratos aleatorios cuando aquella se produce por causas extraas al alea normal de tales contratos. La lesin en el Cdigo Civil de 1936 era admitida solamente en el contrato d e compraventa y en la particin de bienes comunes adquiridos por herencia. Debe remarcarse la enorme importancia que tiene el hecho de que el legislador de 1984 haya extendido la figura de la lesin a todos los contratos, salvo en la transaccin y en las ventas hechas por remate pblico. La lesin se configura siempre que concurran dos elementos, el une objetivo, dado por la desproporcin existente entre las prestaciones al momento de cele brarse el contrato mayor de las dos quintas partes, y el otro subjetivo, consistente en el hecho de que esa desproporcin resulte del aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante de la otra parte (99). 79. Promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. Contrato en favor de tercero Contrato por persona a nombrar.

La rega por a cuai e contrato produce efectos sio entre as partes y sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles, tiene su excepcin. Por lo tanto, no existe inconveniente alguno para que el contrato afecte tambin a terceros, de dos formas que han quedado claramente delimitadas en el Cdigo Civil de 1984. (i) (ii) Imponindoles cargas, mediante la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero. t ) f ., Otorgndoles ventajas, a travs del contrato en favor de tercero.

Respecto a esta figura comentada con gran precisin por de Ruggiero (100),Giorg (101) y Messineo (102), el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha adoptado la posicin absolu tamente premisiva del Cdigo Civil Italiano de 1942 (103), normando la tesis del derechc directo (104). Una excepcin a esta tesis es la norma que permite al estipulante exigir el beneficio en su favor, en caso de que el tercero no acepte hacer uso de su derecho. El contrato por persona a nombrar, de incuestionable utilidad prctica y legislad; tambin en el Cdigo Civil Italiano de 1942, es otra institucin novedosa del Cdigo Ci vil Peruano de 1984(105). 80. Arras (106 a). Obligaciones de Saneamiento.

En lo que se refiere a las arras, el Cdigo Civil Peruano de 1984, al igual que el Cdigo Civil Italiano de 1942, prev dos clases de arras:confirmatorias y de retractacin, superando h denominacin de "penitencia]" utilizada por eJ Cdigo CiviJ Italiano para referir-

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se a las segundas (106b). Adems, de acuerdo con el Cdigo de 1984, las arras de retractacin son vlidas slo en los contratos preparatorios (107). Con adecuada tcnica jurdica se trata en el Cdigo Civil de 1984 el tema de las obligaciones de saneamiento. Sus normas se encuentran en la Parte General de la Contratacin, pudiendo aplicarse por consiguiente a toda clase de contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesin o uso de un bien. Este es un punto que lo separa abiertamente del Cdigo Civil Italiano que regula la institucin comentada en el contrato de "venta". Se legisla el saneamiento como institucin de carcter indemnizatorio, que no surge del deber de entrega del bien que se transfiere. En efecto, su fundamento es el de asegurar la posesin pacfica y til del bien transferido. La finalidad de la adquisicin aparece en el Cdigo como factor determinante de la obligacin. El Cdigo distingue tres clases de saneamiento: por eviccin, por vicios ocultos y por hecho propio del transferente. A esta ltima clase de saneamiento el legislador italiano no le da un tratamiento autnomo pues la regula en el marco del saneamiento por eviccin (108). El saneamiento por hecho propio del transferente,se funda en el deber del enajenante de abstenerse de realizar hechos que perturben al adquirente en el goce pacfico y til del bien para la finalidad que fue adquirido (109) 81. Nuevos contratos tpicos normados. Unificacin del Derecho Civil y el Derecho Comercial. Se ha incorporado como contratos tpicos los siguientes- el suministro, el hospedaje, la prestacin de servicios con sus cinco modalidades- locacin de servicios, contratos de obras, mandato, depsito y secuestro; y la clusula compromisoria y el compromiso arbitral. ; , .._, . _ Frente a la tendencia legislativa moderna en el sentido de alcanzar la unificacin del Derecho Civil y el Derecho Comercial (110), se ha optado por mantener la dualidad existente, salvo para ciertos contratos mercantiles que en la prctica se diferenciaban por matices muy ligeros de los contratos civiles. En ese orden de ideas se unifica el tratamiento de la compraventa, la permuta, el mutuo, el depsito y la fianza (111). (-,->: 82. Compraventa ^ijyj .-.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 legisla la compraventa como un contrato consensa! (112), por lo que queda perfeccionada con el consentimiento. En armona con las reglas contenidas en el Libro de los Derechos Reales, el acuerdo de voluntades transfiere por s solo la propiedad de los inmuebles, mas no la de los muebles, pues para stos es necesaria la tradicin (113). Es importante sealar que a diferencia del Cdigo Civil Italiano, el Cdigo Civil Peruano de 1984 no califica como venta de bien ajeno, la obligacin que asuma una persona de obtener que otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, planteando, por el contrario, que dicha obligacin se rige por las reglas de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (114). Si los bienes objeto de la prestacin son parcialmente ajenos, el comprador tiene la opcin de elegir entre la rescisin del contrato o la reduccin del precio. No se subordina

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la extincin del contrato o la reduccin del precio ---como s lo hace el Cdigo Civil Italiano a una prueba tan difcil como es averiguar que el comprador no habra adquirido la parte del bien que pertenece al vendedor si hubiera sabido que el resto no le perteneca a ste (115).
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Siguiendo el Cdigo Civil Italiano se recogen preceptos sobre la venta a satisfaccin del comprador, sealando que sta se perfecciona slo en el momento en que el comprador declara su conformidad; sobre la venta a prueba en la que el contrato se considera concluido bajo la condicin suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idneo para la finalidad a que est destinado; y la venta sobre muestra en donde sta sirve como parangn objetivo para determinar la calidad de la cosa. El Cdigo Civil Italiano de 1942 legisla el "rescate convencional" ("riscatto convenzionale") que en el Cdigo de 1984 ha sido normado con la denominacin de "pacto de retroventa" (116). Adems, este Cdigo legisla el derecho de retracto como una institucin por la cual, la ley otorga taxativamente a determinadas personas, el privilegio de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retracto tambin procede en la dacin en pago (117). 83. Suministro.

Una de las principales novedades que contiene el Cdigo Civil Peruano de 1984 y que tiene como fuente inmediata de inspiracin el Cdigo Civil Italiano de 1942 es el contrato de suministro, que es diferenciado con propiedad de la compraventa a plazos. entendindolo como un contrato por el cual el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado varias prestaciones, que constituyen una serie de prestaciones conexas entre s, aunque autnomas (118). 84. Donacin.

La regulacin del contrato de donacin como una especie del gnero constituido por los actos de liberalidad, es un punto de separacin saltande del Cdigo Civil Peruano de 1984 y el Italiano de 1942, que lo trata en el Libro Segundo "De las sucesiones"' Mientras que para el Cdigo Civil Italiano la donacin puede ser real, transfiriendo o constituyendo a favor del donatario un derecho real; liberatoria, renunciando el donante en favor del donatario a un derecho real o de crdito; u obligatoria, constituyndose el donante en deudor de una prestacin, consistente en un "dar", un 'facer" o un "non facer" respecto del donatario (119), en el Cdigo Peruano puede ser slo traslativa de un derecho real' el de propiedad de un bien. Este contrato ha sido tratado sistemticamente sealndose las distintas maneras en que se perfecciona la donacin, segn el valor del bien donado o su calidad de mueble o inmueble; los lmites de la donacin y su reversin, invalidez, revocacin y caducidad. 85. Mutuo :

A diferencia del Cdigo Civil Italiano donde el mutuo es un contrato real para cuya perfeccin es necesaria la entrega, en el Cdigo Civil Peruano el prstamo de consumo es

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u contrato consensual. Conforme se explic prrafos atrs, el Cdigo del Per ha suprin md la categor/a de los contratos reales. io Una regla importante del mutuo que se ha incorporado del Cdigo Civil Italiano es la de su onerosidad presunta, pudiendo ser gratuito slo por pacto (120). Los intereses se debern, por cierto, aunque el objeto del mutuo sean cosas diversas del dinero. Se ha introducido igualmente, siguiendo el Cdigo Civil Italiano, una regla segn la c a si se ha pactado que el mutuatario pague slo cuando pueda hacerlo o tenga los meul dios, el plazo ser fijado por el juez atendiendo las circunstancias (121). 86. Arrendamiento. _.

El contrato de arrendamiento (locacin-conduccin en el Cdigo Civil de 1936) se refiere a la locacin de bienes, mientras que la locacin de servicios y el contrato de obra h merecido un tratamiento particular como modalidades de la prestacin de servicios. La a distincin de estos contratos fue plasmada por primera vez en el Derecho positivo por el C dg Civil Italiano de 1942. io Normas de evidente justicia, concidentes con las del Cdigo Civil Italiano,han sido incorporadas al Cdigo Civil Peruano. Puede citarse as la prohibicin de que el arrendatario realice innovaciones que disminuyan el uso del bien por parte del arrendatario, as cm la obligacin del arrendatario de dar aviso inmediato al arrendador de las reparaciooo ns que hubiera que efectuar, bajo responsabilidad por los daos y perjuicios resultantes e (122). A diferencia del Cdigo Civil Italiano de 1942 y del Peruano de 1936 que admiten tcita reconduccin cuando vencido el plazo del contrato el arrendador no hubiera socalado el bien ni el arrendatario lo hubiera devuelto, el nuevo Cdigo Civil de 1984 seal l continuacin del arrendamiento bajo sus mismas estipu!aciones,hasta que el arrendaaa dr solicite su devolucin. Esto parte del principio de que la renovacin de un contrato o s l se produce con la intervencin de las partes. o l Hospedaje. El contrato de hospedaje es un contrato nuevo en el Cdigo Civil Peruano de 1984 qe no se encuentra contemplado por el Cdigo Civil Italiano. Para Messineo es un contrau t innominado mixto anlogo al suministro, en el que hay arrendamiento de cosas, pero o c m i a o con una prestacin de servicios (123). Para el Cdigo es un contrato autnoo bnd m que es algo ms que la suma de sus elementos y que tiene como caracterstica fundao mna el deber de custodia de los bienes que introduce el husped (124). e tl 8 . Comodato. 8 A igual que el mutuo y el depsito, el comodato o prstamo de uso se caracteriza l aoa por su consensualidad, siendo la entrega un factor de ejecucin contractual. hr L responsabilidad del comodatario por la prdida o deterioro del bien en caso de a ''h<]" empleado para un uso distinto o por un plazo mayor del convenido, ha tenido r tratamiento coincidente con el que se le da en el Cdigo Italiano. En efecto, el usu Peruano no se refiere ya a responsabilidad por caso fortuito, como lo haca el C-

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digo de 1936. sino por causa no imputable, que es el gnero del cual son casos especficos el caso fortuito y la fuerza mayor. Por lo tanto, el comodatario responde inclusive enel supuesto de ausencia de culpa, salvo que pruebe que la prdida o deterioro se hubieran producido aun cuando no hubiese usado diversamente el bien o lo hubiese restituido e n su oportunidad (125). Respecto a la trasmisin de las obligaciones y derechos del comodatario a su fallecimiento, el Cdigo Peruano se pronuncia por su intransmisibilidad, con la excepcin d e que el bien haya sido dado para una finalidad que no pueda suspenderse. El Cdigo Italiano deja al comodante la facultad de exigir a los herederos del comodatario la inmediata restitucin de la cosa. 89. Prestacin de servicios. Especies contractuales. ''"'''"""''''"

La prestacin de servicios es regulada con una nueva tcnica legislativa que permite agrupar aquellos contratos que tienen en comn el elemento del servicio. Es un gnero que reconoce una serie de especies contractuales, comprendiendo la locacin de servicios, el contrato de obra, el mandato, el depsito y el secuestro. El Cdigo Civil Italiano regula los tres ltimos con la misma denominacin, mientras que el contrato de obra y la locacin de servicios son tratados en los ttulos de "la contrata" y el "trabajo autnomo", respectivamente. Respecto a las disposiciones generales de la prestacin de servicios, debe resaltarse el hecho de que en el Cdigo Peruano se consignan normas que en el Cdigo Italiano son slo particulares de algunos contratos. Es el caso, por ejemplo, de la regla segn la cual el que presta los servicios no puede exceder los lmites del encargo. Sin embargo, puede apartarse de las instrucciones recibidas si cumple el encargo de manera ms ventajosa que la expresada en el contrato o cuanto sea razonable suponer que el comitente aprobara s u conducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno. Igualmente, puede mencionarse aquella otra que establece que, cuando la prestacin de servicios implique la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde de los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. La primera regla la contempla el Cdigo Civil Italiano enel mandato y la segunda en el trabajo autnomo. 90. Locacin de servicios.

Inspirado en el Cdigo Civil Italiano, el Cdigo de 1984 reafirma el carcter intuitu personae del contrato de locacin de servicios; la falta de subordinacin del locador; la onerosidad de este contrato-, as como la obligacin que asume el locador de prestar sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado. 91. Contrato de obra.

El contrato de obra se caracteriza por la obligacin que asume el empresario de realizar de una obra determinada a cambio de un pago. El Cdigo Peruano seala que el contratista no puede subcontratar ntegramente la realizacin de la obra, salvo autorizacin escrita del comitente y se aparta del Cdigo Italiano cuando establece que la responsabilidad es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato. El contratista obligado a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a ser com-

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pensado por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra.
92. Mandato ( 1 2 6 ) . El contrato de m a n d a t o se regula c o n propiedad en el nuevo Cdigo Civil P e r u a n o , desligndolo de la representacin q u e es tratada en el Libro II relativo al A c t o J u r d i c o , resolviendo as una confusin legislativa m u y generalizada ( 1 2 7 ) . Se define al m a n d a t o c o m o el c o n t r a t o por medio del cual, el m a n d a t a r i o se obliga a realizar uno o ms actos j u r d i c o s , por cuenta y en inters del m a n d a n t e . ti Cdigo contiene una serie de reglas coincidentes con el Cdigo Civil Italiano, entre las que se puede citar la presuncin de su o n e r o s i d a d ; la valide/, de los actos realizados pot el mandatario a n t e s de comjccr la e x t i n c i n del m a n d a t o ; y la distincin e n t r e el mandato con y sin representacin ( 1 2 8 ) . 93. Depsito. "' '''

El depsito es regulado por el Cdigo Civil Peruano, como un contrato del que surje la obligacin de conservar, custodiar y devolver el bien recibido. Siguiendo el Cdigo Civil Italiano se presume su gratuidad, legislndose tambin el depsito oneroso; se consigna la prohibicin de la cesin del depsito.salvo autorizacin escrita del depositante; la posibilidad de realizar la custodia y conservacin de modo diverso al convenido, por circunstancias urgentes; el depsito en inters de un tercero; el depsito con pluralidad de depositantes o de depositarios; y la devolucin del bien materia del depsito en el lugar donde estuvo en custodia. A diferencia del Cdigo Civil Italiano, en el cual se pueden dar en depsito slo cosas muebles, en el Cdigo Peruano el objeto de la prestacin son los bienes en general, lo fie incluye los inmuebles (129). El Cdigo Peruano diferencia el depsito voluntario del necesario o forzoso, que no se encuentra regulado en el Cdigo Italiano. El depsito necesario se produce en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin imprevistos. 94. Secuestro. El Cdigo de 1984 ha reincorporado en el ordenamiento civil peruano el contrato d secuestro, denominado secuestro convencional en el Cdigo Italiano. El contrato de see cuestro es aquel por el cual, dos o ms personas confan al "depositario" la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido controversia. Debe sealarse que hubiera sido preferible que el Cdigo Peruano denominara al depositario "secuestratario" como lo hace el Cdigo Italiano. Una regla importante, coincidente con este Cdigo, es la que dispone que el "depositario" tiene la obligacin de administrar los bienes bajo su custodia, cuando la naturalez de ellos as lo exija (130). a Una de las normas que separa el secuestro del depsito voluntario es aquella que

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concede al "depositario" la facultad de enajenar el bien bajo su custodia cuando exist un inminente peligro de prdida o de grave deterioro del mismo. Un precepto similar con tiene el Cdigo Civil Italiano. 95. Fianza
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En el contrato de fianza (I3l) se han mejorado algunas reglas cuyo alcance era du doso en el Cdigo Civil Peruano de 1936. Por este contrato, al fiador se obliga frente a acreedor a cumplir con una prestacin determinada, en garanta de una obligacin ajena si sta no es cumplida (132). El Cdigo Civil Peruano, al igual que el Italiano, consigna una excepcin al principie de accesoriedad de la fianza permitiendo que sta se preste en garanta de obligaciones f u turas. Igualmente, ambos Cdigos sealan que si el fiador se obliga por ms de lo que deb el deudor, la fianz& vale dentro de los lmites de la obligacin principal. A diferencia del Cdigo Italiano, el Cdigo de 1984 no presume que la fianza e: solidaria. En principio, el fiador goza del beneficio de excusin, salvo que haya renuncia do expresamente a l; se haya obligado solidariamente con el deudor; o en caso de quiebra de ste. La solucin por la que se ha optado es cuestionable (l33). ., 96. Clusula compromisoria y compromiso arbitral.

La regulacin de la clusula compromisoria y el compromiso arbitral como nuevo: contratos tpicos en el Cdigo Peruano, ha tenido como inspiracin fundamental la le) espaola de arbitrajes de derecho privado de 22 de diciembre de 1953. El fundamente de ambos contratos est en la decisin de las partes de no someterse a la jurisdiccin comn para la solucin de sus diferencias, sino a la de los arbitros (134). 97. Renta vitalicia. ' ' "

Coincidentemente en el Cdigo Civil Italiano, en el Cdigo Civil Peruano se con cibe la renta vitalicia como un contrato que puede constituirse a ttulo oneroso o gra tuito. El Cdigo Peruano establece que por la renta vitalicia se conviene la entrega de un suma de dinero u otro bien fungible. para que sean pagados en los perodos estipulados. Al igual que en el Cdigo Civil Italiano se seala que el acreedor de una renta vitalicia a ttulo oneroso puede solicitar la resolucin del contrato si el que recibi el bien y se oblig a pagar la pensin no da las garantas estipuladas (l35). Conviene destacar la regla segn la cual es vlida la clusula que permite el reajuste de la renta a fin de mantenerla en valor constante. 98. Juego y apuesta.

El tratamiento dado por el legislador peruano al contrato de juego y apuesta es no vedoso. A diferencia del Cdigo Civil Italiano se distinguen las siguientes clases' ( i) Los juegos y apuestas permitidos, en los cuales existe accin para reclamar por si resultado. El perdedor queda obligado a satisfacer la prestacin convenida, come consecuencia de un acontecimiento futuro o de uno realizado, pero desconocido

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para las partes. ;f(ii) Los juegos y apuestas no autorizados, en los cuales no existe accin para reclamar por su resultado, pero si se paga voluntariamente, no hay derecho a repetir, salvo que haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o que el repitente sea incapaz. Una regla similar se encuentra en el Cdigo Civil Italiano. (ni) Los juegos y apuestas prohibidos. En stos, no existe accin para reclamar por su resultado y se puede repetir el pago porque es nulo de pleno derecho. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD W Sistemtica del Libro Vil. . En el Cdigo Civil Peruano de 1984 las instituciones de la prescripcin y la caducidd se hallan normadas en el Libro Vil, denominado "Prescripcin y Caducidad". a Estas dos instituciones tienen como requisito fundamental, para producir sus efeei\ el transcurso del tiempo, sumado a la inactividad del sujeto titular del derecho. En l prescripcin, el no ejercicio de la accin extingue sta mas no el derecho. La ley seala a l s plazos dentro de los cuales las acciones deben ser promovidas. La caducidad,en cambio, o n extingue slo la accin sino tambin el derecho, siendo sus plazos ms breves y de o cumplimiento inexorable. 1 0 Prescripcin. 0. ti Cdigo establece claramente que la prescripcin extingue la accin, pero no el iiecho mismo enunciando as uno de los efectos fundamentales de la prescripcin. La red difiere de su similar en el Cdigo Civil Italiano de 1942, el cual no distingue la accin a el derecho; es ms. los equipara estableciendo que todo derecho se extingue por presJipcin cuando no es ejercitado durante el tiempo determinado por ley (136). El derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo pacto destinado a impedr J s efectos de la prescripcin. El precepto est inspirado en el Cdigo Civil Italiano i o 137), Empero, puede renunciarse expresa o tcitamente la prescripcin ya ganada. Se eniende que hay renuncia tcita cuando resulta de la ejecucin de un acto incompatible con li voluntad de favorecerse con la prescripcin. La norma se sustenta en el hecho de que si Henel derecho a prescribir es un derecho subjetivo sustentado en el orden pblico, cuan* la prescripcin ya ha operado, da lugar slo a un inters privado, que como tal es susceptible de renuncia. El inters social de la prescripcin se torna privado cuando se cumpe e favor y en inters de quien se beneficia. l n Siguiendo la legislacin italiana, se dispone que el juez no puede fundar sus fallos e la prescripcin si no ha sido invocada (138). n Precisa indicarse que el derecho de invocar la prescripcin no es personal, pudiendo 'oda persona que pueda ser favorecida con la prescripcin, as como aquellos que -timo inters econmico o moral. Sobre el inicio de la prescripcin, el Cdigo establece que comienza a correr desde

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el da en que puede ejercitarse la accin y contina contra los sucesores del titular del derecho. El curso de la prescripcin puede sufrir alteracin por diversos motivos, que llevan a la distincin entre las figuras de la suspensin y la interrupcin de la prescripcin, que el Cdigo contempla. La suspensin impide el nacimiento de la accin o supone la paralizacin del tiempo para prescribir, por motivos coetneos o sobrevinientes al nacimiento de la accin, respectivamente, y opera independientemente de la voluntad de los sujetos de la relacin jurdica. La interrupcin opera por causa de acontecimientos sobrevinientes al nacimiento de la accin, pero que ataen al prescribiente o al titular del derecho, como puede ser el reconocimiento de la obligacin por parte del primero o la intimacin para constituirlo en mora (139). . u,-,^.^.^*^^ . FIV>. Mientras la interrupcin suprime el valor del tiempo transcurrido, que ya no puede ser computado a favor da] que se beneficiara con la prescripcin, puesto que empieza a correr un nuevo plazo, en la suspensin, una vez que cesa la causa que la origin, la prescripcin contina su curso normal, sumndose el tiempo que pudo haber transcurrido antes de producirse la suspensin. Como en el Cdigo Civil Italiano, el Cdigo de 1984 establece que la interrupcin de la prescripcin se verifica desde la citacin con la demanda o por otro acto mediante el cual se notifique al deudor, aunque se haya acudido a un juez o autoridad incompetentes. ,-., . .:. -.,.( ^I f.uM-Jl, ,On--}-.'t> 7 IK.->.'{1;SJ <>(!;. IS'Hfjh 8t sHU '. El Cdigo Civil Peruano contempla los casos en que queda sin efecto la interrupcin si se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado de otro modo; desistimiento de la demanda o de los actos con los que se notific al deudor o cuando el demandado se desiste de la reconvencin o de la excepcin con. la que ha opuesto la compensacin; y cuando el proceso fenece por abandono. Respecto a los plazos prescriptorios para las diversas acciones, estos han sido acortados en relacin con los que prevea el Cdigo de 1936., 101. Caducidad. En cuanto a la caducidad, el Cdigo Civil de 1936 no regulaba la figura en forma autnoma, como lo hace el de 1984. La caducidad supone la extincin de ciertos derechos como consecuencia de su no ejercicio por el titular de ellos. De acuerdo con el Cdigo del Per, los plazos de caducidad estn prefijados en l a ley, sin admitirse el pacto en contrario, a diferencia del Cdigo Civil Italiano que permite el establecimiento contractual de plazos de caducidad (o de decadencia, como son denominados en esa legislacin), siendo nulo el pacto que establezca plazos de caducidad que hacen excesivamente difcil el ejercicio del derecho para una de las partes. El Cdigo de 1984 no admite interrupcin ni suspensin de los plazos de caducidad, salvo que concurra el hecho de la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Finalmente, el Cdigo Civil Peruano, establece que la caducidad puede ser declarada de oficio a peticin de parte, a diferencia del Cdigo Civil Italiano que dispone que el

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juez no puede decretar de oficio la decadencia, salvo en materia sustrada a ia disponibilidad de las partes.

NOTAS
1. Cit. por de Ruggiero, Roberto, "'Instituciones de Derecho Civil", volumen primero, pg. 169. Traduccin de la cuarta edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jos Santa Cruz Teijeiro; Instituto Editorial Reus, Madrid. 1944. 2. En cuanto al tratamiento que otorga la doctrina italiana al abuso del derecho puede consultarse a: Rescigno P "L'abuso del diritto". en Rivista di Diritto Civile. Padua. 1965, I, pg. 205; Rotondi M., "Istituzioni di diritto privato". 8a. ed.: pg. 112; Romano S.: voz "Abuso del diritto". en Enciclopedia del Diritto, Miln, C.iuffr. 1958, vol. 1, pg. 166 entre otros. 3. l'erlingieri P "La personalit umana neU'ordinamento giuridico", 1972, Jovene editores, Npoles-Camerino, pgs. 175 y 282. 4. El texto del artculo 1 7o., desestimado inexplicablemente por la Comisin Revisora del Cdigo Civil elaborado por la Comisin Reformadora desde 1965. fue propuesto por el ponente del Libro Primero, "Derecho de las Personas", profesor Fernndez Sessarego, a la Comisin Revisora con fecha 3 de octubre de 1983. Ll texto del mencionado artculo era el siguiente: "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona, se puede accionar para obtener su ms amplia proteccin por todos los medios adecuados a la debida y oportuna tutela del derecho lesionado. !! juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesacin de un hecho potenciamentc susceptible de causar dao a la persona o la paralizacin de la actividad generadora del dao, siempre que se encuentre verosmilmente acreditado. El juez, de producirse un dao a la persona, fijar la indemnizacin que corresponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapatrimoniales y del dao mora], si fuere el caso". Sobre los alcances del artculo transcrito puede consultarse la opinin del ponente en el ensayo "El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984". en el Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima. Ld. Cuzco. 1985, pg. 175 v sgts. y la "Exposicin de Motivos y Comentarios", Lima, 1984. Tomo IV, pg. 87 y sgts. La Comisin Reformadora, a iniciativa del ponente del Libro Primero del Cdigo Civil, no incluy la actual Seccin Cuarta de dicho Libro referente a las "Comunidades campesinas y nativas", la misma que fue incorporada por la Comisin Revisora a comienzos de 1984. Sobre el particular puede consultarse la "Exposicin de Motivos y Comentarios" a que se hace alusin en la nota (4) anterior, pg. 259 y sgts. K El novedoso planteamiento del Cdigo Civil Peruano parte del distingo tcnico-formal entre "sujeto de derecho" y "persona", considerando al primero como centro de imputacin de derechos y deberes y a la segunda como especie de dicho gnero. Es evidente, al nivel histrico en que vivimos, que slo el ser humano es digno de atribursele la categora jurdica de "sujeto de derecho", en tanto ningn otro ser de la naturaleza es pasible de esta condicin peculiar. De ah que la diferencia entre sujeto de derecho y persona carezca de una connotacin ontolgica y tenga slo un carcter tcnico-lingstico que permite, sistemticamente, incorporar tanto al concebido como a las organizaciones de personas no inscritas - o no reconocidas- como centros de referencia de situaciones jurdicas, como titulares de posiciones jurdicas. La utilizacin de este recurso tcnico facilita considerar al concebido simplemente como lo que es: vida humana anterior al nacimiento. Esta solucin normativa permite superar, en nuestro concepto, tanto la posicin del Cdigo Civil Argentino, que otorga sin ms al concebido la calidad de persona de no haber an nacido, como aquellas otras soluciones que acuden a la ficcin de reputar como persona al concebido a sabiendas de que an no lo es. D acuerdo con el planteamiento del Cdigo Civil Peruano los derechos no patrimoniales de que e p.a el concebido -como el derecho a la vida o a ser representado- no estn sujetos a condicin alguna. Los patrimoniales, en cambio, se tienen como inexistentes si es que el concebido nace muerto. Se tratara de una condicin resolutoria especial. Cfr. "Exposicin de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pg. 47 y sgts.

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CARLOS FERNANDEZ S. -CARLOS CARDENASQ. Oppo G., "L'inizio della vita umana", en Rivista di Diritto Civile, 1982. I, pg. 499 y sgts. Biscontini G., "Interruzione della gravidanza e tutela della maternit" en Rassegna di diritto civile, 1983, I. pg. 5 y sgts. Bianca C.M., "Diritto Civile", Miln, Giuffr, 1978, pg. 201 y sgts. y "II problema dell'aborto: interessi tutelati e scelte sociali", en Rivista di Diritto Civile. 1976. Traverso C.M., "La tutela costituzionale della persona umana prima della nascita". Miln, C.iufl'r. 1977. Criscuoli (;.. "L'oposizione del marito all'aborto voluto dalla moglie: dai cai 'Patn' e 'Denforth' all'art. 5 l.n. 194 del 22 maggio 1978". en Rivista di Diritto di famiglia e persone, 1979. pg. 184 y sgts. Blanca C.M.. en "Nouve leggi civili commentate", 1978. pg. 1953. Busnelli L.D.. en "Nuove leggi civili commentate", 1978, pg. 1602 y sgts. La opinin del profesor Bianca aparece en su obra "Diritto Civile", antes citada, de pgina 201 a 203. Por nuestra parte consideramos al concebido como sujeto de derecho, portador de posiciones jurdicas actuales y definitivas si tienen el carcter de no patrimoniales y le son favorables. Kn cambio, los derechos patrimoniales, que tambin son actuales, son susceptibles de extinguirse en la hiptesis de que el concebido nazca muerto. La capacidad del concebido es limitada, restringida, en relacin con su propia condicin biolgica y con el ordenamiento jurdico positivo. Catalano P., "Alie radici delle persone giuridiche", en Rassegna di diritto civile. 1983. 4, pg. 962. La posicin del ponente, no aceptada ni por la Comisin Reformadora ni por la Comisin Revisora. era la de favorecer los trasplantes procedentes de cadveres. Para el efecto, partiendo de la premisa que el cadver es un objeto sui-generis sobre el cual no cabe derecho de propiedad de parte de los parientes ms cercanos, se facultaba al mdico jefe de un centro de salud o de necropsias - d o n d e se encontrase un cadver- a disponer de l para salvar la vida de una persona, salvo disposicin en contrario formulada por la persona antes de morir. Ll silencio, en este caso, deba interpretarse legalmente como una manifestacin positiva de voluntad. Cfr. "Imposicin de Motivos y Comentarios" al Cdigo Civil, Tomo IV, pg. 76. Ul Cdigo Civil no concede a los parientes ms cercanos el derecho de disponer del cadver, aunque ellos pueden oponerse a una decisin en este sentido adoptada por el mdico jefe del centro de salud o de necropsias. Ls de confiar que prximamente se elimine este veto otorgado a los familiares del difunto a fin de permitir salvar vidas humanas facilitando el trasplante de rganos de cadveres. Rav. "Sul diritto alia riservatezza", en Loro Padovano, 1955. I; Ligi I-"., "Contributo alio studio comparato della personalit negli ordinamenti tedesco, americano, francese e italiano", en Annuario di dirritto comprate e di studio legislativo, vol. XXXL 1956: Pugliese, "11 preeso diritto alia riservatezza nel quadro dei diritti della personalit". en Rivista di Diritto Civile, 1963, 1: De Cupis. "1 diritti della personalit". en Trattato di diritto civile e conimerciale" dirigido por Cicu y Messineo, IV, Miln, Giuffr. 1982: Vasalli. "La protezione della sfera della personalit nell'era della tcnica", en Studi in onore di L. Betti. Miln, 1962; Rodot. "la 'privacy' tra individuo e collettivit", en "1! diritto privato nclla societ moderna". Bolonia. II Mulino. 1971; Rcscigno. "U diritto airintimit della vita privata". en Studi in onore di Santoro - Passarelli, IV, 1972; Palladino, De Mattia y Galli, "11 diritto alia riservatezza". Miln, Giuffr. 1 963 y L'raneeschelli, "U diritto alia riservatezza". aples. Jovene, 1960. Sobre el asunto consultar la "Exposicin de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pg. 104. Carnelutti, "Note critiehe intorno ai concetti di domicilio, residenza e dimora del diritto positivo italiano", en Archivio Giuridico, Pisa, 1905. Ll artculo 33o. del Cdigo Civil dice textualmente; "LT domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar" y el artculo 39o. expresa: "Ll cambio de domicilise realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Contrariando el planteamiento del domicilio nico referido en los dos artculos transcritos, la Comisin Revisora proyect el actual artculo 35o. que establece el domicilio plural al prescribir que a la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Ls decir, se supone la existencia de dos o ms hbitos contrapuestos, lo que es imposible. No obstante que en los artculos 33o. y 39o. el ponente y la Comisin Reformadora optaron por el domicilio nico, constituido exclusivamente por el elemento de hecho de "la residencia habitual en un lugar", la Comisin Revisora estableci en los artculos 36o. y 38o. sendas ficciones que desvirtan el carcter objetivo antes mencionado. As. en el primero de dichos artculos se expresa que si los cnyuges no residen de consuno en un lugar, el domicilio conyugal es "el ltimo que compartieron". Ln el numeral 38o. la Comisin Revisora introdujo tambin la ficcin de considerar a las personas que residan "temporalmente" en el extranjero, en ejercicio de funciones de Lstado o por otras causas, como domiciliadas en el ltimo domicilio que tuvieron

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el territorio nacional. En estos casos se hallan, generalmente, los diplomticos que normalmente se ausentan por periodos no menores de seis aos o por estudiantes que disfrutan de becas por un determinado tiempo. Tedeschi, voz "Domicilio, residenza e dimora", en el Novissimo digesto italiano, VI, UTET, Turn. 1967, y "Del domicilio". Padua. Cedam, 1936. Gangi C . "Persone fisiche e persone giuridiche", Miln, Giuffr, 1948.
Forchielli, voz " D o m i c i l i o , residenza e d i m o r a " , en Enciclopedia del D i r i t t o . XIII, Giuffr, Miln, 1964. Montuschi L.. " D o m i c i l i o e r e s i d e n z a " en " C o m m e n t a r i o del Cdice Civile" de A. Scialoja y G. Branca. Zanichelli, R o m a - B o l o n i a , 1 9 7 0 . Trabucchi, " C o m m e n t a r i o alia riforma del d i r i t t o di famiglia", al c u i d a d o de Carraro, O p p o , Trabucchi, T o m o I, C e d a m , P a d u a , ! 9 7 7 . pg. 79 y sgts. Blanca C.M., " D i r i t t o Civile", pg. 2 5 7 .

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30.

Romagnoli L., "Assenza" en "Commentario del Cdice Civile". de Scialoja y Branca, pg. 71. F.su M.. "L'Assenza e la dichiarazione di morte presunta" en el WTrattato di Diritto Privato" dirigido por P.Rescigno, Turn, 1 982, pg. 4 1 1 .
El Libro IX del Cdigo Civil P e r u a n o , d e d i c a d o a los Registros Pblicos, n o fue considerado por la Comisin R e f o r m a d o r a p o r estimar que la materia n o era propia de u n Cdigo Civil p o r tazones que n o es del caso analizar en este lugar. Su redaccin, p o r t a n t o , c o r r e s p o n d i a la Comisin Revisora, la misma que n o c o n s u l t con los a u t o r e s del Cdigo Civil, c o m o hubiera sido oportuno, a fin de recoger sus observaciones y c o m e n t a r i o s . Esta actitud ocasion el que se cometieran errores c o m o el consignado en el inciso 2 o . del a r t c u l o 2 0 3 0 o . El profesor E a l b o . de la Argentina, p r e s e n t u n a ponencia crtica de gran inters sobre d i c h o Libro IX, la misma que es publicada en estas f\ctas del Congreso Internacional sobre " E l Cdigo Civil Peruano y el sistema jurdico l a t i n o a m e r i c a n o " , celebrado en l i m a en agosto de 1985.

31. Spiielli I.., voz "Morte presunta", en Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, 1 977. 32. Ballaro D.. "Dichiarazione di morte presunta. Parentela e affinit", en "Commentario del Cdice Civile", de Scialoja y Branca.
33. Giorgianni M., "La dichiarazione di m o r t e p r e s u n t a " , Miln, 1 9 4 3 .

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Ll ponente del Libro I adhiri a la tesis del Cdigo Civil Italiano. La Comisin Reformadora modific, en ltimo momento este planteamiento, ai establecer que el que fue cnyuge de la persona cuya declaracin de existencia se efecta, deber decidir entre el primer o el segundo cnyuge a fin de contraer nuevo matrimonio, Finalmente, la Comisin Revisora opt por la alternativa del artculo 68o. del Cdigo. Sobre el particular puede verse la "Exposicin de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pgs. 158 a 161. 3. Ll artculo 69o. del C.C. Peruano expresa: "El reconocimiento de existencia faculta a la persona para reivindicar sus bienes, conforme a ley", mientras que el artculo 73o. del C.C. Italiano reza: "Si la persona cuya muerte presunta se ha declarado retorna o se prueba su existencia en el momento de la apertura de la sucesin, la misma, o sus herederos o causahabientes pueden ejercitar la peticin de herencia y hacer valer cualquier otro derecho, pero no pueden recuperar los bienes sino en el estado en que se encuentran, y no pueden repetir ms que el precio de los enajenados cuando se debe todava, o los bienes en que el mismo ha sido invertido, salvo los efectos de la prescripcin o de la usucapin. Se aplica la disposicin del segundo apartado del artculo 71o." Ll codificador peruano estim que las prescripciones sealadas en el artculo 73o. del C.C. Italiano fluyen del texto del Cdigo al establecerse las normales concordancias sistemticas. %. Las definiciones de asociacin, fundacin y comit se encuentran formuladas en los artculos 80o., 99o. y 111o.. respectivamente. En ellas se hace expresa referencia a la dimensin sociolgico-existencial de dichas personas jurdicas -representada por la organizacin de personasy a la especfica finalidad valiosa propuesta en cada caso. La dimensin formal-normativa se ubica en los artculos 77o. y 78o.. sobre disposiciones generales comunes aplicables a las personas jurdicas. El artculo 77o. en referencia prescribe que la existencia de la persona jurdica de detecho privado comienza el da de su inscripcin. El artculo 78 indica que la persona jurdica es formalmente distinta de sus miembros y ninguno de stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. F.l mencionado artculo no fue propuesto por el ponente en tanto consideraba que se refera a un asunto materia de la doctrina y que, en cuanto a su segunda parte referente a la responsabilidad de los miembros de la persona jurdica, existan casos en que dichos integrantes de la persona jurdica s eran responsables de ciertas obligaciones. Se tuvo presente, al respecto, la autorizada opinin de un importante sector de la doctrina. As, sobre el particular cabe citar, entre otros, a: Serick. "Forma e realt della persona giuridica", trad. al italiano, Miln, 1966:Verrutoli. "II superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella common law e nella civil law". Miln, 1964: Rescigno, "La persona giuridica e la capacita di ricevere por testa-

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CRDENAS

ment"; Galgano, "Persone giuridiche". antes citada, pg. 37 y sgts. entre otros autores. En lo que concierne a la visin tridimensional de la persona jurdica ver "Exposicin de Motivos y Comentarios". Tomo IV. pg. 166 a 1 75. Cfr. Ascarelli T., "Problemi giuridici", I. Miln 1959 y "Considerazioni in tema di societ e personalit giuridica" en Rivista di diritto commerciale. 1954. 1; Bianca C.M.. "Diritto Civile", ant. cit.; Cataluno. "Alie radici delle persone giuridiche". ant. cit.iD'Alessandro 1'., "Persone giuridiche e analisi del linguaggio". Miln. 1963 y "Rccenti tenden/e in tema di concetti giuridici". en Rivista di diritto commerciale, I. Roma, 1967; Magni, "Soggetto e persona nel diritto" en "11 diritto ecclesiastico", 1951; De Giorgi M.V.. "Le persone giuridiche" en "Trattato di Diritto Privato", dirigido por P. Rescigno, 1. 2. pg. 193 y sgts.; l'rosini V.. "11 soggetto del diritto come situazione giuridica". en Rivista di Diritto Civile, I, 1969. Galgano I'., "Persone giuridiche", ant. cit. y "Struttura lgica e contcnutu normativo del concetto di persona giuridica" en Rivista di Diritto Civile, 1965. I; Giannini, "Lezioni di diritto amministrativo", Miln 1150 y "Corso di diritto ammnistrativo', Miln 1965; Orestano, "II problema delle persone giuridiche in diritto romano", Turn.-1968 y "A/ioni, diritti soggettivi, persone giuridiche", Bolonia. 1978: Rescigno P.. "Persona e comunit". Bolonia, 1966; Scarpclli V., "Contributo alia semntica dellinguaggio normativo", Turn, 1959; Zatti. "Persona giuridica e soggetivit". Padua, 1975., El artculo 99o. propuesto por el ponente del Libro 1, modificado luego por la Comisin Revisora, era el siguiente: "La fundacin es la organizacin de personas que administra uno o ms bienes afectados, sin propsito de lucro, a una finalidad de carcter religioso, asistencial, cultural u otra de inters social". lis evidente que pudo haberse evitado la referencia a las diversas especficas finalidades de la fundacin, en tanto era suficiente expresar slo el inters social, pero se pens que ello era conveniente desde un punto de vista didctico. El artculo 64o. del derogado Cdigo Civil de 1936 tena el siguiente texto: "Las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial". Para la crtica de este artculo vei "La persona en la doctrina jurdica contempornea", de C. I-'ernndez Sessarego. Lima. 1984, pg. 99 y sgts. Bianca, ant. cit.; Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.; Rescigno P.. voz "Eondazione" en Enciclopedia del Diritto, vol. XVIII. Miln. 1968: De Giorgi M.V. ant. cit.: Greco E. "Le fondazioni non riconosciute", Miln, 1980: Predieri, "Appunti e proposte per una disciplina dei enti a scopi culturali", Miln, 1966 y "Ammordenamento della disciplina delle fondazioni e delle istituzioni culturali di diritto privato". en Rivista trimestrale. 1 969; Romanelli. "II negozio di fondazione nel diritto privato e nel diritto pubblieo". aples. 1 935. Bianca. ant. cit. Tomo I. pg. 315. Galgano, "Persone giuridiche", ant. cit.. pg. 185. Rescigno, "Manuale di diritto privato", aples, 1981, 4a. ed.. pg. 1 77. El artculo propuesto por el ponente del Libro I. que no fuera aceptado por la Comisin Revisora, tena el siguiente texto: "El acto de constitucin es revocable antes de su inscripcin o del inicio de las actividades de la fundacin. La facultad de revocar no es transmisible". Galgano 1'.. "Associazioni non riconosciute. Comitati" en "Commentario del Cdice Civile" de Scialoja y Branca, 1976. pg. 269. Cdigo Civil Griego de 1 944, artculo 1 22. Auricchio. voz "Comitati" en Enciclopedia del Diritto. Galgano 1-'., obra citada en nota 46. El artculo 41o. del C.C. Italiano dice: "Cuando el comit no haya obtenido la personalidad jurdica, sus componentes responden personal y solidariamente de las obligaciones asumidas. Los suscritores estn obligados solamente a efectuar tas oblaciones prometidas". El artculo sirve de sustento a la posicin de Galgano. en el sentido que la obtencin de personalidad de parte del comit lo convierte en fundacin. La observacin de Galgano es coherente dentro del ordenamiento jurdico italiano. Messineo E., "Per l'individuazione del soggetto collettivo non personificato". en Archivio Giuridico, 1952, I, 3. Cfr. Bianca. ob. cit.; Galgano, ob. cit. en nota 46: Tamburrino G.. "Persone giuridiche e associazioni non riconosciuti. Comitati". Turn, UTET. 1980; Rescigno, Associazione non riconosciuta e capacita di testimoniare" y "Sindacati e partiti nel diritto privato", en Jus. 1956; l'ugliatti, "Gli istituti nel diritto civile", Miln, 1943. Ob cit. en nota 46. Ob. cit. en nota 9. Ant. cit. en nota 36. Ob. cit. en nota 46. pg. 290 y sgts. Ob. cit. en nota 4 1 . Es digno de destacar que el otorgamiento de subjetividad a la fundacin no inscrita dentro del Cdigo Civil Peruano de 1984 tiene slo carcter transitorio, ya que el propsito perseguido es

ESTUDIO PR EL I MINA R COMPARA TI VO

' ) \ % 6.0

149

el obtener la inscripcin de la fundacin o, de n o ser ello posible, la entrega de su patrimonio por el Poder Judicial a otras fundaciones de fines anlogos. EUo obedece a la especial i m p o r t a n cia de orden patrimonial q u e generalmente tienen las fundaciones. Sin embargo, mientras ocurre cualquiera de las d o s alternativas indicadas por los artculos 127o. y 129o., respectivamente, la organizacin n o inscrita adquiere subjetividad, siendo los administradores de la fundacin n o registrada solidariamente responsables de la conservacin de los bienes afectados a la finalidad propuesta y de las obligaciones q u e hubieren c o n t r a d o , tal c o m o lo prescribe el artculo 1 2 8 o . del C.C. Peruano. 59. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "1:1 negocio j u r d i c o " , Madrid, 1 9 5 6 ; Colasso, Francesco, "II negozio giuridico", Milano, 1 9 5 9 . 60. Cfse. Mosco, Luigi, " L a representacin voluntaria d e los negocios j u r d i c o s " ; Neppi, V i t t o r i o , "La rappresentanza", Milano, 1 9 6 1 ; Pugliatti, Salvatore, "Studi sulla rappresentanza nella teora e nella prattica dei Diritto Privato Italiano", Napoli, 1 9 3 3 : C a r i o t a Ferrara, Luigi, "I negozii sul patrimonio.altrui", Padova, 1 9 6 3 . 61. Acerca de la distincin e n t r e el m a n d a t o y el acto de a p o d e r a m i e n t o , p u e d e confrontarse: Crdenas Quirs, Carlos, Exposicin de motivos y comentarios del articulado correspondiente al contrato de m a n d a t o , en "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y C o m e n t a r i o s " . T o m o V I . pgs. 489 a 4 9 1 . 62. Como explica Messineo, la ratificacin implica "hacer propio retrospectivamente (y, en sustancia, aceptar) el negocio nacido por obra de un representante que, en rigor, n o era tal. Esa ratificacin suele llamarse ratificacin-aceptacin o ratificacin-aprobacin, y tiene eficacia equivalente a la de la procura dada previamente, ya q u e suple a la insuficiencia de la procura o la radical falta de poder. En sustancia, la ratificacin sana el defecto d e legitimacin de quien h a declarado en n o m b r e ajeno. Una vez llegada a conocimiento del interesado, la ratificacin q u e antes era revocable, n o p u e d e y a revocarse" ("Manual de Derecho Civil y Comercial", t o m o II, pg. 429). 63. Messineo, Francesco, o p . cit.. t o m o II, pg. 4 0 9 . 64. Conforme al artculo 168 del Cdigo Civil Peruano d e 1984, "el a c t o j u r d i c o debe ser interpretado de acuerdo c o n lo q u e se haya expresado en l y segn el principio de la buena f e " . Es importante precisar el sentido c o n q u e es e m p l e a d o el c o n c e p t o " b u e n a f e " c o n t e n i d o en el artculo transcripto. Se hace alusin con el m i s m o a la llamada " b u e n a fe objetiva" o " b u e n a fe probidad", es decir, a aquella exigencia de q u e la declaracin de v o l u n t a d emitida por el agente sea entendida de a c u e r d o c o n el criterio d e recproca lealtad de c o n d u c t a entre las partes o confianza. No se alude c o n l, al estado p s q u i c o , de ignorancia de cierta situacin - " b u e n a fe subjetiva" o "buena fe c r e e n c i a " - , q u e es el o t r o significado ( y el m s comn) de buena fe. Cfse. sobre este particular: Messineo, Francesco. " D o c t r i n a general del c o n t r a t o " , t o m o II, pg. 3 6 . 65. Betti, Emilio. "Teora general del negocio j u r d i c o " , pg. 2 3 7 . 66. Cfse.: Barassi, Lodovico. " L e Successioni per causa di m o r t e " . Milano, 1 9 4 7 ; Cicu. A n t o n i o . "II testamento". Madrid. 1959; " D e r e c h o de sucesiones". Parte general. Barcelona. 1964: "Problemas de Derecho Sucesorio", Madrid, 1 9 5 0 ; Degni. Francesco. " L a successione a causa di morte", Pdova. 1938; Gangi. Calogero. " L a successione testamentaria nel vigente Diritto Italiano", Milano. 1 9 4 8 : Mengoni. Luigi. " L a divisione testamentaria". Milano, 1950; Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t o m o V i l , Buenos Aires, 1 9 5 9 ; Natoli, Ugo, "L'amministrazione dei beni ereditari", Milano. 1 9 4 7 . 6?. Sobre esta materia confrntense los siguientes textos: R o b b e , "II diritto di accrescimento e la sostituzione volgare nel diritto r o m a n o classico". Milano. 1 9 5 3 ; Sergnamiglio, "II diritto di accrescimento nelle successioni a causa di m o r t e " . Milano, 1 9 5 3 ; Cicu, "Successioni", Milano, 1954; Bartoln, "Del diritto di accrescere", Bologna, 1 9 3 2 . 68. Cfse. Cicu, "El t e s t a m e n t o " , Madrid, 1 9 5 9 ; C o n t u r s i Lisi, " L ' e s e c u t o r e t e s t a m e n t a r i o " , Pdova, 1950; Roberti, " L e origini deH'esecutore testamentario nella storia del diritto italiano", Modena, 1913. 69. Cfse. Guarino, "Collatio b o n o r u m " , R o m a , 1 9 3 7 : Voci, " D i r i t t o ereditario r o m a n o " . Milano. 1954; Andreoli. " C o n t r i b u t o alia teoria dla collazione delle donazioni". Milano, 1 9 4 2 ; F'orchielli, "La collazione", Pdova, 1 9 5 8 . 10. Cfse. Botera, "Nuovo Cdice Civile. Libro della p r o p r i e t " , Torino, 1 9 4 1 . 11. Cfse. Biondi, Biondo. "I beni", Torino, 1 9 5 3 . "!. Cfse. Cariota Ferrara, Luigi, "II possesso c o m e figura tpica di diritto soggetivo patrimoniale", Napoli, 1966; Hernndez Gil. " L a funcin social de la posesin", Madrid, 1 9 6 9 ; " L a posesin", Madrid. 13. Cfse. Barassi, "Propriet e c o p r o p r i e t " . Milano, 1 9 5 1 . H. Cfse. Crdenas Quirs, Carlos, " E l derecho real d e superficie", en Derecho N o . 3 7 , pgs. 7 a 3 0 , Lima, 1983; Balbi, "11 diritto di superficie", T o r i n o , 1 9 5 4 ; Lucci, " D e l diritto di superficie", Npoli-Torino, 1927. \ Cfse. Mosco. L., "Gli effetti giuridici delle svalutazioni m o n e t a r i e " , Miln, 1 9 4 8 .

150
76. 77. 78. 79.

CARLOS FERNANDEZS.

- CARLOS

CARDENASQ.

6 80.

f .'

81. 82.

Sobre esta materia puede consultarse: Crdenas Quirs. Carlos, "El pago de intereses en el Cdigo Civil Peruano de 1984", Ponencia presentada en el Congreso Internacional sobre el Cdigo Civil Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano". "Instituciones de Derecho Civil", Tomo 11. volumen primero, pg. 54; traduccin de Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1944. Cfse. Betti, Emilio, "Teora general de las obligaciones", Tomo II, pgs. 279 y ss., Editorial Revista de Derecho Privado", 1969. Conviene mencionar que el Cdigo Civil Peruano, siguiendo el Cdigo Italiano, niega que las disposiciones sobre la mora se apliquen a las obligaciones de no hacer. As se deriva de lo dispuesto en el artculo 1160. El Cdigo de I 984 no contiene, sin embargo, una norma expresa como la del artculo 1222 de su similar italiano (reproducida por el artculo 343 del Cdigo Boliviano), segn la cual "las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer; todo hecho efectuado en violacin de estas constituye, de por s, inejecucin". En contra de esta solucin se encuentra el Cdigo Civil del Brasil que, en su artculo 961, establece que "en las obligaciones negativas, el deudor queda constituido en mora desde el da en que ejecuta el acto del que se deba abstener". Las soluciones de los Cdigos citados, aunque opuestas, no son en modo alguno idneas. En efecto, es preciso distinguir aquellos casos de obligaciones de no hacer que suponen seguir no haciendo (por ejemplo, no divulgar el secreto de la frmula de un producto farmacutico), en las que la ejecucin del acto implica el incumplimiento de la obligacin, de aquellos otros casos en que se conviene en empezar a no hacer (por ejemplo, interrumpir la produccin de ciertos bienes a partir de determinada fecha, pues otra empresa se encargar de ello), en las que es posible que el deudor incurra en mora a partir del momento en que omita comenzar a no hacer. Tanto el Cdigo Peruano como el Italiano han olvidado considerar este ltimo supuesto. En cuanto al Cdigo Brasileo, por la redaccin del artculo 961, puede concluirse que se ha colocado en la hiptesis errnea, en la que definitivamente no cabe la constitucin en mora. Este principio encuentra la raz de su limitacin en la Constitucin Poltica del Per de 1979 (inciso 12 del artculo segundo). Sin lugar a dudas, de todas las fuentes de las obligaciones es el contrato la ms importante, siendo el consentimiento, es decir, el libre acuerdo de las partes, uno de los elementos ms caractersticos para su formacin. Esta idea de la libertad contractual descansa en el principio de la autonoma de la voluntad (Vase: Pondal V., Roque, "La libertad contractual y la transformacin jurdica", Revista del Notariado, Ao XLV1I1, agosto, 2do. semestre. Buenos Aires, 1946, pgs. 608 a 617). La autonoma de la voluntad que supone la existencia de la libertad de contratar y de la libertad contractual, ha sufrido profundos cambios desde el derecho romano, donde se reconoci solamente para los hombres libres, hasta nuestros das en que se ve limitada por una acentuada intervencin del Estado (Vase: Aguilar Gutirrez, Antonio, "La evolucin del contrato", Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao VIH, No. 22, Mxico, 1955. pgs. 27 a 49; Bielsa, Rafael, "Observaciones generales sobre la autonoma contractual", Anuario del Instituto de Derecho Pblico, Tomo VII, Rosario. 1946, pgs. 371 a 405; Cossio, Alfonso de "Concepcin institucional del contrato". Revista Informacin Jurdica, No. 36, Madrid. 1945, pgs. 3 a 11; Masnatta. Hctor, "Contrato: categora histrica". Revista de la Universidad Externado de Colombia, Vol. XI. No. 1, Bogot, 1970, pgs. 5 a 15;Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato", Buenos Aires, 1952, Tomo ;Quintano Ripolls, Antonio, "Crisis positiva y apoteosis filosfica del contrato", Reivsta de Derecho Privado, Vol. XXXIV, No. 395. febrero, Madrid, 1950, pgs. 136 a 144; San Milln Almagro, Julio N. "Puede hablarse de decadencia de la institucin contractual?", Revista de la Facultad del Derecho y Ciencias Sociales, Ao VIH, 2do. semestre. Buenos Aires, 1953, pgs. 554 a 565; Tune, Andr, "Posisibilidad de comparar el contrato entre sistemas jurdicos de estructuras econmicas diferentes", Boletn del Insituto de Derecho Comparado de Mxico, Ao XV, No. 4 3 , Mxico, 1962. pgs. 3 a 17. Arias Schreiber Pezet, Max, "Exposicin de Motivos y comentarios del Cdigo Civil Peruano", Compiladora: Delia Revoredo de Debakey, Parte III, Tomo VI, Lima, 1985, pg. 8. Vase: De la Puente y Lavalle, Manuel, "Estudios del contrato privado", Tomo 1, Editores Cultural Cuzco S.A., Lima, Per, 1983, pgs. 37 a 4 3 ; Ossorio y Morales, Juan, "Notas para una teora general del contrato", Revista de Derecho Privado, Tomo LXIX, Ene.-Dic, Madrid, 1965, pgs. 1071 a 1120. Cdigo Civil Peruano de 1984 Arti'culo 1 3 5 1 . - El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1 3 2 1 . - Nocin.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial.

83.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

O.s

151

4. 5. 16.

Messineo. Francesco, "Doctrina general del contrato". Tomo I. > .<> Stolfi, Giuseppe, "Teora del negocio jurdico", Madrid, 1959. Esta posicin, contraria a la del Cdigo Civil Francs que restringe la esfera contractual a la creacin de obligaciones es sostenida por la doctrina moderna, en la que cabe mencionar a Castn, Puig Brutau y Spota entre otros (Vase: De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. pg. 88). Cdigo Civil Peruano de 1984 Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1 3 7 5 . - Ejecucin de buena fe.- El contrato deber ser ejecutado de acuerdo con la bueba fe (art. 1 366). -:>

7.

88. 89.

Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, pgs. 304 a 332. Cdigo Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4 Artculo 1373.- El contrato queda perfecdonado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente.

Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1326 (Primer prrafo).- Conclusin del contrato.- El contrato se concluye en el momento en que quien ha hecho la propuesta tiene conocimiento de la aceptacin de la otra parte.

La teora de la cognicin ha sido tambin recogida por los Cdigos Civiles de Bolivia. Espaa. Filipinas y Venezuela en sus artculos 455, 1262, 13 19 y 1137. respectivamente. 90. Carrara, Giovani, "Formazione dei contratii". Citado por Manuel de la Puente y Lavalle, op. cit., pg. 185. 91. FJ Cdigo Civil Peruano ha regulado los contratos preparatorios con sus dos matices: el compromiso de contratar (artculos 1414 a 1418 y 1425) y el contrato de opcin (artculos 1419 a 1425). Estos contratos se caracterizan por no tener un fin econmico, por ser preparatorios de otro contrato y por constituir un medio eficaz para asegurar la celebracin futura de un contrato. Fueyo Laneri seala en "Derecho Civil" (Tomo Quinto, Volumen II', 2da. edicin, Santiago de Chile, 1964, pg. 15) respecto a estos contratos que, "no se les ha comprendido derechamente en un haz, tratndoseles sistemticamente dentro de los tipos de contratos". Dentro del gnero "contratos preparatorios", el autor mencionado incluye tambin el contrato preparatorio de arbitraje o clausula compromisoria. Debemos sealar que esta figura ha sido regulada por el Cdigo Civil Peruano en los artculos 1906. 1907 y 1908 bajo el nombre de clusula compromisoria, comprendiendo la estipulacin accesoria por la cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral ("clusula compromisoria propiamente dicha") y el acto por el cual las partes mediante un pacto principal se obligan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral. Es preferible entonces referirse al "contrato preliminar de arbitraje" que en realidad viene a ser una especie de los contratos preparatorios. En el Cdigo de 1984, esta clusula constituye un supuesto especfico del "compromiso de contratar" regulado por los artculos 1418 a 1425 (Vase, Crdenas Quirs. Carlos. "Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Peruano". Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Parte O, Tomo VI, Lima, 1985, pg. 638). 92, Este cuerpo de leyes no regula el gnero de los contratos preparatorios, refirindose solamente en dos artculos a la opcin y al contrato preliminar: Artculo 1331. Opcin.- Cuando las partes convinieran que una de ellas quede vinculada a su declaracin y la otra tenga facultad de aceptarla o no. la declaracin de la primera se considerar como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el artculo 1329. Si no se hubiese fijado un trmino para la aceptacin, este podr ser establecido por el juez. Artculo 1351. Contrato preliminar. - El contrato preliminar ser nulo si no se hiciere en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo. 93. De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit.. Tomo I, pg. 392. 94. Cfse. Andreoli, "La cesin del contrato". Madrid, 1956. )S. Esta denominacin es utilizada por el Cdigo Civil de Portugal de 1966 que trata esta figura en sus artculos 383, 384 y 385. Comparte la nomenclatura del Cdigo Civil Italiano, el Proyecto del Cdigo Civil Holands. %. De esta manera se transfiere la posicin contractual mediante un nico acto de disposicin por el cual se cede la totalidad de la relacin jurdica que emana del contrato (Vase: Betti, Emilio, "Teora general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo II, pg. 224; Garca Amigo, Manuel, "La cesin de contratos en el Derecho espaol", Madrid, 1964, pg. 294; Andreoli, M., op. cit., pg. 37). ". Betti, Emilio, "Teora general de las obligaciones", Madrid, 1969, Tomo I; Messineo, Francesco, op. cit.; Sacco, Rodolfo, "II contratto", Torino, 1975.

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98.

CARLOS FERNANDEZS. CARLOS CRDENAS 0.

Cdigo Civil Peruano de 1984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1 4 4 1 . - Las disposiciones contArtculo 1469. Contrato aleatorio.- Las normas nidas en el artculo 1440 se aplican: de los artculos precedentes no se aplican a los 1. A los contratos conmutativos de ejecontratos aleatorios por su naturaleza c por vocucin inmediata, cuando la prestaluntad de las partes. cin a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella. 2. A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extraas al riesgo propio del contrato. *i99. El Cdigo Civil Italiano de 1942 requiere la presencia del elemento subjetivo y objetivo paia configurar lo que en doctrina se conoce como lesin enorme. Messineo al comentar el artculo 1448 de este Cdigo expresa que la lesin patrimonial consiste "en la desproporcin (o desequilibrio) entre la prestacin que l ha ejecutado o que ha prometido y la prestacin que debe recibir (y que es de menos importancia): desproporcin que depende del estado de necesidad (situacin que disminuye la libertad de eleccin en que l se encontraba) y que haya sido, para l, motivo determinante y del que la contraparte se haya aprovechado para obtener ventaja (abuso)". El mencionado autor expresa seguidamente que el artculo 1448 "ha fijado el lmite de la lesin en el excedente sobre la mitad del valor que la prestacin (realizada o prometida por la parte *>"' perjudicada) tena al tiempo del contrato. Es la que se llama lesin ultra dimidium:y consiste en el hecho de que una de las partes reciba una prestacin de valor inferior al cincuenta por ciento, comparada con la que la misma ha realizado o ha prometido ejecutar (se llama, tambin. lesin enorme)" (Messineo, Francesco, Traduccin de Santiago Sents,Melendo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1971, Tomo IV, pg. 520). ' El Cdigo Civil Peruano, en cambio, establece una presuncin "juris tantum" para los casos de lesin enorme. As, el artculo 1448 establece que cuando la desproporcin fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado. 100. Rugjriero, Roberto de, op. cit., Tomo II, Vol. primero, pg. 312. 101. Giorgi, Jorge, "Teora dlas obligaciones", Madrid, Vol. III, 1911,pg. 422. 102. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo II, pg. 192. 103. Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1411 (Segundo prrafo).- Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la estipulacin. Pero sta podr ser revocada o modificada por el estipulante mientras el tercero no haya declarado, aun respecto del promitente, que quiere aprovecharla. 104. Ha quedado consagrada en el artculo 1458 del Cdigo Civil Peruano, al establecer que el derecho del tercero surge directa e inmediatamente de la celebracin del contrato. Sin embargo, para que este derecho sea exigible ser necesario que el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de este derecho. Producida la declaracin, sta opera retroactivamente. Seala de la Puente y Lavalle que la doctrina "se encuentra dividida respecto al origen del derecho del tercero. Un sector, pequeo por cierto, sostiene que ese derecho proviene del estipulante, quien pudo adquirirlo para s por razn del contrato pero que lo traspasa al tercero mediante una cesin fingida o en virtud de un mandatum ad agendum (La diferencia entre la teora dla cesin fingida y la del mandatum ad agendum consiste en que el mandatum ad agendum es revocable siempre, mientras que la cesin es irrevocable despus de notificada al deudor);la posicin mayoritaria que comparto, se pronuncia en el sentido de que el beneficiario tiene un derecho directo, propio y exclusivo contra el promitente que emana del contrato" (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pg. 235). 105. El Cdigo Civil Italiano fue el primero en normar esta figura contractual en forma ordenada en los artculos 1401 a 1405. El Cdigo Civil de Portugal la contempla en los artculos 452 a 456 y el de Bolivia en el artculo 472. Tambin la contienen el Proyecto de Cdigo Civil Brasileo y el Proyecto de Gsperi de Cdigo Civil de Paraguay. Sobre los alcances de esta institucin puede confrontarse la exposicin de motivos del articulado que le dedica el Cdigo de 1984: Crdenas Quirs. Carlos. Contrato por persona a nombrar. En: "Para leer el Cdigo Civil", tomo II, pgs. 133 a 146. 106-a. Precisa aclararse que, conforme lo ponen de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia extranjeras (por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo Espaol de 14 de diciembre de 1977 y 7 de julio de 1978) existen en verdad tres clases de arras: "las penitenciales", que el Cdigo Peruano llama con propiedad "de retractacin"; las "confirmatorias" y las "penales", que se pier-

ESTUDIO PRELIMINAR COMPARATIVO

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den por quien las entreg o se devuelven dobladas por quien las recibi, en caso de incumplimiento. El Cdigo Peruano, al igual que el italiano, identifica las arras penales con las confirmatorias (artculos 1385 del Cdigo Italiano y 1478 del Cdigo Peruano; cfse. tambin el artculo 537, prrafo II, del Cdigo Boliviano). Las arras penales se diferencian de la clusula penal. En opinin de Diez-Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1, reimpresin, Madrid, 1972, pg. 578), tal diferencia estriba "en que, mientras la clusula la supone una promesa de entrega para caso de incumplimiento, las arras peales suponen para una de las partes una entrega efectiva y previa que se pierde en el caso de incumplimiento y la promesa de una entrega del duplo para la otra parte". 106-b.De la Puente y Lavalle dice que "puede observarse que, dado que el derecho de retractacin determina que este acto, el de retractarse, sea legtimo, a denominacin de "arras penitenciates" no resulta totalmente adecuada, ya que la prdida o devolucin doblada de las arras no constituye una penitencia, un castigo, sino la contraprestacin correspondiente al ejercicio de un derecho previsto en el contrato. Por ello, un nombre ms apropiado sera, quiz, el de 'arras de retractacin'." (De la Puente y Lavalle, Manuel, op. cit., Tomo II, pg. 309). 107. A diferencia del Cdigo Civil Italiano que permite que sepacten en cualquier tipo de contrato (artculo 1386). Seala Arias Schreiber que esta limitacin no tiene antecedentes legislativos, "pero responde a la filosofa del Cdigo, orientada al cumplimiento de los contratos y al desaliento de los medios que faciliten el arrepentimiento de los contratantes. Es por esto que la retractacin slo es posible en el caso de los contratos preparatorios, esto es, la promesa de contratar y el contrato de opcin, pues en ellos todava no se ha concretado la relacin contractual final. En otras palabras, el propsito de esta restriccin no es otro que fortalecer la contratacin" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pgs. 156 y 157).
108. El Cdigo Civil Italiano establece en el segundo prrafo del a r t c u l o 1487 que el v e n d e d o r est siempre obligado p o r la eviccin derivada de u n h e c h o suyo, siendo n u l o t o d o p a c t o en contrario. 109. Borda sostiene q u e hay diferencias sustanciales e n t r e la g a r a n t a p o r h e c h o p r o p i o del transferente y el saneamiento p o r eviccin q u e n o p e r m i t e concebir a la primera c o m o u n aspecto del segundo. Estas diferencias se resumen e n d o s : "a) el s a n e a m i e n t o p o r eviccin es por su origen y tradicin jurdica, u n a defensa c o n t r a la p e r t u r b a c i n del d e r e c h o trasmitido p o r u n t e r c e r o : aqu se trata del p r o p i o v e n d e d o r ; b) el s a n e a m i e n t o p o r eviccin slo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el c o m p r a d o r , mientras q u e esta g a r a n t a se da c o n t r a las t u r b a c i o n e s de hecho o de d e r e c h o " (Borda, G u i l l e r m o A., "Manual de c o n t r a t o s " , B u e n o s Aires, 1 9 7 3 , pg. 213). Laurent explica q u e " o b l i g a d o a p r o t e g e r al c o m p r a d o r c o n t r a t o d a p e r t u r b a c i n , el v e n d e d o r no puede el mismo t u r b a r l o ; obligado a indemnizarle en caso de eviccin, n o p u e d e l m i s m o eviccionarlo" ( L a u r e n t , F "Principes d e D r o t i civil", Bruxelles, 1 8 7 5 , T o m o X X I V , pg. 2 1 0 ) .

110. Esta corriente se encuentra plasmada legislativamente en el Cdigo Civil Italiano de 1942. Como seala Garrigues, la unin del Derecho de obligaciones civiles y mercantiles se impone con la fuerza de una realidad econmica insoslayable, de tal manera que "frente a esa solucin legislativa mltiple del Derecho mercantil y del Derecho civil, frente a esa solucin de la dualidad de Cdigos, hay que buscar una solucin racional nica, bien sea porque lleguemos a conclusiones radicales, en el sentido de la supresin de la dualidad o, por el contrario, en el sentido de la subsistencia de la dualidad; bien sea porque lleguemos a unas soluciones que podramos llamar intermedias (conservacin del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, pero con un contenido distinto del actual)" (Garrigues, Joaqun, "Derecho mercantil y Derecho civil", conferencia pronunciaba en el ilustre Colegio Notarial de Madrid el da 27 de marzo de 1962. En "Temas de Derecho Vivo", Editorial Tecnos, Madrid, 1978). Expresa Arias Schreiber que "en el Per no se han dado an las condiciones que recomiendan la implantacin del sistema unitario y que, por lo tanto, deba mantenerse la dualidad existente, pero con la salvedad de sugerir la supresin de aquellos contratos mercantiles cuyo punto de separacin con los civiles era sumamente tenue y en la prctica hasta se confundan. As suceda con el mutuo y el depsito, entre otros" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pg. 12). (Vase: Broseta Pont, M., "La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho mercantil". Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Tomo XXXVIII, Madrid, 1965, pgs. 603 a 630; Galgano, Francesco, "Historia del Derecho Mercantil", versin espaola de Joaqun Bisbal, Ed. LAIA, Barcelona, Espaa, 1981; Torres y Torres Laxa, Carlos, "El nuevo derecho de la empresa y la unificacin del derecho civil y mercantil", Revista Ius et Praxis, Universidad de Lima, Per, 1983; "Nuevo Cdigo Civil", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985; "La impronta mercantilista del nuevo Cdigo Civil del Per (1984)", Separata Doctrinaria de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1985). 111. Artculo 2112 del Cdigo Civil Peruano de 1984. 112. Numerosas obras se han escrito sobre este contrato de tanta importancia en el trfico contrac-

CARLOS FERNANDEZS. - CARLOS CARDENASQ. tual (Vase: Alhaladejo, Garca, Manuel, "La obligacin de trasmitir la propiedad en la compraventa", Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2a. poca. Tomo XIII (181), Madrid, 1947, pg. 409: Badenes Gasset, R.. "Los requisitos del precio en la compraventa". Revista Jurdica de Catalua, Ao LXV, Barcelona, 1966. pg. 635; Borreill y Soler. Antonio M.. "El contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol". Editorial Bosch, Barcelona, 1952: Castaeda, Jorge Eugenio, "El contrato de compraventa", Lima, 1970; "La compraventa y las obligaciones que produce", Lima. 1968: Degni Francesco. "La compraventa"; traduccin y notas del derecho espaol por Francisco Bonet Ramn, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957; Diez Picazo, Luis y Guillen, Antonio, op. cit., Volumen 11. pgs. 341 a 388;Kaser, Max, "Compraventa y trasmisin de la propiedad en el derecho romano y en la dogmtica moderna", Publicaciones de los seminarios de la Facultad de derecho de la Universidad de VaUadolid, 1962; Luzzatto, Ruggero, "La compravendita secondo il nuovo cdice civile italiano", traduccin de la primera edicin italiana por Francisco Bonet Ramn, Editorial Reus, Madrid, 1953; Rezznico, Luis Mara, "La autonoma de la voluntad en la compraventa; intervencin del Estado en este contrato". Buenos Aires. 1949; Rodrguez Fonnegra, Jaime. "Del contrato de compraventa y materias aledaas", Ediciones Lerner, Bogot, 1960; Valencia Restrepo, Hernn, "La naturaleza contractual de la venta". Estudios de derecho. Volumen 37, No. 93, Medelin, 1978; "Del objeto de la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 37, No. 94, Medelln, 1978; "Del consentimiento v la capacidad en la compraventa", Estudios de derecho. Volumen 38, No. 95, Medelln, 1979). Artculos 947, 949 y 1529 del Cdigo Civil. Cdigo Civil Peruano de 1 984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1537.- El contrato por el cual Artculo 1478.- Venta de cosa ajena.- Si en el una de las partes se compromete a obtener momento del contrato la cosa debida no era de que. la otra adquiera la propiedad de un propiedad del vendedor, ste est obligado a probien que ambas saben que es ajeno, se rige curar su adquisicin al comprador, por, los artculos 1470, 1471 y 1472. El comprador se convierte en propietario en el momento en que el vendedor adquiere la propiedad del-titular de ella. En el Cdigo Civil Peruano, la compraventa es un contrato por el cual se crea la obligacin de transferir la propiedad de un bien, obligacin que puede cumplirse perfectamente cuando e] prometiente-vendedor obtenga que el verdadero dueo del bien, se comprometa a trasmitir al comprador el dominio del bien. En este supuesto, los sujetos del contrato de compraventa slo podran ser el comprador y el domino, mientras que en la relacin jurdica entre el prometiente-vendedor y el comprador no existe en realidad una compraventa "pues como nadie puede crear una obligacin a cargo de un tercero sin asentimiento de ste, la obligacin del vendedor no puede ir ms all que comprometer su actividad para obtener el asentimiento del verdadero dueo del bien para transferir la propiedad de sta al comprador. En estas condiciones, como la compraventa crea la obligacin de transferir la propiedad del bien, el llamado vendedor de cosa ajena no est, en realidad, vendiendo esta cosa, desde que, con conocimiento del llamado comprador, no se est obligando a transferir su propiedad, sino nicamente est prometiendo que el verdadero dueo lo har, esto es que ste y no el "vendedor" ser quien se obligue a transferir al "comprador" la propiedad del bien" (De la Puente y Lavalle, Manuel, "Proyecto de articulado y exposicin de motivos referentes al contrato de compraventa y la promesa unilateral del proyecto de cdigo civil elaborado por la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936" Revista-,"Derecho" de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nmero 36, diciembre, 1982, pgs. 226 y 227). El Cdigo Civil Peruano ha dado un tratamiento correcto a esta figura, de tal manera que si el domino no asume la obligacin, el prometiente deber indemnizar al comprador, teniendo dicha indemnizacin el carcter de prestacin sustitutoria. Distinta es la situacin, por cierto, en que la parte que se ha comprometido a obtener que la otra adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, adquiere despus la propiedad del bien. En-ese caso, quedar obligada en virtud de su compromiso a transferir dicho bien al acreedor (artculo 1538). El Cdigo Civil Italiano de 1942 no realiza esta distincin considerando globalmente la venta de cosa ajena, sin separa el caso en que ambas partes saben que el bien es ajeno de aquel en que el comprador no lo sabe. Este error conceptual ha llevado a IVtessineo a expresar que "segn el primer apartado del artculo 1478, la venta de cosa ajena, esto es, de cosa en que en el momento de la venta no era de propiedad del vendedor, adquiere el carcter de venta obligatoria, o sea que obliga al vendedor a "procurar" la adquisicin al comprador" (Messineo, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo V, pg. 60). Cdigo CivU Peruano de 1984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1540.- En el caso del artculo Artculo 1480.- Venta de cosa parcialmente aje1539, si el bien es parcialmente ajeno, el na.~ Si la cosa que el comprador considerabadt

tSTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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Cdigo Civil Italiano de 1942 -'.os;.. :

Cdigo Civil Peruano de 1984

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propiedad del vendedor era slo en parte de propiedad ajena, el comprador puede pedir la resolucin del contrato o el resarcimiento del dao a tenor desarticulo anterior, cuando deba considerarse segn las circunstancias, que no habra adquirido la cosa sin aquella parte de la que no ha llegado a ser propietario, igualmente puede obtener slo una reduccin del precio adems del resarcimiento del dao. Si se considera que, en puridad, el pacta de retroventa supone que el comprador se obliga a vender de nuevo al vendedor el bien materia de la venta, en determinadas condiciones y dentro de un plazo, puede concluirse que el Cdigo de 1984 regula propiamente el retracto convencional y no el pacto de retroventa, no obstante denominar a aqul empleando esta ltima expresin. Es como consecuencia del retracto convencional y no del pacto de retroventa que el vendedor idquieie el derecho de resolver unilateralmente el contrato de compraventa originariamente ce\ebiado. No se trata, pues, de una nueva venta, sino de la resolucin de la nica venta realizada. Sobre este tema, cfse. "Pacto de retroventa" de Osear Mara Ferrari, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, pgs. 25 a 27 y 63 a 65. 111. Sobre este tema cfse. Izquierdo Alcolea, Ignacio, "El derecho de retracto en la ley de arrendamientos urbanos", Casa Editorial Bosch, 1955. 118. Para Messineo, el contrato de suministro presenta analogas con la venta mobliaria de entrega por cuotas por lo que en la prctica se dificulta su distincin. Seala que el "criterio diferencial se encuentra, de ordinario, en el hecho de que el suministrante est obligado a efectuar varias prestaciones (por lo general, de cosas fungibles), que constituyen una serie de prestaciones conexas entre s, aunque autnomas; y no sera concebible una prestacin nica; mientras que, en la venta, aun cuando sta se cumpla en diversos momentos, a entrega por partes, se da el fraccionamiento de una prestacin nica (contrato unitario); fraccionamiento que tiene lugar en orden a la ejecucin, no a la formacin dei contrato". Prosigue el citado autor mencionando que "el suministro se diferencia de la venta a entrega por cuotas, tambin (y, quiz, sobre todo), por el hecho de que el suministro tiene duracin indeterminada y, por consiguiente, es (o puede ser) indeterminada la importancia total del contrato, y tambin solamente la importancia de las prestaciones singulares; esto, en relacin a la necesidad del suministrado. La venta a entrega por cuotas implica, por el contrario, la previa determinacin de la prestacin conjunta y de las prestaciones singulares (Messineo, Francesco, op. cit.. Tomo V, pgs. 150 y 151). 119. Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, pgs. 8 y 9. 120. Cdigo Civil Peruano de 1984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1663.- El mutuatario debe aboArtculo 1 8 1 5 . - Intereses.- Salvo voluntad diar intereses al mutuante, salvo pacto dis- versa de las partes, el mutuatario debe abonar tinto. intereses al mutuante. Para la determinacin de los intereses se observan las disposiciones del art. 1284. Si se han convenido intereses usurarios, la clusula es nula y los intereses se deben slo en la medida legal. 121. Cdigo Civil Peruano de 1984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1657.- Si se ha convenido que Artculo 1817 (Segundo prrafo) Trmino pae) mutuatario pague slo cuando pueda ra la restitucin fijado por el j u e z . - S i se ha conhacerlo o tenga los medios, el plazo ser venido que el mutuatario pague slo cuando puefijado por el juez atendiendo las circunsda, el trmino para el pago es tambin fijado por tancias y siguiendo el procedimiento estael juez. Mecido para el juicio de menor cuanta. 122. Artculos 1672 y 1682 del Cdigo Civil Peruano y 1582 y 1577 del Cdigo Civil Italiano. 123. Vase: Messineo, Francesco, op. cit., Tomo V, pg. 186. 124. Vase; Arias-Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pgs. 393 a 410. 125. Artculo 1741 y segundo prrafo del artculo 1805 de los Cdigos Civiles del Per e Italia respectivamente. 126. Cfse.Minervini, Gustavo, "II mandato, la commisione, la spedizione", Torino, 1957. 127. Cfse. Crdenas Quirs, Carlos, Exposicin de Motivos y comentarios del articulado relativo al contrato de mandato en "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y comentarios", Tomo VI pgs. 489 a 491.

comprador puede optar entre solicitar la rescisin del contrato o la reduccin del precio.

CARLOS FERNANDEZ S. - CARLOS CRDENAS a

Cdigo Civil Italiano de 1942 Articulo 1709. Presuncin de onerosidad. - El mandato se presume oneroso. La medida de la compensacin si no ha sido establecida por las partes y se determina a base de las tarifas profesionales a los usos; en su defecto, se determina por el juez. Artculo 1729.- Falta de conocimiento de la causa de extincin. Los actos que el mandatario ha realizado antes de conocer la extincin del mandato son vlidos respecto del mandante o de sus herederos. Sobre el mandato con y sin representacin confrntese, Crdenas Quirs, Carlos, Exposicin de Motivos y Comentarios, loe. cit., pgs. 5 13 a 5 20. Como explica el jurista espaol Ramn Serrano Suer. es posible configurar la desintegracin dogmtica del concepto francs de mandato en dos figuras autnomas: la interna de gestinmandato y la externa de representacin directa-poder . Y agrega: "Ello hace que puedan darse terica y prcticamente las tres figuras siguientes: a) El complejo mandato y poder unidos, es decir, aunque instituciones independientes, conexas en su nacimiento e interferidas en sus efectos (mandato con representacin). b) El simple poder sin mandato, esto es, la representacin directa, principalmente voluntaria, que no obedece a un mandato en sus relaciones internas entre dominus y procurador. c) El simple mandato sin poder... Mandato puro, a estilo romano, exento en absoluto de representacin directa, privado de todo actuar en nombre del mandante, reducido el mandatario a obrar exclusivamente en su propio nombre, si bien por cuenta y encargo de su mandante (mandato sin representacin)". (Serrano Suer, Ramn, "Dictmenes v Recursos de Casacin Civil", tomo II, pgs. 806-807. Editorial Revista de Derecho Privado. 1985). Cdigo Civil Peruano de 1984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1814.- Por el depsito voluntaArtculo 1766. Nocin.- El depsito es el conrio el depositario se obliga a recibir un bien trato por el cual una parte recibe de la otra una para custodiarlo y devolverlo cuando lo so- cosa mueble. licite el depositante. Cdigo Civil Peruano de 1984 Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1859.-Cuando la naturaleza del Artculo 1800 (Tercer prrafo).- Conservacin bien lo exija, el depositario tiene la obligay enajenacin del objeto del secuestro.- Cuando cin de administrarlo. la naturaleza de las cosas lo exija, tiene tambin la obligacin de administrarlas. En este caso se aplican las normas del mandato. Cfse. Bo, Giorgio, "Contributo alia dottrina dell'obbligazione fideiussoria". Milano, 1934; Ravazzoni, Alberto, "La fideiussione", Milano, 1957; Salventroni, Umberto, "Solidariet d'interessi e d'obbligazioni (Profili sistematici per lo studio della solidariet fideiussoria)", Padova, 1974. Vase: Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio, op. cit.. Volumen 11, pgs. 5 70 a 586. La tendencia moderna por la cual, la fianza es solidaria "fue recogida por el Proyecto de la llamada Comisin Reformadora, que contrariamente a lo que estableca el Cdigo Civil de 1936, propona que - e n principio- el fiador no gozase del beneficio de excusin, a menos que se pactara. La propuesta se efectu con el convencimiento de que el derecho debe reflejar la realidad imperante. En efecto, si segn se ha visto, son raras las ocasiones en que el fiador conserva el beneficio de excusin, ello demuestra que la fianza - e n la prctica-, confiere al garante dicho beneficio nicamente de manera excepcional y en contados casos" (Arias Schreiber, Max, op. cit., Tomo VI, pg. 576). A pesar de estas razones, la Comisin Revisora mantuvo el tratamiento legislativo del Cdigo Civil de 1936. Sobre esta materia puede consultarse: Crdenas Quirs. Carlos, Exposicin de Motivos y Comentarios del articulado relativo a la clusula compromisoria y compromiso arbitral", loe. cit, pgs. 623 a 696. Igualmente: Diez-Picazo, Luis, "El arbitrio de un tercero en los negocios jurdicos", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1957; "El pacto compromisorio y la nueva ley de Arbitrajes", Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, Fase. IV, 1954, pgs. 1155 y ss.; Di'ez-Picazo, Luis y Guilln, Antonio, op. cit., volumen II, pgs. 529 a 536;Guasp, Jaime, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo segundo, volumen primero, tercera parte, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, 1950, pgs. 1 144 a 1314; "El arbitraje en el Derecho Espaol", Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1956; Ogy ar y Aylln, Toms, "El contrato de compromiso y la institucin arbitral", Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, "Onginacin contractual y testamentaria del arbitraje", Valencia, 1956.

Cdigo Civil Peruano de 1 984 Artculo 1 7 9 1 . - El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribucin no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesin del mandatarios falta de unosu otros, por el juez. Artculo 1802.- Son vlidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extincin del mandato.

ESTUDIO PRELIMINAR

COMPARATIVO

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Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 1877. Resolucin del contrato de renta vitalicia oneroso.- El acreedor de una renta vitalicia constituida a ttulo oneroso puede pedir la resolucin del contrato, si el promitente no le da o disminuye las garantas pactadas. Cdigo Civil Italiano de 1942 Artculo 2934. (Primer prrafo) Extincin de los derechos.- Todo derecho se extingue por prescripcin, cuando el titular no lo ejercita durante el tiempo determinado por la ley. C d i g o Civil I t a l i a n o d e 1 9 8 4

135. Cdigo Civil Peruano de 1984 Articulo 1 9 3 5 . - 1:1 beneficiario para quien se constituy la renta vitalicia a ttulo oneroso puede solicitar la resolucin del contrato si el que recibi el bien y se oblig a pagar la pensin, no da las garantas estipuladas. 136. Cdigo Civil Peruano de 1 984 Artculo 1 9 8 9 . - La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo.

137. Cdigo Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4

Artculo 1 9 9 0 . - El d e r e c h o d e prescribir A r t c u l o 2 9 3 7 . - R e n u n c i a a la p r e s c r i p c i n . - N o es irrenunciable. Es n u l o t o d o p a c t o destip u e d e r e n u n c i a r a la p r e s c r i p c i n q u i e n n o p u e d e nado a impedir los e f e c t o s d e la prescripd i s p o n e r v l i d a m e n t e del d e r e c h o . ein. Se puede renunciar a la prescripcin slo cuando Artculo 1991.- Puede renunciarse expresta se ha cumplido. sa o tcitamente a la prescripcin ya ganaLa renuncia puede resultar de un hecho ineomda. Se entiende que hay renuncia tcita patible con la voluntad de valerse de la prescripcuando resulta de la ejecucin de un acto cin. incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripcin. 138. Artculos 1992 y 2 9 3 8 de los C d i g o s Civiles del Per e Italia, r e s p e c t i v a m e n t e . 139. En el Cdigo Civil Italiano, la seccin III del T t u l o V (De la prescripcin y de la decadencia) del Libro Sexto, est dedicada a la i n t e r r u p c i n de la prescripcin. Seala este c u e r p o de leyes en sus artculos 2934 y 2944 que la prescripcin se i n t e r r u m p e p o r la notificacin del a c t o c o n que se inicia u n j u i c i o , sea ste d e cognicin, conservativo o ejecutivo; p o r la d e m a n d a f o r m u lada en el curso d e u n j u i c i o ; p o r cualquier o t r o a c t o que valga para constituir e n m o r a al deudor y por el r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o p o r parte d e aquel contra quien el d e r e c h o p u e d e ser hecho valer. La prescripcin consiste " e n la inadmisibilidad del ejercicio t a r d o d e u n a facultad m e d i a n t e la atribucin de otra facultad al sujeto pasivo para detener, enervar o repeler este ejercicio t a r d o . pues solamente podr hablarse, en rigor, de ejercicio t a r d o c u a n d o h a y a existido u n continuado 'silencio de la relacin j u r d i c a ' . Si algn a c o n t e c i m i e n t o llega a r o m p e r de alguna manera este silencio es claro q u e la prescripcin n o p u e d e p r o d u c i r s e . . . La interrupcin se presenta, pues, como un a c t o o un h e c h o q u e excluye e i m p i d e que la prescripcin se p r o d u z c a y que obliga a que el t i e m p o sea c o n t a d o de n u e v o , p r o l o n g a n d o as la vida del d e r e c h o . Por eso la interrupcin p u e d e ser considerada c o m o un a c t o obstativo de la prescripcin. Pero p u e d e tambin ser considerada c o m o un a c t o que revigoriza el d e r e c h o subjetivo o la facultad j u r d i c a , es decir, desde este p u n t o de vista, un acfo de conservacin y d e defensa del d e r e c h o subjetivo. Lo que ocurre e n t o n c e s es q u e la palabra ' i n t e r r u p c i n ' resulta m u y p o c o expresiva, sobre t o do si se habla de 'interrupcin de la prescripcin'. Parece indicar que la prescripcin tiene c o m o un ciclo vital y que e n un m o m e n t o d a d o se paraliza o queda estorbada, c u a n d o n o es as. L o que tiene un ciclo vital es el d e r e c h o . El ejercicio del d e r e c h o o su r e c o n o c i m i e n t o n o paralizan la prescripcin n o p r o d u c i d a , sino q u e lo que h a c e n es impedir q u e se p r o d u z c a . L a palabra interruptio es tradicional y p r o c e d e de las fuentes r o m a n a s , p e r o es m u y curioso observar q u e e n las fuentes no se habla de u n a interrupcin de la prescripcin sino, d e u n a i n t e r r u p t i o temporis, es decir, de u n a i n t e r r u p c i n del t i e m p o necesario para prescribir. Acaso p o r ello fuera m s exacto hablar de causas o de circunstancias q u e impiden o que e x c l u y e n la prescripcin". Esta crtica de Diez-Picazo ( " I n t e r r u p c i n de la prescripcin", Madrid, pgs. 13-15), es perfectamente vlida para los Cdigos Civiles del Per e Italia. Sobre el particular, c o n f r n t e n s e : Azzaritti-Scarpello, " C o m m e n t a r i o del Cdice civile" a cura di Antonio Scialoja e G i u s e p p e Branca, libro s e s t o " . Tutela dei Diritti, Bologna-Roma, 1 9 6 1 : Bussi, "La formazione dei dogmi del Diritto Privato nel Diritto C o m u n e " , Padova, 1 9 3 7 ; E u r n o , "Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale", Firenze, 1 9 4 8 ; Pugliese, " L a prestrizione estintiva", T o r i n o , 1 9 1 4 .

CAPITULO II

Derecho de las Personas y de Familia

Fernando Fueyo Laneri Universidad de Chile

SOBRE EL DERECHO DE LA PERSONA A PROPOSITO DEL NUEVO CDIGO DE LA REPBLICA DEL PER 1. ETIMOLOGA -

La etimologa de la palabra persona tiene su origen en Roma. Los actores del teatro antiguo usaban unas mscaras que cumplan dos funciones a la vez: servan para represento la fisonoma del personaje que encarnaban y tambin para multiplicar el volumen de v z del actor. Por esta ltima funcin la mscara se llamaba "persona-ae", o sea, cosa que o ena mucho, ya que la palabra deriva del verbo "personare" que significa sonar mucho idesonare, sonar,y "per", partcula que refuerza el significado). Mediante el uso de una figura lingstica se pas a llamar personas a los actores que usaban esas mscaras, y luego el Derecho tom la palabra para designar genricamente a quienes actan en el mundo jurdico. ; 2. PERSONA: SUS ACEPCIONES PRINCIPALES Es corriente encontrar en los autores una distincin previa y clara en cuanto a las acepciones principales de "persona", con la advertencia subsecuente de ser esto indispensable para no desviarse equivocadamente en el curso de la materia. Las acepciones principales son tres: a) Biolgica: el hombre; b) Filosfica, esto es. persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos ( l ) ; y c) Jurdica, vale decir.ente dotado de personalidad jurdica que le est reconocida por el ordenamiento positivo y del cual recibe proteccin eficaz. El art. 6 de la Declaracin de los Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948 (O.N.U.) nos dice acertadamente lo siguiente: "Tod ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad juro dica". Como dice Garca Mynez, "Estos tres sentidos del vocablo deber ser cuidadosamne distinguidos si se quiere obtener una clara visin acerca del problema y evitar laet mentables confusiones" (2). >>t-1---f!f- ; ' h'' Con todo, a mi juicio, cabe formular una importante observacin a la acepcin jur1. Para Kant persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinacin, aqul que tiene su fin en s mismo y que cabalmente posee dignidad, a diferencia de todos los dems, justamente las cosas, que tienen su fin fuera de s, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio. 2. Eduardo Garca Mynez, "Introduccin al estudio del Derecho", 288. 9a. edicin. Porra, . f e o , J 960.

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dica que suele repetirse con ligereza: no es posible confundir el concepto de fondo, el s r e de la persona ante el Derecho, con un atributo o potencialidad propio de ella, como el de ser capaz de "derechos y obligaciones", expresin que, adema's de ser vaga,limita la nocin de persona a un polo de la relacin jurdica, para convertirse en titular de derechos o llevar la carga de las obligaciones. 3. DEFINICIN

Acogiendo la observacin que acaba de formularse y tratando de completar la definicin del artculo 55 del Cdigo Civil chileno, que se orienta sabiamente al realce dla igualdad entre los hombres (en poca en que imperaba normalmente la esclavitud), podra decirse lo siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin, a todos los cuales el orden jurdico re conoce y garantiza tanto variadsimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inherentes al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejercerse mediante el atributo de la capacidad jurdica. Recprocamente, a los derechos s e oponen los deberes jurdicos de la persona". ,, u ? ( M j , : , El carcter extrapatrimonial de los principales derechos inherentes a la persona.es de la esencia de la nocin de persona, y por lo mismo es infaltable. En cambio, la patrimonialidad de tales derechos, siendo importantsima, por una parte constituye una cualidad de menor valor, y, por la otra, ocurre que a veces est slo en potencia, por la ausencia de bienes y derechos de ese mismo carcter, en cuyo caso, siendo un atributo dla persona, como se acostumbra sealar, puede sin embargo carecer en absoluto de trascendencia prctica. No es usual -ni se aviene con una buena tcnica, segn la mayora-que los Cdigos formulen definiciones; a lo sumo nociones destinadas a la mejor comprensin de'una materia determinada. Con todo, puestos a definir, es preciso exigirles que la definicin sea exacta y por tanto completa. , El Cdigo Civil chileno de 1855, por una parte, puso un maravilloso y oportuno acento al principio de la igualdad consubstancial de las personas, y, por la otra, sin embargo, omiti cosas de la esencia de dicha nocin, que yo acabo de agregar recin; por lo dems adhiriendo a doctrina que viene exponindose en medios avanzados desde hace decenios, aunque no siempre en forma concisa y clara. 4. TODO HOMBRE ES PERSONA? SOLO EL HOMBRE ES PERSONA?

A la primera pregunta puede contestarse que, en el campo de la normatividad y justamente para aquellos que conciben el Derecho como una construccin lgico-formal, hy a hombres que no son personas por as haberlo dispuesto el ordenamiento positivo. Tenemos la evidencia de la esclavitud y la muerte civil, aunque estas figuras tengan hoy ms bien sentido histrico (3). A la pregunta slo el hombre es persona?, puede contestarse que con el criterio dt los juristas que esperan del ordenamiento positivo la configuracin de la persona, ser per-I
3. Kl Cdigo Civil argentino incurre en semejante imperfeccin al definir: "Son personas todos l s o entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30 del C. Civil), incluyendo en la definicin, por supuesto, a las personas naturales y a las jurdicas o morales.

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s n tanto el hombre como aquellos entes ms variados que le sirvan de sustrato, como oa planta, animal, cifra, etc. Como dice Fernndez Sessarego. "Si la personalidad no tiene porqu ir acompaada del ser psico-fsico, ella puede concederse, caprichosa o generosamente, por el legislador" (4). Las personas jurdicas o morales, no son acaso la mejor demostracin de personas creadas por obra del legislador para cubrir necesidades importantes en el mundo del ser humano en sociedad? Entre los casos numerosos de atribucin de determinados "derechos" a animales, cosas o seres inanimados, se recuerda habitualinente el del Emperador romano Calgula, quien le atribuy a su caballo el rango de Cnsul. Se ha dado el caso, adems, del llamado patrimonio de afectacin, frmula que vino a explicar y solucionar diversas situaciones en que la persona falta y, sin embargo, hay un patrimonio ligado al logro de un fin determinado y una evidente personalidad til que remd la verdadera que es propia de las personas. ea En suma, la persona, en trminos jurdicos, coincide en general con la idea de hombe y es al hombre, adems, a quien se atribuye la condicin de sujeto del Derecho, o sur jeto de la relacin jurdica. Con todo, hay veces que se restringe la extensin en relacin c n el hombre, y en ocasiones se la ampla, como qued expresado. o 5. PERSONA Y PERSONALIDAD
(i

Es til remarcar una distincin elemental que debe hacerse entre persona y personalidad. Aunque para definir la persona es previo elegir entre las corrientes realistas, formalistas o eclctica, en trminos simples puede decirse que es el sujeto titular de un derec o o deber; en todo caso prevalece la idea de "ente apto". La personalidad, en cambio, h e la cualidad o aptitud para ser titular de derechos o deberes jurdicos. s Es frecuente encontrar asimilados o identificados los conceptos de personalidad y capacidad jurdica de goce. Sin embargo, personalidad es cualidad o aptitud y capacidad d goce en medida de esa aptitud. Como expresa Jos Luis Aguilar: "de all que pueda e decirse que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), miento que la capacidad s (puede ser mayor en una persona que en otra)" (5). La personalidad viene a ser un resultado fijo, invariable, a diferencia de la capacidad qe es variable. Por esto mismo es que si bien podemos afirmar que todos los hombres u tienen idntica personalidad nacida de su condicin de seres racionales y libres, dotados d una vida y un fin personales, en cambio no podra sostenerse, que todos los hombres e tienen idntica capacidad jurdica, por lo que la capacidad es un trmino contingente y variable con el fin de acomodarla a situaciones de seguridad y proteccin en favor de ciertos hombres. LA CONCEPCIN QUE SE TENGA DEL DERECHO COMO ANTESALA DE LA NOCIN DE PERSONA

Como bien dice Fernndez Sessarego, entre las causas que han contribuido a una innegable confusin a la hora de fijar el significado de "persona", la de mayor grado es
4. J, "La nocin jurdica de persona", pg. 189. Imprenta de la Editorial San Marcos. Lima, 1962. "Derecho Civil, Personas", pg. 45. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 1963. $

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la proveniente de "la posicin que se adopte frente a la cuestin medular de precisarlo que es esta experiencia que se puede llamar Derecho" (6) (7). Se impone, pues, recordar aqu, brevemente, las tres posiciones que suelen adoptarse acerca del objeto propio dla ; ciencia jurdica. , ; > ' * '. a) Para muchos la ciencia jurdica es Ciencia de normas, y son precisamente las normas el objeto a que debe atender el cientfico del Derecho. El Derecho es, en consecuencia, un sistema normativo. Todo lo que est fuera de las normas es ajeno a la ciencia, no es Derecho. La ciencia es, por otra parte, una construccin dogmtica, lgica, formal, cerrada para todo aquello que resulte transistemtico o metajurdico. z&m-f b) Para otros, en cambio, es una ciencia que tiene un objeto real, en contraposicin a lo ideal, y por lo mismo atiende a la conducta humana en su relacin intersubjetiva. Las normas, frente a esta posicin, seran como meros vehculos del conocimiento desde el momento que constituyen juicios. ? * - < ->;' - M * ; " ? *> i,; > '-**1 -'-.' c) Otro sector considera que el Derecho es una bsqueda de la justicia, que es ciencia que especula con ideales jurdicos y que a la vez constituye uno de los valores jurdicos de mayor profundidad y trascendencia. Si bien puede afirmarse que ninguna de las tres posiciones enunciadas cuenta con la adhesin unnime de los juristas, no es menos cierto que las tres soluciones son exactas si las consideramos parcialmente. En efecto, "en la experiencia jurdica nos encontramos, forzosamente, con estos tres elementos la norma jurdica, la conducta humana y un valor jurdico importantsimo como la justicia. Cualquier trozo de la experiencia jurdica se representa como la combinacin necesaria de estos tres factores. Y es que el Derecho es norma, es conducta y es valor. El problema radica en que estos tres elementos pertenecen a diversas categoras objtales. Y este problema supone el preguntarnos si cabe que los tres objetos se integran en uno -para cumplir con el anhelo de un solo objeto por conocer en la ciencia jurdica- o si, por el contrario, esos tres objetos resultan tericamente irreductibles" (8). Me parece que no es otra cosa que un problema de concepcin particular, o de escuela a que se est adscrito; sea por parte del individuo pensante, sea por una sociedad determinada en un momento dado. 7. LA NOCIN DE PERSONA. DEPENDENCIA DE LA CUESTIN PREVIA ACERCA DE LO QUE ENTENDAMOS POR DERECHO r , r r: : .,

Se encuentran, en verdad, criterios igualmente dispares y antagnicos en cuanto a la nocin de persona, y no es raro que as sea si consideramos que sobre lo medular - el Derecho se presenta la antes sealada tridimensionalidad objetal del Derecho. Por lo mismo es que se afirma que no podra un jurista eliminar toda concepcin filosfica o jusfilosfica al tratar de la persona en el Derecho.
6. 7. 8. Carlos Fernndez Sessarego "La Nocin de Persona", pg. 171. Editorial San Marcos. Lima, 1962. Las otras causas de la referida confusin sera en concepto del mismo autor: su propia problemtica etimolgica, las ideas religiosas de quienes han tratado el tema, y sus concepciones filosficas. Misma cita anterior. Carlos F e r n n d e z Sessarego. Misma cita anterior, pg. 1 7 2 . '-'"''-'''"' '" : -' "'" ''*'"'

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Es razonable que el jurista que mira el Derecho como ciencia de normas piense al propo tiempo que la persona es tambin un elemento de la normatividad. Persona ser lo que i establezca la norma y nada ms. Si partimos de la base de que el Derecho es conducta humana intersubjetiva, no hay mspersuna que el hombre. El Derecho no puede dejar de considerar al hombre como "su ijeto" o su elemento esencialmente personal. De ah que ha nacido una posicin intermedia, asumida por algunos juristas, la cual h tratado de armonizar el elemento normativo y aquel existencial. Es as que se llega a la a definicin de persona como la necesaria conjuncin del aspecto normativo la llamada cualidad o personalidad con el elemento existencial, el hombre. 8. L PERSONA ES UN CONCEPTO JURDICO ESENCIAL Y A LA VEZ UNA A CATEGORA IRREDUCTIBLE La persona, como es natural, est entre los conceptos jurdicos esenciales, y, a su vez, constituye una categora imposible de separar o excluir de un orden jurdico cualquiera. Ms todava, en un plan de exposicin del Derecho Civil completo, o de un Cdig Civil, el Derecho de la Persona encabezar las divisiones o "Partes" del sistema. Todao va ms, es y ser siempre la divisin o "Parte" de mayor importancia o categora, al pun to d centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la Persona. e i Finalmente, ser la rama que no podr faltar en caso alguno por una razn contingente o u nuevo modo de pensar. Los autores nos han dicho repetidamente: el concepto bsin c e torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil es el de la persona. El o n estatuto jurdico de la persona: eso es, ante todo, el Derecho Civil. El mismo plano de esencialidad sealado respecto de la persona lo encontramos en los conceptos fundamentales de supuesto jurdico, relacin jurdica, derecho subjetivo y deber jurdico, entre otros. Con todo, quede en claro que la esencialidad de la persona esmayor; si se nos permitiera expresarlo as, viene a ser una "super-esencialidad". Como dice Garca Mynez, "Estos conceptos, llamados tambin categoras jurdicas, distingeme de los histricos y contingentes. Las instituciones de la esclavitud, la aparcera, el robo de energa elctrica, la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sn nociones histricamente condicionadas" (9). Agrego por mi parte, para citar un caio s tpico de institucin contingente; basta recordar la mora, que est introducida en los o l ordenamientos positivos como manera de mantener la vinculacin y a la vez dar al deudor -y e su caso al acreedor futuras oportunidades de cumplir. Sin embargo, la supresin n o eliminacin de la mora es algo admisible o viable; por lo mismo, repito, es contingente. En cambio, como dice Garca Mynez, "Nunca ha existido, no existe, ni podr existir, u sistema jurdico en el que no haya sujetos, deberes y derechos subjetivos". Por esta n rz n se ha escrito, parafraseando una expresin kantiana, que tales nociones son categoa ). D la pp. anterior. Eduardo Garca Mynez, "Introduccin al Estudio del Derecho", pg. 119, e 9a. edicin. Porra. Mxico, 1960.

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ras "que condicionan la posibilidad del conocimiento del derecho" (10). .w.., Esta es, pues, la importancia del estudio de la persona, y es por lo mismo que encuentra un lugar en la Teora Fundamental del Derecho, formando parte principal de l a Filosofa del Derecho, o, para quienes siguen la corriente iniciada en el ltimo tercio del siglo pasado por iniciativa de autores alemanes, en la Teora General del Derecho, concebida como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenmenos jurdicos. Consecuente con lo anterior es que encontramos a la persona a cada instante en todas las especialidades o ramas jurdicas, como abarcando la plenitud del derecho, si bien bajo nombres especficos que se conforman con determinadas posiciones o conductas: juez, diputado, senador, alcalde, delincuente, fallido, transportista, autor, editor, acreedor, deudor, mandatario, responsable, sndico, martiliero, tercero, etc.. etc. La ra/n fundamental consiste en que la persona constituye la mayor de las generalizaciones posibles en el derecho; sobrada razn como para participar protagnicamente en una Teora General del Derecho, como ya se dijo. 9. TRANSFORMACIONES O EVOLUCIN TIL EN CUANTO A LA NOCIN D E PERSONA

Se pueden sealar destacadamente tres aspectos del Derecho Civil que importan transformaciones o evoluciones en lo relativo a la nocin de persona. a) Lo primero es haber dejado de ser slo una Parte o rama del Derecho Civil, refirindose a la vez a cierta clase de personas, como lo indicaba y lo sigue indicando su nombre, para llegar a constituir el estatuto general de la persona, cualesquiera que ella sea. En efecto, as como el Derecho Mercantil atiende a la persona en cuanto es comerciante - o empresario segn otra tesis, y el Derecho de Quiebras en cuanto es fallido, y el Derecho Agrario en cuanto es agricultor, el Derecho Civil abarca todas esas modalidades o ngulos, y cualesquiera otros que se presenten, puesto que considera la persona en su estructura y substancia comn e invariable. El punto de vista del Derecho Civil representa.pues, lo comn, lo esencial, lo primario, lo invariable y perdurable. b) El segundo aspecto que importa transformaciones o evolucin es el de haberse abandonado la idea de ser simple sujeto de derechos, o polo personal de una relacin jurdica, empezando y terminando all el tratamiento de la persona. Conforme a este mismo modo de enfocar, que penosamente se viene repitiendo rutinariamente, es que se dice que persona es simplemente el titular de un derecho o un deber, sujeto que es activo o es pasivo segn el lado del cual se mire la relacin jurdica en que juega dicho sujeto denominado persona. La evolucin nos marca, sin embargo, un ahondamiento hacia el interior del sujeto, tomndolo en su plenitud, y a la vez abarcndolo en todos sus bienes, comprendidos especialmente los extrapatrimoniales, que se protegen cada vez ms, segn se remarc en la definicin que se intent al empezar este trabajo. De este modo, de los intereses primarios de la persona, relativos a su nacimiento, subsistencia,extincin o muerte, con algn aditamento sobre nombre y domicilio, verdaderos atributos de la personalidad, se ha llegado con paso firme al campo de sus intereses ms hondos, tanto intelectuales como morales, y, por sobre todo, considerando con estrictez la respetabilidad de la persona humana por su condicin de tal. Usando las palabras
10. Misma cita anterior, pg. 119 y 120.

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d David Stitchkin, "se ha dado plena configuracin y sentido al concepto de la personae lidad" (11). El reciente Cdigo Civil peruano, que se promulg el 24 de julio de 1984 y que emp z a regir el 14 de noviembre del mismo ao, constituye una prueba incontestable de la e n e a concepcin sobre la persona, a que se refiere este segundo aspecto de la evolucin; uv pero ya no por consagracin de la doctrina sino que por introducirse en el texto de un
Cdigo Civil. . -- . :. v . . = ;. n= . ,. , r | l , , :MuVtiq v J O M ...;; 'JJIOD

c) El tercer aspecto que cabe destacar, y que a l a vez importa el afianzamiento de l perdurabilidad de toda la disciplina del Derecho Civil, es que se ha llegado a considerar a q e la persona es la Base y el centro de inters del Derecho Civil. Esta direccin se abri u e Espaa con Clemente de Diego y se ha seguido invariablemente, pudiendo citarse al n respecto, como seguidores de la tesis, a Federico de Castro y Bravo, Bonet Ramn, Diego jnin Cinovas, Antonio Hernndez Gil, Juan Jordano Bares y .muchos otros, a) punto e poderse afirmar que es doctrina uniforme en Espaa. Con todo, an no aparece ntidamente ni la sistematizacin del Derecho Civil, ni menos en el Cdigo reformado hace poc s aos. o 10. ES EL INDIVIDUO Y NO LA PERSONA. POSICIN SUSTENTADA POR JAIME GUASP Un jurista centrado en el cultivo del Derecho procesal y que ha logrado en dicha ram innegable consagracin, ha incursionado ltimamente en temas jusfilosficos con ciera to xito. Es la evolucin propia de los juristas de rnayor mrito. Citndose otro caso espaol, puede recordarse a Antonio Hernndez Gil en el sentido recin indicado. Sostiene Guasp que "la referencia general a la persona sigue sin resolver el problema fundamental de la supervivencia del derecho privado '; Proponiendo una leve desviacin conceptual consistente en sustituir persona por indivi(iuo, expresa. "El secreto del mantenimiento actual del Derecho Privado, y aun de su vigorosa contraofensiva, estriba en un concepto aparentemente afn de persona, pero en realdad de mucho ms fuerza y vitalidad: tal es el concepto de individuo" (12). En dicho artculo se sostiene, segn las propias palabras de Guasp, la tesis que el concepto de individuo es la idea central e irreemplaza.ble sobre la que deben asentarse las categoras autnticas del Derecho Civil (13). Agrega (}uasp en el mismo artculo y lugar que"este es, sin duda, el ncleo ms importante de toda esta arriesgada exposicin '.' El artculo es interesantsimo, novedoso y abiertamente polmico. Para muestra, lo que sigue, que ya habr escandalizado a ms de un penalista: "La verdad es que el Derecho Penal, aun en contra de la afirmacin unnime de sus cultivadores, ha sido siempre puro y riguroso Derecho Privado. Los penalistas, al proclamar cn una unanimidad que honra a su armona ms que a su sagacidad, la idea de que el o
11. "Los Bienes extrapatrimoniales". Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin (Chile). 1961. 12. Jaime Guasp. "El individuo y la persona". Revista de Derecho Privado, pg. 5. Madrid, enero 1959. 13. Misma cita anterior, pg. 10.

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Derecho Penal es Derecho Pblico, se han fijado en realidad, para sostener tal tesis, e n momentos que, en el fondo, son fundamentalmente distintos de aquellos cuyo rgimen interesa ai Derecho Penal autntico" (14). SF e latamente el artculo de Guasp fundando esta aseveracin de ser el Derecho Penal un puro y riguroso Derecho Privado. No es ste, sin duda, el lugar para detenerse en el examen minucioso de tan novedoso artculo; pero tampoco podra silencirsela pues dando siquiera noticia de l vendrn, como espero, apoyos o polmicas fructferas (*) 11. ' COMO JUEGA EL DERECHO DE LA PERSONA EN LA SISTEMTICA JURDICA? Dos son las posibilidades de enfoque o tratamiento en el caso de la persona: 0 es objeto de una valoracin institucional, con individualidad y proyeccin propia, por lo que "na ue constituir una parte 'importante y memxftnti1M;ret?rrot,iv, generalmente'ia primera en el orden sucesivo, o bien se la limita a ser ingrediente o partcipe de algn fenmeno jurdico con el cual vive y funciona. *>" <" ^v*-' '-*J"-*-,-* ! - i La primera posicin, de valoracin institucional y tratamiento separado, cuadra con sistematizaciones muy antiguas que ms tarde se perdieron en razn de influencias extraas y que ahora se renuevan dndose nueva importancia a la persona. Recordemos la divisin bsica del Derecho formulada (o atribuida) por Gayo al decir que todo el Derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones; como tambin el Digesto, en donde se fundamenta la primaca del Derecho de fe persona en el muy conocido principio "Hominum causa omne ius constitutum est"(todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres) (15); como, finalcente, en la Instituta, en donde se nos dice que "poco se sabr del Derecho si se ignora el de las personas, por causa de las que se h a constituido"(16). ...rsv^--. " La glosa sigui la divisin atribuida a Gayo (personas, cosas y acciones) y agreg que "el primer lugar reservado a la persona Se debe a que importa saber de las personas y de las condiciones de las personas en cuanto por causa, razn y favor de las personas s e hacen y componen los Derechos" (17). .,; ( ; ^-n,, ;nnu M ><u-r,K-, IV O En el Renacimiento, y despus la mayor parte de los autores de Instituciones, siguen el sistema de Gayo, considerado como el ms natural y lgico segn expresiones habituales. Sigui por mucho tiempo la preponderancia del sistema de Gayo. Ajuicio de Federico de Castro "hubiere podido crersele triunfante despus de publicado el 'Code Napolen' si no hubiera sido por la obra de Savigny". Agrega de Castro: "Este maestro, por motivos an obscuros, lo critica duramente; le niega primero la importancia histrica, por ser -dice- 'idea particular de Gayo', lo declara despus carente de todo mrito intrnseco, para concluir diciendo que, en ltimo resultado, hasta como error es poco im-

* . Ver Gonzalo Ibez, "Persona e individuo". 14. Misma cita anterior. 15. Hermogeniano: 1.2, D., de statu hominum, 1.5. 16. J. 1,2,12. 17. Cita de Federico de Castro, Derecho Civil, T- i-1. P a 8drid, 1952. ... u,..i . , . , . - . . - , ,

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portante, pues en el fondo contena latente otra divisin verdaderamente principal, la d Derecho de Familia y Derecho de Bienes" (18). Mirada de este modo la autoridad de e l vieja clasificacin, Savigny propone como "exposicin ms racional', la suya, compuesa t de cuatro partes: cosas, obligaciones, familia y sucesiones. Por descontado que expulsa a dl ordenamiento positivo a la persona como esfera jurdica institucional y formando una e parte fundamental en la divisin total. As se considerar a la persona solamente integrand la Parte General, y como dice De Castro, slo "en cuanto interese para responder a la o pregunta: quin puede ser sujeto de una relacin jurdica?" (19). La influencia efectiva de Savigny en los Cdigos se deja sentir de modo innegable, p e aun cuando stos conserven la divisin de Gayo en lneas generales, minimizarn la us situacin jurdica de la persona, dedicndole un espacio exiguo y una superficialidad acordecon esta pregunta simple- quin puede ser sujeto de una relacin jurdica? Ah estn, para citarse, el Cdigo Civil francs de 1804, y aun el chileno de 1855. Bj el Ttulo "De las personas", ambos tratan muy poco de las personas y casi todo en a o cuanto a Derecho de Familia, o sea, el llamado "yo ampliado ". Adems, de las personas ms a casi nada se dice en lo que atae a su esencia, salvo la definicin de persona que, ims siendo muy buena, es incompleta, como ya se demostr. En el chileno, despus de 30 artculos dedicados a la persona en su consideracin ms simple en cuanto a sus fases cronolgicas nacimiento y muerte, con el agregado dl domicilio, se entra de lleno al Derecho de Familia, que ocupar largos 447 artculos. e A final del Libro "De las personas" (del art. 545 al art. 564), se volver sobre la materia l qe da el nombre al Libro y esto se hace para tratar de las personas jurdicas o morales; u dc o sea de paso, para hacer de ellas un tratamiento abiertamente incompleto y chato ih qe se limita a dos formas especiales, las corporaciones y las fundaciones. u Ya en el campo de la involucin del problema, esto es, de su vuelta a su cauce de antao, vale la pena recordar las palabras acertadas que la explican a juicio de Federico d Castro. "La importancia que modernamente ha vuelto a darse a la persona en la ciencia e jurdica civil se debe originariamente a los germanistas. La semilla cristiana que cayera tu las viejas leyes germnicas vuelve as a fructificar al cabo de los siglos, reclamando consideracin jurdica para la persona. Gierke, en 1895, propuso y ensay un nuevo sislm reduciendo la parte general y dedicando una parte especial (la primera) al Derecho ea d la persona; razona el cambio en la imposibilidad de encajar una serie de derechos de la e personalidad y toda la abigarrada multitud de derechos internos y externos referentes a las personas jurdicas". Agrega De Castro:"Este impulso adquiere toda su fuerza con Hber, que en sus explicaciones al anteproyecto de Cdigo suizo, culpa al sistema de Savigny del (rato de madrastra dado por la doctrina al derecho de personas, pues el derecho privado no es slo aa ordenacin de los derechos patrimoniales, sino tambin "la creacin de la existenn ca d aquellos derechos, siendo precisamente el Derecho de personas y el Dececho de i e F mla los que tienen que considerarse como el presupuesto de la existencia de todos a ii l s derechos patrimoniales" (20). o
1!, Misma cita anterior, pg. 15. 19. Misma cita anterior. 0. Ultima cita anterior, pg. 1 6 .

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REACCIN EN FAVOR DEL REALCE DE LA PERSONA. RESPONSABILIDAD DELACIVILISTICA

En el momento actual constituye un problema de Estado, tal vez el mayor y el que a la vez resume a los restantes, el desarrollo econmico de la nacin. Sobre todo en los casos de llamado subdesarrollo. que constituye, lamentablemente, la categora nica e n Iberoamrica. Paralelamente al desarrollo econmico del grupo - q u e se logra de modo ms fcil por la va del duro sacrificio impuesto dramticamente por el Estado- preocupa a la persona su ansiada libertad econmica. Es entonces cuando se produce una pugna de fueras y el resultado repercute en contra de la persona y de su mrito. En efecto, las grandes organizaciones industriales y financieras adquieren gran poder y ste no puede ser resistido por los individuos si se mantienen aislados y desunidos. Queda de este modo planteado el nacimiento y auge de la posicin antagnica: la organizacin de los trabajadores. w ^.'J.IilunO:"' Por ltimo, entre ambos surge, como tercera potencia necesaria, la moderna burocracia estatal. Como dice De Castro y Bravo, "gran capitalismo, sindicatos, el tentacular estado de funcionarios y tcnicos, en sus tremendas luchas por el predominio; arrastrados por la misma necesidad de la contienda, aspiran a uncontrol siempre ms exclusivo de l a sociedad, y se pierde todo respeto a la persona". Contina De Castro- "Nuevos mitos comunitarios se instauran, y los hombres son slo estimados por su raza, por su 'religin' poltica, por su adscripcin corporativa o sindical, y son reducidos a nmeros, en esas modernas masas informes a las que ni siquiera -'-como en Bizancio- se les dejar que se distingan por unos colores" (21). Ya en el plano del realce de la persona, y sealando la responsabilidad que corresponde al Derecho Civil en la tarea, De Castro nos dice: "El valor de la persona es postula do de toda concepcin humanista y su defensa est en el centro mismo de la idea cristiana de la vida; el Derecho Civil no es concebible sin un mnimum de independencia personal, y los juristas, como custodios del Derecho, tienen un deber vital en su guarda. P r o eso en estos momentos de tan azarosas posibilidades, no es lcita ninguna abstencin, la ciencia del Derecho, en especial la civilista, tiene como una de sus tareas ms propias y exigentes la de acentuar de modo eficaz el significado bsico, general y decisivo que para toda la organizacin jurdica tiene la adecuada consideracin jurdica de la persona" (22). ...;. ..,,.. .-.. .,, ...-.. Podemos apreciar que el razonamiento de un jurista de la vieja y culta Europa es fcilmente aplicable en el medio de Hispanoamrica. Demostracin palmaria de la universalidad del Derecho. Por lo dems, lo dicho por De Castro representa un juicio crtico y una tendencia generalizada en el medio jurdico universal desde hace decenios. 13. POLARIZACIN DEL DERECHO CVIL EN TORNO A LA PERSONA E 1NSTITUCIONALIZACION DE ESTA
"Derecho Civil de Espaa", Tomo II, "Derecho de la Persona", pg. 12. Instituto de Ciencias Polticas. Madrid, 1952. Misma cita anterior, pg. 13.

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La materia relativa a la persona adquiere su mayor consagracin cuando se polariza e Derecho Civil en torno a la persona. En efecto, en nuestros das asistimos a la considel racin del Derecho esencial de la persona, orientacin que aparece muy marcada. Con este motivo se usan mltiples afirmaciones o frases para denotar esto que viene aser tendencia y realidad del Derecho Civil de nuestros dasS dice que la persona es la base cardinal del Derecho Civil; que el campo propio de ste e encuentra en las relaciones comunes y ms generales de la vida para el cumplimiento de e los fines de la persona. Por lo mismo el hombre, antes que agricultor, comerciante, fallido, naviero, trabajador, etc., es hombre, esto es, sujeto de derechos y deberes (persona, miembro de una familia,'titular de un patrimonio); que el Derecho Civil ha caminado hacia su verdadero objeto, que es la persona como ser de fines, consistiendo en esto, precisamente, e valor imperecedero del Derecho Civil; que el Derecho Civil tiene como funcin esencial l l defensa y proteccin de la persona para la realizacin de sus fines, debiendo al efecto a contemplar al hombre en todas sus dimensiones y no solamente en la puramente patrimonial o econmica, que es menos importante a la ley de una jerarqua moral de valores; q e en el plan de exposicin de un Cdigo Civil moderno la persona, o Derecho de la peru sona, ha de tomar un papel importante orientado justamente hacia la antes bosquejada concepcin personalista del Derecho Civil, que justamente as tambin se la ha denominado. He querido ser muchas veces reiterativo por la importancia de la materia. Con todo, no se trata simplemente de un desplazamiento de inters hacia una estructura'determinada, que es la persona o Derecho de la persona, pues entonces estarams ante una mera circunstancia de ser algo ms importante o ms usado de lo que era ano tes. No. Se trata, especialmente, de una polarizacin del Derecho Civil hacia la persona considerando a sta en una integridad y hondura como no se haba observado anteriormne en las sistematizaciones de las obras o de los Cdigos. Ese es su mayor significado. et Cn todo, hay mucho ms, se trata, en definitiva de darle a la persona, o Derecho de la o persona, un valor institucional independiente, valor que ha de repercutir y consagrarse debidamente en los propios Cdigos. E suma, los substantivos claves son- Polarizacin e institucionalizacin. n 14. E DERECHO DE LAS PERSONAS ES MATERIA QUE DEBER REINTEL GRASE EN DEFINITIVA AL DERECHO CIVIL. NADA OBSTA AL TRATAMIENTO SIMULTANEO EN LOS TEXTOS LEGISLATIVOS DE DERECHO PUBLICO, SI BIEN CON ORIENTACIN DIVERSA Hoy encontramos de hecho la regulacin de los Derechos de las personas tanto en el C dg Civil como en la Constitucin Poltica. A esta ltima se incorpor en Francia con io m tv de la Revolucin Francesa de fines del X VIH, dando origen a un paralelismo o sioi o multaneidad -cuando no un desequilibrio- que mengua la mejor comprensin y que pued inducir a la confusin sobre el contenido. Por qu un doble tratamiento a la vez, uno a e el campo del Derecho Pblico y el otro en el Derecho Privado? Y con qu hondura y n detale en uno y otro caso, o en ambos en igual o semejante forma? Se habr de aceptar tm in las meras repeticiones o las repeticiones fragmentarias o de parte que causan desa b orientacin y ambigedad? A emigrar del Derecho Civil, el dualismo caus un evidente dao intelectual y de l sistematizacin. Pero hubo razones que lo explican. La explosin poltica y social que

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produjo la revolucin francesa elev la condicin del individuo en todos sus aspectos, liberndolo de una vez de ser siervo sometido de modo humillante a un seor feudal que le privaba de derechos fundamentales como persona humana, para transformarlo en un hombre libre, con fines superiores que cumplir y a quien se le reconocan expresamente derechos fundamentales. Dicha transformacin brusca deba realzarse y consolidarse. Nada mejor que dndole consagracin solemne en especiales declaraciones que deban contener los textos supralegales de evidente carcter publicista. De ah que se llevara la materia de los Derechos de la persona a las Constituciones Polticas, cosa que sucede hasta nuestros das y cada vez con mayor vigor. Se dira que desde aquella poca el desarrollo de la cuestin encuentra mayor estmulo en las Constituciones Polticas que en el Cdigo Civil. Ejemplo patente es el caso de Espaa con su Constitucin sancionada por el Rey ante las Cortes el 27 de diciembre de 1978 y publicada en el Boletn Oficial del Estado dos das despus, en donde los derechos y deberes fundamentales reciben regulacin amplia y magnfica frente a un modo pobre y magro de hacerse en el Cdigo Civil, aun despus de la importante reforma de que fue objeto por ley de 2 de mayo de 1975. , ...,^,;, ,.., jM-. Bueno es destacar lo que pensaron los hombres del pasado sobre el lugar de asentamiento definitivo de la materia. Usando las expresiones de Federico de Castro," los partidarios y los enemigos de las ideas coinciden en sobrentenderse que la regulacin toda de los derechos y deberes de la persona y su consideracin institucional es cuestin poltica, materia constitucional, impropia de los Cdigos Civiles". En tal caso, procedera darles la razn, pues,a los publicistas. El reputado civilista espaol que acaba de citarse termina, sin embargo,con el comentario de tratarse de un "prejuicio que tendr como resultado que los civilistas abandonen la consideracin jurdica de la persona". Ahondando, manifiesta que con ello se ha llegado a que la persona salga de la "zona ordenada, segura y estable que durante siglos logra constituir en el Derecho Civil y quedar, as, desamparada entre las vagas, mudables y programticas formulaciones polticas de las Cortes Constitucionales de valor Nominal", Sin necesidad de conformarnos al pie de la letra con el razonamiento precedente y sus fundamentos, y sin distinguir pocas o ambientes en particular, lo cierto es que, habida consideracin de que el Derecho Civil se polariza firmemente en torno a la persona, y que sta va logrando en aqul, da a da, el tratamiento hondo e integral que verdaderamente le corresponde, como se comprueba en lo legislativo con el reciente ejemplo que nos ofrece el Cdigo Civil peruano de 1984, pareciera obvio que la materia de la persona debiera reintegrarse al Derecho Civil. Logrado el estado de normalidad que sigui a una nueva concepcin social, jurdica y tica sobre el hombre, y colocado ste en un plano ms discreto despus de pasar la poca de las declaraciones rimbombantes en los textos constitucionales, y de superarse las presiones de las masas sobre la autoridad, debiera pensarse que el Derecho de la persona, centro y eje del Derecho Civil, ha de estar tratado preferentemente y mejor en el Cdigo Civil que en otro lugar. Lo dicho no quita, en absoluto, que haya buenas razones para que en las Constituciones, u otros textos equivalentes del Derecho Pblico, se aborde la materia en referencia de modo amplio; con todo, siempre con sentido supralegal, marcando las grandes l-

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neas filosficas y sociolgicas que fijarn la poltica legislativa que deber recoger obligadamente el Cdigo Civil, lugar pertinente en donde se har lo que llamamos propiamente la regulacin legislativa. En la Constitucin observaremos, entonces, la programacin y las grandes directivas; en el Cdigo Civil un sistema racional y completo de normas jurdicas. No habr dualismo ni repeticiones, mas bien un orden lgico, una sistematizacin adecuada y una necesaria armona. Por el momento no se observa en pas alguno el equilibrio ideal que acaba de proponerse respecto de un problema de coparticipacin. Dicho equilibrio es por ahora, pues. unamera aspiracin o ideal. .,.,,, : , ,. .... t : :. , 15. LOS DERECHOS PERSONALES EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 24 DE JULIO DE 1984. REFLEXIONES PRELIMINARES Y PROVISORIAS 1. bl magnfico Cdigo Civil del Per, que se promulg el 24 de julio de 1984. consagra en forma especial la materia de los "Derechos de la persona", dedicando todo un Titulo del Libro I. el Ttulo II. al tratamiento correspondiente. Son los arts. 3 a 18. Aunque en el Cdigo sea motivo de otro Ttulo aparte del destinado al Derecho de l persona, pareciera acertado aadir que el derecho al nombre -sobre todo en la forma a prolija en que est considerado bien merecera tenerlo como integrando el Ttulo II sobre derecho de la persona, arts. 19 a 32 del Cdigo Civil. Adems, el nombre es consubstancial de la persona, es normalmente invariable, no es plural ni mutable, como sucede, por ejemplo, con el domicilio, que el Cdigo trata inmediatamente despus. 2. Habiendo llegado a mis manos el Cdigo Civil en referencia slo hace escasas semanas, y sin haber conocido cosa alguna sobre su elaboracin, como, asimismo, ignorando absolutamente, al menos por ahora, las fuentes que se tuvieron en vista para tal efecto y las Actas conteniendo las deliberaciones que dieron nacimiento a este nuevo cuerpo legal, mal podra comprender en debida forma y responsablemente lo que es y significa este Cdigo Civil en la materia de personas que se aborda en este trabajo. Con todo, puedo dar un juicio preliminar y provisorio a la espera de mayores antecedentes. > . ,.'. ' >:> : Mis conclusiones provisorias, pues, son las siguientes' a) Salvo uno o dos Cdigos que prefiero abstenerme de n o m b r a r - el del Per de 1 8 ha considerado de modo excepcional el Derecho de la persona, tendiendo a polari94 zar el contenido e importancia de un Cdigo Civil en torno a tan substancial materia, y tratando a la persona ya no como un simple sujeto de la relacin jurdica, que nace, vive y muere, y que se encuentra en contraposicin con el objeto de la relacin jurdica. Era ea la tradicin no slo en los Cdigos Civiles sino que en las obras de los ms sobresaliens tescivilistas del universo (23). b) El cambio experimentado ha de estimarse notable y servir de magnfico precedente para futuras reformas legislativas en otras naciones, si bien asimilando previamente ideas y reflexiones constructivas que tiendan a mejorar ms an los textos logrados en
!3. Por ejemplo, entre muchos, lirugi. "Instituciones de Derecho Civil". Traduccin, pininas 47 a 94. Ti;HA. Mxico, 1 946.

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esta laudable experiencia. c) Recoge, indudablemente, doctrina minoritaria de otras naciones que vena golpeando las mentes ortodoxas que insistan en mantenerse en la posicin tradicionalista; sin embargo, se hacan intentos innovatorios de modo insistente y porfiado, como para alcanzar el xito producido en esta oportunidad. ch) La aludida doctrina universal y de minoras que da nueva y esplndida vida al Derecho de la persona haba sido ya aceptada y divulgada por distinguidos autores peruanos, y as se comprueba con libros o artculos de revista publicados muchos aos antes de 1984. Por no caer en omisiones involuntarias y odiosas prefiero no hacer citas concretas. d) Con el nuevo Cdigo Civil peruano de 1984, las disposiciones legales que intentaban infructuosamente regular el Derecho de las personas en el Cdigo Civil derogado,y que haba regido en el Per desde el 30 de agosto de 1936, aparecen no slo como incompletas, insuficientes y obsoletas, sino francamente ms bien como magras e ingenuas. El progreso logrado a este respecto resulta, pues, extraordinario y hemos de felicitarnos por ello. e) Un Cdigo como ste, que es de extraordinario nmero de libros, nada menos que diez, acusa, simultneamente, un notable realce de las personas, las nalurales en una "SECCIN PRIMERA" y las jurdicas en una "SbCCION SEGUNDA", til Derecho de las personas", que as se denomina el Libro I, encabeza y domina realmente el conjunto de Libros de que se compone el Cdigo, sin que esta afirmacin excluya la posibilidad de poderlo hacer an de modo ms intensivo. f) Conforme a buena doctrina universal, se hace la tajante divisin entre Parte General y Personas, que, indudablemente, deben separarse, rompindose as la corriente, ms bien doctrinaria, en boga por largo tiempo, que juntaba o mezclaba las dos materias errneamente, adems que en desmedro del derecho de la persona. En el Cdigo Civil del Per el Libro I se encuentra precedido por una Parte General que recibe el nombre de "Ttulo Preliminar", incluso con el detalle " separatista "de usarse en este "Ttulo Preliminar' numeracin romnica, pues la que es usual en todos los Cdigos empieza aqu en el Libro 1 sobre personas, y all est el artculo lo. sirviendo d e cabezal. g) La Parte General o "Ttulo Preliminar "-con ntida separacin de la personaest bien concebida. En ella, adems, se advierten an reglas extra-civiles, como ser, dla doctrina general del derecho o bien de derecho procesal. .-... ~ . Con todo, personalmente creo que debe darse mayor importancia y extensin a esta Parte General en cualquier Cdigo Civil de nuestros das. Es posible, pues, seleccionar materias pertinentes para incluir en un Ttulo Preliminar con el objeto de alcanzar u n nivel bastante mayor que el del Cdigo Civil peruano de 1984. Por motivo alguno vaya a creerse que propicio una Parte General muy extensa y excesiva, como siguiendo la escuela que nos legara Federico von Savigny en otro tiempo y que tanta influencia ejerci sobre la sistematizacin o plan de exposicin del Derecho Civil. O bien su mulo americano, el destacado jurista argentino Alberto G. Spota, cuyo "Tratado de Derecho Civil "se empez a publicar en 1947 por Editorial Depalma de Buenos Aires y en donde la Parte General supera en mucho el nmero de volmenes

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d la obra de Savigny recin recordada; adems de que el autor argentino entiende que la e persona ha de integrar dicha Parte General, posicin que, como ya lo he manifestado, no slo no comparto, sino que contradice abiertamente la sistematizacin moderna a que adhiero y que la doctrina del Per y su reciente Cdigo acoge acertadamente. Reitero, no propicio una extensa y excesiva Parte General o "Ttulo Preliminar *; pero, al menos, ha de contener mayor riqueza de material jurdico pertinente del que ahora nos ofrece el Cdigo en comentario, y subrayo pertinente. No entro en precisiones o pormenores por exceder el asunto el objeto mismo del trabajo. h) Entre los derechos fundamentales o de la personalidad que aparecen reconocidos expresamente por el Cdigo Civil del Per, se pueden citar el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad (art. 5), la intimidad de la vida personal y familiar (art. 14), la imagen y la voz propias (art. 15), el derecho a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz propia en cuanto todo ello, teniendo carcter ntimo en lo personal o familiar, no admiten interceptarse o divulgarse sn el asentimiento del autor o en su caso del destinatario (art. 16). El derecho a publicar i o no publicar memorias personales o familiares (art. 16), los derechos de autor y de inventor (art. 18), el derecho a un nombre y el deber correlativo de llevarlo (art. 19), el derecho a ser designado por su nombre (art. 26), el derecho a un seudnimo que llegase a adquirir cierta importancia (art. 32), el derecho de igualdad de sexos (art. 4). Finalmente, la enunciacin genrica "y dems (derechos) inherentes a la persona humana" (art. 5). Esta consagracin de un gnero, ser motivo de comentario ms adelante. i) Llama la atencin que los importantes derechos mencionados en el art. 5 recibn consideracin inclinada ms bien a sus caracteres de ser" irrenunciables *e" incomere ciables 'por" cesin * y de no poder ser objeto de " limitacin voluntaria * que a la consagracin substantiva de tales derechos que, en verdad, debemos deducirla, i ; j) En cuanto al derecho a la intimidad personal y familiar parece entenderse que e el art. 14 se estuviera atendiendo slo a la hiptesis y problema de su divulgacin en n todas sus formas y no a la nocin de derecho a la intimidad. k) Los derechos a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, que aparecen citados en el art. 16, aparecen considerad s y protegidos en forma condicionada en cuanto se exige que esas manifestaciones ano tes citadas tengan" carcter confidencial * o bien estn referidas" a la intimidad de la vida personal y familiar '. Me pregunto, y en los dems casos que resultan ser la regla general y que por lo mismo se producen con mayor frecuencia? , . i , >.. 1) Desde el art. 6 al art. 13 se aborda en el Cdigo Civil peruano la materia del aprovechamiento de rganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, y de la utilizacin de cadveres, o parte de ellos, con fines cientficos, teraputicos o humanitarios. Las disposiciones citadas contienen lo fundamental sobre estos actos que regula hoy e Cdigo Civil, no ya un Cdigo de la salud, o simples leyes especiales, como sucede en n otros pases. Se impone que el acto de disposicin es a ttulo gratuito, principio admitido umversalmente, y, adems, que los fines que se persiguen con tal donacin son de tal modo elevados y solidarios con otros seres humanos que lo que sera normalmente ilcito se con-

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vierte en digno de la aprobacin de la ley. Los arts. 6 y 7 abordan la donacin de rganos, tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo, sealndose las causas de justificacin de estos actos. Se pone como condicin legal que aquello no sujeto a regeneracin, de ser donado, no debe, sin embargo, "perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente la vida del donante "(art. 7). El art. 8 se refiere a la disposicin' del cadver, o parte de l, para tener efecto despus de la muerte de quien hizo la disposicin en vida. Merece reproducirseArt. 8: "Es vlido el acto por el cual una persona dispone aliruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, despus de su muerte, con fines de inters social o para la prolongacin de la vida humana'". "La disposicin favorece slo a la persona designada como beneficiara o a instituciones cientficas, docentes, hospitalarias o bancos de rganos o tejidos, que no persigan fines de lucro". El art. 9 establece la posibilidad de revocacin tempestiva del acto, y, en verdad, nej ofrece problema su correcta comprensin. El art. 10 introduce la posibilidad que sea un tercero el que haga acto de disposicin, con conocimiento de los parientes y dndose efecto positivo al silencio circunstanciado. Se dispone- "El jefe del establecimiento de salud o el del servicio de necropsias donde se encuentre un cadver puede disponer de parte de ste para la conservacin o prolongacin de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el artculo 13. No procede la disposicin si existe oposicin de stos, manifestada dentro del plazo, circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia". "Los mismos funcionarios pueden disponer del cadver no identificado o abandonado, para los fines del artculo 8, de conformidad con la ley de la malcra". El art. 11 restringe las estipulaciones de someterse la persona a exmenes mdicos. Valen por excepcin- "siempre que la conservacin de su salud o aptitud squica o fsica sea determinante de la relacin contractual 1 El art. 12 protege la vida y la integridad fsica de la persona en cuanto niega accin para exigir el cumplimiento de contratos que tengan por objeto la realizacin de "actos excepcionalmente peligrosos "para la conservacin de los bienes extrapatrimoniales o inmateriales recin citados.
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El art. 13 innova respecto de otras legislaciones en cuanto extiende a parientes cercanos, que menciona, las decisiones sobre necropsia, incineracin y sepultura de la persona que no hizo en vida su propia declaracin sobre el particular. Es incontestable que en los sealados arts. 6 a 13, el Cdigo Civil peruano de 1984 se adentra en los ms delicados problemas de la dignidad humana y regula sabiamente so24. "Sistema del Derecho Romano actual", 6 Vols. en la edicin espaola, obra que "debe ser considerada como introduccin general al estudio del Derecho privado positivo", segn palabras del prologuista espaol Manuel Duran y Bas. ' - -->"-* *>

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bre importantes derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, confiriendo al Ttulo II del Libro I un altsimo nivel cientfico, tcnico y de sistematizacin. II) La sancin legal por violarse cualesquiera de los derechos fundamentales establecidos en el Ttulo II est en el art. 17. Pero la accin que se confiere ''al agraviado o a sus herederos" parece limitada a impedir la prosecucin del ilcito en cuanto slo se confiere "accin para exigir la cesacin de los actos lesivos". Me pregunto, y en los dems que constituyen el efecto de fondo? Un inciso 2o. del mismo artculo se encarga de establecer que "la responsabilidad es solidaria", listo hace suponer, lgicamente, que ha\ u a responsabilidad del sujeto que es causante de tales actos. Pero a ello podra responn derse que la responsabilidad incluso solidaria est slo referida al objetivo especfico d "cesacin de los actos lesivos" y a nada ms. e m) No concibo perderse la oportunidad de advertir que podra llegarse a considerar ausente de este cdigo lo que se ha dado en llamar el derecho general de la personalidad. Este mdulo genrico permite que nos libremos de los inconvenientes de las enumeraciones taxativas y que a los intrpretes podra obligar a elegir como derechos fundamentales vlidos aquellos que estn expresamente reconocidos, y, recprocamente, desconocer aquellos que se silenciaron y que en la prctica son virtualmente los ms. Los alemanes, sobre la base de reconocer que es intangible la dignidad del hombre, y de reconocer el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, ambas cosas consagradas en la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania, artculos lo. y 2o., han estructurado, consecuentemente, el derecho general de la personalidad (25). Lamentando n poder extender ms la explicacin en esta oportunidad, lo cierto es que estamos frente o a una cuestin importantsima en el tema que se est tratando. Preciso que al empezar este acpite us la frase dubitativa "podra llegar a considerarse ausente de este Cdigo lo que se ha dado en llamar el derecho general de la personalidad". En verdad, no faltarn intrpretes que afirmen tal ausencia. Sin embargo, los ms -pues seguramente formamos mayora sostendremos que constituye suficiente y clara consagracin del derecho general de la personalidad la norma genrica "y dems (derechos) inherentes a la persona humana" que se encuentra en el art. 5, norma que de modo alguno autorizara la exclusin de tipos o formas con nombre propio. En otras palabras, estn contemplados en el Cdigo de TODOS los derechos "inherentes a la personalidad humana". 16. BREVE COMENTARIO DE LOS "DEBERES Y DERECHOS FUNDAMENTALES", QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 REFLEXIONES 1. He querido elegir una Constitucin moderna, la espaola, para evidenciar el tratamiento que en ella se da a nuestro tema; a la vez como demostracin del mayor desarrollo de los Derechos de la persona en una Constitucin que en un Cdigo Civil, caso que se repite-dira invariablmente- en muchas naciones del mundo. Bajo el nombre "De los derechos y deberes fundamentales", la Constitucin espafto25. Ver ms en Kart Larenz. "lil Derecho General de la Personalidad en la Jurisprudencia Alemana". Rev. de Derecho Privado. Pg. 14. Madrid. Julio-agosto, 1963.

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la de 1978 trata la materia de los derechos del hombre, o de los derechos fundamentales del hombre, o de los derechos humanos, o de los derechos de la personalidad, denominaciones mltiples -entre otras- que con diferencia de matices -y a h> mejor sin ellos--se refieren a una sola y misma cosa. El tratamiento se hace entre los artculos 10 y 55, y algunos de stos tienen subdivisiones o numeran dos con cierta individualidad propia que hacen subir a ms de 1001a cifra de las disposiciones constitucionales en sentido estricto. 2. Es verdad que entre tan crecido nmero de normas se encuentran algunas que atienden ms bien a las organizaciones pblicas en las diferentes esferas del quehacer del Estado o de ciertos entes pblicos, con repercusin indirecta o remota en el individuo. Como ser, el art. 52: "La ley regular las organizaciones profesionales que contribuyan a "la defensa de los intereses econmicos que les sean propios. Su estructura interna y fun"cionamiento debern ser democrticos". Otro caso digno de mencionarse a este respecto sera el art. 46: "Los poderes pblicos garantizarn la conservacin y promovern el enriquecimiento del patrimonio his"trico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cual"quiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. La ley penal sancionar los atentados "contra este patrimonio". Se ha comentado que este art. 46 no es estrictamente constitucional (aunque yo pienso que es digno de una Constitucin moderna). Evidentemente, tampoco contiene derecho pblico subjetivo alguno. Con todo, la antedicha tutela de bienes del espritu, culturales o extrapatrimoniales, repercute indirecta o remotamente en el individuo y sus intereses de esa misma ndole. 3. Podra sostenerse que en algunos casos hay verdadera dispersin de las normas, o cierta impertinencia, cuando se incluye un punto de irrelevancia constitucional, o bien cuando dicha disposicin figura generalmente en un Cdigo Civil. Como ser, en el caso del art. 12: "Los espaoles son mayores de edad a los 18 aos". Por qu en una Constitucin? Para extender la norma a todas las relaciones jurdicas cualquiera que sea la rama o el Cdigo? Para darle ms vigor y prestancia a la norma? En caso alguno creo que se haya cometido un error o se haya obrado mal. 4. Indudablemente que nos adentramos en los derechos de la persona cuando se nos declara en dicha Constitucin que- "Los espaoles son guales ante la ley. sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de. . ." (art. 14). relacionado con el art. 92. Adems, la igualdad se explicita repetidamente en el curso del articulado. Como ser, "Todos tienen derecho..."; "Nadie puede ser condenado"; "Toda persona..."; "Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado" (art. 139, 1). 5. Junto a la igualdad, se consagra otros derechos fundamentales' "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. . ." (art. 15). Se ha dicho, con razn, que el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral es un antecedente lgico, ontolgico y estimativo de todos los derechos y libertades. 6. Un largo artculo 17 consagra la libertad fsica y la seguridad en trminos generales, pues en otras disposiciones se reiteran los mismos derechos en relacin con hip-

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tesis especiales. Se inicia el precepto con un nmero 1. que dice as: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en. . . " 7. El art. 18 rene a la vez varios derechos fundamentales: el derecho al honor, ala intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El domicilio es inviolable. Se garantiza el secreto de las comunicaciones.. . 8. El mismo art. 18, en su parte nal, se anticipa a la poca actual, precisamente cuando en Constitucin alguna debiera faltar una disposicin como esta: "La ley limitar "el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los "ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". Indudablemente que la inspiracin proviene del art. 85 de la actual Constitucin portuguesa, aunque sta es ms precisa en cuanto a la cautela de derechos por los posibles abusos de la informtica. En Espaa, los informticos sobre todo, han criticado duramente el empleo del verbo '''limitar" al inicio de la norma recin reproducida. 9. Sin duda que el primero de los artculos destinados a los Derechos y deberes fundamentales el 10--. merece realzarse. Por razn de lgica debe dominar toda la materia. Efectivamente, as sucede. Seguramente el art. 10 est tomado del art. 1 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, de 23 de mayo de 1949. Dicho precepto contiene dos divisiones o numerandos que se analizarn en seguida brevemente. . El nmero 1 establece: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social". ' Es indudable que este nmero constituye un reenvo a principios superiores y fundamentales del Derecho natural y se conforman con elementos tpicos de la civilizacin occidental segn los cuales se estiman imprescindibles para la convivencia. Nada debe extraarnos en un pas en que esta rama o disciplina de gran valor ha logrado un largo y hondo desarrollo, con matizaciones y aun controversias entre tendencias que se observan dentro de ella. Los tres primeros postulados de este nmero son afirmaciones valorativas que abarcn e iluminan todo el texto constitucional. Su carcter es, incontestablemente, suprapoa sitivo: la dignidad de la persona; los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Adems, estos supravalores fijan el enfoque que ha de darse ala interpretacin del texto constitucional en lo referente a "'derechos y deberes fundal mentales". Los tres postulados en comentario se relacionan ntimamente; pero es incuestionabe la primaca de la dignidad de la persona, pues si afirmamos y admitimos sta los otros l ios principios sealados se deducen en razn de una necesaria coherencia. De los tres postulados nacen reglas reiterativas a lo largo de esta Constitucin. Me limitar a precisarlos respecto de la dignidad de la persona, que se corrobora, por ejemplo.

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en el art. 15 (prohibicin de tratos inhumanos o degradantes); en el art. 20.4. el derecho al honor y a la intimidad, y en el art. 47 el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. v En cuanto a los dos postulados restantes de este No. lo. el respeto a la ley y a los derechos de los dems ha de admitirse que son exigencias de la convivencia en el ordenamiento establecido. Ciertamente que el ordenamiento jurdico no podra mantenerse ni progresar si se prescindiera de ellos. Finalmente, importan deberes de acatamiento de la legalidad y de la solidaridad. Recalco "deberes" porque en el caso anterior eran tpicamente derechos. , . ,-,, . . ,El No. 2o. de este mismo art. 10 de la Constitucin espaola es novedoso en cuanto introduce una regla de interpretacin en el texto constitucional. Aparece inspirado en el art. 16,2 de la Constitucin de la Repblica portuguesa de 2 de abril de 1976. Establece: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Hu-: manos (10-XII-1948. O.N.U.) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas'i materias ratificados por Espaa". j Es una verdadera implicancia y conexin del Derecho pblico interno con el derecho internacional, con la consiguiente influencia de este ltimo sobre el primero, cosa no fcil de entender y admitir dentro de la concepcin clsica de la soberana de la nacin. Sin embargo, es explicable a travs de las nociones de uniformidad de las reglas legales que han de regir entre Estados, la adhesin abierta al pensamiento universal dominante, la solidaridad universal, la concepcin nica y universal del hombre en sociedad, y otros principios de igual valor que podran citarse y que hoy no podran extraar a mentes jvenes. 10. A modo de conclusin inicial y abierta de cuanto se ha esbozado precedentemente, pienso que no cabra trasplantar ntegra y toscamente todas las normas sobre derechos y deberes fundamentales de esta Constitucin, usada como ejemplo, a un Cdigo Civil; como si todas ellas pudieran y debieran integrar tcnicamente dicho Cdigo. El contenido de dichos textos constitucionales sobrepasaran lo que debe ser propio de un Cdigo Civil en la materia de los Derechos de la persona, y en lo expuesto anteriormente pueden encontrarse las buenas razones para pensar de este modo. Sin necesidad de precisar por ahora los excesos normativos que mereceran exclusin en esa hiptesis, lo cierto es que buena parte del total de la normatividad podra estar legtimamente consagrada en un Cdigo Civil moderno.

11. Razonemos en forma simple y clara. Acaso no hay un determinado contenido de normas que coinciden substancialmente en Constituciones y Cdigos Civiles, sobre todo si consideramos en dicha comparacin varias Constituciones y varios Cdigos Civiles?, En seguida, si admitimos como realmente hemos de hacerlo que en los Cdigos Civiles modernos, incluyendo los ms completos sobre derechos de la persona, la nmina es incompleta, la deduccin resulta fcil: agreguemos en los Cdigos Civiles los derechos y deberes que faltan.

Se me dir que no habr estrictamente acuerdo para la agregacin que se propone. No tiene mayor importancia. Tal desacuerdo ser sin duda sobre lo menos y en tal caso se podra tomar el camino de la descartacin de aquello en desacuerdo. wtw

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12. Seguramente que no habr disconformidad tratndose de derechos subjetivos privados inherentes a la persona y, en definitiva, se admitirn todos. No as tratndose de derechos subjetivos pblicos, en cuyo caso surgirn dudas; aunque por anticipado tampoc podra sostenerse que todos ellos debern excluirse de su consideracin en el Cdigo o Civil. M parece que es un problema de caso; esto es, deber resolverse luego de analizar e cd derecho de la persona. No es sta, sin duda, la oportunidad de hacerlo. aa 13. Recapitulando, el Cdigo Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en general, sobrepasando en mucho la nmina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Cdigos Cvl s modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad. Si bien el Codii ie to Civil peruano de 1984 se encuentra entre los que han alcanzado mayor nivel a este respecto, tambin queda incluido en la solucin recin expresada de extender y profundiiar ms el tratamiento de los derechos personales.
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14. Ya se dijo que en caso alguno se descarta que en la Constitucin se aborde tan importante materia. Es obvio que la Constitucin se ocupa fundamentalmente del Estado y de su orga,raciny funcionamiento; todo ello en cumplimiento de sus fines, entre los cuales est preocupacin por el individuo que constituye el elemento humano del Estado. En reun con otros individuos, formando cierto nmero, aqullos constituyen un elemento in interior al propio Estado. Entonces, la Constitucin mal podra prescindir del hombre pr referirse a muchas cosas que le ataen en su vida de relacin dentro del Estado y fueaa r d l, y por supuesto que a los derechos y deberes fundamentales que el Estado reconoa e ce, regula y garantiza a la persona. Por lo mismo, reiterando, cmo podra sostenerse o imaginarse que no cabe tratame t de esta materia en la Constitucin? Imposible. i no Naturalmente, la Constitucin y el Cdigo Civil se ocuparn simultneamente de losderechos de la persona; pero de modo diferente, como ya se dijo. Como una consecuencia lgica, el Cdigo Civil deber seguir atrayendo hacia su se' material til sobre derecho de la persona que incrementar su acervo hasta hoy inicio o insuficiente de acuerdo con la tesis que aqu se ha venido sosteniendo. 11 L CONSTITUCIN POLTICA DE CHILE DE 1980, Y LOS DERECHOS Y A DEBERES CONSTITUCIONALES Insistiendo en la idea varias veces reiterada de haberse reunido en cierto tipo de tuciones y no en los Cdigos Civiles los derechos de la persona, me permitir referir lidamente lo que a este respecto se encuentra en la Constitucin Poltica de Chile de siempre en la perspectiva de recoger de las Constituciones el material substantivo y nenie que ha de volver en definitiva a los Cdigos Civiles. D la Constitucin recin citada se podrn haber hecho crticas de diverso orden, e ;; todo en torno a los polmicos artculos transitorios que suman 29 y que son ciertate largos. Sin embargo, adems de algunas bondades doctrinarias que es obligado releer a lo largo de sus normas, hay una parte extraordinariamente meritoria y que perj en todo caso -me atrevo a sostener segn el juicio de una notable mayora de

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juristas. Es el Capitulo III, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales", arts. 19 a 23. debiendo aclarar que el primero de los citados contiene subdivisiones o numerandos que constituyen normas substantivas con individualidad propia. Suman 26 los numerandos. A su ve/, cada uno de estos numerandos reconocen a veces varias nuevas subdivisiones signadas con letras, hasta 8 tratndose del No. 7o. del art. 19. Se comprender que de este modo las normas substantivas son ms de 50. , , , .,.. Se har una mencin escueta de los "derechos y deberes constitucionales" que all figuran: jt $3 n.f a) b) c) ch) d) e) f) g) h) i) j) k) I) II) m) n) ) o) p) q) r) rr) s) El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona. La igualdad ante la ley. La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada. La libertad de conciencia. .> El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, El derecho a la proteccin de la salud. El derecho a la educacin. rf;; i. ; < > -;,; La libertad de ensear y cuanto ella incluye. La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. El derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin armas. El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de inters pblico o privado. El derecho de asociarse sin permiso previo. La libertad de trabajo y su proteccin. La admisin a todas las funciones y empleos pblicos. El derecho a la seguridad social. El derecho de sindicarse en los casos y formas que seale la ley. La igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. La no discriminacin arbitraria en el trato que deban dar el Estado y sus organismos en materia econmica. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deba pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitucin. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. (Aqu se regula la expropiacin por causa legal y en un plano de excepcionalidad, reiterndose as, una vez ms, el reconocimiento y respeto de la propiedad privada; adems, el problema de las minas y el de las
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u) 1.

El derecho de autor y la propiedad industrial. Se me excusar que haya apenas mencionado y a veces en forma incomple-

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ta- el contenido de las materias propias de los derechos personales segn regulacin de la Constitucin Poltica de Chile de 1980. Ms todava, a veces aqu se ha omitido siquiera la simple mencin, pues algunos derechos personales fluyen del desarrollo que tiene la disposicin Constitucional que aqu se ha recordado a travs de su mero encabezamiento s g n algo que es substancial, dejando de mano el resto de la disposicin casi siempre pore menorizadora. prolija y extendida a materias adyacentes no por eso menos substantivas. 2. Dentro del mismo Captulo 111, denominado "De los Derechos y Deberes Constitucionales" se encuentra una disposicin de extraordinaria importancia frente a los derec o de la persona que regula la Constitucin y que acaban de mencionarse de modo inhs completo. Se trata del art. 20 que consagra el recurso de proteccin. Dicha disposicin establece: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidas en el artculo 19, nmeros lo., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o., 5o., 6o., 9o. inciso final, lio., 12o., 13o., 15o., 16o. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 1%. 21o., 22o., 23o., 24o. y 25o. podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridd o los tribunales correspondientes". a "Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del No. 8o. del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por p r un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada". o 3. El recurso de proteccin consagrado en la Constitucin chilena de 1980 constit y precisamente una proteccin eficaz de los derechos fundamentales y viene a ser coue m u a accin de amparo general que puede ejercer el ofendido o terceros en su nombre. o n El Estado de Derecho supone un orden jurdico objetivo e impersonal cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados, y e el mismo grado de igualdad y seguridad a estos ltimos entre s. n Por eso mismo, se ha intentado que la Constitucin sea un instrumento esencial para la adecuada proteccin de los Derechos Humanos, establecindose mecanismos expedit s para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una gao ranta de libertad o un derecho bsico est o pueda estar amenazado, restringido o cortalo por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de simples particulares. Paralelamente y con sobrada razn se ha dicho que por muy completa y perfecta qe fuera una declaracin de derechos fundamentales, stos resultaran ilusorios si no se u consagraran simultneamente los recursos judiciales para su debida proteccin en el marco u autntico Estado de Derecho. e n El Poder Judicial resulta ser, entonces, el guardin de los derechos de las personas a fot d impedir que esos derechos fundamentales o garantas constitucionales carezcan de e tfaciajurdica. E suma, el constituyente chileno ampli considerablemente el clsico recurso de n

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amparo o "hbeas corpus" destinado al aseguramiento de la libertad personal. Se cre, por tanto, esta accin de amparo general bajo el nombre de recurso de proteccin y que abarca virtualmente todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. Las Cortes de Apelaciones de Chile, que son 15 en total, son competentes para conocer del recurso de proteccin en primera instancia, contando como pruebas las que logre aportar el recurrente veces poco o nada y las del informe de la autoridad, entre a pblico autnomo, alcalde, etc., o particular, que aparezcan en su caso como ofensores del recurrente. Con estos antecedentes, ms otros que la Corte puede ordenar que se agreguen como medida para mejor resolver, cuando la Corte lo estime del caso, se debe dictar sentencia en brevsimo tiempo. Dicha sentencia es apelable ante la Corte Suprema de Justicia. En la prctica se hace uso de este recurso con mucha frecuencia; en el ltimo tiempo hasta por estimar el recurrente que se le ha desconocido un derecho cualquiera y para cuyo evento la ley ha establecido una accin y un procedimiento determinados. Se ha hecho, pues, uso indebido o excesivo del recurso de proteccin. La Corte Suprema ha dejado pasar, con cierta tolerancia, ese uso recin aludido, seguramente pensando ms en una pronta proteccin que permite a su vez hacer justicia en breve tiempo que en la ortodoxia de la interpretacin. Las Cortes de Apelaciones, por su parte, han visto aumentar considerablemente este trabajo como de auxilio urgente, sea que se haga o no un uso excesivo del recurso. Los recursos se rechazan por evidentemente inadmisibles; pero tambin son muchos los que se acogen y de ello dan cuenta elocuente las revistas jurdicas que se publican en Chile. Para un completo estudio de la materia se recomienda una completsima y erudita obra del Prof. Eduardo Soto Kloss publicada en 1982 (26). Finalmente, en relacin con la materia debe mencionarse un importante cuerpo de normas aplicables con fuerza legal: el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia sobre "Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales", de 29 de marzo de 1977. 18. INSISTENCIA SOBRE EL TRATAMIENTO PREFERENTE DE LA MATERIA P .EN EL CDIGO CIVIL Y NO EN LA CONSTITUCIN Ya se dijo en el No. 16-13 que "el Cdigo Civil es el lugar preferente para regular todos los derechos de la persona, en forma completa, en principio sin limitaciones y, en genera], sobrepasando en mucho la nmina y la hondura de tratamiento cual aparece en los Cdigos Civiles modernos que se han ocupado de la materia con alguna intensidad". Aqu se insistir sobre lo ya expresado que se acaba de reproducir; pero ahondndose en que para un tratamiento integral y seguro ha de elegirse precisamente el Cdigo Civil, a despecho de la Constitucin.
26. "El recurso de proteccin: orgenes, doctrina y jurisprudencia". Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1982. _-----'-- -^.; ...;* <,.ju<.lniuj >, .unmc n.

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La esencia de lo que es la Constitucin, por una parte, y por la otra la variedad de tipos o formas de Constituciones que se advierten en la historia, y contemporneamente -muchas veces por razones polticas de cambios profundos, hacen aconsejable el predicamento antedicho. En una Constitucin, los derechos fundamentales son, esencialmente los derechos del hombre libre; sin embargo, en la orientacin precisa de los derechos que tiene el hombre frente al Estado, con adquisicin o reconocimiento de la doctrina de la distribucin: una esfera de libertad del individuo ilimitada en principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, mayor o menor, pero en principio limitada por ser susceptible de medirse y controlarse en el entorno de una regulacin razonable. Pero tal regulacin es ms fcil concebir en abstracto que aprehender "in concreto", por ese flujo y reflujo de fuerzas, por una parte del Estado, y por la otra del hombre o de grupos de hombres. De ah viene la frase que se atribuye a Richard Thomas en una obra suya de 1925: "the man versus the State". Caemos, entonces, en la cuestin jurdico-constitucional de las relaciones entre gobernados y gobernantes que se maneja, por un lado, con los derechos y deberes de los gobernados, que pugnan por su reconocimiento y respeto, y por el otro, en abierto enfrentamiento, el ejercicio del Poder por los gobernantes, y que puede ser legtimo o bien abusivo. Se da por sentado que el Poder se ejerce segn diversas frmulas de legitimacin y ser ese caso que se tendr por normal. Pero es frecuente observar en la historia los conflictos, las luchas de intereses y los atropellos gestados por el ejercicio inmoderado, injusto y abusivo del Poder. Conocindose la especial idiosincrasia de la naturaleza humana, egosta, ambiciosa y vida de podero, no es descabellado suponer que el detentador o los detentadores del Poder sean capaces de caer en los extremos negativos y funestos recin sealados, y aun por autosugestin u otra causa, ignoran o simulan ignorar que estn obrando de hecho en la zona ilcita del abuso del poder (27). Por lo mismo, se ha dicho que son dos las cuestiones fundamentales que a este respecto ocupan la atencin de la Ciencia Poltica: a), Cmo hacer que el Poder sea eficaz y responsable a la vez, y b), Cmo fijar lmites eficaces al uso del poder para que no alcance en su ejercicio al ilcito; acentuadamente desde el ocaso del absolutismo y como algo absolutamente indispensable (28). Ahora bien, me pregunto: Es propio que los derechos de la persona reciban tratamiento preponderante y casi exclusivo en la Constitucin, instrumento que por su naturaleza da origen a conflictos y tensiones, destinado a cobijar ideas polticas esencialmente cambiantes y expuestas a interpretaciones tambin polticas, y que constituye un ambiente caracterizado por la frase "the man versus the State" cuando de los derechos de la persona se trata? Pareciera que no.
?7. Ya deca Aristteles en la antigedad: "el Poder excita la ambicin y aumenta las pretensiones". 3. Sobre el tema, ver J. Blanco Ande, "Teoras del Poder", especialmente los Captulos "Naturaleza del Poder", y "Lmites del Poder", pgs. 43 y 135, respectivamente, editorial Pirmide. Madrid, 1977. . . , . . _

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Con todo, en el campo opuesto de tus relaciones, de las relaciones interpersonales y siguiendo a Cari Schmitt, los derechos del individuo con otros individuos tienen que ser considerados tambin como autnticos derechos fundamentales de la Constitucin, "en tanto que el individuo no salga de la situacin apoltica de lo social puro y se reconozca tan slo la libre competencia y la libre discusin de los individuos. Tales derechos pueden, por lo dems, perder fcilmente su carcter apoltico, y. con ello, cesan de ser derechos individualistas de libertad, lintonces no pueden tampoco corresponder y a al principio de distribucin, y pierden, con el carcter humano-individualista, lo absoluto de su proteccin. En tal caso, la necesidad de una regulacin y normacin resulta del hecho de que esos derechos no quedan en la esfera del particular, sino que contienen manifestaciones sociales" (29). ,->< ,-,-. ', Como puede concluirse fcilmente, una porcin importante de derechos fundamentales est expuesta a quedar dentro o a quedar fuera del estatuto de carcter pblico que pretende su regulacin plena y segura, con las graves consecuencias tcnicas y prcticas que de ello pudiera resultar. Todava ms. En la parte que las Constituciones destinan a los derechos y deberes fundamentales u otros nombres en uso aquellos derechos se encuentran confundidos con "garantas institucionales", aunque sin usarse esta terminologa ni hacerse separacin tajante alguna. Dichas "garantas institucionales" se basan, no en la nocin de libertad ilimitada en principio, sino que, refirindose a una institucin jurdicamente reconocida, es siempre una cosa circunscrita y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertosfines.S e suelen dar a este respecto los ejemplos de los derechos fundamentales de los municipios (Constitucin de Francfort de 1849), la prohibicin de Tribunales de excepcin o derecho al juez legal, el matrimonio como clula de la sociedad y base de la familia, y otros m s. <t si^ol lab La referida dualidad conceptual bajo un mismo nombre constituye una especie de mezcla que puede conducir a la confusin y que, de cualquier modo, no se aviene con una buena tcnica jurdica. .. A lo anterior es preciso agregar algo ms todava. La evolucin en su contenido que se observa en las Constituciones Modernas, por varias razones que luego se recordarn, y que determinan cambios en ellas, o bien diferencias hondas entre ellas, y aun conceptos substanciales sobre lo que es o debe ser una Constitucin, tampoco permite aconsejar que la materia de nuestros afanes pudiera radicarse con seguridad en una Constitucin Poltica y en vez s en un Cdigo Civil de modo preferente. Se intentar una sntesis demostrativa. 1. El propio origen de una Constitucin determina su contenido, sus fines, su estilo y aun su extensin. Ciertamente han sido creadas en general, porque el pueblo deseaba, necesitaba y decidi una nueva base o forma para el establecimiento de su sistema organizativo de gobierno. Cmo naci ese deseo, necesidad y decisin? De diversas maneras; pero claramente detectadas en cada caso por la historia y determinando el origen respectivo la clase o forma de Constitucin naciente.
4: . . - . I'-

29.

Teora de la Constitucin, pg. 191. Traduccin. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid.

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a) Algunas comunidades vecinas y en alguna medida homognea queran unirse en u nuevo listado, y as naci la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica; tipo n especia lsim o. Ms adelante volver a ella. b) Austria, Hungra y Checoslovaquia, despus de 1918, nacieron como comunidades que se haban separado de un imperio como resultado de una guerra y, por tanto. s encontraban libres y en disposicin de gobernarse por s mismas. Nacieron as sendas e Constituciones que no tenan por qu ser parecidas entre s y con el resto de las Constituciones. c) Una revolucin a veces honda y cruenta haba sepultado violentamente el pasado y por supuesto que se anhelaba con ardor una nueva organizacin y una forma de gobierno, ponindose en juego naturalmente otros valores y principios nuevos que diferan opuestamente con los anteriores. As sucedi en Francia (1789) o en la URSS (1917). d) En Alemania despus de 1918, o en Francia en 1875 o en 1946, y tambin en Italia y Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial, la derrota, el fracaso, o las enorms prdidas con motivo de la guerra, haban quebrado la continuidad y estabilidad del e Estado, hasta con una repercusin en las ideas de todo orden, y era preciso un nuevo punto de partida que se reflejara en una Constitucin nueva, con aspiraciones variadsimas en cada caso. pero, a lo mejor, representando un estado de cosas similar o una misma poca q e cambia (30). u 2. Sobre la variedad de estructura, estilo, forma y extensin dlos textos constitucionales dan cuenta claramente las innumerables obras que se han publicado a este res-pedo en todas las lenguas. Pero para el efecto de la demostracin de no ser propicio ni seguro encajar en las Constituciones el derecho de las personas, valga una simple referencia a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos de Norteamrica. Es de tal grado la evolucin y el crecimiento del contenido de materias de la Constitucin sealada que Arthur E. Sutherland, de la Universidad de Harvard, ha expresado q e "slo un osado emprendera la tarea de escribir un libro sobre la doctrina constituu cional de Estados Unidos de Norteamrica. Se considera generalmente que el tema est e perpetua evolucin, y su fluidez es tal que resulta prcticamente inasible. El incesante n desarrollo de este sistema puede acarrear al estudioso dificultades enormes". El mismo autor refiere que siendo que en los Estados Unidos la literatura constitucional proviene de las sentencias pronunciadas por la Suprema Corte de esa nacin, su anlisis abarca un material muy voluminoso de fallos que a su vez "se acrecienta a un ritm que supera la capacidad de asimilacin del intelecto humano". Para demostrarlo, seo ala pormenorizadamente el nmero de volmenes conteniendo sentencias que debieron revisar y compulsar diversos autores que se dieron a tan ardua tarea. As, Story debi atender a 31 volmenes de sentencias de la Suprema Corte cuando termin sus "Comentarios" en 1833. Sucesivamente Cooley 73 volmenes cuando apareci su libro en 1868. Willoughby, 218 en 1910, y 277 cuando prepar su segunda edicin. Rotschaefer, 307 en 30. Sobre la enorme variedad de mviles que se observan en cada caso, ver K.G. Qheare, "Modern Constitutions". John lirown Publisher of the Oxford University Press. London. Trad. al espaol, pgs. 12 y sgts. Editorial Labor. Barcelona, 1971.

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1939. Corwin, 343 en 1953 (31). Se calcula que actualmente de "United States Reports" se aproxima a los 1.000 volmenes. Naturalmente, en nuestros das, el abnegado trabajo hecho manualmente por los citados autores se ve facilitado por la ayuda que ofrece la computacin. De cualquier modo, el banco de datos nos puede dar el antecedente jurisprudencial respectivo; pero el anlisis, ponderacin y comentario cientfico y tcnico todava lo deber hacer el hombre directamente. La Constitucin de Estados Unidos de Amrica es breve segn se oye decir a menudo; seguramente porque cuenta con slo siete artculos. Pero a ello debe agregarse que cada una de esas disposiciones contiene Secciones, hasta 10, y cada una de stas varios mimerandos particulares. Smese a lo anterior las "Enmiendas" peridicas, que son alrededor de treinta. Hablando en el lenguaje vulgar que usamos los del hemisferio sur del Continente, diramos que es una Constitucin que supera largamente los 100 artculos, y,entonces, podramos afirmar contundentemente que es brevsima? Parece que no (32). U n intento por concentrar todo su contenido en supra-principios ha sido logrado por algunos, aunque la tarea parece muy difcil y aun insuperable. Los 5 grandes principios de la teora constitucional norteamericana seran, a juicio de un autor, los siguientes; lo. La libertad de los hombres, ejercindose a travs de una mayora organizada, para controlar su propio destino poltico y econmico. 2o. El gobierno debe ser recto y justo, y que establezca instituciones sanas para l a correccin de sus propias injusticias. 3o. La igualdad bsica de todos los hombres frente al gobierno. 4o. El gobierno no debe ser monoltico, para que con su poder superlativo en fuerza estemos expuestos a la amenaza de las libertades. Este principio, pues, atae al sistema. 5o. Los fundamentos del sistema constitucional norteamericano debern venir formulado en una declaracin escrita. He aqu la aplicacin lgica de una antigua,, teora, aquella que afirma que la raz de gobernar es un contrato entre gober-i nantes y gobernados. El inmenso prestigio adquirido por la Carta Magna de1 1215 a travs de los siglos pareciera constituir una ilustracin de este aserto (33). La reproduccin de los cinco principios fundamentales en la forma que se ha hecho, representa tan slo una enunciacin brevsima o mera rotulacin de los mismos. El propio autor citado se explaya para extender bastante el contenido respecto de lo que se ha reproducido aqu.
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Como deduccin de lo expuesto cabe afirmar que ni de los principios enunciados ms arriba, ni del texto de la Constitucin y de sus Enmiendas podra estimarse que l a Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica posee estructuralmente un sistema '1. 32. 33. 'Constitucionalism in America", 1965. Traducido al espaol por Jos Clementi y publicado on el nombre "De la Carta Magna a la Constitucin Norteamericana", pgs. 3, 4 y 5. T A E, .uenos Aires, 1972. ,.,; , . exto en espaol al da hasta 1965, pgs. 250 a 266 de la obra de Arthur E. Sutherland reciq itada. sma cita anterior, pgs. 14 y siguientes. Reiteracin en pg. 51.

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d normas relativas a nuestro tema de los derechos fundamentales; lo que no quiere decir e q e stos no tengan reconocimiento y aplicacin estricta en ese pas. Slo que por otra u va, la judicial, la de creacin judicial ms propiamente. Ante el dilema de la vieja frase, "gobierno de leyes o gobierno de jueces", all se inclinaron en favor de lo ltimo "Judge md the law". ae Finalmente, por lo recin expuesto, una vez ms se demuestra que nuestro tema no d b ni puede tener cabida principal, ntegra y segura en el seno de la Constitucin; en ee cambio, s preferentemente en el Cdigo Civil. 3. Por ltimo, se aportar otro argumento ms en favor de la tesis que vengo sosteniendo. Las Constituciones son fruto de grandes corrientes del pensamiento ciudadano reinante en un lugar y poca determinados; pero mucho como fruto de grandes textos filosficos y polticos que han circulado en la historia y que estn preadas por igual de las ideas de quienes aparecen como sus autores materiales y de aquellas provenientes de otros pensadores que pueden ser tanto singulares como plurales y que resultan ejerciendo gran influencia en la prctica. De este modo y considerando el contenido de esos grandes textos filosficos y polticos que luego se recordarn, dnde y cmo extraer de ellos la materia de nuestro afn este momento, si en verdad no la consideraron integralmente y con la debida sistematizacin, del modo que hasta nuestros das lo anhelamos realizando para conseguirlo ingentes esfuerzos? Aludieron alguna vez a los derechos de la persona, como referencia general, o para tratar algo en particular; pero eso es insuficiente. Un breve recorrido en relacin con los grandes textos filosficos y polticos aludid s anteriormente. o . AL SERVICIO DEL ABSOLUTISMO: "El Prncipe", de Maquiavelo (1513); "Los Seis Libros de la Repblica", de Juan Bodin (1576); "El Leviathan", de Tomas Hobbes (1651); "La Poltica sacada de la Santa Escritura", de Bossuet (1679-1709). EL ATAQUE CONTRA EL ABSOLUTISMO: "El Ensayo sobre el Gobierno civil", d John Rocke (1690); "El espritu de las leyes", de Montesquieu (1748); "Del Contrato e Social", de JJ. Rousseau (1762); "Qu es el tercer Estado", de Sieys (1789). SOBRE CONSECUENCIAS DE LA REVOLUCIN: "Reflexiones sobre la Revoluc de Francia", de Edmundo Burke (1790); "Los discursos a la nacin alemana", de in Fichte (1807-1808); "La democracia en Amrica", de Alexis de Tocqueville (1835-1840). SOBRE SOCIALISMO Y NACIONALISMO: "El manifiesto del Partido Comunista", de Carlos Marx y Federico Engels (1848); "La encuesta sobre la Monarqua", de Charles Maurras (1900-1909); "Reflexiones sobre la violencia", de Georges Sorel (1908); " l Estado y la Revolucin", de Lenin (1917); "Mi Lucha", de Adolfo Hitler (1925E 1927). Naturalmente que se podran citar otros casos ms de grandes textos filosficos y polticos que han ejercido gran influencia sobre las Constituciones que se fueron elaborand y que seguirn elaborndose en el futuro. Dnde est en ellos, sin embargo, la materia o

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de los derechos de la persona con tratamiento integral y con la debida sistematizacin? Pareciera que no podr hallarse en lugar alguno. Como consecuencia, no existe, en general, la inspiracin filosfica y poltica pertinente que se requiere. Por ltimo, antes de terminar este prrafo intitulado "Insistencia sobre el tratamiento preferente de la materia en el Cdigo Civil y no en la Constitucin", citar lo que expone a este respecto el Profesor Enrique Ruiz Vadillo en su obra "Introduccin al Estudio Terico-Prctico del Derecho Civil". Dentro de un prrafo intitulado "La Constitucin y el Derecho Civil", dice: "Desde el punto de vista de lege ferendae tal vez fuera conveniente incluir en el Cdigo Civil la Teora General de los Derechos de la personalidad extrayndolos de la Constitucin, aunque su efectiva proteccin desborde casi siempre las fronteras del Derecho Civil" (34). Debo destacar lo siguiente: a), Que lo anterior est escrito en 1981-1982, esto es, cuando ya rega la anteriormente reseada Constitucin espaola de 1978; b), Que el autor sabe exactamente lo que se ha de llevar de la Constitucin al Cdigo: "la teora general de los derechos de la personalidad", y en esto cabe facilitarle; c). Que. lamentablemente, asunto tan importante, al menos para m, se encuentra tratado all en escasas tres lneas y media del libro ya citado, y ch), Que en vez de una afirmacin categrica, el autor se vali de una expresin dubitativa o vacilante, o en su defecto prudente: "Tal vez fuera conveniente incluir"; d) Finalmente, para no desorientarnos, hemos de admitir que la cita hecha podra calificarse como de hallazgo, pues, aparte de que la obtuve en el ltimo minuto, y gracias a la ayuda que me prest mi fichero temtico-cientfico, no creo que el asunto se haya tratado antes, al menos en forma desarrollada. A lo mejor mi informacin es incompleta al respecto. CONCLUSIONES " 1. Desde hace mucho tiempo la persona humana ocupa universalmente un lugar fundamental en las principales doctrinas jurdicas, polticas y filosficas que circulan. No debe extraarnos ni preocuparnos, sin embargo, las diferencias veces impora tantes que se observan en lo conceptual de las exposiciones respectivas; particularmente, si consideramos el carcter interdisciplinario de la materia, la dependencia necesaria d e nociones o posiciones de alternativa que deben fijarse y que son previas, y el vasto campo terico-prctico en que vive dinmicamente la persona. 2. A una civilizacin fundada sobre la idea del deber, esto es, los deberes ciudadanos, etc., ha sucedido una civilizacin fundada en la idea del derecho, como ser, los derechos de la conciencia individual, los derechos de la crtica, los derechos de la razn, y, tambin, los derechos del hombre. Pero hemos de huir del monismo y aceptar la concurrencia de deberes y derechos alternadamente y con igual valor y eficacia. Retornando a nuestro tema, su mejor formulacin sera, por tanto, derechos y de beres fundamentales. Justamente con el dualismo que se emplea por las Constituciones contemporneas. 3.
34.

La persona est entre los conceptos jurdicos esenciales, y, a su vez, constituye

Enrique Ruiz Vadillo, "Introduccin", pg. 36, edicin Dcimosegunda, Editorial Ochoa, L o groo, Espaa, 1981-1982. ...... ..,

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a categora imposible de separar o excluir de orden jurdico alguno. n Adems, en un plan de exposicin del Derecho Civil completo, o de un Cdigo Civil, el Derecho de la Persona encabezar las divisiones mayores o "Partes" del sistema, y. an ms. ser siempre la divisin o "Parte" de mayor importancia o categora, al punto de centrarse o polarizarse toda la rama civil en la persona y el Derecho de la persona. Finalmente, el concepto bsico en torno al cual adquiere su verdadero sentido el Derecho Civil e justamente el de la persona. s 4. Debe entenderse que para nuestra disciplina la persona es un concepto integral inherente al ser humano y sus fines de todo orden, iluminado por valores jurdicos, social s yfilosficosque le son propios: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que e l son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior no excluye que partie cpn tambin concreciones particulares derivadas de esos tres valores superiores, todo ie tilo integrando la Teora general de la personalidad o Derecho general de la personalidad. Simultneamente, debe desecharse la ya superada concepcin simple e incompleta qe consideraba la persona como mero sujeto de la relacin jurdica, tratndose la materia u d ese modo consecuente en obras jurdicas y en Cdigos an vigentes en nuestros das. e 5. El Derecho de la persona, adems, forma parte integrante de la Teora fundamental del Derecho o Doctrina General del Derecho. No sera extrao afirmar, por tanto, qe excede en mucho los lmites de una rama particular del Derecho. u 6. Se debe ir insistentemente tras una teora general de la persona en su concepc jurdica, sobre todo bajo la metodologa de lograr que se comprendan todos los fein n mn s jurdicos que giran en torno a la persona, y todos sus intereses, tanto extrapa eo tiimoniales como patrimoniales. Tambin, consecuentemente, el Derecho de la persona hade formar parte importante de la Teora Fundamental del Derecho, o Doctrina Generl del Derecho, como ya se dijo. a 7. Debe tenerse muy presente que la riqueza cientfica infinita que nos ofrece el Drc o Romano, aun en nuestros das, podr servir de valioso aporte en favor del tema eeh tntratamiento a travs de sus mltiples facetas, sea directamente, sea indirectamente. 8. Conviene proponer provisoriamente una definicin de persona para una mejor orientacin, a pesar de los inconvenientes que acarrea generalmente una definicin. Pod darse la siguiente: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualra q ir que sea su edad, sexo, estirpe o condicin, a todos los cuales el orden jurdico reuea c n c y garantiza tanto variadsimos y esenciales derechos extrapatrimoniales inhereno oe ts al ser humano como tal, como derechos patrimoniales que pueden adquirirse y ejere cre mediante el atributo de la capacidad jurdica. Recprocamente, a los derechos se es o o e los deberes jurdicos de la persona" p nn 9. No est dems insistir en la diferencia conceptual que existe entre personalidad j capacidad. Mientras la primera da un resultado fijo e invariable, pudiendo afirmarse que looslos hombres tienen idntica personalidad nacida de su condicin de seres racionales y libres dotados de una vida y un fin personales, no podra sostenerse, en cambio, que tote los hombres tienen idntica capacidad jurdica, por lo que la capacidad es algo contingne y variable, con el objeto de acomodarla a situaciones de seguridad y proteccin en et fvr de ciertos hombres. ao

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10. Conforme a las ms modernas tesis o posiciones, la Parte General del Derecho Civil debe ser ms amplia o extendida en relacin con lo que circula en nuestros das, aunque sin caer en excesos no aconsejables que la historia nos ofrece. Esta Parte General, que en los Cdigos Civiles puede recogerse bajo el nombre 'Ttulo Preliminar", "Introduccin", u otros, debe estar separada del Derecho de la persona, porque as procede y porque de ese modo se supera la posicin decadente de antao que junt o mezcl errneamente ambas cosas con detrimento de la doctrina de la institucionalizacion del Derecho de la persona y de la polarizacin del Derecho Civil en torno a l. 11. El Derecho de las personas es materia que deber reintegrarse en definitiva a ! Cdigo Civil, lo cual no obsta a su tratamiento simultneo en los textos legislativos d e Derecho pblico, si bien con un contenido y fin diversos. El dilema de elegir lugar, y e n qu forma, no ha sido resuelto an. 12. El Cdigo Civil es el instrumento idneo y preferente para la regulacin del De recho de la persona, que, expresndolo mejor, es juntamente la teora general de la personalidad, o bien el derecho general de la personalidad, terminologa que ya est consagrada umversalmente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. 13. El Cdigo Civil del Per, de 24 de julio de 1984, supera en mucho al Cdigo Ci vil derogado, que rigi desde el 30 de agosto de 1936, en lo que concierne al Derecho d e la persona, comprendida la concepcin misma de persona, la formacin de una verdadera Parte especial y primera dedicada a esta rama, el reconocimiento de un derecho general d e la personalidad y un catlogo o nmina de derechos particulares de singular mrito q e u se avienen con las tendencias contemporneas sobre la materia. Supera, adems, a los Cdigos Civiles de Latinoamrica en lo que concierne a esta materia, Cdigos que, siendo todos bastante antiguos para nuestro tiempo, no han recogido las correspondientes concepciones contemporneas que circulan en los libros nacionales o extranjeros, de un modo u otro, a veces imperfectamente y con deficiente sistematizacin, pero eso s que desde hace ya muchos decenios. Supera, finalmente a los Cdigos Civiles de la vieja y culta Europa, aunque slo e n tre algunos pocos de stos se haya logrado cierto avance que,lamentablemente, no alcanz a llegar a su meta. El ms afortunado, tal vez en parte, sea el Cdigo de Portugal de lo.de junio de 1967, que contempl una Seccin II bajo el nombre "Derechos de la Personalidad", y en su primera disposicin consagra la "Tutela general de la personalidad" (art. 70), prosiguiendo con tipos o figuras particulares. Con todo, este excelente Cdigo n o acierta con la sistematizacin desde el momento que no separa a la Persona, otorgndole un Libro especial, sino que inserta lo dicho en un Ttulo "De las relaciones jurdicas", cn o lo cual cae en nuevos y graves errores de sistematizacin. 14. El nuevo Cdigo Civil de Per ha llegado a consagrar el derecho general dla personalidad, y ello fluye incontestablemente de su propio texto cuando, enunciando va rios tipos particulares, emplea finalmente en forma abierta el gnero: "y dems inherentes a la persona humana" (art. 5o.). No habra razn, pues, para excluir siquiera uno de s s u derechos. 15. El Cdigo Civil peruano de 1984 acierta innegablemente al consagrar el ya citado derecho general de la personalidad en su art. 5o., al nominar y regular debidamente tipos particulares de derechos inherentes a la persona, y, finalmente, al haber logrado ua n

SOBRE EL DERECHO DE LA

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sistematizacin, polarizacin e institucionalizacin excelente de la materia en el cuadro general del Cdigo. Pero, partiendo de esta base y conquista, ya logradas, en lo sucesivo deber ampliarse mayormente el catlogo de tipos particulares, y, en general, darle an ms desarrollo al Derecho de la persona, aunque para ello sea preciso acudir con cautela a las Constituciones en busca de inspiracin, si bien slo aquellas constituciones que abordn la materia con amplitud. a 16. A contar del ocaso del absolutismo, y simultneamente desde la Constitucin d Francia nacida de la revolucin de 1789, los derechos de la persona han sido regulados e c n preferencia marcada en la Constitucin Poltica del Estado. Se ha hecho asi en cierto o tipo de Constituciones y en forma marcadamente minuciosa, si bien distante de ser completa y satisfactoria. Reafirma la aseveracin aun el texto de Constituciones del ltimo tiempo, hasta de los ltimos aos. 17. El dema las vacilaciones de elegir la Constitucin Poltica o el Cdigo Ciy vil como lugar preferente para el tratamiento del Derecho de la Persona en forma integral y completa, ha de resolverse a mi juicio en favor del Cdigo Civil por varias razones. Las principales son: a) No todas las Constituciones, por sus caractersticas propias, podran acoger el tratamiento en su seno en forma integral y completa. .. b) Las Constituciones cambian con frecuenaia, al menos, obedeciendo imperiosamente a la evolucin de la sociedad para la cual rigen. La materia nuestra exige, en cambio, estabilidad y perennidad. c) Las Constituciones abordan la materia de los derechos fundamentales principalmente dentro de la relacin jurdica entre gobernantes y gobernados, de caractersticas sui gneris, como garanta que ofrece el Estado a travs de sus gobernantes, y dentro de u equilibrio que pone en juego por una parte los derechos fundamentales de los gobernan dos, y por la otra las conductas de los gobernantes que obran generalmente dentro de la legitimacin del poder y en ocasiones extralimitndose y cayendo en el abuso del mismo. E ese ngulo reducido de gobernantes-gobernados no tiene cabida idnea la concepcin n ms amplia de derechos personales. ch) Los Cdigos Civiles no ofrecen tales inconvenientes y es all donde est precisamente la persona y el Derecho de la persona. 18. Lo anterior no implica exclusin del tratamiento respectivo en las Constituciones, desde el ngulo de las garantas del Estado a travs del Gobernante, incluso comprendindose especiales derechos subjetivos pblicos. Naturalmente, eso no ser Derecho Privado puro, ni tampoco estrictamente Derecho de la persona del modo que lo entiende l civilstica moderna. De cualquier modo, todo estudio sobre el particular tendr presena te una realidad' la persona y el derecho de la persona tienen un campo tan vasto de participacin que alcanzan tanto al Derecho Pblico como en el Derecho Privado. 19. Los pases latinoamericanos, y tambin los europeos del rea latina, que obran e consonancia con los de nuestro Continente, deben ser instados seriamente para que, en n s s planes de modernizacin de sus Cdigos civiles tambin, aborden prontamente la u Parte del Derecho de las Personas. Por su importancia, y por corresponder a conceptos

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FERNANDO FUEYO LANERI

esenciales que dominan todo el Cdigo Civil, otros Cdigos, y aun todo el Derecho, nada impide el tratamiento inmediato y separado, sin comprometer el resto del sistema. Puede ser ste uno d los objetivos principales del presente congreso.

Universidad Nacional de Colombia

LOS DERECHOS DE LA PERSONA (O DERECHOS HUMANOS) EN EL NUEVO CDIGO CIVIL DEL PER DE 1984

1 ANOTACIONES PRELIMINARES . Puede afirmarse que durante los siglos XIX y XX la mayora de los pases europeos qe hacen parte de la denominada civilizacin de Occidente y todos los pases latinos de u Amrica, expidieron cdigos para compilar en forma sistemtica las normas jurdicas que tradicionalmente se han considerado como pertenecientes al derecho privado o derecho c m n (personas, familia, propiedad privada, obligaciones y contratos, sucesiones por o cua de muerte). Los cdigos de Amrica Latina recibieron una acentuada influencia de as los cdigos de Francia, Alemania, las antiguas leyes espaolas y el ms antiguo derecho romano. Todos estos cdigos perdieron su actualidad debido a las profundas transformacions que se han venido realizando en relacin con la familia, las personas, las obligaciones, e l propiedad privada; adems, por la aparicin de nuevos hechos sociales que deban ser a reglamentados con criterios propios como ha sucedido con la responsabilidad por actividides peligrosas, nuevos mtodos de interpretacin de las leyes, aplicacin de las mismas tu el espacio, el abuso de los derechos, el principio de la buena fe exenta de culpa, el enriquecimiento sin causa, etc. De dos maneras se ha procedido a la actualizacin y revitalizacin de las antiguas instituciones civiles. Segn la primera, se expiden leyes nuevas que se incrustan dentro del veo articulado; adems, la doctrina y la jurisprudencia suelen presentar ampliaciones de ij las normas primitivas; todo lo cual conduce a una suerte de desvertebracin del sentido y orientacin de un cdigo haciendo difcil su comprensin y aplicacin por los jueces. Este procedimiento ha sido seguido por varios cdigos civiles entre los que pueden recordarse e Europa a Francia y Espaa, en Amrica a Colombia y Argentina. n Segn la segunda, en vez de cdigos modificados por leyes posteriores se elabora y promulga un cdigo que refleje la situacin actual del derecho privado a tono con las exigencias sociales del momento. Tal sucede con el novsimo cdigo del Per de 1984; tal lo pretendi Argentina con su proyecto de nuevo cdigo de 1936 y actualmente lo pretende realizar Colombia con sus proyectos de 1980 y 1983. Algunas de las ideas bsicas del Cdigo del Per, cuyo primer aniversario se celebra tuesta Universidad mediante este congreso, son las siguientes: la. Se da un amplio desarrollo a los derechos de las personas (o derechos humanos arts. 3 a 32).

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2a. Una doctrina moderna del acto o negocio jurdico (Libro II, arts. 140 a 232) Todo el derecho se mueve mediante la iniciativa particular, con las necesaria limitaciones exigidas por el orden pblico y las buenas costumbres; de ahqui sea necesaria y correcta la sistematizacin de las normas sobre las declaracione: de voluntad de las personas. 3a. Quiz el derecho de familia es el que ms transformaciones ha padecido. P i o ese motivo el Libro III recoge todas esas modificaciones y las ordena y unific en un solo cuerpo. La igualdad total de derechos para hombres y mujeres, 1 eliminacin de las viejas discriminaciones en razn del nacimiento, son cons tantes del nuevo cdigo. 4a. La institucin de la propiedad con las limitaciones pedidas por motivo de orden social es fundamento esencial de los cdigos europeos y los de Amrica, excep cin hecha de los que rigen en los pases socialistas; tambin lo es del cdigo dt '"" 1984 y sus reglas se recogen en el Libro V. 5a. La idea de que a la muerte de una persona su propiedad se tramita a sus herederos es atributo o funcin esencial de la propiedad y es desarrollada en el Libre IV (arts. 660 s.). Se suprime la doctrina de la cuarta de mejoras que dio lugar a vivas controversias en los pases que la reglamentan. Los rdenes hereditarios *"" se exponen en forma lgica y prctica, suprimindose las antiguas discrimina' ciones entre los hijos en razn del nacimiento. 6a. Las obligaciones y las fuentes de las mismas encuentran una completa reglamentacin en los Libros VI y VIL Se suprime la controvertida teora de la causa como haba desaparecido ya en el cdigo de 1936. Las doctrinas modernas de la buena fe, de la imprevisin o excesiva onerosidad de la prestacin, l a lesin contractual, el enriquecimiento sin causa reciben un adecuado trata' * miento en el cdigo civil conforme a las orientaciones del derecho actual. Especial atencin merece el art. 2112 que estatuye la unificacin de los contrato! civiles y mercantiles. Conforme a dicho texto legal no habr en el futuro compraventas a viles y compraventas comerciales, sino simplemente compraventas; lo mismo con los d? ms contratos (mutuo, depsito, fianza, etc.). La unificacin del derecho civil y del derecho comercial, referida de manera especial a los contratos, es tendencia que ya se realiz plenamente por el cdigo suizo de las obligaciones de 1911, el cdigo italiano de 1942y ahora por el cdigo civil del Per. Lo mismo pretende realizar el proyecto de cdigo civ de Colombia. En materia de responsabilidad por conductas o hechos ilcitos (arts. 1969 s.) se acoge como fundamento el dolo o la culpa (responsabilidad subjetiva) para los daos causados por hechos personales; pero tambin se da cabida a la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva) segn lo acreditan varios textos legales, especialmente el art. 1 7 90 que ordena reparar los daos causados en el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa! Esta responsabilidad tiene aplicacin ante todo para los accidentes ocasionados por los vehculos de motor, ferrocarriles, explotacin de fbricas, etc. 7a. Las relaciones jurdicas formadas en otro pas y susceptibles de internacionalizarse forman el contenido del Libro X (arts. 2046 s.). En primer trmino, establece que todos los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento e x

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tranjero, tienen eficacia en el Per siempre que sean compatibles con el ordenamiento pblico internacional y con las buenas costumbres (art. 2050). En segundo trmino, se establece que los estados civiles de las personas tienen validez segn la ley del domicilio; la constitucin, contenido y extincin de los derechos reales se gobiernan por la ley de su situacin. Estas normas y otras se ajustan a las directivas bsicas de los Tratados de derecho internacional de Montevideo de 1889 y 1940. 2. DESARROLLO ESPECIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS DE LAS PERSONAS (ARTS. 3 A 18) Esta materia ha tomado una inusitada importancia en el mundo en el curso de las ltimas dcadas. Por primera vez en la historia de la humanidad se ha producido un acuerd acerca de la necesidad de estatuir y garantizar a cada ser humano un mnimo de dereo chos, independientemente del rgimen jurdico de cada nacin. De ah que los artculos 3 a 18 del nuevo cdigo civil del Per estatuyan que todo ser humano tenga derecho a la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la intimidad de la vida privada, la imagen, la voz y dems inherentes a la persona humana. I. Los antecedentes histricos. Desde los tiempos antiguos la mente crtica de filsofos, juristas, polticos se pregunt si por encima del derecho positivo de un pueblo exista un derecho universal cuyas normas deban ser acatadas por el propio legislador. Los estoicos afirmaron la existencia de un derecho comn basado en la razn, umversalmente vlido en todo el cosmos. Lo fundamentaron en la libertad e igualdad que debn existir entre todos los hombres. Este derecho deba fomentar "la libertad e igualdad e d todos los hombres; deba evitar discriminaciones basadas en la raza o el sexo, evitar e toda presin del hombre por el hombre y luchar por la generalidad de la universalidad. En otros trminos, debera contribuir al establecimiento de una comunidad humana universal en la que todos los hombres viviesen conforme a los dictados de la razn" (1). II. La escuela estoica y el derecho romano. Inspirado en la escuela de los estoicos, CICERN cree en la existencia de un derecho natural del cual se deriva el concepto d justicia. "El verdadero derecho es la recta razn, conforme a la naturaleza; es de aplie cacin universal inmutable y entero" (2). CICERN cree en la necesidad de una comunidd universal entre los hombres. "Esta sociedad universal debe abrazar a todos los homa bres y su vnculo debe ser la propia razn humana" (3). Igualmente los jurisconsultos romn s distinguieron siempre al lado del derecho positivo un derecho que deba aplicarse ao e todas partes. El derecho natural recibi la denominacin de jus gentium (4). Fue defin nd por PAULO como quod semper aequum ac bonum est (5). Se contrapusieron las io normas del derecho positivo y las del derecho natural. La esclavitud fue justificada por el primero, pero condenada por el segundo. En el Digesto se afirma que, por lo que toca al

1,

E. BODENHEIMER, Teora del derecho, trad. de VICENTE HERRERO, Mxico, 1942, pg. 133. 1 Cita de E. BONDENHE1MER, ob.precit., 135. 1 CICERN, Los oficios, trad. de MANUEL DE VALBUENA (Coleccin Los Clsicos), pg. 179 y 180. Cons. J. ARIAS RAMOS, Derecho romano, T. I, Madrid, 1974, 15 ;P1ETR0 BONEANTE, Instituciones de derecho romano, trad. de LUIS BACC1 y A. LARROSA, Madrid, 1965, s. 6. 5. P. BONFANTE, ob. cit., s. 6.

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derecho natural, todos los hombres son iguales y nacen libres (6). III. El cristianismo.- Las ideas estoicas ejercieron grandes influencias en el cristi nismo. Segn el Evangelio de LUCAS (IV: 18 y 19), Cristo se proclam defensor dla libertad y la igualdad. Textualmente puede leerse all: "El Espritu del Seor me ha ungido. Me ha enviado a anunciar a los pobres la Buena Nueva, a proclamar la liberacin de os cautivos y la vista a los ciegos, para dar libertad a los oprimidos". En genera los principales representantes del cristianismo (SAN AGUSTN, SANTO TOMAS DE AQUINO) afirmaron la existencia de una ley divina e inmutable a la que deba someterse el derecho positivo de cada pueblo (7). IV La escuela clsica del derecho natural.- Eclipsada la concepcin cristiana del derecho natural durante varios siglos, resurge la teora clsica del derecho natural encabezada por GROCIO y seguida por LOCKE, PFENDORF, ROUSSEAU, KANT y muchos ms (8). ;;. Esta escuela represent el ms grande aporte a la moderna cultura jurdica y poltica de los pueblos de Occidente, pues contribuy a liberar al individuo de las ligaduras medioevales, cre la libertad de circulacin y eleccin de profesiones, aboli la tortura, humaniz el castigo y cre las bases del derecho internacional moderno. Normas fundamentales del derecho natural clsico (producto del Siglo de la Ilustracin) fueron las de la libertad, la igualdad de todas las personas frente a la ley, la seguridad, etc. (9). Bajo la influencia de la escuela clsica del derecho natural se produjo la Revolucin Francesa, que proclam en el art. 2o. de la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano, como derechos naturales e imprescriptibles, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. 5. La escuela clsica del derecho natural a su vez sufre un eclipse durante la poca del positivismo y el historicismo. Pero renace de nuevo a partir de la segunda mitad del siglo pasado. Por una parte, RUDOLF STAMMLER insiste en que por encima del derecho positivo existe un derecho justo de contenido variable. Por otra, SAVIGNY elabora una doctrina de los denominados derechos de la personalidad, o sea derechos que se tiene sobre el propio yo, o, lo que es igual, sobre la propia persona. Son derechos bsicos de la personalidad: la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad (10). V. Metamorfosis de los viejos derechos naturales.- La expresin "derechos de la personalidad" sufre sensibles cambios en nuestros das, pues a la antigua concepcin individualista que de ellos se tena (derecho a la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad, etc.), se agrega la moderna concepcin socialista postulada desde 1918 con ocasin dla

6. 7.

8. 9. 10.

Cons. E. BODENHEIMER, ob. cit, pg. 138. Cons. E. BODENHEIMER, ob. c i t , pg. 142. AFTALION, GARCA O., VILLANOVA, Introduccin al derecho, Buenos Aires, 1980, p. 162 s;E. GARCA MAYNEZ, La definicin del derecho, Mxico, 1948, p. 49 s.;E. AHRENS, ob. cit., pg. 245; PEDRO CAMARGO, La problemtica mundial de los derechos humanos, Bogot, 1974, p. 25. Las ideas bsicas de estos pensadores en E. GARCA MAYNEZ, ob. cit., pgs. 57 y ss. E. BODENHEIMER, ob. cit., pgs. 149 y ss.; E. AHRENS, Curso de derecho natural, trad. de RODRGUEZ y M. RICARDO de ASENSI, Madrid, 1868, p . 254 s. Cons. E. BODENHEIMER, ob. cit., pgs. 185 y ss, Cons. ENNECCERUS, NIPPERDEY, Allgemeiner Te des Brgerlichen Rechts, T. I. 1959, p. 71.

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victoria de la revolucin comunista de la Unin Sovitica, que consider como derechos humanos o de la personalidad de los denominados derechos sociales y culturales (derechos a trabajo, a un mnimo vital, a la previsin social, a la instruccin, etc.)- Igualmente las l antiguas expresiones derechos naturales, derechos individuales, derechos de la personalidad, son reemplazadas a partir de 1945 por la sinttica de derechos humanos o derechos d la persona. e VI. Valor y significacin de los derechos de la persona o derechos humanos. La importancia de los derechos humanos en nuestros tiempos' se debe a dos causas principales: a) Se trata de derechos bsicos integrantes de la dignidad humana en su ms alta expresin; la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, la igualdad, el honor, la vida privada, la voz, etc.constituyen proyecciones de la personalidad de cada ser humano; las viejas ideas abstractas de unos derechos existentes al margen del orden jurdico, son reemplazadas por una concepcin realista; vale decir, lo abstracto se positiviza. b) Son derechos supranacionales por cuanto pretenden tener validez dentro de los rdenes jurdicos actualmente vigentes en el mundo, como puede apreciarse al leer el prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos^aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. VII. Del lugar que debe ocupar la teora de los derechos humanos dentro del orden jurdico positivo. Las doctrinas de la mayor parte de los pases exponen la teora de los derechos de las personas dentro de los cuadros del derecho civil y como complemento de l exposicin de las normas del derecho de las personas. Es ms, el nuevo cdigo civil del a Pr de 1984 encabeza la exposicin de sus normas con una declaracin de semejantes dee rechos. Pero estos derechos se encuentran por encima no slo del derecho civil sino tamb del orden constitucional de cada Estado; son normas supranacionales, pues la misma in Constitucin los debe respetar. Adems, tiene vinculaciones importantes con el derecho penal, el derecho laboral y otras ramas. Por tales motivos se propone la elaboracin de ua rama autnoma del derecho, que debe recibir el nombre de derecho humano (11). n 3. NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS I. Los derechos humanos o derechos de la persona son derechos subjetivos. Alg n s autores han sostenido que los denominados derechos de la persona o de la personauo lidad (y aun derechos humanos) no son autnticos derechos subjetivos, pues no pueden existir "derechos sobre la persona propia". Se dice, en efecto, que la persona humana tendra que desempear a un mismo tiempo dos papeles contradictorios: ser sujeto y objeto a la vez. Si en los antiguos tiempos fue posible que la personalidad fuera un objeto (esclavitud), esto no es posible en los tiempos actuales (12). Se alega tambin que los bienes de
11. Cons. a CARLOS GARCA BAUER, "Puede elaborarse ya una disciplina jurdica autnoma de los derechos humanos", en la obra Veinte aos de evolucin de los derechos humanos, ed., cit., pgs. 463 y ss. Debe evitarse, segn este autor, la expresin derechos humanitarios, la que se inspira en un sentimiento de humanidad. Los derechos humanos no tienen su fuente en el humanitarismo sino en la dignidad del ser humano (ob. cit., pg. 468). 11 M R0T0NDI, Instituciones de derecho privado, trad. de Fr. VILLAVICENCIO, 1953, No. . 108;Otras discusiones sobre este punto, en C. GANGI, ob. cit., nms. 133 y 134; AZZARITIMARTINEZ, ob. cit., T. I, nms. 144 y ss.; A. ORGAZ (ob. cit., pgs. 128 y ss.) niega que los bienes de la personalidad sean derechos subjetivos.

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ersonalidad no son derechos subjetivos, por cuanto no pueden separarse del hombre [uien provienen para ser representados como entidades independientes de la persona, tal constituye un todo orgnico (13). De ah que algunos autores consideran los derechos de la personalidad simplemente o bienes jurdicos que tienen la proteccin de la ley contra los atentados de los de(14). Sin embargo, en la ms reciente doctrina se consideran los bienes de la personalidad o autnticos derechos subjetivos. a) La circunstancia de que los derechos humanos o de las personas no pueden separarse del sujeto de quien provienen, no indica que no puedan calificarse de derechos, si en lo esencial se dan en ellos las caractersticas que se dan en los dems derechos. El derecho subjetivo representa, por una parte, un poder de nuestra voluntad, y por otra, encierra el deber jurdico de las dems personas de respetar aquel poder. Cuando digo que tengo un derecho sobre mi vida, m i salud, mi cuerpo, mi libeitad, mi honor, etc., estoy afirmando un poder de m i voluntad sobre esa vida, cuerpo, salud, etc., cuyo respeto se impone a los dems.

b) La voluntad humana, resorte fundamental y supuesto de la personalidad jurdica, obra no slo sobre el mundo exterior (derechos patrimoniales, derechos familiares), sino tambin sobre la propia realidad antropolgica del ser humano. Esta idea elemental la expuso SAVIGNY e interpreta adecuadamente ei estado actual de la cultura jurdica. Cada cual es el propio director de su vida, de su cuerpo, de su honor, y dems atributos y energas que emanan de la personalidad. Es, por lo tanto, correcta la tesis de ENNECCERUS, para quien "el poder de la voluntad del hombre no se extiende solamente a lo exterior a el, sino tambin sobre su propia persona. As, pues no es inconcebible un poder jurdico sobre la propia persona" (15). c) En cuanto a la objecin de que en derecho moderno la persona no puede ser objeto de derechos, se responde afirmando que en manera alguna se pretende restablecer la vieja regla romana segn la cual una persona poda ser objeto de propiedad de otra; es el individuo mismo quien, ejerciendo la funcin preponderante de sujeto de derechos subjetivos, convierte en objeto algunos de los atributos o bienes de su persona. Adems, el objeto de los derechos de la persona no es la persona humana considerada en su totalidad, sino realidades antropolgicas (el cuerpo, la vida, la salud) o de orden moral (honor, libertad, etc.)(16)

13. 14. 15. 16.

Cons. en C. GANGI, Persone Fisiche e persone ginudice, 1946, No. 133; AZZARITI-MARTINEZ y AZZARITI, ob. cit, T. I, nm. 144. A. VON THUR, ob. cit., T. I, pg. 189. Tambin SPOTA advierte que tales bienes "no constituyen sino el desenvolvimiento de nuestro mbito de libertad" (ob. cit., T. I, Vol. 1, pg. 155); en el mismo sentido, ORGAZ. ob. cit., pgs. 128 y ss. Ob. cit., 71-1; en la ed. 1959, 78-1. Tambin WINDSCHEID, para quien todo hombre tiene un amplio seoro "sobre sus propias fuerzas fsicas e intelectuales" (cons. de DE RUGIERO, ob. cit, T. I, pg. 224). Los derechos humanos o de la persona "tienen por objeto el goce de los fundamentos de la persona (vida, integridad corporal, libertad, honor, nombre )" (GANGI, ob. cit., nm. 134).

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A este respecto, son muy instructivas las indicaciones de algunos autores. Sujeto de derechos "es todo el hombre considerado como entidad fsica y moral, mientras que el objeto de cada uno de los derechos sobre la propia persona consiste en una manifestacin determinada de la personalidad humana, bien sea fsica o moral... Como sujeto el hombre obra con todas sus facultades fsicas y morales indistintamente; como objeto, funciona el hombre mismo, pero limitndose a una parte especial de su personalidad" (17). II. De la existencia de varios derechos humanos o de la persona. Se ha sostenido que en vez de varios derechos de la persona slo existe un derecho general y abstracto de l persona, que implica la proteccin de sus atributos y presupuestos. NIPPERDEY afira mb que existe un derecho general de la personalidad que procura la conservacin, inaa violabilidad, dignidad y libre desenvolvimiento de la individualidad. El derecho a la vida, ilcuerpo, al honor, etc.,no son sino partes integrantes esenciales de aquel derecho general, Se trata de un derecho fuente (Quellenrecht), de un derecho matriz (Muttergrundrecht)(18). Sin embargo, la tesis opuesta goza de un mejor crdito en la doctrina. La personald d en s es considerada como una categora jurdica, como el soporte de los derechos ia subjetivos. El concepto de persona ha indicado siempre la aptitud para ser titular de derec o subjetivos. En cambio los derechos humanos o de la persona son verdaderos atribuhs tosde la persona (la vida, la igualdad, la libertad, etc.). III. Caracteres de los derechos humanos o de la persona. Una mejor comprensin d la esencia de los derechos que se exponen se obtendr sealando sus principales carace tersticas. a) Son derechos absolutos, pues su respeto se impone a todos; cada cual se encuentra obligado a respetar la vida, la libertad, el cuerpo, el honor, etc., de las dems personas. Su respeto se impone al propio Estado, que no puede hacer otra cosa sino exigir su respeto y garantizarlo l mismo. Es ms: aun la propia persona titular de los derechos humanos o de la personalidad tiene el deber jurdico esencial de respetarlos. En esto se diferencian en forma aguda de todos los dems derechos, pues una persona puede no querer conservar su derecho de propiedad, sus crditos; en cambio, toda persona est obligada a conservar y respetar sus propios derechos humanos, en el sentido de no permitir que se atente contra su vida, cuerpo, su salud, su honor, etc. Bien se puede decir que estos derechos parten de la persona configurados como un poder de voluntad y regresan a ella en su condicin de un deber esencial de conservacin. b) Los derechos humanos o derechos de la persona pertenecen a toda persona, y comienzan a ser efectivos desde que ella nace. Para existir no exigen otra condicin que la misma existencia de la persona a la cual se adhieren. Por tanto no debe considerarse como derecho de la persona el recientemente denominado derecho moral de autor o de inventor, pues este derecho requiere la creacin de la invencin, motivo por el cual no es comn a todo ser humano.

II CAMP0GRAND1.. citado por CASTAN v reproducido por BORRKLL MACIA. ob. cit.. pg. 19 II. Cons. I;NNI:CCI:RUS-N1PP1:RDI:Y. ob. cit.. T. I. Vol. 1. ed. de 1959 s 101, 1-1. Kn las ediciones anteriores. KNN1CCKRUS sostuvo una opinin opuesta (cons. la trad. espaola. T.I s 71).

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: c)

La mayora de estos desaparecen con la muerte de su titular (la vida, la salud, la integridad fsica), pero otros tienen la virtud de prolongar sus efectos ms all de la vida de una persona; por ejemplo, el honor, pues nadie est autorizado para atacar el honor de las personas muertas. Los derechos humanos o derechos de la persona se encuentran fuera del comercio y no son susceptibles de ser avaluados en dinero. Nadie puede disponer de su vida, de su cuerpo o de las partes integrantes del mismo, de su honor, del nombre y apellido, etc. Sin embargo, algunos derechos tienen determinado contenido patrimonial, como sucede con el derecho que recae sobre la propia imagen. Esto se examinar ms detenidamente al estudiar cada derecho en particular. Aunque los derechos humanos o de la persona sean extrapatrimoniales, no obstante, cuando se lesionan, su reparacin puede traducirse en una suma de dinero, dada la circunstancia de que muchos de ellos son fuente de entradas econmicas; adems, una persona puede ayudar a otras con su productividad econmica. Si a consecuencia de una lesin corporal el lesionado se incapacita para trabajar, el autor de la lesin debe pagar los gastos mdicos, clnicos, quirrgicos y de drogas que requiera la recuperacin de la vctima, as como lo que sta dej de ganar durante el tiempo de la incapacitacin. Igualmente la lesin de s u honor puede precipitar a un comerciante honorable a una quiebra o a la insolvencia; luego es justo que el autor de esa lesin restablezca al perjudicado en s u estado anterior. Tambin es posible que quien suprime la vida a otro perjudique a personas que derivan a una ayuda econmica del muerto; por lo tanto, ser necesario condenar al homicida a continuar suministrando esa misma ayuda econmica a los damnificados (que generalmente resultan ser los hijos) durante el tiempo que el muerto hubiera estado obligado a hacerlo.

4.

PRINCIPALES PROCLAMACIONES DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

Las primeras proclamaciones tuvieron un carcter limitado; pero poco a poco fueron amplindose hasta las ms recientes a partir de 1948 (19). I. La Carta Magna, expedida en Inglaterra en 1215, signific una de las primeras proclamaciones de derechos de la persona y constituye la base de las libertades inglesas. "Ningn hombre libre ser arrestado o apresado o despojado de sus bienes o condenado o desterrado..., si no es por el juicio legal de sus pares y conforme a la Iex terrae"; a este documento siguieron otros (20). II. En 1776 la Declaracin de Derechos de Virginia proclam que "todos los hombres son naturales igualmente libres o independientes y tienen ciertos derechos innatos.., a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de adquirir y poseer la propiedad y de obtener la felicidad y la seguridad" (seccin la.). Se garantiz el derecho de que toda persona al ser juzgada por un crimen debe ser oda y pedir pruebas a su favor (seccin
19. Algunos autores citan como antecedentes histricos de los derechos humanos Los Diez Mandamientos de la Iglesia (Cons. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pg. 24). En efecto, el 5o. mandamiento "No matars" establece el deber para todos de respetar la vida ajena, lo que significa para cada cual un derecho sobre su vida. Cons. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pgs. 43 y s.

20.

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8a.); se puso nfasis en lo relativo a la libertad de prensa (seccin 12). i III. Los derechos del individuo y del ciudadano. La Revolucin Francesa se preoc p por instituir y proclamar una serie de derechos que pudieran ser gozados por toda u persona. De ah la clebre Declaracin de los Derechos del Individuo y del Ciudadano, de 1789, que los redujo a cuatro: la igualdad, la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresin. Con la proclamacin de estos derechos, los revolucionarios de 1789 pretendieron liquidar el viejo sistema del feudalismo y abrir una nueva era para la humanidad: l de l libertad y la de la igualdad para todos los hombres frente a la ley. Tambin quisieron a q e todo el mundo fuera propietario, en lo cual no tuvieron xito. u Influencia de las ideas de la Revolucin Francesa en los pases latinos. Esta declaracin ejerci una profunda influencia en los pases de Amrica Latina, en el curso del sigo pasado. En la mayor parte de las constituciones se proclam el respeto a la libertad, l a la vida, al honor, etc. . IV. Los derechos del pueblo trabajador y explotado. En 1918 se realiz en la U i n Sovitica la proclamacin de los derechos del pueblo trabajador y explotado, cuya n bs consisti en la supresin de la explotacin del hombre por el hombre y la abolicin ae d la divisin de la sociedad en clases. Bien se ha dicho "que as como a la Revolucin e Francesa le cupo el mrito de haber liquidado el feudalismo y la aristocracia y de haber iniciado en el mundo la era del reconocimiento de los derechos civiles y polticos de la persona humana, a la Revolucin sovitica le corresponde el mrito de haber iniciado la era del reconocimiento de los derechos de carcter econmico, social y cultural, esto es, l reivindicacin de todos los derechos del ser humano" (21). a V. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por l Novena Conferencia Internacional Americana de Bogot (abril de 1948).- Fue la la. a declaracin despus de la 2a. Guerra Mundial. Fueron enunciados como derechos esenciales del hombre: la vida, la libertad, la seguridad (art. I); la igualdad sin distincin de raza, sexo, idioma, credo (art. II); la proteccin de la honra, reputacin y vida privada (art. V); la inviolabilidad del domicilio (art. IX); la salud (art. XI); la educacin (art. XII); la participacin en la vida cultural (art. XIII); el trabajo y la justa retribucin (art. XIV); el descanso (art. XV); la seguridad social (art. XVI); el derecho de reunin y de asociacin (arts. X I y XXII); la proteccin contra la detencin arbitraria (art. XXV); el derecho de asilo X (art. XXVII). Al lado de los derechos humanos se Indicaron los deberes de toda persona (art. XXIX a XXXVIII). VI. Los derechos humanos segn la Asamblea de las Naciones Unidas. Dentro del concierto mundial la ms valiosa y completa declaracin de derechos de las personas o humn s ha sido la hecha por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) en 1948. ao Et declaracin tiene un alcance universal si se tiene en cuenta que en su aprobacin essa tuvieron representadas no slo las naciones individualistas, o sea las gobernadas por el sistm de la propiedad capitalista o burguesa (EE.UU., Francia, Inglaterra, pases latinos, ea etc.), sino tambin los gobernados por el socialismo, especialmente la Unin de Repblics socialistas de los Soviets. a Esta declaracin es una sntesis de las viejas declaraciones de los derechos simple21. PEDRO PABLO CAMARGO, ob. cit., pg. 50.

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III. Del hecho de que todo ser humano tenga derecho a la vida, no se deduce que tenga un poder de disposicin sobre ella mediante el suicidio, pues se trata de un derecho d orden pblico. Por lo tanto, el derecho a la vida, segn se dijo, implica un correlativo e deber fundamental a cargo de toda persona: conservarla en las mejores condiciones posibles. No tiene cabida en derecho actual aquellas concepciones pesimistas, segn las cuales l vida es siempre un mal y nunca un bien; en consecuencia, cada cual tendra el derecho a d suprimirla (23). En sntesis; los ordenamientos jurdicos actuales reconocen un deree cho a vivir; en ningn caso, un derecho a morir (24). ,-,,.-. . . .. IV. Quien suprime a otro la vida, fuera de las sanciones penales, puede incurrir en sanciones civiles, sobre todo cuando el muerto ayudaba econmicamente a otras personas (por ejemplo, el padre que alimenta y educa a sus hijos); en este caso, el homicida ser condenado a suministrar a los herederos la misma ayuda que el muerto les suministraba. 6. DERECHO SOBRE EL CUERPO HUMANO Y SU INTEGRIDAD Especial reglamentacin tiene este derecho en los artculos 6o. a 13o. del nuevo cdigo de 1984. No es objeto de discusin que las personas tienen un derecho sobre su cuerpo, de la ms a manera que lo tienen sobre su vida; y que este derecho se revela en que el cuerpo im d cada persona, especialmente en su integridad, es protegido por el orden jurdico contra e los atentados de los dems, as como contra los atentados que provienen del propio titular d ese derecho. Sin embargo, algunos autores trataron de configurar el derecho sobre el e cuerpo con el mismo criterio con que se estructura el derecho de propiedad sobre las cos s de la naturaleza. Este punto de vista es criticable. El derecho de propiedad privada y a dems derechos se ejerce sobre las cosas no libres de la naturaleza. Es verdad que cada ser humano, en virtud de su existencia corprea, es naturaleza, pero naturaleza dotada de voluntad y libertad. El cuerpo humano no es cosa en sentido estrictamente jurdico. De ah que la definicin de cosa que nos presentan los autores como "partes de la naturaleza n libre y dominable que rodea al hombre", sea correcta (25). o El derecho sobre el cuerpo es un derecho humano o de la persona; es absurdo al respecto recurrir a la teora de los derechos reales. El derecho en forma unnime considera el cuerpo y sus energas como un substrato de la personalidad, en manera alguna como objeto de derechos reales (26). Es objeto de un derecho de la persona pero en ningn caso s asimila a una cosa. El derecho humano o de la persona sobre el cuerpo se manifiesta en e diversos aspectos a saber: a) nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal; b) los

!3. C. GANGI. ob. cit.. nm. 1 37. 4. Sin embargo, en ms de una ocasin se ha definido el derecho al suicidio. "Los estoicos consideraban como algo superior en el hombre quitarse la vida: la defenda SliNliCA, y, modernamente. SOHOPLNHAl-R ha sostenido la plena libertad del suicidio, hn ciertas pocas, el suicidio ha sido respetado v admirado, y no han sido poco los escritores que han enaltecido al suicida" ( H 0 R R I : L 1 . MACA. ed.; pes. 34 v 35). ]i. Com. INNICCHRUS-NIPPHRDIiY. ob. cit., s. 1 14-11. !6. Cons. SCIALOJA (libro 3o. Della propicia, coment. al art. 810): OKRTMANN. ob cit.. pg. 142 M. ROTONDI. ob. cit.. nm. 109. Segn OHRTMANN. no puede considerarse al hombre como propietario de su cuerpo: "falta aqu un objeto susceptible de apropiacin, y no porque el substrato jurdico est ms alejado, sino precisamente por estar ms cerca del sujeto que cualquiera de los objetos de propiedad" (Intr.. pg. 142). En el mismo sentido. AZZARITI-MARTINF.Z y AZZARITI. ob. cit.. T. 1. pg. 223. .......

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atentados contra la integridad corporal son punibles penal y civilmente; c) nadie ser torturado; d) la persona no puede disponer de su cuerpo, salvo en relacin con ciertos negocios que no afecten en forma permanente la integridad fsica, ni sean contrarios al orden pblico y las buenas costumbres. I. Nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal. Se encuentra prohibida toda clase de coaccin ilegtima sobre el cuerpo; por lo tanto los actos realizados sobre el cuerpo slo pueden llevar a cabo con el consentimiento del interesado o de sus legtimos representantes. A este respecto es explcito el art. 11 del nuevo cdigo al establecer que son vlidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen mdico, siempre que la conservacin de la salud o aptitud psquica o fsica sea el motivo determinante d e la relacin contractual. a) Las operaciones quirrgicas que se efectan sobre el cuerpo vivo de las personas son lcitas siempre que intervenga el consentimiento del paciente o de sus legtimos representantes (27). Sin embargo, este punto requiere algunas aclaraciones. Si la persona se halla inconsciente y la ciencia mdica aconseja una urgente intervencin quirrgica, podr proceder el mdico sin el consentimiento del interesado? El hombre que no puede emitir una declaracin de voluntad, se encuentra en "estado de necesidad", y es de presumir que las personas emiten una voluntad en el sentido ms favorable a la conservacin de su vida; de hecho, las costumbres autorizan la intervencin inmediata de los mdicos o cirujanos en casos semejantes. Es ms: puede comprometerse la responsabilidad del mdico por negligencia o abstencin, cuando de ello se sigue grave dao a la persona (28). Sin embargo, la regla enunciada no es absoluta. Una intervencin sobre el cuerpo humano puede realizarse contra la voluntad de las personas cuando intereses superiores del orden pblico as lo exigen. Por ejemplo, en la mayor parte de los pases la vacunacin es obligatoria y puede efectuarse mediante la coaccin. El orden jurdico protege el cuerpo humano contra toda suerte de coaccin;no obstante la sociedad tiene inters en reprimir aquellas enfermedades que, en razn de su contaminacin, pueden causar graves perjuicios a los dems. Por lo tanto, cuando una persona por capricho, ignorancia o extrema excitabilidad de sus nervios rechaza su curacin, es legtima, entonces, la intervencin forzada de los mdicos debidamente autorizada por los jueces, a fin de atacar las enfermedades infectocontagiosas. No existe el derecho de vivir enfermo, ni menos de perjudicar a los dems. Debe ser aprobada la tesis de CARNELUTTl, quien afirma que si una operacin es necesaria para salvar la vida, el cirujano debe practicarla aun en contra del consentimiento del paciente, "porque la vida del hombre tiene inters no slo para l sino tambin para la sociedad y el Estado" (29). Este punto de
27. 28. 29. Cons. A. ORGAZ, Personas individuales. Buenos Aires, 1946, p. 140; J. CARBONNIER, ob. cit., T. 1, pg. 218. C. GANGI, ob. cit.. pg. nm. 138. Cons. en C. GANGI, ob. cit., pg. 138.'

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vista es recogido por el citado art. 6o. del nuevo cdigo civil que instituye que los actos sobre el cuerpo son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o estn inspirados en motivos humanitarios. b) Debe igualmente mediar el consentimiento para los reconocimientos mdicos y para ciertas curaciones. En un juicio de investigacin de paternidad extramatrimonial, no puede obligarse al pretendido padre a que permita la extraccin de su sangre para un examen de los grupos sanguneos (30). En un principio se establece que a nadie puede extraerse sangre sin su consentimiento para realizar una transfusin de la misma; no obstante, si coactivamente se estrajere sangre a una persona para evitar un mal mayor, nos encontraramos ante un caso de estado de necesidad y el autor quedara exento de toda responsabilidad (31). Tampoco pueden ordenarse reconocimientos judiciales para comprobar el embarazo de una mujer, aunque se tema suposicin, ocultamiento o supresin de parto (32). Estos reconocimientos han de ser voluntarios como lo estatuye el art. 2 del nuevo cdigo. II. Atentados contra la integridad corporal. Los cdigos penales sancionan las lesiones causadas al cuerpo humano. Tambin el derecho civil ordena reparar mediante indemnizacin pecuniaria cualquier dao a la integridad corporal. La incapacidad para el trabajo, transitoria o permanente, se traduce en un empobrecimiento que debe ser reparad por el autor del dao. En primer trmino, debe resarcirse lo que el damnificado que o dj de ganar a consecuencia del dao, as como los gastos de curacin; en segundo lugar, ea e llamado dafio moral subjetivo, o sea el pretium doloris, que consiste en el precio del l d l r fsico sufrido por la vctima y el dolor moral a causa de la desfiguracin o mutilaoo cin. Como procedimiento mutilatorio se han considerado las penas de castracin y de esterilizacin que fueron aprobadas en el Congreso Penitenciario de Berln enl935. Fueran suprimidas al derrrumbe el rgimen nacional socialista por la Comisin Aliada de Concoide 1945 (33). III. Nadie puede ser torturado, ni sometido a tratos inhumanos o degradantes. El art. 5o. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispone: "Nadie pee ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". El ud p raofinaldel art. XXV de la Declaracin Americana de Derechos de Bogot dispuso: r f "o o individuo tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la privacin de td si libertad". En el mismo sentido el art. 7o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, el art. 3o. de la Convencin Europea para la Proteccin de los DerechosHumanos de 1950 y el art. 5o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humans de Costa Rica de 1969. o Los cdigos penales sancionan a quien someta a otro a tortura fsica o moral.
!0. '1. ::. i. ORGAZ, ob. cit., pg. 141; J. CARBONNIER, T. I, pg. 128. ORGAZ, ibdem. ORGAZ, ob. cit., pg. 141. Cons. J. VRELA FEUOO, ob. cit., pg. 131, nm. 7.

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La tortura consiste en constreir a una persona mediante largos interrogatorios o mediante tormento fsico, a fin de producir un desfallecimiento de su mente para que haga una confesin o una declaracin. En los tiempos antiguos se estim que la tortura era el medio ms idneo para obtener la confesin de un delito por el torturado. Las Siete Partidas (leyes I y s., ttulo XXX, part. 7) contemplaron dos clases de torturas: la de abrir heridas con azotes y la de colgar al reo de los brazos, cargndole en las espaldas y piernas alguna cosa pesada (34). En Francia y otros pases europeos se emple el calabozo, o sea un local totalmente aislado para provocar la confesin del delito (35). ; ' ,---.-.-.-.^ .-.-. --...^,,. Los romanos emplearon la tortura contra los esclavos. Esta desapareci durante algn tiempo, pero resurgi en los tribunales eclesisticos e invadi de nuevo a toda Europa, habindose abusado de ella mediante la utilizacin de tenazas, cuerdas, clavos y otros inventos crueles (36).
i

Los resultados de la tortura dependen del valor o del temple de los nervios del reo. Personas dbiles pueden llegar hasta confesar delitos que no han cometido; y personas fras y adiestradas jams confesarn el delito (37). Como an persiste en la mente de muchos instructores y juzgadores la idea de que es necesario obtener la prueba del delito aun acudiendo a toda clase de artificios, incluso la tortura, la moderna cultura jurdica la condena en forma absoluta; de ah que los hombres civilizados del tiempo presente proclaman la proteccin del cuerpo contra toda clase de torturas. IV. Facultades de disposicin sobre el propio cuerpo. En general una persona no puede realizar actos de disposicin de su propio cuerpo en favor de otro. La abolicin de la esclavitud tuvo por finalidad suprimir las antiguas cargas reales que se ejercan sobre los cuerpos humanos. Ciertamente, nadie puede disponer de su cuerpo, considerado en su totalidad, en favor de otro; empero, la costumbre actual de la civilizacin no puede condenar en forma absoluta ciertos negocios jurdicos que recaen apenas sobre alguna de las partes integrantes del cuerpo, cuando mediante esos negocios no se lesiona la integridad corporal, ni la salud, ni se causa una lesin permanente a la capacidad de trabajo, y cuando, adems, se persiguen fines no prohibidos por las buenas costumbres.

En este sentido se mueve la doctrina de los actuales civilistas. El legislador italiano

34. 35.

36. 37.

Cons. HSCRICH1:, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia. Pars, Mxico. 1925. voz tormento. F. CARRARA. (Programa de derecho criminal. Vol. II, s 898. trad. de JOS1: I. ORT1 GA T0RRFS y JORGI-; GUI RRKRO. Bogot, ldit. Tcmis, 1973). refirindose a la tortura del calabozo expone el caso de Rosario Dulce, acusada de parricidio, que. cansada del calabozo, que se haba convertido en ella ms terrible que la muerte, se confes culpable del parricidio. Mas tarde fueron descubiertos los verdaderos asesinos, lo que dio lunar a que se la declarara inocente en 1862. CARRARA. ob. cit.. Vol. 11. s. 930. Sobre este particular es ilustrativo lo que nos dice CARRARA: "l.s un hecho histrico que un capitn de bandoleros acostumbraba a sus hombres a la tortura, como se acostumbra uno hoy a los ejercicios militares, para que pudieran soportarla al caer en manos de la justicia" (ob. cit.. Vol. 11, s. 942, nota 3).

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d 1942 lo comprendi as al redactar el art. 5o. del nuevo Cdigo Civil, el cual prescribe e que los negocios jurdicos que recaen sobre el cuerpo estn prohibidos cuando ocasionar una disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando de otro modo son contra ros a las leyes, al orden jurdico o a las buenas costumbres (38). En el mismo sentido el art. 6o. del Cdigo del Per de 1984 estatuye: "Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsic o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. a Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humanitarios". ^ lis ms an. conforme al art. 12 del nuevo cdigo los contratos cuyo objeto sea la realizacin de actos excesivamente peligrosos para la vida o la integridad fsica, se encuentran prohibidos. Si se celebran no son exigibles, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten los medios de precaucin y seguridad adecuados a las circunstancias". El segundo prrafo del citado art. 6 del cdigo de 1984 prev la validez de actos de disposicin o de utilizacin de rganos o tejidos de seres humanos, los que son regidos po ley especial. 1. Una primera categora de contratos recae sobre partes integrantes del cuerpo que tienen la virtud de reproducirse, como sucede con la sangre. Se trata de contratos sobre frutos orgnicos del cuerpo, y son vlidos con la condicin de que no produzcan menoscabo en la salud o en la integridad fsica. Pueden mencionarse los siguientes: > , a) El contrato de lactancia, en virtud del cual una mujer vende o dona leche de su cuerpo para alimentar al nio de otra mujer (39). b) Los contratos de transfusin de sangre para fines humanitarios y que pueden ser onerosos o gratuitos (40). c) La venta o donacin de los cabellos (41). '.-;-

d) La venta o donacin que el hombre hace de su semen para la fecundacin o inseminacin artificial de la mujer (42). En cuanto a la condicin jurdica de los
3 8 Cons. los trabajos preparatorios de dicho texto lena I. en PANDOLIF.LLI, SCARPl.l.LO. SU 1LA RICHTI R. DALt.ARI. Cdice Civile. T. I.. Milano. 1940, pgs. 61 y ss. Adems. AZZARIT1 etc.. ob. cit.. I . 1. ngs. 220 v ss.. mims. 146 v ss. MhSSlNHO. ob. cit.. T. 1. pgs. 393 v ss.: G. Di: SIMO, ob. cit.. nm. 226: ROTONDI, ob. cit..nm. 109:C. GANG1, ob. cit., nms. 140 y ss.
1:1 contrato de lactancia tiene orgenes muy antiguos y fue previsto y reglamentado por el derecho romano. Segn B O R R l i l . 1 . MACIA. es un c o n t r a t o de suministro ( o b . cit.. n m . 31). Los contratos de cesin de sangre se han generalizado en estos ltimos tiempos, dada la circunstancia de que p u e d e conservarse en laboratorios. " P o r esto, advierte BORR1XL MACIA. el derecho no puede prohibir la enajenacin de sangre c u a n d o no perjudica a la persona que la o t o r g a " (ob. cit,. n m . 30).

39. 40.

41. 42.

ROTONDI, dice que "China fue hace tiempo la proveedora de cabellos naturales a los almacenes de alta costura para los vestidos de las elegantes seoras europeas" (ob. cit.. nm. 109). La inseminacin artificial se practicaba en los animales desde 1322 y lia dado como resultado el mejoramiento de las razas. Hoy da se la extiende a la raza humana. La aplicacin de la inseminacin al ser humano es defendida y atacada: produce mejores hombres, se dice. F.l laboratorio selecciona el semen, pues slo se injertan clulas sanas y robustas en ovarios que renan las mismas condiciones. Otros, en cambio sostienen que estos mtodos atacan la institucin de la familia y se pronuncian con cierto desprecio contra lo que llaman "nios de laboratorio", "nios de tubo d.- ensayo", "nios de jeringa" (cons. BORR1 l.L MACIA. ob. cit.. nm. 32)

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hijos habidos mediante inseminacin artificial, es necesario tener en cuenta: lo. Los hijos provenientes del semen del marido son legtimos. Al respecto se cita el caso que durante la ltima guerra mundial, soldados americanos mandaban lquido seminal a sus mujeres de Amrica para ser fecundadas; en esta forma, en 1945 nacieron 20,000 seres humanos que la Corte Suprema de Nueva York declar legtimos (43). 2o. Los hijos provenientes de semen de u n hombre que no es el marido, pero con autorizacin de ste, son hijos legtimos, pues el marido asumi la paternidad; si no medi autorizacin podrn ser impugnados (44). 2. Una segunda categora de contratos recae sobre rganos o partes integrantes del cuerpo no susceptibles de reproducirse. Sobre el particular establece el art. 7o. del nuevo Cdigo de 1984: "La donacin de partes del cuerpo o de rganos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposicin est ajustada al consentimiento expreso y escrito del donante". El notable progreso de la ciencia mdica en estos ltimos aos, demuestra la posibilidad de separar rganos vivos para injertarlos o trasplantarlos a otro cuerpo humano, sin que pierdan su capacidad vital. a) Tiene validez jurdica la donacin o venta de un ojo humano para evitar la ceguera de una persona? A los autores del nuevo cdigo italiano de 1942 seles present el problema de la validez o invalidez jurdica de la donacin que u n padre hizo de uno de sus ojos para salvar de la ceguera a su hija, pero guardaron prudente silencio sobre el particular (45). Otro caso bien conocido fue el llamamiento del hospital "Ekita" de Tokio, en peticin de ojos para realizar operaciones de trasplante de crneas. Por cada una se pagaban 1,000 dlares, y muchas personas "en plena vida ofrecan la vista de uno de sus ojos por 1,000 dlares". BORREL MACIA dice que estos actos en s son legtimos y no pueden ser prohibidos por la ley. Pero en caso de que el vendedor o donante s e arrepienta del contrato celebrado, no puede ser constreido a cumplir lo pactado, pues repugna que por la fuerza pblica sea conducido el deudor incumplido "ante una sala de operaciones donde se le extraigan los ojos" (46). Esta doctrina ha sido recogida por el art. 9 del cdigo de 1984: "Es revocable antes d e su consumacin el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de s u cuerpo, de conformidad en el art. 6. . ." Puede el hombre ceder lcitamente una de sus glndulas sexuales sanas para salvar de la esterilidad a otro hombre, o una mujer permitir que uno de sus ovarios se separe de su cuerpo y se injerte en el de otra para hacerla fecunda? A este respecto, debe recordarse el caso fallado por la Corte-Suprema de Roma el 31

b)

43. 44.

45. 46.

Cons. BORRELL MACIA, ob. cit., nm. 32. Desde el punto de vista de la moral, debe tenerse en cuenta que el Papa Po XII, con motivo del Cuarto Congreso Internacional de Mdicos Catlicos, declar: a) "la fecundacin artificial fuera de matrimonio debe condenarse pura y simplemente como inmoral...; b) la fecundacin artificial en matrimonio, pero producida por el elemento activo de un tercero, el igualmente inmoral; c) slo los esposos tienen un derecho recproco sobre sus cuerpos para engendrar una nueva vida, pero el elemento activo no puede jams ser procurado ilcitamente por actos contraa naturaleza" (Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., nm. 32). Cons. PANDOLFELLI, etc., ob. cit., T. I, pg. 62. BORRELL MACIA, ob. cit., nm. 29.

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de enero de 1934: Un hombre decadente en su capacidad generativa, mediante el pago de 10,000 liras obtuvo que otra persona se dejara extraer uno de sus testculos para la prctica del injerto Voronov. Un mdico practic las operaciones correspondientes, y en la causa que le sigui se dict sentencia absolutoria, "fundndola en que haba cometido el hecho con consentimiento del lesionado, y declara la disponibilidad del derecho a la integridad corporal mientras no se derive un perjuicio o mutilacin irreparable" (47). Doctrina recogida por el citado art. 7o. del nuevo Cdigo Civil con la exigencia de que no se lesione la salud o reduzca sensiblemente el tiempo de vida del donante. c) Puede cederse un rion para prolongar la vida a otro ser humano? A este respecto se cita el caso de la Seora Renard la madre que se desprendi de uno de sus rones para que fuera injertado a su hijo Mario. "La ley, que est acostumbrada a regular tantas acciones, producto del egosmo de los hombres, se encuentra desplazada para aquilatar e intervenir en los actos heroicos en los que es el amor el que les da vida" (48). d) Puede cederse la epidermis para mejorar la piel a otro o evitarle una desfiguracin facial? En general, los autores italianos consideran lcitos esos contratos a condicin de que no se produzca una desfiguracin (49). Debe repararse que en los casos seleccionados se produce, por una parte, un perjuicio a la persona que tolera que partes de su cuerpo sean injertadas a otra persona, y, por otra, se trata de producir un beneficio en el cuerpo de otra persona. Algunos autores, influidos por una exagerada concepcin de proteccin critican cualquier cesin de partes integrantes del cuerpo, especialmente de las no sujetas a reproduccin, en nombre de la moral y de la cultura; otros autores la toleran o guardan silencio sobre el particular. En forma unnime se critica cualquier experimento sobre el cuerpo o cesin de sus partes integrantes, cuando no se persiguen fines humanitarios, sino fines diferentes. As, los juristas actuales desaprueban el clebre caso trado por SHAKESPEARE en su drama El mercader de Venecia, en que Antonio afianza una deuda dando en prenda una libra de su propio cuerpo. 3. Es natural que no pueden ser objeto de negocios jurdicos aquellas partes anatmicas artificiales del cuerpo humano; por ejemplo, un invlido no puede entregar en pe d una de sus muletas (50). rn a 4. No obstante lo expuesto, en ningn caso puede asimilarse el cuerpo humano vo a una cosa sobre la cual puedan existir derechos de otros. El cuerpo humano sigue i v
II. Cons. en BORRELL MACIA, ob. cit., nm. 29. Segn ORGAZ, la solucin dada poi los tribunales italianos al caso referido "choca, adems, con el sentimiento de respeto a la persona humana; sta no puede ser utilizada como instrumento de servicio de otro y mucho menos por un precio" (ob. cit., pg. 144, nota 16). MESSINEO considera ilcito el acto de transplantacin de glndulas sexuales, pues se produce una disminucin permanente de la integridad fsica (ob. cit., T. I, pg. 304). AZZARITI, etc. (ob. cit., T. I, 222), en cambio, hablan de la licitud de la transplantacin de glndulas sexuales, si tiene por objeto'ayudar a la salud del otro. . BORRELL MACIA, ob. cit., nm. 29. II. G. DE SEMO, ob. cit., nm. 227; AZZARITI, etc., ob. cit., T. I, pg. 221; MESSINEO, ob. cit.. T. I, pg. 394. 50. B0RREL MACIA, ob. cit., nm . 4 1 .

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siendo el substrato de la personalidad y el fin de st.i es dominar con su voluntad sobre la naturaleza no libre. V. Notas complementarias sobre la ley colombiana nm. 9 de 1979 (Cdigo sanitario) y su decreto reglamentario. Los artculos 546 y 547 de la ley 9 de 1979 seala las funciones del Ministerio de Salud en el orden de establecer las normas sobre preservacin, transporte, almacenamiento y disposicin de rganos, tejidos y lquidos orgnicos o de seres vivos para trasplante en otros usos teraputicos a fin de eliminar cualquier riesgo para la salud o el bienestar de la comunidad, etc. El decreto nm. 2642 de 1980 reglament la ley 9 de 1979 en cuanto a los procedimientos de trasplante de componentes anatmicos en seres humanos. En cuanto al trasplante de componentes anatmicos entre personas vivas requiere que se trate del trasplante de uno de los rganos pares y que ambos se encuentren anatmica y fisiolgicamente normales, que tanto el donante como el receptor expresen su consentimiento por escrito (art. 18, Decreto 2642 de 1980). Slo est permitida la donacin de uno de los dos rganos simtricos o pares, cuyo retiro no implique perjuicios o mutilacin grave para el donante vivo y tenga por objeto un trasplante necesario (art. 24, Decreto 2642 de 1980). El donante podr revocar el acto por el cual dona parte de su cuerpo (art. 29 del decreto 2642 de 1980). 7. CONSIDERACIONES SOBRE EL CUERPO HUMANO MUERTO (CADVER)

El cuerpo humano vivo no es cosa, segn acabamos de exponer; pero desaparecida la personalidad con la muerte, se convierte en una cosa extra commercium. El canon 1176 (s 2) del actual cdigo de derecho cannico estatuye que debe honrarse el cuerpo de los difuntos mediante exequias. Esta idea prevalece en el derecho contemporneo y por cierto que son previstas sanciones penales para quienes falten al respeto debido a los cadveres de los difuntos. En todo- caso ningn ordenamiento jurdico dispone que el cadver humano sea una cosa u objeto que forme parte del contenido de la herencia; tampoco es posible un acto de disposicin de carcter patrimonial por encontrarse fuera del comercio. Sin embargo son posibles ciertos poderes de disposicin que pueden ejercer, por una parte, la persona en vida, y, por otra los herederos ms prximos. I. En cuanto al primer aspecto dispone el art. 8 del Cdigo Civil de 1984; "Es vlido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, despus de su muerte, con fines de inters social o la prolongacin de la vida humana". Agrega el mismo texto que esta disposicin favorece slo a la persona designada como beneficiara o a instituciones cientficas, docentes, hospitalarias o bancos de rganos o tejidos que no persigan fines de lucro. a) Fuera de los actos de disposicin a que se refiere el art. 8o., la doctrina en forma unnime tiene entendido que una persona puede disponer del destino que debe darse a su cadver o sea sealar el lugar del enterramiento, o si debe ser incinerado. En la mayor parte de pases influenciados por el cristianismo prevalece la costumbre de la inhumacin de cadveres. Pero la incineracin no se encuentra prohibida por la iglesia. Al respecto el 3 del canon 1176 expresa: "La iglesia aconseja vivamente que se conserve la piadosa costumbre de sepultar el cadver de los difuntos; sin embargo, no prohibe la cremacin, a no ser que haya sido elegida por razones contrarias a la doctrina cristiana".

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b) Las limitaciones al derecho de disposicin se mueven en dos direcciones: Segn la primera, el acto de disposicin debe realizarse a ttulo gratuito o sea por motivos altruistas, pues una disposicin a ttulo oneroso indicara que el cadver ha entrado en el comercio de los hombres y los herederos tendran derecho a percibir el precio con ocasin de la muerte (51). , , ,;.-.;-o -u ;>i;<-. Segn la segunda, la disposicin del cadver o partes del mismo slo puede hacerse para que sea utilizado con fines de inters social. Cualquier otra clase de disposicin engendra una nulidad absoluta. Lo ms corriente consiste en que la disposicin consista en la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo para ser implantados en los seres humanos para prolongar o mejorar su vida (52). El gran progreso de las ciencias mdicas en estos ltimos aos ha consistido en los trasplantes de rganos (el corazn, riones y huesos), etc. Se ha dicho que el trasplante de rganos es hoy da una realidad clnica. Se realizan trasplantes de ojos, riones, hgados, corazn, pulmn, timo, mdula sea, bazo, glndulas endocrinas, piel, hueso, cartlagos y vlvulas cardiacas. Al respecto se ha presentado el problema del rechazo, el que se fundamenta en que cada ser humano ostenta mecanismos de repulsin contra todo lo extrao a l ; ese conjunto de mecanismos o caractersticas se denomina inmunidad; por tanto el rechazo es consecuencia de la inmunidad (53). La revocabilidad del acto de disposicin. La doctrina establece que el acto por el cual una persona dispone de su cuerpo o de partes del mismo por causa de muerte, es revocable y la revocacin no da lugar al ejercicio de accin alguna. Esta doctrina es recogida por el art. 9o. del nuevo Cdigo de 1984. II. En cuanto al segundo aspecto, se trata de precisar qu derechos corresponden a los herederos sobre el cadver del causante. Los poderes o facultades que tienen los herederos sobre el cadver en ningn caso tienen contenido patrimonial. Bien puede afirmarse quemas que poderes los herederos tienen deberes que cumplir, los que se traducen en los siguientes: 1. Los herederos tienen la obligacin de enterrar el cadver, escogiendo el sitio y forma de enterramiento. En estilo lacnico advierte ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI que "el destino natural del cadver es el sepulcro" (54). Pueden los herederos ordenar la incineracin del cadver? Nada se opone a que en vez de inhumacin se prefiera la incineracin

ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI. ob. cit., nm. 136-f (en la obra de PREZ LASALA. En el mismo sentido ENNECCERUS, NIPPERDEY, ob. cit.. s. 114, nota 8, quienes piensan "La personalidad del hombre exige respeto aun despus de su muerte". En este sentido la nueva ley argentina 21.451 (art. 17). Cons. MAURICIO LUNA B1SBAL, Transplantes, Bogot. 1974. pg. 3 y ss. Cons. en PREZ LASALA, ob. cit., nm. 136-f. Segn A. ORC.AZ (Personas indiviles. Buenos Aires, 1946, pg. 146) "el cadver est destinado a ser depositado en la paz del sepulcro y a recibir all el culto de la familia".

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2.

Sobre este particular prescribe el art. 13 del nuevo Cdigo Civil de 1984 que "a falta de declaracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a s s u descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden, decidir sobre la necropsia, la incineracin y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden pblico pertinentes".

3.

Pueden los herederos entregar el cadver del difunto o de alguna de sus partes a algn hospital o a instituciones cientficas o a los bancos de rganos o tejidos para que sea utilizado con fines de inters social, especialmente para que se realicen trasplantes a cuerpos vivos de otras personas? Ya sabemos que conforme al art. 8o. los negocios que se realicen por el causante en vida a ttulo gratuito sobre su cuerpo son vlidos; se trata de saber si los herederos pueden disponer del cadver en la misma forma que poda hacerlo el causante. Esta facultad se encuentra autorizada por el art. 10 del Cdigo Civil de 1984 al estatuir: "El jefe del establecimiento de salud o el de servicio de necropsias donde se encuentre el cadver puede disponer de parte de ste para la conservacin o prolongacin de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el art. 13. No procede la disposicin si existe oposicin de stos dentro del plazo, '>-' circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia". Cadveres no identificados. Una costumbre inmemorial establece que los cadveres humanos que no son reclamados por sus parientes o deudos en determinado tiempo (tres o ms das) pueden ser tomados por los profesores o estudiantes de las escuelas de medicina, por los establecimientos cientficos u otras entidades a fin no slo hacer experimentaciones sobre los mismos sino principalmente para aprovechar rganos, huesos o tejidos a fin de realizar trasplantes en cuerpos vivos. El art. 10 en su prrafo 2o. prev este caso al establecer que los jefes de establecimientos de salud o el del servicio de necropsias "pueden disponer del cadver no. identificado o abandonado" con el fin de que sea utilizado conforme el art. 8o. del mismo cdigo. En el mismo sentido el art. 528 de la ley colombiana No. 9 de 1979 dispone que "solamente las instituciones de carcter cientfico y los establecimientos hospitalarios o similares, autorizados por el Ministerio de Salud, pueden disponer de los cadveres no reclamados o los distintos rganos de los mismos para fines docentes o investigativos".

8.

DERECHO A LA LIBERTAD

'* El art. 5o. del Cdigo de 1984 garantiza a todo ser humano el derecho a la libertad. Todo mundo nace libre y tiene derecho a vivir en estado de libertad. Con nfasis especial el art. XXV de la Declaracin Americana de Derechos de Bogot de 1948 dispone: "Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas establecidas por las leyes preexistentes..." Dentro de la misma orientacin garantiza la libertad el art. 9o. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el art. 9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los arts. 7o., 8o. y 9o. de la Convencin Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San Jos de 1969. Las principales vertientes de la libertad son: la libertad de movimiento, de trabajo (profesin u oficio), de empresa, de pensamiento y expresin, la poltica, de reunin y

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asociacin y, especialmente, las libertades civiles: la matrimonial, la contractual o negocial y la testamentaria. Estas libertades se desarrollan armnicamente por el nuevo Cdigo Civil de 1984. 9. DERECHO A LA IGUALDAD La tendencia actual de los diferentes sistemas de derecho estriba en otorgar a todos los seres humanos los derechos humanos o derechos de la persona. El art. II de la Declaracin Americana de Derechos de Bogot proclama: "Todas las personas son iguales ante la ley, y tienen los derechos y deberes consagrados en la declaracin sin distincin de raza, sexo, soberana, credo ni otra alguna". En el mismo sentido el art. 7o. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el art. 26 del Pacto Internacional d Derechos Civiles y Polticos y el art. 24 de la Convencin Americana de Derechos Hue m n s de San Jos. ao En esta materia se ha producido una intensa evolucin orientada en el sentido de suprimir las desigualdades entre los seres humanos y que los regmenes jurdicos actuales heredaron de los antiguos (Grecia, Roma, etc.). Las ms notorias desigualdades se referan a sexo, lafiliaciny el color de piel. l Varios textos del nuevo Cdigo Civil de 1984 destruyen las viejas discriminaciones e razn del sexo como puede apreciarse al leer el art. 4, el art. 234 en su segunda parte; y n e razn del nacimiento o filiacin de que es ejemplo el art. 235, inciso 2o. n I. Desigualdades en razn del sexo.- Una tradicin firmemente establecida afirmb: el hombre es un ser superior, la mujer un ser inferior. Slo al hombre se otorgaban aa lodos los derechos civiles y polticos, los que en gran parte se negaban a las mujeres. Esta ea en parte la filosofa de antiguo cdigo peruano de 1936 que estableca que el marido r irigala sociedad conyugal y la mujer le deba obediencia (arts. 161 s.) y era, adems, el administrador de los bienes comunes de la sociedad de gananciales (art. 188 s.). Bien, el nuevo Cdigo de 1984 al estatuir por los artculos 4 y 423 la igualdad de derechos para hombres y mujeres, deroga, en primer trmino, la potestad marital. En efecto el art. 290 establece que "ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en e gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos coml pete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a i economa del hogar". Igualmente, segn el art. 234, 2a. parte, "el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales". E segundo trmino, el art. 292 otorga conjuntamente a ambos cnyuges la repren sentacin legal de la sociedad conyugal. Por otra parte, el art. 303 otorga a cada cnyuge e derecho para administrar y disponer libremente de sus bienes propios. Adems el art. l 33 d a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social. 1 a L orientacin general del nuevo cdigo en el sentido de suprimir todas las discria minaciones en razn del sexo se conforma con una tendencia que se produjo en la mayor p re de los pases en el curso de estas ltimas dcadas. Su origen sin duda se encuentra en at tlsistema de los pases escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia, Islandia) y i los socialistas a partir de 1917. Los conceptos jurdicos de potestad marital, obedienn ca d la mujer al marido, proteccin de ste a la mujer, patria potestad a cargo del padre, i e

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jefatura de la sociedad conyugal a favor del marido, incapacidad civil de la mujer, etc. han desaparecido en forma total en estos pases. En Francia por las leyes 70-459 de 1970 y la ley del 11 de julio de 1975 se estableci que los cnyuges conjuntamente tienen la direccin del hogar y el domicilio conyugal deben fijarlo de comn acuerdo (55).
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En Alemania Federal las organizaciones feministas libraron una intensa batalla a fin de eliminar la potestad marital o poder de decisin del marido en el hogar. Este sistema de mando del marido, se vino al suelo en virtud de la conocida ley de igualdad de derechos para marido y mujer en el campo del derecho civil del 18 de junio de 1957 (56). Italia por la ley del 19 de mayo de 1975 al dar una nueva redaccin del art. 143 se expresa: "Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes". Por la nueva redaccin dada al art. 144 se establece: "Los cnyuges de comn acuerdo tienen la direccin del hogar y fijan la residencia de la familia. . ." (57). Espaa recientemente ha colocado el viejo cdigo de 1888 a tono con la nueva cultura civilstica al expedir las leyes l y 30 de 1981. El nuevo artculo 66 (red. ley 30 de 1981) estatuye: "El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes" (58). Estas leyes han sido el normal desarrollo del art. 14 de la Constitucin espaola de 1978: "Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn del nacimiento, raza, sexo, religin, etc." En este mismo sentido otros pases europeos: Holanda, Austria (leyes de 1975 y 1978), Suiza (ley del 25 de junio de 1976), etc. (59). La influencia del nuevo sistema de los europeos ha ejercido una acentuada influencia en los pases latinos de Amrica. En primer lugar, Mxico por reformas al derecho de familia, con ocasin del ao Internacional de la Mujer, modific los viejos artculos de su Cdigo Civil; entre otros al art. 168 se dio esta redaccin: "El marido y la mujer tendrn en el hogar autoridad y consideraciones iguales..." En segundo lugar, Costa Rica en su Cdigo de la Familia de 1974 establece la igualdad toda de derechos para maridos y mujeres. En tercer lugar, Colombia mediante leyes sucesivas a partir de 1932 hasta 1981 ha derogado los conceptos d incapacidad civil de las mujeres, la potestad marital, la jefatura de la sociedad conyugal, para establecer una total igualdad de derechos para hombres y mujeres. En cuarto lugar, Argentina mediante el decreto-ley 9983 de 1975 ratific la Convencin interamericana de concesin de derechos civiles a la mujer en el mismo grado que a los varones, aprobada por la IX Conferencia Americana celebrada en Bogot en 1948. Por la ley 17.711 de 1969 se puso en vigencia el principio de la igualdad al establecer que "la mujer mayor de edad, cualquiera que sea su estado, tiene plena capacidad civil"; tambin

55. 56. 57. 58. 59.

Detalles en WE1LL Y TERRE, DROIT CIVIL. Les Personnes. la famille, les incapacites, Pars. 1978, nm. 319s.;MARTY Y RAYNAND, Les personnes, Pars. 1976, nm. 197 s. "Gesetz uber sicli Gleichbereclitigun von Mann und Irau auf dem Gebiete des Brgerlichcn Rechts. Cons. en AUGUSTO C. BELLUSCIO, Derecho de Familia, Buenos Aires. 1976, T. 11. nm. 485. Cons. R. BADENES GASSET, Conceptos fundamentales del Derecho, Barcelona. 1981. pg. 270 s.; L. MARTNEZ CALCERRADA. El nuevo derecho de familia, T. I, y II, Madrid, 1981. Cons. D.C. EOKKEMA y otros, Mariage et famille en question (Suisse. Autriclie, etc.). 1980.

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fue derogada la antigua jefatura de la sociedad conyugal a cargo del marido (60). En quinto lugar, en el nuevo Cdigo de Familia de Bolivia de 1972 se suprime la obediencia que la mujer debe al marido y se igualan los derechos de ambos cnyuges (arts. 96 s.). II. Desigualdades en razn de la filiacin. Antiguamente se haca una acentuada discriminacin entre hijos legtimos (matrimoniales) e hijos extramatrimoniales. Esta discriminacin tiende a desaparecer. La igualdad entre derechos de hijos legtimos y extramatrimoniales es un principio que se impone hoy da en la mayor parte de los pases civilizados. El art. 2o. de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas (1948) prescribi la igualdad de todos ante la ley, sin discriminacin alguna por razn de raza, color, sexo, religin, nacimiento (filiacin). En el mismo sentido el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles de las Naciones Unidas de 1966, el art. 17 6 d la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de 1969, el art. e 1 de la Convencin de salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades funda4 mentales del Consejo de Europa aprobada en Roma en 1950. El nuevo Cdigo Civil del Per ha destruido las odiosas discriminaciones en razn d la filiacin. Entre otros el art. 818 estatuye: "Todos los hijos tienen iguales derechos e sucesorios respecto de sus padres..." Adems, el segundo prrafo del art. 135 prescribe: "Todos los hijos tienen iguales derechos". Las normas bsicas del nuevo Cdigo del Per de 1984 se colocan al lado de aquellos cdigos que han cumplido las recomendaciones de las varias Declaraciones y Pactos q e emanan de las Naciones Unidas. Han igualado los derechos de los hijos legtimos e u hijos extramatrimoniales: a) en Europa la novsima ley alemana del 19 de agosto de 1969; ea Francia las leyes de 1972; en Italia la reciente ley del 19 de mayo de 1975; en Suiza la l y del 26 de junio de 1976; en Austria por las leyes de 1970 y 1977; en Espaa por la ley e 1 de 1981; b) en Amrica Latina Mxico (Cdigo Civil de 1928); en Cuba por el Cdigo 1 dla Familia de 1975; Costa Rica por el nuevo Cdigo de la Familia de 1976; tambin el Cdigo de la Familia de Bolivia de 1972; Colombia por sucesivas leyes hasta la ley nm. 1 de 1982. 9 III. Existen puntos comunes en los cdigos europeos y en la mayor parte de los cdigos hispanos de Amrica, de manera especial en lo que se relaciona con la destruccin d las antiguas discriminaciones en razn del sexo y de la filiacin. e El nuevo Cdigo Civil del Per de 1984 surge a la vida jurdica de Amrica Latina tnarmona con las ms modernas tendencias en materia del derecho civil comparado. 10. DERECHO AL HONOR CIVIL (HONRA O REPUTACIN) El honor se traduce en un conjunto de cualidades (o virtudes) que resultan del cumenlo de los deberes jurdicos, as como de la realizacin de obras en beneficio de la lad. El honor civil, dentro del derecho, se limita al cumplimiento de las normas y de la moral, de donde resulta un importante valor cuyo respeto se impone a w dems. i Numerosos deberes se traducen en abstenerse de hacer algo (no matar, no robar,
W Cons. E.A. ZANNONI, Derecho de famia, T. I, Buenos Aires, 1978, nm. 237; AUGUSTO . G.BELLUSCIO, Manual de derecho de famia, Buenos Aires, T. II, 557.

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etc.); quien cumple estos deberes tiene derecho a quien nadie le haga falsas imputaciones ("asesino", "ladrn"). Otros deberes se traducen en actos positivos: marido y mujer se deben mutua fidelidad; por tanto, la imputacin a una esposa honesta de ser adltera constituye una ofensa para su honor. Finalmente, ajustar nuestra conducta a la moral es fuente de cualidades que contribuyen a reforzar el contenido del honor de las personas. Fuera de estos casos, cabe distinguir la existencia de ciertas cualidades que son especiales en relacin con el ejercicio de ciertas profesiones. Se lesiona considerablemente el honor de un abogado o de un juez, cuando se afirma que retiene indebidamente los dineros que se le dan en depsito. Se define el honor como el grado de estimacin y reconocimiento del valor que corresponde a una persona intachable (61). Ese valor constituye la dignidad personal u honra (buena reputacin). El art. 5o. del nuevo Cdigo de 1984 menciona entre los derechos de la persona, el honor (u honra). En el mismo sentido, el art. 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos segn el cual toda "persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad". 11. DERECHO A LA VIDA PRIVADA

Nuestra forma de pensar y de obrar est destinada a ser comunicada a los dems y desde el punto de vista de la cultura, poca importancia tienen aquellos aspectos de nuestra vida que slo poseen un valor individual o para un pequeo nmero de parientes y amigos. Sin embargo la vida ntima de las personas, es decir, su conducta, sus creencias, sus entradas econmicas, su filiacin, constituyen parte integrante de la personalidad y son dignas de respeto y consideracin, lo que se traduce en que no deben ser divulgadas a los dems, especialmente cuando ello acarrea un perjuicio as solo sea de carcter social o moral (62). La proteccin de la dignidad de la persona implica el reconocimiento de "un espacio vital propio", dentro del que puede moverse cada cual (63). El art. V de la Declaracin Americana de Bogot, dispuso: "Toda persona tiene derecho a la proteccin contra los ataques a su honra, a su reputacin y a su vida privada y familiar". En el mismo sentido el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas prescribe: " 1 . Nadie podr ser objeto de injerencias contrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Igualmente, el art. 11, nm. 2 de la Convencin A e mricana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos dispone: "Nadie puede ser objeto d e injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputacin". El art. 18 de la Constitucin espaola de 1978 garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar.
61. 62. ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit. s. 87. Cons. N1PPERDEY (en ENNECGERUS, Allg. Teil, ed. de 1959, s. 101.11-6, 7 y 8). Este autor distingue un derecho a la esfera secreta (Geheimsphre) y que se traduce en el secreto de li correspondencia, un derecho al respeto de la esfera privada (privatsphare) y un derecho a la integridad de la vida ntima espiritual. NIPPERDEY, ob. cit., s. 101, 11-7.

63.

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Con especial nfasis este derecho es reconocido por el art. 14 del Cdigo Civil de 1984. "La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin ti asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden". Se complementa este art. con oque dispone el art. 16 del mismo cdigo. Es el caso de recordar en este lugar que la ley francesa nm. 70-643 reemplaz el antiguo artculo 9o. del Cdigo Civil de 1804 por el siguiente: "Cada cual tiene derecho ilrespeto de su vida privada. . ." I. Definicin de la vida privada. Una primera dificultad se presenta ya que el derc o a la vida privada, vale decir, a la intimidad se refiere a aquellos hechos que nada tieeh nn que ver con la vida pblica de una persona. Por tanto puede enfrentarse el derecho al e respeto a la vida privada y hechos que rompen los muros de esta vida por ser pblicos-, notorios y que deben ser conocidos por los dems. Aqu nace un derecho que est al alcance lelos periodistas e historiadores: informar al pblico sobre hechos de la vida pblica. As ai una sentencia de la Corte de Pars de 1955 se declar que las memorias de MARLENE E RC hacan parte de su vida pblica y podan publicarse sin autorizacin; de lo IT I H contrario la obra del historiador sera imposible (64). Pero hechos que no interesan a la a pblica hacen parte de la vida privada. Cada persona tiene derecho a que determinads conductas de su pasado permanezcan en secreto y no sean reveladas (65). a La asamblea consultiva del Consejo de Europa adopt el 23 de enero de 1970 esta definicin de la vida privada: "El derecho al respeto de la vida privada consiste esencialmn en poder conducir su vida como se quiera con el mnimo de injerencias. Concierne et e aa vida privada la vida familiar y la vida del hogar, la integridad fsica y moral, el honor y l l reputacin, el hecho de no haber tenido un mal da, la no divulgacin de hechos intia ls y embarazosos, la publicacin sin autorizacin de fotografas privadas, la proteccin e tra el espionaje y las indiscreciones injustificables o inadmisibles, la proteccin contra [utilizacin abusiva de comunicaciones privadas... El respeto a la vida privada de una persn mezclada a la vida pblica suscita un problema particular. La frmula "La vida oa pi a a se detiene all donde comienza la vida pblica" no es suficiente para resolver rvd e problema. Las personas que juegan un papel en la vida pblica tienen derecho a la l proteccin de su vida privada, salvo que tenga incidencia sobre la vida pblica. El helio de que una persona ocupe un puesto en la actualidad no le priva de un derecho al r s eo de su vida privada" (66). ep t II. Elementos constitutivos de la vida privada. El derecho comparado seala elemno principales de la vida privada: ets 1. La vida familiar, la filiacin y la privacidad del hogar. En Colombia por el nuevo estatuto del registro del estado civil de las personas de 1970 considera como atentados contra el derecho a la privacidad o vida privada, la expedicin y la detentacin injustificada de copias o certificados del registro de nacimiento con expresin de los datos sobre la filiacin (especialmente la extramatrimonial), y la divulgacin de su contenido sin motivo legtimo. Asimismo la exigencia de la prueba de filiacin de una persona con propsito diferente de la demostris Cons. en R. LINDON, Les droits de la personalit, Pars, 1974, nm. 31. (5. Cons. en R. LINDON, ob. cit, nm. 38. f. Cons. en R. LINDON, ob. cit., nm. 40.

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cin del parentesco ante los jueces ser considerada como atentado contra el derecho a la intimidad y es sancionada como contravencin. 2. 3. Los ingresos econmicos, el pasivo y los tributos que paga. La salud y los antecedentes mdicos, pues se considera que el enfermo atacado de grave enfermedad (cncer, tuberculosis, etc.) tiene, por lo menos, derecho a vivir en paz (67). La correspondencia, la reserva de los libros de contabilidad. Al respecto es claro el art. 16 del nuevo Cdigo de 1984 que estatuye que la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. El art. 38 de la Constitucin Nacional de Colombia prescribe que: "La correspondencia confiada a los telgrafos y correos es inviolable. Las cartas y papeles privados no podrn ser interceptados ni registrados sino por la autoridad, mediante orden de funcionario competente... y con el fin nico de buscar pruebas judiciales". El art. X de la Declaracin Americana de Bogot es explcito en afirmar: "Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulacin de su correspondencia", Las creencias de cada persona, especialmente las relativas a la religin. Los hechos de la vida pasada (memorias). En ms de una oportunidad se ha dicho que "las memorias de la vida privada de un individuo pertenecen a su patrimonio moral. Nadie tiene el derecho de publicarlas", sin autorizacin "expresa de la persona objeto de la memoria o de sus herederos. Sin embargo advierte la doctrina que no sucede lo mismo con hechos notorios de la vida pblica, los que entran a formar parte de la historia y pueden ser narrados por un historiador o un periodista (68).

4.

5. 6.

12.

EL DERECHO SOBRE LA PROPIA IMAGEN

Con la aparicin de la fotografa y de la cinematografa, y ms recientemente de la televisin, as como de otros importantes medios mecnicos de reproduccin de imgenes, se present el problema de configurar en favor de las personas un derecho sobre su propia imagen y que se tradujera en la facultad de defenderla contra publicaciones o reproducciones en la prensa, en el cine, en revistas, libros, en sitios pblicos, etc. I. Como la cuestin es nueva, muchos autores (opuestos a toda innovacin, especialmente las que no pueden respaldarse en el derecho romano) se opusieron enrgicamente al establecimiento de un derecho sobre la imagen. "As como no se puede prohibir la impresin en la mente de la imagen de una persona, as tampoco puede negarse la exteriorizacin de la misma" (69).

67. 68. 69

Cons. en R. LINDON, ob. cit., nms. 49 y 98. En este sentido la Corte de Pars (Cons. en R. LINDON, ob. cit., nm. 101). RUIZ y TOMAS, Ensayo sobre el derecho a la propia imagen, Madrid, 1931. Un resumen completo de esta obra hace ANDRS DE LA OLIVA DE CASTRO, "Derecho a la propia imagen", en Diccionario de derecho privado, T. I. Edit. Labor, 1950.

LOS DERECHOS DE LA

PERSONA

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Otros autores admiten un derecho a la imagen, pero no como derecho independiente, sino como derivacin del derecho al honor, pues slo se puede prohibir la publicacin y difusin de la imagen cuando se lesiona el honor de la persona. Pero hoy da, en la ms moderna doctrina se ha impuesto la consideracin de que existe un derecho propio y autnomo sobre la propia imagen (sea que lesione o no el honor). "As como a toda persona debe reconocrsele el derecho de exponerse en pblico cuando quiera, igualmente debe reconocrsele el derecho de prohibir que circule su propia imagen para ser vista permanentemente y por todos" (70). La imagen es la forma del cuerp humano y por ese motivo algunos autores estimaron que un derecho a la imagen era reo sultante del derecho sobre el propio cuerpo; sin embargo, una lesin al derecho de imagen lesiona ms directamente la personalidad humana, motivo por el cual el citado derecho acta en forma independiente del derecho sobre el cuerpo (7). II. El derecho a la imagen tiene un acentuado carcter moral, pero tambin posee caractersticas de orden patrimonial, es decir, que una persona puede gratuita y onerosamente permitir la circulacin de su imagen en revistas, en el cine, para la propaganda de artculos, etc. El derecho a la imagen se traduce en un derecho ca: a) la facultad de disponer de su imagen autorizando todos los medios posibles, ya en forma gratuita, ya en impedir la reproduccin y publicacin de la misma (con subjetivo de la persona que implisu publicacin o reproduccin por forma onerosa; b) la facultad de ciertas limitaciones).

III. El derecho a la imagen en el nuevo cdigo de 1 9 8 4 . - Se reglamenta por el art. 1 del nuevo Cdigo Civil en estos trminos: "La imagen y la voz humana no pueden ser 5 aprovechadas sin autorizacin expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentes y en este orden". "Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacin de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempee, por hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de inters general que se celebren en pblico. No rigen estas excepciones cuando la utilizacin de la imagen o la voz atente contra e honor, el decoro o la reputacin de la persona a quien correspondan". l IV. El derecho a la imagen segn la ley colombiana de derecho de autor. El art. 8 de la ley 23 de 1982 reconoce el derecho a la imagen. "Toda persona tiene derecho a 7 impedir, con las limitaciones que se establecen en el art. 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin el consentimiento expreso de la misma persona, o, habiendo fallecido sta, de las personas mencionadas en el art. 85 de esta ley. L persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo con la correspondiente ina demnizacin de perjuicios". El derecho tiene dos limitaciones: a) la prevista en el art. 36 de la citada ley 23 de
10, A. DE LA OLIVA DE CASTRO, ob. cit., T. I, pg. 1485. Este autor cita la tesis de FADDA Y BENSA, para quienes "la sociabilidad no puede obligarme a permitir que mi retrato, aunque sea con fin benfico, se fije en todas las piedras del camino". 11. "El objeto de este derecho no es el cuerpo; la imagen no constituye un ataque al mismo, sino a la figura, exteriorizada en los rasgos fsicos y que es susceptible de ser representada mediante los recursos del arte" (A. VON THUR, ob. cit., T. I, pg. 186).

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....., ARTURO VALENCIA ZEA

1982 que dice: "La publicacin de un retrato es libre cuando se relaciona confinescientficos, didcticos o culturales en general, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico"; b) las autoridades de polica y los jueces pueden reproducir, difundir y exhibir retratos sin consentimiento del retratado o de sus parientes, por razones de justicia o de seguridad pblica (72). , H Un derecho a la imagen lo tiene toda persona mientras viva; a su muerte, se transmite a su cnyuge, a sus hijos o a los descendientes legtimos de stos, o en su defecto, al padre o la madre. V. Derecho comparado sobre el derecho a la imagen. El derecho alemn reconoce un derecho a la imagen, segn la ley de derechos de autor de 1907 (73). Una importante aplicacin de este derecho tuvo ocurrencia cuando unos fotgrafos penetraron en la cmara mortuoria de Bismarck, y violentando las puertas, obtuvieron una fotografa del cadver. Los herederos consiguieron de los tribunales la devolucin del negativo y su destruccin (74). El art. 10 del nuevo Cdigo italiano de 1942 otorga un derecho a la imagen, cuando es expuesta o publicada "fuera de los casos en que la exposicin o publicacin es consentida por la ley, o bien con perjuicio del decoro o reputacin de la propia persona". "Es libre la publicacin del retrato cuando venga justificada por la notoriedad de la persona o del cargo pblico que ostentase, o por necesidad de justicia o de polica, cuando tenga objetos cientficos" (75). El art. 18 de la Constitucin de Espaa de 1978 garantiza el derecho a la imagen. La doctrina y la jurisprudencia francesa han reconocido un derecho a la imagen. En relacin con una mujer casada cuya imagen fue publicada en un almanaque en calidad de modelo de peinado, dijo el tribunal del Sena ante la queja respectiva que el retratista no puede hacer uso del clis sin el consentimiento de la persona a quien pertenecen los rasgos reproducidos (76). El art. 162 del anteproyecto del Cdigo Civil francs reconoce y garantiza un derecho a la imagen (77). Es el caso de recordar aqu el caso muy clebre de Balzac. A su muerte, Alejandro Dumas tuvo la iniciativa de hacer una suscripcin para levantar n monumento a la memoria del gran novelista. La viuda se opuso lo que dio lugar a un proceso. El Tribunal del Sena en 1854 decidi que la ereccin de un monumento en honor de un hombre que es
72. ENNECCERUS-NIPPERDEY. Parte General, s. 93-V, nota 35. Segn estos autores, pueden difundirse y exhibirse sin permiso las imgenes que proceden de la esfera de la historia contempornea, las fotografas de reuniones o actos pblicos en los cuales la persona retratada ha tomado parte (ob. cit., s. 93-V, nota 35). ENNECCERUS deca que no obstante la citada ley, no exista un derecho a la imagen (s. 93-V); opinin distinta sostiene actualmente (en ENNECCERUS, ob. cit.. ed. de 1959, s. 101. II-2). Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pg. 1486. M. ROTONDI, Instituciones de derecho privado, trad. de Fr. VILLAVICHNCIO. Edit. Labor. 1953, nm. 112. Un resumen de la actual doctrina italiana sobre el derecho a la imagen, puede consultarse en A. DE LA OLIVA DE CASTRO, ob. cit.. T. I, pgs. 1486 v ss. Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pgs. 1485 y 1486. Avant-Project de Code Civil, la. parte, Pars, 1955.

73. 74. 75. 76. 77.

IOS DERECHOS DE LA

PERSONA

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lustre, no representa testimonio piadoso de la familia; se trata de un homenaje pblico k teconocimiento y admiracin pblica a un hombre que ha dado honor a su pas (78). Los jueces ingleses igualmente protegen un derecho a la imagen contra publicacio- , ns y reproducciones realizadas sin consentimiento, citndose al respecto el caso del prne cipe Alberto y la reina Victoria, quienes se hicieron sacar unas fotografas para sus parientes y amigos, pero el fotgrafo permiti que fueran publicadas en un catlogo descriptivo. Cn buen criterio, los jueces prohibieron la publicacin afirmando que exista abuso del o derecho (79). 13. LA VOZ HUMANA El art. 15 del Cdigo Civil de 1984 proclama y protege al lado de un derecho a la i a e un derecho a la voz de una persona. mgn El derecho a la voz se manifiesta en todas las direcciones posibles: a) la de los cantantes; b) la de los oradores, expositores y recitadores de obras poticas o literarias; c) las conversaciones privadas. La voz es posible que sea recogida en fonogramas los que pueden ser reproducidos e pblico o privado. Slo el dueo o autor de la voz puede disponer de ella. n La voz de los cantantes recibe proteccin en cuanto es considerada como un dereco de autor, y es susceptible de ser explotada mediante ediciones de fonogramas (discos h fonogrficos, bandas, pelculas u otros dispositivos) con fines de reproduccin, difusin oventa. La voz de oradores, recitadores, expositores no puede ser reproducida en pblico I s la autorizacin del orador o recitador; o sin la autorizacin de su cnyuge, descenn 1 tas, ascendientes o hermanos, si ha muerto. Agrega el art. 15 que dicha autorizacin io es necesaria cuando la utilizacin se justifique por la notoriedad de la persona o por techos de inters pblico o cultural. Finalmente se presenta el problema de la utilizacin de la voz en conversaciones de arcter privado; sobre todo cuando la grabacin se obtuvo sin conocimiento del converador. Por ejemplo en un proceso civil alguien niega una deuda, pero en conversacin priaa (generalmente telefnica) confiesa la deuda; se puede utilizar en el proceso semed je confesin? En todo caso, los jueces del crimen y los instructores se valen de todas | JS informaciones que puedan obtener, inclusive de la voz grabada en conversaciones priidas, para descubrir a los criminales. Lo que nos ensea que la prohibicin de emplear la " privada obtenida por procedimientos mecnicos tiene un lmite en las investigaciones H '/carcter penal. U CONSIDERACIN FINAL . L doctrina de los derechos de la persona (o derechos humanos) nos ensea que por a ;ravez se establecen normas jurdicas que bien podemos denominar supranacionales. | ti ti futuro debemos denominar derecho positivo nacional al conjunto de normas que riX CoM.enR. LINDON.ob. cit.nm. 31. "' Cons. A. DE LA OLIVA DE CASTRO, en ob. cit., T. I, pg. 1488.

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gen la vida de determinado pueblo o nacin; y derecho positivo supranacional a las normas que deben aplicarse en todas las naciones del mundo. Este derecho supranacional se integra por las normas de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) y por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). La Declaracin Americana de la Novena Conferencia Internacional de Bogot (abril de 1948); la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (di ciembre de 1948) y los Pactos Internacionales de las Naciones Unidas de 1966 y la C n ovencin Americana de Derechos Humanos de 1969 constituyen las fuentes principales del llamado derecho positivo supranacional. Todas estas declaraciones son verdaderos Tratados Internacionales por haber sido suscritas y aprobadas por todos los pases de Amricc y del mundo. Antes de estas proclamaciones existan direcciones u orientaciones de carcter jurdico que se presentaban como modelos o arquetipos con los que deba construirse el derecho positivo de cada pueblo, como acaeca con las doctrinas de los derechos de la personalidad (SAVIGNY) o las del derecho natural. Suponer la existencia de un derecho positivo supranacional con carcter obligatorio para todos los pueblos era contrario al concepto de soberana de cada nacin, o sea una potestad suprema que se afirma en el interior y en el exterior. Semejante concepto ha hecho crisis, pues existen comunidades con potestad para dictar normas jurdicas que deben aplicar todos los Estados. Lo ms valioso del nuevo Cdigo Civil del Per del ao de 1984 consiste sin duda en convertir en normas positivas nacionales los principales derechos civiles de todo individuo. Los artculos 1 a 32 proclaman el respeto a los derechos bsicos de toda persona: la vida. la integridad fsica, la libertad, el honor, la igualdad, el propio cuerpo humano (vivo o muerto), la imagen, la vida privada, la voz. Representan el reconocimiento de la existencia de una conciencia de la humanidad. Tambin en el proyecto de Cdigo Civil para Colombia se prev la reglamentacin de los derechos de la persona o derechos humanos en los artculos 34 a 48.

Alberto Stewart Balbuena Universidad de Lima

SUJETO DE DERECHO Y EMPRESA

El Cdigo Civil ha concretado objetivamente la distincin entre sujeto de derecho y persona en su artculo primero. La importancia y trascendencia de esta distincin hace esencial detenerse a meditar sobre ella y sus consecuencias previsibles en diversos mbitos de las relaciones jurdicas. El primer elemento visualizable es el de la prioridad del sujeto de derecho frente a apersona. t En otros trminos, el sujeto de derecho es anterior a la persona. Concretamente, en e artculo primero del Cdigo Civil el sujeto de derecho emerge de la concepcin, con dos l (xpectativas jurdicamente protegidas: la de nacer y la de llegar a ser persona, derechos innegables que le son absolutamente protegidos por la ley. La persona humana, emergente del hecho biolgico de! nacimiento vivo y de su fbrmalizacin registral, contiene, abarca y supera el concepto que le precedi. Toda persona h mn es sujeto de derecho: ste, en cambio no es persona aun cuando est determinado u aa i serlo. Pero aun sin expresarlo con la misma claridad, el Cdigo Civil permite visualizar que tal concepto no slo es aplicable con el contenido biolgico que implica la persona huma11;su alcance puede llegar a los entes concebidos por la convencin o, dicho con mayor propiedad, por la voluntad. Tal es el caso legalmente expreso, de la asociacin, fundacin y comit no inscritos que se recogen entre los artculos 124 y 133. El primero de los artculos citados, que sin duda tiene su antecedente legislativo en el artculo 36 del Cdigo Cvl italiano, admite la condicin de sujeto de derecho de la asociacin al permitir su ii comparescencia en juicio, representada por quien ejerza la presidencia de su consejo directivo. Si no estuviramos frente a un sujeto de derecho, la demanda tendra que entendre solidariamente con las personas naturales 0 jurdicas que han actuado. Ms an hases tila constitucin de la asociacin y desde su concepcin, media un necesario perodo de desarrollo que implica realizacin de actos jurdicos muchos de ellos de mxima trascendencia, como puede serlo la Asamblea Constitutiva, contratacin de locales y empleados, c m r de tiles, etc., que tienen plena validez y son de absoluta necesidad, requiriendo o pa ialey slo su ratificacin luego de la inscripcin registral segn el artculo 77 cuya segundarte, en lo relativo a la inexistencia de constitucin de la persona jurdica debe ser.. concordada con las disposiciones que regulan la falta de inscripcin. No es acaso totalmente comparable el nasciturus, como sujeto de derecho, con esasconcepciones de la voluntad humana antes de concretarse los presupuestos legales de

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la personalidad? As como el nasciturus, carente de capacidad propia, tiene la vocacin vital y jurdica que la ley le ampara erga omnes el proyecto de persona jurdica se gesta con la intencin de otorgarle existencia jurdica en el mbito social mediante el reconocimiento registral. En otros trminos entre la concepcin gentica y biolgica hasta su nacimiento e inscripcin, el hombre es sujeto de derecho. De la misma manera entre la concepcin mental y volitiva del ente abstracto hasta su concrecin escrituraria y el respectivo registro, es posible entenderlo igualmente como sujeto de derecho con vocacin de ser persona jurdica. Si a ese sujeto de derecho lo concebimos como el conjunto sistemtico de medios materiales, intelectuales, econmicos y humanos organizados para lograr determinados fines, nos encontramos con el concepto de empresa, previo y distinto del de la persona jurdica que puede tener a vocacin de concretar. Como el concebido, en el mbito biolgico, este sujeto de derecho, en el volitivo.] no puede actuar por s mismo- requiere como aqul a la gestante, al gestor que impulses existencia, el empresario. Como el conceptus parece ser unidad con su madre, la empresa se identifica con el empresario; aqul slo puede existir y desarrollar en el claustro materno; sta slo en el de la actividad del empresario. Con el nacimiento, la persona humana se separa e independiza biolgicamente y jurdicamente de-su gestora; con su constitucin e inscripcin registra! el sujeto de derecho empresa, deviene en persona jurdica distinta al empresario gestor. La persona jurdica puede variar, desaparecer, extinguirse pero no necesariamente arrastra con las alteraciones de su status a la empresa. De all que una sociedad pueda liquidarse y disolverse pero la empresa pasara a la gestin de terceros interesados, Estado, trabajadores e incluso acreedores. El sujeto de derecho, en este caso, sobrevive a la extincin de la persona jurdica. La Constitucin peruana ha otorgado a la empresa categora jurdica de "unidad d e produccin, cuya eficiencia y contribucin al bien comn son exigibles por el Estado, d e acuerdo a ley". Considera la constitucin que la empresa puede tener diversas "modalidades", denominacin que hace corresponder con los diversos tipos constitutivos de persona jurdica, de acuerdo con la ley peruana. Sin rigor pues concibe la empresa diferente a la persona jurdica otorgndole tmidamente categora de "unidad" que bien podemos enmarcaren el concepto jurdico que, como hemos sealado, precede a la persona jurdica: el sujeto d e derecho, fluyente de la ley civil. No toda empresa ha de ser persona jurdica; pero, contrariamente, en el mbito econmico, toda persona jurdica, necesariamente supone u a n empresa. El Dr. Carlos Fernndez Sessarego aventur aos atrs la personalidad de la empresa; la necesidad de diferenciarla de la persona jurdica envolvente as lo urga y lo urge. Ahora con la frmula diferenciadora entre sujeto de derecho y persona, plasmada en el Cdigo a partir del proyecto del mismo maestro puede haberse abierto la va para desarrollar, en el marco de la subjetividad lo que normalmente se considera como un objeto mis

SUJETO DE DERECHO

Y EMPRESA

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dl trfico econmico: la empresa. e El Cdigo Civil peruano no contiene ninguna atingencia directa sobre el tema a pear de la evidente influencia que el legislador italiano ha tenido en l. La empresa, ttulo iel Cdigo talo, no lo es del peruano sin duda por cuanto ste slo tmidamente se ha asomado a la unificacin de las ramas civiles y mercantiles del derecho. Pero no slo el Derecho Civil silencia a la empresa en nuestro medio;la propia notsima Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo No. 311, no slo la ignora sino parece confundir empresa y sociedad manteniendo el concepto implcito en la Ley de Sociedad Mercantiles a la que modifica. La empresa, si bien tiene existencia constitucional y legal en el Derecho Peruano en diversas normas, carece de unidad conceptual jurdica. La disyuncin persona-sujeto de derecho que presenta el Cdigo Civil permite visualizar un camino para su definicin unilaria.

Pierangelo Catalano Universidad de Roma "La Sapienza"

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO LATINOAMERICANO (A PROPOSITO DEL ART. 1 DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984) Premisa Respecto a la condicin jurdica de los concebidos (o nascituri) se puede individuazar, en la edad contempornea, dos corrientes de pensamiento jurdico: la primera, con n fuerte inspiracin justinianea, que caracteriza gran parte del rea ibrica (y se mantiea le, tambin, en la interpretacin sistemtica del Cdigo civil brasileo), la segunda, de odin pandectstieo-germnica. que encuentra su expresin tambin en el Cdigo civil tae mo. Se llega a la individualizacin de estas dos corrientes de pensamiento jurdico a traes de un anlisis comparativo, conducido sobre dos planos netamente distintos en su inerconexin: aquel de las palabras y de los conceptos y aquel de los principios y la reglanentacin (los dos planos corresponden a los dos ltimos ttulos de los Digesta de Justiiano: De verborum significatione y De diversis regulis iuris antiqui). Tal anlisis consen;ir distinguir y conectar las conceptualizaciones (aquellas que podemos definir "concre s y "naturalsticas" en contra de aquellas "abstractas" y "positivistas") y las elaboraa" :ones de principios (aquello, por as decirlo, de la "paridad ontolgica" entre concebido v nacido en contra de la "excepcional parificacin"). En conclusin, podramos decir que el artculo lo. del nuevo Cdigo civil peruano refuerza la tradicin ibrica, si bien a travs de una conceptualizacin abstracta. 2. Trminos y conceptos En la terminologa existe una lnea que va de la edad republicana (Varrone) a aquela del principado (interpretatio clsica de las Doce Tablas: Sabino) hasta el siglo XVIII (las Pandectas reordenadas por Pothier): el trmino tcnico es qui in tero sunt, "aquellos qe estn en el tero". u Expresiones menos frecuentes o ms tardas, tales como conceptus, liben nondum nati, qui nasci speratur se encuentran variadamente reflejadas en los cdigos modernos' p r ejemplo, en el Code Napolen y en el Cdigo civil espaol (art. 29 "concebido"), en o ti Allgemeines Landrecht fiir die Preussischen Staaten y en el Cdigo Civil del Imperio de Austria (ABGB art. 22 "ungeborne Kinder"), en el Cdigo Civil de Brasil (art. 4 "nascituro"). Se trata de conceptos concretos a los cuales, en el plano normativo, puede corresponder (y corresponde, en los ejemplos sealados, si bien en diversa forma) la "paridad" entre concebido y nacido. Haba escrito Pothier, parafresando a Juliano- "aquellos que estn en el tero materno, casi en todo el ius civile son reputados como existentes", y

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del Tribunado nos llega la explicacin del artculo 725 del Code Napolen (donde se afirma impltamente que el concebido "existe"): "il n'est pas necssaire que J'individu soit n pour erre habile succe'der; il sufft qu'il soit concu, parce que 'enfant existe rellement des l'instant de la conception, et qu'il est reput n lorsqu'il y va de son intert, suivant la loi [... D. 5,4,3; 1,5,7 y 26; 37,9,10]" (Rapport de CHABOT del 16 de abril de 1803, en P.A. FENET, Recueil complet desTravaux prparatoires du Code civil, XII, pg. 168). Obviamente, el uso de conceptos concretos puede tambin no conducir a la afirmacin de la "paridad", sobre todo cuando se superponen conceptos abstractos propios de la doctrina moderna, como les ocurre, por ejemplo, a Savigny y Windscheid, que tambin utilizan constantemente el trmino "Kind" para el concebido (v. infra par. 3.). El antiguo concepto de persona, esencialmente concreto (el trmino indicaba un aspecto de cada hombre, ya sea que l fuera libre o siervo) es utilizado por Justiniano en materia hereditaria (C. 3, 28, 30, 1 "personam iam natam vel ante testamentum quidem conceptam"); Gaio (2,242) haba hablado del postumus alienus como persona incerta que en cuanto a tal, no poda ser instituida como heredera ni honrada con un legado (cfr. 2,241), a diferencia del postumus suus (admitido en la herencia legtima, como es I conocido, sobre la base de las Doce Tablas). Todo ello supone y subraya la "existencia" de qui in tero est, como est precisado i en el D. 50, 16, 153 "intellegendus est mortis tempore fuisse, qui in tero relictus est" (v. infra, par. 3, sobre el uso de intellegere). ,,.,., ,( La profundizacin de los conceptos antiguos requerira un atento examen de los significados de las expresiones in rerum natura esse, in rebus humanis esse, adems que del uso tcnico de los trminos postumus, partus y venter. Importante es, en cambio, el uso comn, a propsito de los concebidos, de los trminos puer (Plauto, Truc. 201), liben' (Cicern, Cluent. 44, 125), nomines (Juvenal, Sat. 6, 596), con lo cual debe confrontarse la precisin tcnica de Papiniano, en relacin con el aspecto patrimonial del parto dla esclava (D. 35, 2, 9, 1: "partus non dum editus homo non recte fuisse dicitur"). La continuidad de esta tradicin conceptual se mantiene en el rea ibrica tambin en el siglo pasado. Es un ejemplo el Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia de Joaqun Escriche (utilizo la nueva edicin, Pars-Mxico, 1888, que contiene tambin ' un cuadro sinptico "con arreglo a la legislacin peruana" de Antonio Flores de la Universidad de Lima): "Segn el estado natural, se dividen las personas; lo. en nacidas y concebidas o existentes en el vientre de la madre" (pg. 648); "El hombre en su acepcin general y considerado segn su estado natural, es o nacido o slo concebido" (pg. 821); cfr. tambin las voces "Hijo postumo", "Nacimiento", ibid., pgs. 798 y sgts.; 1272. Sin embargo, es una caracterstica de la edad moderna la elaboracin de distinciones, desde el punto de vista jurdico, entre los conceptos de "hombre" y "persona" (v. por ejemplo, J.M. ALVAREZ, Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, I, Nueva York, 1927, pg. 65: "toda persona es hombre, pero no todo hombre es persona"). Para decirlo con Savigny, el "concepto natural" de persona, idntico a aquel de hombre, recibe el derecho positivo modificaciones ya sea limitativas, ya sea extensivas, pudiendo tambin "extenderse la capacidad a algn otro ente". Tal positivacin del concepto corresponde a la superposicin de conceptos abstractos: sujeto de derecho, personalidad, capacidad jurdica, persona ficticia.

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO

ROMANO

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Surge entonces la pregunta (por ejemplo, en la interpretacin del Code Napolen) le "nio concebido" existe como "persona". Tal vez en la doctrina alemana (y en la manipulacin "pandectista" de las fuentes antiguas) se notan mejor las contradicciones debidas a la superposicin de conceptos abstractos: pasamos de la teori'a de la ficcin (SAVIGNY en referencia al D. 1, 5, 26; 50, 16, 231) a la configuracin del concebido como "persona jurdica" (RUDORFF) y a la construccin de "derechos sin sujetos" (W1NDSCHEID). Correspondientemente, tambin en la codificacin del Imperio alemn e trastocado el principio normativo general justinianeo (v. infra, par. 3). s Las traducciones de las obras de Savigny y Windscheid, realizadas por ilustres romanistas italianos, profundizan la fractura conceptual entre concebidos y nacidos, introduciendo en donde los alemanes escriben Kind, las contraposiciones entre 'feto" y "persona" (SCIALOJA); "feto" y "nio" (FADDA y BENZA). El uso del concepto de "capacidd jurdica" consinti, en fin, el trastoque estatista del principio justinianeo en el Cdigo a civil de 1942 (v. infra, par. 4). El pandectismo y el civilismo europeo han conceptualmente borrado la concrecin d la relacin "naturalstica" entre qui in tero est y homo, contribuyendo, en consee cuencia, a la negacin, en el plano normativo, de la igualdad ontolgica. Importantsima, no slo desde el punto de vista terico (si bien con influencia todava limitada) es la respuesta de los grandes codificadores latinoamericanos Teixeira de Freitas (Consolidacao y Esboco) y Vlez Srfsfield (Cdigo Civil), los cuales consideran a los concebidos como personas ya existentes, usan el concepto de pessoas por naseer (as cituri), personas por nacer (el concepto es mantenido en el Anteproyecto de Cdigo Civil deLUISDEGASPERI, 1964). La formulacin del art. 4o. del Cdigo Civil brasileo ("A personalidade civil do homen comeca do nascimento com vida"), modificando aquella del proyecto del Clovis Bevilaqua (art. 3 "A personalidade civil do ser humano comeca com concepco, sob a condico de naseer com vida"), resulta contradictoria (vase A.F. MONTOROA. DE OLIVEIRA FARIA, Condico jurdica do nascituro no direito brasileiro, Sao Paulo, 1953, pg. 9 y sgts.; 22 y sgts.; 44 y sgts.; 65 y sgts.;). La contradiccin, debida a una parcial desviacin respecto a la tradicin brasilea, est recibida tambin a la relacin ente el concepto de "persona" y el reconocimiento de "derechos". Con razn Bevilaqua haba subrayado la exigencia de armonizar "o direito civil consigo mesmo, com o penal, com afisiologae com a lgica". Es oportuno, aqu, recordar la distincin e interconexin entre el plano conceptual y aquel normativo, y se deben tener hoy en cuenta, cada vez ms, tambin, el derecho constitucional y el derecho internacional (v. infra, par. 4). 3. Principios y normas Las modernas abstracciones conceptuales son utilizadas, en el plano normativo para trastocar el principio de la igualdad claramente afirmado en el derecho romano justinianeo. Segn los Digesta de Justiniano, la igualdad del concebido y del nacido es un principio de carcter general, salvadas las excepciones de algunas "partes" del ius. El principio general est claramente afirmado en el libro I, Ttulo V (De statu hominum) y encuentra s correspondencia terminolgica en el ltimo libro, ttulo XVI (De verborum significau tiones): vase el D. 1, 5, 26: Qui in tero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in

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rerum natura esse; 50, 16, 153; 164 pr.; 231. Tal principio se fue formando sobre la base de las Doce Tablas. Por motivos jurdico-religiosos "la concepcin determina el surgimiento de un nuevo puesto de suus en la familia" (G. LA PIRA). En tal sentido opera la interpretatio de los juristas (encuantoa la edad clsica debemos pensar en Masurio Sabino: vase D. 38, 16, 3, 9) en materia, justamente, de herencia, materia de primaria importancia segn la ms antigua sistemtica. Como indicio del desarrollo alcanzado, poco a poco, se puede confrontar a Gaio 1, 147 in compluribus alus causis postumi pro iam natis haberentur (v. tambin 2, 242) con la afirmacin ms amplia de Modestino D. 27, 1, 2, 6. En el desarrollo (del cual encontramos un ejemplo en la interpretacin jurisprudencial de un senadoconsulto; PomponioD. 38, 4, 13, 1) han ciertamente influido las disposiciones del Edicto pretorio y la consecuente interpretacin (D. 37,9, 1 pr. y 15;37, 9, 7 pr., ... in mnibus partibus edicti...), esto es, sobre todo, el pensamiento de los grandes jurisconsultos, cual Celso (el autor de la definicin del ius como ars boni et aequi) y Juliano (subtilissimus corvditor de! Edicto perpetuo): vase D. 1,5,26:38, 16, 6-7. Justiniano conserva la ejemplificaein hecha por el jurista contemporneo del emperador Adriano, la cual, en su sumaria complejidad, tocaba diverssimas partes del ius civile: a propsito de postliminium, de compraventa y hurto, de patronato (D. 1,5, 26). Igualmente, Justiniano generaliza la precisin terminolgica y conceptual de un discpulo de Juliano, Terencio Clemente- D. 50, 16, 153 (v. supra, par. 2). Es oportuno aclarar que el principio de la igualdad no es consecuencia de una ficcin, esto es, de una construccin imperativa (v. M. GARCA GARRIDO, en el Anuario de Historia del Derecho Espaol, 1957-58, pgs. 338 y sigs.), sino, ms bien, dla constatacin de una realidad por parte del intrprete- en tal sentido, Juliano (D. 1.5, 26) es entendido con exactitud por Texeira de Freitas (en la nota al art. 221 de Esboco, con una precisa crtica a Savigny). Se trata, para utilizar las palabras de Teixeira de Freitas, de "reconocer la realidad"; y los usos del verbo intellegere (v., por ejemplo, Terencio Clemente D. 50, 16, 147; 151; 153) nos hacen considerar no conforme a la jurisprudencia antigua la contraposicin, introducida por Albertario, de "nocin fisiolgica" y "nocin jurdica" del concebido. Criterio gua y lmite del desarrollo del principio de la igualdad entre concebido y nacido, tambin a travs de las constituciones imperiales, resulta ser, al menos a partir de la poca de Adriano (v. C. CASTELLO, en Mlanges F. De Visscher, III, Bruxelles, 1950, pgs. 267 y sgts.) el concepto de commodum del concebido. La formulacin general se encuentra en un jurista de la edad de los Severos: Paulo D. 1,5,7 Qui in tero est, perinde ac in rebus humanis esset custiditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequa quam prosit ("... siempre que se trate de sus ventajas propias, pues antes de nacer no puede favorecer a tercero", traduce libremente d'Ors); cfr. 50, 16, 231 (el lmite estaba aclarado, en referencia a los muera del padre, por una constitucin de Septimio Severo: D. 27, 1, 2, 6). En materia de status de las personas, v.. por ejemplo, Marciano D. 1,5, 2-3;PauiSent. 2, 24, 1.3. Segn el derecho romano, al menos en la edad justinianea, el concepto de la "existencia" del concebido (v. supra, par. 2) se explica como afirmacin de un principio general de igualdad ontolgica, por lo cual hay que considerar como excepcionales, siguiendo tambin el criterio del commodum, las "partes del derecho" (o "causas" o "cuestiones") en las cuales no se aplique dicho principio. El principio perdura (pese a la introduccin del concepto abstracto de "personali-

LOS CONCEBIDOS ENTRE EL DERECHO

ROMANO

d d , juntamente con el rechazo de aquel de "'persona por nacer") en varios derechos a" estatales incluidos en la tradicin jurdica iberoamericana. Adems del ya citado art. 4 dl Cdigo Civil brasileo ("ms a lei pe a salvo, desde a concepcSo, os direitos do nascie turo"), baste recordar el artculo 29 del Cdigo Civil espaol {""El nacimiento determina l personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean a favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente"). Pero, ms frecuentemente, la introduccin de los conceptos abstractos de "persona", "personalidad", "sujeto de derecho", "capacidad jurdica" ha conducido al trastocamiento de los principios y normas: se ha pasado, por as decirlo, de la igualdad ontolgica a la excepcional igualacin. El itinerario jurisprudencial se presenta claramente en l "teora de la ficcin" de Savigny: la regla Nasciturus habetur pro nato sera una "sima ple ficcin" y, en consecuencia, "slo aplicable a algunas limitadas relaciones jurdicas". N es aqu el lugar de discutir las diversas teoras (aquella de los "'derechos futuros", de o l "condicin", etc.. etc.: v. una amplia resea en el volumen I del Tratado de direito pria v d de PONTES DE MIRANDA); me limitar a observar como Windscheid. en el marco ao dla teora de los "derechos sin sujeto", est constreido a considerar "inexacto" el leng ae de las Instituciones (2, 14, 2, en donde se habla del siervo de aquel que est en el uj itero) y de los Digesta de Justiniano. Segn Savigny (y los romanistas que lo han acrticamente seguido) el "'verdadero estado actual de la cosa" (uso la traduccin de Scialoja; Savigny, sin embargo, haba escrito: "das wahre Verhltniss der Gegenwart") estara expresado en dos pasajes: Papiniano D. 35, 2, 9, 1 y Ulpiano D. 25, 4 , 1 , 1. La interpretacin de Savigny no puede ser superada a travs de la distincin entre "sujeto" y "objeto" de derecho, que es ajena al antiguo derecho romano (C. MASCHI, en Jus, 1975. pg. 388, sostena el poder distinguir, as, dos grupos de textos, pero, no evitaba la teora de la ficcin). Se debe observar. ms bien, que Papiniano trataba de la lex Falcidia y Ulpiano, a propsito del Edicto pre torio, de los senatusconsulta de liberis agnoscendis; y, adems, que los ttulos de los Digesta en los cuales estn colocados los dos pasajes (Ad legem Falcidiam y De inspidendo ventre custodiendoque partu) indican claramente que las precisiones de estos juristas severianos hay que considerarlas nicamente como excepciones, convenientemente motivadas, respecto a los principios fijados en el primero y en el ltimo libro de los Digesta. Tales precisiones se deben: a la valorizacin (no slo econmica) del parto de la sierva, l primera; a la defensa del inters de la mujer (y del mismo concebido) frente al marido, a l segunda. A propsito de la definicin ulpianea del partus como mulieri portio, me paa rece aguda, aunque incompleta, la interpretacin de un notable civilista colombiano L. VALENCIA ZEA, (Derecho civil, I, Bogot, 1979, pg. 351 y sgts) "Ya los juristas roman s consideraban el feto como un miembro o porcin de las vsperas de la madre, con lo o c a se negaba que el feto fuera simplemente una cosa. Concepcin estrecha, pero que en ul todo caso permita dar cierta proteccin jurdica al concebido. En efecto, el concebido (nasciturus) gozaba de la proteccin jurdica que se le daba al mismo cuerpo de su madre. y as podan sancionarse los hechos ilcitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestacin normal del concebido". Siguen referencias a las obras de Andrs Bello, que, sin embargo, no alcanzan a superar el planteamiento de Savigny. 4. Problemas italianos Dejo de lado las consecuencias de la teora de ficcin en el Cdigo Civil alemn (para una interpretacin comparativa del BGB, v. H. EICHER, Personenrecht, Wien, 1983, pg. 104 y sgts. \

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Debo subrayar, en esta sede, la utilizacin que, en el marco de una concepcin estatista del derecho, se ha hecho del concepto abstracto de "capacidad jurdica" en el Cdigo Civil italiano, en el art. lo.: "La capacidad jurdica se adquiere desde el momento del nacimiento.- Los derechos que la ley reconoce en favor del concebido estn subordinados al evento del nacimiento.- Las limitaciones de la capacidad jurdica, derivadas de la pertenencia a determinadas razas, son establecidas por leyes especiales". El ltimo prrafo fue abrogado, como es conocido, en 1944;pero, nos sugiere una reflexin sbrelas posibles consecuencias de la utilizacin estatista de los conceptos abstractos: son posibles tristes consecuencias para los nacidos y tambin para los concebidos. Efectivamente, en el Cdigo Civil italiano actual se mantiene el trastocamiento del principio romano que podemos llamar de la igualdad ontolgica entre concebido y nacido; es evidente que sobre la base del segundo prrafo del art. 1, la defensa de los concebidos, en igualdad con los nacidos, no puede referirse a casos no contemplados en la ley. Se trata qu de un derecho constitucional del concepto normativo o civilista de persona" (S. LENER). Para la defensa de los concebidos la doctrina jurdica italiana debe dirigirse, ms bien, a los principios fijados en la Constitucin (por ejemplo, el art. 32, que considrala salud como "derecho fundamental del individuo") o en la "Declaracin Universal de los Derechos Humanos" o en la "Declaracin de los Derechos del Nio" de las Naciones Unidas. Ello permite tanto la precisin del concepto jurdico de "individuo humano" (F. BUSNELLI) como la franca admisin de la "irrelevancia en el plano del derecho constitucional del concepto normativo o civilista de persona" (S. LENER). S. Perspectiva latinoamericana

La regla Nasciturus pro iam nato habetur, si de eius commodo agitur (extrada del primero y del ltimo libro de los Digesta de Justiniano) rige todava, variadamente, en el derecho espafiol y en las diversas corrientes del derecho latinoamericano. Baste pensar que, aun en el mbito de aplicacin del Cdigo Civil de Andrs Bello, se llega a admitir la adopcin del concebido, aunque no est prevista por la ley (F. HINESTROSA, en Studi Sassaresi, 1979-80, pg. 436). En un contexto internacional, en donde a la tradicin romana justinianea (seguida modernamente, sobre todo, en las obras de Teixeira de Freitas y de Vlez Sarsfield) se contrapone la interpretacin germnica del derecho romano la cual (teniendo sus mximos exponentes, quiz, en Savigny y Windscheid), encuentra su expresin en el estatismo del Cdigo Civil italiano, es admirable el esfuerzo creativo de los juristas latinoamericanos, empeados tanto en la interpretacin de los cdigos actuales como en la proyeccin de nuevos cdigos. El artculo 1 del Cdigo Civil peruano de 1984 parece conectarse con la tradicin romana, hispnica y americana, aunque a travs de la utilizacin del concepto de "sujeto de derecho". En tal sentido, se manifiesta la clara afirmacin de Carlos Fernndez Sessareg, autor del Proyecto: "Es importante destacar la novedad constituida por el reconocimiento normativo de la categora de sujeto de derecho que se otorga al concebido, superndose de este modo la innecesaria ficcin contenida en el artculo primero del Cdigo Civil de 1936". El jurista peruano contribuye originalmente con la corriente de pensamiento ibrico: l concentra la atencin en el valor de la vida humana y, rechazando la teora dla ficcin, llega a utilizar la conceptualizacin abstracta para la defensa del ser concreto d e los concebidos.

Pietro Rescigno Universidad de Roma "La Sapienza"

COMENTARIOS AL LIBRO DE DERECHO DE LAS PERSONAS DEL NUEVO CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

1 Significacin del Cdigo Civil Peruano . - El Cdigo Civil Peruano de 1984 es un texto legislativo de gran inters para el jurist de Europa continental y, en particular, para el italiano. Este ltimo descubre fcilmena te en dicho cdigo los signos de la influencia ejercida en la obra por un estudioso, Carlos Fernndez Sessarego, que conoce con amplitud y agudeza nuestro sistema. Si bien no tote sus propuestas y sugerencias encontraron adhesin, es clara su impronta sobre este cdigo, el ms reciente del rea latinoamericana, que refleja en gran medida la experiencia italiana. Para el legislador peruano, ms que nuestro Cdigo en su versin originaria, el modelo estuvo constituido por el derecho italiano aplicado y, por lo tanto, vigente en virt d de la elaboracin que la doctrina y la jurisprudencia han realizado, en ms de cuarenta u aos, con la principal finalidad de efectuar una relectura adecuada a los principios constitucionales y a las intervenciones normativas de sector. El cdigo italiano, tal como ha sido interpretado por el codificador peruano, es decir ms all de las frmulas y de las construcciones, resulta ser, por lo tanto, el trmino de comparacin al cual hay que referirse cn el propsito de favorecer la comprensin y la apreciacin de la novedad legislativa de o unpai's cercano culturalmente al nuestro. 2. El Cdigo Civil Italiano de 1942 y su tiempo El Cdigo Civil Italiano de 1942, como es sabido, constituy el resultado de una preparacin larga, fatigosa y contrastada. El comienzo de los trabajos puede colocarse en los aos inmediatamente sucesivos a l Primera Guerra Mundial, despus que el conflicto habi'a provocado leyes emanadas bajo a clsigno de la emergencia, donde la declarada transitoriedad de las normas haba a menudo cedido a la persistencia o a la viscosidad de situaciones consideradas como excepcionales contingentes. Los primeros proyectos aparecieron en el clima democrtico de una poca jo el signo de una economa liberal y de reivindicaciones de una sociedad burguesa, 1 donde la propiedad inmobiliaria constitua todava la sede de la riqueza y la industria seencontraba en su estado naciente. En el curso del veintenio sucesivo no faltaron ocasiones de encuentro y de colaborac n con otros ambientes a los cuales Italia estaba ligada por una tradicin comn. Pini w al efecto en el proyecto talo-francs de un cdigo de las obligaciones y de los contrae tos, que es un texto en el cual se hallan anticipaciones de la legislacin codificada en el 4 , no obstante el fracaso de dicha iniciativa, insusceptible de ser realizada por cuanto 2 Francia se encaminaba a la experiencia de los "frentes populares" e Italia entraba en la rbita de la potencia nazista. . . .

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La codificacin se cumpli alrededor de los arlos 40, mientras declinaba inexorablemente el rgimen poltico imperante involucrado en el conflicto mundial. La presin de los hechos hizo que el trabajo legislativo se concluyera en forma apresurada, resolvindose en pocos meses problemas fundamentales sobre los cuales la doctrina se encontraba dividida hasta la laceracin y la ruptura. En primer lugar, se realiz la unificacin del derecho privado, absorbindose en el cdigo civil el cdigo de comercio, que era la expresin dla autonoma de la clase mercantil y de las races consuetudinarias de gran parte del derecho de los trficos. Se busc, por otro lado, dar al derecho civil tambin aquella impronta de estatismo que se vinculaba no slo a la intervencin pblica en las relaciones econmicas sino, ms an, a la ideologa corporativa construida sobre la conviccin ilusoria de una cooperacin de las fuerzas productivas en el proceso poltico, superponindose a las situaciones de conflicto real, de manera autoritaria, el "superior" y "unitario" inters dla produccin nacional. La aplicacin del cdigo comenz, en realidad, cuando el cuadro poltico haba cambiado radicalmente, vale decir, luego de la reunificacin del pas en abril de 1945. En la fase que va desde la promulgacin del texto al final del fascismo y de la guerra, la vida del derecho qued, en verdad, confiada a los hechos ms que a las normas, y la circunstancia de que las relaciones privadas hubiesen continuado desarrollndose, si bien con dificultad, pero dentro del sustancial respeto de los pactos, segn la lealtad y la buena fe, pareci confirmar, a nuestros juristas ms atentos, la sustancial extraestatualidad del derecho civil o, al menos, la capacidad de ste de vivir tambin cuando estaban en crisis o ausentes las estructuras formales del Estado. La lectura actualizada del Cdigo de 1942 y el libro del "Derecho de las personas" El derecho privado italiano unificse en el 42 en una obra -el cdigo civil-de rigurosa formulacin tcnica, ciertamente entre las ms notables del siglo. La lectura actualizada del cdigo del 42, cumplida a la luz de la aplicacin que la jurisprudencia y la doctrina han realizado en cuarenta aos, ha ejercido, como ya se ha puesto en evidencia, decisiva influencia sobre el cdigo peruano, sin querer negar con ello el concurso de otros motivos inspiradores. De ah la utilidad que significa una lectura atenta del cdigo peruano destinada a buscar y obtener respuestas a preguntas y problemas que entre nosotros adquieren carcter de actualidad. Con particular riqueza, a veces inclusive con excesiva abundancia, ello acontece tratndose del libro del "Derecho de las Personas" del cual puede, de otro lado, extraer soluciones tambin el lector europeo ligado a cdigos ms antiguos que aquel italiano. 4. El valor del Cdigo Civil frente al proceso de "decodificacin" El objetivo principal de la codificacin, y de la codificacin civil que histricamente precede a las otras, fue garantizar la igualdad de los ciudadanos en el rgimen de las relaciones interprivadas, eliminando o atenuando discriminaciones seculares que se derivaban de la calidad o condiciones de la persona o de la pertenencia a clases, sectores o comunidades. Desde la edad del iluminismo tal funcin absuelve el compromiso de unificar, e n un cuerpo racional y orgnico cual es el cdigo, la disciplina de las relaciones privadas;al diseo se superpone o acompaa en la edad romntica, a veces en clave polmica o a veces en la bsqueda de puntos de conciliacin, la pregunta sobre la oportunidad de "paralizar" aquella disciplina en los cdigos o de dar espacio al espritu popular que se expresa mediante las costumbres, las leyes sectoriales, la actividad de los jueces y jurisconsultos. El siglo pasado se abre con uno de los "modelos", el code Napolen, y se cierra c n o el otro "modelo", el BGB alemn. En la historia de las ideas el primero aparece ms bien 3.

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tomoestmulo, el segundo como eplogo de escuelas y mtodos, si se piensa en la exgesis francesa y en el pandectismo desarrollado en Alemania. El cdigo italiano del 42 no renief d su derivacin del tronco francs, no obstante lo cual utiliza decenios de construce c doctrinaria que prevalencientemente haba reconocido su origen o estmulo en el in ambiente alemn. El encuentro de las dos tradiciones se enriqueci en virtud de la atencin prestada j otros cdigos. Pinsese al efecto en la codificacin sui/a, en donde la absorcin en la OMigationenrecht (en origen formalmente distinta del cdigo civil) de la "materia" comercial aparece como un significativo precedente de la eleccin italiana, justificado -no sn reservas del desencantado lector de nuestro tiempo- por la igualdad que no tolera i derechos particulares y, por lo tanto, conduce el ordenamiento de la clase mercantil a l "unidad del sistema. a Est ahora en escena, no slo en Italia sino en el entero continente europeo, y ms illa' de esos lmites, un proceso que ha sido llamado de "decodificacin", que se concreta tu el decaimiento del cdigo, entendido como instrumento para dictar reglas a las relaciones del derecho privado. Leyes especiales integran o sustituyen partes enteras del cdigo, bajo el impulso de las necesidades sociales y de la presin de los grupos, justificnd s la nueva relacin cdigo-leyes especiales y la reduccin del mbito de extensin del oe primero, en razn de la adecuacin de la sociedad, en trminos neocorporativos o de un n e o contractualismo, en donde los grupos dotados de fuerte presencia obtienen leyes uv negociadas para la realizacin de los intereses que los congregan, enturbiando los lmites entre la autonoma colectiva y la ley, en la cual expresa la voluntad general y, por aquel camino, restando espacios siempre ms amplios al cdigo civil. La "decodificacin" es materia tanto de una preocupada denuncia, como de la constatacin de un dato ineliminable y razonablemente fundado. Sin embargo, los cdigs recientes, y entre ellos el peruano, son una parcial pero no menospreciable respuesta o designo negativo. Ellos muestran la vocacin y la actitud de nuestra generacin de reeoificar, cu el sentido de crear o fundar de nuevo una ley general, lo que resulta un testim no del persistente valor del cdigo como medio para llegar a la igualdad. Sin embargo, oi e retorno a los principios inspiradores de los grandes movimientos que se remontan al ilul rninismo no desconoce el valor de las autonomas colectivas (o territoriales) que entonces f eo sacrificadas por la idea del cdigo. ur n En materia del "Derecho de las Personas", el cdigo civil peruano introduce enunciaciones de carcter general que requieren, en va de complemento y desarrollo -como el mm legislador lo advierte- la disciplina analtica de leyes especiales. Pero, en cambio, io s dc o cdigo acrecienta, si se confronta con nuestros modelos, el rgimen de algunos secih tores (pinsese en los derechos de la personalidad) y se ocupa de problemas que son entre nosotros, tambin a causa de la sobrevenida reciente actualidad o por su dilatada dimensin, ajenos a los cdigos (considrese la idoneidad de la norma sobre los actos de disposi-, dn del cuerpo, acogiendo fenmenos como el trasplante de rganos y los lmites de Ja o v l na de disponerlos, en vida o ms all del momento de la muerte). ou t d 5 Relacin entre Constitucin y Cdigo Civil en los ordenamientos de Italia y Per . U problema comn a nuestras diversas experiencias concierne a la relacin entre n stitucin y el cdigo civil. Dicho problema se presenta particularmente agudo y rio cuando al cdigo, formulado en un clima autoritario, le sigue una Constitucin teocrtica, como ocurri (en contextos diferentes) en Italia y Alemania. El problema,

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en todo caso, se resuelve con la necesidad de una relectura del cdigo que" conduce a s u superacin o adecuacin, aun donde no se llega a descubrir perfiles de incompatibilidad que hagan ilegtimas las previsiones del cdigo. En la relacin entre cdigo y constitucin la doctrina ms avanzada es aquella, conocida en Alemania bajo el nombre de Drittwirkung, que reconoce una eficacia inmediata a los preceptos de la ley fundamental sbrelas relaciones interprivadas y, por lo tanto, reconstruye en gran medida, desde los cimientos, el derecho privado sobre la base de reglas de rango y dignidad superordenadas a la l y e contraria. El cdigo peruano asume, en comparacin con el texto constitucional de 1979,que sin duda sufre de excesiva prolijidad, una posicin de notable inters. El cdigo civil, partiendo de enunciados constitucionales de criticable especificidad -pensemos en el art. 1 de la Constitucin, que contempla todas las manifestaciones en las cuales se desarrolla l a persona con relacin a la libertad, a la autonoma, al respecto de las elementales exigencias vitales y de accin- constituye un apreciable intento de redimensionar una tan extralimitada visin de prerrogativas y libertades, de deberes y sujeciones. As pues, en la relacin Constitucin-cdigo civil llegan de este ltimo respuestas equilibradas y razonables, re-. nunciando o atenuando la retrica del texto constitucional y la embarazosa enunciacin de principios, que son defectos innegables de la Constitucin del Per. 6. Aspectos positivos de carcter tcnico-sistemtico del Cdigo peruano La tcnica adoptada por el cdigo civil peruano en la formulacin de previsiones normativas merece, tambin, una positiva apreciacin. Superada, por la imposibilidad d e acoger una realidad siempre ms articulada y cambiante, la idea de un sistema minuciosamente casustico (fue en ello ejemplar el cdigo prusiano, un documento empeado e n el anlisis de la realidad y, al mismo tiempo, demostrativo de la insuficiencia o vanidad del ambicioso propsito), se discute ahora, contrariamente, la oportunidad de una legislacin "por principios", que reduce a estrechos lmites la obra de los redactores. Dems actual relevancia es el recurso a acudir a las clusulas generales, que aseguran una notable flexibilidad de la norma al adaptarla al caso concreto.

La experiencia revela actitudes y xitos diversos, segn la estacin y el ambiente. Fue as que en alguna fase resultase fundado el temor que, en manos de los jueces ideolgicamente orientados o dbiles frente al poder, devinieran en un medio peligroso de creacin de un derecho arbitrario e incontrolable y, por ello, fue mirada siempre con sospecha la propuesta del derecho libre. Sin ignorarlas o rechazarlas, el cdigo peruano hace dlas clusulas generales un uso que merece destacarse por la moderacin y por la claridad d e los lmites que seala a la actividad constructiva del juez. Respecto a los cdigos del rea a la cual pertenece el cdigo peruano, ste merece tambin ser apreciado por haber superado algunas formas arcaicas, hoy consideradas innecesarias, de encuadramiento y presentacin de la materia. Me refiero a la costumbre, seguida por muchos legisladores latinoamericanos, de proveer inieiahnente al lector de u a n suerte de vocabulario como clave de lectura de las normas, hecho de definiciones de palabras y de alocuciones, de carcter ya filolgico ya conceptual. Es sta una costumbre no ajena al modo de legislar, por statutes, propio del mundo angloamericano (en donde, por otro lado, tambin la actividad negocial suele expresarse en actos que preliminarmente fijan el significado de ciertos trminos, a menudo preparando un "diccionario" espe-1 cialsimo). Las races histricas de la tcnica son distintas en los dos ambientes. La exigencia comn es la de construir sobre el lenguaje comn aquel legislativo, reduciendo o ampliando el primero a las finalidades a perseguir y sealndose as lneas ms rgidas que

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aseguran el anlisis del texto. En comparacin con los otros cdigos latinoamericanos, pero esta vez en relacin cn una particular materia, constituye un aspecto igualmente positivo del cdigo civil o peruano el haberse liberado del peso de una disciplina analtica de la ciudadani'a. La innegbe importancia del tema, sobre todo en los pases en donde convergen sujetos de variaal d procedencia no requiere, bajo el perfil tcnico, un rgimen que necesariamente est a incorporado en el cdigo de derecho privado. Una completa absorcin, por otro lado, no s h realizado con positivas experiencias. e a .Ktjaupi UUJ El cdigo peruano se distingue de los otros cdigos latinoamericanos por haber evit d tambin una difusa disciplina del ordenamiento y de los actos del estado civil. El haao br omilido una reglamentacin analtica y difusa de la publicidad de los estados de la e persona y, en primer lugar, de los registros del estado civil (pero, el tema, ya sea en lmites ms estrechos, respecta tambin a las personas jurdicas y las sucesiones) constituye un a mrito de dicho cdigo. Razones histricas, fcilmente reconstruibles, explican la atenc dedicada a la materia en legislaciones de origen ms antiguo, razones ligadas a tpicas in connotaciones de las poblaciones, por la coexistencia de comunidades separadas, marginads y a menudo impenetrables. El atenuado inters del cdigo civil, al menos en cuanto a concierne a los registros del estado civil, se traduce en una recfimensionada disciplina que transfiere al legislador ordinario, o a fuentes menores de naturaleza reglamentaria, la integracin del rgimen del estado y condicin de las personas. Otro dato positivo que hay que sealar en el cdigo civil peruano -y en este caso difiere tambin de la posicin del modelo italiano es el haber separado de los enunciad s de los principios generales del Ttulo Preliminar la disciplina del derecho internacional o privado, vale decir, del conflicto de leyes. En el cdigo italiano, como es conocido, las disposiciones preliminares, llamadas "preleggi", contienen tanto el rgimen de las fuentes del derecho, y ms difusamente de l ley, como el derecho internacional privado. Un vnculo, en verdad del todo extrnseco, a e instituido entre algunas normas que tienen que ver con las leyes, en trminos de supers vivencia y retroaetividad, de abrogacin y compatibilidad de leyes sucesivas, y las normas d derecho internacional privado. El denominador comn estara constituido por el cone flicto, que respectivamente se verifica en el tiempo, por la sucesin de normas, o en el espacio por la colisin de reglas provenientes de varios ordenamientos. Pero se trata, como e evidente, de un criterio meramente descriptivo de situaciones objetivamente no recons ducibles a una unidad de diseo. Es mrito del legislador peruano la amplia disciplina reservada al derecho internacional privado al cierre del cdigo y, tambin, el haber incluido en el Ttulo Preliminar u a serie de principios que trascienden la materia de nuestras "preleggi" (produccin y n aplicacin del derecho, relaciones y jerarqua de las fuentes). Se encuentran, entre las vanas previsiones, la prohibicin del abuso del derecho, la exigencia de un inters econmic o moral (del sujeto o de su familia, si es de ndole moral) como base de la accin y de o l excepcin; la exclusin de la analoga en las leyes excepcionales o restrictivas; la oblia gacin de administrar justicia con la aplicacin de la norma pertinente o, a falta de sta, e recurso a los principios generales y, en fin, el carcter de normas supletorias que las disl posiciones del cdigo adquieren en las situaciones reguladas por leyes especiales (que es u momento ulterior de afirmacin de la primaca del cdigo en un momento en que es n motivo de impugnacin o se le pretende en decadencia).

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Los principios generales, de los cuales se ha hecho parcial mencin, no padecen d e los lmites ni presentan los peligros de los principios que fueron discutidos y a la postre prevaleci la sabidura de la opinin contraria y del rechazo en la vigilia de nuestra codificacin. Entonces, entre nosotros, se pretenda introducir en el cdigo de derecho privado la ideologa poltica del tiempo; el trasfondo de las reglas del cdigo es, al contrario, de clara inspiracin liberal-garantista y se salva, en consecuencia, tambin de la censura, a menudo dirigida a las formulaciones de enunciados generales, ya sea por la ndole meramente recopilativa de las normativas sectoriales como por la posibilidad de contraste con aqullas. Pertenece tambin a los grandes temas de la codificacin civil el referente a la "parte general". El modelo ms familiar a nosotros, en donde la eleccin se concluye en sentido afirmativo, en cuanto a las materias a incluir y a la forma de regularlas, es el BGB alemn. La sugerencia de la direccin conceptual alemana ha penetrado en el rea de los derechos ibricos (pensemos en el cdigo civil portugus, que ciertamente merece u a n consideracin muy atenta, por la riqueza de su contenido y la modernidad de sus soluciones) no obstante lo cual el cdigo peruano, confirmndose en una colocacin que privilegia el sistema y la cultura de ascendencia francesa, persiste en el rechazo de la "parte general" y dedica el primer libro al "Derecho de las Personas". Esto, por otro lado, sucede generalmente en el rea latinoamericana, subrayndose el valor que asume la persona al inicio del cdigo y como fundamento del discurso legislativo. El dedicar a las personas el primero y al acto jurdico el segundo libro del cdigo puede suscitar, en verdad, alguna perplejidad en quien est habituado a plantear la materia segn su racional orden que parte de los hechos. Pero, observando con atencin se advierte que se trata de una opcin que corresponde a precisas concepciones ideolgicas, recordadas y resumidas en la alusin que se ha efectuado en el Congreso a la consideracin de los hechos, de los valores y de las normas en la obra legislativa, as como en el trabajo de! intrprete. Colocar como apertura del cdigo el "Derecho de las Personas" significa resaltar la prioridad y centralidad de la persona. Por otra parte, los modelos d e construccin normativa y de elaboracin cientfica, inspirados en el BGB, parten de la disciplina de la persona. 7. La nocin de "sujeto de derecho" En el plano tcnico, comenzando por la terminologa, el cdigo peruano se adeca a la tendencia, cada vez ms difundida en la doctrina italiana, de preferir la nocin de "sujeto de derecho" a las viejas frmulas como personalidad y capacidad jurdica. An ms amplia, frente a los fenmenos a incluir, aparece la frmula "sujeto de la actividad jurdica", idnea a ser referida, adems de a las personas fsicas (o naturales) y a las personas jurdicas, a los entes colectivos y a los patrimonios vinculados a una finalidad la f n udacin an reprepresenta la figura histrica ms relevante- que, por falta de recontamiento, no son formalmente "personas" y, sin embargo, participan en la actividad jurdica a la par de los hombres, de las asociaciones reconocidas, de las fundaciones, de los comits con personalidad jurdica. 8. El concebido La concepcin de la subjetividad de derecho, as entendida, permite un paso ulterior, que marca un interesante progreso y confiere al cdigo civil peruano una nota original en la propia rea y en comparacin con la tradicin continental. Aludo a la situacin del concebido al cual si bien con comprensible prudencia parece reconocerse, en la esfera no patrimonial, una subjetividad de derecho anloga a la de aquella de las personas fsicsj

COMENTARIOS AL LIBRO DE

DERECHO

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y jurdicas. Los cdigos latinoamericanos de ms antiguo origen no van ms all de la frm l romana de la ficcin, o de la anticipacin de la capacidad del concebido, para todo ua aquello que lo favorezca, es decir en la atribucin de commoda, por lo que a menudo la norma actual es la mera traduccin del remoto principio. Ln sustancia, el cdigo peruano al confirmar que la subjetividad est ligada al nacimiento, la anticipa desde la concepcin "para todo cuanto le favorece"; pero, hace remontar a la concepcin el inicio de la vida humana, condicionando la atribucin de los derechos patrimoniales al nacimiento con
vida. ' , ' '

9. Novedades importantes en cuanto a las personas jurdicas y entes de hecho Las novedades ms importantes del libro del "Derecho de las Personas", para limitarnos a una rpida mencin, se refieren entonces, por un lado, al concepto de subjetividd de derecho (destinado a comprender concebidos y entes de hecho, personas fsicas a y jurdicas) y, por el otro, a los derechos de la personalidad. Adems del planteamiento de fondo, en el interior de cada materia aparecen dignas d sincera apreciacin las opciones consagradas por el cdigo peruano- as cabe hacer e mencin del rgimen del comit inscrito como persona jurdica, en donde la disciplina especfica resuelve antiguas disputas que conservan actualidad entre nosotros y que tienen que ver con la naturaleza misma del comit, as como por la atencin prestada al vnculo entre los bienes recaudados y el grupo de promotores dentro de un esfuerzo por rendir compatibles los dos momentos. Inusitada riqueza, en comparacin con nuestros modelos, presenta el cdigo peruan en cuanto al rgimen de los entes de hecho en donde, al lado de las asociaciones y coo rniles sin personalidad, encontramos contemplada la fundacin. E! legislador peruano, al regularla fundacin no inscrita no ha pretendido, sin embargo, adoptar la direccin, igualmente autorizada, seguida en Italia, favorable a las fundaciones de hecho de indefinida duracin y premunidas de autonoma patrimonial. Ll supuesto legal (fattispecie) es aquel de la fundacin que, por cualquier razn. n haya llegado a la fase de la inscripcin del acto constitutivo. La disciplina del cdigo o peruano est articulada en la atribucin (al Consejo de Supervigilancia.al Ministerio Pblico y a cualquiera que tenga legtimo inters) del poder de promoverla, atribuyendo responsabilidad a los administradores en cuanto a la conservacin de los bienes y por las obligaciones contradas, determinando el eventual destino del patrimonio cuando no se llegue a inscribir el acto de constitucin a fundaciones con fines anlogos o. al menos, operantes en el mismo distrito. Ll tratamiento dispensado por el cdigo peruano, en lo que se refiere a las personas jurdicas y los entes de hecho, constituye un sistema normativo que recoge y desarrolla sugerencias del cdigo y de la doctrina italiana pero, al extender su visin, ofrece una equilibrada solucin. 10. Los derechos de la personalidad *. Ln cuanto a los derechos de la personalidad, el cdigo peruano ampla la previsin d figuras especficas, sin que por ello se advierta la oportunidad y se realice el diseo de e u derecho "general" de la personalidad, del modo propuesto por un amplio sector de n l doctrina alemana en base a la conviccin de la sustancial "unitariedad" de los fenmea nos y de una asidua adecuacin de las tutelas a los modos de manifestarse y desarrollarse d la persona. e /

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La ampliacin del "catlogo" de los derechos de la personalidad - que comprende tambin el derecho "a la voz", que se sita entre las ms recientes adquisiciones de la doctrina y prctica- se resuelve, en definitiva, con el carcter abierto y flexible de una categora que se dirige a la defensa de valores que van desde la vida a la intimidad privada, expuestos a agresiones nuevas, no fcilmente previsibles dentro de la sociedad, y por la accin de tecnologas en cambio continuo. El camino preferido por el cdigo peruano es el de un "catlogo", de amplias dimensiones, el mismo que permite superar una rigurosa tipicidad. en vez de la construccin del derecho "general" de impronta alemana. Otras consideraciones sobre las personas jurdicas y los entes de hecho Algunas otras consideraciones, siempre de signo positivo, caben formularse en relacin con la disciplina reservada por el cdigo peruano a las personas jurdicas y a los entes de hecho. A diferencia de cdigos ms antiguos del rea latinoamericana, en dicho cdigo se ha evitado toda referencia a las personas jurdicas pblicas (al Estado y a los Municipios, en primer lugar, para declarar su subjetividad). La exclusin que se hace en el libro del "Derecho de las Personas" de las sociedades comerciales es tambin plenamente aprobable. El cdigo se separa, en esta forma, tanto de las experiencias que en el rgimen de las personas jurdicas reconducen a las sociedades comerciales (los modelos nuevamente se encuentran en el rea latinoamericana), como a su fugaz regulacin o a su reenvo, como ocurre en el libro"De las personas y de la familia" del cdigo italiano, en el cual el legislador italiano nos remite al libro "Del trabajo" y, por lo tanto, a la sede de la empresa. La mencin se traduce en un intil, y en sustancia errneo acercamiento de las sociedades a los entes sin fines de lucro, como son las asociaciones, las fundaciones y los comits del Libro Primero. Al limitar la perspectiva del Libro del "Derecho de las Personas" a slo los entes colectivos sin fines de lucro, el cdigo peruano no descuida el tratamiento de las comunidades campesinas y nativas, tpicas de su tradicin. Precisamente, el signo "tradicional", junto con la estabilidad y con el inters pblico, se encuentran en la definicin de apertura, establecindose el "beneficio general y equitativo" de los componentes, declarando como instrumental el mejor aprovechamiento del patrimonio individual. La positiva solucin adoptada por el cdigo peruano en temas polmicos, tal como el de la participacin lcita de las personas jurdicas en los entes personificados y tambin en los entes de hecho, ofrece una de las tantas imgenes de un rgimen detallado y exhaustivo que, sobre todo para la asociacin, crea una densa trama de relaciones y de situaciones. El cdigo italiano, en la poca de su elaboracin, haba ya alcanzado una notable meta al superar la negligencia y el silencio del legislador liberal decimonnico con referencia a los grupos. No obstante, la inspiracin antipluralista llevaba a cautelas y controles, en un clima general de desconfianza que no tenda a acrecentar la oportunidad de accin de los grupos sociales. Eplogo La doctrina y la prctica han construido en Italia, en la concrecin de la experiencia, un derecho que trasciende los lmites del cdigo. El que de aquella elaboracin se hayan consagrado en el cdigo civil peruano, a travs de un trabajo crtico e integrativo, los resultados ms convincentes, o menos controvertidos, as como los ms adecuados a los conflictos de intereses, es motivo de complacencia para el observador italiano que con curiosidad y respeto se acerca a un cdigo de estructura moderna y de slidas races. 12. 11.

Pietro Rescigno Universidad de Roma "La Sapienza"

INTERVENCIN EN EL PANEL DE COMENTARISTAS DE LAS PONENCIAS SOBRE "EL DERECHO DE LAS PERSONAS" EN EL CDIGO CIVIL PERUANO Ser muy breve al recoger sugestiones y ocasiones de reflexin que nos han sido ofrecidos esta maana. La invitacin a ocuparnos tambin del derecho de familia, p r la conexin entre derecho de las personas y derecho de familia, tiene una vlida o justificacin, pero ha encontrado obstculos en la estrechez del tiempo y, en consecuencia, no podr encontrar, como en cambio merecera un debido desarrollo ni por m parte ni por la de los colegas presentes. i De los temas tratados estimo oportuno subrayar que el acercamiento as como e tratamiento paralelo o unitario de dos sectores distintos, puede presentar algn pelil go o suscitar perplejidad de ndole metodolgica. Tengo la impresin, para simplificar r e discurso y darle forma concreta a las dudas, que hablar de los "derechos fundamental les", en el sentido constitucional del trmino y segn la experiencia histrica, no coincid con el discurso sobre los "derechos de la personalidad", en el sentido que atribuimos a ala frmula en el derecho privado. Conviene aun subrayar como el cdigo civil peruan contiene una disciplina de los derechos de la personalidad, en el significado propio o d la tradicin privatista, que disea exactamente los lmites de la categora; es decir, e u a categora "abierta" como se ha tenido ocasin de expresar y de la cual, no obstann le, es posible, de vez en vez, individualizar las figuras que ya en el plano social y en el de l actividad de los jueces han recibido un reconocimiento concreto. a Se ha tenido la impresin, en algn momento, que el discurso se refiriera, juntamente, a los derechos fundamentales y a los derechos de la personalidad, entendidos estos ltimos en la manera en la que se arraigan en el derecho privado, en la investigacin del estudioso y en el diseo que traza el legislador. El legislador, en verdad, en muchos pases, permanece cauto y denuncia un innegable atraso. Aquel italiano, ciertamente, est en posiciones menos avanzadas que las del legislador peruano al cual, como se ha sealado,ms que el cdigo italiano, le result preciosa nuestra elaboracin doctrinaria de la categora. Los derechos de la personalidad, en la acepcin propia del derecho privado, presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en donde prevalecn -lo que no es menospreciable ni siquiera en un planteamiento "personalista" -implie cancias de carcter patrimonial. El derecho privado se mantiene, en cierta medida, ligad a la dimensin del patrimonio individual, y en la apreciacin de las actividades, del peo ligro que ellas pueden representar y del dao que puedan determinar, no logra prescindir d tal aspecto. e Los derechos 'fundamentales" de nivel constitucional son, en cambio, en cuanto ienen el sentido de garantas para el ciudadano, reivindicaciones de libertad y prerroga-

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tivas que el particular ostenta y hace valer frente al Estado mientras que. para los derechos de la personalidad de matriz privada, la antes descrita posicin no es necesaria, En sntesis, los "derechos fundamentales" pueden constituir materia de relaciones entre particulares, pero entre los particulares existen tambin, y son justamente los denominados derechos de la personalidad, posiciones no reducibles a la categora histrica y positiva de los derechos fundamentales del individuo constitucionalmente garantizados. El defecto de la Constitucin remana, si se me consiente insistir en la censura, es el de haber consagrado como "derechos fundamentales", derechos que podran conservar su natural posicin en el plano de relaciones entre particulares y, en consecuencia, pertenecer todava a la categora de los derechos de la personalidad. Recalcada esta precisin, que parece necesaria y que no slo-se refiere a exigencias de exactitud o de rigor terminolgico, hemos recogido importantes consideraciones sobre los particulares derechos de la personalidad. A! regular la disciplina, el cdigo peruano supera obstculos y omisiones que han acompaado la historia de la categora, discutida en sus orgenes sobre todo en relacin con la idea que no se pueda concebir un derecho en el cual la persona sea, al mismo tiempo, el sujeto y el objeto de la relacin jurdica. Al contemplar materias de vivaz actualidad, ligadas a la tecnologa moderna, como el tratamiento sanitario, el trasplante de rganos, la disposicin de partes del cuerpo en vida o posteriores a la muerte, el cdigo peruano logra superar con amplitud viejos prejuicios, y considera a la categora en los trminos ms amplios que la actual experiencia consiente. En lo que respecta a la disponibilidad del propio cuerpo - y es necesario recordar que al estudioso del derecho privado le corresponde reconstruir el cuadro de los intereses disponibles por parte de los particulares y de los grupos- la persona presenta problemas particulares, ya sea que la realidad del hombre sea entendida fsicamente, ya sea que se atienda al desenvolvimiento de su capacidad o que se consideren los aspectos, tambin ntimos, de su vida privada. El cdigo peruano, sin descender a una disciplina analtica, recoge direcciones que en Italia, para retornar a la materia de los trasplantes de rganos, an suscitan polmicas. Se ha pasado de una concepcin profundamente respetuosa de la voluntad de la persona expresada en vida, o de la voluntad de sus parientes (y aqu es difcil disear los confines de las categoras de las personas a las cuales reconocer inters y legitimacin para manifestarse), a una ideologa siempre ms liberal en el consentir la disposicin del cuerpo luego de la muerte exigindose, en contra del uso del rgano, que el sujeto haya formulado en el curso de su vida una manifestacin de voluntad contraria, superndose las objeciones y reservas o la especfica prohibicin interpuesta por los parientes despus de la muerte de la persona. Esta parece ser la actual orientacin de nuestra poltica legislativa, a estar por los ltimos proyectos en la materia. Debe sealarse la relevancia de otro tema. Me refiero al problema del dao a la persona, separado de la tradicional contraposicin entre dao patrimonial y no patrimonial. Sobre la superacin de la distincin llamaba nuestra atencin el colega Carlos Fernndez Sessarego. recordando la exigencia de individualizar el dao ocasionado a la persona como tal, con relacin a la realizacin de s mismo, que sea impedida por el acto ilcito. Esne-

SfER VENCIN EN EL

PANEL

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;esario. pues, prescindir de la tradicional distincin entre dao valorable patrimonalmenicydaiio entendido como dolor o sufrimiento, en el sentido del Schmerzensgeid de los iristas alemanes que hoy discuten los lmites y buscan ampliar los confines de su resaribilidad. El tema merece ser retomado y desarrollado. Se ha tratado ampliamente de la posicin del concebido en relacin con las catearas de la subjetividad, de la capacidad, de la personalidad en mrito a la eleccin realz d por el legislador peruano de declarar que la subjetividad de derecho se extiende ia a il concebido del mismo modo como est referida a entes diversos del hombre, ya sea que reciban reconocimiento a travs de la personificacin o que deban operar sin responsabili La disciplina del cdigo italiano sobre el concebido ha sido denunciada en cuanto it ligada a una perspectiva sobre la cual pesaban convicciones de carcter ideolgico. Una orientacin diferente, que elimine el prejuicio y quiera injertar en la realidad jurdica el syjeto in fieri, encuentra innegables dificultades para recibir, en un cdigo de derecho positivo, una plena acogida. El mismo cdigo peruano, en definitiva, ampla la visin de l s sujetos a travs de la consideracin del concebido, pero lo hace en relacin con la o iniciacin de la vida humana, fijndola en la concepcin, masque en relacin con el tema ie la capacidad de derecho, que permanece subordinada al nacimiento. El reconocimiento d la subjetividad ciertamente se traduce en una no menospreciable consecuencia lgica y e prctica: el que no nazca funciona como una condicin resolutoria en relacin con los derechos ya adquiridos por el concebido. La idea, presente ya en Italia, es recogida por autorizada doctrina que menciona a la condicin resolutoria en relacin con los derechos del nascituro ya concebido que no nazca, mientras que reserva la condicin susp ni a para la hiptesis excepcional en la cual la ley permite la atribucin de derechos e sv a n nascituro que no est an concebido. u La materia hace inevitable, tambin para un legislador sensible, aquel formalismo qe en la ciencia jurdica contempornea ha encontrado su expresin ms convincente u tula enseanza de las escuelas del positivismo lgico y del lenguaje analtico. Pienso que, i travs del filtro de la doctrina italiana, los modelos han estado presentes a los redacto s del cdigo. En esencia, cuando se habla de centros de imputacin de derechos, y el e concebido debe verse bajo este perfil, es dudoso que se haga expresa y abierta profesin lelas tendencias y de las ideologas de las cuales se ha hecho aqu portador el amigo y coka Cata lao. Ms simplemente, frente a los conflictos de intereses que puedan surgiren g Acin a determinados eventos, el derecho crea situaciones asimilables a aquellas que los escritores definen como "personalidad constructiva", con una imagen que trata de explicaren trminos tcnicos -jurdicos el problema de fondo puesto de manifiesto por el a io Catalano. El sujeto futuro, como sucede con el sujeto del cual es incierta su exism g tencia como consecuencia de su desaparicin ( que constituye la base de los institutos de l ausencia y de la muerte presunta), provoca colisiones de intereses entre quienes puea dn adquirir derechos o ser liberados de obligaciones si el sujeto llegara o no a existir. a s regresara o no. As, se justifica una consideracin unitaria de las relaciones dictadas. i pr consideraciones de necesidad prctica ms que por valientes opciones ideolgicas; o Si el problema se plantea en la indicada dimensin se presenta dura -cot relacin j l norma sobre la raza, dictada a propsito de la capacidad jurdica- la crtica al legisa lador, en especial al legislador italiano del 42, que llamado a resolver problemas prcticos e censurado con excesiva severidad por haber ignorado o dejado de lado el problema de s

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la persona futura y por haber omitido la primera entre, las grandes opciones de principio.

Guillermo Allende Universidad de Buenos Aires

LA PERSONA JURDICA "COMIT"

El Cdigo Italiano actual, que rige desde 1942, tuvo una ms o menos larga elaboracin y en su redaccin intervinieron grandes civilistas y egregios romanistas; vayan ente otros estos nombres: Vittorio Scialoja, profesor de la Universidad de Roma; Pedro Bonfante, de la misma universidad; Nicols Coviello, de la Universidad de aples; Roberto de Ruggiero, tambin de la Universidad de aples; y varios otros de jerarqua intelectual semejante a la de los nombrados. En este mismo Congreso tenemos la presencia de un digno representante del terruo d Papiniano, el doctor Catalano, como para mostrar al mundo que la ciencia jurdica roe manstica sigue alumbrando el derecho. Este Cdigo cierra la lista de los grandes cdigos europeos del presente siglo. Este Cdigo Italiano ha tenido en mi pas una proyeccin significativa sobre todo a travs del proyecto Llambas de 1954. Como nosotros nos ocuparemos especialmente de las personas jurdicas y dentro de stas del comit pondremos especialmente las miradas en el Libro Primero, Ttulo II, "De las personas jurdicas", y dentro de stas en el Captulo III, que lleva la leyenda "De las asociaciones no reconocidas y de los comits". Ya que he nombrado a los comits quiero explicar brevemente el porqu de mi temario. Conoca al Cdigo Italiano, que se ocupaba de los mismos como hemos visto y lueg la redaccin que dio a la materia el proyecto Llambas, mas esto no hubiera sido sufio ciente para traer a este Congreso este tema. Pero conversando con mi amigo el Dr. Manuel Laquis eminente jurista de mi patria, m enter del nuevo Cdigo del Per, que trataba muy especialmente las materias, como e as tambin de una valiosa obra que me facilit sobre las personas jurdicas, del eminente profesor Carlos Fernndez Sessarego. Todo ello me hizo ver la conveniencia y aun la necesidad de alentar esta clase de estudios sobre los comits prcticamente desconocidos en nuestro pas. . Como que fuera del proyecto Llambas no conozco otra cosa en la Argentina. Es evidente que estamos en ventaja para analizar esta nueva "persona" que aparece e el firmamente del derecho. n

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Y estamos en notoria ventaja gracias a los peruanos o mejor dicho al Cdigo de esta nacin hermana y a los estudios realizados por el egregio jurista que es el doctor Fernndez Sessarego. Aqu, en esta exposicin, que por su naturaleza debe ser breve, veremos sintticamente tanto el Cdigo Italiano del ao 1942, origen quizs primero de estas entidades; el Proyecto Llambas de 1954 y el reciente Cdigo del Per. Puede llamar la atencin que el anterior Cdigo del Per sea de 1936 y el actual de 1984, brevsimo tiempo para la vida de los Cdigos. Sin embargo, hay una diferencia importante en la filosofa de los mismos como lo ha puesto de relieve el doctor Torres y Torres Lara y es la diferencia existente en la concepcin de la persona. En efecto, en el Cdigo derogado el aspecto patrimonialista haca el centro del cuerpo legal, mientras que en el Cdigo actual la gravitacin del mismo gira alrededor de la persona como en parte se pone en evidencia ante la creacin del "comit", creacin altruista de hondo sentido social. Tendremos adems en cuenta la doctrina italiana, las notas de Llambas en su proyecto y el comentario de Fernndez Sessarego al Cdigo de este pas. El Cdigo italiano en el libro primero, ttulo II, captulo III, y especialmente a partir del artculo 39, se ocupa de los comits. En el artculo nombrado da una defincinde los comits al decir: "Los comits de socorro o de beneficencia y los comits promotores de obras pblicas, monumentos, exposiciones, muestras, festejos y similares, son regulados por las disposiciones vigentes, salvo lo establecido en leyes especiales". Un concepto semejante nos da Llambas en su artculo 126, citando como fuente de esta disposicin legal el nombrado artculo 39 del Cdigo de Italia. Por su parte, el artculo 111 del Cdigo del Per, dice: "El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de ambas, dedicada a la recaudacin pblica d e aportes destinados a una finalidad altruista". La naturaleza jurdica de estos comits en las tres obras que tenemos presentes -Cdigo de Italia. Proyecto Llambas y Cdigo del Per- tienen una naturaleza jurdica semejante, por lo que lo afirmado por Fernndez Sessarego en relacin al Cdigo de s u pas lo podemos repetir para los otros dos textos. Es evidente que los comits guardan una cierta semejanza con las asociaciones y con las fundaciones, lo que pone de relieve el citado autor al decir: "Los comits participan e n mucho de la naturaleza de la asociacin, en cuanto son un conjunto de personas individuales que persiguen fines no lucrativos contando con un peculio propio. Pero, al mismo tiempo, existen diferencias con la asociacin en cuanto que el patrimonio tiene en el caso del comit, una especial connotacin hecho que lo aproxima a la fundacin". Quiero aclarar que esta semejanza que le reconoce Fernndez Sessarego, criterio de! que participo, en ningn momento implica poner en duda la autonoma de esta persona, pues en Derecho siempre o casi siempre ocurre que cuando nace un nuevo derecho se discute su independencia con respecto a figuras ya existentes. As en la vieja Roma cuando

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enfiteusis adquiri caractersticas propias costaba separarla ya del dominio, ya de la locin; pasados los aos este estado de vacilacin pas a la historia y ningn jurista del peo o clsico tuvo hesitacin al respecto, y si alguna vez se hizo referencia a ello, lo fue d s l mirando la historia del derecho. o RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES ,,,,,! im.* '

La materia responsabilidad ha pasado en el presente siglo a ser eje del Derecho coaioque buena parte de l gira a su alrededor. i Aqu en los comits la responsabilidad adquiere tambin importancia primigenia y legisladores se han ocupado de ella en diversos preceptos tanto poniendo de relieve la sponsabilidad de los organizadores de la que nos ocuparemos especialmente, como de responsabilidad de los suscriptores. De estos ltimos diremos slo que su responsabilii se agota con el cumplimiento de los aportes prometidos. Con respecto a los organiidores el Cdigo Italiano la resuelve en el artculo 40; posicin que ha sido seguida por lambas y por el Cdigo Peruano. , ^ El Cdigo Italiano dice: "Los organizadores y quienes asumen la gestin de los fonds recaudados son responsables personal y solidariamente de la conservacin de los fono ios y su destino al objeto mencionado". El artculo 117 de Llambas, primera parte, prcticamente repite el Cdigo Italiano. En posicin semejante se encuentra el artculo 118 del Cdigo del Per. Diremos ahora unas palabras sobre el destino de los fondos. El Proyecto Llambas, sobre la base del artculo 42 del Cdigo Italiano, dice: "Si los fondos recolectados resultasen insuficientes para lograr el fin previsto, o t se hubiese ya alcanzado o tornado imposible, el poder ejecutivo determinar el desse tino del remanente de bienes que hubiere, ajustndose en lo posible a lo acordado al tiempo de la constitucin de la comisin". En el Cdigo Peruano esta situacin est prevista en el artculo 121: "Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede, con conocimiento del Ministerio Pblico, a la disolucin del comit y a bendicin judicial de cuentas".
PALABRAS FINALES Esta institucin: el comit, es nueva en el Derecho como que el primer Cdigo del m n o que la legisl fue el Cdigo Italiano de mediados del presente siglo. Y luego, tal ud K, con rango legislativo sea el Cdigo del Per. En mi pas esta persona jurdica, quiz dentro de la contextura del Cdigo, mejor persona de existencia ideal, no ha sido objeto de especiales estudios, aunque si por parte le Proyecto Llambas, que como hemos visto la regula sobre la base del Cdigo de Italia.

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Quiero poner de manifiesto que en mi pas dos proyectos precedieron al proyecto Llambas: el Proyecto Bibiloni de 1932 y el Proyecto de la Comisin reformadora d e 1936. Sin embargo, ninguno de ellos se refieren a los comits, que tiene tan en cuenta Llambas. Desciframos esta omisin teniendo presente que tanto Bibiloni como la Comisin de 1936 son anteriores al Cdigo Italiano de 1942 y entonces no pudieron observar en sus fuentes esta nueva persona jurdica. Tambin as al pasar diremos de la importancia del derecho comparado en la formacin del derecho nacional. Cunto debe el Per, cunto debe mi patria al Derecho Romano o al Cdigo annimo de las siete partidas. Bien no lo sabemos; pero s sabemos que la deuda es grande, y ms all en el tiempo. Cunto debe Roma a Grecia, a su filosofa, a su Derecho, an sabemos menos, pero s sabemos que la ley de las doce tablas y aun su Derecho posterior recept parte de la filosofa del noble pueblo de la hlade. Como el Cdigo Italiano es relativamente nuevo, el Cdigo del Per es recientej el proyecto Llambas no alcanza jerarqua legal, todava no podemos hablar con certeza del andar "prctico" de esta entidad en el mundo de la vida real, pero da la impresin que cumple una finalidad provechosa en el Derecho y quizs sea acogida en nuevos cdigos y leyes que se dicten en las naciones. Pero eso, con certeza, lo dir slo el futuro.

Carlos Fernndez Sessarego Universidad de Lima.

"EL DAO A LA PERSONA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 Y EL CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942"

S M RO U AI 1 . 1 3. 4, 5. 6 , 1. S , La incorporacin del dao a la persona al Cdigo Civil Peruano. Dao a la persona y dao moral. Ubicacin sistemtica del dao a la persona. Alcance conceptual del dao a la persona. Aporte de la doctrina italiana en la materia de dao a la persona. El dao a la persona en la legislacin italiana. Singular solucin jurisprudencial. --":'*'" **'' Nota conclusiva.

1 LA INCORPORACIN DEL DAO A LA PERSONA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO El Cdigo Civil Peruano de 1984, aunque asistemticamente y de modo vacilante, incorpora en su normativa el denominado dao a la persona, conocido tambin como dalo no patrimonial y, por algunos, como dao moral si se interpreta latamente esta aceptin. No faltan autores que confunden, sustituyen o vinculan el dao a la persona con el d a la salud, el dao biolgico, el dao a la vida de relacin o el dao esttico. Todas ao titas ltimas designaciones cubren, en nuestro concepto, aspectos parciales de lo que, con my r propiedad, constituye el dao a la persona. ao No es propsito de este trabajo afrontar la temtica sobre la concepcin filosfica toque se asienta la teora del dao a la persona, ni tampoco referirnos a la ardua probleritica sobre su reparacin. Nos proponemos, en breves lneas, intentar un bosquejo comparativo entre el tratamiento que el Cdigo Civil Peruano otorga al dao a la persona, y nscomplejidades, con el enfoque que le brinda la legislacin y la doctrina italiana ms retrate sobre la materia (1). Partimos de una concepcin muy genrica de lo que es el dao a la persona, distintindolo de lo que significa, por contraste, el dao patrimonial, es decir, aquel que tiene nadara connotacin econmica y que, por tanto,es resarcible en dinero o en especie. Enlodo caso, esta ltima modalidad del dao no personal o patrimonial supone, como lo

I. En cuanto a la temtica jusfosfica inherente al dao a la persona puede consultarse "El dao a la persona en el Cdigo Civil Peruano de 1984", en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pg. 161 y sgts.

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CARLOS

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asevera la casi generalidad de los autores, el restituir las cosas al estado anterior a la consumacin del dao. Dao a la persona, en su ms honda acepcin, es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin. En verdad, este radical aspecto del dao a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida la que, en todo caso, lo cataloga como un dao que afecta alguno de los derechos de la personalidad. Estimamos que, dentro de una visin unitaria de los derechos de la persona, que se refiere a sta como valor en s misma, en cuanto tal, el distingo no tiene mayores consecuencias. El dao a la persona puede afectar radicalmente el proyecto de vida dla persona o lesionar alguno o algunos de los derechos de la persona. En sntesis, el dao personal llamado tambin no patrimonial o ex trapa trimonialagrede la dignidad misma de la persona humana, considerada como ser libre de decidir s u destino dentro de los condicionamientos inherentes a la vida humana, sea que ellos se instalen en el mundo interior del sujeto o en lo que Ortega y Gasset nomin como su circunstancia, es decir, el mundo exterior en el que se hallan los "otros" y las "cosas" c n o las que cada hombre tiene que realizar su vida. Pero, en un segundo grado, el dao a la persona afecta tambin cualquier aspecto de esa inescindible unidad psicosomtica queesel hombre, alguna o varias facetas de su rica personalidad, protegidas por el derecho, cono sin norma positiva expresa (2). 2. DAO A LA PERSONA Y DAO MORAL

La generalizada utilizacin del concepto "dao moral", y los diversos alcances q e u se le otorga, constituyen un grave problema que entraba la difana percepcin de la temtica del dao a la persona y acarrea constantes confusiones, a menudo difciles de superar por los manipuladores y destinatarios de la normatividad jurdica. En efecto, existen a l menos dos acepciones del concepto dao moral. Una amplia, que se confunde con la d e dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la pr esonalidad y otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva,al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona (3). Esta problemtica, lamentablemente, se refleja en el Cdigo Civil Peruano por falta, en nuestro concepto, de un afinamiento final, que pudo estar a cargo de un jurista dotado de slida preparacin filosfica y dogmtica, como sera el' caso de Miguel Reale en el Brasil, o de un pequeo grupo en
2. Consideramos que no es necesaria la existencia de una especfica norma jurdica tutelar de a ln g particular aspecto de la persona para accionar en caso de amenaza o agresin. F.n este sentido resulta acertada la disposicin contenida en el artculo 4o. de la Constitucin Poltica del Per e n cuanto declara que la enumeracin de los derechos de la persona, reconocidos por dicho c ep ur o legal, no excluye otros de "naturaleza anloga o que derivan de la dignidad del hombre". Consideramos que el dao moral, dentro de su concepcin dominante de dolor o sufrimiento, constituye un aspecto del dao a la persona que cubre todas las hiptesis de atentado a tapen na en s misma, ya sea que ellas se encuentren garantizadas por determinadas normas jurdica y aun en el caso que ello no ocurra. En esta ltima situacin corresponde a la jurisprudencial rol creativo de derecho. En nuestro medio se inclinan por una connotacin restringida del d ao moral el doctor Jos Len Barandiarn ("Exposicin de Motivos y Comentarios" del CbdigoCivil Peruano, Lima, 1984, Tomo VI, pg. 807) y el doctor Fernando de Trazegnies, quien i c r nopora el dao a la persona dentro de la categora de dao moral ("Para leer el Cdigo Civil", L i ma, Universidad Catlica, 1984, pgs. 231 y 232).

3.

R DAO A LA PERSONA EN EL CDIGO

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cargado de la coordinacin final. El trabajo de la Comisin Revisora, compuesta por nuev miembros, no obstante la loable dedicacin y el esfuerzo desplegados, adoleci, como e toda humana obra, de algunas deficiencias en la materia bajo comentario, circunstancia q e vale la pena superar en un lgico y desinteresado afn de perfeccionamiento de nuesu tro Cdigo Civil. 3. UBICACIN SISTEMTICA DEL DAO A LA PERSONA

El lugar sistemticamente aparente para determinar los alcances de la tutela de la persona humana y la consiguiente precisin del dao a la persona es, a nuestro entender, el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas. Por ello, se present oportunamente un texto enderezado a tal fin, el que debera haber constituido el actual artculo 17o. del vigente Cdigo. En el proyecto, que fuera desestimado por la Comisin Revisora, se lealo siguiente: " "En los casos de desconocimiento de cualquiera de los derechos de la persona se puede accionar para obtener su ms amplia proteccin por todos los medios adecuados ala debida y oportuna tutela del derecho lesionado. "El juez, a solicitud y por cuenta del interesado, puede ordenar la cesacin de un hecho potencialmente susceptible de causar dao a la persona o la paralizacin de la actividd generadora del dao, siempre que el hecho se encuentre verosmilmente acreditado. a "El juez, de producirse un dao a la persona, fijar la indemnizacin que corresponda considerando independientemente las consecuencias patrimoniales de las extrapattimomales y del dao moral, si fuera el caso". El proyectado artculo, susceptible de perfeccionamiento, planteaba, en sus tres prrafos, una amplia tutela de la persona por los medios ms adecuados y oportunos, la posibilidad de utilizar la accin inhibitoria o de la cesacjn de los hechos dainos producidos y l indemnizacin del dao a la persona distinguiendo las consecuencias patrimoniales de a lasextrapatrimonialesy del dao moral. Del citado proyecto se desprende con claridad la incorporacin del dao a la pers n como categora diferente a la del dao patrimonial. An ms, se precisa que han de oa repararse de modo independiente las consecuencias que carezcan de significacin econmc de aquellas que la conllevan. De otro lado, en atencin a los planteamientos tradiia cionales de la doctrina nacional, que se pronuncia por la acepcin restringida del concepto del dao moral, se le distingue aunque impropiamente del dao a la persona. Es decir, se considera el dao moral como afrenta al sentimiento de la persona, causa de dolor o sufrimiento. En rigor, el dao moral, dentro de estos precisos alcances, se integra dentro dl gene'rico concepto de dao a la persona. e Ante el rechazo formulado por la Comisin Revisora del texto del proyectado artculo 17o., antes citado, no hubo otra solucin que introducirlo, das antes de la promulgacin del Cdigo, en el artculo 1985 ubicado dentro de la responsabilidad extracontractual, diferencindolo del dao emergente, del lucro cesante y del especfico dao moral. P r su parte, el artculo precedente, o sea el 1984, contiene el concepto restringido de o d moral, como se deduce de la correcta interpretacin del artculo 1985, que lo distinao pe del dao a la persona, as como de la propia Exposicin de Motivos elaborada por el

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maestro Jos Len Barandiarn (4). Es de advertir que, en el artculo 1322o. del Libro dedicado a Las Obligaciones, se utiliza, como sinnimo de dao a la persona, la expresin dao moral (5). Esta aseveracin fluye de la lectura de la exposicin de motivos de dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling Parodi. Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje del Cdigo Civil en esta materia. Ello no fue posible porque, tal como lo hemos advertido, el concepto dao a la persona, eliminado del artculo 17o, se incorpor algunos das antes de la promulgacin del Cdigo en el actual artculo 1985o., hecho que impidi una solucin coherente, 4. ALCANCE CONCEPTUAL DEL DAO A LA PERSONA

Como se expresa en el comentario del artculo 17o., que aparece en el Tomo IV de la "Exposicin de Motivos y Comentarios" del Cdigo Civil (6), publicada en el curso de los primeros meses del presente ao, el concepto dao a la persona asume al ser humano en su radical manifestacin de ser libre, por lo que sus efectos ms notorios son los que se reflejan en la frustracin del proyecto de vida de la persona humana. No puede perderse de vista que en el artculo 5o. del Cdigo Civil se tutelan todos los derechos inherentes a la persona humana y se menciona,especficarnente, la libertad. Libertad que sustenta la dignidad de la persona humana. Vale la pena citar, en esta ocasin, un caso que podra ejemplificar un hecho que produce como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Se trata, como en alguna parte lo hemos mencionado, del caso de un calificado artista pintor que pierde, por un hecho daino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel. Es evidente que en esta situacin, el dao ms grave es que la persona no puede realizarse ms como artista pintor, como vivenciador de valores estticos. Se le priva, para el resto de su existencia, de realizarse a plenitud en aquello que era su raigal vocacin, lo que otorgaba sentido a su existencia. Al lado de este dao a la persona deben atenderse, claro est, otras consecuencias de carcter patrimonial como son el dao emergente y el lucro cesante. Tal vez la vctima pueda cobrar un seguro que, al tener una connotacin econmica, no lo considera en su humana dimensin de artista sino como un mero productor de renta. Precisar el concepto de dao a la persona, en todos sus alcances, no es tarea fcil, dada la multiplicidad de opiniones existentes en doctrina y las diversas reacciones de la jurisprudencia comparada, sin considerar el escaso tratamiento legal que se le otorga.

4.

Si bien el da 3 de julio de 1984 se obtuvo que la Comisin Revisora incorporara el dao a la persona en el artculo 1985 del Cdigo Civil Peruano, ubicado dentro de la responsabilidad civil extracontractual, no se pudo conseguir la eliminacin del concepto dao moral -dentro de su acepcin de afrenta al sentimiento- en tanto constituye un aspecto especfico del dao ala persona que ; indudablemente, trasciende lo que es puramente su vertiente sentimental. De ah que en el articulo 1984, se aluda a dao moral en vez de a dao a la persona, en cuanto este ltimo concepto, tal como se ha explicado, comprende al anterior. En el mismo sentido, el artculo 1322. del Cdigo, ubicado dentro de las Obligaciones, se refiere al dao moral, aunque su autor, tal como se desprende de la Exposicin de Motivos, le otorga los mismos genricos alcances que el dao a la persona. Cfr. "Exposicin de Motivos y Comentarios", antes citado, Tomo V, pg. 449. Cfr. "Exposicin de Motivos y Comentarios", Tomo IV, pg. 87 y sgts.

5. 6.

ti DAO A LA PERSONA EN EL CDIGO

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5 APORTE DE LA DOCTRINA ITALIANA , Para la redaccin del proyecto del artculo 17o., finalmente no incluido en el Cdig Civil, y para la incorporacin casi subrepticia del dao a la persona en el artculo o 1985o., se tuvo principalmente en cuenta la doctrina italiana, no siempre concorde en este tpico y a menudo imprecisa dada la novedad de la materia y la particularidad de su tratamiento legal. En este sentido, como se seala en un trabajo prximo a publicarse, se hn tenido en consideracin las opiniones, entre otros autores, de Messineo, De Cupis a 1962). Busnelli (1978), Rescigno (1978-81), Paradiso (1981), De Giorgi (1982), Grasso (1982), di Majo (1982), Bonilini (1983), Zeno-Zencovich (1984) (7). En este asunto se fn compulsado tambin las precisiones formuladas por Sconamiglio en 1957 (8). i a 6 EL DAO A LA PERSONA EN LA LEGISLACIN ITALIANA , En lo que concierne a la legislacin italiana sobre el dao a la persona debe tenerse inconsideracin el texto del discutido artculo 2059o. (9) que, a nuestro parecer, debera concordarse con el artculo 2043o. (10) del mismo cuerpo legal. En todo caso, como apunta Bonilini (11), el dao no patrimonial como l lo designa atrajo preferentemente la atencin del legislador en materia penal antes que en la civil. En este sentido, habra qe recordar el texto del artculo 185o. del Cdigo Penal de 1930, el mismo que alude a u dc a clase de dao. ih El artculo 2059o. del Cdigo Civil Italiano de 1942 prescribe que el dao no patrimonial debe ser resarcido en los casos previstos por la ley, solucin que coincide con la dl artculo 253o. del Cdigo Civil Alemn de 1900 (12). La limitacin que contiene e
1, Cfr. Messineo F., "Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1955, E.J.E.A., trad. al espaol de Sents Melendo, Tomo VI, pg. 490 y sgts.; De Cupis A., voz "Danno" en Enciclopedia del Diiitto, vol. XI, Giuffr, Miln, 1962, pg. 627; Busnelli F.D., "Diritto alia salute e tutela risarcitoria" y "Tutela alia salute e diritto privato", Miln, 1978, pg. 539; Rescigno P.. "Manuale del diritto privato italiano", Jovene Ed.; aples, 1981; Paradiso M. "II danno alia persona". Giuffr, Miln, 1981; De Giorgi M.V., "Danno alia persona" en Rivista di Diritto Ciyile, II, 1982; Grasso B., "II problema della valutazione del danno non patrimoniale all'integrit psicofisica", en Rassegna di diritto civile, 1982; Di Majo A., "La tutela civile dei diritti", Miln, Giuffr, 1982; Bonilini G., "II danno non patrimoniale", Miln, Giuffr, 1983; Zeno-Zencovich, V., "Danni non patrimoniali e iriadempimento" en "Risarcimento del danno extracontrattuale", autores varios, Mila, 1984. Puede tambin incluirse, entre otros: Mastropaolo F., "II risarcimento del danno alia salute", Jovene, aples, 1983; Gentile, voz "Danno alia persona" en Enciclopedia del Diritto, vol. XI, Miln, 1962; Garutti M. y Macioce F., "II danno da lesione dei diritti della personalit. Profili general", en Rassegna di diritto civile, 1, 1984. Despus de redactado este trabajo lleg a nuestro poder, debido a la gentileza del profesor Rescigno, el libro de Cesare Salvi "II danno extracontrattuale", lovene, aples, 1985. Sconamiglio R., voz "Danno morale" en Novissimo Digesto Italiano, vol. V y "II danno morale, contributo alia teora del danno extracontrattuale" en Rivista di Diritto Civile, 1957,1. El artculo 2059o. del C.C. Italiano expresa; "El dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos determinados por la ley".

!, ),

10. El artculo 2043o. del C.C. Italiano reza; "Cualquier hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un dao injusto, obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao". 11. Bonilini, ob. cit., pg. 139. 12. El artculo 253o. del C.C. Alemn expresa: "Si se tratase de un perjuicio que no sea pecuniario, slo podr exigirse la reparacin en metlico en los casos determinados por la ley".

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el numeral de aquel Cdigo ha suscitado la crtica de la doctrina italiana. Segn el citado Bonilini, la restriccin en referencia resuelve de una manera sorprendentemente rgida la cuestin del resarcimiento del dao a la persona y establece una frmula sibilina nada satisfactoria (13). Rescigno manifiesta su disconformidad con tan desacertada solucin legislativa, la que en su concepto compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses vinculados tanto con la esfera de la personalidad en general como con los sentimientos y la vida privada. Este reputado autor estima que, en sustancia, la resarcibilidad del dao no patrimonial o moral es excepcional dentro del ordenamiento italiano, y se reduce a los casos en los que el hecho ilcito se configura adems como delito (14). No obstante que la generalidad de los autores que tratan la materia coinciden en la existencia de la limitacin anteriormente advertida en cuanto al resarcimiento del dao no patrimonial, no faltan algunos otros que se resisten a admitir tal solucin. Bonilini, al concordar el artculo 32o. de la Constitucin que tutela la salud como derecho fundamental de la persona e inters de la colectividad con el artculo 2043o. del Cdigo Civil Italiano, sostiene que ninguna restriccin aparece como posible. El mencionado artculo 2043o. prescribe que cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un dao injusto obliga al que lo ha cometido a resarcirlo. En consecuencia, del texto del citado artculo 2043o. se desprendera que la nica nota necesaria para la reparacin de cualquier dao es su injusticia. Por lo dems, se advierte por los autores que adhieren a esta interpretacin que el artculo 2059o. del Cdigo de 1942 es posterior al artculo 32o. de la Constitucin de 1948, por lo que es contrario a este ltimo dispositivo que, como se ha indicado, tutela la salud de la persona, valor carente de significacin econmica. 7. SINGULAR UBICACIN JURISPRUDENCIAL

Existe cierta jurisprudencia, principalmente genovesa, que coincide con el planteamiento no restrictivo en lo concerniente a la reparacin del dao a la persona. Para ello se basa en el genrico enunciado del artculo 2043o., que slo se limita a indicar como injusto el dao a indemnizar, sin efectuar precisiones en cuanto a su naturaleza patrimonial o no patrimonial. En todo caso, se afirma, el artculo 2059o. debe entenderse referido exclusivamente al dao moral entendido en su restringida acepcin de dolor o sufrimiento. Este ltimo argumento se sustenta en el hecho que el legislador ha empleado la expresin dao no patrimonial exclusivamente en otras tres normas ubicadas fuera del Cdigo Civil, como son el artculo 89o. del Cdigo de Procedimientos Civiles y los numerales 185o. y 598o. del Cdigo Penal. En conclusin, y en atencin a las razones expuestas, el planteamiento jurisprudiencial sostiene que el artculo 2043o. del Cdigo Civil prescribe genricamente la reparacin de cualquier dao injusto, sea patrimonial o extrapatrimonial, con excepcin del dao estrictamente moral en cuyo nico caso es de aplicacin el limitativo artculo 2059o. Mueve a perplejidad que en todo el Cdigo Civil Italiano de 1942 no exista, como lo advierte la jurisprudencia antes glosada, una sola norma que se refiera concretamente a la posibilidad de resarcir el dao a la persona y que, como se anot, slo aparezcan fuera d e dicho cuerpo legal tres artculos alojados en otros cdigos. Es absurdo imaginar el que s e elabore una norma destinada a no tener aplicacin, como lo es tambin la interpretacin

13. 14.

Bonilini, ob. cit., pg. 156 y sgts. Rescigno P., ob. cit., pg. 702.

ILDAO A LA PERSONA EN EL CDIGO

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J que slo se repara el dao a la persona cuando se trata de un delito. Esta inadmisible e situacin mueve, a la mayora de los autores que se han ocupado del tema, a sostener que e artculo 2059o. debe necesariamente revisarse. Bastara citar, dentro de estos autores, l lacreditado nombre de De Cupis (15). La escasa jurisprudencia italiana, que asume la intepretacin puesta de manifiesto precedentemente, coincide con la posicin adoptada, en trminos generales, por la doctrin y la jurisprudencia francesas. Como se sabe, el Cdigo Civil Francs de 1804 no contiea n una disposicin expresa que obligue a resarcir el dao a la persona, el mismo que es e identificado con la expresin dao moral en su ms amplio significado. Empero, el artcul 1382o. de dicho Cdigo utiliza el trmino dao en sentido genrico, sin hacer refereno cia, en particular, a una determinada clase de dao, sin aadir ningn adjetivo que lo precs o limite. ie L redaccin del artculo 1382o. del Cdigo Civil Francs ha permitido a la creativa a jurisprudencia y a la alerta doctrina sustentar, sin trabas de ninguna especie, el principio J la obligatoriedad de reparar el dao moral o dao no patrimonial. e !. NOTA CONCLUSIVA El Cdigo Civil Peruano de 1984, no obstante las observaciones de carcter sistemtico y lingstico anotadas al comienzo de este trabajo, supera la tradicin de los ms afanados cdigos civiles vigentes en la medida que incorpora la nocin de dao a la persona y s obligatoriedad de repararlo sin limitacin de ninguna especie. A diferencia del Cdigo u O i Francs, el Cdigo Civil Peruano trae una expresa disposicin sobre la materia y, disvl tancindose a su vez de los cdigos civiles de Alemania e Italia, no establece limitacin alpn en cuanto a la obligatoriedad de la indemnizacin del dao a la persona (16). ia Dentro de una concepcin humanista del Derecho sera de desear que en un futuro dentro de la tendencia de otorgar preeminencia a la persona humana sobre el patrimonio instrumental, tanto la doctrina como la legislacin adecuasen el lenguaje jurdico a esta legtima aspiracin. Sera as plausible referirse de hoy en adelante, a un dao a la persona y a uno no personal, en vez de la clsica terminologa de dao patrimonial y no patrimonial. L ltima palabra la tienen los juristas sostenedores de una visin personalista de la a experiencia jurdica.

15. Bonilini, ob. cit., pg. 156 y De Cupis, "II risarcimento del danno non patrimoniale", en Ass., 1972,1, pg. 230. 1 , Cfr. Fernndez Sessarego, C , "El dao a la persona en el Cdigo Civil Peruano de 1984", ant. 6 cit., pg. 218 y sgts.

Eugenio Velasco Letelier Universidad de Chile

EL DIVORCIO Y EL NUEVO CDIGO CIVIL DEL PER

1. El Cdigo Civil de 1936 incorpor a su texto muchas de las ideas que predominan en materia de divorcio en los cdigos y leyes vigentes a la sazn, aun cuando sigui tridamente los principios del "divorcio-sancin" en un instante en que se abra camino .laslegislaciones positivas el concepto de "divorcio-remedio". En efecto, agreg a las causales clsicas las/de "uso habitual e injustificado de susKias estupefacientes" y "enfermedad venrea contrada despus de la celebracin del iitrimonio" y muy en especial contempl el "mutuo disenso" como motivo de sepatn, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio y, por consiente, como causa de divorcio, desde que, al cabo de un ao de la sentencia de separa: el juez deba declarar el divorcio con el slo mrito de ella y sin otro trmite, a pediin i d cualquiera de los cnyuges. oe La secuencia separacin-divorcio contenida en aquel Cdigo era, asimismo, un evitarte progreso, a la altura de las mejores legislaciones, para hacer posible a los cnyuges tranquila y ponderada apreciacin de los acontecimientos con el propsito de enconarla reconciliacin o, en caso contrario, de dar el paso final hacia la disolucin del ma'imopio.

El nuevo Cdigo, cuyo primer aniversario celebramos, ha mantenido con escasos ambios la misma lnea del anterior en materia de divorcio. Es as como ha incluido una Eilms "la homosexualidad sobreviniente al matrimonio", manteniendo todas las del igo de 1936; ha alterado el orden formal en la regulacin de la secuencia separacinotcio, y ha completado y detallado algunas normas. Por ejemplo, en caso de sevicia, in grave y conducta deshonrosa, los hechos deben ser apreciados por el juez teniendo n cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges, y prohibe invocar la i n i del inciso 10 del artculo 333 (condena por delito doloso a pena privativa de la litad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio) a quien noci el delito antes de casarse. Pero el nuevo Cdigo sigue fielmente la doctrina del "divorcio-sancin" y hasta pora decirse que la refuerza. Todas las causales, sin una sola excepcin (salvo, naturalmen, a de mutuo disenso), estn constituidas por hechos imputables a uno de los cnyuges; 1 concepto de cnyuge culpable o cnyuge inocente est siempre presente y la respectiva faetn es causa de notorias diferencias en el tratamiento moral y pecuniario de uno otro. Digo que parecera reforzar esta posicin porque la regla del Cdigo de 1936 que rmita transformar la separacin en divorcio, al cabo de un ao de la sentencia, a petiiide cualquiera de los cnyuges, se ha constreido al "cnyuge inocente", si la separa-

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EUGENIO

VELASCO LETELIE

cin no ha sido decretada por mutuo disenso sino que por causal especfica, reducindose el plazo a seis meses. 2. Las ideas predominantes en el delicado campo de la disolucin del matrimonio por hecho sobreviviente a su celebracin han evolucionado de modo muy importante e n los ltimos cuarenta aos, desde el trmino de la Segunda Guerra Mundial. Ms exactamente, planteamientos que se haban ya formulado a comienzos de siglo pero que s e abran paso dificultosa y lentamente en la doctrina, se imponen entonces con rapidez y pronto se proyectan en las legislaciones. No es tan slo el concepto de "divorcio-remedio" que sustituye al de "divorcio-sancin". Se supera la idea de que el divorcio debe tener u n carcter punitivo para el cnyuge "culpable". Se piensa que la familia y el matrimonio son piezas demasiado fundamentales en la organizacin social como para continuar creyendo que la disolucin matrimonial es un medio de castigar a uno de los cnyuges. La felicidad de una pareja, la salud moral, fsica e intelectual de la prole y, por ende, la estabilidad de una clula de la sociedad, no pueden quedar subordinadas ni pospuestas por li sancin al marido o a la mujer. Al mismo tiempo, surge el convencimiento de que, desde un punto de vista cientfico-sicolgico, es difcil o muy excepcional que el marido o la mujer, que a menudo sn o tambin padre y madre, tengan tal o cual comportamiento en la vida conyugal solamente como consecuencia de maldad o bondad y que, por lo tanto, merezcan un premio o u n castigo. El matrimonio se asienta en la relacin amorosa entre un hombre y una mujer c n o todas sus derivaciones sentimentales y sexuales, siempre complejas. Si a ello se agrgala responsabilidad que para todo ser normal importan la paternidad o la maternidad, fciles comprender que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cnyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, estn marcados por sutiles y complicados mecanismos squicos, sexuales y emocionales en los cuales es difcilsimo hablar de culpa de ste o de aqul. Los hechos que han solido constituir las causales tradicionales y clsicas del divorcio-sancin, son casi siempre la exteriorizacin de un estado de cosas que lo han hecho posible. Son un sntoma de un quiebre y no la causa de l. El adulterio o la sevicia,por ejemplo, no generan una ruptura entre marido o mujer, sino que se producen como resultado de circunstancias que los han hecho viables. En otros casos esos mismos hechos pueden ser expresiones de conductas circunstanciales, de desavenencias que no alteran la vn iculacin ntima entre marido y mujer, como no sea para las recriminaciones y perdones de rigor. Desde tiempos inmemoriales un adulterio ha sido con frecuencia ignorado dl e otro cnyuge o ha provocado fisuras que terminan en amable reconcilacin. El matrimonio es un contrato nico, no slo por su extraordinaria relevancia c m oo base de la familia, sino que tambin por su naturaleza tan particular. Su esencia es e l amor, la atraccin sexual, la comprensin y el entendimiento; el afecto y el respeto entre un hombre y una mujer. El cumplimiento o incumplimiento de los deberes recprocos qe u esta fina relacin crea, no puede ser equiparado con la mora en la ejecucin de las obligaciones derivadas de una compraventa o de un arrendamiento. Es imposible la eficaciaen una accin legal encaminada a revivir el amor, a imponer el entendimiento entre los c n yuges, a erradicar la odiosidad o el desamor. Por otra parte, es un hecho claro y creciente en su nmero que, a menudo el alejamiento recproco de marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciacin, de desajuste sexual o emocio-

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nal. Y a medida que la mujer se ha ido incorporando a la cultura y al trabajo y, por lo mism , las relaciones hombre-mujer en el matrimonio se dan ms en el plano de igualdad, no o slo jurdica sino tambin social, y con ausencia de prejuicios, esta situacin se ha hecho ms frecuente. Es muy alto el nmero de parejas en que no ha habido ni sevicia, ni adulte rio, ni clase alguna de acciones infamantes de uno para con el otro, pero en que se ha roto, ha desaparecido definitivamente todo vnculo afectivo entre ellos. En otras palabras, ti matrimonio se ha quebrado de modo irreversible. Dentro de la concepcin de un divorcio basado exclusivamente en causales especfics sealadas por la ley, no hay salida para un distanciamiento producido a travs de una a evolucin que se ha desarrollado en un lapso de tiempo ms o menos largo. No ha existido ninguno de los hechos odiosos que configuran las causales, pero la quiebra es igualmente profunda y a veces ms que la que se presenta en casos de malos tratamientos, adulterio o ibandono. Se fuerza, as, a las partes a inventar una causa y a probarla torcidamente, cuando no existe la de mutuo disenso. E incluso en las legislaciones en que sta ha sido incluida, no siempre es solucin de dificultades. La parte que tiene menos inters que la otra en la disolucin, suele hacer exigencias excesivas e injustas para dar su conformidad. Eo es inmoral e inconveniente. l 3. El divorcio no es un atentado contra la buena organizacin y estabilidad de la familia, como algunos sostienen con ligereza o bajo la influencia de algn prejuicio. Todas las escuelas filosficas y jurdicas buscan el fortalecimiento de la familia como base de la sociedad. Incluso en la Unin Sovitica y en los pases que le siguen, la evolucin ha sido lostenida y firme en pro de la defensa del matrimonio y la familia. Pero es preciso aclarar de qu matrimonio y de qu familia se trata. La clula familiar sana, la de una pareja que con todos los altibajos naturales de una convivencia que n es siempre fcil florece en la comprensin y en el ambiente apropiado para la formao c de los hijos, es y debe ser el objeto de esas preocupaciones. Jams el matrimonio desin truido que se quiere perpetuar a cualquier precio. Slo se logra transformarlo en fuente de problemas cada da ms graves, en que las primeras grandes vctimas, son, junto a los cnyuges, los hijos mismos. En estos casos, lo nico justo y socialmente adecuado es tratar de lograr una reconciliacin, aun con la ayuda de consejeros profesionales. Pero si en vez de anzarla, se comprueba la irreversibilidad de la ruptura existente, debe decretarse el divorcio en