1 Lección Primera. Concepto y Dimensiones Del Derecho

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
LECCIÓN PRIMERA. I.- CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO. II.-

DIMENSIONES DEL DERECHO: VALIDEZ, JUSTICIA Y EFICACIA. III.- EL
DERECHO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL Y CAMBIO SOCIAL
I.- Concepto y naturaleza del Derecho.
Una respuesta intuitiva a la pregunta sobre qué es el Derecho,

probablemente nos remita a términos tales como “leyes”, “jueces”,
“procesos” y otras muchos que, en realidad están haciendo referencia a
manifestaciones parciales de fenómenos que surgen con ocasión del
funcionamiento dinámico del derecho, pero que no nos dan cuenta de
la naturaleza del mismo. Con una intuición más perceptiva podría
asimismo afirmarse, con el iusfilósofo argentino Carlos Santiago Nino que
“El Derecho, como el aire, está en todas partes…”, advirtiendo que la
pregunta sobre qué es el derecho “es, quizá, la que mayor escozor y
desorientación provoca entre los juristas. No deja de ser sorprendente
que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades
que tienen y disientan en la forma en que lo hacen cuando se ponen en
la tarea de identificar y clasificar los fenómenos a cuyo estudio han
dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada
misteriosos ni requerir técnicas especiales de observación”
Preguntarse por la esencia de algo es indagar sobre los elementos

que lo constituyen para afirmar, si es posible, la existencia de una nueva
entidad distinta de sus componentes. Ello exige remontarse al
descubrimiento de estructuras conocidas y definidas de las que partir
para construir una nueva entidad, con otras características diferentes y
propias. Por ejemplo, si nos preguntamos por la naturaleza del agua,
afirmaremos que se trata de la combinación estable de dos átomos de
hidrógeno y uno de oxígeno que genera un líquido inodoro, incoloro e
insípido. A esta definición básica podemos seguir añadiendo
Javier Sánchez Sánchez. Profesor asociado. Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del
Derecho. Universidad Carlos III de Madrid.
características diferenciadoras relativas a su comportamiento, tales

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como que se congela a los 0º grados y que entra en ebullición a los 100º
Celsius y otras descriptivas tales como que ocupa el 70% de la superficie
terrestre o funcionales, señalando que sirve para hidratar a los seres vivos
o que la ausencia de su ingesta durante más de cinco días seguidos
provoca la muerte en su ser humano.
Es decir, dando cuenta de sus elementos constitutivos elementales,

sus características intrínsecas, su comportamiento y su finalidad,
podemos dar cuenta de la esencia y naturaleza de las cosas con un
grado razonable de certeza, diferenciándolas de otras similares.
Pues bien, desde esta perspectiva, vamos a intentar dar cuenta de

lo que es el Derecho. Supongamos que nos encontramos por la calle con
un extraterrestre recién llegado a la Tierra que está analizando la
civilización humana y nos pregunta, de improviso, ¿qué es el Derecho?,
al haber leído acerca de él en su proceso de documentación sobre la
humanidad. En ese hipotético escenario quizá la primera dificultad
consistiría en demostrarle que el Derecho es, es decir, que existe; porque
en realidad no hay nadie que haya visto a un usufructo vitalicio cruzando
un paso de peatones o una pena de reclusión mayor sentada en la sala
de espera de la consulta de un médico; desde una determinada
perspectiva el derecho no es, no existe.
Como se sabe, durante la Edad Media, los filósofos realistas

(herederos de la concepción aristotélica del universo) afirmaban que
todo lo que existía en la mente existía también en la realidad, bien de
manera tangible (in essendo) o bien de forma ideal (in representando);
es lo que se conoce como la “doctrina de los universales”. Frente a ello,
la filosofía nominalista, que alcanza su punto álgido hacia 1300 con
Guillermo de Occam, niega la existencia de los universales, sosteniendo
que sólo existen los seres particulares (un árbol, un caballo, pero no el
árbol o el caballo), denunciando que los conceptos universales son puros
nombres (nomina) que evocan o definen

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El derecho es un nombre
construcciones intelectuales sin existencia real.
que define una construcción
Sin entrar ahora en el análisis filosófico y crítico intelectual del ser humano
de ambas doctrinas, parece evidente, en el
estado de conocimiento de nuestros días, que la corriente nominalista se
ajusta más a la realidad de las cosas, de manera que deberíamos
contestar al extraterrestre que el derecho es un nombre que define una
construcción intelectual del ser humano Si la mente del visitante de las
galaxias estuviese formada en la más avanzada concepción científica
de la existencia (como las novelas de ficción nos los representan),
probablemente se volvería a su lugar de origen pensando que los
terrícolas están locos, pues afirman la existencia de lo que no existe,
locura que llegaría a niveles inconcebibles para una mente científica si
además comprobase que esos conceptos realmente inexistentes
determinan la conducta y el comportamiento de los seres humanos de
carne y hueso, de comprobada y cierta existencia real. ¿Cómo lo que no
existe va a condicionar la conducta de lo existente? Un galimatías que
hundiría al pobre marcianito en la más completa perplejidad…
Y aquí surge la pregunta procedente en estos momentos: ¿sólo

existe lo que está dotado de propiedades físicas? ¿O las ideas también
existen? En realidad, esta discusión es puramente semántica, nominal si
se quiere, porque al margen de cuál sea el campo significante del
concepto “existencia” (que dejamos para la discusión de epistemólogos
y lingüistas) lo cierto es que negar la existencia del Derecho, sería tan
absurdo como negar la de la literatura, la filosofía, la religión o la política.
Que algo exista, en el sentido de que su despliegue y operatividad influya,
condicione o incluso determine la conducta de los individuos y la
sociedad, no implica en modo alguno que haya de estar dotado de
propiedades físicas.
El catedrático de filosofía del derecho de la Universidad Carlos III,

Francisco Javier Ansuátegui Roig señala que: “Cuando afirmamos que el
Derecho es un fenómeno humano estamos diciendo dos cosas a la vez:

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el Derecho es un producto humano, por una parte, que regula
comportamientos humanos, por otra. El Derecho es producido por los
seres humanos en el marco de diversas circunstancias y contextos
históricos. Y en el marco de esas circunstancias debe ser entendido. Por
eso se afirma que el Derecho tiene una vinculación circunstancial con el
conjunto de realidades concretas en el seno de las que surge.”
Desde un planteamiento similar y añadiendo perspectivas

compositivas y funcionales, podríamos definir el Derecho como “una
construcción intelectual del ser humano, caracterizada mediante la
formulación de normas generales y mandatos particulares que orientan
el comportamiento de los individuos y los grupos en que se integran, para
la gestión sostenible de los conflictos sociales”.
Es posible que esta definición decepcione profundamente la

curiosidad de nuestro extraterrestre, pero creo que es suficiente para una
inicial aproximación a la naturaleza del Derecho a los efectos que nos
interesan; si bien ha de precisarse que con la misma realizamos una
aproximación meramente descriptiva al fenómeno, porque existen
enfoques diferentes. Así, Hans Kelsen, se inclina por una definición
normativa del fenómeno jurídico, destacando su contenido prescriptivo,
al afirmar que "el derecho es una ordenación normativa del
comportamiento humano, es un sistema de normas que regulan el
comportamiento", reduciendo además el concepto estricto de norma
jurídica a la que incorpora una sanción en caso de incumplimiento; en la
misma línea se sitúa John Austin, que concibe el Derecho como “un
conjunto de mandatos”.
La concepción normativa del Derecho fue acogida en España en

el primer tercio del siglo XX por Luis Recasens Siches y Justino de Azcárate;
el primero la llevó consigo a México en su exilio, tras la guerra civil, donde
prendió en las obras de A. Pérez Carrillo y R. Tamayo y Salmorán, así como
posteriormente, en las de Javier Esquivel. En Argentina se difundió con los

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trabajos de José Vilanova, Cossio y Ambrosio Gioja. En Colombia, la
doctrina kelseniana se abrió paso en la obra de L.E. Nieto Arteta. En
general, en toda Hispanoamérica, el normativismo kelseniano sirvió para
superar el pensamiento jurídico neotomista, preponderante tras las
independencias, por influencia de la tradición española.
Por su parte H.L.A, Hart, desde una perspectiva analítica que trata
de clarificar la lógica del lenguaje jurídico, se opone a las tesis
meramente normativistas, considerando que el término “Derecho” no
hace referencia solo a las normas y mandatos que incorporan sanciones,
pues observa que en cualquier sistema jurídico también existe otro tipo
de normas, aquellas que definen competencias y confieren facultades;
estas son las que, articuladas y combinadas con las primeras mediante la
labor de la jurisprudencia, ofrecen una visión completa de lo que es en
realidad el Derecho. Esta aproximación es más ajustada a la realidad, ya
que la experiencia nos demuestra que el Derecho opera y se proyecta
como una verdadera institución, en el sentido que al término dio Hauriou,
es decir, como “un conjunto de procesos y normas”. La concepción
analítica del Derecho fue ampliamente recibida, asimilada y sostenida
por un numeroso grupo de autores argentinos de la segunda mitad del
siglo XX, entre los que destacaron Genaro Carrión, Eugenio Bulygin, Carlos
Alchourrón o Carlos Santiago Nino. En México se abrió paso con Luis
Villoro y Fernando Salmerón.
En todo caso, conviene destacar, ahora ya desde un plano

funcionalista, que el Derecho no es un instrumento para la solución del
conflicto, sino para la gestión del conflicto en términos sostenibles y
sostenidos, razón por la que la tarea del juez no podrá ser nunca suplida
por una inteligencia matemática artificial, dado que para que cumpla
adecuadamente su función se requiere tomar en consideración
elementos sumamente variables de un caso a otro (circunstancias
históricas, sociales, individuales) junto con la persecución de objetivos
también cambiantes en su definición concreta (el ideal de justicia, de

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libertad, de igualdad, etc)
Dando un paso más, cabe

El Derecho es un instrumento para
interrogarnos acerca del tipo concreto
la gestión del conflicto social en
términos sostenibles y sostenidos. de construcción humana intelectual que
es el Derecho, dentro de las tres típicas o
tradicionales: una ciencia, una técnica o un arte. Existe, a mi modo de
ver, un excesivo interés de la doctrina, por pronunciarse de forma
contundente sobre el encaje del Derecho en alguna de estas categorías,
pretendiendo, a veces de forma un tanto patética, incluirla
indubitadamente en el ámbito de las ciencias. Desde el positivismo de la
Ilustración, que supone el despegue del método científico, parece como
si toda manifestación intelectual que no se ajuste a la categoría del
pensamiento científico, ha de relegarse a una posición inferior,
despreciable para el avance de la humanidad, renovando un tanto
artificialmente la distinción aristotélica entre la verdadera sabiduría
(episteme) y la mera opinión (doxa). A ello obedece la no infrecuente
decisión de encuadrar los estudios de Derecho en el marco de las
denominadas Facultades o Escuelas de Ciencias Sociales o la
ciertamente prolija proliferación de los tratados de Ciencia del Derecho.
Modestamente, creo que ello responde a un injustificado complejo

de inferioridad, como si la importancia y la relevancia de los
conocimientos no científicos fuese indudablemente de peor categoría y
menos utilidad que los estrictamente científicos. Esto no es más que una
extensión inapropiada del estudio de los ámbitos de la experimentación
al de los de la comprensión. Si en los primeros, el rigor de la metodología
científica es imprescindible para el avance del conocimiento, no ocurre
igual en los segundos, en los que lo verdaderamente relevante es la
inserción adecuada de los elementos y fuerzas que nos rodean para,
desde la identificación de la realidad, proponer y ejecutar cursos de
acción evolutiva personal y social. Tienen por ello un alcance más
funcional que descriptivo. El que un adolescente escoja cursar unos

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estudios universitarios u otros no suele obedecer a una determinada
fórmula química y, desde luego, es un hecho trascendental para su vida.
El bando de los alcaldes del Móstoles el 2 de mayo de 1808 no proclama
una ley de la física, sino un manifiesto político, y es evidente que fue
decisivo para que España recuperase el estatuto de nación
independiente y soberana. En el Grito de Yara de 10 de diciembre de
1868, en Cuba, o el denominado Grito de Dolores de 16 de septiembre
de 1810, lo trascendente no fue la amplitud o frecuencia de las ondas
sonoras en que se pronunciaron, sino el hecho cierto de que actuaron
como punto de arranque efectivo para al alumbramiento de dos nuevos
países soberanos, con todas las repercusiones prácticas y concretas que
ello entraña. Un poema de Nicolás Guillén no explica las razones de la
física cuántica, pero con la cadencia melódica de su “Mujer Nueva”, el
corazón humano conoce de forma intuitiva las dimensiones trágicas y
épicas de la inmigración africana forzada. Ha de rechazarse, por lo tanto,
cualquier pretensión imitadora y limitarnos a llamar a las cosas por su
nombre.
En este sentido, cabe afirmar que el Derecho participa en algunas

de sus manifestaciones de la naturaleza de las ciencias, en cuanto
pretende tratamientos objetivos de la realidad y emplea métodos
deductivos e inductivos para la construcción de un sistema coherente
que permita formular hipótesis previsibles; participa asimismo de las
característica de la técnica, por cuanto ha desarrollado determinadas
herramientas y procedimientos específicos para su aplicación (como, por
ejemplo, la subsunción) e incluso, aunque en menor medida, tiene
manifestaciones propias del arte, pues no en pocas ocasiones las
instituciones jurídicas proceden a la creación de algo nuevo partiendo
de realidades previas (a estos efectos, la creación jurisprudencial de la
prohibición del enriquecimiento injusto, podría ser un buen ejemplo).
Por lo tanto, sería aconsejable no consumir demasiadas energías

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en empeños clasificatorios carentes de utilidad didáctica o práctica y
centrarnos más bien en descubrir y exponer las características esenciales
y la finalidad propia del Derecho.
Para concluir este apartado y en un tono más jocoso, podríamos

apuntar gráficamente que el Derecho es una ciencia cuyas técnicas han
de aplicarse con mucho arte…
En un registro más serio cabe afirmar que el Derecho es una

construcción intelectual humana omnicomprensiva, pues parte de todos
los ámbitos relevantes de la actividad del hombre para formular reglas
de convivencia en el conjunto del grupo social. Si desde un punto de vista
ontológico no podríamos considerar al
El Derecho es una
Derecho como un sistema necesario, sino construcción intelectual
puramente contingente, lo cierto es que humana
omnicomprensiva.
desde una perspectiva histórica y
estadística sí sería plausible afirmar su carácter imprescindible,
considerando la veracidad del adagio romano ubi societas ibi ius, pues
realmente no ha existido ni existe sociedad humana sin algún grado de
pensamiento y funcionamiento jurídico.
Por ello, para entender y comprender bien el fenómeno jurídico

hay que conocer adecuadamente el resto de los campos del
pensamiento y la acción humana; es no solo conveniente, sino
absolutamente preciso, leer de todo y acerca de todo, desde biología
hasta historia, pasando por religión y política. Ésta es desde luego una de
las características más destacadas del buen jurista; constituye ya un
tópico en la profesión, bastante cierto en este caso, el de afirmar que:
“quien solo sabe Derecho, ni tan siquiera sabe Derecho”.
Pero al contenido de las definiciones expuestas ha de añadirse la

descripción de los elementos básicos que lo constituyen, que son
esencialmente las normas jurídicas, que lo diferencian de otros órdenes
normativos que también operan sobre la sociedad, como son la moral y

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las reglas de cortesía, que analizaremos detenidamente en temas
posteriores. Las normas jurídicas son proposiciones prescriptivas
formulados por el grupo social, de obligado cumplimiento para sus
destinatarios, susceptibles de ser impuestas por la fuerza organizada del
propio grupo, con la finalidad de garantizar su supervivencia.
Cabe por lo tanto concluir, en los inicios de este curso, como

propuesta definitoria tentativa, que habrá de ser integrada a lo largo del
mismo, que el Derecho es una construcción ideal humana
omnicomprensiva que opera como instrumento para la gestión de los
conflictos de forma sostenible y sostenida, mediante la formulación y
aplicación de normas jurídicas.
El Derecho es una construcción intelectual

del ser humano, caracterizada mediante la
formulación de normas generales y
mandatos particulares que orientan el
comportamiento de los individuos y los
grupos en que se integran, para la gestión
sostenible de los conflictos sociales.
II.- Dimensiones para el análisis del Derecho: Justicia, validez y eficacia.
El Derecho y su concreción estatal en un ordenamiento jurídico

determinado es susceptible de ser analizado desde tres perspectivas que
hacen referencia a las tres pretensiones que incorporan cualquiera de los
ordenamientos modernos: la validez, la eficacia y la justicia.
En relación con las proposiciones científicas es posible realizar un

juicio de veracidad o falsedad para determinar su consistencia (la
afirmación “el sol sale por el este” puede ser analizada mediante su
contraste con la realidad, concluyendo si se ajusta a ella y es verdadera
o si no lo hace, en cuyo caso será falsa). De hecho, para el filósofo de la

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ciencia Karl Popper, una hipótesis sólo puede calificarse de científica si es
falsable, es decir, si puede ponerse a prueba y ser desmentida por los
hechos o por un experimento adverso.
Sin embargo, la falsabilidad no es predicable de las proposiciones

jurídicas, toda vez que no son una manifestación de la naturaleza sino de
la voluntad de los seres humanos. Afirmar que el plazo de que dispone el
demandado para contestar y oponerse a la demanda es de veinte días,
no puede decirse que sea verdadera o falsa si no es en relación con una
determinada regulación existente en un momento concreto en la
legislación reguladora del proceso civil, pero la misma puede cambiar
radicalmente mediante una modificación legislativa que no depende de
un hecho, sino de una declaración de voluntad del legislador.
Por ello carece de sentido sostener que una norma jurídica sea
verdadera o falsa, siendo procedente sin embargo afirmar o negar si es
válida, eficaz o justa. La teoría sobre la tridimensionalidad del derecho
fue formulada por el iusfilósofo brasileño Miguel Reale al percatarse de los
esfuerzos de los distintos pensadores jurídicos por analizar el derecho
desde los postulados de su normatividad (validez), su observancia real
(eficacia) o sus valores (justicia).
2.1.- La validez
Preguntarnos por la validez de una norma es verificar si la misma

pertenece correctamente a un ordenamiento jurídico determinado, en
función del cumplimiento de una serie de requisitos formales y materiales.
Si concluimos que la norma es válida estaremos afirmando que la misma
pertenece efectivamente al ordenamiento jurídico, si la conclusión es
que la norma es inválida la consecuencia será que la misma no
pertenece al ordenamiento y que, por lo tanto, no puede ser aplicada o
debe ser expulsada fehacientemente del mismo mediante una
declaración formal por parte de los órganos que

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tengan atribuida esta competencia.
Análisis de VALIDEZ de
Los requisitos de validez de una norma jurídica la norma jurídica.
son los siguientes:
a) Que haya sido
aprobada por el órgano
a) Que haya sido aprobada por el órgano competente.
competente. Cada ordenamiento contiene b) Que haya sido
normas sobre la producción de normas (son aprobada siguiendo el
procedimiento
las normas primarias en la terminología de establecido para ello.
Kelsen) que establecen a qué órgano le c) Que no haya sido
corresponde la competencia para dictar derogada por otra norma
posterior de igual o
cada tipo de norma (usualmente, las leyes superior rango.
al Parlamento y los reglamentos a los d) Que no se encuentre
Gobiernos y la Administración), de tal en contradicción con
otras normas de rango
manera que, si la norma analizada no ha jerárquico superior.
sido dictada por el órgano competente,
habrá de reputarse la misma como inválida.
Esta declaración ha de llevarse a cabo, en el caso de las leyes,

por los órganos que tengan atribuida la competencia del
control de constitucionalidad, ya sea en un sistema difuso como
el norteamericano (mediante la inaplicación vinculante del
stare decisis) o concentrado como el continental (mediante
una declaración forma de inconstitucionalidad). La declaración
de invalidez de las normas de rango inferior a la ley suele
corresponder a los tribunales ordinarios de justicia.
b) Que haya sido aprobada siguiendo el procedimiento

establecido para ello. El proceso de aprobación de normas
también forma parte de las normas sobre producción de normas
y tiende a asegurar la participación en el mismo de los sujetos y
grupos relevantes en atención a su contenido, para garantizar
la toma en consideración de los puntos de vista procedentes.
Los ordenamientos jurídicos modernos son del tipo

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racional/formal, por lo que la observancia de las formas
establecidas es también un requisito esencial para concluir la
validez de las normas producidas.
c) Que no haya sido derogada por otra norma posterior de igual o

superior rango, en cuyo caso habría de entenderse que ya ha
sido expulsada del ordenamiento. Es una exigencia de la
propiedad de la coherencia formal.
d) Que no se encuentre en contradicción con otras normas de

rango jerárquico superior, como exigencia de la propiedad de
la coherencia material del ordenamiento jurídico.
En el ámbito de la Teoría del Derecho, dos han sido los autores que
han formulado las teorías más extendidas sobre los criterios de análisis de
validez de las normas jurídicas: Han Kelsen y HLA Hart.
Kelsen sostiene que una norma jurídica es válida si otra norma

superior le confiere validez; se establecen así cadenas de validez que,
que partiendo de la norma fundamental que se sitúa en la pirámide
normativa, se proyectan sobre todos ámbitos del sistema jurídico. La
Constitución determinará la validez de la ley, esta la de los reglamentos,
estos la de las instrucciones administrativas, y así hasta la última
disposición de la autoridad inferior. Aunque, a efectos prácticos, se suele
identificar la norma fundamental con la Constitución, en la teoría del
Kelsen, en realidad no es así, ya que la primera se concibe como una
norma hipotética (no real), la “norma hipotética fundamental”, cuyo
único contenido es la obligación de obedecer al derecho que emane
de la voluntad del soberano, es decir, del constituyente, dotando así de
validez jurídica a la Constitución y, en cascada, a todas las demás
normas que se deriven de ella.
La norma fundamental es jurídica, pero no solo jurídica, pues reúne

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y expresa las condiciones de legitimidad, fuera y poder suficientes para
garantizar la vigencia y eficacia de todo el ordenamiento jurídico. Por
eso, se afirmará que una norma jurídica es válida si pertenece a un
sistema jurídico eficaz. La pertenencia se afirmará si la norma se engarza
adecuadamente en la cadena de validez que parte de la norma
fundamental real (la Constitución), en la que se establecen las
competencias y procedimientos para el resto de las normas.
Por su parte H.L.A. Hart atribuye o niega la validez de una norma

jurídica en virtud de su contraste favorable o desfavorable con una
determinada “regla de reconocimiento”, que actuará como plantilla de
análisis para enjuiciar la validez de las normas del ordenamiento. Lo
curioso es que esa regla de reconocimiento no es realidad una norma,
sino un hecho: aquel que constata que los aplicadores del derecho en
un determinado sistema jurídico (los jueces) reconocen en la práctica
una norma como válida, al aplicarla en sus resoluciones. Es decir, un
observador externo podrá concluir que una norma jurídica es válida si
comprueba que la misma es aplicada por los tribunales para resolver
conflictos jurídicos, reputándola invalida caso contrario, al margen de

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que la misma pueda insertarse o no en una cadena de validez teórica.
La gran paradoja de las teorías de Kelsen y de Hart es que para

afirmar la validez de una norma jurídica tienen que utilizar, en último
extremo, conceptos extrajurídicos: una norma ficticia en el caso de
Kelsen y una mera constatación fáctica en el caso de Hart. En la doctrina
científica se afirma que Kelsen realiza un análisis de la validez del derecho
desde el punto de vista externo (se analiza el ordenamiento en su
conjunto, desde fuera) y Hart desde el punto de vista interna (se
comprueba el funcionamiento del sistema desde el interior).
Los procedimientos, técnicas y requisitos de la validez de las

normas, sobre todo desde el punto de vista formal, es el objeto de estudio
de la Dogmática Jurídica. Es la dimensión del derecho más valorada por
la doctrina del positivismo jurídico.
2.2.- La eficacia.
Verificar si una norma jurídica es eficaz exige atender a tres

parámetros.
a) Que los destinatarios de la norma ajustan su conducta a las

determinaciones de la misma. Por ejemplo, afirmaremos que la
Ley de Enjuiciamiento Criminal es eficaz si comprobamos que los
tribunales de justicia llevan a cabo las causas penales siguiendo
los procedimientos previstos en ella. (Cumplimiento voluntario)
b) Que cuando se produce una infracción de la norma se impone

la sanción correspondiente. Por ejemplo, que cuando los
conductores urbanos se saltan un semáforo en rojo son multados
sistemáticamente. (Cumplimiento forzoso).
c) Que se cumple la finalidad para la que la norma fue dictada.

Por ejemplo, si para reducir la siniestralidad en el tránsito
interurbano se dicta una disposición que reduce la velocidad

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de circulación por carretera a 50 km/h y al cabo de seis meses
no se ha reducido el número de accidentes, habremos de
concluir que esa norma no es eficaz y que, probablemente,
hayamos de buscar las causas en otros motivos.
La verificación de que una norma es ineficaz no conduce de forma

automática a su expulsión formal del ordenamiento, pero puede
significar:
a) Que la norma ya ha salido materialmente del ordenamiento; es

decir, que ha caído en desuetudo, como por ejemplo ocurría
con el precepto que sancionaba penalmente el adulterio en el
código penal español de 1959 y que a partir de los años 70 del
siglo XX ya ningún juez aplicaba. Ello significaba que esa norma
jurídica había quedado rezagada respecto de la evolución
social.
b) Que es preciso un mejor análisis de la realidad sobre la que le

norma quiere operar para adoptar otras medidas que sean
realmente más efectivas para conseguir el fin propuesto.
En el proceso de análisis de la Verificación de eficacia:

eficacia de las normas jurídicas están a) Cumplimiento voluntario.
jugando un papel muy importante los b) Cumplimiento forzoso.
c) Cumplimiento finalista.
Parlamentos, en el ejercicio de una nueva
función que bien por la vía de la práctica,
bien por disposiciones de sus reglamentos, vienen desempeñando en la
actualidad: la evaluación de las leyes, a través de procedimientos
específicos que comportan desde estudios científicos hasta encuestas o
audiencias con autoridades, funcionarios y entidades públicas.
En esta línea, e la escuela del realismo escandinavo, Karl

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Olivecrona define el derecho como fuerza organizada, lo que significa
que las normas jurídicas consisten en instrucciones dirigidas a las
autoridades sobre el modo y la ocasión de ejercer la fuerza. Es esta
aplicación regular de la fuerza, consolidada y efectiva, la que permite el
mantenimiento del orden y de la paz social.
Por su parte, en la escuela del realismo jurídico norteamericano,

Oliphant constató que los jueces respondían en sus sentencias más a los
estímulos y hechos concretos del caso que a las normas abstractas y
reglas previamente existentes. Y el juez Oliver H. Holmes, del Tribunal
Supremo de los EEUU afirmaba que "Yo entiendo por Derecho las
profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto: nada más y
nada menos", señalando que “el derecho no ha sido lógica sino
experiencia”.
Los procedimientos para el análisis y la mejora de la eficacia de las

normas es el objeto de estudio de la Sociología Jurídica en su dimensión
material y de la Técnica Normativa en su dimensión formal. Como ya
hemos señalado, es la dimensión destacada por el realismo jurídico.
2.3.- La justicia.
En los ordenamientos jurídicos modernos, el análisis de la justicia de

las normas jurídicas se reconduce, siguiendo a Norberto Bobbio, a la
verificación de “la más o menos correspondencia entre la norma y los
valores superiores o finales que inspiren un determinado orden jurídico”.
Los valores superiores del ordenamiento jurídico, que constituyen el

punto de máxima relación entre el
Análisis de Justicia de la norma:
Derecho y la Moral, proclaman una serie
Verificación de su adecuación a
de ideales de justicia social, que servirán
los valores superiores del
ordenamiento jurídico. de criterio de contraste para afirmar el
mayor o menor carácter justo de las
normas que se produzcan dentro del ordenamiento analizado. Esta
posición es la predominante en el pensamiento jurídico occidental

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moderno; no obstante, existen, al menos teóricamente, otras que realizan
el juicio de contraste no con los valores superiores proclamados por el
propio ordenamiento, sino con otro ordenamiento distinto y que
consideran superior y previo al derecho positivo, como es derecho
natural; afirmando que para proclamar la justicia de una norma ha de
verificarse su adecuación con los postulados del derecho natural,
entendido éste bien como emanación de la voluntad divina
(iusnaturalismo religioso) o como decantación de valores y principios
consustanciales al ser humano (iusnaturalismo racionalista).
Los procedimientos para el análisis del criterio de justicia en las

normas jurídicas, es el objeto de estudio de la Teoría de la Justicia. Es la
dimensión más valorada por doctrina iusnaturalista.
Por lo tanto, en el análisis concreto de una norma jurídica el juicio

de mayor adecuación será el que concluya que la misma es válida,
eficaz y justa. El de mayor desvaloración será el que nos haga afirmar que
la norma es inválida, ineficaz e injusta; quedando un amplio margen de
posibles combinaciones entre ambas calificaciones.
En la aplicación de los tres criterios de análisis han surgido

posiciones reduccionistas que priman en exceso uno de ellos sobre el
resto y así:
- El positivismo ideológico reduce la justicia a la validez: una

norma será justa por el mero hecho de ser válida.
- El iusnaturalismo ideológico (racional o religioso) reduce la
validez a la justicia: una norma será válida por el mero hecho de
ser justa.
- El realismo jurídico (tanto el escandinavo con el
norteamericano) reduce la validez a la eficacia: una norma será
válida por el mero hecho de ser eficaz. En una conocida frase
de juez Holmes, “el derecho es lo le importa al hombre malo”,
haciendo referencia a que el derecho está constituido por las

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normas sobre las que existe certeza de que van a ser aplicadas,
que es lo que interesa a quien tiene intención de infringirlas.
III.- El Derecho como instrumento de control y de cambio social.
La posibilidad de ordenar la vida colectiva y las relaciones del

individuo con el grupo a través de normas generales estables y
conocidas, así como mediante mandatos derivados de esas normas,
susceptibles de ser aplicados de forma coactiva, confiere al Derecho una
enorme capacidad para el control de la sociedad, bien para mantener
sus estructuras o bien para proceder a su cambio.
Si a la coactividad de sus mandatos, cualidad que comparte con

las órdenes de los líderes religiosos, políticos o militares en las sociedades
primitivas, se añade la racionalidad de sus normas y la legitimidad de los
que las proclaman y ejecutan, como ocurre en las sociedades modernas,
el Derecho supera exponencialmente la capacidad ordenadora de las
doctrinas religiosas o de la mera fuerza bruta.
El Derecho aparece de esta manera como una estructura

normativa que puede operar tanto para el mantenimiento del status quo
como para su cambio y superación. En realidad, dichas proyecciones
sobre el cuerpo social no se producen de forma opuesta o estanca, sino
que se operan de forma simultánea, con mayor o menor intensidad de
cada una de ellas según las etapas, conservadoras o reformistas, que
configuran la evolución de todo grupo social. El Derecho es una
construcción dinámica que acompaña siempre la evolución social, a
veces recogiendo normativamente los avances de esta o, en ocasiones,
acelerándolos y provocándolos.
Señala la profesora María José Fariñas que: “la mayoría de los

autores funcionalistas -Parsons o Bredemeier- han coincidido en señalar
como la función más importante del Derecho a la de integración social

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o de control social, considerando que el Derecho constituye el mayor y
más importante factor de cohesión social. Dicha función consiste
básicamente en la orientación de los comportamientos de los individuos,
con la finalidad -como dice Llewellyn- de producir y mantener la
cohesión del grupo social, ya que siempre se puede acudir al Derecho
cuando fallan otros medios de integración social”.
Esta función de integración social la lleva a cabo el Derecho con

el ejercicio de diversas técnicas, que la citada profesora clasifica en:
a) Técnicas protectoras y represivas. Aquellas que tienden a

imponer deberes jurídicos positivos (obligaciones) o negativos
(prohibiciones) a los individuos bajo la amenaza de una pena o
sanción.
b) Técnicas organizativas, directivas o regulativas. Mediante las
cuales el Derecho organiza la estructura social y económica,
define y distribuye “roles sociales”, define y otorga poderes,
otorga competencias, regula la intervención pública en la
actividad social y económica mediante el diseño de programas
intervencionistas de políticas públicas y redistribuye los recursos
disponibles.
En la actualidad no puede analizarse la virtualidad del Derecho

como instrumento de control social sin atender a la organización que
monopoliza la producción y aplicación de las normas jurídicas: el Estado.
En las distintas fases por las que el Estado ha atravesado desde su inicial
aparición como Estado nacional, a finales del siglo XV, se configuró
precisamente como Estado de Derecho en las revoluciones burguesas
(americana y francesa) de finales del XVIII, en el sentido de someter a
todo el aparato del poder público a la supremacía de la ley como
expresión jurídica normativa de la voluntad popular. En la primera fase de
esta andadura el esquema imperante fue el del Estado liberal de
Derecho, en armonía con la mentalidad de la burguesía triunfante, que

20
limitaba el papel del Estado al mero establecimiento del marco formal en
el que los individuos libres (los burgueses) podían desarrollar su vida y su
actividad económica.
La segunda etapa, que se inicia tendencialmente con las

revoluciones sociales del último tercio del siglo XIX y que se afirma
decididamente tras la Segunda Guerra Mundial, configura el que se ha
dado en conocer como el Estado Social de Derecho, Welfare State o
Estado de Bienestar, en el que el poder público estatal se involucra
directamente en la actividad económica de la sociedad, con medidas
normativas intervencionistas, para modular el juego desigual de las
fuerzas sociales y procurar una mayores cotas de igualdad en el acceso
y utilización de los recursos económicos y productivos. Es decir, con un
programa normativo de transformación social.
En todas estas fases el papel del Derecho ha sido, como ya

señalamos, bidireccional en relación con el cambio social. Así, por
ejemplo, observamos que si fueron las revoluciones sociales las que
provocaron la modificación de las leyes electorales para dar cabida a
las clases obreras en las cámaras parlamentarias, fueron luego,
precisamente las leyes surgidas de estas cámaras más plurales, las que
construyeron el marco jurídico del Estado social a través de normas
intervencionistas y prestacionales (ley de huelga, seguridad social,
desempleo…). Lo mismo ocurrió con la modificación de la legislación
tributaria, que permitió al Estado contar con más recurso económicos,
procedentes de las clases sociales pudientes, para proceder a su
redistribución por todo el cuerpo social a través de políticas sectoriales
específicas (vivienda, sanidad, educación), fruto de las cuales fue, ente
otros, el surgimiento de individuos procedentes de las clases
tradicionalmente apartadas de la dirección de los asuntos públicos, que
ahora sí pudieron contribuir decididamente a la configuración de un
nuevo marco normativo que consolidase los cambios producidos.
Esta continua tensión e interacción entre control y cambio social

21
que se articula a través del Derecho se manifiesta de forma significativa
en el permanente contraste entre el ideal de vida colectiva e individual
(ética pública y ética privada) y la realidad de la situación existente
normativamente en cada momento histórico concreto (el derecho
positivo). Esta disputa se suele producir en torno a conceptos esenciales
para la vida humana y valores superiores del sentimiento colectivo, tales
como los que hacen referencia a la legitimidad del poder, a la dignidad
del ser humano, a la libertad, la igualdad o la justicia, y que provocarán
cambios regulatorios en situaciones insatisfactorias o bien disposiciones
de consolidación tras la consecución de determinadas conquistas
sociales.
En relación con la función de control y cambio social del Derecho

en América Latina, el profesor Garzón Valdés, llama la atención para que
se tengan en cuenta, a la hora de su análisis y consideración, algunas
cuestiones específicas, que él llama paradojas, y que diferenciarían la
efectiva realización de las funciones del derecho en los ámbitos europeos
y latinoamericano. A saber, y en sus propias palabras:
a) En primer lugar, existe una dificultad de tipo semántico, es decir,

la cuestión de saber hasta qué punto conceptos estrechamente
vinculados con el de derecho tales como, por ejemplo, ley,
Estado, orden constitucional, administración de justicia,
funcionario, etc., significan lo mismo a uno y otro lado del
Atlántico.
b) En segundo lugar, aun admitiendo que también en el caso de
los países europeos existen diferencias entre el orden jurídico
sancionado y el efectivamente aplicado, éstas no son nunca
tan notables como las que se han dado siempre en América
Latina. Esta es una cuestión vinculada con la validez y la
eficacia de las normas.
c) Una tercera fuente de problemas es la existencia de dos

22
actitudes contradictorias de larga tradición hispano-
lationamericana: Por un lado, una enorme fe en la Constitución
como factor de ordenación de la realidad social y, por otro, la
convicción de que la divergencia entre orden y realidad social
no debe ser motivo de mayor escándalo o preocupación. Esta
fe en el orden constitucional explica las polémicas entre quienes
hablan de la Constitución y de las leyes dictadas de acuerdo
con ella como panacea para todos los problemas sociales y de
desarrollo y quienes consideran que el derecho sancionado es
precisamente un obstáculo para los cambios sociales que
propician. Común a ambas posiciones es su olvido total de la
realidad jurídica o, dicho de otro modo, una vez más la
confusión entre validez y eficacia de las normas.
d) Un cuarto elemento de perplejidad es la existencia, a nivel
teórico, de la misma tradición jurídica en América Latina y en los
países de Europa Occidental, sobre todo los continentales. Ello
permite hablar del derecho y de los problemas jurídicos de
ambos continentes como si se estuviera hablando de la misma
cosa. Algo parecido sucede con respecto a los Estados Unidos:
el estudio de sus disposiciones constitucionales, de los fallos de
la Suprema Corte americana, es practicado con notable
intensidad en las universidades de América Latina y también por
parte de abogados y jueces, como si el sistema judicial
americano fuera muy similar al de los países latinoamericanos
en su manifestación práctica (independencia del poder judicial
con respecto al ejecutivo, por ejemplo).
e) Un quinto elemento que debe ser tenido en cuenta: Los países
de América Latina presentan grandes asincronías en su progreso
social, con una muy acusada diferencia cultural, racial y
económica entre sus habitantes. En países, como algunos de los
latinoamericanos, con porcentajes, de analfabetismo que

23
oscilan entre el 60 y el 90 por ciento, cuesta creer en la
posibilidad de una vigencia efectiva del derecho escrito.
Por todo ello, el análisis honesto de las posibilidades efectivas del

Derecho como instrumento de control y cambio social, exige tomar en
cuenta las realidades existentes en los diferentes ámbitos geográficos,
económicos y culturales sobre los que se proyecta el fenómeno jurídico.
BIBILIOGRAFÍA.
- FARIÑAS DULCE, Mª José. “El Derecho como forma de organización social” en Curso
de Teoría del Derecho. Gregorio Peces-Barba y otros. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000
- GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Acerca de las funciones del Derecho en América Latina”.
Cuadernos de la Facultad de Derecho, Barcelona ISSN 0212-0577, Nº. 3, 1982.
- HART, H.L.A., The concept of Law. Oxford University Press, 1961.
- KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Trotta, S.A.; Madrid 2011
- PECES-BARBA, Gregorio y otros. Curso de Teoría del Derecho. Ed Marcial Pons, Madrid,
2000.
- PÉREZ LUÑO, A. Enrique., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia
jurídica. Ed. Tecnos. Madrid, 2015
- REALE, Miguel. Tesis tridimensional del derecho. Ed. Tecnos. Madrid, 1997.
- SANTIAGO NINO, Carlos. Introducción al análisis del derecho. Ed Astrea, Buenos Aires,
2003-

1 Lección Primera. Concepto y Dimensiones Del Derecho

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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

LECCIÓN PRIMERA. I.- CONCEPTO Y NATURALEZA DEL DERECHO. II.-

I.- Concepto y naturaleza del Derecho.

Una respuesta intuitiva a la pregunta sobre qué es el Derecho,

Preguntarse por la esencia de algo es indagar sobre los elementos

características diferenciadoras relativas a su comportamiento, tales

Es decir, dando cuenta de sus elementos constitutivos elementales,

Pues bien, desde esta perspectiva, vamos a intentar dar cuenta de

Como se sabe, durante la Edad Media, los filósofos realistas

nombres (nomina) que evocan o definen

Y aquí surge la pregunta procedente en estos momentos: ¿sólo

El catedrático de filosofía del derecho de la Universidad Carlos III,

Derecho es un fenómeno humano estamos diciendo dos cosas a la vez:

Desde un planteamiento similar y añadiendo perspectivas

Es posible que esta definición decepcione profundamente la

La concepción normativa del Derecho fue acogida en España en

posteriormente, en las de Javier Esquivel. En Argentina se difundió con los

En todo caso, conviene destacar, ahora ya desde un plano

también cambiantes en su definición concreta (el ideal de justicia, de

Dando un paso más, cabe

Modestamente, creo que ello responde a un injustificado complejo

funcional que descriptivo. El que un adolescente escoja cursar unos

En este sentido, cabe afirmar que el Derecho participa en algunas

Por lo tanto, sería aconsejable no consumir demasiadas energías

Para concluir este apartado y en un tono más jocoso, podríamos

En un registro más serio cabe afirmar que el Derecho es una

Por ello, para entender y comprender bien el fenómeno jurídico

Pero al contenido de las definiciones expuestas ha de añadirse la

normativos que también operan sobre la sociedad, como son la moral y

Cabe por lo tanto concluir, en los inicios de este curso, como

El Derecho es una construcción intelectual

II.- Dimensiones para el análisis del Derecho: Justicia, validez y eficacia.

El Derecho y su concreción estatal en un ordenamiento jurídico

En relación con las proposiciones científicas es posible realizar un

o si no lo hace, en cuyo caso será falsa). De hecho, para el filósofo de la

Sin embargo, la falsabilidad no es predicable de las proposiciones

Preguntarnos por la validez de una norma es verificar si la misma

declaración formal por parte de los órganos que

Esta declaración ha de llevarse a cabo, en el caso de las leyes,

b) Que haya sido aprobada siguiendo el procedimiento

Los ordenamientos jurídicos modernos son del tipo

c) Que no haya sido derogada por otra norma posterior de igual o

d) Que no se encuentre en contradicción con otras normas de

Kelsen sostiene que una norma jurídica es válida si otra norma

La norma fundamental es jurídica, pero no solo jurídica, pues reúne

Por su parte H.L.A. Hart atribuye o niega la validez de una norma

conflictos jurídicos, reputándola invalida caso contrario, al margen de

La gran paradoja de las teorías de Kelsen y de Hart es que para

Los procedimientos, técnicas y requisitos de la validez de las

Verificar si una norma jurídica es eficaz exige atender a tres

a) Que los destinatarios de la norma ajustan su conducta a las

b) Que cuando se produce una infracción de la norma se impone

c) Que se cumple la finalidad para la que la norma fue dictada.

interurbano se dicta una disposición que reduce la velocidad

La verificación de que una norma es ineficaz no conduce de forma

a) Que la norma ya ha salido materialmente del ordenamiento; es

b) Que es preciso un mejor análisis de la realidad sobre la que le

En el proceso de análisis de la Verificación de eficacia:

En esta línea, e la escuela del realismo escandinavo, Karl

Por su parte, en la escuela del realismo jurídico norteamericano,

Los procedimientos para el análisis y la mejora de la eficacia de las

En los ordenamientos jurídicos modernos, el análisis de la justicia de

Los valores superiores del ordenamiento jurídico, que constituyen el